PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ

ESCUELA DE POSTGRADO

INTERPRETACION DE LA RELACION JURIDICA ENTRE DEPOSITOS

TEMPORALES Y CONSIGNATARIOS DE CONTENEDORES, QUE
APLIQUEN A LOS REGÍMENES ADUANEROS DE INGRESOS DE
MERCANCÍAS EN EL CALLAO, COMO FUNDAMENTO DE UNA MAYOR
REGULACION PARA DICHA ACTIVIDAD ECONÓMICA

TRABAJO DE INVESTIGACIÓN PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO

DE MAGÍSTER EN DERECHO DE LA EMPRESA

AUTOR

IVAN CIRO GALVEZ RIVAS

ASESOR

HEBERT EDUARDOTASSANO VELAOCHAGA

Octubre, 2018
Resumen ejecutivo

El presente trabajo atiende a convertirse en una herramienta útil a quienes se

encuentren involucrados en el Derecho Aduanero y el Derecho Portuario, tiene por
objetivo verificar si existen condiciones para regular con mayor profundidad la
actividad de almacenamiento de mercancías, pendientes de destinación aduanera, y,
que se encuentren al interior de los Depósito Temporales del Callao, partiendo a dicho
efecto de una reinterpretación de la relación jurídica existente entre ambos actores
como una propia de Derecho privado. Se considera, a dicho efecto, que, tanto la
articulación y funcionamiento de la cadena logística preexistente, así como la forma de
ejecución de la normativa aduanera (y portuaria) vigente, son causantes de la
aparición de un contrato forzoso bajo los parámetros del Derecho Civil, provocando
aquello imposición de obligaciones desproporcionadas y lesivas por parte del primero
hacia el segundo. Abona a esto la existencia de antinomias en los propios documentos
normativos vigentes que actualmente regulan dicha actividad a nivel de obligaciones
administrativas, a partir de las cuales se ha considerado existiría una supuesta libertad
absoluta de contratación, cuestión que criticamos y pretendemos explicar a lo largo del
presente trabajo. Se verificará también que esta situación genera fallos de mercado en
la economía requiriéndose por tal efecto una mayor regulación a esta actividad, en tal
sentido, formulamos propuestas de solución en forma de directrices a ser
desarrolladas en forma de cambios normativos.

1
 Índice

Resumen ejecutivo ....................................................................................................... 1

Lista de figuras ............................................................................................................. 6

Introducción .................................................................................................................. 7

Ideas Previas ...............................................................................................................13

1.1 Sobre el proceso logístico de ingreso de mercancías en contenedores al país 13

1.1.1 Transporte Internacional de mercancías ......................................................13

1.1.2. Descarga en Terminal Portuario ..................................................................13

1.1.3. Retiro de contenedor del Terminal Portuario ...............................................14

1.1.4. Ingreso de mercancías a Depósito Temporal ..............................................14

1.2 Sobre los servicios prestados por los Depósitos Temporales ............................ 16

1.3 Fenómenos económicos ocurridos y analizados en fueros oficiales ...................18

1.4 Algunos conflictos ocasionados producto del ingreso de Contenedores al país. 19

1.5 Sobre la práctica de direccionamiento del contenedor........................................20

Estado del arte ............................................................................................................22

2.1 Sobre la regulación actual de la institución aduanera de los Depósitos

Temporales ............................................................................................................. 22

2.1.1 Definición de los Depósitos Temporales.......................................................22

2.1.2 Funciones de los Depósitos Temporales ......................................................23

2.1.3 Tipos de Depósitos Temporales ...................................................................24

2.2. Doctrina nacional .............................................................................................. 25

2.2.1 Fernando Cosío Jara ...................................................................................25

2.2.2 César Armando Alva Falcón........................................................................26

2.2.3 Ítalo Marsano Chumbes .............................................................................29

2.3 Doctrina extranjera ............................................................................................. 31

2.3.1 Andrés Rodhe Ponce ...................................................................................31

2.4 Legislación .........................................................................................................32

2.4.11 Decreto Legislativo N° 1053, Ley General de Aduanas (en adelante LGA) 32

2.4.2 D. S. Nº 010-2009-EF, Reglamento de la Ley General de Aduanas (en

adelante RLGA) ................................................................................................... 40

2.4.3 Ley del Sistema Portuario Nacional, Ley N° 27943 ......................................42

2
 2.4.4 Reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional, D.S. N° 003-2004-
MTC 43

2.4.5 Proyecto de Ley N° 4451/2014-CR .............................................................. 43

2.4.6. Código civil peruano de 1984 ......................................................................44

2.5 Análisis de la figura del contrato forzoso ............................................................ 45

2.5.1 Tipos de contrato forzoso .............................................................................48

2.5.2 Análisis del contrato forzoso visto desde la perspectiva del Derecho
Constitucional ...................................................................................................... 49

2.5.3 Ejemplos de contratos forzosos detectados en la práctica comercial ...........51

2.6 Sobre contratos de Depósito del Derecho Civil ...................................................51

2.6.1 Objeto del Contrato ......................................................................................52

2.6.2 Partes del Contrato ......................................................................................52

2.6.3 Obligaciones de las partes ...........................................................................52

2.6.4 Obligaciones del depositante .......................................................................52

2.6.5 Obligaciones del depositario ........................................................................53

2.6.6 Sobre el depósito necesario y críticas al contrato de depósito......................53

2.7 Jurisprudencia ....................................................................................................54

2.7.1 Resolución 008-2010/CLC-INDECOPI ......................................................... 54

2.7.2 Informe Técnico N° 005-2013/ST-CLC-INDECOPI .......................................57

2.8 Literatura de otros campos del conocimiento......................................................60

2.8.1 Julio García Cobos. .....................................................................................60

2.8.2 Mincetur - Guía de Orientación al usuario del Transporte Marítimo y de los

servicios portuarios .............................................................................................. 61

2.8.3 MINCETUR - Análisis de los Costos Marítimos y Portuarios ........................ 62

2.9 Sobre la regulación estatal de actividades económicas ......................................64

Trascendencia de la relación jurídica entre Depósito Temporal y Consignatario de

Contenedor como el fundamento para la regulación de la actividad de Depósito
Temporal .................................................................................................................... 67

3.1 Sobre la naturaleza jurídica real del almacenamiento de contenedores que

ingresan al país utilizando los Depósito Temporales ............................................... 67

3.1.1 Partes del Contrato ......................................................................................67

3.1.2 Objeto del Contrato ......................................................................................68

3.1.3 Características del contrato..........................................................................68

3
 3.1.4 Obligaciones de las partes ...........................................................................69

3.2 ¿Por qué consideramos existe el rasgo de “forzoso” en este contrato? ..............69
3.3 Sobre el proceso de elección del Depósito Temporal donde se almacenarán las
mercancías.............................................................................................................. 70
3.3.1 Posición que considera existe voluntad del consignatario en la elección del
Contenedor .......................................................................................................... 70

3.3.2 Posición que considera no existe voluntad del consignatario en la elección

del Contenedor .................................................................................................... 73

3.3.4 Sobre la práctica denominada “direccionamiento del contenedor” ................75

3.3.5 Sobre el valor jurídico del silencio por parte del consignatario del contenedor
............................................................................................................................................. 76

3.3.6 Variables permitidas por la normatividad aduanera respecto a elección del

Depósito Temporal por parte del Consignatario del Contenedor .......................... 78

3.4 Conflictos derivados de la ejecución contractual entre Depósito Temporal y

Consignatario de Contenedor .................................................................................. 83

3.4.1 Fijación unilateral de precios ........................................................................83

3.4.2 Falta de previsibilidad de conclusión del contrato .........................................84

3.4.3 Falta de determinación de los límites del contrato. .......................................85

3.4.4 Inexistencia de vías de solución de conflicto institucionales efectivas. .........86

3.5 Sobre las antinomias existentes en el marco normativo vigente ......................... 86

3.5.2 Respecto del concepto punto de llegada ......................................................88

3.5.3. Falta de inclusión de los Depósitos Temporal como parte del Sistema
Portuario Nacional ............................................................................................... 90
3.6 Sobre el condicionante de la operativa de ingreso de contenedores en el Callao.
................................................................................................................................................. 92

3.7 Elementos de juicio que justifican que la existencia del Contrato Forzoso
estudiado ameriten una mayor regulación de la actividad económica en cuestión ... 93

3.7.1 Ausencia de presupuestos para la real competencia....................................93

3.7.2 Fallas de mercado en el servicio de almacenamiento de contenedores en

Depósitos Temporales ......................................................................................... 95

Discusión (Conclusión) ................................................................................................ 98

Recomendaciones ................................................................................................. 101

4.1 Institucionalización de procedimientos de autocomposición de conflictos .........101

4.2 Mejora de la normativa aduanera ................................................................ 103

4.3 Regulación del procedimiento de direccionamiento de contenedores ...............103

4
 4.4 Monitoreo Constante y regulación del servicio de los Depósitos Temporales...104

4.5 Normalización para los servicios brindados por los Depósitos Temporales.......105

4.6 Exigencia de mayor claridad en cuanto a la facturación....................................106

4.7 Verificación de regulación en cuanto a tarifas para casos excepcionales. ........106

4.8 Modificación de la Ley del Sistema Portuario Nacional .....................................107

4.9 Armonización de las normativas aduaneras y portuarias ..................................108

Referencias ...............................................................................................................109

5
 Lista de figuras

Figura 1: Secuencia de ingreso de un contenedor al país en cumplimiento de

normativa aduanera

6
 Introducción

Las transacciones comerciales no se encierran en las tipologías legales, es decir, no

se puede pretender anclar el Derecho a una imagen estática, sino que, por el
contrario, debe éste orientarse y actualizarse, constantemente, a fin de poder calzar
con la realidad económica. Asimismo, una actividad económica se realiza quizás antes
de pensar en el Derecho por lo que, éste último, debe acudir acompañando y
auxiliando a la primera en caso que el intento de autorregulación se desborde.

Tal como refiere un postulado de la Escuela del Análisis Económico del Derecho debe
analizarse si, los costos de transacción existentes en una actividad económica, son
externalizados a fin de proponer, o no, una intervención del Derecho; si los acuerdos
de partes son suficientes, pues, bastarán aquellos; no obstante, si, las transacciones
desbordan externalidades, pues allí se requiere la intervención del Derecho Objetivo.

En el presente caso pretendemos abordar una problemática, todavía actual, respecto

de la contratación realizada en el marco del proceso logístico de ingreso de
contenedores a los puertos del Callao. Existe controversia respecto de la actuación,
acorde a Derecho, de los diversos actores intervinientes lo que, por un lado,
supuestamente, generaría distorsiones en la legitimidad y legalidad de la contratación
entre los mismos, mientras que, por otro lado, se alerta de la posible existencia de
sobrecostos económicos trasladados a los consignatarios de contenedores, como
último eslabón de la cadena logística de mercancías importadas.

No obstante, el problema no permanecerá en ellos, sino que, naturalmente, cualquier

costo deberá ser trasladado al público consumidor en el mercado local de los
productos previamente importados. Específicamente nos enfocaremos en la
interrelación de las empresas autorizadas a prestar el servicio de Depósito Temporal
(empresas autorizadas en el marco del D.L. N° 1053, Ley General de Aduanas), en
adelante “el Depósito Temporal”, o, “los Depósitos Temporales”.

Al respecto consideramos que no existe un adecuado entendimiento, ni, una correcta

interpretación de los hechos en cuestión por parte de las autoridades administrativas
que ha abordado la relación citada (tal como ocurrió con el INDECOPI) así como por
parte de los diversos agentes económicos e instituciones públicas y privadas que
hayan abordado hasta ahora en los diversos foros el problema en cuestión; en efecto,
hasta ahora la discusión se ha enfocado sobre determinar si existen, o no, actuaciones
que califiquen como prácticas restrictivas de la libre competencia en el mercado de
servicios en el que se desenvuelven los Depósitos Temporales, sin enfocar (o

7
advertirse) que, quizás, la debilidad del mercado en cuestión podría haber sido tratada
con otras herramientas.

Consideramos se han cometido errores en cuanto a no identificar de manera precisa la

relación jurídica existente entre el Depósito Temporal y el consignatario de un
contenedor que ingresa al país para aplicar a un régimen aduanero de mercancías, y,
más que eso, creemos que ese inadecuado entendimiento ha sido abordado con más
apasionamiento que objetividad, interesa analizar los hechos a fin de verificar
soluciones, menos útil es preguntarse en culpables de hechos que, quizás, son
expresión, de un estatus quo al que hay que identificar correctamente para, luego, de
ser el caso, pretender corregirlo.

En efecto, se ha alertado mediante estudios específicos al respecto sobre la existencia

de problemas que deben ser atendidos respecto de esta actividad, no obstante,
pretendemos ser más agresivos en tal sentido para considerar que lo que se debe
reconocer es más bien la presencia de fallas de mercado Teniendo el diagnóstico
podremos formular sugerir remedios a las situaciones analizadas (de las que podrían
verificarse que provocan externalidades a terceros), es decir, lineamientos o líneas de
base con las cuales se pueda luego formular políticas públicas.

Ahora bien, el problema relevante es determinar si, partiendo de una reinterpretación

de la relación jurídica existente entre, por un lado, una empresa (sea persona natural o
jurídica) autorizada a prestar el servicio de Depósito Temporal, y, por otro, el
consignatario de un contenedor que ingresa a las instalaciones del primero, se podría
considerar existen condiciones para una mayor regulación a la actividad económica
ocasionada por ambos.

Dicho en otros términos, ¿Cuáles serían las condiciones a verificar para una mayor
regulación económica al servicio de Depósito Temporal de contenedores prestado a
consignatarios de mercancías partiendo de una reinterpretación de la relación jurídica
existente entre aquellos en el marco de las obligaciones emergentes en el marco de la
normatividad aduanera?

A dicho efecto, en una primera etapa, se requiere identificar la naturaleza jurídica

existente en la relación entre el Depósito Temporal y el consignatario del contenedor
para luego, en una segunda etapa, verificar, si, luego de ello, se ameritara una mayor
regulación del servicio bajo diferentes ámbitos.

Consideramos estar ante un escenario donde se evidenciaría la falta de libertad

absoluta, para un consignatario, respecto de elegir el Depósito Temporal al cual

8
debería de ingresar el contenedor del cual es titular siendo que, tal ausencia de
libertad, constituiría uno de los fundamentos para considerar una mayor regulación del
servicio antedicho en tanto que, como explicaremos en el desarrollo, la ejecución de
tal relación obligacional refleja una desproporción en cuanto la imposición de
obligaciones entre la partes, situación que es condicionada, además, por la
normatividad legal circundante así como por la operatividad propia de dicha actividad
económica, aspectos que degeneran en fallos de mercado ya reconocidos en el
medio.

Postulamos, en este sentido, que la relación jurídica entre ambos operadores es una
del tipo de derecho privado en el sentido de un contrato forzoso siendo que, en
algunos casos, se verificará la existencia de un contrato forzoso ortodoxo, es decir, un
escenario donde ambos operadores se ven obligados a contratar entre ellos pero con
la aparente libertad de elegir a su contraparte mientras que, en otros casos, se
verificará la existencia de un contrato forzoso heterodoxo, es decir, de una relación
jurídica producida por mandato legal sin posibilidad de elección por parte de los
sujetos involucrados.

Consideramos que lo anterior ha degenerado en fallas de mercado en el sentido, por

un lado, de asimetría de información, y, por otro lado, de externalidades económicas,
tales aspectos han sido debidamente reconocidos en documentos oficiales que se han
emitido a propósito de analizar la intervención de los Depósitos Temporales en el
proceso logístico de importación.

Consideramos que los marcos normativos tanto de Derecho Aduanero, de Derecho

Portuario, así como de Derecho Marítimo, subyacentes a la actividad económica
materia de análisis, condicionan la interacción - sin libertad - de los actores en cuestión
para lo cual expondremos las antinomias normativas existentes y que darían la
apariencia ilusoria de que existe una libertad de interacción entre los agentes
económicos estudiados.

Del mismo modo, consideramos que el sistema operativo de la logística de importación

en el Perú condiciona cualquier intento de modificación normativa sobre el proceso de
interacción entre el Depósito Temporal y el consignatario de un contenedor que vaya a
aplicar a un régimen aduanero de ingreso de mercancías al país.

Igualmente, consideramos que existen fallas de mercado bajo la manifestación de

externalidades económicas negativas las cuales, a nuestro juicio, son ocasionadas por
la ineficiente interrelación entre los Operadores Económicos analizados, tal situación
provoca la necesidad de una mayor regulación a través de una intervención normativa

9
que incida, por un lado, en el contenido del servicio prestado, y por otro, en la posible
intervención en cuanto a los precios cobrados.

Respecto a los objetivos, deseamos identificar con mayor objetividad y precisión la

naturaleza jurídica subyacente en la contratación – dentro del esquema operativo del
ingreso de contenedores al país - entre los depósitos temporales y los consignatarios
de contenedores de moto tal que, con nitidez, pueda entenderse que se trata de una
actividad realizada en el marco del Derecho Privado, y, donde hay una relación jurídica
del tipo contrato forzoso que degenera, de forma superlativa, en la imposición de
obligaciones de parte del primero hacia el segundo. En el mismo sentido deseamos
reconocer los errores en que pudieron incurrirse al momento de la calificación de la
relación jurídica antedicha.

Luego de lo anterior procuramos identificar si, el reconocimiento correcto de la relación

jurídica antes citada, tendría relevancia en cuanto a la consideración de una mayor
regulación al servicio de almacenamiento de contenedores (para el ingreso de
mercancías al país en el Callao) prestado a los consignatarios de estos últimos.

En el mismo sentido, pretendemos evidenciar ciertas antinomias y contradicciones

existentes en la normativa aduanera y portuaria a través de las cuales se daría la
impresión de que existe un marco legal que garantiza, de modo absoluto, la libertad de
elección por parte del consignatario del contenedor en cuanto al Depósito Temporal de
su conveniencia. Tales antinomias han contribuido a generar confusión sobre el modo
de interrelación real entre el Depósito Temporal y el consignatario del contenedor.

Del mismo modo, pretendemos ilustrar que la mecánica operativa realizada, o,

acaecida en el proceso logístico de ingreso de mercancías al país también condiciona,
o, mejor dicho, provoca el modo de interrelación entre los agentes económicos
analizados al estilo de un contrato forzoso tal como referimos.

Con el presente estudio, también pretendemos ofrecer una herramienta que pueda
servir para la comunidad académica, vinculada al sector aduanero y portuario, en
forma de dar lineamientos que apoyen a resolver conflictos que se puedan seguir
generando entre los depósitos temporales y los consignatarios de contenedores que
ingresan al país.

Ahora bien, respecto al método, aplicaremos para el presente trabajo el método

dogmático en el sentido de identificar instituciones jurídicas en su real dimensión luego
de confrontar los hechos o prácticas comerciales realizadas con las diversas
instituciones jurídicas existentes.

10
También enfocaremos nuestro estudio desde el punto de vista del método sociológico
o funcional en la medida que procuraremos determinar la pertinencia de la normativa
objetiva existente con respecto a ciertos problemas de la realidad social, procuraremos
así entender y ayudar a que el Derecho se adecúe y concuerde con el medio social
específico a que se pretende abocar.

Por otro lado, utilizaremos el método jurídico del análisis económico del Derecho en la
medida que evaluaremos el tratamiento, o, regulación jurídica de las relaciones que
analizamos, con el fin de comprobar su racionalidad económica y conveniencia con los
objetivos de la política económica del país.

Por lo antedicho es evidente la naturaleza jurídica de nuestro trabajo como uno de

carácter jurídico pero orientado hacia otras disciplinas, específicamente la economía y
la administración.

Como fuente de información utilizaremos los pronunciamientos oficiales que ha vertido

el INDECOPI respecto a controversias a las que ha tenido que enfrentar y que hemos
citado anteriormente.

Por otro lado, citaremos diversos estudios de instituciones públicas y privadas

vinculadas al quehacer del comercio exterior y que, de manera directa o indirecta, han
emitido un pronunciamiento sobre el problema jurídico que hemos referido.

Por otro lado, utilizaremos diversos estudios de carácter económico elaborados con el
fin de explicar la problemática del sector de comercio exterior y que abordan la
participación de los depósitos temporales.

Por último, utilizaremos estudios jurídicos que se hubieran emitido en los cuales se
aborde el problema, como veremos, en realidad son pocos, y, asimismo, textos
jurídicos en los cuales se analizan las instituciones jurídicas que (según postulamos)
existen en la relación jurídica entre depósitos temporales y consignatarios de
contenedores.

Consideramos que el presente trabajo es relevante en función a pretender servir como

un instrumento didáctico, por un lado, a quienes desde el lado del Derecho han
pretendido enfrentarse de algún modo a la situación descrita y no han pretendido
comprenderla, por otro lado, a quienes desde el lado de la economía así como de la
logística (a su vez) han pretendido cuestionar los defectos del sistema y recibir, por
dicho efecto, justificaciones legales que se advertirán, luego de nuestra explicación,
como incongruentes. En otras palabras, estamos ofreciendo un instrumento de suma

11
ayuda que pueda justificar doctrinariamente la toma de decisiones, en forma de
políticas públicas a seguir, respecto a la actividad analizada.

Deseamos lograr un diagnóstico – desde el punto de vista jurídico contractual - más

claro de los hechos en discusión, luego de una reevaluación de los análisis hasta
ahora formulados tanto a nivel de instituciones oficiales así como de medios
académicos; y, con el fin ulterior de proponer posibles soluciones (quizás, hasta hoy,
no consideradas, por un inadecuado enfoque respecto del cual tratar el problema que
se ha venido generalizando) ante conflictos presentados entre los actores en cuestión.

Expresamos que, como una limitación, el tema de estudio atraviesa diversas ramas del
Derecho aspecto que, quizás, ha dificultado la comprensión del problema de estudio
en los momentos en los cuales se hubo debatido el mismo, en tal sentido, hemos
procurado hacer una síntesis de los aspectos concretos y puntuales de las diversas
instituciones jurídicas involucradas sin hacer una mayor profundidad sobre la
explicación de estas en los acápites pertinentes, ya que, de lo contrario, los
parámetros referidos así como la perspectiva de una investigación del presente tipo
serían desbordados por el efecto de así generarse un mayor volumen de contenido
expositivo situación que, además, generaría el riesgo de hacer perder el enfoque
propuesto en el tema directo a analizar.

De igual modo alertamos que otra limitación que hemos tenido es en cuanto a que el
presente tema de estudio exige la cooperación de la economía, en tal sentido, hemos
tomado como sustentos a tal efecto, diversos estudios y documentos oficiales emitidos
para que, a través de las estadísticas e información económica reflejada en ellos,
tomemos premisas hechos que nos sirvan como insumos para nuestra labor de
interpretación jurídica, caso contrario, del mismo modo que lo expuesto en el párrafo
anterior, nos veríamos expuestos en el riesgo de sobrecargar el contenido de
información a colectar y exponer en el presente trabajo. En este sentido, consideramos
aperturar un nuevo marco de discusión respecto del cual esperamos pueda ser
continuado en otros foros.

Iniciaremos, a continuación, con el marco teórico donde expondremos diversos

aspectos del problema tratado tanto de hechos como de derecho, explicaremos
brevemente las diversas instituciones jurídicas involucradas a fin de resolver el tema
controvertido, luego de ello, en un siguiente capítulo, desarrollaremos una teoría sobre
cómo debe entenderse o reexplicarse el problema investigado para luego, en un último
capítulo, exponer las conclusiones a las que llegaremos y las sugerencias en el
sentido de lineamientos a implementar en cuanto a propuestas normativas.

12
 Ideas Previas

1.1 Sobre el proceso logístico de ingreso de mercancías en contenedores

al país

1.1.1 Transporte Internacional de mercancías

Tomando como premisa que nos enfocamos en el ingreso de contenedores al país,

referimos que el transporte de contenedores entre países es realizado por empresas
especializadas de carácter transnacional, teniendo, así, como trasfondo, operaciones
subyacentes de actos jurídicos que han sido adoptados entre el consignante (quien
envía la mercancía) y el consignatario (quien debe recibir la mercancía); lo más usual
es una operación de compra-venta.
Bajo este escenario el transporte es contratado (y asumido económicamente) por una
de las partes.

1.1.2. Descarga en Terminal Portuario

El ingreso del contenedor al Terminal Portuario implica la realización de diversas

maniobras para lo cual se requiere equipos y personal especializado. Tales labores,
según legislación peruana, son realizadas por empresas especializadas, denominadas
Agencias Marítimas, las cuales requieren contar con autorización administrativa
específica para realizarlas, estando los requisitos establecidos en el D.S. N° 010-99-
MTC, Reglamento de Agencias Generales, Marítimas, Fluviales, Lacustres, Empresas
y Cooperativas de Estiba y Desestiba.

Según el dispositivo normativo antedicho tales empresas tienen la representación de

las naves para todo procedimiento administrativo que se requiere cumplir en el país,
es decir, fungen como apoderados de las naves ante las diversas autoridades de
nuestro país para cualquier obligación, que deba cumplirse, a razón del ingreso de las
naves al territorio peruano siendo incluso que tal, representación, tiene alcance
procesal activa y pasiva, de modo tal que, incluso, asumen responsabilidad
administrativa y hasta penal por cualquier hecho vinculado al arribo de la nave a
nuestro país.

13
Asimismo, según el artículo 6 del dispositivo normativo antes citado, tales empresas se
dedican a la realización de las diversas operaciones de movilización de contenedores
dentro del puerto incluyendo la descarga de la nave así como el posterior traslado de
contenedores a los Depósitos Temporales (almacenes extraportuarios a donde se
trasladan las mercancías para su posterior destinación aduanera o procedimiento
administrativo tendiente a la nacionalización de mercancía y autorización para retiro).

Todas las operaciones antedichas generan un costo económico que es facturado al

consignatario

1.1.3. Retiro de contenedor del Terminal Portuario

Las Agencias Marítimas retiran los contenedores del Terminal Portuario y lo trasladan
a los Depósitos Temporales (almacenes extraportuarios) luego de lo cual, una vez
recibidos por estos últimos, recién se liberarían de responsabilidad frente a la SUNAT
(autoridad aduanera de nuestro país) según lo refiere el artículo 106 del D.L. N° 1053,
Ley General de Aduanas. El traslado es efectuado en vehículos de transporte terrestre
diseñados para este tipo de operaciones y, naturalmente, generan un costo económico
que es trasladado al consignatario.

Las Agencias Marítimas trasladarán el contenedor a un Depósito Temporal con el que

previamente existe un Convenio si es que, el consignatario del contenedor, le
comunica previamente sobre un Depósito Temporal distinto al cual se traslade la
mercancía, es más, incluso, hasta hace algunos años, se condicionaba esta elección
distinta a un pago adicional a favor de aquellas situación que motivó el inicio de
procedimientos administrativos con el fin de cuestionar estas prácticas.

1.1.4. Ingreso de mercancías a Depósito Temporal

Los Depósitos Temporales reciben los contenedores para lo cual existen obligaciones
que se cumplen ante la SUNAT (autoridad aduanera) tanto de información como de
custodia de la mercancía. Para poder prestar este servicio se requiere contar con
autorización administrativa expresa de la SUNAT para lo cual deben cumplir con
determinados requisitos establecidos tanto en el D.L. N° 1053, Ley General de
Aduanas; el D.S N° 010-2009-EF, Reglamento de la Ley General de Aduanas; así
como en demás normativa pertinente.

14
La normatividad aduanera permite al Agente Marítimo trasladar el contenedor a un
Depósito Temporal de su elección en defecto que no haberlo señalado el
consignatario.

Para que el contenedor (y cualquier mercancía en general ingresada) pueda ser

retirado del Depósito Temporal, por el consignatario, debe contarse previamente con
autorización de la SUNAT en el sentido de haberse concluido, de manera satisfactoria,
un procedimiento administrativo de carácter aduanero que tiene por objetivo lograr la
referida autorización. Mientras SUNAT no emita un pronunciamiento en tal sentido el
contenedor debe permanecer por tiempo indeterminado.

El Depósito Temporal, finalmente, le cobrará al consignatario un monto de dinero

correspondiente al servicio de almacenamiento, así como por demás operaciones que
se pudieron llevar a cabo durante la permanencia del contenedor en el almacén;
existirán operaciones que se efectúen por exigencia de SUNAT para efectos de
cumplir sus funciones, así como, también, operaciones ordenadas por el mismo
consignatario de acuerdo a su interés particular.

En la Figura 1, se ilustra en gráficos el cumplimiento de las fases progresivas que

ocurren para la entrada de un contenedor al país.

15
Figura 1: Secuencia de ingreso de un contenedor al país en cumplimiento de
normativa aduanera (Elaboración propia)

1.2 Sobre los servicios prestados por los Depósitos Temporales

Una vez ingresados los contenedores a los Depósitos Temporales es que comienza a
ejecutarse la relación jurídica materia de estudio en el presente trabajo. Pues bien, en
este punto, conviene describamos como se despliega la referida relación entre ambos
operadores.

Entendemos, en primer término, que una cosa es el cúmulo de obligaciones que debe
cumplir el Depósito Temporal frente a la Administración Aduanera, en ejercicio de sus
obligaciones administrativas prevista en la Ley General de Aduanas, y, otra distinta, es
el servicio que despliega en favor de los usuarios.

16
El servicio principal del Depósito Temporal es el de almacenar mercancías, bajo este
ámbito se obliga (en plano de Derecho privado) a custodiar y conservar las
mercancías que los usuarios le hubieren encomendado, en nuestro caso a las
mercancías procedentes del exterior y pendientes de destinación aduanera. El caso es
que las mercancías ingresan a tales recintos con el fin de ser sometidas a trámite
aduanero para logar la autorización de SUNAT que permita ingresarlas ya sea
definitivamente, ya sea temporalmente al territorio nacional, o ya sea como también
devolverlas al exterior.

Podemos reconocer entonces que el servicio de almacenamiento, bajo los cánones

descritos anteriormente es permanente, servicio necesario por su propia naturaleza,
aludimos esto para contrastarlo con los servicios contingentes, es decir, servicios que
pueden o no darse en función de ciertas situaciones, en unos casos por decisión del
consignatario del contenedor, y, en otros casos, de uso obligatorio. El ejemplo directo
de esto es el servicio de movilización para aforo físico que significa, a su vez, revisión
de la mercancía por orden de SUNAT.

En el caso señalado, pues, debe abrirse el contenedor, romperse los dispositivos de

seguridad del mismo (precintos), y, extraerse la mercancía desde el contenedor a un
lugar externo con el fin de su revisión (contarla y verificarla visualmente). Para tal
propósito se requiere utilizar maquinarias y personal especializado con el fin de
cumplir tal cometido, y, naturalmente, son operaciones que implican un costo en
función de la cantidad de personal y maquinaria involucrada, así como del tiempo del
que se hace uso de los mismos.

Efectivamente, en algunos casos el funcionario aduanero da su conformidad con una

revisión somera y aleatoria de algunos productos representativos del total de la
mercancía, en otros casos, por el contrario, procura tomar más tiempo haciendo un
análisis más minucioso del total de la mercancía, en el primer caso, a comparación del
segundo, se consumió menos tiempo y utilizó menos recursos, consecuencia es que
determine un monto menor a pagar por el consignatario del contenedor a favor del
almacén.

Ahora bien, conviene referir que el protocolo convencional de cobro de los Depósitos
Temporales está prefijado en determinados días desde su ingreso por una tarifa flat, a
esto se le ha denominado de forma eufemística como “días libres de almacenaje”, en
sí no hay días a costo gratuito, lo que ocurre es un pago con tarifa estable por el total

17
de tiempo máximo sea o no que se use el máximo referido; una vez transcurrido dicho
máximo comienzan a devengarse los días adicionales donde se liquida por fracción de
tiempo adicional, por día, por semana, etc. El caso es que cada Depósito Temporal es
independiente para establecer sus precios frente al público.

Mientras SUNAT no permita el retiro de la mercancía por no haberse declarado la

conformidad de la Declaración Aduanera presentada, pues, la mercancía no podrá ser
retirada del almacén, suena evidente, no obstante, es un efecto colateral y factor
externo tanto para el Depósito Temporal como para el consignatario del contenedor,
escapa del control de ambos actores, se advierte así la posibilidad que el tiempo de
permanencia del contenedor en el Depósito Temporal no coincida con el realmente
deseado y estimado por las partes.

Si bien, en teoría los usuarios tienen un estimado de tiempo en el que se despliega la

actuación de SUNAT, y, existen procedimientos preestablecidos dentro de dicha
institución, normalmente tales tiempos no se cumplen, merced aparte que es normal
que existen circunstancias imprevistas dentro de dicha institución que provocan el
retraso (un ejemplo es la rotación de trabajadores inicialmente encargados de ciertos
casos ya iniciados)

1.3 Fenómenos económicos ocurridos y analizados en fueros

oficiales

A consecuencia de las operaciones descritas, requeridas para el ingreso de un

Contenedor al país, se han producido integraciones verticales de empresas que
prestan los servicios, vale decir, existen grupos de empresas que ofrecen servicios
tanto de Agenciamiento Marítimo, así como de Depósito Temporal.

Existieron denuncias ante el INDECOPI en el sentido que, producto de la integración

vertical antes citada, se produjeron diversas prácticas atentatorias contra la libre
competencia por parte de ambos tipos de empresas.

Mediante Resolución N° 008-2010/CLC-INDECOPI se revolvió en primera instancia las

denuncias interpuestas, la Resolución fue apelada en el extremo que resolvió lo
correspondiente a los Agentes Marítimos, no obstante, no lo correspondiente a los
Depósitos Temporales. Básicamente el INDECOPI consideró que la existencia de

18
economías de escala en el escenario descrito justificaba la eventual falta de elección
voluntaria (del Depósito Temporal por parte del consignatario) para poder disponer
cualquier medida correctiva frente a posibles abusos de facturación de estas
empresas.

Asimismo, mediante Informe Técnico N° 005-2013/ST-CLC-INDECOPI, esta institución

se hubo pronunciado en el sentido de sí existir condiciones de competencia en el
servicio prestado por los depósitos temporales para el almacenamiento de
contenedores.

En ambas Resoluciones se hubieron descrito e interpretado las relaciones jurídicas

entre los diversos intervinientes luego de lo cual se procedió a emitir la Resolución
referida. No obstante, consideramos que la descripción de hechos, así como la
interpretación jurídica de los mismos, en ambos documentos, adolecen de errores, en
efecto, por un lado se minimiza la importancia de la voluntad del consignatario en
cuanto a su posible interés en que se traslade su contenedor a un Depósito Temporal
de su elección, por otro lado; se obvia la consideración de las diversas variables que
los tipos de despacho aduanero reconocidas por la Ley General de Aduanas permiten.

Así, es nuestro interés emitir una nueva interpretación de los hechos citados con el fin
de poder aportar nueva información que permita reevaluar los hechos controvertidos y
los pronunciamientos hasta ahora vertidos.

1.4 Algunos conflictos ocasionados producto del ingreso de

Contenedores al país

A efectos del presente estudio resaltamos como principal conflicto detectado el

cuestionamiento por parte de los consignatarios de los contenedores respecto del
monto cobrado por parte de los Depósitos Temporales por el uso de sus instalaciones
y servicios. Ante casos de que la mercancía ha permanecido en un tiempo superior a
los ya señalados “días libres de almacenaje” (eufemismo de tarifa flat sin recargo
adicional). En tales casos se advierten precios desproporcionados por día que superan
de manera significativa y desproporcionada a los de los “días libres de almacenaje”.

Otro conflicto verificado es, de forma similar a lo anteriormente expuesto, por el uso
extensivo, adicional a días libres, respecto del contenedor; debe distinguirse el

19
contenedor como estructura metálica que es adicional y distinta de la mercancía. El
contenedor ha sido materia también de arrendamiento en forma accesoria al contrato
de transporte internacional y existe un tiempo máximo de uso a costo libre en función
de días desde la descarga de la nave.

Del mismo modo, no es que existan ante días libres concedidos gratuitamente, lo que
ocurre, realmente, es que, de forma previa, en el contrato de transporte internacional,
se ha previsto el tiempo máximo de uso con el costo ya incluido en el pago del flete
internacional por lo que, luego del plazo en cuestión, comenzarán a devengarse
penalidades por día de uso adicional, a tales penalidad se le conoce en la práctica
comercial como “sobreestadía de contenedor” (“demurrage” en inglés).

Los pagos por las referidas sobreestadías son efectuados a las Agencias Marítimas en
su condición de representantes de las compañías transportistas marítimas
internacionales. No es nuestro objeto de estudio, no obstante, lo trajimos a colación
para ilustrar que los retrasos en el despacho aduanero, es decir en el procedimiento
administrativo aduanero previsto para el desaduanaje de mercancías, genera
consecuencias económicas en contra del consignatario del contenedor; tales retrasos
pueden ser causados por eventos externos tanto al Depósito Temporal como al
consignatario del contenedor.

Otro conflicto que se produce es el condicionamiento, por parte de un Depósito

Temporal, al Agente de Aduanas (que, inicialmente, gestionó el despacho aduanero
correspondiente a un Consignatario de un Contenedor) a pagar una deuda no cobrada
en su momento siendo que se suspende la realización normal del servicio en un nuevo
despacho aduanero de una mercancía correspondiente a un Consignatario distinto. A
eso en el argot de la actividad se le denomina “suspensión del servicio”.

1.5 Sobre la práctica de direccionamiento del contenedor

Una práctica extendida entre los operadores en cuestión consiste en el aviso previo
por parte del Consignatario del Contenedor hacia el Agente Marítimo correspondiente
respecto al posible Depósito Temporal al cual debería ser trasladado el contenedor
una vez descargado de la nave siendo que, en caso de no haber instrucción en tal
sentido, sería trasladado hacia el Depósito Temporal de elección del Agente Marítimo.
A esta práctica se la reconoce como “direccionamiento de contenedor por el mismo

20
consignatario” cuando se efectúa por cuenta de éste, y, “direccionamiento de
contenedor por el Agente Marítimo” cuando se efectúa por éste último y en defecto de
aviso por el primero.

Esta mecánica corresponde a una evolución en las relaciones entre los operadores en
tanto que, con anterioridad, hasta aproximadamente diez años atrás, se penalizaba el
“direccionamiento de contenedor por el mismo consignatario”. En este sentido, se
verifica que si el consignatario no realiza el direccionamiento del contenedor, pues, se
somete enteramente a las condiciones de servicio y cobro en forma totalmente
dispuesta por parte del Depósito Temporal al cual se traslade su mercancía sin
posibilidad de negociación alguna.

21
 Estado del arte

2.1 Sobre la regulación actual de la institución aduanera de los

Depósitos Temporales

Consideramos oportuno expresar una breve explicación de lo que son los Depósitos
Temporales y el ámbito actual de su actuación ya que a través lo encontrado
construiremos nuestra propia teoría respecto al tipo de relación jurídica existente entre
ambos

2.1.1 Definición de los Depósitos Temporales

Menciona Cosío Jara que los Almacenes aduaneros son “locales abiertos o cerrados
destinados a la colocación temporal de las mercancías mientras se solicita su
despacho y cuya gestión puede estar a cargo de personas privadas” (2014, p 106). El
autor hace un análisis aludiendo bajo el concepto de almacenes aduaneros tanto a los
depósitos temporales como a los depósitos aduaneros autorizados.

Resaltaremos algunos rasgos de la definición expuesta por el citado autor, por un lado,
la referencia a que se trata de locales abiertos o cerrados, en este punto enfatizamos
que un rasgo esencial de los depósitos temporales es de tratarse de espacios físicos
identificables de manera precisa. Por otro lado, resaltamos que tales espacios físicos
tienen una funcionalidad y fin claramente determinados: servir para la actividad a la
que se indicaba como de una colocación temporal de las mercancías mientras se
solicita el despacho. (COSIO, 2014, p 106).

Respecto a la colocación temporal, en realidad, a lo que refiere el señalado autor, es

que la vocación principal – sino exclusiva – de tales espacios físicos, es la de recibir
mercancías respecto de las cuales no se desarrollado el procedimiento de despacho
aduanero de mercancías, es decir el procedimiento administrativo especial tendiente a
asignar un régimen jurídico que adquirirá la mercancía luego de su ingreso al territorio
aduanero.

Si bien, de forma acertada, se hace referencia a la omnicomprensión mayor del

concepto de almacén aduanero respecto a las subcategorías de depósito temporal, en
relación a depósito aduanero autorizado, conviene ahora hacer una distinción entre las
mismas. El depósito temporal es un lugar donde se pueden recibir mercancías

22
respecto de las cuales todavía no se tiene una destinación aduanera, por el contrario,
el depósito aduanero autorizado, es un lugar donde se almacenan mercancías que ya
tienen un régimen aduanero asignado: el régimen de depósito aduanero.

El depósito temporal permite, en principio, la recepción de mercancías por un período

máximo de 15 días (prorrogables por otros 15 más), luego del cual se transforma la
condición jurídica de las mercancías, pasando a tener luego – en caso de no haberse
sometido a ningún régimen aduanero – la condición jurídica de “mercancía en
abandono legal”. En cambio, en el depósito aduanero se permite, la recepción de
mercancías hasta por un tiempo máximo de 1 año, para lo cual, previamente, tiene
que haber una manifestación de voluntad expresa del consignatario de las mercancías
(ya sea directamente o a través de su agente de aduanas) en forma de solicitud de
aplicación del régimen aduanero de depósito y, necesitando a dicho efecto, la
contratación de un depósito aduanero privado.

En la doctrina peruana no hemos encontrado otros autores que aborden, de forma

más detenida, y, de modo más profundo, la naturaleza jurídica de los depósitos
temporales, ni se hace mayor reflexión sobre el contexto de sus operaciones. Es
lamentable esta situación ya que advertimos diversos textos que no sobrepasan sino
la presentación en diferente orden del derecho objetivo aduanero, pero sin llegar a una
mayor labor de reflexión jurídica.

Por cuestión de orden y respeto nos reservamos el derecho de citar los autores
aludidos.

2.1.2 Funciones de los Depósitos Temporales

Las obligaciones de los depósitos temporales están reconocidas en el artículo 31 del

D.L. N° 1053, Ley General de Aduanas. No obstante, como hemos indicado en tal
dispositivo únicamente se expresan las obligaciones frente al Estado, no se detallan
allí las funciones y obligaciones que pudiere tener como partícipe o protagonista de un
contrato privado de almacenamiento desarrollado, o, ejecutado para satisfacer
obligaciones de carácter administrativo.

Podríamos, a partir de los aspectos citados sistematizar las funciones de los depósitos
temporales, por un lado, de acuerdo a su participación en el proceso aduanero, y, por
otro, de acuerdo a su intervención en un contrato privado de almacenamiento.

23
De acuerdo a su participación durante el despacho aduanero se pueden expresar las
siguientes funciones:

a) Recibir las mercancías por parte del transportista internacional

b) Reportar la recepción de las mercancías a la SUNAT una vez concluida esta.
c) Elaborar, firmar y presentar a SUNAT los documentos a los que se encuentre
obligado tales como Notar de Tarja, relación de bultos faltantes, sobrantes,
recibidos en mala condición, y demás que pudieren corresponder.
d) Informar a la SUNAT sobre la eventual pérdida o daño de las mercancías
almacenadas.
e) Entregar las mercancías al dueño o consignatario una vez que se cuente con el
levante.

2.1.3 Tipos de Depósitos Temporales

Se pueden hacer diversas tipologías, para nuestro estudio consideramos oportunas las
siguientes:

c.1 Una, en función del tipo de mercancía que reciben: por un lado, tenemos depósitos
temporales que reciben cualquier tipo de mercancía, y, por otro lado, otros que reciben
mercancía con características especiales, tales como gases, hidrocarburos, y otros
similares.

c.2 Otra, en función de la disponibilidad de contratación por parte de terceros: por un

lado, tenemos depósitos temporales que reciben mercancías exclusivamente de un
solo importador, puede ser la misma empresa que tiene la autorización del servicio de
depósito temporal, mientras que, por otro lado, tenemos depósitos temporales que
reciben mercancía de terceros en general, es decir, que son susceptibles de ser
contratados por parte de terceros.

No existe regulación mayor de los Depósitos Temporales salvo lo pertinente a los

requisitos exigidos para la autorización administrativa de funcionamiento y
continuación de operaciones, no existe, además de las obligaciones administrativas
requeridas por la normativa aduanera, ninguna otra disposición que regule las

24
obligaciones a nivel de derecho privado que asuma frente a los adquirientes de sus
servicios.

2.2. Doctrina nacional

Al respecto no se ha encontrado existencia de doctrina específica al respecto, no

existen estudios de naturaleza jurídica que aborden de manera directa la formación del
contrato de almacenamiento de contenedores, en depósitos temporales del Callao, y,
que apliquen a los regímenes aduaneros de ingreso de mercancías; no obstante, de
forma indirecta, sí han existido aportes de información aislada.

Mayormente nuestro problema objeto de estudio se ha entendido como uno propio del
Derecho Aduanero por, quizá, estar involucrado actores propios de la actividad
aduanera, no obstante, como hemos visto, se trasciende esta rama del Derecho ya
que los problemas acaecidos no son previstos, regulados, ni menos aún resueltos ya
que, la misma, no tiene por misión enfrentar este problema originado, aunque, quizás,
indirectamente por ella.

Bajo el escenario referido es comprensible que quienes de manera indirecta han

abordado el tema sean estudiosos del Derecho Aduanero quizás, no obstante, sin
comprender la real dimensión del problema en cuestión

2.2.1 Fernando Cosío Jara

Es un autor especializado en materia aduanera, tiene un texto titulado “Tratado de

Derecho Aduanero” en el cual aborda de manera sistemática las instituciones de
Derecho Aduanero de manera muy detallada y didáctica desde el ámbito de Derecho
Público. No obstante, en cuanto a nuestro tema específico de estudio, no aborda de
manera directa la naturaleza jurídica en el ámbito de Derecho Privado entre Depósito
Temporal, y, el consignatario de un contenedor que ingresa al mismo. Tal metodología
no es criticable en tanto su objeto de estudio lo realiza en función del Derecho Público
describiendo así las instituciones del Depósito Temporal y almacenamiento aduanero
bajo la óptica de las actuaciones que deben cumplir, ambos, como parte del despacho
aduanero de mercancías de importación.

25
Ahora bien, sí es importante en cuanto a que, de manera tangencial, ha reconocido
que, por el servicio de almacenaje, es decir, de permanencia de una mercancía en un
Depósito Temporal, exista el pago de un precio (el autor lo denomina tarifa),
reconociendo además que, tal concepto, podría calificar como una sobrecosto a las
operaciones de comercio exterior (COSIO JARA, 2014, P.724). Esta postura, si bien
general, es importante para nuestro propósito en tanto que reconoce que sobre la
relación de Derecho Público Aduanero que hay entre Depósito Temporal y
Consignatario de un contenedor, existe en paralelo, de forma subyacente una relación
jurídica de Derecho Privado, independiente, que debe ser tratada de forma totalmente
individual.

Sin darse cuenta el autor toca dos aspectos fundamentales para nuestro objeto, por un
lado, como ya alertamos, reconoce la interacción del Depósito Temporal y del
consignatario del Contenedor, y, por otro lado, de forma tímida, alerta sobre la
desproporción que se vendría dando en la determinación del valor por el monto del
servicio prestado por parte del primero hacia el segundo, en efecto, mencionarla como
sobrecosto implicaría insinuar no solo su ilegitimidad sino también su condición viciosa
en la estructura de costos de una importación.

2.2.2 César Armando Alva Falcón

Es un abogado especializado en Derecho Aduanero, quien ha escrito diversos

artículos de interés en materia aduanera. En cuanto a nuestro tema específico tiene un
artículo académico incorporada en una revista de Derecho de la Universidad de Lima
en la efectúa importantes aportes a nuestro tema de estudio.

El citado autor realiza un análisis en función de identificar soluciones a casos en los

que existe disputa entre Depósitos Temporales, y, Consignatarios de contenedores
respecto del pago por el servicio de almacenaje bajo la premisa de que, durante el
tiempo de permanencia de la mercancía en el Depósito Temporal, haya excedido el
plazo legal establecido para recaer en la situación legal de abandono (30 días hábiles
luego del término de la descarga, plazo considerado la versión de la Ley General de
Aduanas vigente al momento de escribirse el artículo).

Es el caso que, en tal contexto, existe un riesgo para el Depósito Temporal de verse
desprotegido respecto a una eventual falta de pago por el servicio de almacenamiento
ya que, si el consignatario no se interesa en recoger la mercancía, el Estado, en

26
ejercicio de las potestades legales reconocidas por el estatus jurídico del “abandono”,
pues, normalmente, no se preocupará en que se le pague en Depósito Temporal por el
servicio de almacenamiento devengado. En este sentido, para el autor, considerando
que, una vez obtenido el estatus de “abandono”, la propiedad de la mercancía pasa a
poder del Estado, es a partir de entonces que este último debería asumir frente al
Depósito Temporal el pago del almacenaje desde ese momento siendo, el costo,
liquidado por el plazo anterior a cargo del consignatario. (ALVA FALCON, 2013, p.133-
134)

Si bien el objeto de estudio del artículo atiende a un problema ulterior al que nos ocupa
ahora, (es decir, del reconocimiento de la naturaleza jurídica entre Depósito Temporal
y Consignatario de Contenedor) sí es importante en cuanto a que hace una
disquisición sobre las formas, por las cuales, una mercancía llega a ingresar a un
Depósito Temporal y discriminando los casos en los que, un consignatario, llega a
elegir el Depósito Temporal de su elección respecto a los casos, en los cuales, la
mercancía es trasladada a un Depósito Temporal sin elección del consignatario sino,
más bien, por decisión del Transportista.

Se identifica luego que, en el primer caso, existirá, entre el Depósito Temporal, y, el

consignatario del contenedor, un Contrato de Depósito bajo el marco del Capítulo
Quinto del Código Civil mientras que, en el segundo caso, no existirá contrato alguno,
es decir acuerdo voluntario alguno ante lo cual se propone solucionar los conflictos
bajo la figura jurídica del Derecho Civil del enriquecimiento sin causa (ALVA FALCON,
2013, p.133-134).

Consideramos determinante la identificación de relaciones jurídicas de derecho civil

por parte del autor, no obstante consideramos insuficiente la figura del enriquecimiento
sin causa para los casos de ingreso de Contenedores por derivación directa del
Transportista Internacional, consideramos que más propio es reconocer que en tal
contexto se produce la realización de una relación jurídica del tipo de depósito pero
impuesta a las partes, es decir la figura del “depósito necesario” previsto en el artículo
1854 del Código Civil.

Creemos igualmente que el tema pudo ser tratado de manera más profunda por el
autor desaprovechando una inigualable oportunidad; ahora bien, no es aceptable que
a rajatabla se considere, tal como refiere el autor, que existe un contrato de depósito
pleno, o, que se considere exista una libre negociación de las partes en este

27
escenario; no se está tomando en cuenta que el consignatario del contenedor no
puede dejar de contratar un depósito temporal (incluso bajo el marco del despacho
anticipado existe un depósito temporal dentro del Terminal Portuario).

Lo que el autor alude es a lo que en el argot o jerga de los operadores económicos

involucrados se denomina el direccionamiento del contenedor, esto alude a la
instrucción de un consignatario de un contenedor respecto de trasladar el contenedor
a un Depósito Temporal de su elección, distinto al prefijado o preestablecido por el
Agente Marítimo.

No obstante, la supuesta libertad antedicha, el autor no advierte que esta supuesta

libertad es solo aparente en tanto tiene limitaciones por su propia naturaleza; por un
lado, existe un condicionante jurídico en tanto que el marco normativo induce a que el
consignatario del contenedor deba usar los servicios de un Depósito Temporal; si bien,
en teoría existe la alternativa del Despacho Anticipado con descarga directa en local
del importador, eso no pasa de ser un eufemismo ya que la mercancía, aunque por
breve tiempo debe permanecer en el Depósito Temporal del Terminal Portuario; por
otro lado, existe un condicionante que consideramos propio de la realidad logística; es
claro que por estadísticas oficiales se advierte es mayor el uso de los despachos
aduaneros con ingreso a Depósito Temporal.

O sea, por más que se pueda alegar que hay una válvula jurídica de contratación libre
entre ambos sujetos ello solamente es un espejismo tanto a nivel jurídico como
económico. La libertad a nivel jurídico es engañosa e inexistente ya que la premisa del
marco normativo es que la mercancía ya tiene un destino ante el silencio adoptado por
el consignatario del contenedor, en efecto, si éste no emite pronunciamiento alguno o
instrucción sobre el Depósito Temporal al cual trasladar el contenedor pues el Agente
Marítimo lo trasladaría a uno de su propia elección.

No existe, a nivel de Derecho Aduanero mayores estudios sobre esta problemática, es

sintomático que la doctrina nacional de Derecho Aduanero soslaye este problema
pretendiendo encasillarse de manera dogmática en las instituciones tradicionales del
Derecho Aduanero sin querer mirar los hijos no reconocidos que origina.

28
 2.2.3 Ítalo Marsano Chumbes

Desde el ámbito del Derecho Marítimo en el Perú hemos encontrado con satisfacción
que el hecho materia de estudio sí ha sido analizado. En un estudio concreto y
práctico se relata el problema, pero enmarcado desde el ámbito del Derecho Marítimo
en tanto que se expresa otro problema subyacente, y real, cual es la probable
imposibilidad de la Naviera (empresa internacional del transporte marítimo) de cobrar
el flete marítimo adeudado por el consignatario de un contenedor ante la eventual
contingencia de que la mercancía recaiga en el estatus jurídico de “abandono
aduanero” (MARSANO CHUMBES, 2013)

Es el caso que se critica que esta última institución jurídica de derecho aduanero
concedería poderes extraordinarios al Estado peruano burlando los intereses de la
Naviera la cual, por circunstancias ajenas a su voluntad, no tendrá a quien cobrarle el
costo del alquiler de un contenedor (de su propiedad) usado, por un Consignatario,
debido a la existencia de una prohibición legal de ejecutar acciones de cobranza vía
remate de la mercancía transportada ya que, el marco legal peruano, concede al
Estado peruano la decisión exclusiva del destino de la carga sin especificar un tiempo
máximo de tomar alguna decisión en concreto sobre la mercancía importada (incluida
dentro del contenedor) y perjudicando, así, los intereses de aquella puesto que,
mientras no se tome una decisión concreta sobre la mercancía contenida, tampoco la
Naviera podrá recuperar ni el Contenedor ni, menos aún, monto de dinero alguno por
el uso no autorizado del mismo.

Si bien, como dijimos, esta postura relata un problema de Derecho Marítimo,

indirectamente toma como insumo los hechos estudiados por nosotros, en efecto, el
autor reconoce que existe un contrato privado entre el Depósito Temporal y el
consignatario de un contenedor respecto al uso de este último objeto. El contenedor,
por supuesto, es un objeto material distinto a la mercancía importada, el contenedor no
va a ser materia del régimen aduanero de una importación para el consumo, es una
suerte de gran cascarón o gran embalaje de la mercancía importada, y,
definitivamente, de gran ayuda para el importador pero que no le corresponde a este
último sino a la Naviera.

El contenedor es materia de un uso a título oneroso por parte del consignatario siendo
que, el pago del mismo, está incluido dentro del pago del flete internacional de la
mercancía desde el lugar de embarque. No obstante, tal uso tiene un límite temporal

29
establecido anticipadamente al momento de contratar el flete, el uso fuera del tiempo
establecido genera penalidades contractuales conocidas en la práctica local como
“sobreestadía de contenedor”, y, en el ámbito internacional como “demurrage”

El autor reconoce que, el servicio de Depósito Temporal, es propio de un contrato

privado entre las partes y, a su juicio, interpreta que es parte del contrato de transporte
internacional, tomando como elementos de base su propia interpretación y experiencia
en cuanto al Derecho Comparado sobre la materia. De ser esto así, o sea, que,
efectivamente el contrato de transporte internacional comprenda el contrato de
depósito temporal de la mercancía, se evidenciaría de manera directa que, entre el
consignatario de un contenedor, y, el titular del Depósito Temporal, no habría una
relación jurídica formada ya que, su vinculación, vendría previamente determinada por
orden de un tercer agente y que, en tal sentido, los detalles expresos de su vinculación
jurídica deberían estar comprendidos en el contrato de transporte internacional de la
mercancía principal.

Particularmente consideramos criticable la postura indicada específicamente respecto

a que no existiría un Contrato de Depósito Temporal independiente, sino que formaría
parte del Contrato de Transporte Internacional. Si bien esto sí podría darse bajo
aceptación expresa y previa de las partes y que, de hecho, existen modalidades de
contratación internacional de compra venta internacional (Imcoterms DAP y DDP) que
lo prevén, no es el caso que deba generalizarse esta situación ya que, la mayor de las
veces, como demuestra la experiencia, el importador que es consignatario de un
contenedor no hubo negociado de manera expresa que la Naviera decida el Depósito
Temporal al cual se va a trasladar el contenedor dentro del cual viene mercancía a su
cargo.

Es otro aporte rescatable del autor el que haya reconocido que haya una ineficiente
regulación de las instituciones jurídicas aduaneras en el Perú y que trasciendan, en su
visión, al Derecho Marítimo, esto alerta a que hechos originados en una rama del
Derecho tengan implicancia, o “reboten”, en otros sectores. Según su parecer la
regulación de la institución del abandono aduanero, de carácter de derecho
administrativo, colisiona con acuerdos de derecho privado subyacentes entre la
Naviera y el consignatario del Contenedor, relación jurídica que existiría en paralelo a
una relación jurídica, “controvertida” y simultánea, a la existente también entre el
consignatario del contenedor y el Depósito Temporal donde se encuentre almacenada
la mercancía.

30
Por último, resaltamos la propuesta de solución del autor quien considera oportuno
que, ante el contexto de falta de pago por parte del consignatario del contenedor,
respecto del monto adeudado por utilización extemporánea, no debería interesar los
motivos o razones del uso dilatado, es decir, ya sea por causas internas o externas de
aquél, y sugiriendo, más bien, la participación de un martillero público quien tendría
habilitación legal para disponer un remate de la mercancía y, así, con el ingreso
obtenido, pagarle a la Naviera, a la SUNAT, al Depósito Temporal, y permitir el saldo
al consignatario.

Solo como opinión preliminar, con cargo a desarrollarla más adelante, criticamos la
propuesta, creemos que es pertinente analizar el grado de voluntad que podría tener el
consignatario en el retraso del uso del contenedor; quizás en el ámbito del Derecho
Marítimo se pueda encontrar cierta racionalidad por supuestas deudas a la Naviera, no
obstante, la existencia de eventuales factores externos, no previsibles y de carácter
inmanejable para el consignatario, reflejan la arbitrariedad y desproporcionalidad de
una medida así propuesta. No obstante, es valorable que se haya propuesto de
manera creativa cambios a la normativa aduanera para enfrentar problemas
subyacentes, que también existen, en lógica similar, en nuestro objeto de estudio.

2.3 Doctrina extranjera

2.3.1 Andrés Rodhe Ponce

Es un autor mexicano que tiene un importante libro seguido por la comunidad de

derecho aduanero a nivel internacional, su aporte es interesante en cuanto a que, a
propósito del análisis jurídico que realiza respecto de la institución aduanera del
“Depósito Fiscal” (equivalente en nuestro país al Depósito Temporal), refiere la
existencia en su país de dos subtipos del tal institución; por un lado, los regentados
por el Estado, y, por otro lado, los regentados por empresas privadas bajo régimen de
“concesión” (término usado por el autor y que entendemos alude a una modalidad de
autorización administrativa de actividades económicas en su país) siendo que, para
estos últimos casos, insinúa la existencia de contratos privados entre los titulares de la
mercancías, que ingresan a tales depósitos fiscales, con las empresas privadas que
regentan estos últimos. (RODHE PONCE. 1999. 505)

31
Al igual, que, en la doctrina jurídica peruana, no se han encontrado más estudios
específicos en la materia que aborden directamente la relación jurídica existente entre
depósito temporal y consignatario de un contenedor a nivel de Derecho Privado,
únicamente se hacen análisis a nivel de las obligaciones que tienen ambos operadores
en el marco del Derecho Público en cuanto a regulación aduanera.

2.4 Legislación

2.4.1 Decreto Legislativo N° 1053, Ley General de Aduanas (en

adelante LGA)

Esta es la norma legislativa que estructura las diversas instituciones aduaneras que
tienen regulación en cuanto a fijar su papel en el procedimiento de “desaduanaje” de
mercancías, es decir, a fin obtener el levante (autorización administrativa de la SUNAT
que permita la disposición de la mercancía por parte de un usuario aduanero luego de
haber sido sometida aquella a control aduanero).

La norma en cuestión, básicamente, se enmarca en el plano de derecho administrativo

en tanto establece los procedimientos, condiciones y garantías que se tienen frente al
Estado por parte de los consignatarios de las mercancías. La vocación de la norma en
cuestión no es la de solucionar cuestiones de Derecho civil, o, conflictos en general
que se pudieran presentar entre actores particulares que puedan verse involucrados
en el procedimiento administrativo de desaduanaje de mercancías en tanto que, como
hemos referido, atiende más bien a regular las relaciones entre el Estado y los actores
que intervengan (en diversas fases) en el proceso de ingreso o salida de mercancías
hacia o desde el Perú.

No obstante lo indicado, es decir, pese a no tener vocación de solucionar conflictos de

Derecho Privado, la Ley General de Aduanas sí provoca que actores privados se
interrelacionen a razón del cumplimiento de exigencias del Derecho Administrativo
Aduanero siendo que, producto del cumplimiento de las obligaciones de derecho
administrativo, adquieran relaciones en el ámbito de Derecho Privado, tal situación se
produce entre el Depósito Temporal y el consignatario de un contenedor que ingresa
al país.

32
En este sentido, existe una regulación legal de los depósitos temporales bajo el
entendido de empresas con autorización administrativa para prestar el servicio privado
de almacenamiento de mercancías que se someten a control aduanero. La regulación
como hemos referido atiende a ordenar el papel de este actor como parte del
procedimiento administrativo de tramitar el ingreso o salida de nuestro país a través de
las fronteras.

Ahora bien, conviene profundizar sobre el tratamiento que la Ley brinda respecto de
algunas instituciones aduaneras:

a. Sobre la institución jurídica del Almacén Aduanero

Bajo términos convencionales se puede identificar al Almacén como un lugar donde se

guarden mercancías por encargo de un tercero, el adjetivo de aduanero atiende a
identificar no solo el origen de las mercancías que se conservan sino, más bien, a un
tipo de almacén previsto y regulado por la norma administrativa aduanera comentada;
en efecto, en el Glosario de la LGA se lo identifica como un espacio administrado ya
sea por el Estado mismo, o, por particulares, con la misión de custodiar temporalmente
mercancías entrando dentro de esta categoría tanto los depósitos temporales así
como los depósitos aduaneros. (Poder Ejecutivo, 2008, Art. 1)

Se considera a los “Depósitos temporales” como una especie del género “Almacén
Aduanero”, a su vez, se los distingue de los Depósitos Aduaneros. El mismo Glosario
de la LGA establece una distinción de ambos. En efecto, por un lado, en cuanto a los
Depósitos Temporales se los señala como los locales donde se ingresan y almacenan
temporalmente mercancías pendientes de la autorización de levante por la autoridad
administrativa, mientras que, por otro lado, a los Depósitos Aduaneros se los señala
como los locales donde se ingresan y almacenan mercancías solicitadas al régimen de
depósito aduanero. (Poder Ejecutivo, 2008, Art. 1)

Si se valora que la característica de los Depósitos Temporales es la de recibir

mercancías respecto de las cuales aún no existe la autorización respectiva de SUNAT
para obtener el levante, pues, debe, bajo ese condicionante o característica de la
participación de SUNAT, reconocerse que es una actividad comprometida no solo
entre el Depósito Temporal y consignatario sino también un tercer personaje ya citado:
la SUNAT.

33
 b. Sobre las responsabilidades y funciones del Depósito Temporal.

A nivel de la LGA se establecen diversas obligaciones de información frente a la

SUNAT, nos interesa a este efecto referir que la obligación de custodia de mercancías
está contenida en el artículo 31 inciso e) de la LGA. Las funciones son las descritas en
el Glosario de la LGA ya referido, es decir, para el Depósito Temporal, la de almacenar
y conservar mercancías pendientes de destinación aduanera.

c. Modalidades de despacho

Alude a la tipología de trámites aduaneros en función del momento en el que se va a

solicitar la destinación, es decir el momento de emitir la Declaración Aduanera que
puede ser antes, o, después que llegue la nave que transporta la mercancía

c.1 Despacho anticipado

Modalidad prevista en el artículo 130 de la L.G.A. por la cual se solicita la destinación

aduanera de la mercancía, o, mejor dicho, se solicita el inicio del trámite con
anterioridad a la llegada de la nave. La utilidad es que, permitiría, como posibilidad, al
menos en la teoría, librarse de la necesidad de tener que ingresar la mercancía a un
Depósito Temporal, o sea cumplir con el dispositivo legal antes citado.

A su vez, existen 3 subvariables:

- Despacho anticipado con descarga en depósito temporal, por el cual si bien se

solicita la destinación aduanera con anterioridad a la llegada de la nave igual la
mercancía es trasladada a un Depósito Temporal por decisión de las partes.

- Despacho anticipado con descarga en depósito temporal ubicado en el interior

del mismo Terminal Portuario, cuando la mercancía exija reconocimiento físico
y deba aún permanecer en el Terminal Portuario, en un espacio diferenciado a
favor del cual la SUNAT ha autorizado el funcionamiento de un Depósito
Temporal

- Despacho anticipado con descarga en local del importador.

c.2 Despacho diferido

34
Modalidad también prevista en el artículo 130 de la L.G.A. por la cual se solicita la
destinación aduanera de la mercancía con posterioridad a la llegada de la nave, en
este contexto, incluso ya es condicionante que la mercancía haya ingresado a un
Depósito Temporal.

c.3 Despacho urgente

Modalidad también prevista en el artículo 130 de la L.G.A. en función de la naturaleza,

así como de fines que cumplirá la mercancía, existe una lista taxativa prevista al
respecto, esta modalidad (realmente poco regulada) tendrá un tratamiento preferencial
en cuanto a prioridades por la SUNAT, y, puede ser solicitada antes y después de la
llegada de la nave. O sea, puede ser, a veces, como el despacho anticipado, con
posibilidad de evitar el uso del Depósito Temporal, y, otras veces, como el despacho
excepcional, en el sentido de tener que usarlo, dependiendo de la decisión del
beneficiario del régimen, así como de la modalidad de pago de la deuda tributaria
aduanera.

d. Responsabilidad del transportista internacional ante la

Administración Aduanera

Ahora bien, no menos importante resulta la lectura del artículo 106 de la L.G.A. según
el cual, supuestamente, existiría un mandato de que una mercancía sea trasladada a
un depósito temporal ante circunstancias de alta excepcionalidad. Conviene en este
punto sí una transcripción literal del dispositivo legal en cuestión:

Artículo 106.- Entrega y traslado de las mercancías

El transportista (o su representante en el país) entrega las mercancías en el punto de
llegada sin la obligatoriedad de su traslado temporal a otros recintos que no sean
considerados como tales.
La responsabilidad aduanera del transportista o su representante en el país cesa con
la entrega de las mercancías al dueño o consignatario en el punto de llegada.
Las mercancías son trasladadas a un almacén aduanero, en los casos que establezca
el Reglamento. (Poder Ejecutivo, 2008, Art. 106)

35
En el primer párrafo del dispositivo en cuestión se resalta como un beneficio del
consignatario del contenedor el que no sea obligatorio el traslado a un depósito
temporal

Existe un dicho coloquial que suena a principio jurídico en el Perú: “el papel aguanta
todo”, obviamente es una expresión sarcástica al referirse, entre otros supuestos, a
casos que evidentemente tienen algún respaldo normativo pero que, en la práctica es
de imposible cumplimiento.

El texto del artículo 106 es uno de tales supuestos, aparentemente sería una garantía
institucional para proteger a los importadores respecto de que no se les condicione al
uso de un Depósito Temporal. De hecho, la norma es loable y bienintencionada, no
obstante, su funcionamiento no es cabal debido a la realidad del modo de
funcionamiento del proceso logístico en el Perú.

O sea es claro que el cumplimiento de tal garantía es sujeto a otros factores, por
ejemplo, el supuesto de la carga consolida de por sí impide el cumplimiento de lo
citado ya que necesariamente debería trasladarse al carga a un Depósito Temporal
para la desconsolidación; de igual forma, mercancías sujetas a reconocimiento físico
obligatorio son trasladadas a Depósito Temporal para allí realizar el aforo, esto último
en vista de ser menos oneroso el uso de tal recinto por un tiempo de almacenamiento
estimable, contra el uso del almacenamiento en el Depósito Temporal de un Terminal
Portuario en donde los costos son más significativos.

Por otro lado, cabe referir que la responsabilidad del transportista a que se alude en el
segundo párrafo del artículo citado es frente a la Administración Aduanera por los
eventuales tributos a los que hubiera estado afecta una mercancía en caso se pierda o
destruya ésta. No tiene por espíritu regular una responsabilidad civil ni constituirse en
una obligación administrativa, en realidad, lo que se procura es determinar la eventual
responsabilidad tributaria por la pérdida de la mercancía.

Ahora bien, más importante que las objeciones anteriores, es que el hecho de que
exista un dispositivo bienintencionado como hemos dicho no soluciona en nada el
conflicto latente de los usuarios de los Depósitos Temporales, en efecto igual ellos
deben seguir usando tal institución por condicionantes de la logística en el Perú, de la
naturaleza de la mercancía, por la no idoneidad del uso alternativo del despacho
anticipado, por exigencias normativas adicionales, entre otros.

36
La norma citada no es suficiente y se advierte así la existencia de un contrato forzoso
tanto en el plano normativo, así como en el de los hechos condicionantes al sistema.
En efecto, en el plano normativo, no se puede impedir que ante inacción de un
consignatario de contenedor se traslade la mercancía a un Depósito Temporal
señalado por el Transportista. O sea, el sistema la da la última palabra a aquél
asignándole un valor al silencio del consignatario del contenedor.

e. Sobre el concepto de “punto de llegada”

De la lectura del artículo 106 de la L.G.A. se advierte en el primer párrafo la invocación

del concepto “punto de llegada” como un espacio físico que tiene, a su vez, la función
de límite; en efecto, el dispositivo en cuestión lo señala como un lugar último luego del
cual no hay obligación de trasladarlo a otro espacio adicional, siendo entregado por el
transportista, al consignatario del contenedor, en el referido punto de llegada.

Como una explicación histórica debe atenderse a que tal concepto fue introducido al
sistema legal peruano por el Tratado de Libre Comercio (en adelante TLC) entre Perú
y Estados Unidos de Norteamérica (en adelante EEUU), constando en el artículo 5.2
del Capítulo Cinco (Administración Aduanera y Facilitación del Comercio) del referido
Acuerdo. Se constituyó, así, en una garantía novedosa (dispuesta por el Acuerdo
Comercial en cuestión) a favor de los importadores (entre los cuales mayormente se
encuentran los consignatarios de contenedores). Conviene traer a colación el texto del
referido artículo:

Artículo 5.2: Despacho de Mercancías

1. Cada Parte adoptará o mantendrá procedimientos aduaneros simplificados para el
despacho eficiente de las mercancías, con el fin de facilitar el comercio entre las
Partes.
2. De conformidad con el párrafo 1, cada Parte adoptará o mantendrá procedimientos
que:
(a) prevean que el despacho de mercancías se haga dentro de un período no mayor al
requerido para asegurar el cumplimiento de su legislación aduanera y, en la medida en
que sea posible, que se despache las mercancías dentro de las 48 horas siguientes a
su llegada;
(b) permitan que las mercancías sean despachadas en el punto de llegada, sin
traslado temporal a depósitos u otros recintos; y

37
(c) permitan que los importadores retiren las mercancías de sus aduanas antes de y
sin perjuicio de la decisión final por parte de su autoridad aduanera acerca de los
aranceles aduaneros, impuestos y cargos que sean Aplicables. (Poder Ejecutivo,
2006, Art. 5.2).

Consideramos que el texto aludido empleó el término “punto de llegada” sin definirlo
de forma intencional, dándolo por sentado los negociadores del Tratado como de fácil
entendimiento, bajo la lógica de ser un espacio físico de ingreso al territorio nacional
de mercancías desde el exterior y desde donde se pudiese retirar las mercancías por
parte del importador.

El TLC no definió los alcances del concepto punto de llegada bajo la óptica, ya
mencionada, de ser de fácil comprensión sin mayor necesidad de un trabajo de
hermeneútica jurídica siendo, más bien, comprensible desde un punto de vista práctico
y sencillo: lugar a donde arribasen por primera vez desde el exterior las mercancías.
En nuestro ordenamiento jurídico peruano correspondería, así, a los puertos,
aeropuertos, y, terminales terrestres, habilitados para recibir mercancías del
extranjero.

Ha sido más bien la legislación nacional la que construyó un concepto jurídico, sobre
un término de utilización práctica, con el fin de justificar la regulación existente sobre el
proceso logístico de ingreso de mercancías en general al país (incluyendo los
contenedores), la cual a su vez estaba fundamentada en la operatividad existente en
el mercado; en otras palabras mediante legislación nacional se desarrollaron
conceptos del TLC a fin de adecuarlos a la realidad nacional sin considerarse que,
quizás, de esta forma, se estaba desnaturalizando los compromisos asumidos en el
Acuerdo solo por el propósito de legitimar un status quo o situación imperante en el
mercado.

En efecto, incluso desde los años en los que se negociaba el TLC ya se cuestionaba la
existencia de los Depósitos Temporales y había, incluso, la preocupación sobre cómo
implementar el compromiso asumido por el referido artículo 5.2 sin que se perjudicase
el normal desenvolvimiento del comercio internacional hacia el Perú; se pensó que
bajo la adopción del TLC hubieran desaparecido los Depósitos Temporales, ello no
sucedió porque nuestra realidad es distinta a la de EEUU en el ámbito logístico, de
infraestructura, económico, así como de tecnologías de información. En efecto, es
probable que en EEUU funcione un sistema ideal de traslado de puerto a local del

38
importador, no obstante, en Perú eso, si bien es deseable, no es tan fácil de
conseguirse bajo el escenario actual.

Es mediante la LGA que se le dotó de un contenido jurídico a un término práctico; en

efecto, en el Glosario de la misma se incluyó el concepto de “punto de llegada” para
aludir a aquellas áreas consideradas zona primaria en las que se realicen operaciones
vinculadas al ingreso de mercancías al país (Poder Ejecutivo, 2008, Artículo 2); o sea,
por legislación nacional se asimiló el término en cuestión con el concepto aduanero
peruano de “zona primaria” el cual, a su vez, se refería a la parte del territorio
aduanero que comprende, entre otros, a los puertos, recintos aduaneros, almacenes y
depósitos de mercancías autorizados (Poder Ejecutivo, 2008, Artículo 2).

O sea, mediante una norma nacional se ha completado la supuesta insuficiencia del

concepto de punto de llegada, en forma de construir una fórmula de ecuación entre el
concepto de depósito temporal (bajo su naturaleza de almacén aduanero) con el de
punto de llegada, esta maniobra procuró, así, justificar y legitimar un sistema logístico
imperante y condicionador del uso de los Depósitos Temporales.
.
f. Sobre el Abandono Aduanero.

Alude a la potestad del Estado de que, una vez transcurrido cierto plazo desde la
descarga de la mercancía, pues pueda tomar acciones sobre la mercancía, está
previsto en el artículo 176 de la L.G.A., y, bajo tal estatus jurídico, puede el Estado
tomar determinadas acciones sobre la mercancía, en caso el consignatario no solicite
la destinación aduanera o, que no concluya el trámite aduanero en el plazo debido. En
este sentido traemos a colación el comentario del Dr. Alva Falcón, consideramos que
se hubo adelantado en considerar que en mérito al abandono ya se producía la
transferencia al Estado, esto es incorrecto, debe primero emitirse la resolución de
adjudicación de la mercancía, mientras ello no ocurra todavía el consignatario de la
mercancía sería siendo el propietario, aunque con la contingencia de la referida
adjudicación por parte del Estado.

g. Sobre los regímenes aduaneros.

La LGA establece un abanico de posibilidades que deberán escoger los consignatarios

de mercancías provenientes del exterior, tales opciones permitirán, en función de sus
necesidades, determinar el procedimiento administrativo específico de carácter

39
aduanero que se tome en cuenta; es decir, el tratamiento legal que se le otorgue a la
mercancía según lo proponga el consignatario del contenedor, puede ir desde un
ingreso temporal (con cargo a posterior retiro del país), hasta un ingreso definitivo
(importación para el consumo)

h. Sobre los consignatarios de contenedores

El glosario de la LGA establece un concepto de consignatario aludiendo a la condición

de ser a quien se encuentre manifestada la mercancía, o, también que se haya
adquirido por endoso la misma. Al respecto criticamos que la definición no ha sido la
más feliz, ya que, alude a la manifestación de la mercancía, o sea, a la declaración en
el Manifiesto de Carga, más propio hubiera sido referirlo a la posición como destinario
en el documento de trasporte internacional.

2.4.2 D. S. Nº 010-2009-EF, Reglamento de la Ley General de

Aduanas (en adelante RLGA)

Esta norma de rango reglamentario regula a mayor detalle diversos aspectos de la

LGA. En tal sentido, refiere una mayor regulación administrativa a nivel de detalle del
marco legal dispuesto por la LGA. Su vocación es emitir disposiciones más concretas
en forma de obligaciones por parte de los administrados frente a la SUNAT con el fin
de cumplir con los procedimientos contenidos en la LGA.

A nivel sustantivo no encontraremos mayor novedad, no obstante sí nos parece

interesante señalar que, entre los requisitos dispuestos para conceder la autorización
para prestar el servicio de Depósito Temporal se han considerado dos que
consideramos de mayor complejidad, por un lado, uno respecto de la Carta Fianza
para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, indicándose que oscila entre un
rango mínimo de US $ 400,000 hasta un máximo de US $ 1´400,000; por otro lado, se
indica como un requisito mínimo de infraestructura de 10,000.00 M2. (Poder Ejecutivo,
2009, Artículo 39)

El INDECOPI mediante la Resolución N° 008-2010/CLC-INDECOPI ha considerado

que ambos requisitos no constituirían barreras de entradas significativas para otros
proveedores en el mercado, descartando así, entre otros motivos adicionales, la

40
existencia de prácticas restrictivas de la libre competencia entre los prestadores de
servicio de Depósitos Temporales. (INDECOPI, 2005)

Si bien el requisito de la Carta Fianza filtra una capacidad financiera para el operador
económico, digamos algo previsible para el sector en que se desenvolvería un
Depósito Temporal, por el contrario, el cuanto al requisito de infraestructura citado, no
se consideró que la obtención de un terreno con un metraje aludido es de difícil
obtención por cuando depende de factores externos, en efecto, no hay siempre
disponibilidad de una persona interesada en vender un terreno de esa dimensión,
podrían haber terrenos pero no el interés del propietario en venderlo al margen de la
trascendencia de la oferta de compra realizada.

O sea un interesado en prestar un servicio de Depósito Temporal no solo necesitará

tener disponible un capital dinerario para la adquisición de un terreno donde vaya a
establecer el negocio sino que, además, de manera previa, debería tener un
propietario interesado en vendérselo, el derecho de propiedad es absoluto y no se
podría obligar a nadie a disponer su terreno en venta; por otro lado, no es solo tener
un terreno en zona circundante a las zonas operativas; además, naturalmente, el
espacio debería estar estratégicamente ubicadas a fin de ser interesantes para el
objeto del negocio, en tal sentido, por lo menos deberían ser medianamente accesible
y que permita el ingreso de vehículos carrozables, de otro modo, no serviría, aun
teniendo la dimensión exigida.

Por otro lado, otro aspecto importante a resaltar, es el desarrollo que el RLGA ha
dispuesto para las excepciones a la garantía (señalada en la LGA) respecto a que las
mercancías no sean trasladadas a Depósitos Temporales sino salvo casos
excepcionales (Poder Ejecutivo, 2009, artículo 150), en este sentido, alertamos que el
tratamiento atiende a un resumen de las características de las mercancías, por un
lado, y , por otro, de determinados regímenes aduaneros que para ejecución se
realicen en un espacio físico distinto. No obstante, de forma expresa se ha incluido
como supuesto adicional el de la mercancía destinada a importación para el consumo
asignada a canal verde y que esté contenida en un contenedor exclusivo del
consignatario.

Lo anterior si bien constituye un gran paso, no obstante, evidencia algunos defectos.

Se advierte, en principio, que solo se ha sometido la garantía referida para las

41
mercancías que se sometan al régimen de importación para el consumo mas no se ha
previsto la posibilidad para otros regímenes.

Ahora bien, la posibilidad señalada es correspondiente al caso del despacho

anticipado en importación para el consumo que se hubiera sometido al canal verde,
supuesto que, si bien es condicente con la posibilidad de exceptuarse del traslado a
Depósitos Temporales, no obstante, es el que por diversas razones no es aun de uso
masivo.

Para terminar respecto al RLGA, solo como reflexión final, podemos decir que en
general establece mayores detalles respecto de los requisitos exigidos para la
autorización legal a prestar el servicio de Depósito Temporal, asimismo, profundiza y
detalla algunas obligaciones frente a la SUNAT en ejercicio de la actividad de
almacenamiento lo que presupone que, previamente, ha existido el ingreso de la
mercancía a sus instalaciones.

2.4.3 Ley del Sistema Portuario Nacional, Ley N° 27943

Como su mismo nombre lo advierte es la normativa de rango legal que regula las
instalaciones, actividades, y, servicios portuarios; se establece un marco normativo de
Derecho Público por el cual se detallan las diversas instituciones propias del sistema
portuario nacional, así como los tipos de procedimientos administrativos para obtener
autorizaciones del Estado con el fin de desarrollar actividades económicas vinculadas
a servicios portuarios.

Pues bien, la regulación antedicha, naturalmente, concede un papel primordial y de

protagonista al Terminal Portuario como institución fundamental y determinante para la
economía del país, se entiende que un aumento del volumen del comercio exterior en
el Perú requiere, en simultáneo, un desarrollo simultáneo de la infraestructura
destinada a canalizar las actividades de ingreso y salida de mercancías del país. En tal
sentido, la nueva visión del sistema portuario atendía a procurar ser un mecanismo
promotor de la inversión en el sector a fin de desarrollar nueva infraestructura y a
mejorar la existente.

La Ley en cuestión no ha previsto de manera expresa a la institución de los Depósitos

Temporales, no obstante, por las funciones de este último operador, no deja de estar

42
involucrada de forma complementaria con las actividades reguladas por aquella de
acuerdo a definiciones textuales consideradas en la misma. Por ejemplo, en cuanto a
la definición de “Actividades Portuarias” se describe, entre otras, de forma genérica, a
demás actividades necesarias para el acceso a los mismos, bajo este concepto es
claro que la actividad de almacenamiento de los Depósitos Temporales es por lo
menos una de tránsito previo y necesario para mercancías que van a ingresar luego al
Terminal Portuario.

2.4.4 Reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional,

D.S. N° 003-2004-MTC

Es la norma que establece mayores detalles y reglamentación a la Ley del Sistema

Portuario Nacional. Como aspecto relevante a efectos de nuestro estudio alertamos
que, en cuanto a la clasificación de los servicios portuarios, se ha dividido entre
servicios a las naves, y, servicios a las cargas, dentro de este segundo grupo se
incluyen a los servicios de almacenamiento. Naturalmente se refiere a la actividad de
almacenamiento que se desarrolle en instalaciones dentro del Terminal Portuario

En este punto es donde nos sobreviene la siguiente reflexión: Si el espíritu de los

Depósitos Temporales es almacenar mercancías con el fin de descongestionar el
Terminal Portuario, entonces, por qué?, a este tipo de empresas, no se les exige las
mismas condiciones exigidas por la normativa especial portuaria si tienen el mismo fin
de almacenar mercancía proveniente del exterior?

2.4.5 Proyecto de Ley N° 4451/2014-CR

No sabemos si considerarlo como un elemento de legislación, o, de “prelegislación”,

no obstante, como referimos en párrafos anteriores, durante el año 2014, un grupo de
congresistas peruanos propuso una modificación a la legislación aduanera en ciertos
artículos los cuales, por efecto del cambio propuesto, tendrían por efecto que el
consignatario de un contenedor tenga pleno derecho a expresar su voluntad de
manera previa y específica, respecto del Depósito Temporal al cual debería
trasladarse su mercancía.

En otras palabras, el proyecto propone un sistema basado en reconocer que el

concepto “punto de llegada”, que hemos analizado, únicamente calza con los espacios

43
del país debidamente habilitados para el ingreso, al país, de medios de transporte
internacionales; para el caso del transporte marítimo serían así los puertos
internacionales, y, ergo, descartándose la utilización de los Depósitos Temporales.

No obstante, consideramos que el proyecto no consideró un análisis sobre la

capacidad operativa de almacenamiento actualmente instalada en el puerto ni
tampoco la realidad de la logística en el país. En tal sentido se volvía temeraria una
propuesta de ese tipo si es que en paralelo no se adoptaban en simultáneo otras
medidas complementarias que indicaremos más adelante.

Lo que no previó el proyecto es la contingencia que el Consignatario del Contenedor

no tenga una actitud proactiva en cuanto a definir con anticipación el destino de su
mercadería, por ejemplo, que no tenga la posibilidad de cancelar los tributos de
importación y que, por ello, la mercancía necesite de un almacenamiento temporal al
no haberse cumplido con las condiciones dispuestas para la realización del despacho
anticipado. Bajo tal escenario, es claro que sería ineficiente utilizar los espacios de
almacenamiento portuario, pensados en una permanencia casi mínima, para, por el
contrario, usarlos con una permanencia de plazos más inciertos.

2.4.6. Código civil peruano de 1984

Es la norma básica que regula las relaciones jurídicas entre privados, en tal sentido
será relevante la confrontación (de las relaciones comerciales y operativas que se
desarrollen en la práctica entre los depósitos temporales y los consignatarios de
contenedores) con la disposiciones normativas respecto a formación de contratos, y,
específicamente respecto a las disposiciones que versen sobre los contratos forzosos
ya que, como hemos referido, planteamos la hipótesis que en la contratación entre
depósito temporal y un consignatario de un contenedor - que ingresa al depósito
temporal – no existe una libre formación del contrato, es decir, que exista una libertad
de decisión del consignatario del contenedor de celebrar un contrato con el depósito
temporal, es más bien que existe un marco normativo que lo obliga a contratar con
empresas que tengan la condición de depósito temporal, y, luego de ello, elegir la
empresa específica con la que celebrará el contrato.

Un aspecto que es importante recordar es el valor jurídico que se le concede al

silencio adoptado por una persona, o sea, el silencio entendido como una actitud

44
inerte, pasiva, de no expresar ninguna manifestación de voluntad (conducta) y que, por
dicha actitud, deba reconocérsele efectos jurídicos como si se hubiera expresado una
declaración en concreto; bajo los términos de Derecho Civil, el silencio solo tendría
valor jurídico como manifestación de voluntad si es que una Ley, o, el acuerdo previo
entre las partes le hubieren reconocido ese significado (Congreso de la República,
1984, artículo 142)

Esta postura normativa impide reconocer valor jurídico a casos en los que, ante
inacción de una parte, se le imponga obligaciones civiles por el hecho de no haber
formulado declaración alguna ni en sentido afirmativo ni en sentido negativo aceptando
una oferta; lo referido anteriormente calza expresamente con la situación materia de
estudio en la que se ha considera en la práctica que, la falta de instrucción expresa
por parte de un consignatario de un Contenedor, respecto de un Depósito Temporal al
que decida trasladar su mercancía, habilitaría a que el Agente Marítimo decida el
Depósito Temporal al cual se traslade finalmente el Contenedor.

Exponemos a continuación algunos puntos de la teoría de los contratos aplicables a la

presente investigación sobre los contratos forzosos.

2.5 Análisis de la figura del contrato forzoso

Previamente a pretender dar una definición de la categoría especial de contrato

forzoso merece, previamente, dar atención a la categoría genérica de la que aquél es
especial: “el contrato”. Por una parte, referimos y resaltamos su naturaleza de fuente
jurídica de obligaciones civiles por excelencia, es decir, de la causa motora y eficiente
que por antonomasia ha consagrado el Derecho para la creación de vínculos jurídicos
entre sujetos privados y, por otra parte, tal como refiere Diez Picazo y Ponce de León,
resalta su naturaleza instrumental a través de la cual se institucionalizan los
intercambios y distribución de bienes y servicios entre los individuos y grupos sociales
(Diez Picazo y Ponce de León, 2004, p. 8).

Múltiples definiciones se han esbozado sobre la institución del contrato: acuerdo de

voluntades, concierto de voluntades, pacto, convención, convenio, etc. Podrán seguir
formulándose definiciones en el futuro, no obstante, lo determinante es que, en todas
ellas, deberá resaltar el espíritu concordante de dos, o más, intenciones manifestadas

45
voluntariamente por personas con el objetivo de determinar (en el más amplio sentido)
una relación jurídico patrimonial que les sea relevante.

En el Derecho Peruano, igualmente se han formulado diversas definiciones del

contrato, todas ellas atienden al objetivo antes reseñado por nosotros, de manera
arbitraria citamos como oportuna la siguiente propuesta: “el contrato es el acuerdo
entre dos o más partes relacionado con un objeto de interés jurídico. Su finalidad
consiste en crear, modificar, regular o extinguir relaciones obligatorias y constituye el
acto jurídico plurilateral por excelencia” (ARIAS SCHREIBER, 2000, p.9).

Si bien, básicamente, se repite la definición normativa dispuesta por el artículo 1351

del Código civil peruano de 1984, no la criticamos ya que ella es didáctica explicando
los alcances de su contenido por sí misma.

Siguiendo a López Santa María, característico es de los contratos entonces que, a

través de ellos, los agentes económicos del mercado pueden crear una relación
jurídica, modificarla, regularla, y, por último, extinguirla. La extinción es conocida en la
doctrina como el mutuo disenso, para objeto de nuestro estudio agruparemos las
restantes posibilidades en, por un lado, la de creación de relaciones jurídicas, y, por
otro lado, agruparemos la de modificación y regulación de las referidas relaciones
jurídicas. A las del primer grupo se las puede reconocer como manifestación propia de
la libertad de creación del contrato, a las del segundo grupo se las puede reconocer
como manifestación propia de la libertad de libertad de configuración interna del
contrato (1988, pp. 142-143).

El contrato forzoso vendría a ser (deduciendo de acuerdo a su nomenclatura) una

especie del género contrato, no obstante, su naturaleza contractual no es todavía de
pacífica aceptación en tanto comprende, dentro de la misma, una multiplicidad de
supuestos que ocurren fenoménicamente en la vida práctica, y, aquello no es de
considerar descabellado ya que el propio nombre aparentemente encerraría una
contradicción: en efecto, si el contrato requiere por naturaleza la libertad de los
contratantes bajo el presupuesto de libertad exigible en virtud de su naturaleza de acto
jurídico, pues, cómo es posible entender que hay un carácter forzoso a dicha
circunstancia de libertad.

46
La doctrina no es unánime ni menos aún osada en pretender una definición de
contrato forzoso, Arias Schreiber propone una definición que la consideramos
coherente:

“Se denomina contrato forzoso aquel que el legislador obliga a celebrar o da por
celebrado. No integran, de consiguiente, la materia de la contratación forzosa, ni el
contrato definitivo que hay que concluir como efecto de un contrato preparatorio
libremente acordado (contrato de promesa, por ejemplo), ni el contrato necesario,
provocado por circunstancias excepcionales de hecho (depósito necesario)” (2000, pp.
20-22).

O sea, de acuerdo a la definición antedicha, en un contrato forzoso no habría una

voluntad previa completa (en sentido emocional) de pretender celebrar un contrato,
sino que sería una obligación impuesta por el estado de derecho que puede ir en
diversos grados de acuerdo a la tipología que se señalará más adelante. Según refiere
Arias Schreiber, el fundamento de la llamada contratación forzosa, está en la intención
estatal de dirigismo contractual e intervencionismo estatal por parte del Estado (2000,
20-22) que estuviera de moda en el siglo pasado condición que, consideramos, por
nuestra parte, no ha sucumbido por entero sino más bien ha sido amenguada por la
tendencia económica de mercado actualmente imperante.

El dirigismo contractual alude a una corriente política tutelar del ciudadano que
pretende equiparar las fuerzas de mercado imponiendo, a ciertos agentes del
mercado, obligaciones en ciertos vínculos “contractuales” con tal de evitar abusos, en
la contratación, por parte de quienes se pudiese considerar que se encontrasen en
una posición dominante en perjuicio de quienes tuviesen una posición de desventaja,
y, necesitasen, por ello, cierta tutela estatal.

Al margen de la carga valorativa que justifique o no la disposición de mandatos de

celebrar contratos forzosos, consideramos que la doctrina es insuficiente en cuanto a
explicar las causas de los contratos forzosos ya que, además, por nuestra parte,
consideramos que una fuente de los mismos en la progresiva administrativización de
actividades en la economía, por lo que, debido a la regulación administrativa de
actividades llevadas a cabo por personas de derecho privado, estas se pueden ver
compelidas a entablar relaciones jurídicas de derecho privado a consecuencia del
cumplimiento de diversas normas reglamentarias que pretender regir la vida en
sociedad.

47
Ponemos, al respecto, un ejemplo: en el sector de telecomunicaciones existe un
mandato de interconexión por el cual los operadores que tuvieren concesionados a su
favor las llamadas “facilidades esenciales” deben compartirlas con otros operadores
que no tuvieren a su favor dichos derechos y, que, les pudiere servir para desarrollar
otras actividades de negocio que no necesariamente compitan con la del titular de
dichas facilidades esenciales. Una circunstancia similar, adelantamos, es la que se
produce en nuestro objeto de estudio.

2.5.1 Tipos de contrato forzoso

Traemos, en este punto, a colación la clasificación establecida por López Santa María
quien distingue de manera lúcida entre contratos forzosos ortodoxos, y, contratos
forzosos heterodoxos; su clasificación ha sido valorada positivamente y replicada
incluso en la doctrina nacional peruana (1988, p. 143).

Por un lado, se reconoce como contrato forzoso ortodoxo a aquel tipo de contrato
donde existe un mandato de una autoridad que le exige, a un particular, la celebración
de un contrato permitiéndosele a aquél la elección de la contraparte del contrato así
como discutir, negociar, y establecer finalmente, el contenido de la relación jurídica
finalmente aprobada. Por otro lado, se reconoce como contrato forzoso heterodoxo a
un escenario donde se constituye una relación jurídica entre dos partes pero sin
mediar actividad alguna por parte de ellas para su generación, en este marco acierta
López Santa María en que se pierde incluso, totalmente la libertad contractual, es decir
la potestad de decidir si uno celebra, o no, un contrato. (1988, p. 143)

Consideramos, por nuestra parte, que en un escenario del tipo descrito también se
pierde la libertad de contratación, es decir la libertad de negociar y decidir el contenido
del contrato, siendo que se traslada a la Ley la característica de ser única fuente de
creación de un contrato heterodoxo.

Ahora bien, por nuestra parte, consideramos que la doctrina no ha advertido el

escenario riesgoso de que, además de la tipología antedicha, podrían darse diversas
situaciones en las cuales donde, estando en un escenario de contrato forzoso
ortodoxo, podría generarse una situación de imposición de un entero contenido
contractual, pero no en virtud a un mandato legal, sino, más bien, en virtud a la

48
imposición de una parte fuerte de la relación obligacional, la cual, por una situación de
hecho, estuviere en condiciones de imponer el contenido total del contrato de manera
unilateral a su contraparte.

Lo descrito es reconocido, en la doctrina, como la existencia de las “cláusulas

generales de la contratación” que identifica a ciertos contratos en los que no se ha
producido negociación alguna sino, en realidad, una aceptación completa y en bloque,
de una parte, a las obligaciones propuestas por la contraparte, sin posibilidad de
negociación real alguna, naturalmente, la otra parte contractual acepta por cuanto
tiene una necesidad económica que solo puede ser satisfecha por la contraparte. En el
contexto referido se activa la intervención estatal requiriendo previamente una
evaluación previa del contenido de las cláusulas que pretende imponer la llamada
parte fuerte del contrato, sobre su contraparte.

Bajo el escenario antedicho la parte que, inicialmente, se reconoció en un escenario

de un contrato forzoso ortodoxo, es decir, pensando en poder – por lo menos - elegir a
su contraparte, y, pensando negociar el contenido del contrato, a efectos prácticos, se
ve inmersa en una situación jurídica tan drástica como de un contrato forzoso
heterodoxo. En efecto, en realidad, no podrá negociar el contenido de un contrato, una
situación de hipocresía jurídica. Un escenario como el descrito es el que advertimos en
la presente investigación y que podrá identificarse de acuerdo al desarrollo que iremos
realizando.

2.5.2 Análisis del contrato forzoso visto desde la perspectiva del

Derecho Constitucional

El contrato forzoso, en cualquiera de sus variables, constituye una excepción al

derecho a la libertad de contratar consagrado en el primer párrafo del artículo 62 de la
Constitución Política del Estado:

“Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier
clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía
arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o
contemplados en la ley”. (Constitución, 1993, artículo 62)

49
La libertad de contratar tiene su sustento en la autonomía privada, principio jurídico
que determina que es la voluntad de los sujetos la más adecuada vía para autorregular
sus propios intereses, siempre y cuando, no se vulneren normas de orden público;
pues bien, el artículo 62 del texto constitucional restringe la posibilidad de que,
mediante una Ley posterior, se pretenda modificar el contenido de un contrato
celebrado con anterioridad, no obstante, esto no impide ni prohíbe al Estado
establecer relaciones jurídicas de derecho privado entre personas al estilo del contrato
forzoso, o, del heterodoxo.

Al respecto, ya el Tribunal Constitucional, es un escenario de un problema jurídico

similar al que analizamos, determinó que la libertad de contratar no es un derecho
absoluto, sino que puede ceder ante otros derechos o valores constitucionales. El caso
específico fue referente a la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo N° 2 de
la Ley N° 29903. El hecho que nos interesa es el referido a la obligatoriedad que se
imponía a los trabajadores de afiliarse a una determinada AFP en virtud a haber
ganado ésta un proceso licitatorio que le permitía afiliar para sí a los nuevos
ingresantes al sistema privado de pensiones, por un cierto tiempo de manera exclusiva
y monopólica, nos referimos al ya recordado caso de la AFP HABITAT.

El mercado de las AFP es uno relativamente similar al que analizamos mediante el

presente estudio: se permite elegir dentro de un universo a una contraparte, pero el
contenido de la relación contractual ya viene prefijado por dicha contraparte elegida,
hay una imposición, no hay una negociación del contenido de las obligaciones a
asumir.

Pues bien, mediante STC N° 0001-2013-PI.p se resolvió el proceso en cuestión y,

entre otros aspectos, el TC consideró que no era inconstitucional la afiliación
obligatoria temporal a la AFP ganadora del proceso licitatorio; como uno de los
argumentos se tomó en cuenta una supuesta práctica de los ahorristas de pensiones
de “no guardar para el futuro”, al margen del tema de fondo en la referida sentencia,
nos interesa resaltar que el Tribunal Constitucional sí ha considerado constitucional un
contrato forzoso incluso del tipo heterodoxo siempre y cuando se justifique la situación
en función de otros valores constitucionales que se deban proteger (2013, pp. 20-22 ).

50
 2.5.3 Ejemplos de contratos forzosos detectados en la práctica
comercial

Citamos a continuación ejemplos de contratos forzosos ortodoxos y heterodoxos que

se encuentran en el tráfico comercial:

- Contrato de sociedades antes de bolsa (para quien decida negociar valores

mobiliarios)
- Contrato de seguro por responsabilidad civil ante accidentes de tránsito (SOAT)
- Contrato de locación de servicios de un Notario Público (para realizar sobre
transacciones sobre actos que requieran una Escritura Pública).
- Contrato de elección de una AFP
- Contrato de elección de un Agente de Aduanas si se decide realizar operaciones
aduaneras que superen cierto valor en cuanto a las mercancías.

2.6 Sobre contratos de Depósito del Derecho Civil

Consideramos oportuno una breve reseña en forma independiente de este tipo de

contrato. Al respecto indicamos que el contrato de depósito es uno propio del Derecho
Civil, el cual, tiene sus antecedentes en la necesidad de que una persona que no tenía
potestad de conservar y custodiar un bien mueble, decidía otorgarlo en custodia a otra
persona, llamada depositario, por un cierto tiempo, y, de acuerdo a lo negociado, a
cambio de una retribución. Según Arias Schreiber, el fundamento de este contrato es
obtener seguridad y defensa de la custodia o conservación de los bienes (2000, pp.
803).

De hecho en la vida cotidiana uno podrá cruzarse en diversos momentos con

actividades jurídicas propias del contrato de depósito, pensemos al momento de tener
que guardar nuestro automóvil en un playa de estacionamiento, también cuando
usamos los famosos “lockers” de supermercados en los cuales guardamos bolsas,
mochilas, carteras, o, en general cualquier objeto con el cual se podría hurtar algo del
supermercado, también cuando dejamos nuestra maletas en el counter del aeropuerto
como acto previo al abordaje del avión, en fin, se puede identificar una multiplicidad de
situaciones donde existe el contrato de depósito

51
En su desarrollo histórico el contrato de depósito ha llegado a tener una identidad
propia, se le ha llegado a reconocer una tipicidad contractual en el Código Civil actual,
no obstante, como referimos en el párrafo anterior se lo podría encontrar en diversas
operaciones económicas de manera accesoria, o, como un híbrido, es decir, un
contrato atípico que tome parte del contrato de depósito con otras figuras jurídicas.

Resaltamos, además, que este tipo de contrato no requiere de una formalidad especial
para su celebración, vale decir, que para su reconocimiento no requiere sino cualquier
medio de probanza, esto es importante para poder identificar su aplicabilidad ante
transacciones comerciales en los que pudieran presentarse rasgos del contrato de
depósito.

2.6.1 Objeto del Contrato

Permitir que una persona, a quien se le dará el título de depositario, custodie una
mercancía, de propiedad otra persona, normalmente la que le haga entrega de la
misma, a quien se le denominará el depositante. Se puede determinar o no una
contraprestación por la actividad de custodia.

2.6.2 Partes del Contrato

Requiere la intervención de dos partes: el depositante y el depositario. Se entiende

que ambos deberían tener capacidad jurídica de goce y ejercicio en caso de ser
personas naturales

2.6.3 Obligaciones de las partes

Identificaremos las obligaciones más importantes a cargo de las partes.

2.6.4 Obligaciones del depositante

- Entregar la mercancía en el momento convenido al depositario.

- Entregar la contraprestación convenida al depositario.

52
 - Informar al depositario sobre eventuales cuidados especiales que
requiera la mercancía para su conservación y/o manipulación.
- Recoger la mercancía una vez concluido el plazo convenido para el
depósito.

2.6.5 Obligaciones del depositario

- Recibir la mercancía en el momento convenido por parte del depositario.

- Custodiar la mercancía con el cuidado y diligencia que normalmente desplegaría
un propietario sobre la misma.
- Abstenerse de usar la mercancía.
- Abstenerse de violentar las marcas y sellos de las mercancías.
- Devolver la mercancía en el mismo momento que le fuera requerida.

2.6.6 Sobre el depósito necesario y críticas al contrato de depósito

Como figura especial del depósito se ha sindicado al depósito necesario. Este es un

tipo de contrato de depósito, por el cual, se le obliga a una persona a custodiar en
depósito una mercancía, de manera obligatoria, sin haber celebrado un contrato previo
con el depositante, sino que, lo hace, en cumplimiento de un mandato legal. Al
respecto López Santa María reconoce en esta figura también una suerte de contrato
forzoso (1988, p. 143).

Más que interesarnos en dilucidar la naturaleza de contrato forzoso es resaltar que

también en el escenario de este tipo de contrato pueden ocurrir situaciones mediante
las cuales se requiera una actuación de emergencia con el fin, entre otros, de mitigar
un grave daño a través de la actuación inmediata de una persona, y, quizás
obligándola a asumir obligaciones; es, en este contexto, donde se entendería, por
ejemplo, la imposición de obligaciones a un depositario.

Ahora bien, la figura del depósito necesario nos alerta de la existencia de

circunstancias, en las cuales, no exista una negociación completa y convencional entre
depositante, y, depositario, a efectos de regular el contrato de depósito en toda su
magnitud, y que, no obstante, se proceda a crear y ejecutar la relación jurídica propia
del depósito.

53
En el sentido de lo expresado creemos que, por ejemplo, en cualquier contexto según
el cual, en virtud de cumplimiento de normas administrativas que condicionen el
nacimiento de una relación jurídica de custodiar mercancías de un tercero, pues,
existirá, en tal escenario, la figura del depósito necesario, y, consiguientemente deberá
atenderse a esta naturaleza jurídica a fin de resolver cualquier conflicto jurídico que
pudiera suscitarse entre las partes.

2.7 Jurisprudencia

A nivel de Jurisprudencia, en el sentido de pronunciamientos vinculantes emitidos por

los diversos órganos estatales con poder de jurisdicción (sea Poder Judicial o Tribunal
Constitucional) no hemos encontrado precedentes.

2.7.1 Resolución 008-2010/CLC-INDECOPI

No obstante, si extendemos el concepto de precedentes a decisiones de órganos de la

Administración Pública que resuelvan controversias relativas a imposición de
sanciones, y que, pudieran tener incidencia directa, o, indirecta con nuestro tema de
estudio, podríamos citar a nivel administrativo la Resolución 008-2010/CLC-INDECOPI
que resuelve, en primera instancia, una denuncia contra diversos tipos de empresas,
entre ellas a Depósitos Temporales autorizados en el Callao (al momento de emitirse
la Resolución citada tenían el nombre de Terminales de Almacenamiento), por
infracción de normativa relacionada a protección de la libre competencia.

En la citada Resolución el INDECOPI resolvió declarar infundada las denuncias

interpuestas contra los Depósitos Temporales por infracciones a la libre competencia.
Lo importante para nosotros, de este documento, es la interpretación de la relación
jurídica existente entre el Depósito Temporal y el consignatario de un contenedor,
siendo que el INDECOPI sí reconoce que existe entre ambos una relación jurídica de
Derecho Privado, no obstante, consideramos que se equivocó en no merituar
debidamente la importancia de identificar si hay o no una libre formación de tal relación
jurídica entre ambos actores.

Para sus fundamentos empleó la metodología convencional empleando análisis de

comportamiento del mercado con el objetivo expreso de verificar si se hubieron

54
producido las conductas que la normatividad de la libre competencia en el Perú
considerase como prácticas restrictivas de la misma.

Específicamente para el caso de los Depósitos Temporales la denuncia era por

“concertación en condiciones de la comercialización” al existir un supuesto acuerdo de
3 empresas que habían dispuesto, cada una por su parte, la reducción de los días
libres de sobreestadía a 5 (cinco) solamente.

Al respecto se estableció como primer plano de análisis el determinar el grado de

participación que tenían las denunciadas en el mercado de servicios en cuestión.
Solamente se denunció a 3 empresas: Tramarsa, Ransa, e, Imupesa; luego de ello se
consideró que Tramarsa y Ransa pertenecían al mismo grupo económico debiéndose,
así, considerárselas como una sola empresa; bajo tal perspectiva, se consideró que el
volumen de las empresas involucradas no era representativo respecto del total de
operadores en el mercado (33% del total).

Pues bien, el INDECOPI consideró que el hecho objetivo de que, a nivel de

estadísticas, no existieran movimientos significativos en la demanda de los servicios a
favor de las empresas denunciadas (en buen cristiano, que les haya permitido tener
más clientes) evidenciaba que no existiría un perjuicio a la competencia, y, en tal
sentido, la inexistencia de las infracciones estudiadas. Por otro lado, se consideró que
los movimientos de precios en el tiempo de ambas empresas no permitían deducir la
existencia de un acuerdo concertatorio.

Se puede considerar bien fundamentada la Resolución de INDECOPI si se tiene como

punto de vista que, la medida concertada (entre las empresas investigadas), no
constituía un obstáculo en las actividades comerciales de las demás empresas
competidoras del rubro; no obstante, se perdió la oportunidad de valorar que una
medida de tal tipo impedía aumentar la competencia ya que desalentaba la posibilidad
de aumentar el ingreso de nuevos consumidores al mercado en general, o sea, en los
términos de la materia, que no permitía dinamizar la competencia.

Por otra parte, otro tema analizado y que nos es relevante corresponde a una
denuncia por supuestas prácticas de actuaciones paralelas o concertadas
horizontalmente para la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación
de prestaciones suplementarias. Esta conducta también es penalizada por la
normativa de la libre competencia, y, se discutió si la actividad llamada como

55
direccionamiento de contenedores por parte de los Agentes Marítimos hacia Depósitos
Temporales (un aliado comercial con un contrato previo) constituiría una falta de tal
tipo, ello no generaría mayor problema si es que, como ocurría, el importador no
estuviese de acuerdo por preferir que se traslade el contenedor a un Depósito
Temporal distinto que le cobre un menor precio, y, que pese a tal intención, se le
penalizase con un pago adicional, por ejecutar tal propósito.

El INDECOPI consideró que, al margen de ser una práctica generalizada del sector,
tenía su justificación en el mecanismo de funcionamiento del mercado que exigía una
eficiencia en la interrelación de los diversos actores de la cadena logística tomándose
como premisa que, el hecho de que un importador decidiese indicar el Depósito
Temporal al cual se deba trasladar su contenedor (distinto al previamente determinado
por el Agente Marítimo) tendría como consecuencia automática problemas de
coordinación entre los operadores involucrados con el riesgo de sufrirse retrasos para
la descarga en general de la nave así como del correcto y normal funcionamiento del
Terminal Portuario.

Así, bajo este razonamiento, el INDECOPI justificó y consideró legítimo que el

Depósito Temporal sea elegido por el Agente Marítimo incluso bajo oposición del
Consignatario del Contenedor siendo que, bajo tal lógica, se volvía también legítimo y
justificado el pago de una penalidad si es que decidía el cambio del Depósito
Temporal.

Discrepamos del criterio expuesto en tanto que se estaba legitimando así la

contratación forzosa de un servicio aún contra la voluntad del adquiriente del mismo;
se estaba abiertamente vulnerando el derecho constitucional a la libertad de contratar
ya que se estaba permitiendo la celebración de un contrato de un proveedor (el
Depósito Temporal) con un cliente (el Consignatario del Contenedor) quien
expresamente manifestó no estar de acuerdo en tomar un servicio.

El INDECOPI, en otras palabras, reconoció existir la contratación forzosa, impuesta,

en contra del consignatario de un contenedor, justificando la misma bajo argumentos
de necesidad de eficiencia para el correcto desarrollo de las operaciones portuarias,
con lo que se volvía irrelevante del consignatario del contenedor. Incluso, llama la
atención que no se hizo un análisis sobre la legalidad de la contratación forzosa siendo
que más bien en el desarrollo del fundamento respectivo se tomó con naturalidad bajo

56
la premisa, quizás, que era un aspecto que no distorsionaba la competencia en el
sector.

Consideramos que no se tomó en cuenta que la base de la competencia es que exista,

primero, interacción entre ofertantes y adquirientes, entre proveedores y
consumidores, entre vendedores y compradores; se entiende que tales negocios
jurídicos deben ser celebrados libremente y que lo procura proteger el Derecho de la
Competencia es que terceras empresas realicen actos que distorsionen las
condiciones naturales por las que unos consumidores eligen a su proveedores,
proscribiéndose conductas que empleen medios ilegítimos.

En este sentido, si como premisa, se advierte que hay contratación forzosa, entonces
ya existe una falta de competencia desde el primer momento, o, por lo menos, falta
una competencia natural, sería, de manera alegórica, una competencia artificial.

El conflicto analizado es justamente el que es materia de nuestro caso y nos es útil

que el INDECOPI haya reconocido la existencia de una contratación forzada entre el
Depósito Temporal y el Consignatario de Contenedor, bajo esta premisa, entonces no
existiría una competencia real en este sector ya que la interacción de proveedor y
cliente fue impuesta al margen de su voluntad. Si bien este factor, es un elemento que
no se tomó en cuenta en el Derecho de la Competencia porque allí se procura ver más
las consecuencias del mercado que las causas, no obstante, para nuestro propósito sí
es determinante.

Si bien las conductas no fueran penalizables desde el lado de la competencia, eso no

significa que se volvieran legítimas y justas para todo plano legal, será así necesario
verificar si, en el probable escenario que exista un perjuicio a alguna de las partes, o, a
terceros, producto de los hechos investigados, se ameritaría la evaluación de medidas
a tomar en pos de neutralizar los posibles daños referidos.

2.7.2 Informe Técnico N° 005-2013/ST-CLC-INDECOPI

Asimismo, cabe tener en cuenta el Informe Técnico N° 005-2013/ST-CLC-INDECOPI

el cual constituye un estudio económico del INDECOPI, realizado a solicitud del
OSITRAN, como parte del procedimiento establecido en el Contrato de Concesión a
favor de la empresa APM TERMINALS para la explotación del Terminal Portuario

57
Muelle Norte del Callao, y a consecuencia de la solicitud, esta última solicitó que se le
autorice para la prestación del servicio de Depósito Temporal para contenedores con
instalaciones ubicadas dentro del Terminal Portuario antes referido.

Como aporte original a la discusión el estudio referido establece los alcances del
mercado correspondiente a “servicio exclusivo de depósito temporal para
contenedores”; por un lado, detalla que el ámbito geográfico abarca los alrededores de
los Terminales Portuarios del Callao, y, como contenido prestacional del servicio
establece las siguientes actividades:

a) Recepción del contenedor, que se refiere a los dos manipuleos que se deben
realizar al descargar el contenedor desde el camión y al posicionamiento del
contenedor en el lugar de apilamiento dentro del patio de contenedores.
b) Almacenamiento del contenedor.
c) Despacho o entrega del contenedor al consignatario de la carga, que se refiere
al traslado del Contenedor desde el lugar de apilamiento para su entrega.
d) Trámites o gastos administrativos correspondientes”. (INDECOPI. 2013, p. 09-
11).

El estudio refiere que el producto descrito anteriormente no formaría parte de un

paquete previo, considerándose más bien, un “servicio en sí mismo”, lastimosamente a
este respecto el documento solo realiza un análisis del tipo silogístico, es decir, citando
fuentes académicas relativas a análisis de productos empaquetados, y, explicando
brevemente, la naturaleza del tipo de contrato de transporte LCL según el cual se
produce la descarga en un puerto justificando con esto que el consignatario del
contenedor entregaría por eso el traslado del Contenedor a un Depósito Temporal de
forma voluntaria y sin influencia externa, en otras, palabras, sin decirlo, descartando la
posibilidad de que el Agente Marítimo direccione el contenedor a un Depósito
Temporal señalado arbitrariamente por su parte.

El estudio en cuestión concluye que, el mercado correspondiente a “servicio exclusivo

de depósito temporal para contenedores”, se prestaría en condiciones de libre
competencia; refiere como fundamento, única y específicamente el que,
supuestamente, no existirían barreras de entrada significativas para que otro
interesado pueda ingresar a prestar el mismo servicio y valorando, en tal sentido, los
requerimiento legales exigidos para la autorización respectiva, la inversión para
implementar una infraestructura con dicho fin, y las características de los inmuebles

58
necesarios para el mismo (dimensiones y ubicación en la jurisdicción del Callao).
(INDECOPI. 2013, p. 12)

Respecto a las conclusiones vertidas en el documento expresamos nuestras

discrepancias; en principio, criticamos severamente la ligera afirmación de que el
producto en cuestión no formara parte de un paquete; por el contrario, mediante la
Resolución 008-2010/CLC-INDECOPI, tal como hubimos referido, a propósito de
justificar la penalización del direccionamiento del contenedor parte del Consignatario
del Contenedor hacia un Depósito Temporal distinto al señalado por el Agente
Marítimo, el mismo INDECOPI justificó la práctica en cuestión, descartándola de ser
una conducta infractora de prácticas restrictivas de libre competencia, bajo el
entendido de generar una eficacia en el mecanismo de interacción de los diversos
operadores involucrados en la descarga de contenedores.

Asimismo, criticamos la somera referencia a que no existirían barreras de entrada

significativas para el ingreso de nuevos operadores a que presten el servicio en
cuestión. A tal efecto, únicamente se aluden a los requisitos dispuestos en los artículos
38 y 39 del D.S. N° 010-2009-EF y citan una manifestación de APM sobre los
requisitos en cuestión (INDECOPI, 2013, p. 10). Consideramos muy ligera esta
apreciación ya que no solo se trata de inversión de millones de dólares tal como se
expresa en el citado documento, sino que, además, se necesitan tener la posibilidad
de utilizar esos recursos para obtener los elementos necesarios para la autorización.
Nos explicamos: lo primero es el terreno, no solo es cuantificar un valor de terreno sino
que además es conseguir alguien que esté dispuesto a venderlo, se recuerda que el
terreno tiene una dimensión mínima de 10,000.00 m2, cualidad que no
necesariamente tienen todos los terrenos en el Callao.

O sea, consideramos que el requisito respecto de las dimensiones del terreno sí

constituye una barrera estratégica de ingreso al mercado no valorada adecuadamente
por el documento referido, no es solo tener además un terreno con la dimensión
mínima sino que además es importante tenerlo con vías de ingreso accesible, o sea,
ubicación estratégica para el negocio. En este sentido, es claro que hasta poder
adquirir un terreno así, pasaría tiempo significativo; así, se deduce que el requisito de
terreno con dimensiones mínimas sí es una barrera de entrada significativa ya que, al
margen del poder adquisitivo, o de los millones de dólares (como alegremente indica el
documento) no son suficientes para cumplirlo.

59
 2.8 Literatura de otros campos del conocimiento

2.8.1 Julio García Cobos.

Existe un estudio sobre las condiciones de competencia en el Puerto del Callao, a

nivel tanto de los diversos operadores intervinientes en la cadena logística;
específicamente se le dedica un capítulo a las condiciones de competencia en el
marco de los Depósitos Temporales (antes Terminales de Almacenamiento)
concluyendo que sí habría condiciones para considerar la existencia de libre
competencia en el mercado señalado anteriormente y tomando como premisa, entre
otras, el hecho de una supuesta libre contratación entre los Depósitos Temporales y
los consignatarios de los contenedores. (García Cobos, 2005, pp. 10)

El estudio ha sido elaborado antes de la privatización del Terminal Portuario del

Callao, no obstante, es útil en tanto expresa de manera nítida los mecanismos
operativos o secuencia existente al momento del ingreso de un contenedor al país; se
reconoce de manera certera que en el Callao, mayormente, por defecto, se trasladan
los Contenedores a los Depósitos Temporales (antes Terminales de almacenamiento)
ante el contexto de una falta de señalamiento expreso por parte de este último
respecto de algún Depósito Temporal al cual la mercancía deba ser trasladada y con
el cual tenga algún acuerdo contractual libremente negociado.

Reconoce también, bajo el contexto de la época en que fue emitido, que, ante la
designación, (por parte del consignatario de un contenedor) de un Depósito Temporal
distinto al que hubiera correspondido por defecto (señalado por la Naviera) al cual
trasladar su mercancía, existía una penalidad impuesta por el Agente Marítimo por tal
designación, este hecho (muy cuestionado y posteriormente dejado de lado en la
práctica) es justificado – para el autor – bajo la premisa que constituiría una
compensación en virtud de una reducción de la tarifa portuaria hacia la Naviera por
parte del Agente Marítimo, o sea, un supuesto de subsidio cruzado por el cual se
buscaría neutralizar la reducción del costo del flete con la obtención de ingresos vía el
servicio de Depósito Temporal. (García Cobos, 2005, pp. 35).

Por último, considera que, el esquema normativo aduanero vigente al momento del
estudio, induce a las Navieras (a través de los Agentes Marítimos) a la toma de control
de las manipulaciones del contenedor en el Terminal Portuario; en efecto, si bien la

60
modalidad de contratación de fletes más utilizada es del tipo de contrato de transporte
marítimo “gancho a gancho” (según el cual, el contenedor debería considerarse
entregado luego de su descarga en el Terminal Portuario del Callao), no obstante, el
hecho que el artículo 36 de la Ley General de Aduanas vigente al momento del estudio
(D.L. N° 809) disponga que la responsabilidad del transportista internacional termine al
momento de la entrega de la mercancía al Terminal del Almacenamiento, pues,
significaría, para el caso peruano, la legitimidad y justificación de que las Agencias
Marítimas elijan al Depósito Temporal. (García Cobos, 2005, pp. 10).

Bajo un enfoque legal, en el documento antedicho se estaría postulando que el acceso

del contenedor al Depósito Temporal constituiría un acuerdo preexistente en el
Contrato de Transporte Internacional, en este sentido, considerando que el Agente
Marítimo, es representante legal del Transportista Internacional (o Naviera), tal cual lo
regula el D.S. N° 010-1999, MTC, (Reglamento de Agencias Generales, Marítimas,
Fluviales, Lacustres, Empresas y Cooperativas de Estiba y Desestiba, en adelante
“Reglamento de Agencias Marítimas”), en otras palabras, que no existe una relación
contractual libremente convenida por ambas partes sino más bien ocasionada por la
ejecución de un contrato anterior. O sea, una suerte de la figura civil de “promesa de
obligación o del hecho de un tercero descrito en el artículo 1470 del Código Civil.

2.8.2 Mincetur - Guía de Orientación al usuario del Transporte

Marítimo y de los servicios portuarios.

Como un documento pedagógico y didáctico, es decir con el fin de ilustrar a la

comunidad sobre el funcionamiento y operatividad de la cadena logística de
importación, el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo hubo emitido un estudio
sobre la operatividad de la logística tanto para el ingreso como para salida de
mercancías del Perú. Es el caso que, a propósito de analizar la intervención de los
Depósitos Temporales (antes Terminales de Almacenamiento), se cita el hecho que, al
ingreso de mercancías al Perú, éstos son elegidos por los Transportistas
Internacionales y no por los Consignatarios de las Mercancías. (MINCETUR. 2005, pp.
16).

La redacción vertida en el documento citado es confusa, por un lado, en primera

instancia alude a una distinción con el transporte aéreo respecto del cual
supuestamente habría libertad de elección del Terminal de Almacenamiento; no

61
obstante, esto se circunscribiría al caso de la exportación siendo que, en cambio, para
el caso de la importación, se alerta que no habría negociación de tarifas con el usuario
final del servicio, es decir, el consignatario del contenedor; por lo que, se entiende, se
acepta la naturaleza forzada de la relación entre el ahora denominado Depósito
Temporal con el consignatario del contenedor.

Naturalmente el documento tenía un propósito didáctico y no un enfoque académico o

crítico, o sea, no era el escenario para entablar una discusión sobre si el consignatario
elegía o no el Depósito Temporal al cual trasladarse su mercancía, no obstante resulta
sintomático que, para la perspectiva de la autoridad promotora del Poder Ejecutivo en
materia de comercio exterior, sea más fácil entender que el consignatario del
contenedor no elija el Depósito Temporal al cual deba trasladarse su mercancía sino
que aquello sea decidido por la Naviera.

2.8.3 MINCETUR - Análisis de los Costos Marítimos y Portuarios

Un estudio reciente del MINCETUR y del Banco Mundial titulado: “Análisis de los
Costos Marítimos y Portuarios” ha tenido por objetivo referir un diagnóstico tentativo de
la estructura de costos marítimos y portuarios que debería tener cualquier importación
y/o exportación de mercancías, hacia y/o desde el Perú. Con este fin, se realizó un
análisis panorámico y sistemático de las diversas fases que, como parte del proceso
logístico de una importación y/o exportación, deban cumplirse a cargo de las diversas
terceras empresas que intervienen prestando servicios. Luego, se identificaron
diversos cobros, aparentemente, injustificados en el sentido de no corresponder a una
real obligación por cumplir por parte de la empresa prestadora.

El Informe evidencia que todos y cada uno de los diversos actores intervinientes en el
proceso logístico de comercio: navieras, agentes marítimos, así como Depósitos
Temporales realizarían cobros injustificados, o sea, no correspondientes a algún
servicio en específico; esto tendría un grave perjuicio para la economía nacional, ya
que, por un lado, para el caso de la exportación, implicaría la pérdida de
competitividad de los productos peruanos, con el consiguiente impedimento para el
crecimiento económico derivado de exportación, mientras que, por otro lado, para el
caso de la importación, significaría un mayor costo trasladado finalmente al
consumidor lo que, a su vez, se traduciría en un detrimento de la capacidad de
consumo de este último frenando un mayor dinamismo del mercado.

62
Consideramos un aporte valioso al tema de nuestra discusión en tanto que, por una
parte, realiza un detalle de cada acto material que debe cumplirse dentro de cada una
de las fases del proceso logístico referido; y, por otra parte, sintetiza las repercusiones
económicas producto del sistema actualmente imperante; por último, establece a título
de sugerencia acciones que se deberían adoptar con el fin de solucionar los conflictos
estudiados. (MINCETUR, 2017, pp.78-93)

Si bien creemos que, el estudio, es sobresaliente en cuanto a la interpretación de las

actividades a cumplir, en el ámbito portuario y logístico en general, consideramos no
tenido la mejor de las performances en cuanto a identificar las variables que permite la
normatividad aduanera. Como lo más determinante referimos que únicamente se ha
considerado, a efectos de exponer estadísticas, el escenario por el cual un importador
tiene una garantía global previa al despacho de sus mercancías; a partir de allí es que
el autor interpreta una estadística de la composición porcentual del universo de
declaraciones aduaneras en función al tipo de despacho al que se ven sometidas:
anticipado, urgente, y excepcional.

El Anticipado tendría 30%, el urgente 1%, y el excepcional (actualmente el despacho

diferido) el 69% del total de importaciones. (MINCETUR, 2017, pp.24). No obstante, no
se muestra la data porcentual del total de declaraciones aduaneras que reflejen el
porcentaje real que usan la garantía global, o sea, no se está reflejando el caso de las
importaciones que no usan garantía global y que, por deducción lógica, tendrían
menos incentivo para someterse al despacho anticipado luego de lo cual se advertiría
que, bajo tal escenario, el porcentaje de los anticipados sería menor mientras que, por
el contrario, el de los excepcionales se tornaría mayor.

Por otro lado, tampoco se ha advertido y detallado que, a su vez, el Despacho

Anticipado, tiene subvariables, como son el anticipado con traslado a local del propio
importador, el anticipado con traslado a depósito temporal, y el anticipado con
descarga y almacenamiento temporal en Terminal Portuario; el Informe solo hace
referencia a las dos primeras; la tercera, en el fondo, para efectos prácticos, cabría
considerarla para el objeto de estudio dentro de la data de los despachos
excepcionales puesto que también se produce el ingreso a un Depósito Temporal, por
tiempo breve seguro, pero ingreso igual con repercusiones económicas igualmente.

63
No obstante, la estadística referida es importante para identificar que, si se tiene en
cuenta, como espíritu del despacho anticipado, el evitar el uso de un Depósito
Temporal, pues, no se estaría cumpliendo con dicho objetivo. En tal sentido, y,
considerando la utilización mayoritaria del Depósito Temporal, pese a los elementos
disuasivos dispuestos al efecto, se explicaría así la distorsión existente respecto de la
relación jurídica materia de análisis así como los diversos cuestionamientos de
prácticas comerciales abusivas; en efecto, si se toma en cuenta que (en los hechos
reales conforme lo demuestra la estadística) la utilización del Depósito Temporal es
una actividad que se debe tomar con carácter obligatorio, pues, existe un abuso de
una situación de poder reflejada en los cuestionamientos a la facturación analizada
como se muestra en el Estudio en cuestión.

Asimismo, se ha establecido una cuantificación económica producto de la intervención

de los Depósitos Temporales (MINCETUR, 2017, pp. 82-83) estimándose en US $
56.42 por contenedor y en un 17.20% respecto de lo que se podría considerar como el
total de costos evitables entre todos los agentes privados intervinientes de la cadena
logística. A dicho efecto se hizo un análisis de posibles escenarios de doble
facturación y conceptos no justificables en cuanto a la facturación.

Como otro elemento relevante el Estudio también hace una magistral identificación de
la naturaleza portuaria de los servicios que prestan los Depósitos Temporales; se
relata que, si bien, estos no tienen un reconocimiento específico en tal sentido por la
normativa portuaria, la naturaleza propia de sus labores los hace integrantes de la
Comunidad Portuaria bajo el ámbito descrito en la Ley N° 27943 (Ley del Sistema
Portuario Nacional, en adelante “la Ley de puertos”); su tratamiento actual refleja una
discordancia entre la normativa aduanera y la portuaria que requiere ser armonizada
puesto que, bajo el estatus actual, pese a que sus actividades son extensivas y por
naturaleza portuaria, no permiten una supervisión de la autoridad portuaria con las
nefastas consecuencias del descontrol en tarifas y calidad de los servicios a los
usuarios (MINCETUR, 2017, PP. 20).

2.9 Sobre la regulación estatal de actividades económicas

La regulación económica es una forma de intervención del Estado en la economía de

forma tal que se recortan, respecto de la actividad económica intervenida, el pleno
goce de determinados derechos fundamentales en materia económica y debidamente

64
reconocidos en la Constitución como son los de libertad de trabajo, empresa,
comercio, e industria. (Guzmán C., 2006, p. 249)

La premisa es que una actividad económica es de libre realización, y, solo por

excepción, es que se considere regulada; en tal sentido, un principio de interpretación
en este sentido es que se debe presumir, ante la duda, que una actividad no es
regulada, o, mejor dicho, no necesita serlo, mientras no se demuestre aquello en
contrario. Lo indicado es consecuente con el modelo de Estado social de Derecho

Ahora bien, tal como refiere Guzmán Napurí, una forma específica de intervención
específica del Estado en la economía (una de varias) es la regulación económica, la
misma que consiste en la orientación por parte del Estado, en la cual se establece
parámetros para la actuación de los agentes económicos. (Guzmán, C., 2006, p. 248),
bajo este marco se tiene que una actividad económica pasa a tener un control por
parte del Estado bajo diversas manifestaciones o en distintos grados.

En tal sentido, un primer escenario sería la de autorización administrativa de la

actividad implicando, esto, una posibilidad posterior respecto de mantenimiento, en el
tiempo, de los requisitos inicialmente dispuestos para la emisión de la autorización de
la realización de la actividad económica. Un segundo escenario sería el caso de que el
Estado se avoque a la reglamentación del contenido propio del desarrollo de la
actividad económica, situación que se advierte, por ejemplo, ante la normalización de
productos y servicios, situación regida por las famosas Normas Técnicas. Tales
dispositivos establecen estándares de producción de bienes o servicios de forma que
sean homologados en el mercado.

Un tercer escenario es en el cual el Estado mismo se avoque a la regulación de la

contraprestación de bienes y servicios, o sea, una regulación estrictamente hablando
en cuanto al precio. Esta opción debe ser considerada como la última ratio
requiriéndose a dicho efecto el cumplimiento de requisitos estrictos como sería el de
existir una previa ley autorizante y que, además, las medidas propuestas evidencien
parámetros de proporcionalidad y necesidad, es decir, que se advierta la circunstancia
de no haber la posibilidad de aplicar medidas menos invasivas en la esfera de los
agentes económicos.

Respecto a esto, se reconoce además la comprobación de lo que en términos

económicos se conoce como fallas de mercado, es decir, circunstancias que impidan

65
el normal desenvolvimiento (en un escenario ideal) y formación del mismo. El
fundamento es que, si bien el precio debe ser formado libremente por la interacción de
la oferta y la demanda, podría ser que en determinadas circunstancias existirían
condicionantes externos que alteren la normal interacción de los elementos citados.

Son dos (2) eventos principales los reconocidos como fallas de mercado: por un lado,
la asimetría de información, y, por otro lado, las externalidades económicas sean
positivas o negativas. La primera de ellas implica la falta de información necesaria por
parte de los adquirientes respecto a los productos o servicios ofertados en el mercado
de forma tal que podrían estarse tomando decisiones de consumo sin tener un
suficiente conocimiento de la real naturaleza del producto o servicio. La segunda de
ellas implica más bien la existencia de perjuicios o beneficios derivados una actividad
económica de modo tal que se trasladan a terceros los perjuicios o beneficios
originados por las partes de un contrato. (Quintana, E. 2011, p. 16)

De este modo se resquebraja el principio contractual “res inter alios acta”

trasladándose a terceros los efectos de actuaciones propias. Las externalidades
positivas son mayormente reguladas a través de la imposición de tributos u otras
obligaciones administrativas. Las externalidades negativas requieren la adopción de
diversas medidas que tiendan a que el causante de la externalidad llegue a interiorizar
la misma en algún modo.

66
 Trascendencia de la relación jurídica entre Depósito Temporal
y Consignatario de Contenedor como el fundamento para la
regulación de la actividad de Depósito Temporal

Siendo nuestro problema de investigación el verificar la incidencia de la naturaleza

jurídica de la actividad económica de almacenamiento de mercancías
(correspondientes a consignatarios de contenedores en los Depósitos Temporales
autorizados a prestar dicho servicio en el Callao) con respecto a la posibilidad de
mayor regulación del servicio consideramos oportuno iniciar nuestro desarrollo
procurando identificar en primer lugar la real naturaleza jurídica de la operación
económica antes referida, luego exponer las eventuales causales que justificarían la
regulación.

3.1 Sobre la naturaleza jurídica real del almacenamiento de

contenedores que ingresan al país utilizando los Depósito
Temporales

Consideramos, luego de la información expuesta en capítulos anteriores que nos

encontramos ante una relación jurídica de Derecho Privado del tipo contrato forzoso
en el marco de un contrato de almacenamiento donde el cumplimiento de las
obligaciones a cargo de las artes está condicionado por actos de un tercero, la
SUNAT, respecto a la autorización final de retiro de las mercancías (levante
aduanero).

Estamos ante una relación jurídica provocada al estilo de un contrato forzoso, bilateral,
sinalagmático, atípico, oneroso, y, aleatorio. Exponemos a continuación una
interpretación jurídica de los diversos elementos jurídicos que componen y
caracterizan al contrato en cuestión:

3.1.1 Partes del Contrato

Se toman en cuenta a los siguientes personajes:

67
 a. El Depósito Temporal

Persona natural o jurídica que tiene la autorización administrativa para prestar el

servicio de Depósito Temporal bajo los alcances que dispone la normatividad
aduanera vigente.

b. El consignatario de un contenedor

Persona natural o jurídica que figura con la condición jurídica de consignatario

(“consignee” en inglés) en el conocimiento de embarque (bill of lading), o, documento
de transporte marítimo internacional. Bajo tal ámbito le corresponde ser receptor de
mercadería amparada en el documento de transporte siendo que este último objeto ha
sido reconocido por la Ley N° 27287, Ley de Títulos Valores, como un título valor.

3.1.2 Objeto del Contrato

Tiene por objeto la prestación del servicio de almacenamiento de mercancías que se

encuentren pendientes de destinación aduanera.

3.1.3 Características del contrato

a. Forzoso: es un contrato impuesto a las partes en cuestión

b. Bilateral: se estructura entre dos partes.

c Sinalagmático: existe interdependencia entre las obligaciones, las obligaciones a

cargo de una de las partes están fundamentadas en las obligaciones de la otra

d Atípico: es un contrato no regulado de forma típica, a diferencia del contrato de

depósito del Código Civil.

e Oneroso: Implica la realización de prestaciones con contenido económico.

f. Aleatorio: Característica contraria a la de conmutatividad, donde existe previsibilidad,

del volumen de las prestaciones a cumplir por cada una de las partes, en cambio en la
aleatoriedad implica que una de las partes pueda no tener certeza del contenido total
de las obligaciones que le incumben. En el presente contrato esto puede ocurrir
porque a razón de la intervención de SUNAT-ADUANAS podría no tener certeza en
algunos casos del momento de conclusión del contrato, en efecto, si SUNAT demora
en otorgar el levante, y, ergo, no puede retirarse la mercancía, entonces, podría así

68
darse que las partes no tengan certeza sobre el momento en que debería concluir el
contrato y liquidarse recién el valor de las prestaciones.

3.1.4 Obligaciones de las partes

Respecto al Depósito Temporal:

- Recibir las mercancías

- Custodiar y conservar las mercancías guardadas

- Entregar las mercancías una vez concedido el levante por parte de la SUNAT

Respecto al consignatario del contenedor:

- Pagar por el servicio de almacenamiento.

- Informar al Depósito Temporal sobre medidas especiales que deberían tomarse a

efectos de conservar las mercancías.

3.2 ¿Por qué consideramos existe el rasgo de “forzoso” en este

contrato?

Consideramos que la normatividad aduanera condiciona a que el consignatario del

contenedor no tenga nunca la libertad entera de elegir el Depósito Temporal al cual
deba ser trasladado el contenedor pese a que, aparentemente, las normas aduaneras
reconocieran tal posibilidad revelando ello más bien antinomias y contradicciones del
marco normativo que actualmente regulan dicha actividad económica.

Ahora bien, conforme se describió en capítulos anteriores, existen dos (2) tipos
distintos de “contratos forzosos” siendo que esta calificación atiende al momento de
formación de la relación jurídica sin tomar en consideración, a su vez, la forma de
ejecución de la misma. Es el caso que advertimos que se puede verificar en el marco
de la interacción de los operadores que estudiamos los dos tipos de contratos forzosos
en función de las posibilidades que permite el marco normativo aduanero.

En este sentido, si es que el consignatario del Contenedor direcciona el mismo a un

almacén de su interés se producirá un contrato forzoso ortodoxo, en función del cual el
consignatario tiene la libertad de elegir la contraparte de su contrato. Hacemos esta
precisión porque a nuestro juicio el hecho de que el consignatario se tome la libertad
de “elegir” el Depósito Temporal no lo exceptúa de estar en el marco de la contratación

69
forzosa ya que existe una consecuencia en caso de no expresar una disposición al
respecto (direccionamiento del contenedor por el Agente Marítimo). En este contexto
se le estaría concediendo efectos jurídicos al silencio adoptado por el consignatario del
contenedor, aspecto que no ha sido reconocido en ley alguna ni mediado acuerdo
convencional previo.

Consideramos se produce el contrato forzoso heterodoxo en el supuesto de que el

consignatario del contenedor no exprese disposición alguna respecto al Depósito
Temporal al cual se deba trasladar el contenedor (direccionamiento del contenedor por
el Agente Marítimo), en este caso evidentemente hay una ausencia de voluntad
completa de su parte siendo que, por efecto de esta última acción, se ve envuelto en
una relación jurídica no necesariamente deseada.

3.3 Sobre el proceso de elección del Depósito Temporal donde se

almacenarán las mercancías

Este es el aspecto más controvertido a efectos de reconocer la real naturaleza jurídica

del contrato materia de estudio. Existen dos opciones a considerar, por un lado, una
que considera es por una decisión voluntaria del consignatario del contenedor, por otro
lado, otra que considera, por el contrario, no existe voluntariedad por parte del
consignatario del contenedor en este proceso.

3.3.1 Posición que considera existe voluntad del consignatario en la

elección del Contenedor

Según esta postura, digamos la mayoritaria, el consignatario del contenedor tendría

libertad absoluta de elegir el Depósito Temporal al cual se deba trasladar el
contenedor una vez producida la descarga en el Terminal Portuario. De hecho, una
lectura literal de los diversos artículos relativos al tema arrojaría la impresión de que
existiría una libertad absoluta no solo para consignatarios de contenedores, sino más
bien, para cualquier consignatario de mercancías, en general, de elegir un Depósito
Temporal al cual trasladar su mercancía.

En efecto, según hemos citado, el artículo 160 de la LGA establece una garantía
normativa que establece la no obligatoriedad del traslado del contenedor a un
Depósito Temporal una vez ingresado al punto de llegada. En este punto parecería
contundente este discurso, no obstante, se ha manoseado el sentido y concepto de

70
“punto de llegada” distorsionándolo de su sentido original y expreso (como el espacio
de primer ingreso de mercancías al país tales como los puertos, aeropuertos, y,
terminales terrestres) para extenderlo a cualquier espacio del país donde se podrían
realizar operaciones aduaneras, concepto que incluiría a los Depósitos Temporales.

O sea, la garantía no es garantía de nada ya que es muy poco probable que a un

consignatario de un contenedor que ha ingresado a un Depósito Temporal se le
condicione al traslado de tal Contenedor a un segundo Depósito Temporal, ello no
tendría sentido. Tal como hemos explicado en páginas anteriores se ha
desnaturalizado la redacción de los artículos pertinentes del TLC entre Perú y Estados
Unidos vaciando de contenido al concepto de “punto de llegada” a través de la
legislación nacional. En consecuencia, se advierte, en este punto, la
inconstitucionalidad del artículo 106 de la LGA (en cuanto a la remisión al Reglamento
a efecto de establecer las excepciones) así como del concepto y alcances reconocidos
para el concepto “punto de llegada” dispuestos en el Glosario de la LGA.

A modo crítico consideramos que es muy ligera la aceptación, sin cuestionamientos,

de la postura antedicha, o sea, de la de considerar que existe libertad absoluta, para el
consignatario del Contenedor, de elegir el Depósito Temporal al cual debería ser
trasladada su mercancía. O sea, advertimos un defecto propio de una interpretación
exegética de las normas sin considerar el medio social en el que se desenvuelven.

Por ejemplo, Cosío Jara considera que existe una libertad del dueño o consignatario
de las mercancías respecto a elegir el Depósito Temporal al cual deberá ser
trasladada su mercancía, pero en el marco de que se destine la mercancía al
despacho anticipado (2014, pp. 724) el cual, por información estadística, así como por
aplicación de los parámetros aduaneros de control de mercancías, es el de menor
utilización por parte de los importadores.

Para el caso del despacho diferido Cosío Jara considera que igualmente existe una
libertad a cargo del dueño o consignatario de elegir el depósito temporal al cual se
traslade su mercancía, a dicho efecto sigue a pie juntillas la disposición declarativa del
Procedimiento Específico INTA.PG.09, versión vigente al año 2014, para expresar
incluso inexistencia de “traba legal alguna” que impida al dueño o consignatario
trasladar su mercancía al depósito temporal de su elección (2014, pp. 724).

71
Pretendiendo ser irónicos invocamos una frase coloquial que dice “una cosa es con
guitarra y otra con cajón”, en efecto, una cosa es lo que disponerse mediante norma
objetiva, y, otra cosa distinta que se cumpla la misma, total, ese es el sentido del
derecho objetivo, si existen mandatos es porque se pretende neutralizar conductas en
sentido contrario ya sea que fueren socialmente ejecutadas, o, más bien en vías de
prevención, en otras palabras, se cae en el pecado de creerle ciegamente a un texto
de una norma sin evaluar el contexto en el que esta se desenvuelve.

Lastimosamente Cosío Jara no hubo en este aspecto profundizado en forma

estadística si el mandado en cuestión se cumplía, lo podemos entender bajo el
entendido que su texto es uno propio de dogmática jurídica, no obstante, sí es
criticable que no haya podido advertir y expresar que las trabas legales en cuestión no
son directas sino más bien indirectas y provocadas por antinomias del propio marco
normativo aduanero peruano. En efecto, un primer ejemplo es el caso de la carga
consolidada, allí la mercancía se dirige al depósito temporal donde se producirá la
desconsolidación y bajo elección del Agente de Carga Internacional, allí no tiene
intervención el dueño o consignatario de la mercancía.

En todo caso, lo que queda claro es que si, el dueño o consignatario, no expresa
ninguna voluntad expresa indicando el almacén de su preferencia, entonces, el Agente
marítimo se encargaría de señalarlo, la mercancía no puede quedar en el vacío, debe
necesariamente tomarse una decisión concreta respecto de a qué almacén ser
trasladada.

Si bien es cierto que la normativa que regula la operativa aduanera, expresa que las
mercancías, bajo el marco del despacho excepcional, es entregada al depósito
temporal, pero no ahonda en detalles sobre a cuál? En efecto, existe una lista de
depósitos temporales autorizados para recibir mercancías de terceros, no obstante, no
existe un procedimiento establecido a nivel de legislación, ni tampoco a nivel de
normas reglamentarias, que detalle el mecanismo de elección del depósito temporal.

Al respecto lo que podemos decir respecto de la elección, por lo menos, bajo el

esquema hasta ahora referido, es que, no hay un reconocimiento claro de que la
elección le corresponda al consignatario de la mercancía, sino que, más bien, es un
aspecto que se deja de lado como si el mercado, eficientemente, vaya a determinarlo
de manera sabia.

72
Consideramos que, el tema en cuestión, no es menos importante, ¿quién elige al
depósito temporal?, realmente lo hace el consignatario? Cosío Jara reconoce en la cita
antedicha, que la mercancía es entregada por parte del transportista internacional al
depósito temporal a fin de que se cumplan las acciones descritas en la Ley General de
Aduanas, principalmente, ser almacenadas, y permitir que en dicho recinto se lleven a
cabo las acciones de control aduanero.

Creemos ser superficial la opinión de Cosío y se restringe, únicamente, a las dos

variables de despacho anticipado y de despacho diferido, presumiendo, además, el
cumplimiento del mandato legal sin mayores complicaciones; sin embargo, el
problema es mucho mayor y encierra diversos escenarios a partir de sub posibilidades
que se presentan en cada modalidad de despacho antedichas.

Estamos en un mundo muy lejano del pensado por Von Ihering, en el cual los institutos
jurídicos resuelven por sí solos los problemas de la sociedad, la norma positiva, en
realidad, no es sino un experimento social de regulación de conductas con el fin de
mantener un orden social determinado (la famosa paz social en justicia); el producto:
la norma jurídica, tiene por esencia la imperfección, nunca podrá abarcar la realidad ya
que esta es dinámica, mientras que, aquella, es, por el contrario, estática. Esta
elucubración la hacemos con el fin de alertar que las normativas aduaneras y
portuarias no son perfectas, no hay que creerles, al pie de la letra al ciento por ciento,
en realidad, no hay que hacerlo a todas las normas jurídicas.

A modo de resumen, o sea, para esta postura la sola existencia de una norma en la
LGA determina una garantía absoluta de que el consignatario del contenedor tiene
libertad absoluta de elegir el Depósito Temporal a su discreción.

3.3.2 Posición que considera no existe voluntad del consignatario

en la elección del Contenedor

Según esta postura, se debería entender que el consignatario del Contenedor no

tendría libertad (sea total o relativa) en cuanto a elegir el Depósito Temporal al cual
debería ser trasladada su mercancía.

Hemos reconocido esta posición cuando se afirma que no existiría un contrato de

almacenamiento con el Depósito Temporal independiente, sino que sería, más bien,

73
un pacto conformante de un contrato mayor que sería el contrato de Transporte
Internacional; o sea, que el almacenamiento del Contenedor en el Depósito Temporal,
designado por el Agente Marítimo, sería acordado entre este último y el Consignatario
del Contenedor al momento de contratarse el Flete Internacional (MARSANO
CHUMBES, 2013)

En el mismo sentido se ha considerado más eficiente para la interacción de los

operadores portuarios el que no exista una libertad de contratación para el
consignatario del Contenedor, sino, más bien, por el contrario, que el Agente Marítimo
decida en vez de aquél (INDECOPI, 2008, pp. 38-39), ya que una opción contraria
podría dificultar el normal desarrollo de las operaciones portuarias.

3.3.3 Posición nuestra al respecto.

Consideramos que en cualquiera de los dos casos se han cometido dos errores; en
primer lugar, se ha efectuado únicamente un diagnóstico normativo para llegar a
cualquiera de las dos conclusiones, o sea, se ha merituado solamente una
interpretación basada en la normativa existente sin tomar en cuenta el medio social o
la realidad económica en la que se desenvuelve.

En segundo lugar, no se ha considerado que la misma normativa aduanera permite

diversas variables o posibilidades de llegar a utilizar, o no, un Depósito Temporal, y, en
función de tales variables podrá identificarse o no la existencia de libertad para elegir
un Depósito Temporal, por otro lado, y ya en cuanto a un esquema conceptual jurídico,
es que no debe perder de vista el que se necesite, imprescindiblemente, que el
Consignatario del Contenedor exprese una instrucción específica, una manifestación
de voluntad, sobre el destino del Contenedor ya que, en caso contrario, el Agente
Marítimo decidirá de manera discrecional el Depósito Temporal al cual se traslade el
contenedor.

No se ha merituado de forma correcta el valor jurídico del silencio adoptado por parte
del Consignatario del Contenedor respecto a la indicación del Depósito Temporal al
cual se lo traslade, o sea, si no hay manifestación de voluntad expresa en tal sentido
existe una suerte de representación de facto por parte del Agente Marítimo sin que
exista ninguna norma objetiva aduanera que lo reconozca.

74
 3.3.4 Sobre la práctica denominada “direccionamiento del
contenedor”

Tal como referimos anteriormente se ha vuelto una costumbre aceptada el hecho de

reconocerle la potestad válida al Agente Marítimo de “direccionar el contenedor” en
caso que el Consignatario no exprese una decisión respecto al Depósito Temporal al
cual desea se traslade su mercancía. El INDECOPI mediante su Resolución N° 008-
2010/CLC-INDECOPI ha reconocido como existente la práctica anteriormente citada
rechazando que mediante la misma se pudiere atentar contra prácticas de libre
competencia (INDECOPI, 2015, pp. 37-40), no obstante, al margen de lo resuelto
queda claro que sí, a nivel probatorio, se ha demostrado la realización de la conducta
citada.

Lo que se cuestionó en la Resolución antedicha es el hecho que se le penalizaba al

consignatario de un Contenedor por el hecho de pedir se traslade el Depósito
Temporal a uno distinto al que debería ingresar por defecto según planeamiento del
Agente Marítimo.

Actualmente, mediante las garantías que se pretendieron imponer a través de la

redacción del artículo 106 de la LGA, y, por efecto de las denuncias ventiladas ante
INDECOPI, ya, en la actualidad, las Agencias Marítimas no cobran por la gestión antes
referida, ya no aplican penalidad contractual alguna, no obstante, lo que sí se
mantiene es la práctica de que, ante una falta de pronunciamiento del Consignatario
del Contenedor, respecto del Depósito Temporal al cual se deba trasladar su
mercadería, realice el referido direccionamiento.

En otras palabras, ya no existe la imposición de penalidad unilateral al Consignatario

que decida trasladar su contenedor a otro Depósito Temporal, no obstante, todavía se
mantiene la práctica (o costumbre aceptada) respecto de que el Agente Marítimo deba
trasladar el referido Contenedor a un almacén preestablecido por aquél.

Si bien se ha eliminado la referida penalización al contenedor referido por el

consignatario lo que existe actualmente es una falta de reglamentación del
procedimiento previsto para estos fines por lo que cada Agente Marítimo ha dispuesto
distintos requisitos para esta gestión, requerimientos que van desde el procedimiento
que puede ser físico o electrónico, plazo de antelación para realizarlo, documentación
requerida, entre otros, digamos es ese nuevo filtro.

75
La posibilidad de que se realice previamente el direccionamiento, aparentemente
implicaría la posibilidad del consignatario del Contenedor de haber negociado
previamente con el Depósito Temporal al cual desea trasladar su mercancía, y, así,
aparentemente existiría una libertad absoluta de negociación y contratación con lo
que, también aparentemente, habría un equilibrio de fuerzas y, así, la ausencia de
necesidad de regulación de esta actividad, cuestión que es la que nos preocupa.

Consideramos que no es así, ante ello nos viene la siguiente pregunta: Implica este
nuevo escenario, al que podríamos considerar como de despenalización respecto al
direccionamiento de contenedor por el Agente Marítimo, como uno de libertad absoluta
para el consignatario del Contenedor, de tener éste libertad absoluta de elegir el
Depósito Temporal de su elección?

3.3.5 Sobre el valor jurídico del silencio por parte del consignatario
del contenedor

Consideramos negativa la respuesta a la última pregunta anterior, el Consignatario del

Contenedor nunca va a tener libertad absoluta respecto de su Contenedor porque
existe previamente un marco normativo, y un preexistente sistema logístico, que le
imponen diversas situaciones jurídicas por sobre su voluntad; si tuviera una libertad
absoluta pues entonces tendría plena potestad sin mayores exigencias de llevarse el
contenedor una vez descargado en el Terminal Portuario, o sea, una suerte de
posibilidad incondicionada del Despacho Anticipado con descarga en local del
importador, antes llamado en el argot del medio como “Vapor a Camión”

Hacemos el símil con el problema jurídico que se suscitó respecto a un nuevo lote de
afiliados a las AFP, siendo que años atrás, se reservó de forma obligatoria a todos los
afiliados nuevos por un período de tiempo a que sean afiliados únicamente a la AFP
HABITAT, o sea, ni siquiera pudieron elegir por otra AFP, pues bien, el Tribunal
Constitucional Peruano consideró que tal práctica era un tipo de contrato forzoso
porque al ciudadano peruano sí se le obligaba a contratar una AFP, en efecto, no
podía si lo deseaba guardar directamente su dinero como se dice coloquialmente “bajo
el colchón” sino que por intervención normativa se entrega el dinero de aportación de
AFP del bolsillo del mismo ciudadano a empresas autorizadas para que lo administren.

76
Estamos ante un esquema similar por cuanto el consignatario del Contenedor debe
tomar una decisión concreta, no puede escapar del sistema ya que existe una espada
amenazante consistente en la potestad del Agente Marítimo de Direccionar el
Contenedor en caso de falta de pronunciamiento del Consignatario sobre un Depósito
Temporal en concreto donde indique se realice el traslado.

Tal como referimos en párrafos anteriores, la condición legal referida en el artículo 142
del Código Civil peruano es que previamente las partes mismas, o una Ley le asignen
ese valor, en el caso en cuestión no se da ninguna de las condiciones referidas; en
efecto, por un lado, el consignatario del contenedor no ha aceptado ningún contrato
previo con el Depósito Temporal por el cual le acepte la posibilidad de otorgarle valor
jurídico, de aceptación de una oferta, al silencio adoptado por su parte respecto de
instruir el Depósito Temporal al cual se deba trasladar el contenedor.,

Por otro lado, no existe norma con rango de Ley que reconozca valor jurídico al
silencio adoptado por parte del consignatario del contenedor (en la forma descrita), en
efecto, ni el artículo 106 de la LGA, ni menos aún el artículo 150 del RLGA lo
reconocen, distinto es que reconozcan la posibilidad de trasladar el contenedor a un
Almacén Aduanero, como excepción a la garantía de retiro desde el punto de llegada
(cuya forma de desarrollo hemos criticado), pero, en ningún lugar se advierte un
reconocimiento legal al valor del silencio del consignatario del contenedor, como
tampoco se reconoce una suerte de representación legal a favor del Agente Marítimo.

Lo que se viene produciendo en la práctica, es una costumbre (que no necesariamente

vaya a ser reconocida como válida); para ser reconocida como fuente del Derecho se
requieren dos condiciones, primero, que exista un patrón repetitivo de conductas,
segundo, que exista una conciencia de su obligatoriedad, y, tercero, que no se
contraria a Ley. En cuanto al primer punto, se podría reconocer al respecto un patrón
repetitivo de conductas al margen que sea impuesto por los Agentes Marítimos; en
cuanto al segundo punto, también podría quizás, luego de una encuesta reconocerse
la obligatoriedad aunque no su legitimidad; en este sentido la Resolución N° 008-
2010/CLC-INDECOPI ha reconocido la existencia y legitimidad de esta práctica bajo
el entendido que la inacción del Consignatario sin la respuesta del Agente Marítimo
podría degenerar en un caos en el Terminal Portuario perjudicando el resto de las
operaciones.

77
En tercer lugar, debemos referir que la referida práctica es contraria a la Ley en el
Perú ya que el artículo 142 del Código Civil que hemos citado exige que
necesariamente exista una autorización previa o una previsión legal para que se le
reconozca un valor jurídico al silencio, o sea, no basta la mera costumbre del silencio,
se requiere igual que exista un pronunciamiento expreso por parte del consignatario
del Contenedor. En tal sentido, si bien se detecta una costumbre, bajo el aspecto de
un hecho repetitivo, la misma no es aceptada legalmente.

En Derecho no es prudente, ni es su objetivo, emitir juicios de valor; en un plano

normativo y dogmático lo que hemos logrado es reconocer la existencia de una
relación del tipo contrato forzoso en tanto que el consignatario del contenedor es
sujeto de una consecuencia jurídica ante su silencio, en efecto, se ve obligado a
utilizar un Depósito Temporal, alguno de los autorizados; no lo hace menos libre el que
emita una instrucción sobre ello ya que previamente el marco normativo lo induce al
respecto.

Podría alegarse en contrario que existe la válvula del Despacho Anticipado que el
consignatario del Contenedor podría utilizar para zafarse de la obligatoriedad de
ingresar a un Depósito Temporal, no obstante (y haremos ese análisis más adelante)
existen otros condicionamientos, por un lado, normativos, por otro lado económicos, y,
por otro lado utilitarios, que no permiten que tal posibilidad normativa sea utilizable en
todos los casos.

Ahora bien, hemos advertido la existencia de una contratación forzosa luego del
análisis del proceso de formación del contrato entre las partes, como un aspecto que
debe ser reevaluado y tenido en cuenta para la eventual adopción de medidas
regulatorias del servicio de los Depósitos Temporales; faltará revisar si, además, se
detectan incidencias en cuanto a la ejecución de la relación analizada, en forma de ser
distintas a lo que se esperaría de una relación convencional

3.3.6 Variables permitidas por la normatividad aduanera respecto a

elección del Depósito Temporal por parte del Consignatario del
Contenedor

En este punto pretendemos alertar que la elección del Depósito Temporal está sujeta a
su vez, a diversas variables en función de la posibilidad de usar un mecanismo
previsto por la normatividad aduanera de que el Contenedor no necesite ingresar a un

78
Depósito Aduanero, no obstante, consideramos que tal posibilidad es ilusoria, ya que
existe el condicionante del silencio dispuesto por el consignatario del contenedor, o
sea que se traslade igual el Contenedor a un almacén distinto por el hecho de haber
omitido pronunciamiento alguno.

a. Despacho Anticipado con descarga y traslado a Almacén privado del Importador,

con garantía previa al despacho del artículo 160 de la LGA; en este supuesto la
mercancía es descargada y trasladada a un local del importador el cual debe cumplir
con Requisitos establecidos en el Anexo 2 del Procedimiento de Importación para el
consumo DESPA-PG.01, al respecto se advierten requisitos diseñados en función del
importador, es decir, requisitos de antecedentes y antigüedad de operaciones, y, por
otro lado, requisitos referidos al tipo de local y condiciones que se le exigen.

La ventaja que permite el mecanismo del artículo 160 de la LGA es que exista un
levante automático por lo que si sale canal verde (lo más probable) es que se permita
el traslado del Terminal Portuario ya con libre disposición del consignatario; en cambio,
si se seleccionase la DAM a canal rojo y naranja, se trasladaría al almacén dispuesto
por el consignatario a fin que allí se realice el aforo, pero con la confianza de que se
podrá disponer inmediatamente de la mercancía

Bajo este escenario se advierte que pocos importadores podrían llegar a este tipo de
mecanismo en tanto se exige como condición previa la necesidad de contar con una
garantía previa al despacho, mayormente una Carta Fianza que garantice pago de
tributos por un lapso de tiempo, esto implica un costo financiero que no
necesariamente pueden cubrir las empresas, y, también existe una limitación respecto
del tipo de empresas que pueden acceder al mismo ya que se exige un mínimo de
operaciones al año y un mínimo de valor FOB de importación a gestionar, además de
limitar el universo a ciertas partidas arancelarias, en tal sentido, se advierte que desde
el punto de vista normativo tal sistema no es en realidad de posible uso para todos los
importadores.

b. Despacho Anticipado con descarga y traslado a Terminal del Importador, sin

garantía previa al despacho del artículo 160 de la LGA; en este supuesto la mercancía
es descargada y trasladada a un local del importador el cual debe cumplir con
Requisitos establecidos en el Anexo 2 del Procedimiento de Importación para el
consumo DESPA-PG.01, al respecto se advierten requisitos diseñados en función del

79
importador, es decir, requisitos de antecedentes y antigüedad de operaciones, y, por
otro lado, requisitos referidos al tipo de local y condiciones que se le exigen.

A diferencia del caso anterior, al no haber la garantía previa el consignatario debería

esperar a que se concluya con el levante de la mercancía a completa satisfacción de
la autoridad aduanera. Si bien para un académico podría sonar fácil utilizar este
mecanismo se requiere para su viabilización una inversión significativa de recursos ya
que implica la implementación de, en la práctica, un Depósito Temporal de uso
particular del consignatario, en efecto los requisitos citados en el párrafo anterior
requieren infraestructura y equipamiento específico que no necesariamente cualquier
empresa podrá obtener.

c. Despacho Anticipado con descarga en Terminal Portuario y traslado a Terminal del

Importador, con garantía previa al despacho del artículo 160 de la LGA; en este
supuesto la mercancía es descargada en un espacio del mismo Terminal Portuario
donde se exige un pago por almacenaje tipo tarifa flat, si la DAM es seleccionada a
canal verde pues inmediatamente se retiraría la mercancía al local del importador,
pero si es seleccionada a canal rojo o a canal naranja, la mercancía debería ser
materia de aforo en el mismo Depósito Temporal del Terminal Portuario, y con la
expectativa de inmediatamente, luego de concluidos los actos aduaneros citados, se
pueda retirar luego la mercancía por parte del importador.

d. Despacho Anticipado con descarga en Terminal Portuario y traslado a Terminal del

Importador, sin garantía previa al despacho del artículo 160 de la LGA; en este
supuesto la mercancía es descargada en un espacio del mismo Terminal Portuario
donde se exige un pago por almacenaje tipo tarifa flat, si la DAM es seleccionada a
canal verde pues inmediatamente se retiraría la mercancía al local del importador,
pero si es seleccionada a canal rojo o a canal naranja, la mercancía debería ser
materia de aforo en el mismo Depósito Temporal del Terminal Portuario, hasta que la
SUNAT conceda el levante de modo tal que hay el riesgo que el consignatario pueda
recibir una liquidación de pago mayor a la que inicialmente que calculaba si es que los
días transcurridos exceden el plazo establecido por el Terminal Portuario como tarifa
flat.

e. Despacho Anticipado con descarga en Depósito Temporal extraportuario, con

garantía previa al despacho del artículo 160 de la LGA; en este supuesto, luego de
numerada la DAM, y, pagados los tributos, la mercancía es trasladada a un Depósito

80
Temporal luego de la descarga; si bien es de posible realización, es de poco probable
su utilización.

f. Despacho Anticipado con descarga en Depósito Temporal extraportuario, sin

garantía previa al despacho del artículo 160 de la LGA; en este supuesto, luego de
numerada la DAM, y, pagados los tributos, la mercancía es trasladada a un Depósito
Temporal luego de la descarga, a fin de continuar con el trámite aduanero, la utilidad
es la probabilidad que la DAM pueda ser seleccionada a canal verde, y, que el ingreso
a Depósito Temporal sea de mero trámite, mientras que de seleccionarse la DAM a
canal rojo o naranja se deba esperar a la conclusión del despacho aduanero.

g. Despacho Urgente, consideramos que para este caso es irrelevante contar o no con
garantía global, ya que el diseño y regulación de este mecanismo implica la posibilidad
de trabajarlo, recibiendo la mayor de las facilidades por parte de la Administración
Aduanera. En tal sentido se puede también gestionarlo numerando antes de la llegada
de la nave la DAM y realizar luego el aforo y obtener el levante en el mismo Terminal
Portuario.

h. Despacho Diferido con garantía previa al despacho del artículo 160 de la LGA, bajo
este mecanismo la mercancía ingresa a un Depósito Temporal para luego, de ser el
caso, realizarse el aforo y demás formalidades aduaneras, permitiéndose a
continuación el levante y retiro.

i. Despacho Diferido sin garantía previa al despacho del artículo 160 de la LGA, bajo
este mecanismo la mercancía, del mismo modo que en el caso anterior, ingresa a un
Depósito Temporal para luego, de ser el caso, realizarse el aforo y demás
formalidades aduaneras, permitiéndose a continuación el levante y retiro.

La reseña antedicha nos sirve para ilustrar que no estamos ante un escenario unívoco
sea en uno u otro sentido, el despacho aduanero tiene variables por las que se puede
llegar desde el punto de vista normativo, a tener la posibilidad de usar un Depósito
Temporal, hasta la obligatoriedad de tener que ingresar el contenedor a uno. La
posibilidad de evitarlo se encuentra en el Despacho Anticipado, así como el Despacho
Urgente, por el contrario, en el Despacho Diferido, es un condicionante la utilización de
un Depósito Temporal. No obstante, reiteramos nuestra observación en el sentido que
la naturaleza de contrato forzoso preexiste a la elección de las alternativas del tipo de

81
despacho aduanero ya que el consignatario del contenedor, de manera previa, se
encuentra en un ambiente del que no puede sustraerse.

Ahora bien, a un nivel de dogmática jurídica se podría alegar que basta la posibilidad
normativa reconocida para considerar un suficiente elemento para ser aplicado en la
realidad, eso es un error. Aludimos a que, pese a su indudable beneficio de permitir no
usar el Depósito Temporal, esto se sigue produciendo conforme lo demuestra la
estadística.

Según última información aportada por un reciente trabajo de investigación el año

2014, respecto del total de universo de DAMs de Importación emitidas, solo el 37.6%
corresponde a despachos anticipados, reflejando el promedio anterior de los últimos
10 años (AVALOS INMENSO, 2017, pp. 49-50); al respecto nos parece pertinente citar
algunas situaciones que explicarían la falta de uso del Despacho Anticipado:

a) La Subpartida Nacional Arancelaria de la mercancía (SPN) ya que la normativa de

la garantía global y flotante del artículo 160 de la LGA excluye a mercancías que
tengan cierta clasificación arancelaria, en este sentido, se retiraría el incentivo de
realizar el Despacho Anticipado ya que sin el beneficio del artículo 160 de la LGA
se perdería el incentivo del Despacho Anticipado.

b) El propio mecanismo del Despacho Anticipado puede generar errores en la medida

que no hay certeza del contenido real de la mercancía que está arribando al país,
o sea, podría venir mercancías averiada, de menos, de más, distinta, aspectos que
a veces inducen a un empresario conservador a preferir tenerla en el país antes de
nacionalizarla para verificar que haya llegado en la forma que se quería.

c) Existen mercancías respecto de las cuales ya se estima que va a existir una

demora en el despacho aduanero de importación para el consumo producto de
mayores controles por parte de la SUNAT en aspectos como valor de la
mercancía, composición química del producto, determinación de la clasificación
arancelaria, subsanación de errores en rotulado, entre otros, que inducen al
Consignatario a usar un Depósito Temporal ya que las tarifas cobradas por el
Terminal Portuario en cuanto almacenamiento es más alto cuando superan los 2
días, respecto a lo que se pagaría en los Depósitos Temporales.

82
 3.4 Conflictos derivados de la ejecución contractual entre Depósito
Temporal y Consignatario de Contenedor

Señalamos que el desarrollo de la relación entre Depósito Temporal y consignatario de

contenedor refleja también una falta de proporcionalidad en cuanto a las obligaciones
de ambas partes.

3.4.1 Fijación unilateral de precios.

En la sección ideas previas hemos resumido algunos conflictos que se producen en la

relación materia de análisis. Entre otros, citábamos el hecho de una imposición de
penalidades por parte de un Depósito Temporal a un consignatario de Contenedor
cuando había un exceso de permanencia del Contenedor dentro de las instalaciones
del Depósito Temporal, fuera de lo que se consideraría una tarifa flat o también
llamados eufemísticamente “días libres de almacenaje”. El problema estriba en que
normalmente este detalle no es materia de negociación ni siquiera en los casos en los
que, el Consignatario del Contenedor, realiza el direccionamiento del Contenedor de
forma voluntaria a un Depósito Temporal de su elección.

Si bien en el caso anterior se podría objetar que tuvo la opción de negociar todos y
cada uno de los aspectos del contrato, tal circunstancia se volvería nula cuando no se
llega a ejercer la opción del direccionamiento voluntario del contenedor, bajo tal
contexto, se queda a merced de la imposición unilateral de precios por parte del
Depósito Temporal. En este caso, estamos además de una relación contractual
forzada, ante la imposición unilateral de precios por una de las partes hacia la otra sin
derecho a reclamo por cuanto además no existe una vía de solución de conflictos
preestablecida.

En un conflicto de este tipo el consignatario del contenedor prácticamente se ve

extorsionado por el Depósito Temporal ya que, si no cancela el monto liquidado a título
de compensación por el uso de instalaciones, pues, sencillamente, no va a poder
retirar la mercancía del Depósito Temporal siendo además que, por cada día adicional,
igual va a seguir cobrando cantidades adicionales al margen del reclamo.

No existe una norma objetiva que obligue, por lo menos, a una publicación del tarifario
dispuesto por los Depósitos Temporales.

83
 3.4.2 Falta de previsibilidad de conclusión del contrato

Otro conflicto verificado es la falta de previsibilidad del término del contrato en vista
que, para los casos de Declaraciones Aduaneras sometidas a canal naranja o rojo, a
efectos de considerar la posibilidad de retiro de mercancías a solicitud del
Consignatario del Contenedor, debería primero obtenerse el levante por parte de la
SUNAT; es decir, existe un condicionante externo a modo de determinación por parte
de un tercero respecto del cual no existe, a su vez, relación horizontal con el
consignatario de contenedor.

O sea, no estamos ante entramados contractuales conocidos como red contractual en

el Derecho Privado; la relación entre el Consignatario de Contenedor y la SUNAT es
una Derecho Público de forma tal que, la segunda de las nombradas ejerce potestades
frente al primero debiendo resolver un procedimiento administrativo solicitado por el
primero debidamente regido por normativa administrativa aduanera ya comentada. La
SUNAT tiene la potestad de realizar las verificaciones necesarias pudiendo exceder
los plazos establecidos inicialmente para conclusión del trámite generando, así, una
imprevisibilidad del tiempo de conclusión del contrato de almacenamiento.

Demás está decir que también que pueden haber contingencias imprevistas en el
procedimiento ordinario por errores en la documentación generada para efectos del
trámite aduanero y que, por ello, también se generen retrasos en el despacho,
mientras se subsanan los errores para con ello, luego obtener recién el levante.
Pueden existir múltiples supuestos que provoquen el retraso en la concesión del
levante por parte de la SUNAT, lo fundamental es reconocer que es un hecho externo
a las partes contractuales y que tiene incidencia directa en la ejecución del contrato
forzoso, así, se resalta la aleatoriedad de este contrato, o sea, que las partes del
mismo no pueden prever las obligaciones a las que deberán someterse.

El problema se agrava cuando la SUNAT extiende el término del procedimiento

aduanero en ejercicio de sus competencias, puede incluso (y se ha dado) retrasos en
el trámite aduanero por inacción o negligencia de sus funcionarios, siendo el pagano,
claro está el importador y consignatario de un contenedor. Se da el escenario también
donde SUNAT requiere el esclarecimiento de diversa información e incluso
condicionamiento de levante a pagos adicionales para el importador en vía de multas

84
por supuestas infracciones aduaneras, o, por determinación de mayor tributo por pagar
ante un supuesta incorrecto cálculo del mismo.

Es ante tales actos de SUNAT que la normativa aduanera reconoce el derecho de

impugnación tal cual correspondería contra cualquier acto de la administración pública
y de la administración tributaria. No obstante, como particularidad del marco aduanero
es que mientras no se resuelva el mismo tampoco el importador podría retirar el
contenedor con su mercancía. Si bien existen mecanismos excepcionales que regulan
el procedimiento aduanero impugnatorio de retirar mercancía contra la entrega de una
garantía, esto no oculta el hecho de que el importador se encuentra así, en una
encrucijada y coaccionado.

No es propósito del presente trabajo analizar a detalle los mecanismos de defensa del
importador, únicamente nos interesa alertar y evidenciar que el consignatario no tiene
el poder de decidir el tiempo de permanencia de su mercancía, esto finalmente será
determinado por SUNAT.

En tal sentido, cualquier plazo extendido por decisión o influencia de SUNAT, por un
tema de justicia, no le debería ser imputado al consignatario, no obstante, en contrario
los Depósitos Temporales, en vista de encontrarse en una situación de poder le
imputarán y exigirán al consignatario del contenedor pagos por servicio de almacenaje,
tanto por uso ordinario, así como por penalidades por uso adicional a un plazo común
previsto por ellos mismos.

O sea, los mismos Depósitos Temporales establecen los plazos convencionales sin
penalidades pero sin haber tenido en cuenta incidencias externas. En esto se advierte
de manera clara la existencia de un contrato forzoso, así como la ilegitimidad de los
cobros, en efecto, si nunca se contrató voluntariamente al depósito temporal, menos
aún se negociaron tarifas voluntarias ni menos aún se aceptaron penalidades,
entonces no procedería amparar los mismos.

El problema es una situación de poder, los Depósitos Temporales no permitirán el

retiro de los contenedores luego de obtenido el levante si es que no se les hace el
pago, se alega usualmente el derecho de retención del depositario, figura propia del
contrato de depósito en el Derecho Civil.

3.4.3 Falta de determinación de los límites del contrato.

85
En consonancia con los aspectos antes vistos se verifica una falta de determinación de
los límites del contrato. Existe un principio del Derecho de los Contratos “res inter alios
acta” que se traduce en cuanto a que sus efectos solo deben permanecer entre las
partes sin afectar a terceros. Por el contrario, a lo dicho, se ha verificado que en la
práctica comercial de este servicio, comúnmente, los Depósitos Temporales se niegan
a prestar servicios de almacenamiento, o denegar el retiro, a Consignatarios de
Contenedores que se encuentran utilizando los servicios de un mismo Agente de
Aduanas que también brindó servicios a otra empresa con la cual el Depósito
Temporal ha tenido un conflicto comercial.

3.4.4 Inexistencia de vías de solución de conflicto institucionales

efectivas.

Expusimos, sin exagerar, el condicionamiento que hacen los Depósitos Temporales

hacia los consignatarios de los contenedores a que paguen el valor del almacenaje
como requisito previo para que puedan retirar sus mercancías, luego de obtenido el
levante por parte de la SUNAT. Bajo el lenguaje del contrato típico de depósito se
estaría ejerciendo el derecho de retención sin importar si es que el consignatario
pudiere tener algo de razón.

El problema es que no hay tampoco vías institucionales preestablecidas diseñadas

para este tipo de conflictos. En la medida que es una actividad económica no regulada
(con respecto a la prestación del servicio privado) no han funcionado los mecanismos
convencionales para la solución de conflictos. De lo que tenemos hasta ahora
conocimiento no existe Jurisprudencia emitida por el Poder Judicial al respecto quizá,
como es conocido, porque no existe confianza de la sociedad hacia la eficacia de tal
poder del Estado. El camino formal eficaz sería la obtención de una medida cautelar
que permitiese el retiro de la mercancía mientras luego se discutiera la validez del
monto pretendido a cobro.

3.5 Sobre las antinomias existentes en el marco normativo vigente

Como parte de nuestra hipótesis hemos alertado que el marco normativo contiene
ciertas antinomias que provocan el hecho de la contratación forzosa y que,
ulteriormente, tienen marcado efecto en la ejecución del contrato materia de análisis.
Aludimos a antinomias en el sentido de defectuosa o incomprendida regulación de

86
ciertos aspectos de forma tal que se pudiere haber tomado una impresión incorrecta
de los efectos de la norma. En el presente caso alertamos que hay diversas normas
que darían a entender una libertad absoluta del consignatario del contenedor a elegir
el Depósito Temporal de su elección, y que habrían llevado a conclusiones
equivocadas respecto de la falta de necesidad de establecer controles a la actividad
económica en cuestión.

3.5.1 Respecto a la responsabilidad del transportista internacional

ante la Administración Aduanera.

En el Estado del Arte, hubimos citado los alcances del artículo 106 de la LGA
referentes a la responsabilidad del transportista internacional ante la Administración
Aduanera; hicimos el análisis del artículo en cuestión en cuanto a que supuestamente
existiría un mandato de que una mercancía sea trasladada a un depósito temporal
ante circunstancias de alta excepcionalidad.

El texto del artículo 106 es uno de tales supuestos, aparentemente sería una garantía
institucional para proteger a los importadores respecto de que no se les condicione al
uso de un Depósito Temporal. De hecho, la norma es loable y bienintencionada, no
obstante, su funcionamiento no es cabal debido a la realidad del modo de
funcionamiento del proceso logístico en el Perú.

O sea es claro que el cumplimiento de tal garantía es sujeto a otros factores, por
ejemplo, el supuesto de la carga consolidada de por sí impide el cumplimiento de lo
citado ya que necesariamente debería trasladarse al carga a un Depósito Temporal
para la desconsolidación; de igual forma, mercancías sujetas a reconocimiento físico
obligatorio son trasladadas a Depósito Temporal para allí realizar el aforo, esto último
en vista de ser menos oneroso el uso de tal recinto por un tiempo de almacenamiento
estimable, contra el uso del almacenamiento en el Depósito Temporal de un Terminal
Portuario en donde los costos son más significativos.

Por otro lado, cabe referir que la responsabilidad del transportista a que se alude en el
segundo párrafo del artículo citado es frente a la Administración Aduanera por los
eventuales tributos a los que hubiera estado afecta una mercancía en caso se pierda o
destruya ésta. No tiene por espíritu regular una responsabilidad civil ni constituirse en
una obligación administrativa, en realidad, lo que se procura es determinar la eventual
responsabilidad tributaria por la pérdida de la mercancía.

87
Ahora bien, más importante que las objeciones anteriores, es que el hecho de que
exista un dispositivo bienintencionado, como hemos dicho, no soluciona en nada el
conflicto latente de los usuarios de los Depósitos Temporales, en efecto igual deben
seguir usando tal institución por condicionantes de la logística en el Perú, de la
naturaleza de la mercancía, por la no idoneidad del uso alternativo del despacho
anticipado, por exigencias normativas adicionales, entre otros.

La norma citada no es suficiente y se advierte así la existencia de un contrato forzoso

tanto en el plano normativo, así como en el de los hechos condicionantes al sistema.
En efecto, en el plano normativo, no se puede impedir que ante inacción de un
consignatario de contenedor se traslade la mercancía a un Depósito Temporal
señalado por el Transportista. O sea, el sistema la da la última palabra a aquél
asignándole un valor al silencio del consignatario del contenedor.

3.5.2 Respecto del concepto punto de llegada

De la lectura del artículo 106 de la L.G.A. se advierte en el primer párrafo la invocación

del concepto “punto de llegada” como un espacio físico que tiene a su vez la función
de límite; en efecto, el dispositivo en cuestión lo señala como un lugar último luego del
cual no hay obligación de trasladarlo a otro espacio adicional, siendo entregado por el
transportista, al consignatario del contenedor, en el referido punto de llegada.

El texto aludido empleó el término “punto de llegada” trasladándolo de forma literal del
TLC suscrito entre Perú y EEUU sin definirlo de forma intencional, dándolo por
sentado los negociadores del Tratado como de fácil entendimiento, bajo la lógica de
ser un espacio físico de ingreso al territorio nacional de mercancías desde el exterior y
desde donde se pudiese retirar las mercancías por parte del importador.

El TLC no definió los alcances del concepto punto de llegada bajo la óptica ya
mencionada de ser de fácil comprensión sin mayor necesidad de un trabajo de
hermeneútica jurídica siendo, más bien, comprensible desde un punto de vista práctico
y sencillo: lugar a donde arribasen por primera vez desde el exterior las mercancías.
En nuestro ordenamiento jurídico peruano correspondería, así, a los puertos,
aeropuertos, y, terminales terrestres, habilitados para recibir mercancías del
extranjero.

88
Ha sido más bien la legislación nacional la que construyó un concepto jurídico, sobre
un término de utilización práctica, con el fin de justificar la regulación existente sobre el
proceso logístico de ingreso de mercancías en general al país (incluyendo los
contenedores), la cual a su vez estaba fundamentada en la operatividad existente en
el mercado; en otras palabras mediante legislación nacional se desarrollaron
conceptos del TLC a fin de adecuarlos a la realidad nacional sin considerarse que,
quizás, de esta forma, se estaba desnaturalizando los compromisos asumidos en el
Acuerdo solo por el propósito de legitimar un status quo o situación imperante en el
mercado.

En efecto, incluso desde los años en los que se negociaba el TLC ya se cuestionaba la
existencia de los Depósitos Temporales y había incluso la preocupación sobre cómo
implementar el compromiso asumido por el referido artículo 5.2 sin que se perjudicase
el normal desenvolvimiento del comercio internacional hacia el Perú; se pensó que
bajo la adopción del TLC hubieran desaparecido los Depósitos Temporales, ello no
sucedió porque nuestra realidad es distinta a la de EEUU en el ámbito logístico, de
infraestructura, económico, así como de tecnologías de información. En efecto, es
probable que en EEUU funcione un sistema ideal de traslado de puerto a local del
importador, no obstante, en Perú eso, si bien es deseable, no es tan fácil de
conseguirse bajo el escenario actual.

Es mediante la LGA que se le dotó de un contenido jurídico a un término práctico; en

efecto, en el Glosario de la misma se incluyó el concepto de “punto de llegada” para
aludir a aquellas áreas consideradas zona primaria en las que se realicen operaciones
vinculadas al ingreso de mercancías al país (Poder Ejecutivo, 2008, Artículo 2); o sea,
por legislación nacional se asimiló el término en cuestión con el concepto aduanero
peruano de “zona primaria” el cual, a su vez, se refería a la parte del territorio
aduanero que comprende, entre otros, a los puertos, recintos aduaneros, almacenes y
depósitos de mercancías autorizados (Poder Ejecutivo, 2008, Artículo 2).

O sea, mediante una norma nacional se ha completado la supuesta insuficiencia del

concepto de punto de llegada, en forma de construir una fórmula de ecuación entre el
concepto de depósito temporal (bajo su naturaleza de almacén aduanero) con el de
punto de llegada justificando, así, para justificar y legitimar un sistema logístico
imperante y condicionador del uso de los Depósitos Temporales.

89
 3.5.3. Falta de inclusión de los Depósitos Temporal como parte del
Sistema Portuario Nacional

Un aspecto también controvertido es que los Depósitos Temporales únicamente están

regulados en cuanto al conjunto de requisitos que por normativa aduanera se les
exige, para iniciar y mantener operaciones, por parte de la autoridad aduanera; no
obstante, no hay mayores disposiciones que regulen la calidad del servicio ni, menos
aún, indicadores de calidad y buen funcionamiento de los mismos, este hecho daría la
impresión de que intencionalmente exista una decisión fundamentada de no someterla
así a un control estatal tampoco del ámbito marítimo.

Bajo el entendido que son espacios físicos exteriores de los Terminales Portuarios no
se les considera como un tipo de empresa sujeta al Sistema Portuario Nacional pese a
que, por lo menos, podrían ser considerados como espacios previos, o, posteriores,
que también trabajan con los mismos insumos de un Terminal Portuario, por lo que,
por lo menos, deberían guiarse por procedimientos operativos y de seguridad que un
Terminal Portuario.

Definitivamente hay un desfase regulatorio entre la regulación de la Ley del Sistema

Portuario Nacional y la Ley General de Aduanas respecto a los Depósitos Temporales.

Bajo el ámbito del Sistema Portuario Nacional hay una supervisión constante tanto de
la Autoridad Portuaria Nacional respecto a calidad de servicio, y, del OSITRAN, en
cuanto a regulación de precios y monitoreo de condiciones de la competencia, eso, no
se produce en el caso de los Depósitos Temporales pese a que forman parte de una
cadena logística diseñada por el propio marco legal aduanero del Perú, y, en tal
sentido, se benefician por ser receptores naturales en cuanto a almacenamiento de
mercancías por así ordenarlo la Ley de Aduanas peruana.

Si, como se ha comprobado, uno de los aspectos que se reconoce como propio del
mercado peruano es la integración vertical de diversas empresas participantes en las
distintas fases de la cadena logística, esta circunstancia, pues, debería ser merituada
en el sentido de que se realiza un monitorio constante por la autoridades de
competencia y regulación con el fin de evitar prácticas de discriminación no tarifaria en
términos de calidad de los servicios, a la variabilidad de los tiempos, y facturación de
servicios injustificados e inexistentes. (MINCETUR, 2017, pp. 98)

90
La existencia de los Depósitos Temporales, en tanto ser una herramienta supletoria a
la falta de capacidad de almacenamiento de los Terminales Portuarios, constituye, por
su propia naturaleza en un costo que, bajo un esquema contrario, es decir, de un
esquema donde el almacenamiento se realice en los puertos, no debería darse;
evidentemente es un costo artificial a nivel de estructura del proceso logístico por lo
que, bajo un aspecto jurídico, debería tomarse en cuenta tal hecho como un elemento
interpretativo a la hora de resolver conflictos jurídicos o proponer una regulación por
sus servicios.

Es indudable que en los Depósitos Temporales se realice actividad de naturaleza

portuaria por su propio espíritu: “manipulación de cargas” con autorización estatal; si la
lógica es que una vez despachada y autorizada por la SUNAT, una mercancía de
exportación ya aforada y autorizada para el embarque, pues, debería ya no tener
necesidad de controles antes del embarque a la nave correspondiente, no obstante se
suelen dar estos controles porque no hay una coordinación armónica entre SUNAT y
la Autoridad Portuaria Nacional.

La consideración anterior refleja un espíritu interventor directo en las actividades de los

Depósitos Temporales, ante ello, surge la duda si ello es posible de plano, es decir, si
es legalmente viable dado el estatus actual, en este sentido, a nuestro juicio, el tema
requiere, como parte del tratamiento normativo que se origine, pues, el sinceramiento
de la naturaleza de las actividades referidas en tanto son, espiritual y materialmente,
servicios portuarios, y, en tal sentido, serían servicios públicos.

Consideramos que la naturaleza jurídica de ser un contrato forzoso constituye un

primer indicador de la necesidad de regular la actividad de los Depósitos Temporales
ya que, por este hecho, existiría un mayor poder de negociación por parte de aquellos
respecto de los Consignatarios de Contenedores. Naturalmente existen importadores
de grandes volúmenes de mercancías que tienen mayor poder de negociación, no
obstante, ese el caso minoritario.

Más importante es prestarle atención a la forma de desenvolvimiento de la relación

contractual forzosa entre ambos operadores; se advierte, que, en la ejecución
contractual existen imposiciones unilaterales de penalidades por parte de los
Depósitos Temporales, así como prácticas de cobranzas que llegan a perjudicar a
terceros operadores distintos a los que involucrados en la operación comercial de
donde habría nacido la deuda materia de cobro.

91
Podemos reconocer a los factores antedichos como estructurales propios del Contrato
Forzoso, que justifican una regulación; asimismo, cabe considerar que existen otros
factores en forma de externalidades negativas derivadas de su ejecución (y que tienen
impacto en la economía nacional) los cuales también exigen la introducción de
medidas regulatorias del servicio de los Depósitos Temporales.

3.6 Sobre el condicionante de la operativa de ingreso de contenedores en

el Callao.

Hicimos mención en nuestra hipótesis de que un condicionante adicional para la

existencia del carácter forzoso en la contratación entre Depósito Temporal y el
Consignatario del Contenedor sería la propia realidad de la operativa de ingreso de
Contenedores en el puerto del Callao.

Un escenario ideal es que el Consignatario del Contenedor tenga siempre la

posibilidad de realizar el direccionamiento del Contenedor y que, ante la falta de
pronunciamiento en este sentido, se respete tal circunstancia dejando de continuar el
proceso de descarga por lo menos de ese contenedor. Esa suena bien y fácil, no
obstante, distinta de la realidad y es ineficiente para la sociedad. En principio, la
operativa portuaria implica mover los contenedores dentro de una nave para poder
manipular otros. Asimismo, se tiene en cuenta que previamente existe un Contrato de
Transporte Internacional subyacente que, el transportista, debe respetar.

En efecto, el transportista cumple una obligación encargada frente a su comitente de

entregar una mercancía en un puerto de destino, una suerte de devolución trasladando
nuevamente el contenedor al lugar de origen le ocasionaría un perjuicio económico
natural directo, por un lado, al asumir un costo respecto del cual no preveía, indirecto,
por otro lado, dejando de percibir un ingreso por una mercancía de un tercero que sí
podría transportar.

Asimismo, conforme se ha indicado en la Resolución N° 008-2010/CLC-INDECOPI, tal

circunstancia podría alterar notablemente un proceso eficiente de descarga de
mercancías incrementándose los costos portuarios y sufriendo así severos retrasos
todas las operaciones portuarias en general, de ingreso y salidas de naves, esto
degeneraría en un efecto económico directo nocivo para la sociedad de generarse un
sobrecosto adicional a ser trasladado a los consumidores finales así como un

92
sobrecosto a incrementarse para las exportaciones perdiendo así competitividad los
exportadores frente a los competidos de otros países.(INDECOPI, 2010, p. 38),en
otras palabras se alterarían los costos de coordinación del proceso.

Aunque la referencia de la Resolución del INDECOPI fue empleada para justificar la

posibilidad de impedir el direccionamiento de contenedor por parte del propio
consignatario (aspecto ya superado), mantiene su validez en cuanto a razonamiento
lógico para descalificar la eficiencia de la medida de suspender la descarga de un
contenedor por falta de pronunciamiento del consignatario respecto del Depósito
Temporal al cual deba ingresarse.

La reflexión antedicha apoya a entender que no estamos ante un sistema normativo

bueno o malo en sí mismo sino a uno que responde a una realidad inevitable. No se
puede impedir el normal desarrollo de la operativa portuaria en función de procurar
respetar al cien por ciento la libertad de contratar por parte del consignatario el
contenedor; se entiende que tiene un límite cual es el derecho de los terceros y el bien
común de la sociedad. En tal sentido se advierte como racional, eficiente, legítimo y
legal el que el Agente Marítimo decida el Depósito Temporal al cual deberá ingresar el
Contenedor de un consignatario que no ha expresado el direccionamiento que
pretendía darle.

3.7 Elementos de juicio que justifican que la existencia del Contrato

Forzoso estudiado ameriten una mayor regulación de la actividad
económica en cuestión.

3.7.1 Ausencia de presupuestos para la real competencia.

El Derecho de la Competencia es la rama del Derecho que pretende salvaguardar la

competencia entre agentes económicos en el mercado bajo la premisa de que,
aquella, es beneficiosa para la sociedad puesto que estimula la asignación eficiente de
recursos.

No obstante, la premisa básica de aquella es que exista una interacción libre de

proveedores y consumidores, de productores con adquirientes, de modo tal que
voluntariamente decidan y realicen la contratación ya que, en dicha forma, tales

93
agentes reflexionan y evalúan la conveniencia de realizar o no una determinada
operación económica.

Por el contrario, el sustituir la voluntad de un agente económico puede desnaturalizar

una operación de consumo generando una negociación distorsionada ya que podría
darse el caso de que, en condiciones convencionales, el adquiriente o contratante
podría no haber decidido la continuación de la operación económica realizada por
tener alguna otra opción mejor, o, por tener la voluntad de no continuar con la
operación económica hasta un mejor momento del mercado, o, por último, desear no
realizarla en definitiva.

En este sentido cabe descartar la existencia de un escenario de competencia, por lo

menos en manifestación de una naturalmente creada, distinto es el escenario de una
competencia artificialmente dispuesta, es decir, en la que el Estado disponga una
contratación obligatoria entre proveedores y adquirientes en función de algún interés
público siendo que, en un contexto de ese tipo, correspondería una fiscalización mayor
hacia esta actividad.

Tal circunstancia se presenta en el mercado de AFP tal como hemos referido en el

Estado del Arte. Una persona que ingresa al mercado laborar debe elegir a la AFP en
la cual debería realizarse el depósito de su monto descontado como aporte para
jubilación, si es que no decide en cierto tiempo, el empleador queda facultado para
tomar la decisión. Esta mecánica es la misma que se presenta en el mercado objeto
de nuestro estudio ya que, como vimos, en caso de que el consignatario del
contenedor no elija el Depósito Temporal, pues, el Agente Marítimo lo haría. En el
mercado de la AFP existe una supervisión mayor que no advertimos en el mercado de
los Depósitos Temporales.

Estos razonamientos lo consideramos plenamente aplicables para nuestro objeto de

estudio, consideramos que no hay una competencia real en el mercado de los
Depósitos Temporales constituyendo este hecho un fundamento principista para una
mayor regulación de esta actividad económica más aún si, como se ha analizado,
existe una desproporción de obligaciones, en promedio, entre el Depósito Temporal, y
el consignatario de un contenedor.

94
Por otro lado, advertimos que la necesidad de regulación de servicio antes referido se
sustenta no solo en la naturaleza jurídica ya referida sino en la verificación de fallas de
mercado evidentes y que analizamos a continuación.

3.7.2 Fallas de mercado en el servicio de almacenamiento de

contenedores en Depósitos Temporales

a. Asimetría en la información

El concepto de asimetría en la información alude a la ausencia de igualdad en cuanto

a posibilidad de información de ambos contratantes respecto a un bien o servicio que
es materia de contratación. El proveedor tiene mayor información que el adquiriente
sobre el bien o servicio ofertado siendo que, tal desproporción, dispone en una
situación de desventaja al adquiriente ya que no puede evaluar la real dimensión ni
validez del servicio contratado.

En nuestro caso se ha reconocido la circunstancia antedicha. Por un lado, en la

Resolución N° 008-2010/CLC-INDECOPI se reconoció una práctica generalizada de
poca transparencia en la facturación generada por parte de los Depósitos Temporales
resultando anecdótico de que lo reconozca el mismo ente encargado de resolver la
materia de controversia (INDECOPI, 2010, p. 41). Del mismo modo en el Informe del
MINCETUR, “Análisis de los Costos Marítimos y Portuarios. Lima. Cooperación
Técnica del Banco Mundial con el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo del Perú”,
se advierte como una práctica recurrente en el mercado la poca claridad en el
contenido de las facturas de los operadores en cuestión, resulta sintomático, así que la
propia entidad especializada del Estado advierta dificultad en cuanto a reconocer el
sentido de las facturas, es fácil pensar que un empresario convencional sentirá una
mayor falta de capacidad de comprensión respecto de las mismas. (MINCETUR, 2017,
p. 80)

b. Externalidades económicas derivadas del Contrato de

Depósito Temporal.

El concepto de externalidad alude a los efectos positivos o negativos recaídos en

terceros a razón de una actividad económica realizada por terceros. Si bien la premisa

95
a nivel contractual es que los efectos de un acto deberían permanecer en quienes son
sus autores a veces aquello es inevitable y puede reconocerse como beneficioso o
perjudicial para terceras personas. Un ejemplo del tipo negativo es el descuido en el
mantenimiento del automóvil particular que emite demasiadas partículas
contaminantes del ambiente, allí toda la sociedad se ve obligada a cargar con el
problema por el descuido de una persona en particular quien, podría solucionarlo,
teniendo más diligencia en el mantenimiento de su automóvil.

De acuerdo a un estudio reciente del MINCETUR se ha establecido una cuantificación

económica producto de la intervención de los Depósitos Temporales (MINCETUR,
2017, pp. 82-83) estimándose en US $ 56.42 por contenedor y en un 17.20% respecto
de lo que se podría considerar como el total de costos evitables entre todos los
agentes privados intervinientes de la cadena logística. A dicho efecto se hizo un
análisis de posibles escenarios de doble facturación y conceptos no justificables en
cuanto a la facturación.

Tal aspecto, evidentemente trasciende discusiones jurídicas bizantinas y dogmáticas

siendo que, más bien, se constituye en una situación que afecta la economía del país
a nivel macroeconómico. En efecto, la competitividad de la exportación peruana es
afectada, y, a nivel de importación, el poder adquisitivo de los peruanos decrece en la
medida que los costos logísticos son trasladados al precio final de los objetos de
consumo.

No obstante, tampoco, se ha considerado que la propia intervención de los Depósitos

Temporales, debería ser en sí ya considerada como un gasto evitable ya que un
sistema eficiente y totalmente compatible con los parámetros del TLC entre Perú y
EEUU implicaría el retiro del TPC hacia el local del importador. En un hipotético
escenario de este tipo se ha establecido una cuantificación promedio de US $ 138 por
contenedor y un 16.5% del total de costo facturable también generado por la
intervención de los Depósitos Temporales.

Estos costos son una manifestación de una externalidad económica que va a ser
trasladada a la economía en general, así debe ser entendido. Si se considera que los
productos de importación son comercializados en el mercado interno, finalmente, pues
debe reconocerse que van a ser trasladados todos los costos al consumidor final

96
(incluyendo el de los depósitos temporales), lo que nos recuerda a un dicho de la
economía: “no hay almuerzo gratis, alguien al final paga la cuenta”.

Como agravante del diagnóstico efectuado se podría citar los casos en los que Los
Depósitos Temporales imponen penalidades unilaterales en forma descrita en párrafos
anteriores. Es bajo este escenario que se justifica aún más la adopción de medidas
regulatorias para neutralizar la situación antedicha, medidas que pueden tener un
mecanismo del tipo ex ante, mediante regulación del servicio, o de carácter expost,
mediante la institucionalización de mecanismos de solución de conflictos a los cuales
deberán obligatoriamente acudir las partes.

97
 Discusión (Conclusión)

1.- El esquema normativo plasmado en la LGA, respecto de la cadena de actos

requerida para el cumplimiento de las formalidades aduaneras, implicó la integración
de empresas que participaban en diversas etapas de la cadena logística de ingreso de
mercancías al país, y, que, luego, en la práctica diaria, adquirieron medios de defensa
comercial que neutralizaban la posibilidad de que los consignatarios de contenedores
pudieran trasladarlos a otros Depósitos Temporales.

Esta situación degeneró en abusos contras los consignatarios de contenedores a

quienes en un momento determinado se les llegó incluso a penalizar por el solo
requerimiento de que se traslade el contenedor a un Depósito Temporal distinto al
propuesto por la Agencia Marítima que correspondía a la operación en concreto. Tales
hechos fueron materia de evaluación por el INDECOPI en un procedimiento de
investigación por supuestas prácticas restrictivas contra la libre competencia seguido
contra Agencias Marítimas y Depósitos Temporales.

2.- El resultado final de la evaluación del INDECOPI ante las denuncias, por prácticas
restrictivas de la libre competencia, interpuestas contra diversos Agentes Marítimos así
como contra Depósitos Temporales, fue declararlas infundadas alegándose la
inexistencia de conductas atentatorias contra la libre competencia, no obstante ello, lo
importante fue que reconocieran la existencia de prácticas controvertidas las cuales,
pese a no ser consideradas como atentatorias contra la libre competencia, sí
evidenciaban la existencia de una desproporcionalidad en la interrelación de los
Depósitos Temporales con los Consignatarios de Contenedores.

3.- Hemos comprobado que la intervención de dos sujetos privados que cumplen
obligaciones de Derecho Administrativo, y, en específico del Derecho Aduanero, para
el caso del Depósito Temporal y del consignatario del Contenedor, se convierten en
protagonistas de una relación jurídica de Derecho privado al estilo del contrato forzoso
del Código Civil.

4.- La relación jurídica de los depósitos temporales con los consignatarios de

contenedores es de Derecho Privado del tipo de contrato forzoso, es decir, una
relación jurídica de Derecho privado en la cual existen obligaciones mutuas entre las
partes al mismo estilo de un contrato privado convencional pero con la característica
de no haber sido deseado voluntariamente por las partes en un cien por ciento sino
que, por el contrario, las partes se ven involucradas en dicha relación producto de un
mandato legal.

98
5.- El marco normativo circundante de Derecho Aduanero y Derecho Portuario
contienen diversas antinomias o contradicciones que, bajo una primera lectura, darían
a entender (falsamente) que existiría una libertad absoluta de la contratación entre
Depósito Temporal y consignatario del contenedor. No obstante, luego de un estudio
más profundo se advierte la falacia o contradicciones que se presentan de modo tal
que se puede entender que no existe realmente libertad de contratación real entre
Depósito Temporal y consignatario del Contenedor, sino que, más bien, en realidad,
existe de forma soterrada una contratación forzosa.

6.- Al efecto, se ha recordado la deficiente interpretación del artículo 35 del Decreto

Legislativo N° 809, anterior versión del actual artículo 106 de la LGA en el cual se
refería la responsabilidad del transportista hasta el momento de entrega de la
mercancía al Almacén Aduanero, se malinterpretó que la responsabilidad aludida era
de carácter general, para todo efecto, siendo que lo único para lo que se diseñó tal
concepto era a efectos de la responsabilidad por tributos aduaneros a los que estaría
gravada la mercancía si es que se llegase a perder antes del ingreso a un almacén
aduanero. En tal sentido tal responsabilidad debía queda limitada allí sin extenderla
para justificar otros aspectos como la contratación del Depósito Temporal.

En el sentido expuesto, si bien la redacción de la normativa aduanera en el marco del

D.L. N° 809 podría generar confusiones y distorsiones, tal aspecto, por lo menos a
nivel normativo fue mejorado en el D.L. N° 1053, basado en el TLC entre Perú y
Estados Unidos, o sea, a nivel de redacción se logró una mejor redacción así como el
establecimiento de garantías expresas para el consignatario del contenedor; no
obstante, la sana intención no fue suficiente ya que se estrelló contra la realidad del
medio logístico en el Perú.

7.- Por desgracia, todavía el sistema de comercio exterior depende de los Depósitos
Temporales en tanto que no existe una alternativa que los sustituye, por un lado,
todavía la oferta alternativa es superior a la demanda, y, por otro lado, no existen otros
mecanismos institucionales que puedan hacer evitable su utilización.

8.- Las variables que permite la normativa aduanera para el ingreso de las mercancías
son diversas y podrían traer la confusión respecto a que, con el despacho anticipado,
se podría considerar que existe una válvula de utilización del Depósito Temporal, y,
así, que existe una libertad de contratación entre ambos actores.

9.- La caracterización del contrato forzoso es identificable en una etapa previa por la
cual se exige al Consignatario del Contenedor instruir de manera concreta el Depósito

99
Temporal al cual desea se traslade su Contenedor, bajo consecuencia, de no hacerlo,
de que se traslade el mismo a un Depósito Temporal elegido por el Agente Marítimo.

Bajo este entendido, no hay nunca libertad absoluta de hacerlo ya que, además, se
encuentra obligado a introducirse en un sistema logístico producto del marco
normativo aduanero que regula la forma de ingreso de mercancías al país; un
escenario de libertad absoluta, obviamente inexistente, sería como, hace siglos se
podía, que cualquier persona ingresase mercancía por cualquier parte del país sin
necesidad de control gubernamental.

Por el contrario, existe un marco normativo que exige el ingreso de naves procedentes
del exterior por lugares autorizados: puertos, aeropuertos, terminales terrestres, y,
además, existe un procedimiento de despacho aduanero previamente establecido que
exige también la interacción con otras empresas que brindan servicios autorizados
previamente por vía administrativa como son los Depósitos Temporales, bajo tal
perspectiva, consideramos incorrecta las opiniones vertidas sobre la eventual
existencia o no de libertad absoluta para contratar de los actores basándose
únicamente en las posibilidades normativas previstas por la Ley General de Aduanas

10.- Consideramos que la naturaleza jurídica de ser un contrato forzoso constituye un

primer indicador de la necesidad de regular la actividad de los Depósitos Temporales
ya que, por este hecho, existiría un mayor poder de negociación por parte de aquellos
respecto de los Consignatarios de Contenedores. Naturalmente existen importadores
de grandes volúmenes de mercancías que tienen mayor poder de negociación, no
obstante, ese el caso minoritario.

Más importante es prestarle atención a la forma de desenvolvimiento de la relación

contractual forzosa entre ambos operadores; se advierte, que, en la ejecución
contractual existen imposiciones unilaterales de penalidades por parte de los
Depósitos Temporales, así como prácticas de cobranzas que llegan a perjudicar a
terceros operadores distintos a los que involucrados en la operación comercial de
donde habría nacido la deuda materia de cobro.

Podemos reconocer a los factores antedichos como estructurales propios del Contrato
Forzoso, que justifican una regulación en tanto que reflejan de forma automática una
ausencia de real competencia por no realizarse el procedimiento convencional de
interacción de ofertantes y adquirientes, sino que, en su lugar, estemos ante un
mercado artificialmente creado por directa intervención estatal. En este sentido, se
desprende que, si no hay libertad de contratación para elegir el Depósito Temporal,

100
pues tampoco cabría reconocer que existe un escenario de libre competencia en este
mercado.

11.- Cabe considerar que existen otros factores en forma de fallas de mercado en el
mercado propio de los Depósitos Temporales, por un lado, se verifica que existe una
notoria asimetría de información mientras que, por otro lado, se verifican
externalidades negativas derivadas de su ejecución (y que tienen impacto en la
economía nacional) los cuales también exigen la introducción de medidas regulatorias
del servicio de los Depósitos Temporales.

La necesidad de regulación para solucionar los conflictos entre depósitos temporales y

consignatarios de contenedores, si bien es comprensible, debe, no obstante, tener el
carácter menos invasivo posible, de forma tal que se privilegien medidas de
autocomposición de conflictos.

Recomendaciones

4.1 Institucionalización de procedimientos de autocomposición de

conflictos

Se advierte como alternativa viable obligar a que los conflictos de este tipo sean
canalizados vía primero una conciliación, y, luego, de ser el caso, un arbitraje
administrado, guiado, y supervisado por una autoridad administrativa especializada en
la materia, al respecto podría elegirse entre el INDECOPI y el OSITRAN.

Respecto a la conciliación, se podría implementar un mecanismo similar al existente

en el fuero laboral, o sea un procedimiento conciliatorio propuesto por la misma
entidad estatal que posteriormente guiaría el arbitraje. Podría parecer un esfuerzo
innecesario establecer los dos mecanismos y más bien elegir entre u otro, por nuestra
parte, lo consideramos útil en tanto que la conciliación podría provocar una resolución
del conflicto anticipada y con un mayor margen de conciencia de obligatoriedad por las
partes. Asimismo, mediante la conciliación promovida la entidad estatal encargada
podrá hacer retroalimentación de los conflictos que vienen ocurriendo entre los
operadores económicos en cuestión.

101
Consideramos que el OSITRAN sería una entidad más especializada para realizar
estas labores si se toma en cuenta a esta institución por su versación en temas de
transporte más aún si es que se ha reconocido la naturaleza jurídica de servicio
portuario, al prestado por los depósitos temporales, por el hecho de realizar una labor
con los mismos insumos que posteriormente se utilizarán para la actividad portuaria.

Creemos que en caso de falta de éxito en la conciliación referida podrían iniciarse el

arbitraje como un medio sustitutorio al proceso judicial, y con todas las garantías
permitidas por la normatividad vigente al respecto, de esta forma, igual, el OSITRAN
podría hacer también retroalimentación del comportamiento del mercado de los
actores.

De manera intencional hemos descartado al INDECOPI para la misión señalada

anteriormente ya que consideramos estamos ante una labor especializada y que
requiere el conocimiento de otros factores propios del transporte y del ámbito
marítimo, información que sí es poseída por el OSITRAN

Es importante en este sentido la modificación de la legislación a este respecto

emitiendo normas especiales que disponga la utilización obligatoria de los
procedimientos antedichos, es más, podría aprovecharse para definir medidas
adicionales como implementar un proceso cautelar dentro del arbitraje que permita el
retiro de la mercancía previa consignación de una garantía del monto discutido como
precio a pagar por parte del Consignatario al Depósito Temporal.

Este es el aspecto que realmente desalienta cualquier reclamo actualmente a los

importadores ya que el tiempo que demore en resolverse un reclamo implica que no
pueda retirarse la mercancía por el ejercicio del derecho de retención por el Depósito
Temporal, incrementándose más los costos luego del tiempo del reclamo, y, existiendo
adicionalmente un “costo de oportunidad” en colocación del producto en el mercado.

Por el contrario, mediante el mecanismo de contracautela sugerido, y con un

procedimiento de autocomposición debidamente célere y reglado, habría un incentivo
para los consignatarios de contenedores de efectuar reclamos, así, en contrapartida,
se generaría un incentivo para los Depósitos Temporales de evitar llegar a esta
instancia ya que se podrían asentar precedentes vinculantes que no necesariamente
les sean satisfactorios para el público en general.

102
 4.2 Mejora de la normativa aduanera

Dado que hemos referido que el propósito inicial para el cual se diseñaron los
Depósitos Temporales era de servir como una herramienta complementaria a la
actividad de almacenamiento dentro de los Terminales Portuarios, pues no debe
olvidarse que tal era solo una solución complementaria y nunca debió convertirse en la
herramienta principal.

En tal sentido, sugerimos en principio, reforzar la capacidad operativa de

almacenamiento dentro de los Terminales Portuarios; de esta forma, se
desincentivaría el uso de almacenes extraportuarios.

Por otro lado, otra opción es permitir el aforo de las mercancías en los mismos medios
de transporte, esto puede darse mediante herramientas de tecnologías de la
información, así, se evitaría trasladar el Contenedor a un almacén extraportuario, en el
mismo sentido, convendría también mejorar el sistema de inspección intrusiva en el
mismo Terminal Portuario como una forma de que, tal mecanismo, constituya una
herramienta adicional que a nivel de indicadores de riesgo genere reportes que
permitan más canales verde, y, así, indirectamente, desincentivar el uso de un
Depósito Temporal.

Por otro lado, y no menos importante, valdría la pena repensar el diseño actual del
Sistema de Despacho Anticipado con traslado directo hacia el almacén del Importador
a fin de realizar allí el aforo. Sugerimos flexibilizar los requisitos que actualmente
existen en cuanto a infraestructura como un modo de ahorro en el uso de los
Depósitos Temporales

4.3 Regulación del procedimiento de direccionamiento de

contenedores

Tal como hemos citado, actualmente existe la posibilidad real de que un Consignatario
direccione un contenedor a un Depósito Temporal de su preferencia para así evitar el
uso del propuesto por el Agente Marítimo.

Como hemos advertido, ocurre que los Agentes Marítimos dificultan el ejercicio de esta
potestad y existe una falta de claridad de información al respecto. Sugerimos, en tal
sentido que se establezca vía intervención normativa, un procedimiento de actuación

103
homogéneo para las empresas del sector involucradas. Por ejemplo, que todas exijan
un pronunciamiento expreso del mismo importador por escrito autorizando a realizarlo
y una notificación con un lenguaje más claro para el importador final.

Actualmente ocurre que el direccionamiento de contenedores es realizado por

empresas intermediarias, que venden el servicio de transporte internacional, pero que
tienen un acuerdo comercial con el Depósito Temporal designado por tales empresas
de modo tal que hay un recargo económico hacia aquellas a título jurídico de comisión
de venta. Si bien esto no es contrario a Ley, sí sería bueno informarlo de manera
expresa.

Aprovechando esto se podría reconocer a nivel legislativo de forma expresa esta

posibilidad del direccionamiento de contenedores ya que en la versión actual de la Ley
General de Aduanas no está contemplado, en efecto, únicamente se ha previsto la
garantía para el Consignatario de que no se traslade el Contenedor a un Depósito
Temporal sin su consentimiento previo, no obstante, no hay estipulación legal expresa
que habilite al Agente Marítimo al direccionamiento del contenedor en caso de silencio
adoptado por el Consignatario. De este modo se completaría el marco normativo aún
incierto.

4.4 Monitoreo Constante y regulación del servicio de los Depósitos

Temporales

El MINCETUR al tomar conciencia de la gravedad de la participación de los Depósitos

Temporales ha propuesto soluciones a través del establecimiento de líneas directrices.
Así refiere en general, cinco acciones:

a) Redefinición del Rol de la autoridad portuaria nacional,

b) Considerar las propuestas establecidas en el Plan de Desarrollo de los Servicios
Logísticos de Transporte,
c) Creación de un Observatorio de Transporte y Desempeño logístico,
d) Instalación de un grupo de trabajo para normar los servicios de los depósitos
temporales, y
e) Instrumentación de un Sistema Computarizado e Integrado de Manejo de
camiones. (MINCETUR, 2017, pp. 101)

104
Estamos de acuerdo con el cuarto punto en el sentido de que se establezcan
procedimientos de atención uniformes por todos los prestadores del servicio de
Depósitos Temporales. Se les podría exigir una uniformización de los servicios que
realicen ya que actualmente existen diferentes procedimientos entre ellos siendo que
causan confusión al usuario. Un ejemplo, algunos almacenes exigen que el aviso con
el fin de movilización de contenedor para aforo físico por la SUNAT sea efectuado con
un día de anterioridad, otros exigen que sea con horas de anticipación.

Asimismo, se requiere uniformidad en la forma de facturación de forma tal que, al tener

un lenguaje común, el usuario tenga al final, posibilidad de comparar los conceptos
cobrados entre distintos Depósitos Temporales y advierta así la utilidad de realizar el
direccionamiento. Consideramos que este aspecto podría sí dinamizar una
competencia en el mercado al tener los consumidores mayor información del servicio
que se les viene prestando.

4.5 Normalización para los servicios brindados por los Depósitos

Temporales

Consideramos que es necesario la emisión de normas regulatorias en cuanto a

establecer una homogenización en cuanto a identificación del contenido de los
servicios. Además de mayor precisión en el contenido de la facturación se requeriría
una mayor estandarización y procedimientos comunes de los servicios brindados por
los Depósitos Temporales.

Por ejemplo, que todos los Depósitos Temporales permitan se realice el

reconocimiento físico de mercancías a determinadas horas y siguiendo procedimientos
de seguridad y de operatividad dispuestos tanto por la Autoridad Aduanera como por
la Autoridad Portuaria. Del mismo modo, se podría disponer plazo estándares de “días
libres de almacenaje” iguales para todos los importadores y sujetos a negociación
específica.

Se podría establecer una Norma Técnica Peruana específica para el caso de este tipo
de Operadores con el aporte de información de los involucrados y donde se
homogenicen todos los procesos operativos y administrativos a cumplir frente a los
consignatarios de los contenedores.

105
En el mismo sentido podría disponerse de la existencia de contratos aprobados
administrativamente, o, contratos tipo que podrían ser utilizados para este servicio con
cláusulas estándares susceptibles de negociación por las partes de acuerdo a su
conveniencia.

4.6 Exigencia de mayor claridad en cuanto a la facturación

Como una exigencia susceptible de ser adoptada a corto plazo por no requerir mayor
esfuerzo sobredimensionado se puede requerir a los Depósitos Temporales a la
publicación de sus tarifas, y fórmulas de cobro con carácter general, pudiendo ser
publicadas e informadas a través de sus páginas web, y, pudiendo además exigirse la
actualización constante ante alguna entidad del Estado a la que se encargue la
administración de tal información.

Lo indicado no perjudicaría el derecho de los Depósitos Temporales a negociar

descuentos en base a factores objetivos con sus potenciales clientes y constituiría una
primera etapa del proceso de homogenización de sus servicios.

4.7 Verificación de regulación en cuanto a tarifas para casos

excepcionales.

Consideramos que esta sería una medida extrema, pero por lo menos necesaria en
casos en los que por eventos externos, como es el caso de retrasos por la SUNAT en
cuanto a concesión del levante, exista un despacho aduanero que esté demorando y
que, a consecuencia de ello se devengue mayor pago de almacenaje por tiempo de
uso del Depósito Temporal.

Una medida de este tipo debería implicar la reconstrucción de un valor económico por
el servicio de almacenamiento y que, por un lado, compense la actividad del Depósito
Temporal, y, por otro lado, el costo que debe realizar el consignatario.

Esta circunstancia es de trascendencia y justificable para el caso de los ingresos de

Contenedores a Depósitos Temporales en el marco de la variable estudiada de que el
consignatario no haya instruido al Agente Marítimo respecto del Depósito Temporal al
cual se deberá trasladar el Contenedor en cuestión. En estos casos, es sensible el

106
hecho de que pudiera haberse excedido el plazo de los mal llamados días libres de
almacenaje por un evento externo, no imputable a tal consignatario, como podría ser
un retraso en el otorgamiento del levante por parte de la SUNAT.

Consideramos que, para implementar esta medida, además debería modificarse la

legislación y establecerse la competencia a un ente del Estado para establecer
factores de cálculo de la contraprestación a favor del Depósito Temporal, reiteramos al
respecto que debería implementarse esta opción en defecto de una solución
consensuada por las partes contractuales involucradas mediante el intento de una
conciliación previa.

La determinación de un precio regulado debería atender a criterios de proporcionalidad

siguiendo parámetros legales como son los intereses legales vigentes, por ejemplo, en
defecto de las penalidades económicas unilaterales actualmente dispuestas por los
Depósitos Temporales que se utilice como factor de cálculo lo que sería el interés
moratorio legal que se aplicaría contra el monto liquidado como deuda convencional
por uso de días libres de almacenaje.

Ahora bien, un mecanismo de este tipo, consideramos, dinamizaría el mercado de los

Depósitos Temporales, ya que sería un incentivo para que tales empresas procuren
realizar contratos de modo expreso con los consignatarios de contenedores, y, así,
evitar recaer en el supuesto de regulación del precio que vayan a cobrar.

4.8 Modificación de la Ley del Sistema Portuario Nacional

Una opción adicional frente la implementación del arbitraje es la modificación de la

Ley N°27943, Ley del Sistema Portuario Nacional, reconociendo expresamente que los
servicios de depósito temporal aduanero, o, de almacenamiento de contenedores
previo al embarque, están comprendidos en la referida Ley como servicio a la carga;
como efecto de dicha modificación el consignatario de contenedor tendría naturaleza
jurídica de usuario de servicio portuario y se reconocería así competencia a OSITRAN
para la solución de conflictos como Tribunal Administrativo.

En un escenario de este tipo se podría establecer un régimen de infracciones y

sanciones para los Depósitos Temporales por hechos que impliquen un
desenvolvimiento idóneo de lo que se consideraría un servicio óptimo de

107
almacenamiento portuario, pudiendo así penalizarse la retención indebida de
mercancías.

4.9 Armonización de las normativas aduaneras y portuarias

En cuanto a este punto consideramos necesario la unificación de criterios para la

autorización administrativa de inicio, así como de mantenimiento para los Depósitos
Temporales. Se vuelve necesario establecer procedimientos que garanticen la
idoneidad de la calidad del servicio y además que permitan no realizar duplicidad de
actos de control tanto en el Depósito Temporal, y, luego en el Terminal Portuario a los
mismos contenedores, se requiere, así, una racionalización del control que vuelva más
eficiente el proceso y trascienda esto en una reducción de los llamados costos
evitables.

108
 Referencias

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