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LECCIÓN 36
LA POSITIVACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I. NECESIDAD DE LA POSITIVACIÓN.
Si se entienden los derechos fundamentales como una realidad suprapositiva anterior
al derecho positivo, la fórmula es válida, pero resultará utópica en el terreno práctico. En efecto,
cuando se habla de garantía de estos derechos, se llega a la conclusión de que es necesario
rodearlos de un eficaz sistema que asegure al individuo el ejercicio de los mismos y disponga
los mecanismos procesales precisos para su defensa en el caso de que sean violados o
impedidos en su realización. Ese sistema tutelar tiene que ser proporcionado por el derecho
positivo, el cual determinará los modos y circunstancias en que el derecho o la libertad pueden
ejercerse sin trabas, así como las fórmulas y procedimientos utilizables por el titular cuando así
no fuera. Para lo cual resulta inexcusable que el propio ordenamiento comience por reconocer
que tales derechos existen, formulándolos a través de sus normas.
Se entiende, pues, por positivación el proceso por el que los derechos fundamentales
son recogidos y formulados por las normas positivas, haciendo así posible su ejercicio eficaz.
II. INTERPRETACIONES DE LA POSITIVACIÓN.
Según el Profesor Pérez-Luño, el autor que más extensamente ha tratado el tema de la
positivación de los derechos fundamentales, son tres las posibles interpretaciones de la misma,
de acuerdo con las ideas que se profesen en cuanto a la fundamentación de aquéllos: la tesis
iusnaturalista, la positivista y la realista.
A) Para una postura iusnaturalista, el hecho de la positivación no tiene otro sentido
que el término de un proceso lógico: los derechos humanos sólo pueden ejercitarse
de modo normal si están recogidos en unas normas jurídicas, pues únicamente así
puede el sujeto hacer un planteamiento procesal ante los Tribunales, recabando de
ellos la protección adecuada. Luego la positivación nada añade a unos derechos ya
existentes, como no sea el hecho de su reconocimiento por las normas positivas, lo
cual les permite entrar dentro del sistema de garantías que éstas establecen.
B) La posición positivista es radicalmente contraria. Para ella, la positivación no tiene
una función meramente declarativa, como quieren las tesis naturalistas, sino una
función constitutiva: los derechos fundamentales sólo existen en tanto en cuanto
aparecen recogidos en las normas positivas. Los derechos humanos, por
consiguiente, son creación de la norma jurídica.
C) La actitud realista, que puede considerarse vinculada al movimiento socialista,
entiende la positivación como un paso necesario para el efectivo disfrute de los
derechos fundamentales, los cuales, ni proceden de instancias metafísicas, de
acuerdo con el iusnaturalismo, ni son tampoco producto de la norma jurídica, como
sostiene la posición positivista: las condiciones socioeconómicas de cada momento
histórico serán las que aconsejen la positivación, a través del ordenamiento, de los
derechos fundamentales. Con ello, la positivación se transforma en una cuestión
política. Por lo demás, la actitud realista pone especial énfasis en las garantías
jurídicas que el ordenamiento debe establecer para el ejercicio eficaz de los
derechos humanos.
A la vista de estas tres formulaciones, estima Pérez-Luño que, en el orden práctico, "se
condicionan mutuamente, siendo todas ellas necesarias para el desarrollo positivo de los
derechos fundamentales".
III. LOS MODOS TÉCNICOS DE POSITIVACIÓN Y SU CRÍTICA.
Además de la Constitución como texto legal específicamente apto para positivar los
derechos fundamentales, cabe también que desde otras instancias se formalicen derechos y
libertades.
Las Constituciones comienzan a aparecer en el último cuarto del siglo XVIII y desde el
principio suelen recoger los derechos fundamentales. La primera Constitución —la de los
Estados Unidos de 1787— no contiene referencias a los derechos humanos, en claro contraste
con otros dos textos anteriores igualmente norteamericanos, la "Declaración de derechos del
buen pueblo de Virginia" y la "Declaración de independencia de los Estados Unidos", ambas de
1776. Fue la primera Constitución francesa (1791) la que inauguró el sistema de enunciar los
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derechos y libertades, transcribiendo como Preámbulo la Declaración de 1789; a partir de
entonces, las Constituciones han sido el medio más generalizado de positivación.
Una segunda posibilidad de positivación está en la Declaración universal de derechos
humanos, de 1948, que es la única Declaración supraestatal con carácter universal. La
Declaración de la ONU representa la expresión del deseo de todos los pueblos de reconocer y
tutelar una serie de derechos y libertades con el carácter de fundamentales. Ahora bien,
plantéase el problema de si esta Declaración constituye, en efecto, una positivación normativa
de los derechos humanos o si, por el contrario, se trata sólo de simples formulaciones
programáticas, meras aspiraciones que no tendrán, por consiguiente, fuerza vinculante ni serán
vehículo de una auténtica positivación1.
Problemas especialmente espinosos plantea la positivación a través del poder
legislativo. No es infrecuente que las Constituciones enuncien determinados derechos y
libertades, pero quedando su texto en simple y escueta formulación de los mismos, de manera
que son necesarias unas leyes, a las que la propia Constitución remite, en las que se fijarán y
concretarán los derechos enunciados, señalándose su ámbito y contenido y los límites de su
ejercicio.
Lo cual es, por lo menos arriesgado. Si la Constitución se ciñe a grandes enunciados,
es claro que en el desarrollo de los mismos el legislativo tiene ante sí un amplio campo de
acción en el que puede llegar a distorsionar el sentido de derechos y libertades reconocidos por
aquella. Por este camino, el poder legislativo puede convertirse en auténtico creador de
derechos y libertades, bastándole, para justificar su actuación, con alegar la sumisión a las
vagas declaraciones constitucionales.
No menos recelo despierta la positivación efectuada por el poder ejecutivo, cuando la
Administración, a través de normas delimita, puntualiza, regula el ejercicio de este o aquel
derecho. No dudamos que esta actividad reglamentaria sea necesaria, pero es forzoso
reconocer que un abuso de la misma puede desviar de modo esencial la intención y naturaleza
del derecho o libertad sobre el que se aplique.
Los riesgos que comporta exigen que esté rodeada de toda suerte de cautelas y
perfectamente delimitada su área de actuación, de modo que, por un lado, no invada
competencias del legislativo y, por otro, quede sometida al control de los Tribunales.
El poder judicial puede tener también función positivadora de los derechos
fundamentales, cuando se atribuye a los Tribunales la posibilidad de interpretar el alcance y
contenido de aquéllos en los puntos en que el texto constitucional o las leyes que lo desarrollen
adolezcan de imprecisiones o lagunas. En los sistemas de tradición anglosajona esta función
reviste especial relevancia por cuanto en ellos se encomienda a los Tribunales en general y por
la eficacia vinculante que los precedentes judiciales tienen en dichos sistemas jurídicos. Entre
nosotros, la importancia de los jueces no está tanto en la creación cuanto en la tutela de los
derechos y libertades, que se atribuyen incluso a los Tribunales ordinarios respecto de los
derechos comprendidos en los arts. 14 a 29 CE y, en general, al Tribunal Constitucional
mediante el recurso de amparo.
IV. PROCESO HISTÓRICO DE LA POSITIVACIÓN.
Hoy puede afirmarse que los derechos humanos están plenamente asentados en la
conciencia de la Humanidad, y esta universal convicción ejerce una presión constante sobre los
Estados que favorece la decisión de éstos de reconocer y positivar unos derechos y libertades
de los que ya los hombres no sabrían prescindir.
Pero ese panorama que nos es dado contemplar en nuestra época no puede
entenderse bien más que considerándolo como punto de arribada de un proceso histórico en
que la positivación ha ido extendiéndose paulatinamente cubriendo áreas humanas cada vez
más amplias.
1. Progresiva extensión de los derechos y libertades.
Durante la Edad Media, los precedentes de los actuales derechos fundamentales están
constituidos por privilegios o concesiones que los monarcas hacen, con la particularidad de que
se establecen a favor de los habitantes de ciudades o villas concretas o bien de los miembros
de estamentos sociales determinados. Es decir, los privilegios se otorgan con criterio
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La duda nace del hecho de que los acuerdos de la Asamblea General de la ONU no tienen carácter de normas
obligatorias para los Estados miembros, ya que se trata de meras "recomendaciones"; es claro, sin embargo, que todos
los Estados están moralmente obligados a seguir las inspiraciones de la Declaración y ajustar a ella su legislación
interna. Y no faltan autores que le reconocen una condición auténticamente jurídica.
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particularizador y en beneficio de personas concretas, quedando excluido de ellos el resto del
componente social. Este estado de cosas es lo que ofrece la "prehistoria de los derechos
humanos".
El comienzo de la "historia" está marcado por el primer hito del proceso de extensión: la
generalización de las concesiones reales a todo el cuerpo social; entiéndase esto bien: nos
referimos al "cuerpo social" no como la totalidad de población, pues todavía existen grupos
marginados que, como tal, no llegan a disfrutar de los derechos concedidos. Pero se ha dado
un paso importante.
El segundo momento del proceso es el de la universalización, que coincide con la aparición
de las "Declaraciones de derechos", comenzando por la de Virginia, a la que sigue la francesa
de 1789 y, tras ella, todo el movimiento constitucional. En todos estos documentos, el
reconocimiento de los derechos y libertades se hace atribuyéndolos a "todos los hombres", es
decir, más allá de los límites del Estado que hace el reconocimiento. La causa de este
progresivo cambio de actitud está, sin duda, en el influjo que sobre los doctrinarios del siglo
XVIII, autores de las Declaraciones, hubo de producir el iusnaturalismo racionalista, que
proclama la existencia, no sólo de un "derecho natural" conectado con la naturaleza humana,
sino también de unos derechos de los que todos los hombres eran titulares en el status
naturalis.
Pese a la universalización, no se correspondieron las enfáticas proclamaciones de los
textos con la realidad vivida, pues no hay que olvidar lo que tardó en admitirse el voto
femenino, la vigencia del sufragio censitario o la esclavitud, que no fue abolida totalmente hasta
bien entrado el siglo XIX.
Ha sido el siglo XX el que ha culminado el proceso con la internacionalización de los
derechos humanos, mediante la Declaración de la ONU de 1948 y los Pactos subsiguientes. En
esta etapa no se produce una extensión de los derechos a todos los hombres, lo que ya se
había conseguido anteriormente; su importancia está en que, por primera vez, una Declaración
es expresión de la conciencia universal y formulada por un organismo que acoge a todas las
naciones.
2. Incorporación sucesiva de las distintas clases de derechos.
Los derechos y libertades que actualmente suelen expresarse en las Constituciones no han
sido positivados de un modo simultáneo, sino que su incorporación a los textos jurídicos ha
seguido un proceso en el que han ido apareciendo sucesivamente los tres bloques de derechos
en que se acostumbra a catalogar éstos: los derechos civiles, los políticos y los económico-
sociales y culturales.
Los derechos civiles son aquellos que afectan de modo más directo a la persona en cuanto
se refieren a sus aspectos más íntimos (derecho a la vida y a la integridad física, derecho a la
propiedad, a la libertad, a la dignidad, a la libertad de pensamiento y de conciencia, a la libre
profesión de una religión, a la inviolabilidad del domicilio...). Teniendo en cuenta la naturaleza
de estos derechos, resulta lógica su prioridad en la positivación, ya que lo primero que el
hombre siente necesidad de garantizar es la esfera en la que se mueve su personalidad más
esencial: la propia existencia, el ámbito de la conciencia, su patrimonio y su habitación.
El derecho a la vida no requirió una consagración formal ya que la existencia humana ha
tenido en todo momento una protección penal, que se encuentra ya en los ordenamientos más
antiguos; y algo parecido hay que decir respecto del derecho a la propiedad, ya que ésta es
una institución jurídica que ha existido siempre. En cuanto a los derechos que se mueven en el
área de la conciencia, surgieron como consecuencia del fraccionamiento de la unidad religiosa
operada en el siglo XVI por la Reforma protestante y la escisión de la Iglesia de Inglaterra.
Cuando en un territorio gobernaba un monarca o príncipe que profesaba una religión, la
situación de los súbditos que no tenían ese mismo credo religioso resultaba por lo menos
incómoda, pues veían en peligro no sólo la práctica de sus creencias, sino hasta su propia
seguridad personal, por lo que la primera preocupación fue la de obtener del poder el
reconocimiento de unos derechos que iban a asegurar la libertad de profesión religiosa y de
culto.
La proclamación plena solemne de los derechos civiles acontece al redactarse las primeras
Declaraciones de derechos.
Logrado el reconocimiento de los derechos civiles, las aspiraciones se enderezan hacia los
políticos, que son aquellos que se refieren en general a la intervención del ciudadano en la vida
pública (derecho al sufragio, a participar en el gobierno, a vigilar la actividad del poder, al
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control de los impuestos, a la libertad de asociación y de reunión, a la expresión libre y pública
de las ideas, etc).
La positivación de estos derechos y libertades se produce por vía constitucional a lo largo
del siglo XIX.
Una vez incorporados a las Constituciones los derechos políticos, que se suman a los
civiles, quedaba satisfecho el principio de la libertad, pero no estaba desarrollado el principio de
igualdad. Hasta ese momento estaban asegurados los clásicos derechos de la burguesía, pero
en la sociedad constituida sobre esos pilares persistían unas irritantes desigualdades "reales"
entre los poseedores de la riqueza y la gran masa proletaria que aportaba el trabajo.
Durante el siglo XIX el proletariado va adquiriendo conciencia de clase y presenta sus
reivindicaciones: ya están asegurados los derechos del individuo como tal y toca ahora
contemplar los derechos del hombre en cuanto miembro de una sociedad, derechos que
habrán de garantizar la participación igual de todos en los beneficios que comporta la propia
vida social, en las aportaciones y realizaciones del Estado, en los bienes comunitarios. Nacen
así los derechos económico-sociales, a los que se añaden, ya en el siglo XX, los derechos
culturales, que aseguran el acceso de todos, en igualdad de condiciones, al mundo de la
educación y a los productos culturales.
V. LOS DERECHOS DE LA "CUARTA GENERACIÓN" Y SU POSIBLE POSITIVACIÓN.
Con la expresión "derechos de cuarta generación" se suele aludir a algunos derechos
fundamentales que están apareciendo en nuestros días como consecuencia del advenimiento
de nuevas realidades sociales y científicas, de nuevos modos de vida que afectan o pueden
afectar al hombre de manera radical, hasta el punto de generar derechos nuevos con el
carácter de fundamentales.
Estos derechos son tales como el "diritto alla solitudine" (del Prof. Del Vecchio);
derecho a la intangibilidad de la dotación genética personal; una nueva formulación del derecho
a la intimidad que recoja los progresos informáticos, etc.
Desde el punto de vista fáctico, parece innegable que tales derechos se imponen, pero
surge la duda de si en el terreno teórico cabe hablar de estos nuevos derechos fundamentales.
Partiendo de la postura positivista no existe problema: si los derechos fundamentales nacen de
la norma, bastará que ésta los incluya como tales y con ello quedarán constituidos. Desde la
tesis iusnaturalista, los derechos fundamentales responden a exigencias o necesidades de la
naturaleza humana, pero es claro que esas exigencias lo son frente al medio en que el hombre
se mueve, de manera que la variación de éste puede hacer brotar una necesidad que no se
experimentaba en las circunstancias anteriores, dando así lugar a un nuevo derecho cuya
positivación hará posible su eficaz ejercicio.
La posibilidad, pues, existe. Lo que sucede es que en aquellas Constituciones que
contienen una lista "cerrada" de derechos fundamentales la incorporación de uno nuevo implica
nada menos que la modificación de la Ley fundamental. Ese es el caso de la Constitución
española, la cual, además, dificulta enormemente tal modificación pues dispone que cuando se
proponga una revisión del texto constitucional que afecte a los derechos fundamentales, si la
propuesta es aprobada por ambas Cámaras se procederá a la disolución de las Cortes,
sometiéndose a referéndum el texto que apruebe el nuevo Parlamento. Es fácilmente previsible
que, siendo tan serias las consecuencias, no se intente nunca proceder a la inclusión de
nuevos derechos fundamentales.
