TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

El estudio del denominado “Derecho de Contratos” se efectúa tradicionalmente en dos partes: la parte
general, destinada al examen general del concepto, clasificación, efectos e interpretación de los
contratos; y la parte especial, dedicada al análisis de los contratos en particular.
La presente obra sólo abarca la parte general.
El contrato constituye la manifestación más tradicional de la autonomía de la voluntad como
generadora de obligaciones, intuitivamente concebida como la primera fuente de las mismas.

§ CONCEPTO DE CONTRATO

# Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas [Art. 1438].

Críticas:
a) Hace sinónimas las expresiones contrato y convención. Bien es sabido que la convención es un
acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir un derecho. Cuando la
convención tiene por objeto crear derechos toma el nombre de contrato.
Entre convención y contrato existe una relación de género y especie. Todo contrato es una
convención, pero no toda convención es un contrato12 .
b) Contiene una alusión a los efectos del contrato en lugar de una noción de la institución, además,
confunde el efecto del contrato (las obligaciones) con el efecto de las obligaciones (la prestación,
que puede consistir en dar, hacer o no hacer una cosa). Se subraya también que alude a acto en lugar
de acto jurídico.

Por ello es que la doctrina define el contrato como una convención generadora de derechos.

1 Se ha sostenido que la equivocación se debe a un error de Bello al copiar la norma del art. 1161 del Code, la cual señala
que "el contrato es una convención..."
2 No obstante ello, en el |CC argentino| las expresiones contrato y convención sí son sinónimas, se refieren a la misma
institución.
§ LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

# Autonomía de la voluntad es la libre facultad de los particulares para celebrar el contrato que les
plazca y determinar su contenido, efectos y duración.

Según la teoría clásica, que imperaba en el siglo XIX, la voluntad era el elemento fundamental de
los contratos. Esta teoría es conocida como la teoría de la autonomía de la voluntad.
Según ella, la voluntad de las partes juega un rol fundamental en la contratación, de tal suerte que
ésta se manifiesta no sólo en la decisión de contratar o abstenerse de hacerlo, sino también en la
precisión de sus efectos y en las causales de extinción.

De este principio se coligen una serie de consecuencias:

a) El contrato es la principal fuente de obligaciones.
b) El carácter supletorio de la ley en materia contractual3. De esto, se colige que las partes pueden
transformar un contrato consensual en solemne, suprimir elementos de la naturaleza, o alterar el
contenido, objeto, efectos y alcances del contrato.
c) La existencia de leyes imperativas que procuran cautelar la libertad y la sinceridad de la voluntad
de los contratantes (normas que establecen las incapacidades, sancionan vicios del consentimiento,
etc)
d) El principio del consensualismo. Las partes pueden manifestar su voluntad de la forma que estimen
más adecuada, y que el sólo consentimiento obliga, a diferencia del derecho romano, en que la
fuerza obligatoria del contrato provenía del cumplimiento de las formas.

El principio, que conoció su apogeo durante el siglo XIX, sufrió una decadencia. Esta declinación se
ha manifestado en:
a) Desarrollo de otras fuentes del derecho.
b) El incremento considerable de las normas imperativas y de reglas impuestas por razones de orden
público.
c) El resurgimiento del formalismo.

Las nociones de contrato dirigido y de contrato forzoso o impuesto reflejaron esta tendencia.

Limitaciones a la autonomía de la voluntad:

a) No se pueden eliminar elementos de la esencia [Art. 1444].
b) Las prohibiciones legales, el orden público y las buenas costumbres.

3 Reflejada en la posibilidad concedida a las partes de celebrar contratos innominados o atípicos.

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§ CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

La doctrina suele distinguir entre clasificaciones legales y doctrinarias. Son clasificaciones legales las
establecidas en los artículos 1439 a 1443, y son: a) unilaterales y bilaterales; b) gratuitos y onerosos, c)
c) conmutativos y aleatorios; d) principales y accesorios; e) consensuales, solemnes y reales. Son
clasificaciones doctrinarias: a) nominados e innominados; b) de libre discusión y por adhesión; c)
individuales y colectivos, d) de ejecución instantánea, postergada y de tracto sucesivo; e) preparatorios
y definitivos.

I. Contratos unilaterales y bilaterales.

~ Referencia a la clasificación de actos jurídicos unilaterales y bilaterales:

a) Unilateral: Son aquellos que para nacer a la vida jurídica requieren solamente la manifestación de
voluntad de una parte (testamento, oferta, aceptación de herencia, etc.) Se llama autor a la parte
cuya voluntad es necesaria para darle nacimiento.
b) Bilaterales: Son aquellos que para nacer a la vida jurídica requieren la manifestación de voluntad
de dos partes (contratos, tradición, pago efectivo, novación, matrimonio, etc.) Acto jurídico
bilateral es #Convención: Acuerdo de voluntades que crea, modifica y extingue derechos
subjetivos. Cuando crea derechos se llama contrato.

Interesa el número de partes y no de personas.

# Parte: Persona o grupo de personas que obran por un mismo interés propio, que constituyen un
sólo centro de interés4.

Negocio jurídico unilateral se clasifica en:

i. Subjetivamente simple: Testamento; ii. Subjetivamente complejo: Reconocimiento de un hijo5.

Ø Interés distinción negocios unilaterales y bilaterales:

a) La ley señala normas especiales para la formación del consentimiento (arts. 97 a 108 CCO), propias
de los negocios bilaterales.
b) Interpretación de los negocios jurídicos bilaterales es más objetiva que la de los unilaterales.
c) La ley ha previsto un estatuto general aplicable a los negocios jurídicos bilaterales (arts. 1438 y
ss.), que no enteramente aplicable a los unilaterales. Algunos de éstos tienen un estatuto jurídico
propio (Ej. testamento).
d) La ley es más exigente en cuanto a la forma de manifestar la voluntad en los negocios jurídicos
unilaterales que bilaterales. En los últimos, dada la existencia de voluntades contrapuestas, cada
una de las partes cautelará sus intereses; en cambio, en los negocios unilaterales existe una

4En actos bilaterales se denominan partes; en actos unilaterales: autor.

5Para algunos esta última categoría no existe, se trata simplemente de una pluralidad de negocios unilaterales contenidos
en un mismo acto.

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 voluntad única. Por lo mismo, mientras en los negocios bilaterales impera el consensualismo, los
unilaterales son en su mayoría solemnes.
Negocios jurídicos colectivos.
A diferencia del negocio bilateral, donde existen intereses contrapuestos o distintos, en este a
través de la fusión de voluntades se forma la voluntad colectiva. Los participantes no pretenden
obligarse recíprocamente, sino producir el efecto jurídico querido respecto de terceros6.
Ø Interés categoría: los negocios colectivos no requieren unanimidad.

Contrato y convención.
Acto jurídico bilateral es sinónimo de convención.
# Convención es un acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir un
derecho. Cuando la convención tiene por objeto crear derechos, recibe el nombre de contrato.
En ocasiones nuestro CC reserva la expresión acto para referirse a los negocios unilaterales y contrato
a los bilaterales. Así, cuando alude a actos y contratos, se entiende que visa a los actos jurídicos
unilaterales y bilaterales.

Contrato unilateral y bilateral

"El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación
alguna, y bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente" [Art. 1439].
Se atiende al número de obligaciones que el contrato engendra. En los bilaterales las obligaciones
son interdependiente, tanto en su nacimiento como en su ejecución.
Esta clasificación no es de orden público. Las partes pueden darle uno u otro carácter. Esto no se
aprecia en los bilaterales, dada su naturaleza, mas sí en los unilaterales, por ejemplo, en la donación
entre vivos [Arts. 1405 y 1426 inc. 2°].

~ Contrato sinalagmático imperfecto: Son aquellos en que al momento de su perfeccionamiento sólo

una de las partes resulta obligada; con posterioridad, durante la vigencia o ejecución del contrato,
surgen obligaciones para la contraparte, que no habían sido previstas originalmente.
La importancia de la categorización consiste en determinar si a esta clase se les aplica el régimen
jurídico de los contratos unilaterales o bilaterales, lo que tiene importancia para determinar si procede
en la especie la condición resolución tácita y la excepción de contrato no cumplido

Ø Interés de la distinción entre contratos unilaterales y bilaterales

a) Para la aplicación de la excepción de contrato no cumplido [Art. 1552].
b) En cuanto a la resolución del contrato por incumplimiento.
c) Para la aplicación de la teoría del riesgo.
d) Teoría de la imprevisión.
e) |Derecho comparado| se observan importancias probatorias de la distinción.

6 Ej.: acuerdo de socios, junta de accionistas, junta de acreedores en caso de quiebra, etc.

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 II. Contratos patrimoniales y de familia.

Atiende al objeto sobre que versan, al interés que regula el negocio. Los de familia se refieren a la
situación del individuo dentro de la familia y a las relaciones del mismo con los demás miembros del
grupo familiar. Los patrimoniales son aquellos destinados a crear, modificar o extinguir un derecho
pecuniario.

Ø Interés de la clasificación
a) En los negocios de familia la autonomía de la voluntad está limitada, los efectos y extinción del
negocio están regulados por ley. Normas de derecho de familia son de orden público.
b) En derecho patrimonial se pueden crear negocios innominados o atípicos.
c) En derecho de familia legislador suele imponer solemnidades para su perfeccionamiento,
d) En derecho patrimonial prima interés privado, mientras que en familia prima el interés público.

III. Contratos gratuitos y onerosos.

"El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno a beneficio del otro” [Art. 1440]7.

Se atiende a la reciprocidad de beneficios (criterio económico), no a la reciprocidad de

obligaciones8.
Es un error frecuente asimilar el contrato gratuito al unilateral y el contrato oneroso al bilateral.
Mientras la primera clasificación sigue un criterio económico, la segunda emplea uno técnico-
jurídico: las partes que resultan obligadas.
Así, existen contratos unilaterales-onerosos: préstamo de dinero; depósito cuando se faculta al
depositario para usar la cosa en su provecho.
También existen contratos bilaterales-gratuitos: mandato no remunerado.

Los contratos gratuitos pueden importar o no una disminución del patrimonio de quien soporta el
gravamen.
Importa una diminución el contrato de donación [Art. 1386 y 1398]. No la producen el comodato o
el mutuo sin interés [Art. 1395] o en el mandato gratuito [Art. 1396], denominados también contratos
desinteresados. Son gratuitos porque sólo una de las partes reporta una utilidad, pero no importa un
detrimento patrimonial porque no hay transferencia de bienes.

7 No siempre es fácil determinar si un negocio es gratuito u oneroso: una teoría subjetiva, de /Josserand/, atiende al móvil o
intención de beneficiar, aún cuando el beneficio no se produzca efectivamente. Otra doctrina, objetiva de /Planiol/, exige un
beneficio real, efectivo para una de las partes. Nuestro CC acoge la doctrina objetiva.
8 La expresión “gravamen” tiene a confundir su conceptualización, pues en la hipoteca existe utilidad tanto para el acreedor y el
deudor propietario del inmueble, pero sólo este último sufre el gravamen.

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Ø Interés de la clasificación:
a) Las formalidades son más severas en los contratos gratuitos. Ej.: mientras la venta de cosas muebles
es consensual la donación exige insinuación.
b) El legislador procura la protección del que efectúa la liberalidad y de los terceros que pudieran ser
perjudicados, ya sea a título preventivo (insinuación) o a posteriori (acervos imaginarios).
c) Existen incapacidades especiales para los negocios gratuitos. Ej. No puede celebrarse donación
irrevocable entre cónyuges.
d) Los contratos gratuitos son intuito personae, lo que importa para determinar los efectos del error
en la persona [Art. 1455].
e) La responsabilidad y garantía por la evicción y por los vicios o defectos ocultos de la cosa (vicios
redhibitorios) es más severa en los negocios onerosos [Art. 1422, 1423 y 1435].
f) Las normas sobre la prestación de la culpa difieren [Art. 1547].
g) El adquirente a título gratuito está obligado a respetar el contrato de arrendamiento [Art. 1962].
h) Los contratos gratuitos imponen deberes de reconocimiento a quienes reciben los beneficios.
i) Son diferentes los requisitos de procedencia de la acción pauliana o revocatoria [Art. 2468].
j) Para saber si los bienes adquiridos durante la sociedad conyugal ingresan o no a haber de ésta [Art.
1725, 1726 y 1732].
k) Para determinar la procedencia de la reivindicación de la cosa en el pago de lo no debido [Art.
2303].

IV. Contratos conmutativos y aleatorios.

"El contrato es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira
como equivalente a lo que la otra parte debe dar y hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o pérdida, el contrato es aleatorio" [Art. 1441].

Se critica esta definición porque:

a) El artículo parte de la base errada de que todos los contratos conmutativos son bilaterales.
b) Omite referencia a las obligaciones de no hacer, las que acepta la doctrina.

Conmutativos: Lo importante es que las prestaciones “se miren” como equivalentes, aunque en la
realidad no lo sean.
Aleatorios: La contingencia incierta de ganancia o pérdida debe ser para ambas partes.

La regla general son los contratos onerosos, la excepción los conmutativos [Art. 2258]. Las partes
pueden transformar en aleatorios contratos que no lo son. Ej. Venta de cosa futura [Art. 1813].
Los contratos aleatorios están enumerados en el art. 2258, enumeración meramente enunciativa, pues
existen otros, como la venta del álea o la suerte [Art. 1813].
No siempre es fácil distinguir entre un negocio conmutativo y aleatorio. Así, se ha discutido el
carácter aleatorio del seguro, aunque se ha concluido que, examinado aisladamente, es aleatorio.

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 Ø Interés de la clasificación
a) El álea descarta la lesión [Art. 1888 y ss.].
b) Debe recordarse que la lesión se emparenta con la teoría de la imprevisión, en cuanto ambas
cautelan la equivalencia de las prestaciones.

V. Contratos principales, accesorios (y dependientes).

"El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio,
cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella". [Art. 1442].

La regla general son los contratos principales.

Son accesorios la generalidad de las cauciones, caución significa cualquiera obligación que se
contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena [Art. 44]. Son cauciones accesorias la
prenda, la hipoteca, la fianza y la cláusula penal.
Si bien las expresiones caución y garantía suelen emplearse como sinónimas, existe entre ellas una
relación de género y especie. Se entiende por garantía todo acto o cualidad que se le agrega a un
crédito, y por caución una "obligación" cuya función es asegurar el cumplimiento de otra.
En esa acepción, son garantías y no cauciones, por no ser obligaciones contraídas para asegurar el
cumplimiento del crédito, la excepción del contrato no cumplido, el derecho legal de retención, los
privilegios, la cláusula de reserva de propiedad.
Finalmente, no todas las cauciones son accesorias. Ej.: la solidaridad, las garantías a primer
requerimiento.

Los contratos accesorios pueden nacer antes que la obligación principal, lo esencial es que no
subsistan sin el principal: Ej. La fianza futura [Art. 2339], la hipoteca futura [Art. 2413].

/Peñailillo/ critica que esta clasificación mezcla dos criterios: la autonomía de existencia y la finalidad
aseguradora. Sostiene que el art, 1442 lo emplea en el sentido de aseguramiento.

Ø Interés de la clasificación
a) La aplicación del principio "lo accesorio sigue la suerte de lo principal". Reflejado en que la
extinción de la obligación principal acarrea la de la obligación accesoria. La nulidad del acto
principal acarrea la nulidad del acto accesorio, solución igual en la prescripción. Además, las
acciones del contrato accesorio prescriben junto con la obligación principal a que acceden [Art.
2516]. Ej: Fianza [Art. 2381], la hipoteca [Art. 2434].
b) "Subsistir". El contrato accesorio puede existir antes del acto principal, pero no puede subsistir sin
él.

\!/ NO confundir lo contratos accesorios con los contratos dependientes.

~7~
 ~ Contratos dependientes. Aquél que existe por sí solo, pero sus efectos no se producen sino cuando
exista otro negocio determinado. Su objeto es independiente (no tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de un contrato principal) pero su eficacia está subordinada a la existencia de otro
negocio. Ej. capitulaciones matrimoniales [Art. 1715].

VI. Contratos consensuales, reales y solemnes.

"El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere;
es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin
ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento". [Art. 1443].

A. Negocios consensuales. Son aquellos que se perfeccionan por el solo consentimiento.

En Chile impera el principio del consensualismo (Ej. compraventa cosas muebles; mandato;
arrendamiento). Es la regla general. Empero, las partes pueden hacer solemne un contrato que no lo
es, aunque lo efectos de su inobservancia son distintos. Ej. Las situaciones de los artículos 1802 y
1921.

B. Contratos reales9. Son aquellos que se perfeccionan por la tradición de la cosa a que se refiere.
El artículo contiene una impropiedad. En efecto, se critica la exigencia de tradición de la cosa,
puesto que sólo los contratos reales que son títulos traslaticios de dominio o de otro derecho real se
perfeccionan mediante la tradición (Ej. Mutuo [Art. 2197]). Existen también contratos reales que
constituyen títulos de mera tenencia, los cuales se perfeccionan por la simple entrega material, así
ocurre en el comodato y el depósito.
En el derecho moderno se critica la noción de contrato real: Se trata de un anacronismo, pues
mientras el derecho romano era esencialmente formalista (lo que explica los contratos reales), el
derecho moderno está inspirado en el consensualismo. Mientras en un contrato real la entrega
perfecciona el contrato, en los consensuales la entrega es ejecución o cumplimiento de una
obligación de un contrato ya perfeccionado. Por esta razón, se postula la supresión de los contratos
reales, transformándolos en consensuales. De esta forma, los contratos reales, que ahora son
unilaterales, pasarían a ser bilaterales.
Además, se critica la noción de contrato real por no ser efectivo que la principal obligación del
deudor sea la de restituir la cosa, ya que lo determinante no es aquello, sino que proporcionar el uso
y goce de la cosa. Algo similar ocurre en el arrendamiento, que es un contrato consensual.

9 En el derecho romano el sólo consentimiento no obligaba (ex nudo pacto non nascitur actio). La entrega de la cosa
era precisamente una de las formas que conferían fuerza obligatoria al acuerdo.

~8~
 Consecuencias de la noción de contrato real:
a) El obligado a la restitución no dispone de acción alguna para obtener el cumplimiento forzado
de la entrega de la cosa, pues el contrato no se ha perfeccionado y por lo mismo no existe tal
obligación. Eventualmente podría obtener indemnización de perjuicios (invocando la
responsabilidad precontractual), pero jamás el cumplimiento forzado.
b) En los negocios consensuales el riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba es de
cargo del acreedor [Art. 1550]. En los reales la transmisión de los riesgos sólo opera con la
entrega, ya que antes no existe obligación de entregar.
c) La noción de contrato real genera problemas en la calificación del contrato de apertura de
línea de crédito. El contrato de mutuo es real por ende se perfecciona por la entrega del
dinero. Antes de la entrega no existe obligación de prestar. ¿Puede calificarse de una promesa
de un contrato real? ¿Se trata de un contrato real o consensual?

VII. Contratos solemnes.

Son aquellos en que la ley, en consideración a la naturaleza del acto, exige ciertas formalidades
indispensables para la existencia de éste /Alessandri/.
¿Es lo mismo solemnidad que formalidad? NO, existe una relación de género y especie. Toda
solemnidad es formalidad, pero no toda formalidad es solemnidad.
La solemnidad se caracteriza por:
a) Estar exigida en consideración a la naturaleza del acto;
b) Ser necesaria para la existencia de éste.
Por lo mismo, la sanción por omisión de una solemnidad es la nulidad absoluta. Solemnidad es
útil para facilitar la prueba y conservación del acto; facilita la reflexión acerca del contenido.
Son excepcionales, por lo que se interpretan restrictivamente, siendo exigibles sólo en los casos
contemplados por la ley, no cabiendo la analogía.

Tipos de solemnidad:
a) Escrituración (Art. 1554)
b) Escritura pública (Art. 1801; 1699)
c) Presencia de funcionarios o testigos (Arts. 17 y 20 LMC).
d) Inserción de determinados documentos.
e) Insinuación (Art. 1401), etc.

Importancia:
a) La solemnidad es la única forma de manifestar la voluntad en los negocios jurídicos solemnes.
b) Cuando la solemnidad es la escrituración por instrumento público, el acto solemne sólo se puede
probar mediante el instrumento público [Art. 1701].

~ Formalidades. Se distingue:
1. Formalidades habilitantes: Tienden a completar la capacidad de personas incapaces.

~9~
 Ejemplos: Autorización del juez (Art. 393, 397, 404 y 407); Pública subasta (Art. 394).
Sanción: Nulidad relativa (exigidas en consideración a la calidad o estado de las personas).

2. Formalidades por vía de prueba: Persiguen la constatación de la celebración del acto jurídico.
Ejemplos: Arts. 1708, 1709.
Sanción: Privación de un medio probatorio (testimonial).

3. Formalidades por vía de publicidad: Persiguen la divulgación del hecho de haberse celebrado
un acto jurídico para proteger a terceros.
Ejemplos: Arts. 1707; 1902.
Sanción: Generalmente inoponibilidad.

4. F. convencionales. Son los actos solemnes por determinación de las partes. Se critica pues sólo
la ley puede establecer solemnidades.
Ejemplos: Arts. 1802; 1921. Sanción: Derecho de retractación.

VIII. Contratos nominados e innominados. Típicos y atípicos.

Contratos nominados o típicos son los reglamentados especialmente por la ley. Los innominados o
atípicos son los que carecen de una reglamentación especial. Ambos tienen igual fuerza obligatoria.

1. /Algunos autores/ distinguen: El contrato es nominado o innominado atendiendo a un criterio

formal: la atribución o no por la ley de un nombre a la figura contractual. Por otro lado, el contrato
será típico o atípico según esté o no reglamentado por la ley.
2. /Alessandri, Meza Barros/ unifican las clasificaciones y entienden que el contrato nominado o
atípico es el que tiene un nombre y está reglamentado por ley, y el innominado o atípico es el
que no tiene un nombre ni una reglamentación legal.

# Contratos nominados son aquellos a los cuales la ley, el reglamento o el uso han dado un nombre
y cuyo régimen jurídico está fijado por un texto.

# Contratos innominados son aquellos que la ley no reglamenta bajo una denominación propia y
que se rigen entonces, ante todo, por el derecho común de los contratos.

Contratos nominados/típicos: Compraventa, hipoteca, mandato, leasing inmobiliario, etc.

Contratos innominados/atípicos: En virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pueden crear una
nueva forma jurídica o combinar contratos nominados entre sí para lograr un contrato nuevo.
Ej: Leasing mobiliario; contrato hotelería; contrato de mudanza; contrato conexión internet, etc.

~ 10 ~
 Los contratos innominados o atípicos se clasifican en:
a) Inéditos o atípicos propiamente tales, que son los que en nada corresponden a los tipos
reglamentados por la ley (Ej. Franchising, know how, de tiempo compartido, contrato de
distribución, etc.).
b) Híbridos, mixtos o complejos, que son los que hacen confluir en un único contrato elemento
que pertenecen a contratos diferentes (Ej. Contrato de hospedje, leasing, lease-back).

Los contratos innominados se rigen:

- Por las reglas generales de los actos jurídicos.
- Por las estipulaciones lícitas de las partes.
- Por analogía, se les aplican las reglas de los contratos nominados más semejantes, siempre que lo
permita la naturaleza del contrato innominado.

¿Cómo se llenan las lagunas del contrato atípico? Se han formulado dos tesis:
a) La teoría de la absorción. Según ella, debe buscarse un elemento determinante que se
corresponda con otro preponderante de un contrato típico, y así, aplicar al conjunto la disciplina
normativa de este último. Por ejemplo, en el contrato de garaje, el elemento determinante es la
obligación de custodia, que permitirá aplicar por absorción el estatuto del contrato de depósito.
b) La teoría de la combinación. Postula que cuando coexistan prestaciones y elementos
correspondientes a distintos contratos típicos, la normativa a aplicar deberá construirse
combinando las normas correspondientes de todos ellos.

IX. Contratos de ejecución instantánea y sucesiva.

Existe una dispersión doctrinaria en cuanto a la forma de abordar esta clasificación:

1. /Doctrina mayoritaria/ entiende que la clasificación se aplica al contrato. /Otros/ estiman que en
realidad la clasificación atiende a las obligaciones que emanan de él.
2. En seguida, debe definirse si para que el contrato pueda ser calificado de tracto sucesivo basta que
se difiera el cumplimiento de la obligación o si se requiere que la duración en el tiempo sea un
elemento constitutivo del contrato.
3. No existe uniformidad en cuanto a los vértices de la clasificación:
a) /López Santa María/ distingue entre contrato de ejecución instantánea, de ejecución diferida y
de tracto sucesivo.
b) /Abeliuk/ distingue entre contratos de ejecución única e instantánea; de ejecución única pero
postergada o fraccionada; y de ejecución sucesiva o de tracto sucesivo.
c) /Starck/ distingue entre contrato instantáneo (ejecución de las obligaciones se realiza en forma
inmediata) y contrato sucesivo (duración en el tiempo es un elemento constitutivo). El autor
precisa que la sola estipulación de un plazo no transforma el contrato instantáneo en sucesivo.

~ 11 ~
 d) /Peñailillo/ afirma que la clasificación debe aplicarse más bien a la obligación que al contrato.
Y así, puede haber contratos mixtos, si generan obligaciones de diversa categoría.

# Contratos de ejecución instantánea son aquellos en que las obligaciones se cumplen en un solo
momento, una vez celebrado el contrato. Ej. Cualquier compraventa en que se entrega la cosa y se
paga el precio en el mismo acto.

# Contratos de ejecución diferida, son aquellos en que una o más de las obligaciones pueden
cumplirse dentro de un plazo. Ej. Cualquier compraventa en que se pacta que la cosa vendida se
entregará en el plazo de cinco meses.

# Contratos de tracto sucesivo son aquellos en que el nacimiento de las obligaciones, del mismo que
su cumplimiento, se renuevan y prolongan en el tiempo. Aquí la relación contractual tiene
importancia10. Ej. El arrendamiento.

Ø Interés de la clasificación
1. En los contratos de ejecución instantánea, la nulidad y resolución operan con efecto retroactivo.
En los de tracto sucesivo sólo producen efecto para lo futuro.
Por ello se habla de terminación y no resolución, pues resulta imposible restituir a las partes al
estado anterior a la celebración del contrato.
2. En los contratos de tracto sucesivo puede tener aplicación la teoría de la imprevisión.
3. El contrato de tracto sucesivo puede ser de duración determinada o indeterminada. En los de
duración indeterminada cualquiera de las partes puede ponerles término unilateralmente. Así
sucede por ejemplo en el mandato y el arrendamiento.
4. En los contratos de tracto sucesivo, extinguida la obligación de una de las partes por caso
fortuito, queda también liberada la contraparte. Por eso, no opera el riesgo. Ej. [Art. 1950].
5. La teoría de los riesgos no se aplica a los de ejecución instantánea, tiene reglas propias para los
de ejecución diferida [Arts. 1550 y 1820].
6. La caducidad del plazo, sea legal o convencional, sólo se concibe en los contratos cuya ejecución
se prolonga en el tiempo.

X. Contratos de libre discusión y de adhesión.

# Contrato libremente discutido es aquel en que las partes han deliberado en cuanto a su contenido,
examinando y ventilando atentamente las cláusulas del contrato, en un plano de igualad y libertad.

10 No debe confundirse con los contratos de ejecución escalonada o a plazo, que son aquellos en que las obligaciones de las
partes se cumplen por parcialidades. Ej. La compraventa cuyo precio se paga en cuotas. Aquí las obligaciones no se van
desarrollando minuto a minuto.

~ 12 ~
 # Contrato por adhesión11 es aquél cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el
proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido [Art. 1n°6 L. 19496].
Ø Interés de la clasificación
a) El derecho ha procurado dar protección a la parte más débil, quien no pudo participar en la
confección de las cláusulas del contrato.
b) El régimen protector contra las cláusulas abusivas se aplica en nuestra legislación sólo a los
contratos de adhesión.
c) Existen reglas de interpretación contractual que son propias de los contratos por adhesión [Art.
1566.2].

XI. Contratos individuales y colectivos.

# Contrato individual es aquel para cuyo nacimiento o formación es indispensable la manifestación

de voluntad de todas las personas que resultan jurídicamente vinculadas.
Este contrato es el único que tuvo a la vista Andrés Bello al redactar el CC.

# Contrato colectivo es aquel que crea obligaciones para personas que no concurrieron a su celebración,
que no consintieron o que incluso disintieron /López Santa María/.
Constituye una excepción al efecto relativo de los contratos.
Ej.: Acuerdos adoptados por asamblea de copropietarios; contrato colectivo de trabajo.

XII. Negocios puros y simples y sujetos a modalidad.

# Contrato puro y simple es aquel que no está sujeto a modalidad.

La expresión modalidad admita dos acepciones:

1. En un sentido amplio, es toda modificación a los efectos normales de un acto jurídico. Así, son
modalidades la solidaridad (altera la regla general de la mancomunidad) y la representación
(altera la regla según la cual el efecto de los actos se radica en los sujetos que personalmente
concurren a otorgarlo).
2. En sentido restringido, se circunscribe a la condición, el plazo y el modo.

Ø Interés de la clasificación
Las modalidades son excepcionales, por lo mismo, no se presumen.

11 Se ha discutido si el contrato de adhesión es auténticamente un contrato. La mayoría de la doctrina sigue al jurista francés
/Ripert/, quien estima que los contratos de adhesión son contratos al igual que los libremente negociados. La aceptación
constituye suficiente manifestación de voluntad.

~ 13 ~
XIII. Contratos preparatorios y definitivos

# Contrato preparatorio, preliminar, precontrato o pactum de contrahendo es aquel mediante el

cual las partes estipular que en el futuro celebrarán otro, que será el definitivo. Ej. Contrato de
promesa de celebrar un contrato [Art. 1554], contrato de opción, contrato de esponsales.
# Contrato definitivo es el que se celebra cumpliendo con la obligación generada por el contrato
preparatorio.

§ CATEGORÍAS CONTRACTUALES

Según el profesor López Santa María, son aquellos tipos de contratos que no se condicen exactamente
con las clasificaciones estudiadas, las que se caracterizan por dicotomías, bifurcaciones y oposiciones.
Son el contrato dirigido, el contrato forzoso y el autocontrato.

I. Contrato dirigido. Es aquel en que el legislador ha establecido de modo obligatorio las cláusulas
más relevantes con el objeto de proteger los intereses de la parte más débil. Ej. Contrato de trabajo,
operaciones de crédito de dinero de la Ley N° 18.010. También puede intervenir eligiendo la
persona del contratante. Ej. Derecho preferente de compra por parte del Estado de torio o uranio.
Constituyen una limitación al principio de autonomía de la voluntad.

II. Contrato forzoso. Es aquel que el legislador obliga a celebrar o dar por celebrado a ciertas
personas. Ej. Caución de conservación y restitución que debe rendir el usufructuario para “tener”
la cosa fructuaria [Art. 775]; la fianza o caución que debe otorgar el guardador para discernir la
tutela o curaduría [Arts. 373 y 374]; o la contratación del seguro automotriz obligatorio para
renovar el permiso de circulación.

III. El autocontrato.

# El autocontrato es una figura jurídica que se presenta cuando una misma persona interviene en
un negocio jurídico invistiendo dos o más calidades jurídicas distintas.

Esta situación puede darse en los siguientes casos:

1. Cuando una persona actúa por sí mismo y como representante legal o convencional de otra.
2. Cuando una persona concurre a un acto o contrato como representante legal o convencional
de dos o más personas naturales o jurídicas.
3. Cuando una persona tiene dos patrimonios o fracciones de patrimonios sometidas a estatutos
jurídicos distintos.
Se discute cuál es su naturaleza jurídica:

~ 14 ~
 a) Para algunos es un contrato, ya que se refiere a dos o más patrimonios distintos afectados
por obra de una sola voluntad.
b) Para Alessandri, es un acto jurídico unilateral que produce efectos contractuales. Nace de
la voluntad de una sola persona, pero genera los mismos efectos que si se originara por
un acuerdo de voluntades.

\!/ El problema de esta institución, es que existen dos intereses contrapuestos asumidos por una
misma persona, esto no es muy bien visto por los autores en general, quienes la aceptan solamente
en determinadas condiciones:
1. Cuando el autocontrato no esté expresamente prohibido por la ley. Ej.: se prohíbe a los
curadores celebrar ciertos contratos en que tengan interés ellos mismos o ciertos parientes
suyos [Art. 412].
2. Cuando el legislador lo autorice expresamente (Ej.: [Art. 2144, 2145]), o cuando no exista
contraposición de intereses en la gestión.

La doctrina señala que la autocontratación es discutible en los casos en que ella no está
expresamente autorizada pero que tampoco está prohibida expresamente, y no hay contraposición
de intereses en la gestión.
1. /Algunos/ han pretendido ver en las prohibiciones legales de la autocontratación una regla
general en esta materia, para negar validez a la misma.
2. /Doctrina mayoritaria/ reconoce la validez de la autocontratación cuando no hay
contraposición de intereses y no está expresamente prohibida por el legislador. Argumentan:
a) Las prohibiciones son de derecho estricto;
b) Los casos que la ley prohíbe expresamente son precisamente aquellos en que hay una clara
contraposición de intereses. Por el contrario, cuando la permite, no hay contraposición, por
lo que se estima que en aquellos casos en que no hay norma legal que prohíba o permita la
autocontratación, ella es procedente siempre y cuando no haya contraposión.

Requisitos de procedencia
a) Que no esté legalmente prohibida (Ej. Arts. 412 o 1800).
b) Que esté autorizado expresamente o no exista conflicto de interés.
c) En los casos no reglados se acepta su procedencia, por el análisis armónico de los artículos
410, 412, 1800, 2144 y 2145, por los cuales se concluye, como regla general, que el
autocontrato es válido.
d) Es inadmisible en materia judicial.

~ 15 ~
§ EFECTOS DE LOS CONTRATOS

No debemos confundir el efecto de las obligaciones con el efecto de los contratos:

1. Efecto de las obligaciones: Derechos que se conceden al acreedor en caso de incumplimiento del
deudor para poder obtener la prestación.
2. Efecto de los contratos: Derechos y obligaciones que crea.

Pese a ello, el CC los confundió regulándolos conjuntamente bajo el epígrafe "Del efecto de las
obligaciones", arts. 1545 y ss. Se ha entendido que el error se justifica históricamente pues en él también
habría incurrido Pothier.
Los arts. 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 1558 tratan propiamente efectos del contrato.

\!/ El contrato sólo genera derechos personales, nunca derechos reales. Para crear derechos reales se
requiere de un título y de un modo.

I. Efecto obligatorio del contrato

El contrato es una ley para las partes [Art. 1545]. Surge del contrato mismo, sin necesidad de
solemnidad adicional alguna. La obligatoriedad no sólo alcanza a lo expresamente pactado, sino a
todas las cosas que emanan de su naturaleza, o que por la ley o la costumbre le pertenecen [Art. 1546].

Este efecto está definido por las siguientes circunstancias:

a) La relatividad del contrato. Sólo obliga a quienes lo pactaron y no a terceros ajenos a la
relación contractual. Solo quedan obligados los que manifestaron su voluntad.
b) La intangibilidad del contrato. Lo pactado no puede ser suprimido o modificado
unilateralmente por las partes.

II. El efecto relativo de los contratos.

En principio, el contrato sólo produce efecto respecto de las personas que concurrieron a su
celebración. Ahora bien, existen excepciones (estipulación en favor de otro; se menciona también la
promesa de hecho ajeno) (A). Sin embargo, debe tenerse presente que el contrato constituye un hecho
jurídico que genera una situación que, como tal, es oponible a terceros (B).

A. En principio, el efecto obligatorio del contrato está limitado a las partes. Sólo las partes pueden
devenir en acreedores o deudores de un contrato.
El Code tiene una norma expresa que dispone el efecto relativo del contrato [Art. 1165 CCfr].
Nuestro CC no contiene una norma análoga, pero no cabe duda que en nuestra legislación el contrato
afecta sólo a las partes:

~ 16 ~
 a) Existe un principio general según el cual nadie puede ser obligado sino en virtud de su
manifestación de voluntad.
b) [Art. 1545]: El contrato legalmente celebrado es una ley "para los contratantes", con lo cual
excluye a los terceros.

Los efectos que produce el contrato entre las partes se encuentran señalados en el art. 1545, el que
consagra el principio de la autonomía de la voluntad.

Ahora: ¿Qué quiere decir con la expresión "...es una ley para los contratantes"?
R.- Esta expresión no quiere decir que el contrato tenga la fuerza de una ley o valga como tal, en el
sentido del art. 1°, sino que quiere significar que tiene una fuerza obligatoria para las partes
análoga a la que tiene la ley para todos los habitantes de la república, por lo que los contratantes
no pueden eludir el cumplimiento del contrato, porque en tal caso el otro contratante podría
solicitar de los tribunales que lo hicieran cumplir por medio de la fuerza pública.
El contrato debe ser respetado por el juez, quien sólo puede calificar o interpretar el contrato,
mas no alterarlo o suprimirlo, y por el legislador. Respecto a este último, se ha reconocido a las
partes el derecho de propiedad sobre el contrato [Art. 19 N° 24 CPR].
Se afirma la procedencia del recurso de casación en el fondo por infracción de la ley del
contrato. Se argumenta la historia fidedigna del Código de Procedimiento Civil. Antiguamente,
el artículo 767 requería infracción “expresa” de ley, lo que fue modificado en el sentido de
ampliar su noción.

Excepciones:
-Estipulación en favor de otro [Art. 1449];
-Promesa de hecho ajeno [Art. 1450] (?).

B. El contrato constituye un hecho jurídico que genera una situación jurídica oponible a terceros.
1. Contratos que generan una situación jurídica oponible erga omnes:
a) Contrato de matrimonio, régimen matrimonial (estado civil es indivisible);
b) Contrato de sociedad;
c) Contrato colectivo puede afectar a trabajadores que se incorporen a la empresa.
2. Derechos personales y obligaciones derivadas de los contratos:
a) Las partes pueden oponer el contrato a los terceros12: Los terceros que se constituyen
cómplices en la violación de una obligación contractual incurren en una falta que les obliga
reparar los daños causados (sede extracontractual). Ejemplo:
-Tercero que adquiere al propietario sabiendo que éste prometió vender a un tercero.
-Tercero que "levanta" a trabajador de su competencia obteniendo que rompa abusivamente
su contrato de trabajo.

12 Existen condiciones requeridas en ciertos casos para que el contrato sea oponible a terceros: a) Existencia de fecha
cierta; b) cumplimiento de medidas de publicidad.

~ 17 ~
 -Precario [Art. 2195.2]. Para que dueño pueda ejercer la acción de precario en juicio sumario
contra el ocupante, se requiere que la tenencia de la cosa lo sea "sin previo contrato".
/Tribunales/ han rechazado la acción cuando el demandado acredita que tiene la cosa en
virtud de un contrato celebrado con una persona distinta del demandante.
b) Terceros pueden oponer el contrato a las partes: El tercero que sufre un perjuicio derivado de
la defectuosa ejecución de un contrato puede invocar ese incumplimiento para fundar su
acción de responsabilidad extracontractual.
3. El contrato como elemento de prueba:
a) Para acreditar el valor de un bien.
b) Para acreditar fecha de adquisición de un bien.

II. Noción de partes, terceros absolutos y relativos.

A. # Partes son las personas que, personalmente o representadas, concurren con su voluntad a la
formación del acto.
Comprende a los sucesores o causahabientes a título universal. Se excluye a las personas que
concurren al acto pero cuya voluntad no genera el negocio (Ej. notario, testigos, etc.).
Por consiguiente, son partes: los que lo celebraron, los que actuaron representados en él [Art.
1448], y los herederos de las partes [Art. 1097].

B. # Terceros son todos los que no han concurrido con su voluntad a la formación del contrato. Todo
el que no es parte es tercero.
1. Tercero absoluto: Aquel que no tiene ningún vínculo jurídico actual con los contratantes.
Extraño a la formación del acto y que no está ni estará en relación jurídica con las partes. Por
lo tanto, no interesa su inoponibilidad.
2. Causahabiente a sucesor a título singular: Son aquellos que con posterioridad a la celebración
del contrato entra en relación jurídica con alguna de las partes, siendo afectados por el contrato.
Pueden ser por acto entre vivos (adquirente) o por causa de muerte (legatario). El contrato no
los obliga, aun cuando le es oponible como a todo tercero.
3. Acreedores comunes: Tienen vocación al patrimonio del deudor. Oponibilidad de contratos
celebrados por sus deudores adquieren relevancia: repercuten en la posibilidad de exigir su
crédito. Por eso el legislador le concede acciones: Acción oblicua; acción pauliana.

§ ESTIPULACIÓN EN FAVOR DE OTRO

Se estudia la estipulación en favor de otro como una excepción al efecto relativo de los contratos.

Esta institución se encuentra regulada en el art. 1449 CC:

~ 18 ~
 "Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla;
pero sólo esta persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o
tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él".

Nuestro legislador concibió esta institución en términos amplios, aplicable a toda clase de contratos.

Casos en que se aplica con frecuencia (ejemplos):

a) Contrato de seguro: En el seguro de vida, una persona (estipulante) contrata con una compañía de
seguros (promitente) que ésta pague a su fallecimiento una suma determinada a la(s) persona(s) que
indica (beneficiarios).
b) Contrato de compraventa: Una persona (estipulante) puede comprar un bien mueble o raíz a un tercero
(promitente), para una sociedad en formación (beneficiaria).
c) Contrato de transporte de mercaderías: El cargador (estipulante) encarga la conducción de la
mercadería al porteador (promitente), que contrae la obligación de conducirla y entregarla al
consignatario (beneficiario).

La Estipulación en favor de otro (en adelante E.E.F.O) no es un contrato, sino una cláusula contenida en
un contrato.
Es una modalidad de los negocios jurídicos, pues altera los efectos normales de éstos: los contratos
normalmente sólo producen efectos entre las partes contratantes (efecto relativo de los contratos), y en la
E.E.F.O producirá efectos para un tercero, el beneficiario.

Intervienen:
a) Estipulante: Quien contrata en favor de un tercero, el beneficiario.
b) El promitente: Quien debe cumplir una determinada prestación en favor del beneficiario.
c) El beneficiario: Acreedor de la prestación estipulada en su favor.

\!/ El beneficiario NO es parte del contrato que contiene la estipulación. El contrato es celebrado por el
estipulante y promitente. El beneficiario sólo hará suyos los efectos del contrato mediante la aceptación,
que es un acto unilateral. El hecho de aceptar la estipulación NO lo transforma en parte del contrato que
contiene la estipulación. De esto derivan varias consecuencias:
1. Beneficiario no requiere tener capacidad de ejercicio al momento en que se celebra el contrato.
/Doctrina mayoritaria/ le exige sólo capacidad de goce, incluso algunos sostienen que ni siquiera debe
exigírsela, pues se puede estipular en favor de personas que no existen. Sin embargo, no cabe duda
que al momento de aceptar el beneficiario debe tener la capacidad necesaria para ejecutar ese acto
jurídico unilateral.
2. Beneficiario no puede demandar la resolución del contrato, pues ésta es una acción personal que sólo
pueden entablar las partes.
3. Si estipulante no cumple sus obligaciones el promitente sólo podrá accionar contra éste solicitando
los derechos del art. 1489. No puede dirigirse contra el beneficiario, por no ser parte del contrato.
4. La acción de nulidad debe dirigirse contra las partes del contrato (estipulante y beneficiario).
5. El dolo del beneficiario debe considerarse como obra de un tercero para los efectos del art. 1458.

~ 19 ~
La acción para demandar lo estipulado le corresponde exclusivamente al beneficiario, no la tiene el
estipulante. Pese a que el contrato lo celebra el estipulante, el art. 1449 dispone expresamente que sólo
esta tercera persona (el beneficiario) podrá demandar lo estipulado.

Naturaleza jurídica de la E.E.F.O.

1. Teoría de la oferta: En la institución se producen dos contratos sucesivos: El primero, celebrado entre
el estipulante y promitente, en que los efectos del acto se radican en el patrimonio del estipulante; el
segundo, en virtud del cual el estipulante ofrece al beneficiario su crédito en contra del promitente,
de modo que cuando el beneficiario acepta se forma este segundo contrato en virtud del cual adquiere
el derecho contra el promitente.
Crítica: Esta teoría ha sido desechada: a) deja en una precaria condición al beneficiario, en virtud de
las normas propias de la oferta, ésta caduca por la muerte, retractación o incapacidad del oferente,
por lo que no sirve para explicar el seguro de vida (requiere necesariamente la muerte del estipulante).
b) Si el estipulante incorpora a su patrimonio el crédito contra el promitente, los acreedores del
estipulante podrían perfectamente embargárselo, con lo cual el beneficiario nada recibiría.

2. Teoría de la gestión de negocios ajenos: La E.E.F.O. no es más que una gestión de negocios en que el
estipulante actúa como agente oficioso del beneficiario. La aceptación del beneficiario equivaldría a
la ratificación que exige la gestión de negocios.
Crítica: Rechazada, puesto que la gestión supone que el gestor contrata a nombre de otro, en tanto
que la E.E.F.O., el estipulante contrata a nombre propio. Además, si la gestión de negocios es
ratificada, significa que hubo mandato, en circunstancias que según el art. 1449 la estipulación es
ajena a toda idea de representación.

3. Teoría de la declaración unilateral de voluntad /Capitant/: El promitente se obliga para con el

beneficiario por su sola declaración unilateral de voluntad.
Crítica: No es efectivo que el promitente se obligue para con el beneficiario por su sola declaración
unilateral de voluntad, sino que esa obligación surge de un contrato celebrado con el estipulante.

4. Teoría de la creación directa del derecho en favor del beneficiario. La E.E.F.O. crea directa e
inmediatamente, por el solo hecho de la celebración del contrato, un derecho en favor del tercero, sin
que sea necesario para que éste lo adquiera que preste su aceptación. La aceptación cumple un sólo
objetivo: impedir que la estipulación pueda ser dejada sin efecto por las partes que concurren.
Crítica: a) Vulnera el principio que no puede incorporarse un derecho al patrimonio de una persona
sin su voluntad; b) Si se ha estipulado en favor de una persona que no existe ¿Cómo se radicará un
derecho en un patrimonio inexistente? c) Si el beneficiario nunca acepta ¿Quedarán esos derechos
suspensos en el patrimonio del beneficiario quien no los administrará?

De admitirse esta teoría, las consecuencias que derivan son:

a) El derecho del beneficiario queda sujeto a que se mantenga el contrato. Si se anula o resuelve, se
extingue.
~ 20 ~
 b) El promitente puede oponer al beneficiario la excepción de contrato no cumplido invocando el
incumplimiento del estipulante.
c) El derecho del beneficiario, que fallece sin aceptar, se transmite a sus herederos.

Efectos de la estipulación en favor de otro.

I. Efectos entre el estipulante y el promitente:

1. Sólo el beneficiario tiene derecho a exigir el cumplimiento, salvo cláusula penal. En principio, el
cumplimiento sólo puede ser exigido por el beneficiario. ¿Significa lo anterior que el estipulante
nunca va a poder demandar lo estipulado? En principio no, salvo que el promitente se sujete a una
cláusula penal a favor del estipulante si no cumple oportunamente lo convenido en utilidad del
beneficiario [Art. 1536.3].
2. Revocación de la estipulación: Mientras no se produzca la aceptación expresa o tácita del tercero
beneficiario, el estipulante y el promitente pueden revocar de común acuerdo el contrato13. Se trata
de un derecho absoluto.

II. Efectos entre el promitente y el beneficiario. El beneficiario puede exigir el cumplimiento, incluso
forzado, de la obligación al promitente. Este efecto surge sólo desde la aceptación del beneficiario,
aceptación que puede ser expresa o tácita.

III. Efectos entre el estipulante y el beneficiario. Estos dependerán de la teoría que se acoja:
a) Para los partidarios de la teoría de la creación directa del derecho en favor del beneficiario, no se
produce relación alguna entre el estipulante y el beneficiario, puesto que el derecho nace
directamente del beneficiario.

Problemas frecuentes que presenta la aplicación de la Estipulación en favor de otro

I. Momento hasta el cual se puede dar la aceptación.

La aceptación puede darse desde que el contra queda perfeccionado hasta que estipulante y promitente
revoquen el contrato. Ahora, debe precisarse si existe un plazo máximo dentro del cual deba aceptarse.
Si se concibe la EEFO como un negocio condicional, habría que traer a colación la discusión en
cuanto al plazo máximo para que se cumplan las condiciones pendientes:
a) /Ramos Pazos/ postula que debe aplicarse la prescripción adquisitiva extraordinaria (10 años);
b) /Otros/ estiman aplicar la prescripción extintiva de 5 años.

II. Qué ocurre si el beneficiario no acepta?

¿Cuál es el destino del derecho adquirido por el beneficiario, si este no acepta dentro del plazo de
prescripción extraordinaria; si rechaza la estipulación, o si era persona futura que no llega a existir?

13 Esta regla constituye una aplicación del principio de que en derecho las cosas se deshacen del mismo modo que se hacen.

~ 21 ~
 La ley no soluciona estos problemas. Las soluciones posibles son que el bien vuelva al promitente o
que se radique en el estipulante. /Ramos Pazos/ se pronuncia por la primera postura, y recomienda a
las partes, al momento de acordar la estipulación, resolverlo mediante una cláusula al efecto.

III. La E.E.F.O. y los contratos prohibidos por la ley.

Es común que se recurra a la E.E.F.O. como un mecanismo para burlar prohibiciones legales. Ej.:
Padre (promitente) vende un inmueble a su hijo emancipado (estipulante) quien lo compra para sí y
para sus hermanos menores de edad (beneficiarios); no cabe duda que el padre no podría vender
directamente a sus hijos no emancipados, puesto que infringiría la disposición del art. 1796.
¿Es lícita la E.E.F.O. pactada en esta circunstancia?
1. \Jurisprudencia\ + /Doctrina mayoritaria/ estiman que esa compraventa sería nula, puesto que
mediante ella no puede vulnerarse las prohibiciones legales.
2. /Salas Neuman/ opina que es válida, puesto que en el caso no cabe duda que el hijo menor no es
parte del contrato, de modo que no se le aplica la norma prohibitiva del art. 1796.

IV. E.E.F.O y la donación.

La institución puede servir para encubrir una donación. Por ejemplo: Benito (estipulante) compra
a Cucho (promitente) un inmueble para su hijo Demóstenes (beneficiario). Benito paga el precio a
Cucho al contado. Posteriormente Demóstenes acepta. En los títulos de dominio no hay constancia
que Demóstenes haya desembolsado suma alguna.
¿Qué se estipuló? Para responder a esta pregunta, debemos analizar los elementos esenciales del
negocio jurídico. Si Demóstenes no ha desembolsado el precio, algunos concluyen que entre Benito
y Cucho hubo una compraventa y que entre Benito y Demóstenes una donación. Ahora bien, si hubo
donación, debió insinuarse y pagarse el impuesto; de lo contrario la donación sería nula
absolutamente.
/Ramos Pazos/ sostiene que en la especia no hay donación, pues según el art. 1386 ésta exige que
el donante transfiera una parte de sus bienes, requisito que no se cumple en la especie, pues la cosa
pertenece al promitente y no al estipulante.
Si se considera que hay donación, es trascendental determinar qué fue lo donado:
a) /Para algunos/, lo donado es el objeto mismo. Esta conclusión es gravísima para los terceros que
deseen negociar con posterioridad sobre ese objeto (comprar el inmueble a Antonia, o gravarlo
con hipoteca); esos terceros deberán abstenerse de la negociación puesto que existirá la
posibilidad que se declare la nulidad de la donación (por falta de insinuación) y por el efecto
retroactivo de la nulidad entenderemos que Antonia jamás fue dueña.
b) /Otros/ sostienen que lo donado es el dinero, nunca el objeto de la compraventa, de modo que
la eventual donación no afecta los títulos de dominio del objeto vendido. Los terceros pueden
negociar tranquilamente, puesto que no serían afectados por la declaración de nulidad.

V. Si se compra un inmueble para un tercero: ¿Debe inscribirse la compraventa antes que el beneficiario
acepte? ¿En caso afirmativo, a nombre de quién?
Las prácticas registrales son notoriamente distintas:

~ 22 ~
 a) \Algunos conservadores\ estiman que el inmueble debe inscribirse a nombre del estipulante;
b) \Otros\ señalan que debe inscribirse a nombre del beneficiario;
c) /Hay autores/ que opinan que el Conservador debiera negarse a inscribir mientras el beneficiario
no acepte.

La solución dependerá de la teoría que se acoja en relación a la naturaleza jurídica de la EEFO:

1. Si se sigue la teoría de la oferta o de la gestión de negocios, lo lógico sería inscribir a nombre del
estipulante. La inscripción a nombre del beneficiario se practicará después de su aceptación.
2. Si se adopta la teoría directa del derecho en favor del beneficiario, lo natural será inscribir a nombre
de éste.
Esta postura genera inconvenientes: se vulnera el principio de que nadie puede adquirir contra su
voluntad. Más aún, la inscripción en el Conservador es la forma de efectuar la tradición, que es una
convención, por lo tanto requiere la voluntad del tradente y adquirente; por lo tanto, si se practica la
inscripción a nombre del beneficiario antes de su aceptación, la inscripción (tradición) sería nula
por falta de voluntad del adquirente.
/Ramos Pazos/ estima que el Conservador debe negarse a inscribir mientras beneficiario no acepte.

§ PROMESA DE HECHO AJENO

[Art. 1450]: "Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien
no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá
obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de
perjuicios contra el que hizo la promesa".

Al igual que la EEFO, es de aplicación general, no hay limitaciones a su respecto.

En la promesa de hecho ajeno concurren tres personas:

a) Promitente: Aquel que contrae la obligación de hacer consistente en obtener que el tercero ratifique.
b) Prometido/acreedor: Aquel para con quien el promitente se obligó a obtener la ratificación del tercero.
c) Tercero: Ajeno a la relación entre promitente y acreedor, sólo se obligará cuando ratifique.

A diferencia de la EEFO, la promesa de hecho ajeno NO es una excepción al efecto relativo del contrato.
El tercero no adquiere ningún derecho ni contrae obligación alguna mientras no ratifique.

\!/ El promitente contrae una obligación de hacer, cuyo objeto consiste en obtener que el tercero ratifique.
La obligación del tercero puede ser de dar, hacer o no hacer.

~ 23 ~
Requisitos:
1. En cuanto al contrato celebrado entre promitente y acreedor, los requisitos dependerán de la naturaleza
del contrato de que se trata. La promesa es consensual, pues la ley no exige solemnidad.
2. En cuanto al tercero, deberá cumplir con las exigencias necesarias para efectuar la ratificación14.

Efectos de la promesa de hecho ajeno:

A. Entre el promitente y el tercero: No resulta ningún efecto.
B. Entre acreedor y tercero: Sólo se producen si tercero ratifica. Los efectos de la obligación serán los que
correspondan de acuerdo a las reglas generales, según sea de dar, hacer o no hacer.
C. Entre promitente y acreedor: Promitente contrae obligación de hacer, si el tercero no ratifica, el
acreedor no podrá obtener el cumplimiento forzado de la obligación, sólo podrá demandar al promitente
para que le indemnice los perjuicios que le ocasionó por haber incumplido su obligación de obtener la
ratificación. El art. 1536 permite avaluar de forma convencional y anticipada los perjuicios. /Abeliuk/
distingue dos situaciones:
1. Promitente se sujeta a una pena para el caso de que tercero no ratifique la obligación prometida para
él. Esta situación es normal y a ella NO se refiere el art. 1536.
2. La pena es impuesta al promitente para el caso de no cumplirse por el tercero la obligación prometida.
El promitente garantiza el cumplimiento de la obligación misma:
a) Si el tercero ratifica y no cumple: se debe la pena y no hay nada anormal pues hay una obligación
principal que garantiza la pena constituida por el promitente.
b) Si el tercero no ratifica no habrá obligación principal y sin embargo se deberá la pena, lo que es
anormal pues subsistirá lo accesorio (pena) faltando lo principal. A esto se refiere el art. 1536.

§ PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LA BUENA FE EN MATERIA CONTRACTUAL

# Buena fe consiste en la convicción de actuar lícitamente, honestamente /Peñailillo/15.

\!/ El derecho protege las actuaciones de buena fe, y por lo mismo, repudia la actuación de mala fe.

I. Ámbito de aplicación.
La tendencia es a la generalización en la aplicación del principio, en todas las instituciones jurídicas
(no sólo en el ámbito contractual) y, en sede contractual, en todas las fases del contrato, desde la
negociación o tratativas preliminares hasta la post contractual, pasando naturalmente por su celebración
y ejecución.

14 Debe realizar actos que importen atribuirse la calidad de deudor. La jurisprudencia ha establecido que si la obligación versa
sobre bienes raíces, la ratificación debe efectuarse por escritura pública.
15 Constituye un principio general del Derecho, de manera que se proyecta en distintos ámbitos y no sólo en el derecho civil,
sino que también es posible encontrarlo en derecho procesal, a propósito de la probidad procesal o inmaculación del proceso,
en materia de derecho a la información, en materia de competencia desleal. Sustenta el principio de que nadie puede
contradecir sus propias conductas (nemo auditor), y tiene manifestaciones incluso en derecho tributario.

~ 24 ~
 Por ello se afirma que la buena fe es un principio general del derecho.
Nuestro CC no lo consagró en términos generales, aunque lo reconoce en diversas disposiciones a
propósito de distintas instituciones, lo que permite colegir que su consagración a falta de una norma
general expresa:
a) Ejecución de los contratos de buena fe [Art. 1546];
b) Matrimonio putativo [Art. 51 LMC];
c) Posesión [Art. 702, 706, 707];
d) Efectos de la acción de indignidad respecto de terceros [Art. 976];
e) Efectos de la resolución respecto de terceros [Art. 1490, 1491];
f) Efectos de la rescisión del decreto de posesión definitiva [Art. 94];
g) Acción pauliana [Art. 2468];
h) Pago al poseedor aparente del crédito [Art. 1576];
i) Pago de lo no debido [Art. 2301 y ss.];
j) Efecto de nulidad entre las partes [Art. 1687];
k) Mandato aparente [Art. 2173].

En sede contractual, se aplica a todo el íter contractual, pese a que el art. 1546 se refiere sólo a la fase
de ejecución o cumplimiento de los contratos. Como advierte el profesor Rodríguez Grez, esta norma
indica que los contratos deben ejecutarse de buena fe y no sólo cumplirse de buena fe, lo que quiere
decir que se trata de un estándar probatorio que se impone tanto al deudor como al acreedor en sus
calidades respectivas.

II. Buena fe subjetiva u objetiva. Algunos autores distinguen entre buena fe subjetiva y objetiva:

a) Subjetiva: Es la convicción de actuar lícitamente16. Se le define también como la creencia, nacida

de un error excusable, de que la conducta que realiza o ha realizado una persona no es contraria a
Derecho. Se trata de una convicción psicológica o interna de obrar conforme a Derecho.
Consagraciones: Se cita como manifestación de la concepción subjetiva de la fe el art. 706, el error
común, o en materia contractual, excepcionalmente encontramos aplicaciones de la buena
subjetiva, como por ejemplo, en los pactos de irresponsabilidad de vicios redhibitorios y evicción
de la cosa, consagrado en los artículos 1842 y 1859. Se aprecia en concreto.

b) Objetiva: Es la conducta socialmente exigible en la actuación del sujeto, el comportamiento que en el

medio social se entiende por actuación recta. Se traduce en un actuar leal y correcto para con la
contraparte. Es una regla que otorga un parámetro flexible cuya ponderación queda entregada a la
prudencia del juez. La evaluación objetiva de la fe habría sido recogida preponderantemente en
materia contractual [Art. 1546]. A diferencia de la buena fe subjetiva, la buena fe objetiva se aprecia
en abstracto, prescindiendo de las creencias o intenciones psicológicas de los contratantes, tomando

16 /LópezSanta María/ la define como la convicción psicológica de encontrarse el sujeto en una situación jurídica regular,
aunque objetivamente no sea así, aunque haya error.

~ 25 ~
 en consideración la conducta socialmente exigible de las partes en base al modelo del hombre
razonable. Lo anterior implica comparar la conducta del contratante con la del ciudadano cumplidor
de los requerimientos básicos que plantea la vida social.
Funciones: Integración e interpretación contractual; como criterio para limitar el ejercicio de
derechos.

La buena fe objetiva se manifiesta en los tratos preliminares (Ej. Derecho a la información; retiro
unilateral de las negociaciones); en la celebración del contrato (Ej. Redactar el contrato con la claridad
necesaria; arts. 1468 y 1683); en su etapa de cumplimiento (para el deudor, significará que debe
cumplir de acuerdo a los marcos de lealtad y rectitud la prestación debida, para el acreedor, importa
una medición del marco ético a los que se sujeta su comportamiento en el marco del ejercicio de su
derecho subjetivo y personal del crédito); y en las relaciones poscontractuales (Ej. Terminado el
contrato de arrendamiento de oficina, el propietario debe permitir al antiguo arrendatario colocar un
aviso anunciando el lugar al que se ha trasladado; también en lo que respecta al deber de secreto o
reserva).

/Daniel Peñailillo no comparte la distinción en buena fe subjetiva y objetiva. Sostiene que la fe es una
sola. Lo que ha solido entenderse por fe objetiva es más bien un método para evaluar la fe del sujeto.
Ante la imposibilidad de descubrirla, por su naturaleza subjetiva, hay que acudir a medios indirectos,
y entonces aparece la comparación de la actuación del sujeto con la conducta que tendría que haber
adoptado.

La buena fe no debe considerarse como una obligación establecida para las partes del contrato. Es un
parámetro de conducta debida, que opera tanto para el acreedor como para el deudor.

\!/ La buena fe se presume. Se desprende del art. 707, norma a la que se atribuye aplicación general.

§ EFECTO EXPANSIVO DE LOS CONTRATOS E INOPONIBILIDAD

La doctrina distingue el efecto relativo (en el que operan los efectos directos del contrato, es decir,
el efecto obligatorio), del denominado efecto expansivo. El efecto absoluto se relaciona con el contrato
no entendido éste como norma o relación jurídica, sino como hecho social. Respecto de los terceros
que no han concurrido, el contrato es oponible, porque en tanto hecho jurídico para ellos, el pacto debe
ser respetado. Toca a los terceros, la tolerancia de las cláusulas contractuales pactadas.
En otras palabras, si bien el contrato produce efectos y obliga sólo a quienes concurren con su
voluntad a la celebración del mismo, en principio es una situación jurídica oponible a los terceros. La
excepción, entonces, es la inoponibilidad, cuando la ley lo señala expresamente, o en determinadas
hipótesis para salvaguardar la seguridad jurídica o la apariencia jurídica, pueden desconocerse los
efectos del contrato.

~ 26 ~
# La inoponibilidad es la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido como consecuencia de
la celebración o de la nulidad u otra causal de terminación anormal de un acto jurídico.

El contrato, al ser una situación jurídica, es en principio oponible a los terceros17. Sin embargo, la ley
está consciente de que esto puede perjudicarlos, ya sea porque los terceros ignoraban la celebración del
negocio (protección de la buena fe y de la apariencia), ya sea porque las partes pueden haber celebrado
el negocio precisamente para engañarlos.
Por estas razones, la ley impone en ciertas ocasiones requisitos especiales de oponibilidad; si éstos
no se cumplen el negocio será inoponible a los terceros.

El CC no regula especialmente la inoponibilidad, tampoco consagra una teoría general, ni siquiera

emplea la expresión "inoponible" en su redacción primitiva, sino que usaba términos semejantes ("no
producirán efectos contra terceros", "no valdrá contra terceros", etc.). Hoy en día el CC la recoge en los
artículos 1337 N° 10 inciso 3° y 1757.

De la definición proporcionada se colige que hay dos grandes clases de inoponibilidad:

1) La derivada de la celebración de un negocio jurídico, el cual es válido, produce todos sus efectos
entre las partes, pero se le priva de eficacia frente a terceros.
2) La que resulta de la nulidad o forma de terminación anómala de un negocio jurídico. Si un negocio
es anulado, se le priva de efecto tanto entre las partes como respecto de terceros. Sin embargo, los
terceros que contrataron basados en que el negocio era válido pueden resultar afectados por las
consecuencias de la nulidad del mismo. Por ello la ley los protege, y establece que un acto que será
nulo en la relación interna de las partes, producirá efectos, como si fuera válido, respecto de los
terceros.

Clasificación de la inoponibilidad:

I. Inoponibilidad por causa de forma. Existen formalidades por vía de publicidad, cuyo objeto es dar a
conocer a terceros que se ha celebrado un determinado acto jurídico, permitiendo que éstos se enteren
o tomen conocimiento de la existencia de un contrato que pudiera afectarles. Si se cumple con estas
formalidades, ese acto o contrato va a afectar a esos terceros. De lo contrario, el legislador protege a
esos terceros estableciendo en su favor la inoponibilidad mientras no se cumplan las formalidades.

Ejemplos:
1. [Art. 1707]: Contraescritura privadas son siempre inoponibles. Las públicas, deben cumplir ciertas
formalidades de publicidad.

17 Las normas sobre inponibilidad se aplican a los sucesores a título singular, esto es, a los terceros que, después de la
celebración del contrato entran en relación jurídica con las partes contratantes.
Por ello, se excluye a los contratantes (el contrato los obliga), los sucesores a título universal (ocupan el lugar y misma
posición jurídica que las partes) y los terceros absolutos.

~ 27 ~
 2. [Art. 1901 y 1902]: Cesión de derechos no produce efectos contra el deudor ni terceros mientras
no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste debe inscribirse en el RCBR
3. [Art.2513] Sentencia que declara prescripción adquisitiva del dominio
4. [Art. 453 CPC] Cuando embargo recae sobre inmuebles debe inscribirse en el RCBR.

II. Inoponibilidad por causa de fondo.

A. Inoponibilidad por falta de concurrencia: Se presenta cuando una persona no concurre con su
voluntad a un acto o contrato que la requería para producir sus efectos.
1. Venta de cosa ajena [Art. 1815].
2. Cuando el mandatario se excede en sus facultades, dichos actos le son inoponibles al mandante
[Art. 2160; 2158].
3. Otorgamiento por el marido de cauciones personales en favor de terceros sin autorización de la
mujer [Art. 1749].
4. Arriendo o cesión de tenencia por el marido de inmuebles sociales por más de cinco años si son
urbanos o más de ocho si son rústicos, sin autorización de la mujer [Art. 1749].

B. Inoponibilidad por fraude:

1. En la simulación, figura jurídica en la cual las partes celebran un contrato aparente y uno oculto
o simulado. En este caso, los terceros no están obligados a reconocer el acto oculto, sólo
reconocer el acto aparente.
2. Acción pauliana, que permite a los acreedores dejar sin efecto los actos realizados por su deudor
en fraude de sus derechos [Art. 2468].
3. La regla de protección en el pacto de sustitución de bienes [Art. 1723].

III. Inoponibilidad derivada de la nulidad o revocación de un acto o contrato. Puede suceder que se
constituya una determinada situación jurídica entre las partes, la cual afecta a terceros y que, con
posterioridad, dicha situación jurídica sea dejada sin efecto y, al ser así, se produzca un daño o
perjuicio a un tercero, como ocurre con la nulidad judicialmente declarada, que opera con efecto
retroactivo
1. [Art. 2058] La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a
terceros de buena fe contra todos los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiera de
hecho.
2. Efectos de la resolución respecto de terceros de buena fe [Arts. 1490 y 1491].

~ 28 ~
Efectos de la inoponibilidad.
A. Entre las partes: El acto o contrato produce todos sus efectos18.
B. Respecto de terceros: El acto no los alcanzará en sus efectos, y podrán invocarla para desconocer
los efectos del acto, sea como acción (Ej. Acción reivindicatoria en la venta de cosa ajena), como
declaración (Ej. Acción pauliana) y, en algunos casos, se ha discutido si puede operar de pleno
derecho (Ej. Art. 1723). La inoponibilidad está establecida en interés de ellos, por consiguiente, va
a depender del arbitrio de éste el hacerla valer o no. Si no tiene interés, el tercero puede renunciar a
ella [Art. 12].

Cómo se invoca la inoponibilidad:

1. Como acción, reclamando del acto inoponible. Ej.: En la venta de cosa ajena, el verdadero dueño
hace valer la acción reivindicatoria.
2. Como excepción, cuando se invoque en contra del tercero el acto afecto a inoponibilidad19.

Extinción de la inoponibilidad.
No es posible establecer reglas generales en esta materia. Sin embargo, la inoponibilidad por falta de
publicidad se sanea por el cumplimiento de las que se omitieron en su oportunidad.
También se extingue por renuncia del tercero interesado. Tratándose de la inoponibilidad por falta de
concurrencia, sólo puede renunciar la persona que no concurrió con su voluntad al acto o contrato. Si
esa persona renuncia, el acto se sanea totalmente, y la renuncia se llama "ratificación".
La inoponibilidad se sanea también por la prescripción de la acción, según las reglas generales.

§ INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

# Interpretar consiste en determinar el verdadero sentido y alcance de una manifestación de voluntad.

En derecho son objeto de interpretación: la ley (art. 19 y ss.); el contrato (Art. 1560 y ss.) y el
testamento (Art. 1069). Respecto de cada uno de ellos existen normas.

No debemos confundir interpretación con calificación:

18 Sinembargo, cuando se niega efectos al contrato, es justamente en los casos en que existe interés por oponerlo a terceros,
de manera que al privarlo de este poder, no hay duda que ello repercute en las relaciones entre contratantes. Así por ejemplo,
en la venta de cosa ajena, si el verdadero dueño reivindica la cosa vendida y el comprador es privado de ella, puede hacer
efectiva la obligación de garantía contra el vendedor, para que éste le defienda en el pleito y le indemnice la evicción.
19 Por Ej.: En el caso del art. 1707, si las partes del contrato a través de una contraescritura pública modifican lo contenido
en él, sin tomar razón de esta contraescritura al margen de la escritura matriz y de la copia en cuya virtud ha obrado el
tercero, éste podrá alegar que el contenido de esa contraescritura le es inoponible por no haberse cumplido con las
formalidades de publicidad respectivas.

~ 29 ~
 # Calificación de un contrato consiste en determinar su naturaleza jurídica (si es compraventa,
permuta, donación, innominado, etc.), de lo que depende el estatuto jurídico aplicable.
/Doctrina mayoritaria/ estima que la calificación es un problema de derecho, pues consiste en
determinar la naturaleza jurídica del contrato, por lo que se autoriza a interponer un recurso de casación
en el fondo por errónea aplicación.
En cambio, se discute si es factible interponer un recurso de casación en el fondo por errónea
interpretación:
a) /Algunos/ basados en el art. 1560, estiman que no es posible, puesto que al interpretar debe estarse
a la intención de los contratantes, lo que es un aspecto de hecho, que sólo puede ser apreciado por los
jueces de la instancia.
b) /Otros/, basados en el art. 1545, señalan que el contrato es una ley para los contratantes, de modo
que su infracción es una cuestión de derecho que autoriza la interposición de la casación en el fondo.

Las reglas de interpretación acuden en auxilio del juez, especialmente en los casos de ambigüedad en el
contrato, ello ocurre cuando el contrato admite dos o más sentidos totalmente diferentes entre los cuales
se puede dudar; oscuridad en el contrato, lo que acontece cuando el contrato no presenta ningún sentido
determinado; insuficiencia de los términos del contrato, aunque sean claros en sí mismos; y utilización
dudosa de los términos, aunque sean claros en sí mismos.

I. Sistemas doctrinarios de interpretación.

Existen dos grandes maneras de abordar la labor interpretativa:

A. Sistema subjetivo: Algunos, siguiendo al CC francés, y fruto de una filosofía liberal, dan
preponderancia a la voluntad real sobre la manifestación de voluntad.

B. Sistema objetivo: Otros, siguiendo al CC alemán, dan preponderancia a la declaración,

manifestación o exteriorización de la voluntad por sobre la voluntad real. Este sistema resguarda
a los terceros, que sólo pueden conocer la voluntad declarada.

En cuanto a nuestro CC, podemos afirmar que en cuanto a la interpretación de la ley se sigue el
sistema objetivo, puesto que el art. 19 prescribe que "cuando el sentido de la ley es claro, no se
desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu", y que en cuanto a la interpretación del
contrato y del testamento pareciera seguirse el sistema subjetivo, basados en los arts. 1560 y 106920.
Esta diferencia con la interpretación de la ley se justifica porque:
a) Los revolucionarios franceses desconfiaban de la judicatura, la que consideraban reaccionaria, de
modo que quisieron restringir al máximo su poder, entre otras formas, evitando que por la vía de la
interpretación pudieran aplicar una norma de modo distinto al deseado por el legislador; de esa forma
aseguraban la separación de los poderes del estado, y;

20 Siconsideramos su modelo francés, la filosofía imperante en la época y los preceptos plasmados en el CC, no cabe duda
que nuestro sistema de interpretación en materia contractual es el subjetivo.

~ 30 ~
 b) Se supone que la ley es redactada por expertos, de modo que lo declarado debe en principio
coincidir con la voluntad del legislador; los contratos en cambios, son a menudo redactados por las
propias partes, de modo que la probabilidad de que no exprese lo realmente querido es mayor.

II. Reglas de interpretación.

"Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las
palabras" [Art. 1560]. Más que una regla de interpretación, se trata de un principio rector que inspira
a las reglas que estudiaremos a continuación.

A. Reglas relativas a elementos intrínsecos del contrato.

Significa interpretar el texto del contrato por sí mismo. Al respecto, existen tres reglas
fundamentales. Es importante dejar en claro que el legislador no se preocupó de establecer un
orden de preferencia entre las reglas.

1. Regla de la armonía de las cláusulas [Art. 1564.1]: “Las cláusulas de un contrato se

interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en
su totalidad”. Normalmente las cláusulas de un contrato deben encontrarse en una necesaria
relación y armonía, subordinadas las unas a las otras, por lo que nada más lógico que sean
examinadas en su conjunto.

2. Regla de la utilidad de las cláusulas [Art. 1562]: “El sentido en que una cláusula pueda
producir algún efecto, deberá preferirse a aquél en que no sea capaz de producir efecto alguno”.
Si las partes han introducido una determinada cláusula en un contrato, resulta lógico y de
sentido común suponer que han querido darle alguna eficacia, es decir, que produzca algún
efecto. El clásico ejemplo es el de Pothier: Si se conviene entre Pablo y Pedro que el primero
podrá pasar por “sus heredades”, puede entenderse respecto de las de Pablo o de las de Pedro;
no es dudoso que debe entenderse respecto de las de Pedro; de otro modo la cláusula no
produciría ningún efecto, pues Pablo no tiene ninguna necesidad de estipular que él podrá pasar
por sus propias heredades.
No cabe aplicar la disposición en comento cuando el sentido determina que una cláusula no
tenga eficacia jurídica por adolecer de nulidad. En tal situación, la cláusula tiene un efecto que
no es válido, que es un problema distinto del que resuelve esta regla de la utilidad de las
cláusulas. Por lo tanto, sería salirse del marco de la ley dar validez a una cláusula nula, buscando
un sentido eficiente diverso del que fluye naturalmente de ella.

3. Regla del sentido natural [Art. 1563.1]: “En aquellos casos en que no apareciera voluntad
contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadra con la naturaleza del contrato”.
Cuando en un contrato los términos son susceptibles de dos sentidos, debe entendérselos en el
sentido más conveniente a la naturaleza el contrato. Por ejemplo, se pacta una renta de
~ 31 ~
 arrendamiento de un predio urbano y no se indica la periodicidad de la misma. Conforme a la
naturaleza de este contrato, debe entenderse mensual.

B. Reglas relativas a elementos extrínsecos.

Son las circunstancias que rodean la celebración del contrato, el contexto de su celebración y
desenvolvimiento, que el intérprete tiene que considerar para estar en situación de llegar a la
común intención de las partes.

4. Regla de la aplicación restringida del contrato [Art. 1561]: “Por generales que sean los
términos de un contrato, sólo se aplicará a la materia sobre la que se ha contratado”.
Esta disposición recibe aplicación en el artículo 2462 en materia de transacción, en cuanto
a que si en ella se renuncia a todo derecho, acción o pretensión, debe entenderse restringido
sólo a los objetos respecto de los cuales se está transigiendo. Es el caso típico de los finiquitos
laborales, en que las partes se otorgan el más completo y total finiquito, declarando que nada
se adeudan en cuanto al tema que transigen. Pero esta declaración genérica no abarca a otras
relaciones o convenciones que no sean de este contrato.

5. Regla de los otros contratos de las partes sobre la misma materia [Art. 1564.2]: “Podrán
también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma
materia”.
El intérprete debe atribuir especial valor a las circunstancias de la especie, que configuran
el contorno del contrato aunque no se encuentre en la misma declaración. En esta regla
encontramos dos requisitos copulativos: a) que el otro contrato sea celebrado entre las
mismas partes; b) que verse sobre la misma materia. La expresión “podrán” parece indicar
un carácter discrecional que tendría el juez para buscar la intención de las partes fuera del
texto de la declaración. No compartimos tal criterio, por cuando estimamos que el
sentenciador, enfrentado a la existencia de los supuestos de la norma, debe necesariamente
aplicarla, no pudiendo quedar a su mero arbitrio el hacerlo o no. La convención susceptible
de ser considerada en la interpretación puede ser anterior o posterior al contrato objeto del
litigio, y pueden ser uno o varios contratos a considerar, pues lo que interesa es la
comprobación de la voluntad interna de las partes.

6. Regla de la interpretación auténtica [Art. 1564.3]: “O por la aplicación práctica que hayan
hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”.
La disposición contempla dos situaciones: a) La aplicación práctica hecha por ambas partes.
b) La aplicación práctica hecha por una de las partes con aprobación de la otra.

~ 32 ~
C. Reglas subsidiarias.

Si con los elementos anteriores no se descubre el sentido del contrato discutido, deben utilizarse
las reglas subsidiarias. En especial debe acudirse a la costumbre, como lo señala el artículo 1546.

1. Regla de las cláusulas de uso común [Art. 1563.2]: “Las cláusulas de uso común se
presumen aunque no se expresen”.
Constituye un desarrollo a la directriz de la costumbre del artículo 1546. Lo que persigue esta
regla es incorporar al contrato las cláusulas usuales, silenciadas en el contrato. La palabra
“uso” está tomada en el sentido de “costumbre”. Por ejemplo, constituye una cláusula de uso
común en todos los contratos de mutuo bancario, que, en caso de que el mutuario no contrate
el seguro de desgravamen, se confiere al banco mutuante un mandato irrevocable para hacerlo
por cuenta del mutuario. Aún más, constituye una costumbre mercantil que el propio banco
sea quien gestione previamente la contratación de las primas, sin esperar que el mutuario caiga
en supuestos de incumplimiento de esa obligación. Y la costumbre, conforme lo dispone el
artículo 1546 del Código Civil, principio rector de la buena fe objetiva, también forma parte
de la ley del contrato. La razón de este limitado significado lo encontramos en el alcance que
se ha dado a los “usos” o “costumbres” (conceptos utilizados en nuestro país indistintamente),
los que no son considerados salvo que la ley expresamente se remita a ellos (artículo 2°).

7. Regla de la última alternativa o de interpretación de las cláusulas ambiguas [ Art. 1566]:

“No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán
las cláusulas ambiguas a favor del deudor”. Esta es una regla subsidiaria de interpretación. Y,
reconociéndolo así, la jurisprudencia ha señalado que sobre las reglas que para la
interpretación de las cláusulas ambiguas indica el artículo 1566, priman conforme al tenor
literal de la misma disposición, las que señalan los demás artículos del mismo título.
Así las cosas, si ninguna regla de interpretación precedente ayudó a dilucidar la intención de
los contratantes, el legislador previó la utilización de un último recurso: a regla de la última
alternativa, establecida en el artículo 1566. En esta norma se contemplan dos reglas: a) la regla
favor debitoris; b) regla última alternativa.

8. Regla del sentido natural [Art. 1563.1]: “En aquellos casos en que no apareciere la voluntad
contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadra con la naturaleza del contrato”.
Cuando en un contrato los términos son susceptibles de dos sentidos, debe entendérselos en
el sentido más conveniente a la naturaleza el contrato. Por ejemplo, se pacta una renta de
arrendamiento de un predio urbano y no se indica la periodicidad de la misma. Conforme a la
naturaleza de este contrato, debe entenderse mensual.

~ 33 ~
D. Reglas no legales de interpretación contractual

1. Cuando el objeto de la convención es una universalidad de cosas, comprende todas las cosas
particulares que componen esta universalidad, aun aquellas de las cuales las partes no tenían
conocimiento.

2. Lo que figura al final de una frase se refiere ordinariamente a toda la frase y no sólo a lo que
precede inmediatamente, a condición, sin embargo, que dicho final de frase concuerde en
género y en número con toda la frase.

Como no son legales, el juez puede prescindir libremente de ellas.

~ Integración contractual

La integración contractual consiste en aquella operación jurídica a la que recurre el juez cuando,
enfrentado a una cláusula estimada obscura, ella implica o importa una laguna en el acuerdo que
debe ser subsanada por la labor jurisdiccional. al estimar que la cláusula es obscura, la buena fe
deviene en recurso.
La labor de integración se realiza con recurso a la regla de la buena fe, como patrón de
comportamiento leal y correcto en la ejecución contractual, cuestión reconocida en la doctrina. Y,
en nuestro sistema dicha función integradora se realiza en función del artículo 1546 del Código
civil. Los contratos, dice la norma, deben ejecutarse (no sólo cumplirse), de buena fe y, por
consiguiente, obligan no sólo a lo pactado, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la
obligación, o que por ley o la costumbre pertenecen a ella. Pero es la misma disposición la que
señala los límites de la integración: la buena, en nuestro sistema. No es un recurso autónomo de
integración (a diferencia del artículo 1258 del Código civil español, que reza: “Los contratos se
perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo
expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según la naturaleza, sea
conformes a la buena fe, al uso y a la Ley”.
Así, la buena fe permite la integración en la medida que la integración se haga con aquellas cosas
que pertenecen a la naturaleza de una obligación pactada o que pueden incorporarse por ley, o en
razón de la costumbre. La ley y la costumbre también constituyen elementos integradores y
limitaciones a esta función jurisdiccional. En primer lugar, la ley, puede establecer supletoriamente
disposiciones u obligaciones secundarias. Por ejemplo, la obligación de dar, supone la de entregar
y la de conservar la especie o cuerpo cierto, aunque no sea expresamente pactada (artículo 1548 del
Código Civil). La costumbre, por su parte, no desfigura sus características distintivas, ni se traduce
en los usos que las partes incorporan individualmente a los contratos, sino que importa determinar
una obligación en los términos en que lo haría la generalidad de las personas.

~ 34 ~
Naturaleza de las reglas de interpretación, ¿simples consejos o normas imperativas?

Las reglas de interpretación contractual no son meros consejos que se señalan al juez, no son meras
sugerencias. Se trata de leyes que el juez debe necesariamente utilizar. Por consiguiente, surge el problema
de determinar si su violación, autoriza a deducir un recurso de casación en el fondo, lo que se traduce en
determinar si la interpretación es una cuestión de hecho, entregada a los jueces de fondo, o una cuestión de
Derecho.
En esta materia es necesario distinguir, entre la calificación de un contrato que consiste en establecer su
naturaleza jurídica y la interpretación propiamente tal. En relación con la calificación, se ha sostenido que
se trata de una cuestión de Derecho. Por lo tanto, si un juez califica erróneamente un contrato,
desnaturalizando éste, es posible que por la vía del recurso de casación en el fondo la Corte Suprema
conozca del recurso. Una errónea calificación, supondría, a su vez, una errónea calificación viola el Art.
1545.
En el caso de las reglas de interpretación, en general se han desestimado los recursos de casación en el
fondo por errónea interpretación contractual, salvo que los jueces al interpretar desnaturalicen el contrato.
Un sector de la doctrina chilena considera que la vulneración de las reglas de interpretación, no admiten el
recurso de casación en el fondo cuando hay errónea interpretación, porque esta envuelve una cuestión de
hecho, lo que excluye el mentado recurso. En segundo lugar, porque, aun cuando las reglas de interpretación
no son meros consejos, hacen una aplicación más restringida de la infracción de ley y señalan que no cabría
conocer en este recurso alguna vulneración al contrato o a la convención. En general nuestra jurisprudencia
ha seguido esta teoría, al declarar improcedente el recurso de casación en el fondo. También ha declarado
que la determinación de lo pactado en un contrato importa la fijación de un hecho que no cae bajo el
conocimiento de la Corte de casación.
Por ultimo, hay algunos autores que estiman que debe admitirse de manera amplia la casación en el
fondo por infracción a las reglas de interpretación, considerando que, siendo una cuestión de Derecho, de
no realizarla correctamente, se violarían los Art. 1545 y 1560 del Código Civil.

§ EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS

Puede terminar por su extinción natural, a) cuando se cumplen la totalidad de las obligaciones que él
creó, o por su disolución, es decir, por algún modo de extinguir no equivalente al pago:
b) Resolución y terminación;
c) Imposibilidad en la ejecución y teoría del riesgo;
d) Nulidad;
e) Plazo extintivo;
Por su parte, el art. 1545 dispone que el contrato no puede ser "invalidado" sino por el consentimiento
mutuo (resciliación), es decir, f) por el acuerdo de voluntades de los contratantes; o por causas legales.
Además, el contrato puede extinguirse por causales específicas de un contrato, las que se estudiarán
en lo sucesivo al referirnos a cada contrato. Por Ej:
g) Muerte de una de las partes (contratos intuito personae: mandato, sociedad).
h) Voluntad unilateral de una de las partes (revocación, renuncia) (Mandato, sociedad); i) Desahucio

~ 35 ~
 DERECHO CIVIL [Contratos Especiales]

CONTRATO DE PROMESA

§ GENERALIDADES

Está regulado en el art. 1554, en el título relativo a los efectos de las obligaciones, a continuación del
artículo relativo a los efectos de las obligaciones de hacer.
Se critica su ubicación, señalando que debió tratarse en un título especial, al igual que los otros
contratos nominados. La ubicación se justifica porque el contrato de promesa genera una obligación de
hacer, cuyos efectos se regulan en el art. 1553.

\!/ Nuestro CC concibió el contrato de promesa en términos generales, para toda clase de contratos 1.
Esto constituye motivo de alabanza para el redactor, puesto que su modelo francés sólo regula el contrato
de promesa de compraventa.
Excepcionalmente, existen algunos contratos de promesa prohibidos o que gozan de reglamentación
especial. En el caso del contrato de matrimonio, se admite la promesa, que toma el nombre de esponsales;
que tiene reglamentación especial [Arts. 98 y ss.] y la ley lo priva de eficacia.

Utilidad y aplicación práctica: Este contrato es de gran aplicación, pues permite a las partes asegurar la
celebración de un negocio mientras se solucionan los inconvenientes que impiden la celebración
inmediata del contrato definitivo.
Pese a ello, envuelve un alto riesgo, que aumenta cuando al celebrarlo las partes se hacen prestaciones
propias del contrato definitivo.

§ CARACTERÍSTICAS

A. Es un contrato principal [Art. 1442]: Es absolutamente independiente del contrato definitivo.

B. Sólo genera una obligación de hacer, esto es, la obligación de celebrar el contrato definitivo2. Este
último, en cambio, puede generar obligaciones de dar, hacer o no hacer.

C. Es siempre solemne, pues siempre requiere escrituración [Art. 1554n°1].

D. El contrato de promesa estará siempre sujeto a modalidad [Art. 1554n°3]. En consecuencia, en éste la
modalidad no es un elemento accidental del negocio sino un elemento esencial.

1 Así, se puede prometer vender, arrendar, permutar, donar, hipotecar, prendar, celebrar contrato de sociedad, fianza,
comodato, etc. Incluso prometer celebrar contratos innominados.
2 Por lo mismo, el contrato de promesa tendrá siempre naturaleza mueble, aún cuando la promesa recaiga sobre bienes raíces
[Art. 581].

~1~
E. Es preparatorio. Tiene por objeto preparar la celebración de uno definitivo, pero ambos son completa-
mente independientes. /Para Algunos/, la promesa sería el único contrato preparatorio. /Otros/ agregan
la venta a prueba; la retroventa; la apertura de línea de crédito; el leasing.
F. Por regla general, la promesa es un contrato bilateral.
No cabe duda que es factible celebrar una promesa bilateral de un contrato bilateral. En cambio, se
discute si es factible celebrar una promesa unilateral de un contrato bilateral.
En otras palabras: ¿Es posible que una de las partes del contrato de promesa se obligue a celebrar un
contrato definitivo (que debe ser bilateral) y la otra se limite a aceptar, sin contraer la obligación de
celebrar ese contrato definitivo? En ese caso el contrato de promesa sería unilateral, puesto que sólo
una de las partes resultará obligado, y el contrato definitivo sería un contrato bilateral. De aceptarse
esta tesis, significa que una de las partes estaría concediendo a la otra la facultad de exigir la
celebración del contrato definitivo o de desistirse del mismo. La discusión se ha planteado así:

1. Para /Alessandri Rodríguez/ el contrato es nulo, ya que:

a) No cumpliría con el requisito del art. 1554 n° 2, que declara ineficaz un contrato bilateral en que
falta el consentimiento de una de las partes.
b) No cumpliría con el requisito del art.1554 n° 4, puesto que, según la doctrina mayoritaria,
especificar el contrato significa que el contrato de promesa debe contener todos los elementos
esenciales del contrato prometido, y aquí se estaría omitiendo uno de los requisitos esenciales del
contrato prometido, esto es, el consentimiento de una de las partes.
c) Infringe el art. 1478, puesto que esa figura importa una condición suspensiva meramente
potestativa que depende de la sola voluntad del deudor.

2. Los /partidarios de su admisión/ contestan:

a) No infringe el art. 1554 n°2 ni el n°4. La ley exige el consentimiento de ambas partes al momento
de la celebración del contrato definitivo, no al momento de celebrar el contrato de promesa. No
debemos confundir el contrato de promesa con el contrato definitivo.
b) Se trata de una condición suspensiva meramente potestativa pero que depende de la sola
voluntaddel acreedor, de modo que es perfectamente válida.

En definitiva, el problema se relaciona con la admisión por nuestra legislación del contrato de opción.

§ REQUISITOS DEL CONTRATO DE PROMESA

"La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las
circunstancias siguientes" [Art. 1554]. Si se omiten esos requisitos, la promesa será nula absolutamente o
inexistente. Por ello, algunos lo califican como un contrato de derecho estricto, puesto que limita la
libertad contractual.
Esta es una norma imperativa: permite la celebración de un acto pero le impone el cumplimiento de
ciertos requisitos o formalidades, sin las cuales no produce efecto alguno.
/Alessandri y Diez Duarte/ en enseñan que en caso de duda acerca de su validez o nulidad, el
magistrado debe inclinarse por la nulidad del contrato de promesa. Es esta característica la que contribuye
al carácter riesgoso del contrato de promesa.

~2~
I. Art. 1554n°1: Que la promesa conste por escrito.
Para cumplir con este requisito basta que se otorgue por instrumento privado.
Si bien se discutió en su momento, hoy no cabe duda que aún cuando el contrato prometido requiera
como solemnidad la escritura pública, basta que la promesa de celebrar ese contrato se otorgue por
instrumento privado. El art. 1554n°4 exige esa solemnidad sólo al celebrar el contrato prometido.

II. Art. 1554n°2: Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces.
Un contrato es ineficaz cuando no produce efectos. Sabemos que existen diversas formas de ineficacia,
entres las cuales podemos mencionar la nulidad, la inoponibilidad, la resolución. Sin embargo, la
expresión del art. 1554n°2 no puede ser entendida en un sentido tan amplio:

A. Según una /doctrina hoy desechada/, si el contrato prometido fuere nulo en los términos y momento
en que se otorga la promesa, ésta se contagia con aquel vicio. Es decir, el contrato definitivo debe
ser apto de otorgarse y la celebración de la promesa ha de respetar todos los requisitos y exigencias
de validez de aquel.
Se ha abandonado esta teoría, puesto que confunde el contrato de promesa con el contrato
prometido; además, elimina la utilidad práctica del contrato de promesa, ya que si las partes
recurren a la promesa con frecuencia es porque al momento de su celebración no es posible celebrar
el contrato definitivo.

B. /Doctrina mayoritaria/ sostiene que contrato ineficaz es aquel cuya celebración está prohibida por la
ley. Se trata de negocios que nunca se van a poder celebrar, nunca serán eficaces, producir efectos,
puesto que la ley los prohíbe bajo todo respecto. El obstáculo que impide la celebración del contrato
del contrato definitivo nunca podrá removerse3.
Según esta teoría son ineficaces los contratos en que se prometa celebrar una compraventa entre
cónyuges no separados judicialmente [Art. 1796]; o de un bien raíz de un pupilo a su guardador; o
en que el objeto prometido es incomerciables; o que por la promesa se induzca un hecho ilícito,
contrario a las buenas costumbres o imposible.
\Jurisprudencia\ ha señalado que la ineficacia a que se refiere el art. 1554n°2 dice relación con
los requisitos intrínsecos del contrato que se promete celebrar y no con las formalidades a que debe
someterse para que tenga pleno valor legal.

Análisis de algunos casos prácticos en que se ha discutido si se cumple el requisito en estudio.

1. Promesa de cosa ajena: En nuestra legislación los actos sobre cosa ajena son por regla general
válidos, pero inoponibles al verdadero dueño. Por consiguiente, sí es posible celebrar un contrato de
promesa respecto de una cosa ajena.

2. Prohibiciones legales y convencionales; embargos sobre la cosa prometida.

/Doctrina/ y \Jurisprudencia\ están contestes en que es factible celebrar el contrato de promesa
sobre cosas embargadas o que se encuentren afectas a una prohibición legal o convencional de

3 No se infringe el art. 1554n°2 si al momento de celebrar la promesa no es posible celebrar el contrato prometido pues de
hacerlo se contravendría una norma imperativa. En estos casos, las partes pueden haber recurrido al contrato de promesa
precisamente puesto que no es posible celebrar el contrato definitivo. Una vez removido el obstáculo, celebrarán el contrato
definitivo.

~3~
 enajenar o gravar. Esto es lógico, puesto que el art. 1464 impide la "enajenación" de esas cosas, y el
contrato de promesa de compraventa no constituye enajenación.
Evidentemente, al momento de celebrar el contrato prometido, y más específicamente, al
momento de efectuar la tradición esos gravámenes deberán estar alzados.

3. Inmuebles hereditarios respecto de los cuales no se han practicado las inscripciones de la posesión
efectiva y especial de herencia.
También puede celebrarse el contrato de promesa, puesto que el art. 688 impide "disponer" de
ellos, y la promesa no constituye un acto dispositivo.

4. Promesa de enajenación de bienes raíces sociales sin consentimiento de la mujer.

La ley 10.271 (año 1952) modificó el art. 1749 disponiendo que el marido requerirá de la
autorización de la mujer para la enajenación de los bienes raíces sociales.
Bajo su vigencia se discutió si era válida la promesa de enajenación de inmuebles sociales
celebradas por el marido sin el consentimiento de la mujer4.
La ley 18.802 (año 1989) modificó el art. 1749, estableciendo que el marido no podrá "prometer
enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer sin autorización
de ésta". De esta forma, hoy en día no cabe duda que en el caso planteado se requiere la
autorización de la mujer.

5. Capacidad y formalidades habilitantes.

NO existen normas especiales en cuanto a la capacidad para la celebración del contrato de
promesa, de modo que se aplican las reglas generales.
El contrato prometido puede estar sujeto a determinadas formalidades habilitantes (Ej.: Art. 254).
Esas formalidades habilitantes generalmente se exigen para la enajenación, no para la promesa, que
no es enajenación. Surge la interrogante acerca de la validez de la promesa si no se cumplió con la
formalidad habilitante.
/Caprile Biermann/ estima que la promesa es válida, pero al momento de la celebración del
contrato definitivo deberá haberse cumplido la formalidad habilitante.

6. Lesión enorme.
Es frecuente que el contrato de compraventa esté precedido de un contrato de promesa de venta.
Las partes fijan el precio en el momento de la celebración de la promesa, en circunstancia que el
precio de la cosa puede haber variado al momento de la celebración del contrato definitivo. Así,
suele ocurrir que un precio que sería justo al momento de la promesa será injusto si lo analizamos al
momento de la compraventa, y viceversa. Aún más, es frecuente que al momento de la celebración
del contrato de promesa las partes anticipen el cumplimiento de prestaciones propias del contrato de
compraventa (por ejemplo, promitente comprador cancela la totalidad o parte del precio) lo cual
complica aún más las cosas.

4 Erafrecuente la siguiente figura: frente a la negativa de la mujer a prestar su autorización para la enajenación, el marido
celebraba un contrato de promesa de venta con un tercero (el que incluso podía estar coludido con el primero), luego, el
marido no cumplía con su obligación de celebrar el contrato prometido, motivo por el cual el promitente comprador
demandaba el cumplimiento forzado de la promesa; para la enajenación forzada (efectuada por el juez en representación
del marido) no cabía duda que no era necesaria la autorización de la mujer. De este modo, se lograba la enajenación de un
inmueble social sin la autorización de la mujer.

~4~
 a) Si el valor de la cosa varía notablemente entre la fecha de la promesa y la de la compraventa: ¿Se
puede rescindir por lesión enorme la promesa?
/Doctrina/ señala que el contrato de promesa nunca podrá rescindirse por lesión enorme. Esto, ya
que el art. 1888 y ss. son normas excepcionales, aplicables sólo a la compraventa de bienes
raíces, que además establecen una sanción, por lo que deben aplicarse restrictivamente.
/En contra/ se sostiene: admitiendo que la promesa no puede anularse por lesión enorme, si ésta
existe la compraventa sería nula, de modo que la promesa no cumplirá el requisito del
art.1554n°2, de modo que ésta última sería también nula.
Se responde a este argumento señalando que de ser así un vicio de nulidad relativa, como lo es la
lesión enorme en la compraventa, repercutiría en la nulidad absoluta del contrato de promesa, lo
cual es contrario a la lógica jurídica y por ende inadmisible.

b) ¿Es posible rescindir por lesión enorme un contrato de compraventa que ha sido precedido de un
contrato de promesa?
/Caprile Biermann/ sostiene que sí es posible, aún cuando el precio fuera justo a la fecha de la
celebración del contrato de promesa. Argumenta:
i. Los arts. 1888 y ss., que establecen la sanción, no distinguen según si la compraventa estuvo o
no precedida de un contrato de promesa5.
ii. El art. 1889 establece que "el justo precio se refiere al tiempo del contrato". La expresión está
referida al contrato de compraventa, pues es para éste que la ley establece la sanción.
En consecuencia, aún si al tiempo de la celebración del contrato de promesa, época en que se fijó
el precio de venta, éste fuera justo; si es injusto al momento de la celebración del contrato de
compraventa, éste último puede rescindirse por lesión enorme.

c) ¿A qué momento deberemos considerar el justo precio si el promitente comprador pagó la

totalidad o parte del precio al momento de la celebración del contrato de promesa?
/Caprile/ estima que en este caso se debe considerar el justo precio a la fecha del contrato de
promesa, pues es ésta la oportunidad en la que se pagó el precio. Solución idéntica se encuentra
en el art. 85 de la L. 18742 (ver nota al pie del art. 1889 CC).

d) Según /Doctrina mayoritaria/ el promitente comprador no está obligado a celebrar el contrato de

compraventa prometido si estima que existe un vicio de lesión enorme.
Sería absurdo exigirle dar cumplimiento a la promesa celebrando el contrato de compraventa
para sólo entonces concederle el derecho a impugnarla ésta última por el vicio de lesión enorme.
Lo lógico es que una vez que el promitente comprador lo demande exigiendo el cumplimiento de
la promesa, el promitente vendedor oponga como excepción la nulidad del contrato definitivo.

III. Art. 1554n°3: Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del
contrato.

Como señalamos, en el contrato de promesa el plazo o la condición son elementos esenciales. Sin
ellos no produce ningún efecto civil, es nulo absolutamente. La exigencia se justifica puesto que de lo

5 Los
únicos casos en que no se permite la rescisión por lesión enorme están señalados en el art. 1891. A saber: Cuando la
cosa es mueble y en las ventas forzadas.

~5~
 contrario las partes quedarían ligadas indefinidamente, mientras las obligaciones no se extinguieran
por prescripción extintiva.

\!/ La ley no exige que se fije la "fecha" de celebración del contrato; basta que se determine la época,
que consiste en fijar un tiempo más o menos extenso, un tiempo que corre entre dos fechas.

A continuación analizaremos cada una de las modalidades:

A. El plazo.
1. Plazo suspensivo: No cabe duda que las partes pueden estipular un plazo suspensivo, puesto que
cumple el requisito de fijar la época de la celebración del contrato. Cumplido el plazo, la
obligación de celebrar el contrato definitivo se hace exigible.
Ej.: "Celébrese el contrato a partir de los 60 días siguientes al contrato de promesa".

2. Plazo extintivo: La /Doctrina/ y \Jurisprudencia\ ha discutido si el plazo extintivo cumple el

requisito del art. 1554 n° 3:

a) Algunos sostienen que no cumple el requisito, puesto que mientras el plazo esté pendiente,
ninguna de las partes puede exigir a la otra la celebración del contrato prometido, dado que
ésta puede negarse argumentando que aún le queda plazo. Una vez vencido el plazo,
tampoco podría exigirse el cumplimiento forzado, puesto que la contraparte podría oponerse
aduciendo que el derecho a exigir el cumplimiento se extinguió precisamente por el
vencimiento o caducidad del plazo. En consecuencia, la promesa con un plazo extintivo es
nula, puesto que no fija la época para la celebración del contrato definitivo.
b) Otros sostienen una tesis diversa: En la promesa el plazo es, por regla general, suspensivo,
de modo que cumplido el plazo nace el derecho para exigir el cumplimiento forzado de la
obligación, consistente en la celebración del contrato definitivo.
El uso de expresiones "dentro de", "en", "a más tardar", tal fecha, u otras, no implican por sí
solas que se haya pactado un plazo extintivo; esos son plazos suspensivos. Con esas
expresiones lo que se quiere significar es que las partes pueden cumplir voluntariamente la
promesa en el plazo fijado, pero transcurrido éste, puede exigirse el cumplimiento forzado.
Para que el plazo sea verdaderamente extintivo deberán señalarlo de forma expresa, de tal
forma que no quepa duda al respecto. Por Ej.: "el plazo es extintivo"; "transcurrido el plazo
no habrá derecho al cobro judicial"; "transcurrido el plazo no habrá lugar en ningún caso a
la celebración del contrato prometido"6.

B. La condición.

1. Condición suspensiva: Es la más frecuente. Cumplida la condición nace el derecho a exigir la

celebración del contrato definitivo. Si la condición falla, el derecho jamás nacerá; se extingue la
promesa.
Ej.: "Celébrese el contrato una vez obtenido el certificado municipal de recepción definitiva".

6 Si no cabe duda que el plazo es extintivo, transcurrido éste se produce su efecto: extinguir la obligación de pleno derecho,
de modo que las partes no podrán solicitar el cumplimiento forzado. La obligación ha quedado incumplida, de modo que el
contratante cumplidor podrá demandar de indemnización de perjuicios a aquel que no concurrió a la celebración del
contrato, siempre que concurran los requisitos propios de la indemnización de perjuicios, en particular la culpa o dolo.

~6~
 2. Condición resolutoria: Debe unirse a otra modalidad (frecuentemente un plazo), puesto que en
este caso el derecho nace inmediatamente, quedando pendiente el evento de su extinción.
Ej: "Celébrese el contrato definitivo a partir de los 60 días siguientes a la celebración del
contrato, salvo que antes que se cumple ese plazo la municipalidad no hubiera recibido
conforme el edificio".

~ ¿Son admisibles las condiciones indeterminadas?

Al estudiar la clasificación de las condiciones, vimos que ésta puede ser determinada o
indeterminada. Señalamos que se discutía si en nuestra legislación existe un plazo máximo
transcurrido el cual la condición debía estimarse fallida, y en caso afirmativa, se discutía cuál era
ese plazo.
1. Doctrina:
a) /Algunos autores/ sostienen que si la promesa contiene una condición indeterminada es nula
absolutamente, puesto que una condición indeterminada no fija la época para la celebración del
contrato definitivo.
b) /Abeliuk y otros/ sostienen que la promesa que contiene una condición indeterminada es
perfectamente válida, puesto que fija una época para la celebración del contrato definitivo.
Señalan que la época es precisamente el plazo máximo señalado por la ley para que la
condición se cumpla. Si no se cumple dentro de ese plazo, habrá caducado la condición y debe
entenderse fallida.
2.\Jurisprudencia\ ha sido vacilante:
a) En ciertas ocasiones ha aceptado algunas condiciones indeterminadas: "Que se aprobara la
condición"; "que la cosa se adjudique al promitente enajenante"; "que la propiedad se inscriba
a nombre del vendedor"; "que el vendedor obtenga un título definitivo de dominio"; "que tal
institución aprueba un crédito".
b) En otros fallos las ha rechazado: "cuando el comprador la exija"; "cuando se alce una
prohibición".
* En razón de lo anterior, el profesor Caprile enseña que es aconsejable determinar las
condiciones, por ejemplo, señalando un plazo transcurrido el cual se considerará fallida.

IV. Art. 1554n°4: Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falte para que
sea perfecto la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.

Durante mucho tiempo se discutió la noción de "especificar":

A. En un principio se sostuvo que para que el contrato prometido estuviera especificado la promesa
debía contener todas las estipulaciones propias del contrato prometido. El contrato prometido
debía quedar de tal modo individualizado que, por ejemplo en la promesa de compraventa, sólo
faltara reemplazar las expresiones "promete vender" y "promete comprar" por "vende" y
"compra".
Con este criterio se llegó a anular una promesa de compraventa por no haber indicado quién
cancelaría el impuesto que en esa época gravaba dicho contrato7.

7 \Se ha resuelto\ que la omisión de fs., n° y año de la inscripción conservatoria del inmueble prometido no invalida el
contrato de promesa, si no existe duda acerca del inmueble respecto del cual se negociaba.

~7~
 B. La doctrina anterior ha sido desechada, y hoy se sostiene que para que se cumpla este requisito, el
contrato prometido debe contener todos los elementos esenciales del contrato prometido.
No es necesario que la promesa contenga los elementos de la naturaleza (puesto que las partes
nada dicen se entienden incorporados al acto por disposición de la ley) y menos los accidentales
(si no se expresan debemos entender que las obligaciones son puras y simples).
En todo caso, si se estipulan elementos de la naturaleza o accidentales en la promesa deberá
especificárselos también. Ej.: Si se estipular un plazo para el pago del precio o la entrega de la
cosa deberá especificarse, señalando claramente hasta cuando corre).

§ EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA

1. [Art. [Link]]: "Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo prece-
dente".
La remisión es al art. 1553, que regula los efectos de las obligaciones de hacer, remisión lógica, pues
la promesa siempre genera una obligación de hacer: otorgar el contrato prometido.
Esta obligación se cumple otorgando el contrato definitivo, constituyendo un verdadero pago.

2. La obligación es perfectamente cesible, por lo que cualquiera de las partes podrá ceder a un tercero los
derechos y obligaciones que emanan del mismo contrato.

3. La promesa no genera derechos reales, sino sólo el derecho personal a exigir el cumplimiento de la
obligación. En razón de lo anterior, se discute si es procedente la inscripción del contrato de promesa
en el RGBR.
a) /Algunos/ son partidarios de la negativa, por cuando la promesa no genera derechos reales.
b) /Otros/ estiman que es factible inscribirla en el Registro de Interdicciones y prohibiciones de
enajenar8. En todo caso, aún cuando se acepte esta tesis, la inscripción NO impide a que el dueño
enajene a un tercero la cosa. La conveniencia de practicarla queda sujeta a sus precarios efectos.

4. Para hacer efectivos los derechos que consagran los tres numerandos del art. 1553 es necesario
constituir en mora al deudor. En cuanto a la forma de constituirlo en mora, se aplican las reglas
generales [Art. 1551]9.

5. Constituido el deudor en mora, ¿Qué derechos tiene el acreedor?

El art. 1553 señala que el acreedor puede pedir, además de la indemnización moratoria, cualquiera de
las cosas que indica en sus tres numerandos, a su elección.
En cuanto al n° 2, el profesor /Abeliuk/ señala que el tercero al que hace referencia es el juez, quien en
representación del deudor otorgará el contrato definitivo. El juez será el representante legal del deudor,
en virtud de los dispuesto en el art. 532 del CPC10.

8 Tan posible es inscribir la promesa, que en el arancel del CBR se la menciona.

9 Si se ha estipulado un plazo para la celebración del contrato definitivo, el día interpela por el hombre. De lo contrario, el
deudor sólo estará en mora con la demanda judicial.
10 Para /Diez Duarte/ el n° 2 del art. 1553 no es aplicable en la especie, puesto que se refiere únicamente cuando se trata de
la ejecución de hechos materiales (pintar un cuadro, construir una casa, etc), pero no a un acto jurídico o contrato. En todo

~8~
6. La /Doctrina/ está conteste que, en caso de incumplimiento del contrato de promesa por una de las
partes, la otra puede pedir, además de los derechos que le concede el art. 1553, la resolución del
contrato de promesa, basado en la condición resolutoria tácita del art. 1489.
Señalan que la remisión que efectúa el art. 1554 al 1553 no excluye la posibilidad que el acreedor
invoque la condición resolutoria tácita del art. 1489.

7. En cuanto la vía procesal para demandar.

a) Si el contrato de promesa consta en título ejecutivo: Procedimiento ejecutivo de obligación de hacer.
Si no es posible el cumplimiento por naturaleza, sólo podrá demandar indemnización de perjuicios
por la vía ordinaria, puesto que en este caso la obligación no cumple el requisito de ser líquida y
determinada (salvo que se hubiere estipulado cláusula penal).
b) Si el contrato de promesa no constaba en título ejecutivo: Acreedor deberá demandar por la vía
ordinaria.
Para accionar por la vía ejecutiva puede recurrirse a la gestión preparatoria de reconocimiento de
firma (contrato de promesa siempre debe constar por escrito) y confesión de deuda.

8. Por último, es conveniente tratar un problema de ordinaria ocurrencia: es frecuente que en el contrato
de promesa se estipule el cumplimiento inmediato de prestaciones propias del contrato definitivo11.
¿En qué situación quedan las partes que efectuaron esas prestaciones en caso que por cualquier motivo
no se celebre el contrato definitivo? ¿Cómo obtener la restitución de la cosa o el dinero pagado?
a) El contrato es declarado nulo: En este caso aplicaremos las normas generales de los efectos de la
nulidad, el que se remite a las normas de las prestaciones mutuas, según las cuales las partes deben
ser restituidas al mismo estado en que se hallaban antes de la celebración del contrato nulo.
\Jurisprudencia\ ha fallado que la restitución de dinero debe efectuarse reajustada. En otra sentencia
falló que procede la retención del inmueble ocupado por el promitente comprador mientras no se
reembolsen los abonos al precio y se le paguen las mejoras efectuadas en la propiedad como
consecuencia de la nulidad del contrato de promesa12
b) ¿Cómo obtener la restitución si el contrato es válido pero una de las partes no cumple con su
obligación?
i. La primera solución es que el otro contratante podrá solicitar el cumplimiento forzado de la
obligación, en cuyo caso no necesitará obtener la restitución de las prestaciones efectuadas.
ii. El problema surge si la otra parte no desea perseverar en el contrato, o bien el cumplimiento en
especie sea imposible, en cuyo caso lo único viable es obtener la restitución de las prestaciones
efectuadas. Quizás el camino más apropiado es demandar la resolución del contrato de promesa
más indemnización de perjuicios, aplicando el art. 1489: declarada la resolución las partes deben
ser restituidas al estado anterior.
iii. El problema es más complejo cuando la prestación anticipada fue la entrega de la cosa que se
prometía vender. ¿Mediante qué acción se puede obtener la restitución de la cosa si la promesa
caduca?:
- Acción reivindicatoria: NO procede, el promitente comprador no es poseedor.

caso llega a la misma conclusión de que el juez, en representación del deudor podrá suscribir el contrato definitivo, pero
basado en el art. 532 CPC.
11 Así, en el contrato de promesa de compraventa, el promitente comprador puede anticipar el pago de la totalidad o de parte
del precio así como el promitente vendedor puede entregar desde ya la cosa.
12 A nuestro juicio esta decisión importa un caso del derecho legal de retención.

~9~
-Acciones posesorias: Es posible que no procedan, ya sea porque están prescritas o porque la cosa
es mueble.
-Acción de precario: Puede cuestionarse su procedencia, pues no cumple uno de sus requisitos
para su admisibilidad "sin previo contrato".
-Acción contra el injusto detentador del art. 915: Es quizás la más adecuada.

~ 10 ~
 DERECHO CIVIL [Contratos especiales]

CONTRATO DE COMPRAVENTA

§ GENERALIDADES

Por su rol económico, no cabe duda que es el contrato más importante. Eso sí, no es el más antiguo, le
precede con creces el contrato de permuta.

# La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero. Aquella se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se
llama precio [Art. 1793].

El [Art. 1794] ayuda a precisar si se trata de un contrato de compraventa o de permuta en el caso en

que el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa. La norma señala que será permuta si la cosa
vale más que el dinero y venta en el caso contrario1.

\!/ El legislador al definir la compraventa señala que el vendedor "se obliga a dar una cosa". Sabemos
que las obligaciones de dar son aquellas que consisten en la transferencia del dominio o en la constitución
de un derecho real. Más adelante, veremos que se ha criticado por cierta doctrina esa expresión del art.
1793, puesto que señalan que el vendedor no se obliga a transferir el dominio de la cosa, sino tan sólo a
poner al comprador en la posesión tranquila y pacífica de la cosa vendida.

§ CARACTERÍSTICAS

1. Consensual. Por regla general se perfecciona por el solo consentimiento [Art. 1801.1]. Salvo por las
excepciones señaladas en el mismo artículo [2].

2. Bilateral. Ambas partes resultan obligadas. Sin perjuicio de otras obligaciones que las partes puedan
asumir, siempre deberán concurrir la del vendedor de entregar la cosa y la del comprador de pagar el
precio.

3. Oneroso.

4. Por regla general es conmutativo. Excepcionalmente puede ser aleatorio [Art. 1813], respecto de la
venta de cosas que no existen pero que se espera que existan, cuando aparece claramente que se ha
vendido la suerte.

5. Principal.

6. Puede ser civil o mercantil. Tiene importancia para determinar las normas legales aplicables.

1 En
realidad la distinción carece de relevancia, puesto que según el art. 1900 las normas aplicables a la permuta son las
mismas que rigen para la compraventa.

~1~
§ ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

En todo negocio jurídico se distinguen elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales. Los

esenciales pueden ser genéricos (que se encuentran en todo negocio) y específicos (exigidos en uno
determinado). Los elementos específicos de la compraventa son la cosa y el precio.
En la compraventa, al igual que todo negocio jurídico, debe haber consentimiento de las partes
(elemento esencial genérico). Al estudiar este elemento analizaremos las solemnidades que la ley impone
en ciertos casos.
Además, la ley ha establecido ciertas normas especiales en cuanto a la capacidad para celebrar este
contrato.
Recapitulando, analizaremos:
I. El consentimiento de las partes y las formalidades del contrato de compraventa.
II. La cosa.
III. El precio.
IV. La capacidad de las partes.

I. Consentimiento de las partes; formas de la compraventa.

Por regla general, la compraventa es consensual [Art. 1801.1]. Excepcionalmente es solemne.
La /doctrina/ acostumbra clasificar las solemnidades del contrato de compraventa en legales y
voluntarias. Las primeras las establece la ley, las segundas los contratantes. En las primeras se distingue
entre las solemnidades ordinarias y especiales.

A. Solemnidades legales ordinarias.

Está constituida por la exigencia de escritura pública para la venta de bienes raíces, servidumbres,
censos y la sucesión hereditaria [Art. 1801.2]2.
La exigencia de escritura pública es solamente aplicable a la venta de inmuebles por naturaleza.
La venta de inmuebles por adherencia o por destinación y de los muebles por anticipación es
consensual [Art. 1801.3 y 571]3.
Tratándose de bienes raíces, la compraventa está perfecta desde el otorgamiento de la escritura
pública. La inscripción en el CBR no es solemnidad de la compraventa, sino la forma de efectuar la
tradición (que además es cumplimiento de la obligación derivada de un contrato ya perfecto).

~ Procedimiento especial de escrituración para ventas: escritura privada firmada ante notario y
protocolizada dentro de cierto plazo.
La compraventa de ciertos inmuebles (fundamentalmente viviendas sociales o bienes raíces
acogidos a sistemas de subsidio habitacional), se efectúa mediante escritura privada firmada ante
notario y protocolizada dentro del plazo de 30 días siguientes a su suscripción. Por su parte, la
inscripción no se efectúa mediante un extracto del título, sino mediante agregación o transcripción
íntegra.

2 En este caso, la solemnidad constituye la única forma de manifestar la voluntad, de modo que su omisión importa la falta de
voluntad o consentimiento del negocio, su omisión se sanciona con la inexistencia o nulidad absoluta. Además, la escritura
pública es la única forma de probar la compraventa [Art. 1701].
3 Otras normas han señalado el carácter solemne de otros contratos de compraventa: Venta de derechos de aprovechamiento
de aguas; venta de inmuebles regidos por ley de copropiedad inmobiliaria.

~2~
B. Solemnidades legales especiales.
Se exigen en atención a las circunstancias en que se celebra el contrato o a la capacidad o estado
de las personas que intervienen como partes. Entre éstas se cuentan:

1. Exigencia de que la venta se haga en pública subasta. La venta en pública subasta puede ser:

a) Venta voluntaria en pública subasta. En éstas la iniciativa de la venta depende del vendedor, él
no está obligado a vender; pero si decide hacerlo, la ley, en protección de ciertos intereses, lo
obliga a vender mediante pública subasta.
Ej.: La venta de los bienes del desaparecido por los poseedores provisorios;
La venta de bienes del pupilo.
Acá la escritura de compraventa deberá ser suscrita por las partes; no por el juez, a diferencia
de lo que ocurre en las ventas forzadas. Acá, el juez interviene sólo para mayor solemnidad del
acto (en lo relativo a la fijación del precio de venta), pero NO tiene la representación legal del
vendedor.

b) Venta forzada en pública subasta. Acá el juez ordena la venta de bienes del deudor a petición de
sus acreedores, con el objeto de que éstos se paguen con el producto de esa venta.
Se aplica tanto a muebles como inmuebles, aún cuando existen diferencias procesales
importantes según se trate de una u otra naturaleza de bienes.
Someramente podemos señalar que respecto de inmuebles se deben cumplir las siguientes
formalidades:
-Tasación del inmueble [Art. 482 y 485 CPC].
-Bases para la subasta.
-Publicación de avisos [Art. 489 CPC].
-Pública subasta [Art. 485 y ss.; 495, 496 y 497 CPC]. De todo lo actuado en el remate se
levanta un acta de remate, que es firmada por el juez, el subastador y el secretario. La venta se
reputa perfecta desde que las partes han suscrito el acta de remate. "El acta de remate valdrá
como escritura pública para efectos del art. 1802 CC. Esto sin perjuicio de otorgarse dentro de
tercero día4 la escritura definitiva con inserción de los antecedentes necesarios y con los demás
requisitos legales. Aún cuando la venta esté perfecta con la suscripción del acta de remate, para
los efectos de la inscripción (tradición) en el CBR se requiere la escritura pública.

\!/ La escritura será suscrita por el rematante y por el juez, como representante legal del vendedor,
y se entenderá autorizado el primero para requerir y firmar por sí solo la inscripción en el CBR,
aún sin mención expresa de esta facultad.

Antes de suscribir el acta de remate, el subastador puede desistirse del contrato, perdiendo la
caución que se había exigido. Suscrita el acta, no podrá desistirse.

La venta forzada en pública subasta tiene un carácter mixto, tanto procesal como civil.
-Los vicios de carácter procesal (Ej.: no se hicieron los avisos, no se respetó la tasación), sólo
pueden reclamarse dentro de los límites del proceso, alegando la nulidad procesal.

4 Esfrecuenta que en las bases del remate se establezca un plazo superior a los tres días; en su tiempo se discutió la
legalidad de este procedimiento.

~3~
 -Los vicios civiles o de fondo pueden invocarse mediante acción de nulidad en juicio declarativo.
2. Autorización judicial. En determinados casos, fundamentalmente para protección de personas
incapaces, la ley exige que la venta de éstos cuente con autorización judicial.
Así ocurre en los casos de los arts. 254, 393, 394, 484, 489.
La autorización judicial es un acto judicial no contencioso, por lo que se rige de acuerdo a las
normas del T. X del L. IV del CPC.

C. Solemnidades voluntarias.
Si bien la expresión "solemnidades voluntarias" es de uso común, algunos autores estiman que es
incorrecta, puesto que sólo la ley puede establecer solemnidades.
Las partes, conforme a la autonomía de la voluntad, pueden determinar la exigencia de ciertas
formalidades para que el negocio se repute perfecto.
Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las numeradas en el inc. 2° del art.
1801 no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de
las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa
vendida [Art. 1802]5.

~ Las arras [Arts. 1803 a 1805]. Pueden ser de dos clases y tener una doble finalidad:
a) Como garantía de la celebración o ejecución del contrato [Art. 1803]. En este caso cada uno de
las partes contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha
recibido, restituyéndolas dobladas6.
b) Como parte del precio o en señal de quedar las partes convenidas. En este caso el contrato está
perfecto. Las arras no permiten retractarse; constituyen un medio de prueba de su celebración.
Para que estemos en este caso es necesario que las partes lo hayan convenido expresamente y que
dicho convenio conste por escrito.

~ Gastos de la compraventa [Art. 1806]. Los impuestos fiscales y municipales, las costas de la
escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta serán de cargo del vendedor, a menos de
pactarse otra cosa.

II. La cosa vendida.

Constituye el objeto del contrato, por lo que debe cumplir todos los requisitos propios del objeto
como requisito de existencia de los actos jurídicos: Debe ser comerciable; que exista o se espere que
exista, y que sea determinada o determinable.
La cosa vendida debe cumplir también con requisitos específicos del contrato de venta, señalados
en el párrafo 4 del T. XXIII del L. IV: "De la cosa vendida". Los requisitos son:
A. Debe ser cosa comerciable [Art. 1810].
B. Debe ser una cosa singular y determinada [Art. 1811].
C. Debe existir o esperarse que exista [Art. 1813 y 1814].
D. No debe pertenecer al comprador [Art. 1816].

5 Vemos que el efecto de la omisión de la formalidad establecida por las partes es diverso al de la omisión de una
solemnidad establecida por ley. En este último caso, si se omite la solemnidad el negocio es inexistente o nulo
absolutamente.
6 La facultad de retractarse no es indefinida, el límite está señalado en art. 1804 (dos meses desde la celebración).

~4~
 A. Debe ser una cosa comerciable.
En nuestra legislación, para que exista enajenación, se requiere de un título y de un modo. Con el
contrato sólo surgen derechos personales; una vez que opere el modo se habrá transferido el
dominio u otro derecho real, se habrá hecho ajena una cosa.
Según lo anterior, bien pudiera pensarse que si el CC prohíbe la enajenación de ciertas cosas,
nada impide celebrar a su respecto el contrato de compraventa, puesto que ésta no es enajenación.
Sin embargo, el art. 1810 dispone: "Podrán venderse todas las cosas corporales o incorporales
cuya enajenación no esté prohibida por ley".
Esta norma es aplicable única y exclusivamente a las normas prohibitivas. Si la norma que
impide la enajenación es imperativa, la compraventa de esa clase de cosas es perfectamente válida7.

B. Debe ser cosa singular y determinada.

La cosa debe ser determinada, ya sea en especie o en forma genérica, o determinable [Art. 1461].
La cosa debe ser singular. La venta de una universalidad jurídica es, por regla general, nula
absolutamente [Art. 1811]. La excepción es la venta del derecho real de herencia, que es válida ya
que la propia ley la permite.
La norma además prohíbe la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya
se venda el total o una cuota. Se justifica puesto que ello importaría privar a una persona de su
patrimonio, que en la concepción clásica, seguida por nuestro CC, es un atributo de la personalidad.
El mismo artículo permite la venta de todos los bienes de una persona, aún siendo todos, siempre
que se inventaríen y que la venta se haga por escritura pública.

C. La cosa debe existir o esperarse que exista.

Pueden ser objeto de la obligación no sólo las cosas que existen, sino las que se espera que
existan. Se puede negociar sobre cosa presente o futura:

1. Cosa presente:
Si al tiempo de perfeccionarse la cosa se supone existente y no existe, no produce efecto
alguno. La compraventa es nula absolutamente por falta de objeto.
Si faltaba una parte considerable de la cosa al tiempo de perfeccionarse el contrato, el
comprador puede a su arbitrio escoger entre desistirse del contrato o darlo por subsistente,
abonando el precio a justa tasación.
El conocimiento o ignorancia de las partes en orden a que la cosa no existía no influye en la
validez del contrato, pero puede generar la obligación de indemnizar los perjuicios que resulten a
la contraparte [Art. 1814.3].

2. Cosa futura. En este caso la cosa no existe, pero se espera que exista. Puede revestir dos formas:
a) Puede ser un negocio condicional, sujeto a la condición suspensiva de que la cosa llegue a
existir.
b) Puede ser un contrato puro y simple y aleatorio. Lo será cuando las partes así lo expresan o
cuando por las estipulaciones del contrato aparezca claramente que se compró la suerte.
La compraventa en este caso siempre tendrá objeto, aún cuando la cosa futura no llegue a
existir: el objeto del negocio es el álea o suerte.

7 Es
menester traer a colación la discusión que se produce al interpretar el art. 1464 en relación con el art. 1810, puesto que
según /algunos/ la remisión es total, para otro es solamente a los n° 1 y 2, puesto que los n° 3 y 4 son imperativas.

~5~
 D. La cosa no debe pertenecer al comprador [Art. 1816].
La compra de cosa propia no vale. El contrato sería nulo absolutamente por carecer de causa.

~ Otros aspectos a analizar en relación a la cosa vendida:

[Art. 1812]: "Si la cosa es común de dos o más personas proindiviso, entre las cuales no intervenga
contrato de sociedad, cada una de ellas podrá vender su cuota, aún sin el consentimiento de las otras.
Se discute si se refiere a la venta de una cuota en una cosa singular o si comprende también la
enajenación de una cosa que forma parte de una universalidad.

[Art. 1816.2y3]: Regula la suerte de los frutos naturales pendientes al tiempo de la venta y de los frutos
naturales y civiles que la cosa produzca con posterioridad a la venta: pertenecen al comprador.
Exc./ Cuando se estipulare un plazo o condición para la entrega de la cosa.

La venta de cosa ajena.

"La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no
se extingan por el lapso de tiempo" [Art. 1815]8.

Hipótesis de venta de cosa ajena:

a) Si el vendedor se da por dueño de la cosa;
b) Si el vendedor se atribuye la representación del dueño y no la tiene, lo que puede ocurrir:
-Porque efectivamente no era representante;
-Porque se excedió en sus facultades;
-Porque el poder era nulo;
-Porque obró después de expirado el mandato. V. Art. 704n°2.
c) Herederos que obtienen posesión efectiva y donde se omitió a un heredero.

Efectos de la venta de cosa ajena:

1. Efectos respecto del dueño de la cosa:
La compraventa es inoponible al verdadero dueño de la cosa (falta de concurrencia). El dueño podrá
ejercer la acción reivindicatoria mientras el comprador no adquiera el dominio por usucapión.
2. Efectos entre las partes contratantes:
a) Efectuada la tradición, el comprador no adquiere el dominio de la cosa vendida (nadie puede
transferir más derechos que los que tiene). El comprador sólo adquiere los derechos transferibles
del tradente sobre la cosa [Art. 682].
b) Si por ser ajena la cosa el vendedor no puede realizar su entrega, habrá incumplido su obligación,
por lo que el comprador puede demandar el cumplimiento o la resolución con indemnización.
c) Si después de efectuada la entrega el comprador se percata de quela cosa vendida no pertenecía al
vendedor sino a un tercero: ¿Qué acciones tiene derecho a entablar? Se discute en doctrina, la
solución dependerá de la postura que se adopte sobre cuál es la obligación del vendedor:
i. Si su obligación es transferir el dominio: habrá incumplido su obligación, por lo que sólo podrá
pedir la resolución más la indemnización de perjuicios. No procede el cumplimiento forzado
pues será imposible, el vendedor no puede cumplir sin la anuencia del verdadero dueño.

8 Enesta materia el redactor se apartó del Code, según el cual el contrato de compraventa produce un efecto real, transfiere el
dominio, siguiendo el derecho romano bonitario. También se apartó del CC francés pues en éste la venta de cosa ajena es
nula.

~6~
 ii. Si su obligación es dejar al comprador en posesión tranquila y pacífica de la cosa: Aún cuando
pertenezca a un tercero, el vendedor ha cumplido cabalmente su obligación, de modo que no
procede la acción resolutoria.
d) Si después de entregada la cosa el comprador es demandado de reivindicación por el verdadero
dueño de la cosa, el comprador podrá citar de evicción a su vendedor a fin de que concurra a
defenderlo en el pleito y le indemnice en caso que se produzca la evicción.

Venta de cosa ajena ratificada por el dueño [Art. 1818].

Si el dueño ratifica con posterioridad la venta, se entenderá que el comprador adquirió el dominio
desde la fecha de la tradición.
La norma refiere que la adquisición del dominio por el comprador se retrotrae a la fecha de la venta.
Se ha criticado puesto que sólo los adquiere desde la fecha de la tradición.

Si el vendedor adquiere con posterioridad el dominio [Art. 1819 y 682.2].

En este caso se entiende que el vendedor transfiere el dominio al comprador desde el momento de la
tradición.
Se critica la norma puesto que da lugar a una superposición de dominios: Durante el periodo que
corre desde la tradición hasta la adquisición del dominio por el vendedor, tanto el comprador como el
primitivo dueño tuvieron el dominio de la cosa.

III. El precio.
# El precio es el dinero que el comprador da por la cosa vendida [Art. 1793].
Requisitos:
1. Debe estipularse en dinero. Sin embargo, nada impide que el precio se estipule en dinero y se
pague con otra cosa. Estaríamos frente a una dación en pago o novación por cambio de objeto9.
2. El precio debe ser real. Debe existir efectivamente una suma de dinero que se pague a cambio de
la cosa. No puede ser simulado o irrisorio.
3. El precio debe ser determinado o determinable. Lo normal es que sea determinado por las partes
(no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes [Art. 1809.2].
Puede dejarse su determinación a un tercero. Este tercero es un mandatario de las partes. Se trata
de una compraventa condicional, sujeta a la condición de que el tercero determine el precio.

IV. Capacidad para celebrar el contrato de compraventa.

En primer lugar, se aplican las reglas generales de capacidad para contratar [Art. 1447 y ss.].
Además, se contienen ciertas normas especiales de capacidad para el contrato de venta. Son ciertas
incapacidades particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas
para ejecutar ciertos actos:

[Art. 1795]: "Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declare inhábiles
para celebrarlo o para celebrar todo contrato.

[Art. 1796]: "Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre
el padre y la madre y el hijo sujeto a patria potestad"10.
Su infracción ocasiona nulidad absoluta [Art. 10; 1466; 1682].

9 Se discute la validez de la compraventa en que el precio se pacta en UF.

10 Se justifica porque así se protege a las partes; a los terceros y los derechos de los herederos.

~7~
 a) Es nulo el contrato de venta entre cónyuges no separados judicialmente. La ley no distingue
entre el régimen matrimonial, la venta será siempre nula, salvo que estén separados
judicialmente de bienes.
b) Es nulo el contrato de venta entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. La venta
será válida si lo vendido es un bien perteneciente al peculio profesional o industrial del hijo. En
todo caso, la enajenación deberá contar con autorización judicial [Art. 246 y 255].
Se prohíbe el contrato de venta entre adoptante y adoptado.

[Art. 1797]: "Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de
los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas
ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente".

[Art. 1798]: "Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se
vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo
litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública
subasta.
La prohibición aplicable a jueces, abogados, procuradores o escribanos exige:
a) Que se trate de bienes cuyo litigio han intervenido, de cualquier forma;
b) Que se vendan a consecuencia de dicho litigio;
c) Aún cuando la venta se haga en pública subasta.

[Art. 1799]: "No es lícito a los tutores y curadores comprar para alguna de los bienes de sus pupilos,
sino con arreglo a lo prevenido en el título "De la administración de los tutores y curadores".
La remisión debe entenderse hecha al [Art. 412.1], aplicable a la venta de bienes muebles, que
contiene una norma imperativa, se permite la venta cumpliendo con las condiciones que la norma
señala; el art. 412.2, aplicable a la venta de bienes raíces, contiene una norma prohibitiva.

[Art. 1800]: "Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en cuanto a
la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo
dispuesto en el art. 2144.

~ Modalidades del contrato de venta.

El contrato de compraventa puede ser puro y simple o sujeto a modalidad, según las reglas
generales [Art. 1807].
La doctrina acostumbra mencionar también la venta a prueba [Art. 1823] y la venta de cosas que
suelen venderse a peso, cuento o medida [Art. 1821 y 1822].

~8~
EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que genera para las partes.
Son de la esencia: la obligación del vendedor de entregar la cosa y la del comprador de pagar el
precio.
Existen obligaciones de la naturaleza del contrato: La del saneamiento de la evicción y los vicios
redhibitorios.
Las partes pueden acordar las obligaciones accidentales que estimen pertinentes.

I. Obligaciones del vendedor [Art. 1824].

A. Entrega o tradición.
Se discute en doctrina cuál es la obligación que asume el vendedor: transferir el dominio de la
cosa o solamente entregar la cosa y procurarle una posesión tranquila y pacífica de la misma.
La discusión tiene relevancia, pues de ella dependerá si el comprador puede o no ejercer la acción
resolutoria en caso que se le haya vendido una cosa ajena:

1. /Doctrina tradicional, Alessandri y otros/ estiman que la obligación del vendedor no es transferir el
dominio, sino la de entregar la cosa, de procurar al comprador la posesión tranquila y pacífica de
ella la cosa. Fundamentan:
a) En nuestra legislación la venta de cosa ajena vale.
b) El art. 1824 dispone que las obligaciones del vendedor son "la entrega o tradición". Deducen
que en realidad la obligación del vendedor es efectuar la entrega, o sea, colocar al comprador
en posesión de la cosa vendida. Por esto critican el art 1793 cuando dispone que el vendedor se
obliga a "dar" y la referencia a la "tradición" en el art. 1824. Afirman que si el vendedor es el
dueño de la cosa vendida, al efectuar la tradición transferirá el dominio de ésta. De lo contrario,
por la tradición sólo deja en posesión al adquirente, lo que le habilita para adquirir por
prescripción [Arts. 682 y 683].
c) La acción resolutoria carece de utilidad, ya que mientras no sea demandado por el verdadero
dueño, puede continuar gozando de la cosa: y si es demandado, puede ejercer la acción de
saneamiento de la evicción, para que concurra a defenderlo al juicio, y se produce la evicción,
le indemnice.
d) En esta materia don Andrés Bello siguió al derecho romano bonitario, para el cual la obligación
del vendedor es la de procurar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa vendida.

2. /Doctrina moderna, Domínguez Águila y otros/ sostienen que la obligación del vendedor es la de
transferir el dominio de la cosa:
a) La finalidad social y económica de la compraventa es la de transferir el dominio.
b) Es perfectamente concebible que la obligación del vendedor sea transferir el dominio de la cosa
con la validez de la venta de cosa ajena. Una cosa es que la venta de cosa ajena sea válida y
otra muy distinta es que quien venda una cosa ajena cumpla con sus obligaciones. No hay que
confundir las condiciones para la validez del acto con las obligaciones que surgen de él.
c) El art. 1793 señala expresamente que la obligación del vendedor es la de "dar" la cosa. El art.
1824 corrobora esta idea al disponer que la obligación del vendedor es la "entrega o tradición.

~9~
 d) El art. 1837 señala que "la obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al
comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida. El artículo emplea la
conjunción copulativa "y".
La /Doctrina tradicional/ contestan que lo anterior se justifica puesto que si el vendedor es
dueño amparará al comprador en el dominio, y si no loes lo amparará en la posesión.
e) La tesis tradicional no logra precisar cuál es la obligación del vendedor, por cuanto la posesión
es un hecho, que no se transmite ni se transfiere, de modo que si el comprador la tiene es
porque concurren en él los elementos corpus y animus.
f) La admisión de esta tesis tiene interés práctica, permitiendo al comprador ejercer la acción
resolutoria con indemnización de perjuicios, otorgando mayor seguridad en la transferencia del
dominio.

¿Cómo se efectúa la entrega?

El art. 1824.2 se remita a las normas del T. VI del Libro IV. Luego dependerá de la naturaleza de
la cosa la forma de efectuar la tradición.
La entrega comprende no sólo la entrega jurídica (tradición) sino también la entrega material. Si el
comprador no recibe la tenencia material de la cosa, la ley lo autoriza para demandar el cumplimiento
o la resolución con indemnización de perjuicios. La obligación de efectuar la entrega material de la
cosa se desprende de los arts. 1834, 1866 y 1546.

¿Cuándo debe efectuarse la entrega?

Si el contrato es puro y simple: Inmediatamente después del contrato [Art. 1826]11.
Si la compraventa es a plazo o sujeta a condición: Al vencimiento del plazo o cumplimiento de la
condición.

Venta en forma separada de una misma cosa a dos o más personas. [Art. 1817]
1. Tendrá preferencia el comprador que entró en posesión, es decir, aquél al que se le efectuó la
tradición.
2. Si se efectuó la tradición a ambos, aquel a quien se le hizo primero.
3. Si no se ha entregado a ninguno, el título (compraventa) más antiguo prevalece.

¿Dónde debe efectuarse la entrega?

Rigen las reglas generales del pago [Arts. 1587 a 1589]:
1. Habrá que estar a la voluntad de las partes.
2. Si las partes nada dicen, hay que distinguir:
a) Especie o cuerpo cierto: En el lugar donde se encontraba la cosa al momento del contrato.
b) Genérica: En el domicilio del deudor, en este caso, del vendedor.

Gastos de la entrega.
"Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner la cosa en disposición de
entregarla, y al comprador los que se hicieran para transportarla después de entregada" [Art. 1825].
Al emplear la expresión "naturalmente" el legislador quiere decir que esta regla es sin perjuicio de
pacto contrario.

11 El vendedor puede retener la cosa en el caso del [art. [Link]].

~ 10 ~
Normas para determinación de los vendido.
Regla general: "El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato" [Art. 1828].
En la venta de inmuebles por naturaleza, se entienden comprendidos los inmuebles por adherencia
y por destinación [Art. 1830 en relación al 570 y ss.].
El art. 1816 regula la suerte de los frutos pendientes al momento de la venta.

La entrega en la venta de predios rústicos [Arts. 1830 a1835].

Los predios rústicos pueden venderse:
a) En relación a la cabida: "cuando ésta se expresa de cualquier modo en el contrato, salvo que las
partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio, aunque la cabida real resulte
mayor o menor que la cabida que reza el contrato" [Art. 1831].
b) Como especie o cuerpo cierto: Es la regla general, lo frecuente es que las partes estipulen que la
venta se hace ad corpus.

Pueden haber diferencias entre la cabida real y la que reza el contrato. Estas diferencias sólo
tendrán interés cuando la venta se hizo en relación a la cabida, puesto que si se hizo como cuerpo
cierto no interesa la eventual disconformidad12 [Art. 1833.1].
Si la venta se hizo con señalamiento de linderos (en relación a la cabida), estará obligado el
vendedor a entregar todos lo comprendido en ellos:

"Si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida
declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la
cabida que sobre, alcance a más de una décima parte del precio de la cabida real13; pues en este caso
podrá el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir el contrato; y si
desiste, se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales" [Art. 1832.1].
"Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla; y si esto no
fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio; pero si el
precio de la cabida que falte alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa,
podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o desistir del contrato con
indemnización de perjuicios [2].

Estas reglas se aplican a cualquiera todo o conjunto de efectos o mercaderías [Art. 1835]. Ej.:
puede aplicarse cuando se vende un rebaño de x animales a tanto cada uno.
Se discute si en virtud de esta norma es posible la aplicación de las mismas normas a los predios
urbanos. Algunos autores responden con la negativa, invocando el art. 1831 que se refiere sólo a los
predios rústicos, como la {Historia fidedigna de la ley}.

Se ha discutido también que debemos entender por predio rústico, es decir, si se debe adoptar un
criterio funcional o geográfico.

Por último, estas acciones prescriben al cabo de un año, contados desde la entrega. [Art. 1834].

12Sin embargo, si la diferencia es excesiva, puede tener cabida el error, de acuerdo a las reglas generales.
13 /AlessandriRodríguez/ afirma que debe entenderse "a más de una décima parte de la cabida declarada".
Llega a esta conclusión por la {Historia fidedigna de la disposición.}

~ 11 ~
B.1. La obligación de saneamiento14.
La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y
posesión pacífica de la cosa vendida (saneamiento de la evicción), y responder de los defectos
ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios (saneamiento de los vicios redhibitorios).
Es un elemento de la naturaleza del contrato: se entiende incorporado a él, pero las partes pueden
eliminarla estipulándolo expresamente.

1. Saneamiento de la evicción.
Esta obligación se sintetiza en dos aspectos: a) defender al comprador contra los terceros que
reclaman derechos sobre la cosa y, si pese a ello la evicción se produce, b)indemnizar al comprador.
La primera es una obligación de hacer: defender en juicio al comprador. Además es indivisible,
de modo que el comprador puede citar de evicción a cualquiera de sus vendedores [Art. 1840]. La
pluralidad de vendedores puede ser originaria o derivativa: fueron varios desde un principio, o bien
era uno pero falleció dejando varios herederos.
La segunda es de dar: pagar una indemnización, y es perfectamente divisible, por lo que cada
uno de los vendedores, en caso de ser varios, será responsable solamente a prorrata de su cuota.

El saneamiento de la evicción comprende un aspecto negativo y uno positivo.

a) Negativo: Si el vendedor está obligado a amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica
de la cosa, lógico es que no pueda atacarlo. Es decir, el vendedor no puede realizar actos
materiales o jurídicos que embaracen la posesión del comprador15.
b) Positivo: Consiste en la obligación de defender al comprador contra los terceros que reclaman
derechos sobre la cosa, y si pese a ello la evicción se produce, indemnizar al comprador.

# Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por
sentencia judicial.
El vendedor es obligado a indemnizar las evicciones que tengan una causa anterior a la venta.
Del concepto, podemos señalar que para que exista evicción se requiere:
a) Privación total o parcial de la cosa comprada.
b) Que la privación sea por sentencia judicial. No cumplen este requisito los reclamos extra-
judiciales; el abandono voluntario del comprador; las vías de hecho).
c) Que la causa de la privación sea anterior a la venta.

Para que surja la obligación del vendedor de defender al comprador es necesario que el primero
haya sido citado de evicción [Art. 1843.1].
Si el vendedor no es citado de evicción se extingue su obligación de saneamiento; por ende, si no
es citado y la cosa es evicta, no estará obligado a indemnizar [3].

¿A quién puede citarse de evicción? Lo natural será que el comprador cite al vendedor. Este último
puede a su vez citar de evicción a su vendedor, siempre que la causa de evicción sea anterior a la
venta, y así sucesivamente. Para evitar esta cadena, la ley faculta al actual poseedor demandar al
tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido.

14 ElCC chileno reguló la obligación de saneamiento a propósito del contrato de compraventa, como lo tradicional. Códigos
posteriores, entre ellos el argentino, regulan esta obligación en un título aparte, aplicable a todos los contratos onerosos. Es
por ello que se habla de "obligación de garantía".
15 No puede, por ejemplo, ejercer acción reivindicatoria contra el comprador.

~ 12 ~
~ ¿Cómo debe hacerse la citación?
El art. 1843.2 se remite a las normas del T. V del L. III del CPC., arts. 584 al 587.

"La citación de la evicción deberá hacerse antes de la contestación de la demanda.

Para que se ordene la citación de evicción deberán acompañarse antecedentes que hagan aceptable
su solicitud" [Art. 584 CPC].

"Decretada la citación, se suspenderán los trámites del juicio por el término de diez días si la
persona a quien debe citarse reside en el territorio jurisdiccional en que se sigue el pleito.
Si se encuentra en otro territorio jurisdiccional o fuera del territorio de la República, se aumentará
dicho término en la forma establecida en el art. 259" (según tabla de emplazamiento).
Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la citación, podrá el demandante
pedir que se declare caducado el derecho de aquél para exigirla y que continúen los trámites del
juicio, o que se le autorice para llevarla a efecto a costa del demandado [Art. 585 CPC].

"Las personas citadas de evicción tendrán para comparecer al juicio el término de emplazamiento
que corresponda de conformidad a los arts. 258 y siguientes, suspendiéndose mientras tanto el
procedimiento. Si a petición de ellas se hace igual citación a otras personas gozarán también éstas del
mismo derecho" [Art. 586 CPC].

"Si comparecen al juicio las personas citadas, se observará lo dispuesto en el art. 1844 CC,
continuando los trámites de aquél según el estado que a la sazón tengan. En caso contrario, vencido el
término de emplazamiento, continuará sin más trámite el procedimiento" [Art. 587 CPC].

Actitudes que puede asumir el vendedor, después que fue citado de evicción:

1. El vendedor no comparece al juicio: El procedimiento continúa sin más trámite, y si en definitiva

se produce la evicción, el vendedor será responsable, a menos que el comprador haya dejado de
oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa (Ej.: prescripción
adquisitiva) [Art. 1843].

2. El vendedor comparece al juicio: Se seguirá contra él solo la demanda. El vendedor tendrá la

calidad de demandado [Art. 1844]. Sin embargo, el comprador también puede intervenir en el
juicio como tercero coadyuvante.

3. El vendedor comparece al juicio y se allana a la demanda: "Si el vendedor no opone medio alguno
de defensa, y se allana al saneamiento, podrá con todo el comprador sostener por sí mismo la
defensa; y si es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas en
que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y
satisfechos al dueño" [Art. 1845].

Resultado del juicio:

a) Vendedor obtiene sentencia favorable: Habrá cumplido con su obligación de amparar al
comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa. Ni siquiera será obligado a indemnizar
los perjuicios que la demanda hubiere causado al comprador [Art. 1855].
b) Si el comprador es evicto, surge la obligación de indemnizar al comprador.

~ 13 ~
 Según el art, 1847, los rubros que deberán ser indemnizados por el vendedor son:
a) La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos;
b) La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador;
c) La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sigo obligado a restituir al dueño;
d) Las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por defecto de la demanda, sin
perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo;
e) El aumento del valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas
naturales o por el mero transcurso del tiempo16.

Extinción de la acción de saneamiento.

1. Renuncia de la acción de saneamiento.

Es perfectamente renunciable [Art. 1839], salvo que haya habido mala fe de parte del vendedor,
en cuyo caso la renuncia es nula absolutamente [Art. 1842].
Los efectos de la renuncia son limitados: el vendedor estará obligado de todos modos a restituir
el precio de la venta [Art. 1852]. Por ende, con la renuncia sólo se libera al vendedor de
indemnizar los demás rubros contemplados en el art. 1847.
Ahora bien, el vendedor ni siquiera estará obligado a restituir el precio de la venta, si el que
compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tomó sobre si el peligro de la
evicción, especificándolo [Art. 1852.3].

2. Prescripción.
a) Obligación de comparece a defender al comprador es imprescriptible17.
b) Obligación de indemnizar al comprador de los perjuicios resultantes de la evicción prescribe:
-Acción para exigir restitución del precio prescribe según reglas generales [Art. 2515].
-Acción para exigir demás rubros del art. 1847, cuatro años [Art. 1856]18.
Plazo de prescripción se cuenta desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no hubiere
llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa.

3. En las ventas forzadas.

En estos casos la indemnización se limita a la restitución del precio. Es lógico, pues el vendedor
no tenía intención de vender, fue forzado a ello para satisfacer a sus acreedores [Art. 1851].

4. En los casos del art. 1846.

"Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:

1° Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de árbitros, sin
consentimiento del vendedor, y los árbitros fallaren contra el comprador.
2° Si el comprador perdió la posesión de la cosa por su culpa, y de ello se siguió la evicción.

16 Puede deberse a mejoras [Art. 1849] o a causas naturales o al tiempo [Art. 1850].
17 Esto,debido a que el comprador puede ser molestado en todo tiempo, por lo que es natural que en todo tiempo tenga
derecho para ser defendido.
18 /Alessandri/ se interroga:¿ acción para exigir restitución del precio prescribe siempre según las reglas generales o sólo
cuando esa restitución es lo único que debe el vendedor? Responde que siempre el plazo será el de las reglas generales.

~ 14 ~
 B. 2. Saneamiento de los vicios redhibitorios.
# Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje
proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados
redhibitorios [art. 1857].

Requisitos [Art. 1858]

1. "Haber existido al tiempo de la venta"
2. "Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natura, o sólo sirva imperfecta-
mente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado
o la hubiera comprado a mucho menos precio".
3. "No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin
negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos
en razón de su profesión u oficio.

Efectos de los vicios redhibitorios

Regla general: Si la cosa comprada tenía un vicio redhibitorio el comprador puede solicitar que se
"rescinda" la venta o se rebaje proporcionalmente el precio [Art. 1857].
La palabra rescisión que el código emplea generalmente como sinónimo de nulidad relativa, aquí
significa resolución19.
La acción destinada a obtener la rebaja del precio se denomina de quanti minoris.
En consecuencia, el comprador tiene derecho a demandar la resolución del contrato o la rebaja del
precio (puede demandarse la resolución en lo principal y subsidiariamente solicitarse la acción
estimatoria).
Excepciones a esta regla general:
1. Si los vicios de la cosa no tenían la gravedad que se expresa en el art. 1858n°2, el comprador no
podrá demandar la resolución del contrato; sólo puede exigir la rebaja del precio [Art. 1868].
2. Si el vendedor estaba de mala fe, ya sea por haber conocido los vicios o por haber debido
conocerlos en razón de su profesión u oficio, será obligado no sólo a la restitución o rebaja del
precio, sino también a la indemnización de perjuicios [Art. 1861].
3. "Si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado el contrato de venta, no por eso
perderá el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque la cosa haya
perecido en su poder y por su culpa.

Extinción de la obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios:

1. Renuncia: Sólo producirá efectos si el vendedor estaba de buena fe (no conocía los vicios). De
lo contrario estará de todos modos obligado al saneamiento de los vicios de que tuvo
conocimiento [Art. 1859].
2. Ventas forzadas. La obligación de saneamiento no tiene lugar en las ventas forzadas, salvo el
caso de mala fe del vendedor [Art. 1865].
3. Prescripción:
a) La acción redhibitoria prescribe en 6 meses si el bien es mueble o 1 año si es inmueble,
contados desde la entrega real [Art. 1866].
b) La acción de quanti minoris prescribe en 1 año para los bienes muebles y en 18 meses para
los bienes raíces.

19 Aúncuando hay autores que estiman que el legislador no se equivocó en emplear la expresión rescisión, puesto que si
existe un vicio oculto, hay error por parte del comprador, lo que lo habilita a rescindir la venta.

~ 15 ~
II. Obligaciones del comprador

A. Obligación de recibir la cosa.

En caso de mora por parte del comprador de cumplir esta obligación, deberá pagar al vendedor
los gastos de custodia y conservación de la cosa, y el vendedor sólo responderá de los perjuicios que
sufra la cosa por su culpa grave o dolo [Art. 1827].
Si el comprador se niega a recibir, el vendedor puede pagar por consignación [Art. 1598], o pedir
la resolución con indemnización de perjuicios [Art. 1489].

B. Obligación de pagar el precio.

Es la obligación esencial en el contrato de venta [Art. 1871].

Lugar y oportunidad para el pago del precio.

A falta de estipulación expresa, el precio debe pagarse en el lugar y tiempo de la entrega de la
cosa [Art. 1872]. En consecuencia, si las partes fijaron un plazo para la entrega de la cosa pero nada
dijeron en cuanto al lugar y oportunidad para el pago del precio, éste debe pagarse en el mismo
momento y lugar de la entrega.
Esta norma deroga la regla general de que las obligaciones deben cumplirse de contado, tan
pronto se contraen.

\!/ Si el comprador no cumple su obligación de pagar el precio, el efecto es que el vendedor podrá
demandar el cumplimiento o la resolución, más indemnización de perjuicios [Art. 1873].
Los arts. 1875 y 1876 consagran otras reglas, que no son sino aplicación de las reglas generales.

\!/ Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en
contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá
acción contra terceros poseedores [Art. 1876.2].
Si en la escritura se expresó que el precio había sido pagado de contado y en realidad no fue así,
nada impide que el vendedor demande la resolución al comprador.
Sin embargo, si la cosa fue transferida por el comprador a un tercero, éste no tenía forma de
conocer la existencia de una acción resolutoria, ya que en la escritura se expresó que el precio había
sido pagado de contado. El tercero sólo conoce la voluntad declarada, por lo tanto, al estar de buena
fe, el legislador lo protege estableciendo que aún cuando se declare la resolución no habrá acción
contra terceros poseedores.
El vendedor sólo podrá alcanzar a terceros en el caso que obtenga la nulidad del contrato, o bien
la celebración de que la escritura de venta fue falsificada.

La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio no produce otro efecto
que el de permitir al vendedor demandar el cumplimiento o la resolución más indemnización de
perjuicios [Art. 1874].
(Armonizar esta norma con el art. 680.2. Nos remitimos a lo enseñado en el apunte de Bienes).

~ 16 ~
§ PACTOS ACCESORIOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

I. Pacto comisorio.
"Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se
resolverá el contrato de venta" [Art. 1877].
# El pacto comisorio no es sino la condición resolutoria tácita del art. 1489, pero expresada por las
partes en el contrato.

El pacto comisorio es de aplicación general, la condición resolutoria tácita puede estipularse en

cualquiera contrato, respecto de cualquiera de las obligaciones de las partes, y desde luego en la misma
compraventa, para la del vendedor de entregar la cosa vendida. Las principales razones para así
concluirlo son varias:
a) Es sólo una razón histórica la que llevó al legislador a tratar el pacto comisorio en la compraventa
(la ley comisoria romana).
b) Esta estipulación es perfectamente lícita, porque estamos en el terreno de la libertad contractual.
c) Las partes pueden estipular cualquier hecho posible y lícito como condición resolutoria, aun el más
caprichoso, ¿por qué no podrían convenir que lo fuera el cumplimiento de una obligación?.

El pacto comisorio se califica:

1. Pacto comisorio simple, el cual se limita a reproducir el art. 1489 y estipular, en consecuencia, que el
contrato se resolverá en el caso de que alguna de las partes no cumpla lo pactado. Como ésta,
requiere de sentencia judicial que declare la resolución, y el deudor puede pagar en el curso del
juicio. Esto se desprende del art. 1878: "por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección
de acciones que le concede el art. 1873", el que a su vez dispone "si el comprador estuviere
constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho
para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios".
Por lo tanto, en lo que respecta al pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por no
pago del precio, no cabe duda que se requiere sentencia judicial. El punto es más discutible en los
demás contratos en cuanto a las normas que se aplican, pero no en lo que respecta a la forma en que
opera, pues siempre requiere sentencia judicial, cualquiera que sea la solución que se dé al primer
punto.
En efecto, para /algunos/, habiendo el legislador reglamentado el pacto comisorio en la
compraventa para el caso de no pagarse el precio, las mismas normas deben aplicarse a las demás
obligaciones de este contrato y en los otros en que se estipule, por la analogía que existe. Con esta
posición, se le aplicaría el plazo especial de prescripción de 4 años del art. 1880, y no el de la
condición resolutoria tácita que es el general de 5 años.
/Otros/ sostienen que el pacto comisorio en los demás contratos y en la compraventa por otra
obligación que no sea el no pago del precio, se reglamenta por las normas de la condición resolutoria
tácita. Esta es la interpretación correcta.
(!) En conclusión: El pacto comisorio simple no es sino la condición resolutoria tácita estipulada y
produce los mismos efectos de ésta, sea en la compraventa o en cualquier otro contrato, con la sola
salvedad que en la primera, en caso de no pago del precio, está sujeta a prescripción especial de
cuatro años.
2. Pacto comisorio calificado "Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se
resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando

~ 17 ~
 el precio, lo más tarde, en las 24 horas siguientes a la notificación judicial de la demanda" [Art.
1879].
Vuelve a aparecer la discusión respecto a cómo opera en este caso el pacto comisorio, y la
jurisprudencia y doctrina tienden a uniformarse en orden a distinguir entre la compra-venta por no
pago del precio, y toda otra estipulación de resolución ipso facto:

a) Pacto comisorio calificado en la compraventa por no pago del precio. Se rige por el art. 1879,
no se contraviene si se requiere juicio, ello es evidente por lo siguiente:
- El art. 1878, en relación al art. 1873, permite al vendedor optar entre pedir resolución y el pago del
precio, y tan pacto comisorio es el simple como el calificado, ya que este está regulado en el
párrafo intitulado: "del pacto comisorio".
- El art. 1879 permite al deudor hacer subsistir el contrato. De lo contrario, hubiese dicho revivir.
Sólo puede hacerse subsistir algo que no esté extinguido.
-El plazo que la ley otorga al deudor para hacer subsistir el contrato se cuenta desde la notificación
judicial de la demanda, lo que prueba que es necesario un juicio.
Lo que sí se discute es cuándo se produce la resolución, si al dictarse la sentencia o al transcurrir
el término de 24 horas sin que el deudor cumpla su obligación.
(!) En conclusión: No hay más diferencia entre la condición resolutoria tácita y el pacto
comisorio simple por un lado, y el calificado en la compraventa por no pago del precio, que el
plazo que tiene el deudor para pagar, que es de 24 horas para este último y de todo el juicio en los
dos primeros. Tanto el pacto comisorio simple como el calificado en la compraventa por no pago
del precio prescriben de acuerdo al plazo especial del art. 1880. No así la condición resolutoria
tácita que lo hace de acuerdo a las reglas generales.

b) Pacto comisorio calificado en los demás casos.

-Puede estipularse la resolución ipso facto en cualquier contrato, y aun en la misma compraventa en
otras obligaciones que no sean del pago del precio, y para ello puede utilizarse cualquier
expresión. Basta con que quede claramente establecido que no es necesaria la intervención
judicial.
-Ello deriva de la voluntad de las partes y no del art. 1879.
-La resolución se produce de pleno derecho, porque así las partes lo han establecido.
-El acreedor puede, de acuerdo a la regla general del art. 1487, renunciar a la resolución ya
producida, porque está establecida en su exclusivo beneficio.

II. Pacto de retroventa.

# Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en su defecto de esta
estipulación lo que haya costado la compra [Art. 1881].
Constituye una condición resolutoria ordinaria potestativa del acreedor (vendedor).
Puede utilizarse como mecanismo de garantía, por ejemplo, para caucionar un préstamo.

III. Pacto de retracto. [Art. 1886]

Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año), persona que
mejore la compra se resuelve el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la
persona a quién éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la compra.
Resuelto el contrato, tendrán lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de retroventa.

~ 18 ~
§ RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME

"El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme" [Art. 1888]20.

No son susceptibles de impugnarse por lesión enorme:

a) Los contratos de venta de bienes muebles [Art. 1891].
b) Las ventas forzadas [Art. 1891].
c) No procede la rescisión por lesión si la cosa se ha perdido en poder del comprador [Art. 1892].
d) No procede si el comprador hubiere enajenado la cosa, salvo que haya vendido por más de lo que
había pagado por ella (en este caso el vendedor podrá reclamar este exceso) [Art. 1893].

¿Cuándo hay lesión enorme? [Art. 1889]

El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de
la cosa que vende;
El comprador sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad
del precio que paga por ella.

Efectos de la lesión enorme entre las partes [Art. 1890]:

El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o completar
el justo precio con deducción de una décima parte;
El vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del
precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte.
Efectos de la lesión enorme respecto de terceros:
Si la cosa ha sido vendida por el comprador a un tercero, no hay acción de rescisión por lesión enorme
[Art. 1893.2].
Además, la ley establece una excepción al efecto retroactivo de la nulidad declarada: Si el comprador
hubiere constituido algún derecho real que grave la cosa en favor de un tercero (hipoteca, usufructo, etc),
ese derecho no se extingue de pleno derecho [art. 1895].

\!/ La acción de rescisión por lesión enorme es irrenunciable [Art. 1892].

La acción de rescisión prescribe en 4 años, contados desde la fecha del contrato [Art. 1896].
Al ser prescripción de corto tiempo, no se suspende.

20 Enla teoría general del acto jurídico, estudiamos la lesión como un supuesto vicio del consentimiento. Se señaló que en
nuestra legislación no es tal, sino que es un desequilibrio notable en las prestaciones, y que sólo opera en determinados casos,
entre ellos, el contrato de compraventa.

~ 19 ~
 DERECHO CIVIL [Contratos Especiales]

CESIÓN DE CRÉDITOS

# La cesión de derechos (en sentido amplio) es el traspaso de un derecho por acto entre vivos.

Está regulada en el T. XXV del L. IV del CC, en sucesivos párrafos, de tres materias diferentes:
1. Cesión de créditos personales;
2. Cesión del derecho real de herencia;
3. Cesión de derechos litigiosos.

§ CESIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES

La expresión "créditos personales" es redundante. Los créditos son necesariamente personales, en

el sentido de que sólo pueden reclamarse de quienes por un hecho suyo o por disposición de la ley han
contraído la obligación correlativa [Art. 578].
Con esto el legislador ha querido significar que el CC rige sólo la cesión de los créditos
nominativos. Los créditos a la orden1 y al portador2 se regulan por las normas del Código de
Comercio.

# Crédito nominativo es aquel en que se indica con toda precisión la persona del acreedor y que no
son pagaderos sino precisamente a la persona designada /Meza Barros/.

Naturaleza jurídica de la cesión.

La ubicación en el libro IV, entre la permuta y el arrendamiento, sugiere quela cesión de derechos
es un contrato.
Sin embargo, no es así. La cesión es la tradición de los derechos personales o créditos:
a) El art. 1901 establece la forma como se perfecciona la cesión entre cedente y cesionario, "a
cualquier título que se haga". La norma deja en claro que la cesión requiere un título y que éste
puede adoptar diversas formas. Un crédito puede cederse, por ejemplo, a título de compraventa,
permuta, donación, aporte en sociedad, etc.
b) El art. 1907 reglamenta la responsabilidad que contrae el cedente en la cesión "a título oneroso".
Con ello queda en evidencia, una vez más, que es menester un título, que también puede ser
gratuito.
c) El art. 1901 reproduce casi literalmente la regla del art. 699: "La tradición de los derechos
personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente
al cesionario".

1 Crédito a la orden: Es aquel en que al nombre de la persona del titular se antepone la expresión "a la orden" u otra equivalente".
2 Crédito al portador: Aquel en que no se designa la persona del acreedor o llevan la expresión "al portador".

~1~
 Formalidades de la cesión.

I. Perfeccionamiento de la cesión entre las partes.

"La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el
cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título" [Art. 1901].
Como no se concibe la entrega del crédito, cosa incorporal, el legislador la ha reemplazado por la
entrega del título (documento que contiene el crédito).
\!/ Al efectuarse la entrega deberá anotarse en el documento mismo el traspaso del derecho, con
designación del nombre del cesionario y bajo la firma del cedente [Art. 1903].

¿Qué pasa si el crédito no consta por escrito?

En tal caso, la escritura de cesión en que se especifique el crédito servirá de título que habrá de
entregarse al cesionario.

II. Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros.

Para que la cesión se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros (acreedores del
cedente), es menester que se notifique al deudor o éste acepte la cesión [Art. 1902]. La norma no es
copulativa, basta la notificación o la aceptación, pero no ambas.
Mientras no intervenga notificación o aceptación, para el deudor y terceros el titular del crédito
continúa siendo el cedente [Art. 1905]. Esta misma norma prevé dos consecuencias de esto:
a) El deudor podrá pagar válidamente al cedente;
b) Los acreedores del cedente podrán embargar el crédito que se reputa pertenecerle.
En suma, mientras no medie aceptación o notificación, la cesión es inoponible al deudor y a
terceros.

Notificación del deudor.

a) Ha de ser judicial. Debe efectuarse personalmente, previa resolución judicial [Art. 47 CPC]3. En
la práctica, se ha admitido que la notificación se haga mediante carta certificada por notario.
b) La iniciativa de la notificación corresponde al cesionario. Él es el interesado en que la
notificación se practique y, además, tiene el título del crédito que le ha sido entregado por el
cedente4.
c) La notificación debe practicarse cumpliendo con los requisitos generales de toda notificación
personal. Además, debe cumplir con lo dispuesto en el art. 1903: "La notificación debe hacerse
con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del
cesionario y bajo la firma del cedente".

Aceptación del deudor. Puede ser expresa o tácita:

a) Expresa: Consiste en la explícita declaración del deudor de que aprueba la cesión.
b) Tácita: Consiste en un hecho que la suponga, como la litiscontestación con el cesionario, un
principio de pago al cesionario, etc. [Art. 1904].

3 La norma previene que la notificación personal se empleará "siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona
para la validez de ciertos actos".
4 No hay inconveniente para que se cometa este encargo al cedente que, en tal caso, se reputará como un representante del
cesionario.

~2~
 \!/ La notificación del deudor, hecha por un ministro de fe, previa orden judicial, marca con toda
exactitud el momento en que se ha perfeccionado la cesión respecto del deudor y terceros.
El código NO ha rodeado la aceptación de ningún requisito de forma. Prestada la aceptación
verbalmente, surgirá el problema de probarla. Para este efecto regirán las limitaciones de la prueba
testimonial de los arts. 1708 y 1709 /Meza Barros/.

Extensión de la cesión. "La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero
no traspasa las excepciones personales del cedente" [Art. 1906].
El cesionario gozará del crédito en los mismos términos que el cedente. Sin embargo, la cesión no
transfiere las excepciones personales del cedente. Se exceptúa la nulidad relativa que, de acuerdo con
el art. 1684, pueden invocar las personas en cuyo favor la establece la ley y sus cesionarios.

~ En principio no importa que la cesión se perfeccione por la notificación o por la aceptación del
deudor. Pero tendrá interés para decidir si puede el deudor cedido oponer al cesionario una
compensación que habría podido oponer al cedente:
"El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus derechos a un
tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiere
podido oponer al cedente" [Art. 1659.1]. Cuando la cesión se perfecciona por notificación, el deudor
podrá oponer al cesionario "todos los créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido
contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación [2].

Responsabilidad del cedente [Art. 1907]. Para determinar la responsabilidad, debemos distinguir:

I. A título gratuito: No cabe ninguna responsabilidad al cedente.

II. A título oneroso: Se hace responsable de la existencia del crédito al tiempo de la cesión, esto es, de
que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo.
A. Por regla general, NO se hace responsable de la solvencia del deudor.
B. Es responsable de la solvencia del deudor cuando se compromete expresamente a ello.
1. En principio sólo responde de la solvencia presente.
2. Responderá de la solvencia futura si lo estipula expresamente.
a) En tal caso, deberá reembolsar al cesionario sólo el precio o emolumento de la cesión.
b) El cedente podrá asumir otras obligaciones, si así se estipula expresamente.

§ CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA

\!/ Para que pueda transferirse el derecho real de herencia, es presupuesto necesario que se haya abierto
la sucesión [Art. 1463].

Según /Meza Barros/, la cesión puede efectuarse de dos maneras:

a) Especificando los bienes comprendidos en la cesión;
b) Sin especificar los bienes de que se compone la herencia o legado.

Las reglas del párrafo 2° del T. "De la cesión de derechos" son aplicables sólo cuando falte la
especificación de los efectos que integran la herencia o legado.

~3~
 Efectos de la cesión. El cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las responsabilidades
del cedente:
a) El cedente debe al cesionario todos los elementos activos de la sucesión: debe hacerle entrega de
los bienes comprendidos en la herencia o legado, deber tan obvio que el legislador no lo señaló.
b) Debe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que haya percibido, los créditos que haya
cobrado, los precios recibidos por la enajenación de bienes sucesorios, etc. [Art. 1910].
c) El cesionario deberá reembolsar al cedente "los costos necesarios o prudenciales que haya hecho
el cedente en razón de la herencia" [Art. 1910.2].
d) El cesionario se beneficia del derecho de acrecer [Art. 1910.3].

Responsabilidad del cedente.

1. A título gratuito: No contrae ninguna obligación.
2. A título oneroso: [Art. 1909] "El que ceda a título oneroso un derecho de herencia o legado sin
especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero
o legatario". No se hace responsable el cedente de la existencia de tales o cuales bienes, ni de que
formen parte de la herencia o legado, a menos que así se haya estipulado; sólo garantiza o
asegura al cesionario que se encuentra realmente investido del derecho a la herencia o legado.

Responsabilidad del cesionario ante terceros.

El cesionario se hace responsable del pasivo de la herencia o legado, respecto del cedente. Pero,
ante terceros, el cedente continúa siendo responsable. Los acreedores pueden siempre dirigirse contra
el cedente y hacer abstracción de la cesión.
El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendrá derecho a que el cesionario le
reembolse lo pagado5.

¿Cómo se efectúa la tradición del derecho de herencia?

La cuestión se ha debatido en un aspecto particular del problema: ¿La tradición del derecho de
herencia, cuando la integran bienes inmuebles, requiere de la inscripción en el Registro Conservatorio
de Bienes Raíces?:

1. \Jurisprudencia\ se inclina por la negativa: la tradición no requeriría de inscripción porque la ley no

lo ha establecido expresamente y porque la herencia es una universalidad jurídica, independiente de
las cosas que la componen. La tradición se verifica por cualquier medio que importe ejercicio del
derecho de dominio por el cesionario, como la provocación del juicio de partición o la intervención
en él, la petición de la posesión efectiva, etc.

2. /Meza Barros/ critica severamente esta solución jurisprudencial:

a) Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles [Art. 566], e igual clasificación es
aplicable a las cosas incorporales o derechos [Art. 580]. La herencia ha de ser mueble o
inmueble; sustraerla de esta clasificación para calificarla de universalidad jurídica es metafísica.
b) La ley no ha señalado una forma especial de tradición de la herencia. Es ésta una razón para
concluir que la tradición se efectúa de acuerdo con la naturaleza de los bienes que la integran, o
sea, la tradición de los inmuebles se verificará por la correspondiente inscripción, la de los
créditos hereditarios por la entrega del título, etc. /Planiol y Ripert/.

5Según /Meza Barros/ Los acreedores podrán igualmente accionar contra el cesionario. Al perseguirlo, los acreedores le
aceptarán como deudor y se estaría en presencia de una delegación perfecta o novatoria.

~4~
 c) La doctrina aceptada por la jurisprudencia importa negar la necesidad de una tradición para
adquirir la herencia. En nada se parece a una tradición la petición de la posesión efectiva o el
ejercicio de la acción de partición.
d) La falta de inscripción conservatoria crea una solución de continuidad en el Registro de
Propiedades notoriamente contraria al propósito del legislador, reiteradamente manifestado en
las disposiciones del CC y en su mensaje. La inscripción conservatoria persigue como finalidad
última "poner a la vista de todos el estado de las fortunas que consisten en posesiones
territoriales, mostrarla como en un cuadro que represente sus mutaciones, cargas y divisiones
sucesivas".
e) La sustracción de los inmuebles al régimen que normalmente está sometida su enajenación, a
pretexto de formar parte de una herencia, conduce a dejar sin aplicación diversas medidas que
adopta la ley para proteger a los incapaces.

§ CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS

# Derechos litigiosos son aquellos derechos que son objeto de una controversia judicial, cuya
existencia es discutida en juicio.
Se entiende litigioso un derecho desde que se notifica judicialmente la demanda [Art. 1911.2]. De
este modo, el derecho litigioso supone dos condiciones:
a) Que se deduzca una demanda sobre el derecho de que se trata.
b) Es menester que se haya judicialmente notificado la demanda. Este carácter subsistirá mientras no
se pronuncie una decisión judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada.

\!/ Existe cesión de derechos litigiosos cuando tiene por objeto la pretensión, bien o mal fundada, de
obtener una determinada ventaja, que el cedente cree conseguir en un litigio6.

"Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del
que no se hace responsable el cedente" [Art. 1911.1].

¿Quién puede ceder el derecho litigioso? Según /Meza Barros/, sólo el demandante en el juicio puede
efectuarla, diversas circunstancias lo demuestran:
a) El art. 1913 concede el derecho de rescate al deudor, esto es, al demandado. Fluye de aquí que el
demandante es el cedente de los derechos litigiosos.
b) El art. 1912 declara que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el que persiga el
derecho. Pero, en todo caso, ha ser el demandante en el juicio.

El CC no ha señalado la forma de efectuar la cesión de derechos litigiosos.

-NO procede el art. 1901, por cuanto el derecho del cedente no consta de ningún título.
-Se entiende hecha la cesión por el hecho de apersonarse el cesionario al juicio, acompañando el
título de la cesión.
-Para que la cesión produzca efectos respecto del deudor, es menester que éste sea notificado. El
derecho de retracto supone que el demandado esté enterado de la cesión y el art. 1913 la refiere.

6 La cesión de un derecho litigioso NO tiene por objeto el derecho mismo.

~5~
 Título de la cesión.
Puede hacerse a diversos títulos. "Es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de
permutación" [Art. 1912].
La cesión puede igualmente efectuarse a título gratuito. En tal caso el cesionario carece del
derecho de rescate.

Efectos de la cesión.

A. Efectos entre cedente y cesionario:

1. El cedente se desprende de los derechos que le correspondían como demandante en el juicio y el
cesionario adquiere tales derechos7.
2. No debe el cedente al cesionario ninguna garantía por la suerte del juicio [Art. 1911].

B. Efectos de la cesión respecto del demandado. El derecho de rescate o retracto.

# El derecho de rescate es la facultad del demandado de liberarse de la prestación a que ha sido

condenado en el juicio, reembolsando al cesionario lo que éste hubiere pagado al cedente como
precio de la cesión.

\!/ Este derecho tiene la doble finalidad de impedir la especulación de los adquirentes de litigios y
de disminuir el número de pleitos.

Requisitos para que proceda el derecho de retracto litigioso:

a) Que la cesión se haya efectuado a título oneroso. El demandado debe pagar al cesionario "el
valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido" [Art. 1913.1].
b) El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo fatal de 9 días, contados desde la
notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia [Art. 1914].

Casos en que NO procede el beneficio de retracto:

a) En las cesiones enteramente gratuitas. Éstas no constituyen acto de especulación.
b) En las cesiones que se hagan por el ministerio de la justicia8.
c) En las cesiones que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho
litigioso forma una parte o accesión9.
d) En la cesión que se hace a un coheredero o copropietario de un derecho que es común a los
dos.
e) Cuando la cesión se hace a un acreedor en pago de lo que le debe el cedente.
f) Cuando la cesión se hace al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe,
usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y
seguro del inmueble.

7 [Art. 1912] Es indiferente que sea el cedente o el cesionario el que persiga el derecho. Una vez efectuada la cesión, el juicio
puede proseguirlo el cedente o el cesionario.
8 En este caso, al decir de /Pothier/, el cesionario no procede como un especulador, porque la justicia le ha invitado a adquirir
el derecho.
9 Ej.: El caso de la enajenación de un fundo en que se comprenden derechos de agua actualmente en litigio. El adquirente no
persigue un fin especulativo; adquiere el derecho litigioso porque las aguan son un accesorio indispensable del fundo.

~6~
 DERECHO CIVIL [Contratos Especiales]

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

# El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder
el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o a prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o
servicio un precio determinado.

Clases de arrendamiento
a) De cosas: Las cosas pueden ser corporales o incorporales, muebles e inmuebles.
b) Para la confección de una obra material.
c) Para la prestación de servicios.

§ DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS EN GENERAL

Características del contrato de arrendamiento

1. Bilateral, pues las partes se obligan recíprocamente [Art. 1439].
2. Oneroso, ya que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a
beneficio del otro [Art. 1440].
3. Conmutativo, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez [Art. 1441].
4. Principal, subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención [Art. 1442].
5. De tracto sucesivo, las obligaciones van naciendo y extinguiéndose sucesiva y periódicamente
mientras dure la vigencia de ellos, de manera que cumplida una de las obligaciones, nace otra de
la misma naturaleza y extinguida ésta, la próxima, y así sucesivamente. En el arrendamiento, el
arrendador está cumpliendo constantemente su obligación de proporcionar al arrendatario el goce
tranquilo y pacífico de la cosa arrendada, y éste de pagarle periódicamente la renta estipulada
hasta la extinción del arriendo. Esta característica importa porque altera algunos de los efectos de
los contratos bilaterales:
a) La condición resolutoria tácita: En los contratos de tracto sucesivo, la resolución toma el
nombre de terminación y opera únicamente para el futuro; las obligaciones cumplidas
quedan a firme, pues, en la especie, sería imposible que el arrendatario restituyera el goce
que ha ejercido en la cosa, y por lo mismo el arrendador no está obligado a devolver las
rentas recibidas.
b) El riesgo: Si la obligación de una de las partes se hace imposible por caso fortuito, se
extingue y se pone fin al contrato, sin afectar las obligaciones ya cumplidas.
6. Consensual, ya que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes [Art. 1443]. Respecto
a esta característica, el art. 1921 dispone que si las partes pactan que no se entiende perfecto el
contrato sino con otorgamiento de escritura, las partes podrán retractarse mientras ésta no se
otorgue o mientras no haya principiado la entrega de la cosa (en similares términos que el art.
1802 de la compraventa).
7. Nominado. Se encuentra expresamente regulado por el legislador.
 8. Es un título de mera tenencia. Por excepción es un título traslaticio de dominio en el arrenda-
miento de predios rústicos con ganados [Art. 1984].
9. Es un acto de administración (no comprende acto enajenativo).

Efectos del contrato de arrendamiento de cosas

I. Obligaciones del arrendador.

1. Entregar la cosa arrendada. Es la única obligación esencial, las demás pueden ser suprimidas o
redactadas por las partes en la forman que mejor convengan.
"La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de
tradición reconocidas por la ley" [Art. 1920]. /La doctrina/ critica esta norma ya que es
inaplicable en el caso del arrendamiento de inmuebles por cuanto no requiere la inscripción en el
Registro del Conservador de Bienes raíces.
Si por un hecho o culpa del arrendador, de sus agentes o dependientes, se es imposible entregar
la cosa, el arrendatario tendrá derecho a desistirse del contrato con indemnización de perjuicios,
aun cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe que podía arrendarla. Ahora
bien, no habrá lugar a esta regla si la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario, o
provenga de fuerza mayor o caso fortuito [Art. 1925].
En caso de mora del arrendador en entregar la cosa, el arrendatario sólo tendrá derecho a la
indemnización de perjuicios. Ahora bien, podrá desistirse del contrato si por el retardo se
disminuyere notablemente la utilidad de éste, sea por haberse deteriorado la cosa o por haber
cesado las circunstancias que lo motivaron, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor
o caso fortuito [Art. 1926].
2. Mantenerla en estado de servir para el fin. Esta obligación consiste en hacer durante el arriendo
todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas. [Art. 1927.1]. Más aún, el
arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones indispensables
no locativas [Art. 1935], pero no es obligado a reembolsar el costo de las mejores útiles, en que
no ha consentido con la expresa condición de abonarlas [Art. 1936].
3. A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada [Arts. 1928
a 1934].

II. Obligaciones del arrendatario.

1. Pagar el precio o renta (Esencial).
El monto del precio será el estipulado, pero si hubiere disputa, éste se determinará por peritos a
costa de ambas partes [Art. 1943].
El precio se debe pagar en el tiempo estipulado. A falta de estipulación, según la costumbre del
país, y a falta de ambas, conforme a las reglas del [Art. 1944]:
a) La renta por el arrendamiento de predios urbanos se pagará mensualmente y la de los predios
rústicos anualmente.
b) Si se arrienda una cosa mueble por día, mes o año, el pago se hará vencido el día, mes o año.
c) Si el precio es solo una suma de dinero, se debe terminado el contrato.
Si hay mora en el pago del precio, se aplican las reglas generales del art. 1551.
2. Usar la cosa según los términos o espíritu del contrato [Arts. 1938, 1973 y 1980].
3. Cuidarla como buen padre de familia [Art. 1939]1.

1 La culpa del arrendatario se extiende a la culpa de su familia, huéspedes, dependientes o subarrendatarios.

~2~
 4. Efectuar las reparaciones locativas. # Reparaciones locativas son las que según la costumbre del
país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que
ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabro
de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc. [Art. 1940.2].

5. Restituir la cosa arrendada al final del contrato. Obligación esencial.

En el caso de arrendamiento de bienes raíces, la restitución se verifica desocupándola
enteramente, poniéndola a disposición del arrendador y entregándole las llaves [Art. 1948].
6. Avisar al arrendador las molestias de los terceros que pretendan derechos sobre la cosa arrendada
[Art. 1931.2].

Causales de expiración del contrato de arrendamiento de cosas:

La primera regla es que el contrato de arrendamiento de cosas termina por los mismos modos que
los demás contratos (por ej. mutuo disenso), pero especialmente por las causales señaladas por el art.
1950:

I. La destrucción de la cosa [Art. 1950].

II. La expiración del tiempo estipulado para la duración del contrato. Se determina el día de la
terminación del contrato fijándolo expresamente, o ese día es determinado por el servicio especial a
que se destina la cosa arrendada, o por la costumbre [Art. 1954].
Cuando no se pueden aplicar estas reglas al contrato se le pone término mediante desahucio.
# El desahucio es la noticia o aviso anticipado que una de las partes da a la otra de su deseo de
poner término al contrato notificándolo anticipadamente [Art. 1951].
El desahucio puede ser judicial (aplicándose las normas del CPC) o extrajudicial. En este último
caso, deberá probarse según las reglas generales. Importante es señalar que ésta regla NO se aplica
al arrendamiento de bienes inmuebles, donde se establecen reglas especiales para el desahucio por
parte del arrendador [Art. 3° L. 18.101].

III. La extinción del derecho del arrendador. Se puede producir:

1. Por causas ajenas a su voluntad. Por ejemplo: arrendador era usufructuario o propietario
fiduciario, expira el arrendamiento por la llegada del día en que debe cesar el usufructo o pasar
la propiedad al fideicomisario [Art. 1958 y 1959].
2. Por culpa del arrendador. Por ejemplo, cuando vende la cosa arrendada de que es dueño, o
pierde la propiedad por no haber pagado el precio de venta. El arrendador será obligado a
indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le sucede en el derecho no
esté obligada a respetar el arriendo [Art. 1961].
[Art. 1962] Estarán obligados a respetar el arriendo:
a) Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo;
b) Todo aquel a quien se transfiere el derecho, a título oneroso, si el arrendamiento ha sido
contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios.
c) Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública
inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.
3. Por actos de terceros. Por ejemplo, ejecución y embargo de la cosa arrendada por los acreedores
del arrendador [Art. 1965]
4. Por disposición de la ley [Art. 1930.3 y 1960].

~3~
IV. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto. Declaración de nulidad del contrato de
arrendamiento, o terminación por incumplimiento de una de las partes.

\!/ Si el arrendamiento termina por culpa del arrendatario, debe éste indemnizar al arrendador y pagar
la renta hasta el día en que por desahucio haya podido cesar el contrato o hubiera terminado el
desahucio.
Para exonerarse de dicho pago, puede el arrendatario proponer persona idónea que bajo su
responsabilidad lo sustituya por el tiempo que falte, y prestando al efecto fianza u otra seguridad
competente [Art. 1945].

Situaciones que NO ponen fin al contrato de arrendamiento.

1. Si el arrendador necesita la cosa para sí, tal hecho no pone término al contrato, salvo estipulación
en contrario [Art. 1967].
2. Insolvencia declarada del arrendatario [Art. 1967]2.
3. Pacto de no enajenar la cosa arrendada [Art. 1964].

Tácita reconducción [Art. 1956]

Terminado el arrendamiento por desahucio o de cualquier otro modo, no se entenderá que la
aparente aquiescencia del arrendador a que el arrendatario retenga la cosa en su poder, constituya una
renovación del contrato [Art. 1956]. En otras palabras: el contrato no se renueva por el silencio de las
partes.
Sin embargo, si la cosa fuere un bien raíz y el arrendatario con el beneplácito del arrendador hubiere
pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes han
manifestado por cualquier otro hecho inequívoco su intención de perseverar en el arriendo, se
entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes. En este caso, el contrato se
entiende renovado bajo las mismas condiciones que antes, pero limitado a tres meses en los predios
urbanos, y el necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los
predios rústicos, sin perjuicio de que al término de este tiempo vuelva a repetirse la reconducción.

§ PARTICULARIDADES DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE BIENES RAÍCES

Normativa aplicable
-Ley 18.101, de 1982, modificada por L. 19.866 de 2003.
-Arts. 1970 a 1977 CC: "Reglas particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros
edificios".
-DL. 993.
-Arts. 1978 a 1986 CC: "Reglas particulares relativas al arrendamiento de predios rústicos.

Ámbito de aplicación [Arts. 1° y 2° L. 18.101]. Se rigen por esta Ley:

1. Contratos de arrendamiento de bienes raíces urbanos (ubicados dentro del radio urbano).

2 Excepcionalmente la insolvencia del arrendatario autoriza a dar por terminado el contrato si los acreedores no
sustituyen al arrendatario prestando fianza a satisfacción del arrendador [Art. 1968].

~4~
 2. Arrendamiento de viviendas situadas fuera del radio urbano, siempre que su superficie no exceda
de una hectárea.
-En lo no previsto por esta ley, se aplicarán las reglas dispuestas en el CC.

-Esta Ley NO se aplica a los siguientes bienes raíces urbanos:

a) Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal, o
estén destinados a ese tipo de explotación;
b) Inmuebles fiscales;
c) Viviendas que se arriendan por temporadas no superiores a tres meses, por periodos continuos
o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo.
d) Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje;
e) Estacionamientos de automóviles y vehículos;
f) Viviendas regidas por la ley 19.281, sobre arrendamiento de viviendas con promesa de venta.

Presunción en el monto de la renta. [Art. 20 L. 18.101].

En los contratos de arrendamiento que no consten por escrito, se presumirá que la renta será la que
declare el arrendatario.
Esta es una notable diferencia con el arrendamiento de cosas regulada en el CC, donde a falta de
estipulación la renta se determina por peritos a costa de ambas partes [Art. 1943].

Mora en el pago de la renta [Art. 1977 CC y 10 L. 18.101].

Como señalamos anteriormente, en el arrendamiento de cosas se aplican las reglas generales en
materia de constitución en mora.
Tratándose de la mora en el pago del precio del arriendo de bienes raíces urbanos, se aplica el art.
1977 CC, que dispone que la mora de un periodo entero en el pago de la renta dará derecho al
arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales media a lo menos cuatro días, para hacer
cesar inmediatamente el arriendo. En este caso, la primera reconvención se suele practicar
conjuntamente con la notificación de la demanda, y la segunda durante la audiencia de contestación de
la demanda [Art. 10 L. 18.101].
Se discute cuándo se produce la terminación del contrato de arrendamiento: ¿al realizar la segunda
reconvención o al dictarse sentencia?
/Algunos autores/ sostienen que la terminación se produce con la dictación de la sentencia, ya que si
el art. 12 de la Ley permite al subarrendatario pagar las rentas adeudadas por el subarrendador hasta
antes de la dictación de la sentencia, es porque sólo con la dictación de ésta se produce la terminación
del contrato.
Este argumento trae otro problema: ¿Hasta cuándo se puede enervar la terminación del contrato
mediante la excepción de pago? El art. 310 CPC dispone que ésta excepción puede oponerse en
cualquier estado de la causa; pero no se admitirá si no se alega por escrito antes de la citación para
sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda.

Irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario [Art. 19 L. 18.101].

La norma referida dispone: "son irrenunciables los derechos que esta Ley confiere a los
arrendatarios".
Esta disposición ha dado origen a otro problema: si acaso es posible o estipular que el no pago de
un periodo entero de la renta dará lugar de inmediato a la terminación del contrato de arrendamiento;
en otras palabras, si es posible estipular pacto comisorio calificado que frente al incumplimiento del

~5~
pago de la renta produzca la terminación inmediata del contrato, dejando sin efecto las reglas de los
arts. 1977 CC y 10 L. 18.101, haciendo innecesaria las dos reconvenciones.
Frente a esta interrogante, debemos señalar que en la práctica, por más que se haya estipulado pacto
comisorio calificado, se solicita en lo principal la restitución del inmueble (por encontrarse terminado
el contrato), y en subsidio, se demanda la terminación por no pago de la renta, solicitando que se
practiquen las dos reconvenciones, y la restitución del inmueble.

Reajuste de las devoluciones de dinero [Art. 21 L. 18.101].

En caso de mora, todos los pagos o devoluciones que deban hacerse las partes, regido o no por esta
ley, se hagan reajustados en la misma proporción en que hubiere variado la unidad de fomento (UF)
entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan.

Pago por consignación [Art. 23 L. 18.101].

En caso de negativa del arrendador a recibir la renta, o a otorgar el recibo correspondiente al
arrendatario, el art. 23 de la ley establece un procedimiento de pago por consignación simplificado,
permitiendo al arrendatario depositar la renta en la unidad del Servicio de Tesorerías que corresponda a
la ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad
le otorgará el recibo respectivo y comunicará al arrendador por carta certificada la existencia del
depósito. Este pago se considerará hecho al arrendador para todos los efectos legales, pero su
suficiencia será calificada en el juicio de rigor.
Si el arrendador retira las fondos depositados, no significa renuncia a sus derechos, ni que consienta
en una tácita reconducción.

Subarrendamiento
A diferencia del art. 1946 CC (el cual señala que el arrendatario no tiene la facultad de ceder el
arriendo ni de subarrendar, a menos que expresamente se le haya autorizado), el art. 5° de la L. 18.101
establece que en los contratos de arriendo de inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo
superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo
estipulación en contrario3.

Normas de desahucio y restitución [Arts. 3° y 4° L. 18.101].

El art. 3° de la ley dispone que en los casos de contratos de arrendamientos de bienes raíces urbanos
cuyo plazo de duración se haya pactado mes a mes, o de duración indefinida, el desahucio sólo podrá
realizarlo el arrendador judicialmente o mediante notificación personal efectuada por notario.
En ambos casos, el plazo de desahucio será de dos meses, contados desde su notificación y se
aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble. En todo
caso, el plazo no excederá nunca más de 6 meses.
\!/ Si el arrendatario decide entregar el inmueble antes de vencer el plazo conferido a su favor,
podrá hacerlo, y en dicho caso sólo será obligado a pagar la renta hasta el día de la restitución.
Ahora bien, si es el arrendatario quien quiere desahuciar, la anticipación del desahucio está
sometido a la regla del art. 1976 CC, esto es, deberá darse con una anticipación de un periodo entero
de los designados por el contrato o la ley para el pago de la renta. El desahucio del arrendatario puede
ser judicial o extrajudicial (en este último caso, puede hacerlo escrito o verbalmente. NO puede hacerlo

3 Los arts. 11, 12, 22 y 24 de la Ley disponen cuáles son los requisitos necesarios para hacer oponibles lo obrado por el
arrendador en contra de los subarrendatarios, al igual que las obligaciones del arrendatario respecto de declarar si
existen subarrendatarios o no.

~6~
mediante notario, ya que dicha forma sólo está prevista para el supuesto del desahucio por parte del
arrendador.

En otro orden de ideas, el art. 4° L. 18.101 señala que en los contratos de plazo que no excedan de
un año (aquí NO hay desahucio, ya que con la sola llegada del plazo estipulado se termina el contrato),
y a falta de restitución voluntaria por parte del arrendatario, el arrendador sólo podrá solicitar la
restitución judicialmente, y en tal caso, el arrendatario tendrá derecho a un plazo de dos meses,
contados desde la notificación de la demanda. Aquí el arrendatario también podrá entregar el inmueble
antes del vencimiento del plazo conferido por la ley a su favor, en cuyo caso sólo pagará la renga hasta
el día de la restitución4.
Si el contrato es a plazo fijo, pero excede a un año, se aplican las reglas del art. 1954 CC, y el
arrendatario puede ser obligado a la restitución inmediata del inmueble; aquí NO hay plazo establecido
por el legislador para la restitución. El fundamento de ello es que acá el arrendatario dispuso de más
tiempo para prevenir la contingencia de restituir el inmueble.

Término unilateral y anticipada del contrato de arrendamiento

En los casos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo superior a un
año, donde expresamente no se haya conferido la facultad de subarrendar el inmueble al arrendatario,
se entenderá que el arrendatario puede poner término anticipado al contrato sin necesidad de pagar la
renta por el periodo que falte [Art. 5° L. 18101.

\!/ En caso que el arrendamiento termine por la expiración del tiempo estipulado, por la extinción del
derecho del arrendador o por cualquier otra causa, el arrendatario continuará obligado a pagar la renta
y los gastos por los servicios comunes que sean de su cargo hasta que se efectúe la restitución del
inmueble [Art. 6° L. 18.101].
Según el art. 1945 CC, cuando el arrendamiento termina por culpa del arrendatario (aquí está
terminado antes de lo estipulado o previsto por las partes), será éste obligado a la indemnización de
perjuicios, y especialmente al pago de la renta por el tiempo que falte hasta el día en que desahuciando
hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio5.
En el mismo sentido, el art. 1955 CC dispone que en caso que el arriendo termine por desahucio de
cualquiera de las partes, o por haberse fijado plazo de duración en el contrato, el arrendatario será
obligado a pagar la renta de todos los días que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya
la cosa antes del último día (aquí se entiende que el arrendatario está restituyendo antes de la llegada
del plazo estipulado para su duración; de esta forma, se armonizan los arts. 4° y 6° de la L. 18.101 con
los arts. 1945 y 1955 CC6.

4 Es decir, vencido el plazo estipulado, el arrendatario no entregó voluntariamente el inmueble, con lo cual es el
arrendador quien solicita la restitución judicialmente. En este caso, el legislador le otorga al arrendatario un plazo de
dos meses más a su favor, pero éste puede renunciar entregándolo anticipadamente, con la sola obligación de pagar
hasta el día de la restitución.
5 El arrendatario puede eximirse de este pago, proponiendo persona idónea que le sustituya por el tiempo que le falte,
prestando fianza u otra seguridad competente.
6 /Guillermo Piedrabuena/ señala que si el arrendatario restituye la propiedad antes de que venza el plazo contratado, no
el plazo adicional de la L. 18.101, está obligado a pagar la renta de todos los días que falten para que cese, aunque
voluntariamente restituya la cosa antes del último día.

~7~
\!/ El art. 6°.2 de la L. 18.101 dispone que si el arrendatario abandona el inmueble sin restituirlo al
arrendador, éste podrá solicitar al juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con
la sola certificación del abandono realizada por un ministro de fe. Éste último levantará acta del estado
en que se encuentre el inmueble al momento de su entrega y remitirá copia de ella al tribunal.

~8~
 DERECHO CIVIL [Contratos Especiales]

CONTRATO DE MANDATO

§ NOCIONES ELEMENTALES

# El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra que se
hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera [Art. 2116.1].

Su nombre proviene de la expresión en latín manu data, ya que en Roma el contrato se perfeccionaba
estrechando la mano entre las partes.

Intervinientes.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado,
procurador y en general mandatario [Art. 2116.2].

Elementos esenciales.
a) Confianza: Elemento interno que equivale a la affectio societatis del contrato de sociedad, que si bien
puede deducirse del tenor o espíritu del acto, su ausencia permitiría concluir que no ha existido mandato.
Este elemento surge de la frase de la definición donde expresa "una persona confía".
b) Objeto: El objeto de este contrato es la gestión de uno o más negocios. Por negocio debemos entender
la ejecución de un acto jurídico o de económico que sea materia de una ocupación lucrativa o de interés.
c) El mandatario debe hacerse cargo del negocio por cuenta o riesgo del mandate. Esto significa que al
mandate le corresponde la responsabilidad por los actos ejecutados por el mandatario.

Naturaleza jurídica: ¿Contrato o acto de apoderamiento?

El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario [Art. 2124].
En nuestra legislación no cabe duda que el mandato es un contrato. Como tal, para que se encuentre
perfecto se requiere el consentimiento de las partes. Por lo tanto, si el "mandante" ha conferido el
"mandato" pero el "mandatario" no ha aceptado, aún no existe el mandato, puesto que para que éste se
perfeccione se requiere la voluntad del mandatario. El mismo art. 2116, al definir la institución, señala
que es un contrato.
Sin embargo, con frecuencia nos encontramos ante la situación de que una persona otorgue un mandato
sin que el mandatario manifieste su consentimiento; incluso se otorga "mandato" a persona indeterminada
(por ej. se faculta al portador de copia autorizada de una escritura para requerir inscripciones). Según lo
explicado, en estos casos el contrato de mandato aún no se ha perfeccionado. Nada impide que el
mandatario acepte con posterioridad, de modo que en el momento de la aceptación se perfecciona el
mandato.
/La doctrina contemporánea/ ya no concibe el mandato como un contrato. Se entiende que basta con el
otorgamiento del poder, de modo que el apoderado está facultado para obrar por el mandante por el solo
hecho de otorgamiento del poder, sin necesidad de la aceptación del mandato. Así, el mandato deja de ser
un contrato y pasa a ser un acto jurídico unilateral. Esto no significa que el mandatario desde ya esté
obligado, pero está dotado de poder, es lo que la doctrina llama acto de apoderamiento.
§ CARACTERES DEL MANDATO

I. El mandato es un contrato generalmente consensual.

El mandato, por regla general es un contrato consensual, se perfecciona por el solo consentimiento de
mandante y mandatario.
Normalmente la voluntad se otorgará simultáneamente, mas nada impide que primero manifieste su
voluntad el mandante y que posteriormente lo haga el mandatario (incluso con un intervalo de tiempo
considerable).
La manifestación de voluntad del mandante puede ser expresa (escritura pública o privada, por cartas,
verbalmente o de cualquier modo inteligible) o tácita (la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de
sus negocios por otra). [Art. 2124].
La aceptación del mandatario puede ser expresa; tácita (todo acto en ejecución del encargo); e incluso se
acepta el silencio circunstanciado, cuando el mandatario sea persona que por su profesión u oficio se
encarga de negocios ajenos, y el oferente es persona ausente y transcurre un término razonable sin que el
destinatario responda excusándose [Art. 2125]. En este caso, aun cuando el mandatario vaya a rechazar el
encargo, la ley le impone la obligación de tomar las providencias conservativas urgentes, so pena de
responder por los perjuicios que pueda ocasionarle al mandante1.
Aunque el mandato se encuentre perfecto por la aceptación del mandatario, puede éste retractarse. La
retractación no impone responsabilidad alguna al mandatario si se verifica mientras el mandante se halle
todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona [Art. 2124 CC] 2.
En caso contrario; el mandatario es responsable de los perjuicios que ocasione al mandante su
retractación.

Excepcionalmente el mandato es solemne.

No se admitirá la escritura privada para acreditarlo "cuando las leyes requieran un instrumento
auténtico" [Art. 2123]. La norma concuerda con el art. 1701: "la falta de instrumento público no puede
suplirse por ninguna otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad.
Es solemne (porque así lo exige la ley) el mandato judicial, el mandato para contraer matrimonio, para
reconocer hijos, etc.

Mandato para ejecutar actos solemnes.

Se ha discutido en doctrina si el mandato para ejecutar solemnes debe también ser solemnes.
1. Algunos sostienen que el mandato debe ser solemne. Se basan:
a) La autenticidad del acto encomendado tiene por objeto proteger la independencia de las partes y
evitar toda influencia extraña sobre su voluntad. Como esta voluntad se va a expresar en el
mandato, esta debe ser solemne |Jurisprudencia francesa|.
b) Si el mandato no fuera solemne, faltaría respecto del mandante constancia auténtica de su voluntad
/Fernando Alessandri, Barroz Errazuriz/.
c) El art. 2123 en su segunda parte señala excepciones al mandato consensual, entre las cuales se
contempla el caso en que el mandato debe constar por escritura pública /Jurisprudencia/.

1
Nótese que, si se entiende que el silencio constituye aceptación, entonces se formó el contrato y la responsabilidad del
mandatario será contractual. A falta de esta norma, su responsabilidad sería precontractual, que según la /doctrina
mayoritaria/ se gobierna por las normas de la extracontractual.
2
Esta es una anomalía del contrato de mandato, pues contradice la regla del art. 1545. Esto se debe a que el mandato es
un contrato intuito personae y de confianza.

~2~
 2. La tesis que sostiene que el mandato NO debe ser solemne se basa en los siguientes argumentos:
a) No se debe confundir el mandato y el contrato cuya celebración se encomienda, éste último debe
ser solemne, no así el mandato.
b) De aceptarse la tesis contraria, el mandato contendría una oferta de contrato por intermedio del
mandatario, pues se sostiene que es el mandante quien consiente.
c) Cuando el mandante encarga comprar o vender al mandatario no está manifestando su
consentimiento para que se forme el contrato de compraventa, sólo está encargando un negocio.
Recordemos que para quienes conciben a la representación como una modalidad del negocio
jurídico es la voluntad del mandatario la que concurre a la celebración del negocio objeto del
encargo.
d) Las excepciones del art. 2123 se refieren a la prueba de contratos de cosas que valen más de 2
UTM o cuando el mandato deba constar por escritura pública, pero no se refieren las excepciones
al negocio encargado.
e) Esta opinión era la del tratadista Troplon, a quien precisamente se remite Bello en el proyecto
inédito.
\!/ La generalidad de la doctrina (entre ellos David Stitchkin) y la jurisprudencia estima que el
mandato para la ejecución de un acto solemne NO debe estar revestido de la misma solemnidad que
éste3.

II. El mandato es un contrato oneroso por naturaleza

El mandato puede ser gratuito o remunerado [Art. 2117].
El mandato es generalmente oneroso; el mandante debe pagar una remuneración al mandatario, aunque
no medie estipulación expresa. Esta conclusión se obtiene del art. 2158n°3, que señala como una de las
obligaciones del mandante la de pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual. La
\Jurisprudencia\ ha sostenido que el mandato es oneroso salvo que se convenga su gratuidad.
La remuneración del mandatario (honorario), se determina en primer lugar por el acuerdo de las partes,
anterior o posterior al contrato4; si nada pactaron, por la ley; a falta de ésta por la costumbre y en última
instancia será el juez quien la determine [Art. 2117.2].
La circunstancia de ser el mandato remunerado influye en la responsabilidad del mandatario. El
mandatario es responsable de la culpa leve, pero "esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el
mandato remunerado" [Art. 2129.2]. Como explicaba el profesor /Caprile Biermann/ en sus clases, de esta
disposición se ha entendido por algunos que el mandatario remunerado respondería de la culpa levísima.
Con todo, la doctrina mayoritaria estima que la expresión no implicaría una modificación de la culpa, sino
solo una orientación al juez al compararlo con un modelo ideal.
El profesor /Vargas Aravena/ distingue respecto del mandatario y del mandante. Tratándose del
primero, sea que el mandato fuere remunerado o gratuito siempre responderá de la culpa leve, pues esa es
la lectura que hay que darle al art. 21295, pero tratándose del mandante, éste se rige por el art. 1547, por
lo que si el mandato es gratuito, el mandante responde de la culpa levísima, pero si es remunerado
responde de la culpa leve.

3
En ocasiones el mandatario cuenta con un mandato verbal y el notario puede negarse a autorizar, por imposibilidad de citar
en la escritura pública que se otorga el archivo en que se encuentra el mandato. Se puede salvar en la medida que las partes así
lo acepten expresamente.
4
Nótese que la falta de determinación del honorario al momento de la celebración del contrato NO anula el contrato, pues
puede ser determinado con posterioridad. Así, se diferencia, por ejemplo, de la compraventa, en que la falta de
determinación del precio al momento de su celebración lo invalida.
5
Esta norma especial derogaría al art. 1547, pues de aplicarse ésta, y si el mandato fuese gratuito, el mandatario respondería
de la culpa grave.

~3~
III. El mandato es un contrato naturalmente bilateral.
El mandato remunerado es, obviamente, un contrato bilateral. Pero también es bilateral el gratuito. Se
obliga el mandatario a cumplir el encargo y a rendir cuenta de su gestión. El mandante a su vez,
contrae la obligación de proveer al mandatario de los medios necesarios para el desempeño de su
cometido. El mandante además puede obligarse por circunstancias posteriores, con motivo de la
ejecución del encargo, por ejemplo, a reembolsar al mandatario de los anticipos que haya hecho y los
perjuicios que haya sufrido, sin culpa, por causa del mandato.
Sin embargo, estas obligaciones son de la naturaleza del contrato, pueden no llegar a existir, por
ejemplo, si el mandatario no incurre en gastos, no sufre perjuicios, no hace anticipos de dinero, etc. En
tal caso y tratándose del mandato gratuito, el mandato es un contrato unilateral, en el que solo resulta
obligado el mandatario.
Puede ocurrir también que el mandato nazca como un contrato unilateral pero que durante su
ejecución surjan obligaciones, por ejemplo, si el mandatario debe incurrir en gastos no previstos al
tiempo de celebrar el contrato. En este caso se dice que nos encontramos frente a un contrato
sinalagmático imperfecto.

~ Tratándose del mandato bilateral: ¿tiene lugar la condición resolutoria tácita? NO, por las
siguientes razones:
a) El CC nunca habla de la resolución del mandato, solamente existe la terminación del mandato
[Art. 2163].
b) El CC ha regulado los efectos que produce el incumplimiento del contrato en forma distinta a
los efectos de la resolución de un contrato bilateral en los arts. 2159, 2161 y 2167, que son reglas
distintas al 1487, 1488, 1490 y 1491.
c) Para los terceros que contratan con el mandatario, el mandato no les afecta porque ellos no han
intervenido en el contrato prestando su consentimiento, en consecuencia, todas las condiciones
jurídicas entre mandante y mandatario les son inoponibles y no se les aplica el art. 1490 y 1491.

IV. De ser oneroso, es conmutativo por naturaleza.

Existe equivalencia entre la remuneración debida y el servicio prestado. La remuneración se debe
siempre, haya o no tenido éxito el negocio (salvo que el fracaso se deba a culpa del mandatario, la
cual debe ser probada por el mandante)6.
Por excepción el mandato puede ser aleatorio cuando la remuneración que se estipula a favor del
mandatario queda subordinada al éxito o fracaso del negocio encomendado.

V. Es un contrato de confianza. Que sea de confianza produce las siguientes consecuencias:

a) Es un contrato intuito personae, y por consiguiente el error en la persona vicia el consentimiento
[Art. 1455].
b) El contrato termina por voluntad de cualquiera de las partes [Art. 2163n°3y4].
c) Termina por la muerte de cualquiera de las partes [Art. 2163n°5].
d) Termina por la incapacidad sobreviniente de cualquiera de las partes [Art. 2163n°6y7].
Esta características no se opone al mandato al portador o mandato en blanco.
# Mandato en blanco es el que en la designación del mandatario se deja a cargo de un tercero.
# Mandato al portador: Es una oferta de mandato hecha a persona indeterminada y vale como tal.

6
Ésta regla sería una excepción al art. 1671, que establece una presunción de culpa contractual.

~4~
VI. El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante.
El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de manera que será para el
mandante los beneficios que la gestión reporte y soportará las pérdidas, como si tal gestión la
realizara personalmente.
Esto es evidente cuando el mandatario representa al mandante, pero aún cuando el apoderado obre a
nombre propio y no invista la representación del mandante, en definitiva será éste quien reciba los
beneficios y sufra las pérdidas y, en suma, y no obstante actuar a nombre propio, obrará por cuenta y
riesgo del mandante.

VII. Mandato y representación.

La representación no es de la esencia del mandato. Puede haber mandato con o sin representación;
también puede haber representación sin mandato.
Si las partes nada dicen, el mandatario tiene la facultad de representar al mandante. Es por ello que
se entiende que la representación es un elemento de la naturaleza del mandato. Si el mandatario obra
en representación del mandante, los efectos del acto se radican directamente en el patrimonio del
mandante.
Pero también puede existir mandato sin representación; puede ocurrir que el mandante no haya
conferido al mandatario la facultad de representarlo, o bien que, habiéndosela conferido, el
mandatario prefiera obrar a nombre propio. En este caso el mandatario contratará a su propio nombre,
de modo que los efectos del negocio se radicarán en su patrimonio y no en el del mandante.
Posteriormente será necesario un nuevo acto en que el mandatario traslade los efectos del negocio al
patrimonio del mandante.
Obrando a nombre propio, el mandatario no obliga al mandante respecto de terceros [Art. 2151].
También puede haber representación sin mandato, tal es el caso de los representantes legales, en
que el título de su representación proviene de la ley y no de un contrato. Por ej. el padre es el
representante legal del hijo sujeto a patria potestad sin que exista mandato [Art. 43].

§ REQUISITOS DEL MANDATO

1. Objeto del mandato: El encargo que constituye el objeto del mandato debe consistir en la ejecución de
actos jurídicos7.
El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, como construir un camino, levantar un
muro, no constituye mandato sino un contrato de arrendamiento de servicios o de confección de obra
material.
Servicios profesionales: Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a
que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las
reglas del mandato [Art. 2118]. Por ej. Arquitectos, médicos, etc.

7
Se comprueba este aserto si se examinan las facultades que el mandato confiere naturalmente al mandatario: pagar las deudas y
cobrar los créditos del mandante, intentar acciones posesorias, interrumpir la prescripción, contratar reparaciones de las cosas
que administra, comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de tierras, minas o fábricas que se le hayan
confiado [Art. 2132].

~5~
 Actos jurídicos a que es aplicable al mandato: En principio, todos los actos jurídicos pueden ser
ejecutados por medio de mandatarios, salvo que la ley lo prohíba, como es el caso de la facultad de
testar [Art. 1004].
El negocio no debe interesar sólo al mandatario: Existirá mandato si éste interesa al mandante y
mandatario, al mandante y a un tercero o a un tercero exclusivamente. Pero no existe mandato si el
negocio interesa solo al mandatario, en ese caso es un mero consejo que no produce obligación alguna
[Art. 2119.1]. Dado maliciosamente obliga a la indemnización de perjuicios [2].
Los artículos 1460 y 1461, que regulan el objeto de los negocios jurídicos, son aplicables a la
obligación del mandatario (obligación de hacer), de modo que el negocio que se encomienda al
mandatario debe ser moral, lícito y posible.

~ Mandato para la ejecución de hechos ilícitos. El mandato, al igual que todo negocio jurídico, no
puede perseguir un fin ilícito, por lo que el mandato para ejecutar un acto inmoral o ilícito es nulo
absolutamente. Por ejemplo: mandato para adquirir cosas de contrabando, hurtadas o robadas, para
transferir bienes a personas incapaces de adquirirlo, etc.
En doctrina se plantea la interrogante en orden a si el mandante que conocía la ilicitud del negocio
puede alegar la nulidad absoluta, atendida la regla que impide alegarla al que ejecutó el acto o celebró
el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
\Jurisprudencia\ ha resuelto que está impedido de invocar la nulidad absoluta.
/Stitchkin/ distingue:
a) Nulidad se produjo antes que el mandato haya sido ejecutado: Mandante no podrá exigir al
mandatario la ejecución del encargo ni éste deberá realizarlo. Si el mandante procedió a sabiendas
de la ilicitud del objeto podrá aplicarse el art. 1468.
b) Nulidad se produjo después que el encargo haya sido ejecutado: Hay que distinguir:
i. Mandatario obró de buena fe: Se aplican arts. 2122 y 2190.
ii. Mandatario obró de mala fe: No se aplica art. 2122, por lo que se aplican las reglas generales y
en particular el art. 1468.

2. Capacidad de las partes. Hay que distinguir:

a) Capacidad del mandante: La ley nada ha dicho, por lo tanto deben aplicarse las reglas generales.
Entendiéndose que es en el patrimonio del mandante donde se radican los efectos del acto y que el
mandatario es sólo un instrumento suyo, se entiende que el mandante debe tener la capacidad
necesaria para ejecutar el acto a que el mandato se refiere.
b) Capacidad del mandatario: Puede desempeñar las funciones de mandatario una persona incapaz. Si
se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos
respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario
para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores
[Art. 2128].
Esta regla se justifica porque es al mandante a quien afectan las consecuencias del acto; la
incapacidad del mandatario, por lo mismo, es indiferente.
Muy diversa es la situación en las relaciones del mandatario con el mandante y terceros; aquí
influye decisivamente la incapacidad del mandatario. A menos que en la aceptación del mandato
haya intervenido la autorización del representante legal del incapaz, no será válidas las obligaciones
del mandatario; en definitiva, no podrá reclamársele el cumplimiento de las obligaciones derivadas
del mandato sino en cuanto se hubiere hecho más rico.

~6~
§ DIVERSAS CLASES DE MANDATO

I. Atendiendo el objeto del mandato, éste se clasifica en general o especial.

El objeto del mandato debe ser también determinado [Art. 1461]. Si el mandato para ejecutar un negocio
no se especifica, es nulo por indeterminación del objeto. Conforme al artículo ya citado, el mandato puede
comprender uno o más negocios específicamente determinados o un conjunto de negocios determinados
en cuanto a su género.

El art. 2130 define al mandato general y especial:

1. El mandato es especial cuando comprende uno o más negocios especialmente determinados8.
2. El mandato es general si se da para todos los negocios del mandante. Será también general si se da
para todos los negocios, con una o más excepciones determinadas.

\!/ Esta clasificación se hace atendiendo la extensión de los negocios que comprende el mandato y NO a
las facultades que se confieren al mandatario9.
La calificación de un mandato en general o especial interesa sólo para establecer de qué negocios
puede conocer válidamente el mandatario.
Tanto el mandato general como especial en cuanto a su objeto, confieren naturalmente las mismas
facultades, salvo que las partes hayan convenido lo contrario o que la ley disponga otra cosa [Art.
2130.2].

II. Atendiendo las facultades que se confieren al mandatario: Mandato general de administración;
mandato con facultades especiales y mandato con cláusula de libre administración.

Ya estudiamos la clasificación del mandato en cuanto a su objeto (negocio respecto del cual el mandante
confiere mandato al mandatario). Ahora corresponder analizar su clasificación en cuanto a las facultades
con que se desempeñará el mandatario en el ejercicio de su poder10.

\!/ El principio más importante es que las facultades del mandatario dependen exclusivamente de la
voluntad del mandante. La ley se limita a interpretar las disposiciones del mandante cuando éstas no son
claras.

1. Mandato con cláusula de libre administración: Esta cláusula confiere al mandatario sólo la facultad de
ejecutar los actos que las leyes designan como "autorizados por dicha cláusula" [Art. 2133.2].
Este mandato, que por su denominación pareciera ser el más amplio, en realidad es sumamente
restringido, puesto que sólo autoriza al mandatario a ejecutarlos actos que la ley designa como

8
El mandato especial equivale a la comisión, que según el art. 235 CCO versa sobre una o más operaciones mercantiles
individualmente determinadas.
9
Así, un mandato puede ser general atendiendo este primer criterio, por darse a todos los negocios del mandante, pero
especial en cuanto a sus facultades, y viceversa.
10
Ejemplo: Puedo constituir mandato general para todos mis negocios (ferretería, farmacia, carnicería, etc) pero con
facultades especiales (sólo recibir pagos); o bien un mandato especial (sólo para la farmacia) pero con facultades
amplísimas (vender, hipotecar, recibir pagos, etc.).

~7~
autorizados por esa cláusula, los cuales son muy excepcionales. Entre ellos se cuentan los de los artículos
1580 (diputado para el cobro) y 1629 (facultad de novar).

2. Mandato general de administración: "El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el
poder de ejecutar los actos de administración (...) perteneciendo al giro administrativo ordinario" [Art.
2132].
Se trata de una disposición supletoria de la voluntad de las partes: bien puede el mandante ampliar o
restringir las facultades que en el art. 2132 se consignan.
La norma señala dos importantes limitaciones: a) sólo puede efectuar actos de administración; b) que
éstos actos pertenezcan al giro administrativo ordinario.
La ley no ha definido qué debe entender por acto de administración.
# Administrar es adoptar las medidas de carácter material o jurídico tendientes a conservar los bienes,
a incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar [Art. 391 CC].
El art. 2132 entrega diversos ejemplos de actos de administración: pagar las deudas, cobrar los créditos
del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los
deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro;
contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los objetos de industria que se le hayan
encomendado.
Así, la administración comprende la ejecución de actos de conservación, o sea, encaminados a impedir
la pérdida o menoscabo de los bienes.
Los actos de administración pueden ser materiales o jurídicos:
a) Materiales: Ejemplo, efectuar reparaciones que requiera el edificio que se administra.
b) Jurídico: Ejemplo: interposición de una querella posesoria, la interrupción de una prescripción que
corre contra el mandante.

\!/ La acción de administrar no comprende sólo la ejecución de actos puramente conservativos; abarca
también la ejecución de actos que tiendan a obtener de los bienes administrados el provecho o
rendimiento que están llamados ordinariamente a brindar.
Así, la administración de una casa permitirá al mandatario darla en arrendamiento; la administración
de un fundo facultará al mandatario para vender las cosechas.

Un límite no muy definido separa los actos de administración de los actos de disposición,
caracterizados éstos últimos porque cambian o alteran la composición del patrimonio.
La venta de un bien, a que sigue la correspondiente tradición, es un acto de disposición; pero éste acto
enajenativo será administrativo si lo que se vende son los frutos de un bien, como la cosecha de un fundo,
porque el acto tiende a obtener su provecho o rendimiento normal.
Este acto (vender y después efectuar tradición), que es disposición en su esencia, en este último caso
pertenece al giro administrativo ordinario del negocio, circunstancia que lo convierte en un acto de
administración.
Ejemplo: El mandato general de administración de un supermercado comprende naturalmente la
facultad de vender las mercaderías a los clientes (este acto dispositivo está contenido en su giro
administrativo ordinario), pero no comprende vender o hipotecar el inmueble en que el supermercado
funciona, pues ésta facultad no pertenece al giro administrativo ordinario.
Ejemplo: El mandato general de administración de un fundo cuya explotación es la fruta de sus
árboles, comprende lógicamente la venta de las frutas, pero no de su madera, a diferencia si se hubiera
tratado de un fundo maderero, donde la venta de la madera sí comprende su giro administrativo ordinario.

~8~
3. Mandato con facultades especiales (actos que requieren de un poder especial): El art. 2132.2 establece
que para todos los actos que salgan de los límites que la misma norma señala, el mandatario necesita de
un poder especial.
El CC ha determinado el alcance de ciertas facultades especiales conferidas al mandatario:
a) La facultad de transigir no comprende la de comprometer y viceversa [Art. 2141].
b) La facultad de vender comprende naturalmente la facultad de recibir el precio [Art. 2142].

Aplicación práctica: Según lo expuesto, para conferir a una persona las facultades necesarias para
administrar un negocio bastaría conferirle un mandato general de administración, sin necesidad de
enumerar in extenso cada una de las facultades de que estará investido (mandato con facultades
especiales). Sin embargo, en la práctica los bancos y comerciantes casi siempre exigirán al mandatario
que su mandato contenga expresamente la facultad de realizar el acto que pretende ejecutar (siempre
exigirán un mandato con facultades especiales. De esta forma eliminan el riesgo de que posteriormente el
mandante alegue que el acto ejecutado por el mandatario no pertenecía al giro administrativo ordinario,
que por ende el mandatario se excedió en su mandato, de modo que el acto ejecutado por éste no obliga al
mandante, le es inoponible.
Por ello, los mandatos son extremadamente extensos, enumerando cada una de las facultades que se le
otorgan al mandatario.

§ OBLIGACIONES DEL MANDATARIO

Son dos las obligaciones principales:

I. Obligación de ejecutar el encargo.

El CC no se refiere expresamente a ésta obligación, pero es obvio que el mandatario debe cumplir el
mandato, ejecutar el encargo. Es una aplicación del efecto obligatorio del contrato [Art. 1545].
El mandatario contrae esta obligación una vez que ha aceptado el mandato, salvo que se haya
estipulado un plazo suspensivo o condición.
El mandatario puede retractarse aún después de su aceptación, siempre y cuando el mandante se halle
en la aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo o de cometerlo a otra persona [Art. 2124.3]. Si el
mandatario se retracta pese a que no concurren esas condiciones, la retractación es válida, pero acarrea
responsabilidad del mandatario por los perjuicios que ocasiones el mandante11.
Si el mandatario ya ha dado principio a la ejecución del mandato, no procede la retractación (el
contrato ya se ha realizado parcialmente), puede, no obstante, tener cabida la renuncia [Art. 2167].

Causales por las cuales el mandatario puede quedar liberado de ejecutar el encargo.

1. El mandatario puede exonerarse de cumplir el encargo si el mandante no cumple por su parte con
sus obligaciones (por ej. no le proporciona fondos necesarios) [Art. 2159], regla que no es sino una
aplicación de la excepción del contrato no cumplido [Art. 1552].

11
La relación contractual subsiste, pero debido a la imposibilidad de obtener el cumplimiento forzado a raíz de la
negativa del mandatario, al mandante no le queda sino demandar la reparación de los perjuicios por la inejecución del
mandato (cumplimiento por equivalencia).

~9~
2. Aun cuando la ley nada dice, el mandatario puede quedar liberado cuando la ejecución se ha hecho
totalmente imposible, sea absolutamente (ej. cosa que se mandata comprar perece), sea con relación
a la persona del mandatario (ej. éste se ha enfermado gravemente). La obligación del mandatario
siempre será de hacer, por lo que resulta aplicable el art. 534 CPC en relación al art. 1567n°7 y
1670 CC.
3. Queda liberado el mandatario del encargo cuando su ejecución es manifiestamente perniciosa al
mandante [Art. 2149]. Aplicación del principio de buena fe.

\!/ El mandato, por su propia naturaleza, excluye el cumplimiento forzado de la obligación. Al ser un
negocio intuito personae, fundado en la confianza, no se puede obligar al mandatario a ejecutarlo
contra su voluntad. Por lo que en caso de inejecucion sólo queda la reparación de los daños.
Para que proceda la indemnización el mandatario debe ser constituido en mora y el incumplimiento
debe serle imputable.

En la ejecución del mandato, el mandatario debe ceñirse a los términos en que le fue conferido.
El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las
leyes le autoricen para obrar de otro modo [Art. 2131]. Sólo los actos que el mandatario ejecuta dentro
de los límites del mandato obligan al mandante [Art. 2160.1].
La recta ejecución del mandato comprende no sólo la del negocio encomendado, sino los medios
por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo [Art. 2134].
De esta última norma surge una interrogante: ¿Cómo se determina la voluntad del mandante, que ha
de servir de pauta para establecer si el mandatario ha ejecutado el encargo en la forma debida o se ha
apartado de las instrucciones del mandante?
a) /Algunos/ estiman que el art. 2131 es una excepción al art. 1560.
b) /Stitchkin/ refuta esa teoría, planteando que en las relaciones entre mandante y mandatario se
debe estar a la intención de los contratantes más que a lo literal de las palabras.

Excepciones. La ley autoriza al mandatario a no ceñirse estrictamente a los términos del mandato en
los siguientes casos expresamente señalados en ella:
1. El mandatario debe abstenerse de cumplir mandato cuya ejecución sea manifiestamente perniciosa
al mandante [Art. 2149].
2. Si el mandatario se encuentra imposibilitado para actuar de acuerdo con las instrucciones del
mandante, no está obligado a constituirse agente oficioso [Art. 2150.1]12. Pero si no fuere posible
dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomará partido que más se
acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio [2]. Toca al mandatario probar las
circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito, que le imposibilitan para llevar a
efecto las órdenes del mandante [3].
3. La recta ejecución del mandato comprende los medios por los que el mandante ha querido que se
lleve a cabo. En algunos casos tales medios pueden resultar inadecuados. En tales casos, podrá el
mandatario apartarse de sus instrucciones al respecto y emplear medios equivalentes.
4. Podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con mayor
beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante [Art. 2147].
5. Las facultades concedidas al mandatario se interpretarán con más latitud cuando no está en
situación de poder consultar al mandante [Art. 2148].

12
No está obligado a realizar el encargo de manera equivalente, le bastará tomar las providencias conservativas que las
circunstancias le exijan.

~ 10 ~
Pluralidad de mandatarios.

En caso de haber varios mandatarios: ¿En qué términos dividen entre ellos la gestión del encargo?
1. En primer lugar, hay que estar a la voluntad del mandante, quien pudo haber previsto la división de
la gestión.
2. Si el mandante no ha expresado voluntad, podrán los mandatarios dividir entre ellos la gestión,
salvo que el mandante haya dispuesto que deban obrar de consuno. En este caso, si de todas
formas obran por separado, toda gestión será nula [Art. 2127].

Prohibiciones impuestas al mandatario en la ejecución del mandato.

1. Se prohíbe al mandatario comprar para sí lo que el mandante le ha ordenado vender y vender de lo

suyo al mandante lo que se le ha ordenado comprar13 [Art. 2144]. La prohibición no es absoluta; la
compra o venta son viables con la aprobación del mandante.
2. Puede el mandatario prestar dinero al mandante que le ha encargado tomar dinero prestado, al
interés fijado o, en su defecto, al interés corriente. Pero le está vedado tomar para sí el dinero cuya
colocación el mandante le ha confiado, a menos que medie autorización de éste [Art. 2145].
3. Sin la expresa autorización del mandante, no es lícito al mandatario colocar a interés dineros del
mandante [Art. 2146.1]. En caso de colocar el dinero del mandante a un interés superior al
designado por éste, debe el mandatario abonárselo, salvo que se le haya autorizado para apropiarse
el exceso [2].
4. El mandatario puede aprovecharse de las circunstancias para realizar el encargo con mayor
beneficio y menor gravamen para el mandante. Pero se le prohíbe apropiarse lo que exceda el
beneficio o disminuya el gravamen designado por el mandante [Art. 2147.1]. En cambio, si
negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el mandato, le será
imputable la diferencia [2].

Responsabilidad del mandatario.

El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo [Art. 2129]. Las
circunstancias del mandato, sin embargo, influyen para agravar o atenuar la responsabilidad:
a) La responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado14.
b) Será menos estricta si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en
cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a la instancia del mandante [Art. 2129.2y3].

~ Responsabilidad del mandatario por la insolvencia de los deudores.

No es responsable el mandatario, por regla general, del incumplimiento por los terceros de las
obligaciones contraídas para con el mandante por su intermedio; en otros términos: NO responde de
la insolvencia de los deudores.
Sin embargo, en virtud de una expresa estipulación, puede el mandatario "tomar sobre su
responsabilidad la solvencia de los deudores..." [Art. 2152]. En realidad, en este último caso no existe
verdadero mandato, puesto que el mandatario no actúa por cuenta y riesgo del mandante.

13
Teme el legislador que el mandatario sacrifique el interés del mandante en aras de su propio interés.
14
Se plantea la interrogante en orden a si “más estrictamente” quiere significar que responde de la culpa levísima, lo que
tiene importancia para la responsabilidad profesional en general (y la responsabilidad médica en particular), atendiendo
lo dispuesto en el art. 2118.

~ 11 ~
Delegación del mandato.

¿Puede el mandatario confiar a otra persona la ejecución del encargo, o sea, delegar el mandato?
Si lo hace, ¿obliga al mandante?
¿Qué responsabilidad acarrea la delegación para el mandatario, en caso que el delegado no cumpla
cabalmente su encargo?

Regla general: La delegación está permitida salvo que el mandante prohíba al mandatario delegar, mas
las consecuencias de la delegación son diversas según el mandante simplemente no la haya prohibido,
o bien la haya autorizado de un modo expreso. Pueden presentarse las siguientes hipótesis:

1. La delegación no ha sido autorizada ni prohibida por el mandante. El mandatario puede delegar

el mandato (la facultad de delegar es de la naturaleza del mandato). Pero los terceros carecen de
acción contra el mandante por los actos del delegado [Art. 2136]. El mandatario responderá de los
hechos del delegado, como de los suyos propios [Art. 2135].
/Stichkin/ distingue:
a) Relaciones entre mandante y mandatario: El mandatario responde al mandante de los hechos del
delegado como de los suyos propios. Pese a que el mandatario está facultado para delegar, ello
no lo libera del vínculo contractual con el mandante y de la responsabilidad consecuente15.
b) Relaciones entre el mandante y el delegado: Hay que distinguir:
i. Mandatario delegó el encargo en su propio nombre: Se constituye un nuevo mandato entre el
delegante y el delegado. El mandato primitivo celebrado entre el mandante y el mandatario es
una res inter alias acta para el delegado. Por ello, el mandante carece de acción directa contra
el delegado; éste es responsable exclusivamente al mandatario y no es obligado con el
mandante16.
ii. Mandatario delegó el encargo a nombre del mandante: El mandatario obliga al mandante
respecto del delegado y viceversa [Art. 2151 y 1448]. En este caso, el mandatario celebra un
contrato en iguales condiciones que todos los demás para los cuales fue facultado, y el
mandante tiene acción directa contra el delegado del mismo modo que la tiene contra
cualquiera que haya contratado con el mandatario.
c) Relaciones entre mandatario y delegado: Se produce un verdadero mandato entre ellos.
d) Relaciones entre mandante y terceros: La delegación no autorizada o no ratificada expresa o
tácitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del
delegado.
i. /Doctrina mayoritaria/ opina que para que la delegación surta efectos respecto de terceros,
obligando al mandante por los actos del delegado, es necesario que aquél la haya autorizado o
la ratifique expresa o tácitamente.
ii. /Stichkin/ opina distinto, señalando que no es necesario que el mandante lo haya autorizado o
ratifique la actuación del delegado para obligarse, siempre que éste haya actuado a nombre del
mandante y dentro de los límites de sus atribuciones.

15
Para /Stitchkin/, se trata de una responsabilidad objetiva o sin culpa del mandatario, que no puede exonerarse de ella
probando su inculpabilidad en la elección o en los hechos del delegado. Sólo podrá exonerarse probando que el delegado
cumplió el encargo o que no lo hizo por fuerza mayor o caso fortuito.
16
Con todo, /Stichkin/ propone que el art. 2138 le otorga al mandante la posibilidad de accionar contra el delegado, pero
no ejercerá una acción personal, sino una del mandatario, subrogándose en sus derechos.

~ 12 ~
 2. La delegación ha sido autorizada sin indicación de la persona del delegado. Si el mandante
autoriza simplemente al mandatario para delegar, no es responsable el mandatario de los actos del
delegado, a menos que haya escogido a una persona "notoriamente incapaz o insolvente" [Art.
2135.2].
3. La delegación ha sido autorizada con indicación de la persona del delegado. No responde el
mandatario de los actos del delegado, se entiende constituido un nuevo mandato entre mandante y
delegado [Art. 2137].
4. La delegación ha sido prohibida por el mandante. El mandatario no puede delegar. Los actos del
delegado no obligan al mandante, salvo que éste ratifique17.

~ Delegación del mandato judicial. El mandatario judicial puede delegar, a menos que se le haya
prohibido hacerlo, y los actos del delegado obligan al mandante [Art. 7° CPC].

Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso. [Art. 2122]

a) Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo. La buena fe ha de consistir en la ignorancia del
mandatario de que el mandato es nulo.
b) Cuando excede los límites del mandato por causa de imperiosa necesidad.

Ejecución parcial del mandato. La ejecución parcial no obliga al mandante, sino en cuanto el
cumplimiento del encargo le reportare beneficio [Art. 2161.1].
Además, el mandatario deberá indemnizar al mandante los perjuicios que la ejecución parcial le
irrogare [2].

II. Obligación de rendir cuenta.

El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración [Art. 2155].

Esta obligación se justifica porque el mandatario no obra por su cuenta, sino por cuenta del
mandante, éste debe ser enterado de la forma como se han gestionado sus negocios.
Las partidas importantes deben ser documentadas, si el mandante no ha relevado al mandatario de
esta obligación [Art. 2155.2].
El mandante puede además relevar al mandatario de la obligación de rendir cuenta; pero no queda
por ello exonerado de los cargos que contra él justifique el mandante [Art. 2155.3].
El mandatario debe restituir al mandante cuanto hubiere recibido por él, en el desempeño del
mandato. La restitución debe incluir lo que el mandatario dejó de percibir por su culpa [Art. 2157].
Debe el mandatario intereses sobre los dineros del mandante que haya empleado en beneficio
propio y sobre el saldo que en su contra arroje la cuenta.

17
En todo caso, aunque la delegación no haya sido autorizada por el mandante, éste podrá ejercer contra el delegado las
acciones del mandatario que le confirió el encargo [Art. 2138].

~ 13 ~
§ OBLIGACIONES DEL MANDANTE

I. Cumplimiento de las obligaciones contraídas por el mandatario.

El mandatario debe cumplir las obligaciones que contraiga el mandatario, siempre y cuando:
a) Haya obrado a su nombre (representándolo). Si el mandatario obra a nombre propio, no obliga al
mandante respecto de terceros [Art. 2151], en este caso se obliga personalmente y el mandante no
contrae obligaciones. Pero en sus relaciones con el mandante, el mandatario se reputará haber
obrado por cuenta de aquél.
b) Haya actuado dentro de los límites del mandato. Si excede tales límites, carece de poder, y por
consiguiente no obliga al mandante. Ahora bien, el mandante puede aceptar las obligaciones
contraídas por el mandatario fuera de los límites del mandato, mediante una ratificación. Esta
ratificación puede ser: i. expresa, si se hace en términos formales; ii. tácita, si el mandante ejecuta
actos que importen un inequívoco propósito de apropiarse de lo hecho por el mandatario.

Efectos de la extralimitación del mandato. Si el mandatario se extralimita en sus facultades, el mandante

no resulta obligado para con terceros. Cabe averiguar ahora si él mismo se obliga:
En principio, el mandatario tampoco se obliga personalmente [Art. 2154]. El mandatario responderá
ante terceros cuando:
a) Se haya obligado personalmente. Es decir, haya asumido personalmente la responsabilidad, por
ejemplo, para el caso de que el mandante no ratifique lo obrado fuera de los límites del mandato.
b) Cuando no dio a conocer debidamente a los terceros sus poderes. Nada puede reprocharse al
mandatario que ha dado a conocer sus poderes; los terceros se han enterado de la insuficiencia de
sus poderes y probablemente contrataron con la esperanza de una ratificación del mandante.

II. Provisión de lo necesario para cumplir el mandato.

"El mandante es obligado a proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato".
[Art. 2158n°3].
El mandatario no está obligado a emplear recursos propios en el cumplimiento del encargo. La falta
de provisión de fondos lo autoriza para desistirse del encargo [Art. 2159].

III. Obligación de indemnizar al mandatario.

El mandante debe procurar que el mandatario quede indemne de las resultas del desempeño del
mandato18. La indemnización comprende:
a) Reembolso de los gastos razonables causados por la ejecución del mandato [Art. 2158n°2].
b) Reintegro de los anticipos de dinero con los intereses corrientes [Art. 2158n°4].
c) Pago de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa y por causas del mandato [Art. 2158n°5].

IV. Obligación de remunerar al mandatario.

Mandante debe pagar la remuneración estipulada, antes o después del contrato; a falta de acuerdo,
la remuneración será la usual (la que se acostumbra a pagar por la clase de servicios de que se trate).
En caso de desacuerdo de las partes, la remuneración será la fijada por el juez.
El mandante NO puede dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio
encomendado no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo, salvo que pruebe la
culpa del mandatario.
18
Esta obligación se justifica porque el mandatario obra por cuenta del mandante, y muy especialmente en el mandato gratuito.

~ 14 ~
 Incumplimiento del mandante.
La infracción del mandante de las obligaciones que le impone el mandato autoriza al mandatario para
excusarse del desempeño del cargo [Art. 2159].
Lógico es que la renuncia del mandato motivada por este incumplimiento no le ocasiona al
mandatario responsabilidad alguna.

Derecho legal de retención del mandatario.

"Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la
seguridad de las prestaciones que a éste fuere obligado por su parte" [Art. 2162].

§ EXTINCIÓN DEL MANDATO

El art. 2163 enumera las causales de terminación propias del mandato, sin perjuicio de que se apliquen
también las generales de todos los contratos19.

I. Cumplimiento del encargo.

Esta causal de terminación equivale al pago. Una vez cumplido el encargo, el mandato termina de
pleno derecho.
Ejecutado el encargo termina el mandato. El contrato deja de producir efectos desde ese momento,
pero las obligaciones ya generadas quedan subsistentes y se extinguirán con arreglo a las normas
generales (ordinariamente por el pago)20.
Ahora bien, esta forma de terminación sólo tiene cabida en el mandato especial, en que la ejecución
del negocio determinadamente encomendado agota el objeto del encargo y por consiguiente los
poderes conferidos.

II. Llegada del plazo o cumplimiento de la condición prefijados.

Se entiende que la condición resolutoria no opera con efecto retroactivo.

III. Revocación del mandante.

Al ser un contrato de confianza y que, por regla general, ceda en beneficio exclusivo del mandante,
éste puede ponerle unilateralmente fin, cuando lo estime conveniente.
La revocación es una facultad discrecional del mandante, quien puede revocar el contrato a su
arbitrio [Art. 2165].
La revocación es procedente aun cuando se hubiere estipulado remuneración por los servicios. El
art. 2165 no distingue entre mandato gratuito o remunerado. Si el mandatario ya había iniciado la
gestión, los honorarios re regularán proporcionalmente.

Irrevocabilidad del mandato. La facultad de revocar el contrato es de la naturaleza del mandato, no de

su esencia. Por ende, es lícito estipular la irrevocabilidad.

19
Así, puede terminar por mutuo disenso, aunque no es habitual, pues requiere la voluntad de ambos, dado que en rigor
basta una de ellas para terminarlo, ya sea por revocación o renuncia. Puede terminar también por transacción; caso
fortuito; confusión o por la declaración de nulidad.
20
Ej: Terminado el mandato, puede subsistir la obligación del mandatario de rendir cuenta y de restituir lo recibido y la del
mandante de pagar la remuneración estipulada o usual.

~ 15 ~
 Incluso, la irrevocabilidad se subentiende cuando el interés legítimo de un tercero exige el mante-
nimiento del mandato. /Stichkin/ sostiene que este principio se encuentra consagrado en el art. 241
CCO, norma especial que excede los límites de la legislación mercantil, rigiendo para todo mandato.

Pacto de irrevocabilidad. Se entiende que es legítimo por los siguientes argumentos:

a) El art. 12 permite la renuncia de todo derecho que mire el solo interés del renunciante.
b) La ley ha prohibido en ciertos casos la irrevocabilidad, de lo que se colige que por regla general
se permite.
Sin embargo, se entiende que este pacto no es lícito en un mandato general de administración. El
orden público se opone, pues conduciría a una especie de incapacidad relativa respecto del mandante,
la que sólo puede tener origen en la ley.

Efectos del pacto de irrevocabilidad.

1. Pactada la irrevocabilidad, no puede el mandante prohibir a los terceros que contraten con el
mandatario.
2. Los actos y contratos celebrados por el mandatario después de la prohibición son válidos y
obligan al mandante aun cuando los terceros hayan tenido conocimiento de ella.
3. Como los contratos deben ejecutarse de buena fe, el mandante debe abstenerse de ejecutar por sí
el acto que encomendó al mandatario. Si contraviene y hace imposible al mandatario ejecutar el
encargo porque se adelanta a ejecutarlo personalmente, quedará responsable de los perjuicios que
de ello se sigan al mandatario.

~ Si el negocio interesa al mandante y mandatario o al mandatario y terceros, el mandante no puede

revocar a su arbitrio, por el principio del art. 1545 (no puede dejarse sin efecto sino por consentimiento
de las partes (mandante y tercero)21.

La revocación puede ser:

1. Total o parcial.
2. Expresa o tácita [Art. 2164].
a) Expresa: Cuando se hace de palabra o por escrito, público o privado. Basta que el mandante
manifieste de forma clara su voluntad de dar término al encargo.
b) Tácita: Se produce por el encargo del mismo negocio a distinta persona22.
\Jurisprudencia\ señala que para que opere la revocación es necesario que el nuevo mandatario
acepte el encargo. En contra /Stitchkin/, pues la ley solo exige que se "encargue".
~"Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios
no comprendidos en el segundo" [Art. 2164.2]. La ley no resuelve el caso inverso, o sea, si el mandato
general posterior revoca uno especial conferido con anterioridad. /Stitchkin/ señala que la solución es
la misma.

\!/ Aún en el caso que el mandato se haya otorgado por escritura pública, la revocación no está sujeta
a formas especiales. De modo que puede ser expresa (verbal o escrita) o tácita. No es necesario que la

21
Se entiende que el mandato interesa a un tercero siempre que forma parte de un contrato al cual accede como condición
prevista por las partes para darle cumplimiento total o parcial.
22
/Stitchkin/ afirma que no es el único caso, bastando que aparezca claramente la intención del mandante de poner término
a la gestión para que se entienda revocado el encargo, como si ejecuta por sí mismo el negocio confiado al mandatario.

~ 16 ~
 revocación se otorgue de la misma forma, ni tampoco que se tome nota de la revocación al margen de
la escritura matriz, pues la revocación no puede ser considerada contraescritura.
Exc./ Mandatos en que la ley establece una solemnidad para su constitución.

La revocación, sea expresa o tácita, produce su efecto desde el día que el mandatario ha tenido
conocimiento de ella [Art. 2165].
La noticia al mandatario puede darse de cualquier forma: de palabra, por escrito, cartas, telegramas y
aún por avisos en los diarios. Sólo es menester que efectivamente la noticia de la revocación haya
llegado a conocimiento del mandatario.
"Incumbe al mandante probar que el mandatario tuvo conocimiento de la revocación, pues en virtud
de esa prueba se libera de las obligaciones que el contrato generaba para él".

Efectos de la revocación respecto del mandatario.

Desde que el mandatario toma conocimiento de ella, cesa en sus funciones y debe abstenerse de
seguir actuando para el mandante (salvo lo estrictamente indispensable para evitarle el mayor daño por
la suspensión inmediata de la gestión). Si el mandatario contraviene deberá indemnizar los perjuicios
que irrogue al mandante [Art. 2173.2].
El mandatario debe restituir al mandante los instrumentos que recibió para la ejecución del encargo.

Efectos de la revocación respecto de terceros.

La revocación es inoponible a terceros de buena fe, estos son, aquellos que la ignoran. Para estos
el mandato subsiste y los contratos que celebren con el mandatario obligan al mandante, el cual no
puede excusarse de cumplirlos alegando que revocó el encargo, pues la revocación no les empece.
Incumbe al mandante probar que los terceros conocían la revocación23. La prueba del conocimiento
de los terceros puede aportarse por todos los medios de prueba, incluso testigos24.
El art. [Link] faculta al juez a liberar al mandante de responsabilidad cuando se han hecho
publicación de avisos en periódicos, y que en su prudencia los terceros tuvieron conocimiento de la
revocación.
Aun cuando la revocación no hubiere sido notificada al público por periódicos, el juez puede
absolver al mandante en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero. El
legislador ha dejado entregado a la prudencia del juez establecer si los terceros estuvieron o no de
buena fe al tiempo de contratar.
La buena o mala fe de los terceros debe examinarse al tiempo de la contratación con el mandatario.
El conocimiento que puedan adquirir con posterioridad es irrelevante.
Terceros de mala fe carecen de acción contra el mandante y contra el mandatario, éstos serán
absueltos. No mejora la condición de los terceros que el mandatario haya estado de buena fe. La buena
fe del mandatario le aprovecha a él personalmente, que no responderá al mandante.

IV. Renuncia del mandatario.

Al igual que el mandante, el mandatario puede ponerle unilateralmente fin al mandato. No requiere
explicar ni fundar su resolución.
Puede renunciar no sólo cuando el mandato es gratuito, sino también cuando es remunerado.
El mandatario que renuncia no incurre en responsabilidad por esa sola causa, sin perjuicio de la
obligación de proveer a los negocios por un tiempo razonable.

23
La buena fe se presume [Art. 707].
24
Se trata de la prueba de un hecho, por lo que no rige la limitante del art. 1708.

~ 17 ~
 La facultad del mandatario de renunciar al mandato es de la naturaleza de éste. Será irrenunciable:
a) Cuando se ha estipulado la irrenunciabilidad;
b) Cuando el mandato forma parte de otro contrato al que accede como medio querido por las partes
para darle cumplimiento.
c) Cuando la ley priva al mandatario del derecho a renunciar el mandato [Art. 242 CCO].
En estos casos, la renuncia no vale, no produce efecto jurídico alguno25.

\!/ La renuncia debe ponerse en conocimiento del mandante, por cualquier medio [Art. 2124 y 2167];
pero no surte sus efectos sino al cabo de un tiempo razonable para que mandante pueda adoptar las
medidas necesarias. Por ende, el mandatario deberá seguir atendiendo los negocios por un tiempo
prudente. La renuncia no pone término instantáneo al contrato26.

Si los mandatarios son dos o más, la renuncia de uno no pone término al mandato respecto de los
demás, salvo que deban obrar conjuntamente [Art. 2127 y 2172]. Por último, existen reglas
especiales para la renuncia del mandato judicial [Art. 10 CPC].

V. Muerte del mandante o del mandatario.

El mandato es un contrato de confianza. Es por ello que la muerte de una de las partes ponga fin al
mandato. El mandante no tendrá la misma confianza en los herederos del mandatario; y a su vez los
herederos del mandante no inspirarán al mandatario los mismos sentimientos de afecto y estimación27.
\!/ La muerte del mandante produce la terminación del mandato, pero mientras el mandatario la
ignore, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de buena
fe contra los herederos del mandante [Art. 2173].

La muerte del mandante pone fin al mandato, salvo las siguientes excepciones:
a) Es lícita la estipulación por la que se conviene que el mandato subsista no obstante la muerte del
mandante. El orden público no se opone a este pacto.
b) Es lícito conferir un encargo que debe ejecutarse después de la muerte del mandante. /Algunos/
sostienen que debe revestir la forma de un testamento. En contra /Stitchkin/.
c) Muerte del mandante no pone fin al mandato si éste interesa también al mandatario o terceros.
d) Subsistencia del mandato judicial.
e) Subsistencia de la comisión mercantil.

VI. Quiebra (liquidación) o insolvencia del mandante o del mandatario.

1. Liquidación o insolvencia del mandatario: No merece confianza como gestor de negocios ajenos
quien no ha sido capaz de gestionar los negocios propios.
2. Liquidación o insolvencia del mandante: Estará impedido para cumplir las obligaciones del
mandato o, como en el caso de la liquidación, la administración de sus bienes pasa al liquidador.

25
Si de hecho abandona los negocios, incurre en responsabilidad contractual, salvo que se encuentre en imposibilidad
de administrarlos, caso en el cual será absuelto conforme a las reglas generales de responsabilidad [Art. 1547 y 1558].
26
Si el mandatario no continúa prestando atención a los negocios, deberá indemnizar los perjuicios que la renuncia
cause el mandante (responsabilidad contractual). Cesa esta responsabilidad si la renuncia es motivada:
a) Por imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, y:
b) A consecuencia de que la gestión le cause grave perjuicio de sus intereses propios.
27
Se asimila a la muerte del mandante o mandatario, el término o fin de la personalidad jurídica, si tienen esa condición
y en tal calidad han contraído el mandato a través de sus representantes.

~ 18 ~
VII. Interdicción del mandante o del mandatario.

VIII. Cesación de funciones en cuyo ejercicio se otorgó el mandato.

IX*. Falta de uno de los mandatarios conjuntos.

A las causales señaladas en el art. 2163, debe añadirse la falta de uno de los mandatarios cuando
éstos son varios y deben obrar de consuno.

Actos ejecutados por el mandatario después de expirado el mandato. Mandato aparente.

Los actos ejecutados por el mandatario, después que el mandato ha tenido fin, no obligan al mandante, le
son inoponibles. Esta regla general tiene excepciones, que se fundamentan en la buena fe de los terceros
con quienes el mandatario contrata:
a) Si el mandatario ignora que el mandato ha terminado y cree que el mandato subsiste (buena fe), los
actos que ejecute obligarán al mandante para con los terceros que, por su parte, ignoraron la
extinción del mandato. En esta situación, tanto el mandatario como los terceros están de buena fe.
b) Si el mandatario sabía de la expiración del mandato, pero esta circunstancia era ignorada por los
terceros (buena fe), se obliga igualmente el mandante. La buena o mala fe del mandatario es
indiferente en las relaciones del mandante y terceros. Importará solamente en las relaciones de
mandante y mandatario.
En ambos casos debe el mandante cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario; pero tiene
derecho a demandar perjuicios al mandatario de mala fe. Toca al juez decidir acerca de la buena o mala
fe de los terceros.

~ 19 ~
 DERECHO CIVIL [Contratos especiales]

INTRODUCCIÓN: CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTÍA

§ EL DERECHO DE PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES

"Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los
bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no
embargables, designados en el art. 1618" [Art. 2465].
"Los acreedores, con las excepciones indicadas en el art. 1618, podrán exigir que se vendan todos
los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, incluso los intereses y costos de la cobranza,
para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no
serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación
que sigue" [Art. 2469].

\!/ El deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todo su patrimonio 1, es lo que se
conoce como el derecho de prenda general de los acreedores.

Crítica a la denominación: No se trata de un derecho de prenda. Se propone denominarle garantía

general del patrimonio del deudor a sus obligaciones.

Imperfecciones del derecho de prenda general de los acreedores

1. El deudor responde de sus deudas sólo con su patrimonio;
2. El deudor conserva la administración y disposición de sus bienes. El deudor puede contraer nuevas
obligaciones, puede enajenar sus bienes, es decir, aumentar o disminuir su patrimonio.
3. En principio, los acreedores se encuentran en un plano de igualdad, salvo que gocen de una causal
de preferencia (privilegio o la hipoteca).

§ DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

# Son aquellos no persiguen el cumplimiento mismo, sino que tienen por objeto asegurarlo,
manteniendo la integridad del patrimonio del deudor.

Se distinguen de las garantías:

a) Por el momento de su constitución: las garantías generalmente se constituyen en forma simultánea
a la deuda. Los derechos auxiliares se manifiestan con posterioridad.

1 No responde con su persona, como ocurriera en tiempos antiguos, en que el deudor podía ser reducido a esclavitud en
caso de incumplimiento, como a la prisión por deudas, la cual fue abolida en nuestro país el año 1868. Se suelen señalar
como excepciones (aunque en realidad son delitos): la quiebra culpable o fraudulenta; las penas pecuniarias de multa;
los apremios para el pago de pensiones alimenticias; art. 1553, etc.

~1~
 b) Por la función que cumplen: los derechos auxiliares tienen por objeto mantener la integridad del
patrimonio del deudor. Las garantían persiguen el cumplimiento directo de la obligación.
Enumeración:

I. Medidas conservativas.
Son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que salgan de
su poder los bienes que lo forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la obligación.

Se refieren a ellas:
a) Fideicomiso [Art. 761];
b) Asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva [Art. 1078];
c) Acreedor condicional [Art.1492.2];
d) Juicio de divorcio y nulidad del matrimonio [Art. 755.2 CPC];
e) Juicio de separación de bienes [Art. 156].

¿Qué medidas pueden concederse?

R.- Queda a criterio del juez conceder las que estime conducentes. Algunas están expresamente
referidas por la ley, que regula sus requisitos de procedencia:
a) Medidas precautorias del art. 290 y ss. CPC (secuestro, nombramiento de interventores,
retención de bienes, prohibición de celebrar actos y contratos, etc.).
b) La guarda y aposición de sellos [Arts. 1222 CC y 872 a 876 CPC];
c) Confección de inventario solemne [Art. 1255 y 1766 CC y arts. 858 a 895CPC].

II. Acción oblicua o subrogatoria.

El deudor puede ser titular de derechos o acciones que, de ejercerlos, incrementarían su
patrimonio, robusteciendo con ello el derecho de prenda general de sus acreedores.
Sin embargo, puede ocurrir que el deudor, por negligencia o mala fe, se abstenga de ejercer esos
derechos o acciones: con ello evita que estos se incorporen a su patrimonio, lo cual debilita el
derecho de prenda general, dificultando a sus acreedores el cobro de sus créditos.

El |Código Civil francés| la contempló en términos generales: permite al acreedor el ejercicio de

cualquier derecho o acción del deudor [Art. 1166].
El Código Civil chileno no contiene una norma análoga. Por ello, la doctrina mayoritaria
sostiene que sólo procede en los casos en que la ley expresamente autoriza al acreedor para ejercer
los derechos o acciones del deudor. /Claro Solar/ postula que nuestro CC lo recoge en términos
generales, basado en la redacción del art. 2465 y 2466.

Casos en que nuestro CC reconoce expresamente la acción oblicua:

a) Art. 2466.1. No cabe duda que el acreedor puede embargar el crédito del deudor garantizado
con prenda, o el derecho legal de retención, o el derecho de usufructo. No puede embargar la
cosa misma, pues ésta pertenece a un tercero y no al deudor, quien sólo es un mero tenedor;
debe embargar el crédito o el derecho de usufructo. Se discute si la norma consagra una acción
oblicua, que permita al acreedor ejercer directamente los derechos de usufructuario al acreedor.
b) Art. 2466.2. Arrendamiento (v. 1965 y 1966).
c) Art. 1238. Si el deudor repudia una asignación el acreedor puede hacerse autorizar por el juez
para aceptar por el deudor (Art. 1394 referido a aceptación de una donación).

~2~
 Efectos:
1. Acreedor ejercerá la acción del deudor, no una acción propia.
2. Beneficia a todos los acreedores, no solamente al que ejerció la acción oblicua2.

\!/ NO debe confundirse la acción oblicua con la acción directa.

En la acción directa, el acreedor ejerce una acción propia, no la del deudor.
Ej.: la del mandante contra el delegado [Art. 2138].

III. Acción pauliana o revocatoria. Nos remitimos a lo visto al estudiar Obligaciones.

IV. Beneficio de separación. Se estudiará en Derecho Sucesorio.
V. Derecho legal de retención. Nos remitimos a los visto el estudiar Obligaciones.

§ NOCIÓN Y ENUMERACIÓN DE CAUCIÓN Y DE LAS GARANTÍAS

Las expresiones "caución" y "garantía" suelen emplearse como sinónimas. La doctrina más entendida
las distingue:

# Garantía es todo acto o cualidad que se le agrega a un crédito.

# Caución es una obligación cuya función es asegurar el cumplimiento de otra [Art. 46].

\!/ En esa acepción, son garantías y no cauciones (por no ser obligaciones contraídas para asegurar el
cumplimiento del crédito):
a) La excepción de contrato no cumplido [Art. 1552];
b) El derecho legal de retención [Art. 662; 756; 914; 1937; 2162 CC; 545 a 548 CPC].
c) Los privilegios [Art. 2470];
d) La cláusula de reserva de propiedad [Arts. 680 y 1874].

Pueden cumplir también una función de garantía la delegación; el pacto de retroventa, la anticresis,
las arras, la indivisibilidad del pago.

\!/ Las cauciones son, entre otras, la prenda, la fianza y la hipoteca.

El /profesor Abeliuk/, tomando como base el tenor del art. 1472, agrega la clausula penal.
Pero nótese que no todas las cauciones son accesorias. Ej.: La solidaridad; las garantías a primer
requerimiento y; las garantías autónomas o independientes (como la boleta bancaria de garantía).

Garantías personales: En éstas el acreedor dispone de otro patrimonio sobre el cual hacer efectivo su
crédito.

2 Mediante la acción oblicua obtiene que se incremente el patrimonio del deudor, sobre él harán efectivos sus créditos todos
los acreedores, no solo el que ejerció la acción oblicua.

~3~
Junto a la fianza, la solidaridad y la cláusula penal, pueden mencionarse la carta de crédito bancaria
y los depósitos para boleta bancaria de garantía; los avales y fianzas bancarias.

Garantías reales: Aquellas en que se afecta un bien al cumplimiento de la obligación. Confieren

derecho de persecución y preferencia [Art. 2393 y 1428].
Son principalmente la prenda y la hipoteca. Se afirma que la anticresis tiene un carácter sui generis,
pues no confiere derecho de persecución ni de preferencia.

Las preferencias. Son garantías mas no caución.

En el derecho chileno son personales: no pasan contra terceros [Art. 2473 y2486].
Exc./: prenda e hipoteca (pero en éstas el derecho de persecución deriva del carácter real de la garantía
y no por su carácter de preferencia).

~4~
 DERECHO CIVIL [Contratos Especiales]

CONTRATO DE FIANZA

# La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una
obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor
principal no la cumple [Art. 2335].
Se critica la expresión "obligación". La fianza NO es una obligación, es un contrato.

La fianza puede ser convencional, legal o judicial [Art. 2336]. Sin embargo, siempre será un contrato,
el fiador siempre resultará obligado por su voluntad, pese a que la obligación del deudor principal de
procurarse un fiador pueda ser convencional, legal o judicial.

§ CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA

1. Es un contrato generalmente consensual.

Se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, sin embargo, no se presume [Art. 2347].
Exc./ Es solemne:
-Tutores y curadores para que se les discierna del cargo [Art. 855 CPC], exige escritura pública.
-Fianza mercantil [Art. 820 CCO], debe constar por escrito.
-Aval: Debe constar en el documento.

2. Es un contrato unilateral.
Es un contrato celebrado entre el fiador y el acreedor. Deudor es extraño al contrato de fianza, que el
fiador puede celebrar sin instrucción, sin noticia y aún contra la voluntad del deudor [Art. 2345].
Si fiador es remunerado por acreedor, el negocio degenera en un contrato de seguro.

3. Es un contrato gratuito.
Tiene por objeto la utilidad de una de las partes (acreedor). El fiador puede estipular remuneración
con el deudor, en este caso la fianza seguirá siendo gratuita, pues el deudor es un tercero extraño.
Aunque sea gratuita, la fianza no constituye donación [Art. 1397].
Pese a la gratuidad, el fiador responde de la culpa leve [Art. 2351].

4. Es un contrato accesorio. De este carácter derivan las siguientes consecuencias:

a) La extinción de lo principal acarrea la extinción de la fianza [Art. 2381].
Exc./: La nulidad por incapacidad del deudor principal. El fiador no podrá invocar la nulidad para
liberarse de la obligación [Art. 2354].
b) Fiador puede oponer todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la obligación principal.
c) La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal [Art. 2343, 2344],
en cuanto a su cuantía (suma mayor o intereses); tiempo (pura y simple o a plazo); Lugar
(domicilio deudor, acreedor); condición (sujeta a condición o pura y simple); modo de pago (tal o
cual moneda); Pena por incumplimiento.
Sanción: NO es nulidad, sino que deberá reducirse en los términos de la obligación principal.
~1~
 \!/ El fiador puede obligarse en términos más eficaces [Art. 2344.3]. Ej: Constituyendo una
garantía hipotecaria.
Se debe estar a la interpretación más favorable a la conformidad de las dos obligaciones [Art. 2344].

§ CLASIFICACIÓN DE LA FIANZA

A. Fianza convencional, legal y judicial.

No se refiere al origen de la obligación del fiador (que es siempre convencional) sino al origen de la
obligación del deudor principal de rendir fianza.

1. Fianza legal:
a) Poseedores provisorios [Art. 89];
b) Tutores y curadores [Arts. 374 y 376],
c) Usufructuarios [Arts. 775 y 777];

2. Fianza judicial. El juez, para ordenar su constitución, debe tener texto legal expreso que lo faculte:
a) Propiedad fiduciaria [Art. 755];
b) Denuncia de la obra ruinosa [Art. 932];
c) Albaceas [Arts. 1292 y 1313].
d) En el CPC, la fianza de rato [Art. 6°.4 CPC]; las prejudiciales precautorias [Art. 279 CPC]; la
fianza de resultas en el recurso de casación [Art. 773 CPC].

\!/ La fianza legal y judicial se rigen por las mismas reglas de la fianza convencional, salvo que la ley
o el CPC disponga otra cosa.
Se subrayan las siguientes diferencias con la fianza convencional:
a) Fianza legal o judicial puede sustituirse por una prenda o hipoteca aún contra la voluntad del
acreedor [Art. 2337];
b) En la fianza judicial el fiador no goza del beneficio de excusión [Art. 2358n°4].

B. Fianza personal e hipotecaria o prendaria.

1. Fianza personal: El fiador responde de las obligaciones que asume como fiador con todo su
patrimonio (fiador obliga todos sus bienes, indistintamente, al cumplimiento de la obligación).
El acreedor sólo dispone de una acción personal contra el fiador, la que se rige por las reglas
generales de la fianza.

2. Fianza hipotecaria o prendaria: El fiador, además, constituye una prenda o hipoteca.

Debe distinguirse según si la hipoteca o la prenda garantiza la obligación del deudor principal, en
cuyo caso se aplicarán todas las reglas propias de la fianza hipotecaria y prendaria, o si garantiza su
propia obligación como fiador, caso en el cual conserva el beneficio de excusión.

El acreedor dispone de la acción personal pero también de una acción real, que le confiere ventajas
por el derecho de persecución y de preferencia, rigiéndose por las normas de la hipoteca o la prenda.

~2~
 Si el acreedor ejerce la acción real:
a) Fiador no podrá oponer el beneficio de excusión [Art. 2429.1 y 2430.2].
b) Fiador tampoco puede invocar beneficio de división [Art. 2405, 2408 y 1526n°1].

C. Fianza limitada e ilimitada.

1. Fianza definida o limitada. Es de esta especie cuando en el contrato se establecen específicamente

las obligaciones concretas que el fiador toma sobre sí o cuando se limita a una cantidad fija de
dinero. El fiador no se obliga en los mismos términos que el deudor principal sino solo a
determinadas obligaciones que éste asume en el contrato.
/Somarriva/ distingue:
a) Si la fianza es limitada a una obligación, el fiador , el fiador responde de los intereses y costas de
esa obligación principal [Art. 2347].
b) Si la fianza es limitada a una suma fija, su obligación por intereses y costas está limitada por la
suma por la que se limitó su responsabilidad.

2. Fianza indefinida o ilimitada. En el contrato de fianza no se determinan las obligaciones que

garantiza el fiador o la cuantía de su responsabilidad.
Para /Somarriva/ es de esta especie la fianza que se extiende a tanto cuánto asciende la
obligación principal, con sus intereses, accesorios y costas. Nótese que:
a) Se puede limitar la obligación del fiador a una cantidad determinada [Art. 2367.3] caso en el
cual el fiador no responde por más.
b) Se puede limitar también una obligación determinada, en cuyo caso no responde por otras.
Aún cuando la fianza sea ilimitada, no puede extenderse a otras obligaciones, a otras personas ni
por más tiempo que el estipulado.

D. Fianza simple y solidaria.

A raíz de esta clasificación deben distinguirse las siguientes instituciones:

1. Solidaridad. Ya se estudió en el curso de Obligaciones.

2. Fianza simple. Corresponde al concepto de fianza ya estudiado.

3. Fianza solidaria. Es aquella en que el fiador se obliga como el codeudor solidario.

Distinguir entre fianza simple y solidaria tiene importancia en los siguientes aspectos:
a) El fiador solidario está privado del beneficio de excusión [Art. 2358n°2].
b) Si existen varios fiadores solidarios, están privados del beneficio de división.

¿El fiador solidario es un fiador o un codeudor solidario? Calificarlo es de enorme importancia, pues
determina el régimen jurídica aplicable a la garantía. Así:
a) En la fianza rige el principio según el cual la obligación del fiador no puede ser más gravosa que
la del deudor principal [Art. 2343], principio que no es aplicable en la solidaridad.
b) El fiador goza de la excepción de subrogación [Art. 2355 y 2381n°2], de la cual está privado el
codeudor solidario.

~3~
 c) La prórroga de competencia estipulada por el deudor principal no afecta al fiador, pero sí al
codeudor solidario [Art. 185 COT].
d) Para los efectos del art. 1649: el fiador puede invocarlo, mas no el codeudor solidario.

|Doctrina francesa|, fundada en el art. 2021 del Code, enseña que el fiador solidario sigue siendo
fiador. El hecho que el fiador se obligue como codeudor solidario no transforma la caución en una
codeuda solidaria, sino que conserva su naturaleza de fianza y, por lo mismo, sigue siendo una
obligación accesoria.
El CC chileno no contiene una regla análoga al art. 2021, que disponga que son los "efectos" de
la obligación del fiador solidario los que se regirán por los principios de la solidaridad. Nuestro CC
se limita disponer que el fiador solidario queda privado del beneficio de excusión y de división.

/Vittorio Pescio y Leopoldo Urrutia/ afirman que el fiador solidario sigue siendo un fiador.
Argumentan que si se estima que el fiador solidario es un codeudor solidario, entonces la
estipulación de la fianza carecería de todo interés. La cláusula no produciría ningún efecto, lo que
contravendría con el art. 15621.

4. En la práctica forense se ha impuesto que el garante se obligue como fiador y codeudor solidario, la
que ha devenido en una cláusula de estilo.
Esta terminología no está contemplada en la ley. Es más, se trata de nociones antagónicas, de
categorías incompatibles, puesto que mientras el codeudor solidario es un deudor directo, el fiador
es un deudor subsidiario.
Surge entonces la importancia de calificar esta estipulación para determinar el régimen jurídico
aplicable: ¿Es un fiador, un fiador solidario o un codeudor solidario?
\Jurisprudencia\ ha resuelto que con dicha expresión el garante esta preconstituyendo un medio
de prueba para los efectos de acreditar que carece de interés en la deuda. En consecuencia, el fiador
y codeudor solidario, en sus relaciones con el acreedor, es considerado un codeudor solidario, un
deudor directo. En cambio, en las relaciones con el deudor principal obligado, es considerado un
fiador solidario.

E. Fianza civil y mercantil.

La fianza será civil o mercantil según lo sea el crédito garantizado.

1. Fianza civil: Es consensual, y prescribe de acuerdo a las reglas generales.

2. Fianza mercantil: Es solemne, debe constar por escrito [Art. 820 CCO].
Además, el art. 821 CCO permite que la fianza mercantil pueda ser remunerada.
Tiene plazo de prescripción especial [Art. 822 CCO].

~ No debe confundirse la fianza mercantil con el aval o fianza cambiaria. El aval es un acto escrito
y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en un documento
separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de
ella [Art. 46 L. 18.092]. El avalista NO es un fiador sino un codeudor solidario.

1 La distinción entre la fianza y la solidaridad estriba en que la primera es una obligación accesoria, en tanto que el codeudor
solidario es un deudor directo.

~4~
§ REQUISITOS DE LA FIANZA

\!/ La fianza debe reunir los requisitos generales de todo contrato. Además, debe existir una obligación
principal que se garantiza.

1. Consentimiento.
El contrato de fianza es por regla general consensual. El consentimiento eso sí, debe manifestarse en
forma expresa, NO tácita [Art. 2347]. Sin embargo, la aceptación se extiende a los accesorios del crédito
garantizado.
La exigencia de un consentimiento expreso no importa una condición de validez especial del contrato
de fianza, sino tan sólo una exigencia de prueba2.
En cuanto a la prueba, rigen las reglas generales, incluida la limitación de los arts. 1708 y 1709.

~ El consentimiento puede estar afecto a vicios:

a) Error.
b) Fuerza. Debe cumplir los requisitos del art. 1456 y 1457, por lo que la necesidad económica no es
suficiente para configurar este vicio.
c) Dolo: Recuérdese que el dolo debe ser obra del cocontratante, que en este caso es el acreedor.

2. Capacidad.
"El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal" [Art. 2350].
"Las personas que se hallen bajo patria potestad o bajo tutela o curaduría, sólo podrán obligarse como
fiadores en conformidad a lo prevenido en los títulos De la patria potestad y De la administración de
los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados en régimen de sociedad conyugal quisieren
obligarse como fiadores, se observarán las reglas dadas en el título De la sociedad conyugal [Art. 2342].

a) El pupilo: Para obligarse como fiador, requiere:

-Autorización judicial;
-Que la fianza se otorgue en favor del cónyuge, de un descendiente o ascendiente y;
-Que se invoque una causa urgente y grave.

b) Hijo sujeto a patria potestad. Requiere autorización escrita de quien lo tenga bajo su patria potestad, o
del curador adjunto en su caso. Y si lo hiciere, no será obligado sino hasta concurrencia del beneficio
que haya reportado de ellos [Art. 260]. La responsabilidad es remota, pues no responde del beneficio
salvo que la fianza haya sido remunerada.

c) Cónyuge. Se aplican los arts. 1751, 1749.5 y 1792-3, los que se analizarán en Derecho de Familia.

3. Objeto. Fianza de obligaciones futuras.

La obligación principal garantizada puede ser de dar, hacer o no hacer, pero la obligación del fiador
es siempre de dar y, aún más, de dar una suma de dinero [Art. 2343.2y4].
Si la obligación principal es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho sino a indemnizar en
caso de inejecución [Art. 2343.3]. Lo mismo acontece respecto de las obligaciones de no hacer.
El fiador ofrece:

2 Nodebe confundirse el consentimiento expreso con una formalidad o solemnidad especial. No se requiere el uso de frase
sacramentales.

~5~
 a) Un servicio: ofrece su patrimonio a las persecuciones del acreedor;
b) Un bien: el pago que puede exigir el acreedor.

\!/ Se pueden afianzar deudas futuras e incluso eventuales [Art. 2339].

En la fianza de obligaciones futuras y eventuales el servicio existe inmediatamente, pero el bien
objeto del contrato (la cantidad de dinero) es eventual.
El fiador puede retractarse mientras la obligación principal no exista, pero queda responsable al
acreedor y terceros de buena como el mandante. Es decir, se aplican las reglas del art. 21733.

4. Causa.
/Doctrina nacional/ enseña que en la fianza gratuita, la causa es la mera liberalidad, mientras que en la
remunerada, la remuneración.
Se objeta esta tesis, pues el deudor es extraño al contrato de fianza, y muchas veces será ignorante de
los motivos que inducen al fiador a obligarse.
/Algunos/ sostienen que la fianza es un contrato abstracto; la causa de la fianza se confunde con el
consentimiento.

5. Existencia de una obligación principal.

Al ser un contrato accesorio, no puede subsistir sin una obligación principal. Ésta última puede ser:
a) Civil o natural [Art. 2338]. El fiador de una obligación natural no goza del beneficio de excusión ni
de reembolso.
b) Pura y simple o sujeta a modalidad [Art. 2339].
c) Presente o futura.

§ OBLIGACIÓN DE RENDIR FIANZA Y CALIDADES DEL FIADOR

El fiador es libre de consentir o no en rendir fianza, pero puede estar obligado a procurar un fiador en
los casos en que la ley lo dispone [Art. 2348]:
a) Cuando el deudor lo haya estipulado [1];
b) Cuando las facultades del deudor disminuyen [2];
c) Cuando existan motivos que hagan temer que el deudor se ausente [3];
d) Si el fiador cae en insolvencia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza [Art. 2349].

Calidades que debe reunir el fiador [Art. 2350]:

1. Debe ser capaz de obligarse como tal.
2. Que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva [Art. 2350]. Sólo se tomarán en
cuenta los bienes inmuebles, excepto: los embargados; litigiosos; sujetos a hipotecas gravosas;
sujetos a condiciones resolutorias o que estén fuera del territorio del estado [3y4].
3. Que está domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva C. Apelaciones.

3 /Meza Barros/ critica la facultad de retractación. Afirma que ésta facultad no se justifica. Sin duda que, mientras no exista
la obligación principal, no hay fianza; el fiador de una obligación futura no resultará obligado sino cuando se perfeccione
la obligación principal. Pero la verdad, afirma este autor, es que la fianza de una deuda futura es una obligación
condicional, sujeta a la condición de existir la deuda; y es evidente que una persona condicionalmente obligada no puede
retractarse antes del cumplimiento de una condición.

~6~
§ EFECTOS DE LA FIANZA

I. Efectos entre fiador y acreedor.

Regulado en el párrafo 2° del título XXXV del L. IV, arts. 2353 y ss.

/Meza Barros/ distingue entre efectos que se producen antes de que el acreedor reconvenga al acreedor
y los efectos que se producen después de tal reconvención:

A. El fiador puede pagar antes de que sea exigible la obligación.

El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aún antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos
los casos en que pudiera hacerlo el deudor principal:
Obligación sujeta a plazo: éste normalmente beneficia al deudor, de modo que puede renunciarlo
[Art. 1497]. Sin embargo, en el mutuo a interés existen reglas especiales [Arts. 2204 y 10 L. 18010]
Obligación condicional: si el fiador paga antes que la condición se cumpla y ésta falla, podrá
repetir lo pagado [Art. 1485].

Consecuencias del pago anticipado:

1. Fiador no puede reconvenir al deudor sino una vez que el término haya vencido [Art. 2373];
2. El fiador que paga, sea o no anticipadamente, debe ponerlo en conocimiento del deudor
principal, si no da tal aviso:
a) Deudor principal podrá oponerle al fiador todas las excepciones de que el mismo deudor
hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago [Art. 2377.1].
b) Si el deudor, ignorando por falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no
tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del
deudor por el pago indebido4 [Art. 2377.2].

B. Exigible que sea la obligación, el fiador puede requerir al acreedor para que persiga al deudor.

1. "Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor, desde que sea exigible la deuda,
para que proceda contra el deudor principal; y si el acreedor después de este requerimiento lo
retardare, no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida
durante el retardo" [Art. 2356]5.
Lo normal es que el fiador espere a que el acreedor ejerza su acción contra él. Sin embargo, el
fiador puede temer que ante la demora del acreedor el deudor devenga insolvente. En tal caso, se
vería expuesto a pagar al acreedor y sus acciones de repetición en contra del deudor principal
tampoco tendrán resultados concretos debido precisamente a la insolvencia del deudor.
Se trata de una suerte de beneficio de excusión anticipado. Corresponderá al fiador probar que
el acreedor no persiguió al deudor y que éste cayó en insolvencia.

2. Exigible la obligación, el acreedor puede perseguir al fiador. El acreedor podrá ejercer la acción
personal derivada de la fianza contra el fiador.

4 Nótese que el fiador pagó lo debido; fue el deudor quien efectuó el segundo pago (pagó lo no debido); por eso es que la ley
dispone que el fiador queda subrogado en la acción del deudor principal contra el acreedor por el pago de lo no debido.
5 Esta regla no estaba contemplada en el Code, fue una innovación de Bello.

~7~
 a) ¿La caducidad del plazo respecto del deudor principal afecta al fiador?
/Doctrina/ y \Jurisprudencia\: No. Los hechos que producen la caducidad son personales del
acreedor, no afectan al fiador, quien se obliga a pagar al vencimiento, no antes, salvo que se
pacte lo contrario.

b) Para que el acreedor pueda perseguir al fiador ¿Es necesario que el deudor esté en mora?
/Somarriva/ deduce que no es necesario constituir en mora al deudor, pues para el art. 2335 basta
el incumplimiento6.

c) La acción del acreedor puede ser ordinaria o ejecutiva: ¿es título ejecutivo contra el fiador la
sentencia dictada contra el deudor principal?
Se discute en doctrina, y existen fallos contradictorios:
-\CS.15.12.1906\: no es título ejecutivo contra el fiador. Cosa juzgada afecta solamente a los
litigantes (acreedor y deudor).
-/Somarriva/ afirma tesis contraria. Cosa juzgada es excepción real de que puede prevalerse el
fiador. Luego, es injusto que el fiador pueda aprovecharse de la sentencia favorable al deudor
pero que no le afecte la desfavorable7.

d) El acreedor no puede invocar contra el fiador el privilegio de que goza contra el deudor:

* Tratándose de la solidaridad, se discute. Somarriva /distingue/:

-Si el vínculo que une a los deudores es de la misma naturaleza y todos ellos tienen interés en la
deuda: el acreedor podrá invocar el privilegio contra todos y cada uno de ellos.
-Si el vínculo que une a los deudores es de distinta naturaleza o alguno de ellos no tiene interés
en la deuda, el acreedor no podrá invocar privilegio.

* En la fianza no cabe duda que el acreedor NO puede invocar contra el fiador el privilegio de
que goza contra el deudor. Obligación del fiador es distinta de la del deudor principal. Los
privilegios son de derecho estricto, no pueden extenderse a una obligación distinta ni hacerse
valer sino contra las personas indicadas en la ley.

* Al fiador solidario se le aplica el mismo régimen que al fiador.

* Al fiador y codeudor solidario: Según \jurisprudencia\ se trata de un codeudor solidario.

\CS.26/05/1914\ No vale el privilegio contra el codeudor y deudor solidario. /Somarriva/
sostiene que la CS entendió que era fiador y por eso no valía en su contra el privilegio. El
autor contesta el argumento afirmando que en realidad no procedía el privilegio en razón de la
distinción que el mismo autor formula, arriba enunciada.

6 Se señala que del art. 2347, al referirse al "requerimiento hecho al principal deudor" pudiera permitir pensar que exige la
constitución en mora del deudor como requisito previo para accionar contra el fiador. /Pescio/ señala que la disposición
no impone la obligación de hacer el requerimiento, sino únicamente que en caso que éste haya existido el fiador debe
pagar las costas.
7 En caso que se demande por vía ejecutiva al fiador, este podrá oponer: a) todas sus excepciones personales; b) las
excepciones reales no opuestas por el deudor; c) alegar que entre el acreedor y el deudor hubo colusión.

~8~
 ~ Excepciones o medios de defensa que puede oponer el fiador al acreedor.

A. Beneficio de excusión.
"El fiador convenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes
de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o
prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda" [Art. 2357]8.
Se trata de un beneficio facultativo para el fiador ("...podrá exigir"). Excepcionalmente el
acreedor está obligado a practicar la excusión:
a) Cuando así se ha pactado.
b) [Art. 2365.2] Si el fiador, expresa e inequívocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo
que el acreedor no pudiere obtener del deudor, se entenderá que el acreedor obligado a la
excusión, y no será responsable el fiador de la insolvencia del deudor si:
-El acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar (lo debe probar fiador).
-El acreedor haya sido negligente en servirse de ellos (acreedor debe probar diligencia)9.

Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de excusión:

1. Que el fiador no esté privado de él. Regla general es que goce de este beneficio. Excepciones:
a) El fiador que lo ha renunciado expresamente [2358.1].
La renuncia puede ser expresa o tácita (si no opone el beneficio oportunamente en la etapa
procesal que corresponde).
La renuncia del fiador no afecta al subfiador [Art. 2360].
b) El fiador solidario [2].
c) El fiador de una obligación natural [3].
d) El fiador judicial [4].
e) El fiador hipotecario [5].

2. Que el beneficio se oponga en tiempo oportuno [Art. 2358n°5]:

a) Juicio ordinario: debe oponerse como excepción dilatoria [Art. 303n°5 CPC].
b) Juicio ejecutivo: Como excepción a la ejecución [Art. 465n°5 y 465 CPC].

Si el deudor al tiempo del requerimiento no tiene bienes y después los adquiere:

-/Somarriva/ afirma que el beneficio de excusión se tramitará incidentalmente, por lo que
deberá oponerlo en la oportunidad procesal para deducir incidentes (tan pronto como el fiador
tome conocimiento de la existencia de esos bienes del deudor principal).
-/Meza Barros/ sostiene que deberá deducirse como alegación o defensa; tan pronto como el
fiador tenga conocimiento de haber sobrevenido bienes al deudor [Art. 305.2 CPC].

\!/ El beneficio de excusión no puede oponerse sino una vez [Art. 2363].
Si la excusión de los bienes designados una vez no produjere efecto o no bastare, no podrá
señalar otros; salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal [2].

8 Se le denomina también beneficio de orden. En el proyecto de 1853, Bello distinguió entre el beneficio de excusión y el
de orden, distinción que no prosperó.
9 El acreedor responde de la culpa leve, por ser ésta la regla general.

~9~
 3. Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal [Art. 2358n°6].
Exigencia lógica; de lo contrario el ejercicio del BE constituiría un mero expediente dilatorio.
\!/ El requisito no se cumple con el señalamiento de cualquier bien.
[Art. 2359] "No se tomarán en cuenta para la excusión los siguientes bienes:
a) Los bienes existentes fuera del territorio del Estado;
b) Los bienes embargados10 11 o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro;
c) Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria;
d) Los hipotecados a favor de deudas preferentes.
La prueba de que los bienes no sirven para la excusión corresponde al acreedor.

* Los requisitos del beneficio de excusión y, en particular, el señalamiento de bienes, han cobrado
importancia por la remisión del art. 148 CC, que regula los bienes familiares, a las reglas de la
fianza12.

* El acreedor tiene derecho a exigir del fiador que le anticipe los costos de la excusión. Si bien en
el Code éste es un requisito de la excusión, nuestro CC innovó y lo estableció como una facultad
del acreedor [Art. 2361]:
"El juez en caso necesario fijará la cuantía de la anticipación, y nombrará la persona en cuyo
poder se consigne, que podrá ser el acreedor mismo" [2].
"Si el fiador prefiere hacer la excusión por sí mismo, dentro de un plazo razonable, será oído [3].

* Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas:

a) Caso del subfiador [Art. 2366]: Goza del BE tanto respecto del fiador como del deudor
principal.
b) Si hay varios codeudores solidarios y el fiador afianza solo a uno de ellos [Art. 2362]13.

Efectos del beneficio de excusión:

1. Se trata de una excepción dilatoria, retarda la persecución del fiador. Mientras el acreedor se
dirige contra los bienes del deudor principal, que fueran señalados por el mismo fiador para la
excusión, se paraliza el juicio contra el fiador.
2. "Si el acreedor es omiso o negligente en la excusión, y el deudor cae entre tanto en insolvencia,
no será responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la excusión
hubiere señalado" [Art. 2365].
3. Si los bienes excutidos son insuficientes: el acreedor es obligado a aceptarlo (excepción a la
indivisibilidad del pago), pero puede perseguir al fiador por la parte insoluta [Art. 2364].

10 La expresión "embargados" ha sido tomada en sentido amplio, comprensivo no sólo del embargo en sentido estricto, sino
como toda medida precautoria.
11 No se tomarán en cuenta los bienes inembargables ni los que el deudor posea en comunidad. \Jurisprudencia\ los ha
asimilado a los bienes litigiosos debido a la dificultad para la realización de los mismos.
12 Los bienes familiares se estudiará en Derecho de Familia. Por lo pronto, podemos señalar que en ese caso el cónyuge no
propietario reclama que, antes de hacer efectiva la deuda sobre los bienes familiares, se persigan otros bienes del mismo
cónyuge deudor.
13 Bello tomó esta regla de Pothier, quien la fundaba en una razón de justicia y una razón jurídica: en solidaridad hay
unidad en de la prestación. Este fundamento es errado pues olvidó que también existe pluralidad de vínculos. Nuestro CC
al seguir el criterio de Pothier incurre en una contradicción entre los arts. 2362 y 2372, este último no permite al fiador
ejercer la acción de reembolso sino sólo contra el codeudor solidario afianzado.

~ 10 ~
 B. Beneficio de división14.

[Art. 2367] "Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado
solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el
acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.
La insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero no se mirará como insolvente aquel cuyo
subfiador no lo está [2].
El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota
determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota" [3].

\!/ En Chile, el beneficio de división opera de pleno derecho, a diferencia de su modelo francés15.

Requisitos del beneficio de división.

1. Que el fiador no haya renunciado al beneficio.
2. Que no se hayan obligado solidariamente.
3. Que sean fiadores de un mismo deudor y misma deuda, aun cuando las fianzas se hubieren
constituido en épocas distintas [Art. 2368].
Ej. deudores distintos: varios codeudores solidarios y un fiador de cada uno.
Ej. obligaciones diversas: mismo acreedor y mismo deudor pero existen diversas obligaciones
entre éstos y un fiador para cada uno de ellas.

Forma de división.
Regla general: Cuotas viriles (partes iguales) [Art. 2367].
Excepción:
a) Insolvencia de un fiador grava a los otros16 [2].
b) Fiador que limitó su responsabilidad a una suma o cuota determinada: no será responsable
sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.

C. Excepción de subrogación.

"Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra
el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la
demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de
los otros fiadores por medio de la subrogación real" [Art. 2355].

"La fianza se extingue:

2°. En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía
derecho de subrogarse" [Art. 2381].

14 En los primeros tiempos del Derecho Romano la responsabilidad de los cofiadores era solidaria. Adriano introdujo el
beneficio de división. Hoy en día se vuelve a la solidaridad primitiva |BGB Suiza|.
15 El art. 2025 del Code dispone que cada uno de los cofiadores es obligado al total de la deuda. El art. 2026 prescribe
que, sin embargo, cada uno de los cofiadores, salvo que haya renunciado al beneficio de división, puede exigir que el
acreedor divida previamente su acción, reduciéndola a la parte o cuota de cada fiador.
16 Jurídicamente la solución carece de explicación. Si la obligación de los cofiadores es conjunta, la insolvencia de uno
no debiera gravar a los otros. Se trata de un resabio del derecho romano en que la fianza era naturalmente solidaria.

~ 11 ~
 # Nosotros definimos la excepción de subrogación como aquella que tiene por objeto extinguir
total o parcialmente la fianza cuando el acreedor, por su hecho o culpa, deje al fiador en la
imposibilidad de subrogarse en las acciones o garantías que el primero haya tenido contra el deudor
principal o los demás fiadores17.

Fundamento:
a) /Algunos/ es un hecho ilícito (delito o cuasidelito civil), lo que obliga al acreedor a indemnizar
al fiador, lo que se cumple mediante la privación de la acción de que el acreedor hubiera
dispuesto en contra del fiador18.
b) /Meza Barros/ afirma que el contrato de fianza es un contrato sinalagmático imperfecto, puesto
que la obligación del acreedor emana no del contrato, sino de un hecho posterior a su naci-
miento, al que la ley le atribuye el carácter generador de la obligación.

¿Quiénes pueden invocar la acción excepción de subrogación?

1. Todos los fiadores (fianza gratuita o remunerada; civil o comercial; legal, convencional o
judicial).
2. /Somarriva/ estima que el fiador solidario también puede invocarla.
3. En principio, codeudor solidario NO goza de esta acción, es un deudor directo. Salvo que:
a) acreedor haya obrado con dolo; o b) el acreedor se obligó a conservar sus acciones.
4. /Somarriva/ sostiene que también puede invocarla el tercero que hipoteca un bien propio para
garantizar una deuda ajena19.
5. /Somarriva/ estima que NO puede invocarla el tercer poseedor de la finca hipotecada que
adquiere el inmueble con el gravamen.

Requisitos para oponerla:

1. Que la pérdida de las acciones o garantías en que el fiador se podría subrogar se deba a culpa o
al hecho del acreedor. Comprende la culpa incomitendo (cancela una hipoteca, remite una
prenda) como a la inomitendo (no inscribe una hipoteca, deja prescribir sus acciones)20.
-La culpa de un tercero es un caso fortuito, por lo que no concede la excepción.
-Si las acciones perecen por culpa del fiador, tampoco puede invocarla.

2. Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al momento de la constitución de la
fianza.
a) /Doctrina mayoritaria/ estima que es un requisito de la excepción de subrogación, pues el
fiador, al obligarse, sólo pude tener en vista acciones de que disponía el acreedor en ese
momento y no las que aún no estaban en el patrimonio del acreedor, por lo que el acreedor no
resultaría perjudicado por la pérdida de acciones o beneficios que no esperaba.

17 Existe desde el Derecho Romano (exceptio cedendorum actiorum); eso sí, la subrogación no operaba de pleno derecho,
como ocurre en el derecho chileno actual, de modo que se requería la cesión de acciones.
18 Se critica esta tesis, pues entre fiador y acreedor existe contrato de fianza, luego no puede tratarse de una responsabilidad
extracontractual. Tampoco puede decirse que el acreedor tenga la obligación de conservar las acciones, puesto que ello
equivaldría a afirmar que la fianza es un contrato bilateral, en circunstancias que es unilateral.
19 Si bien el autor reconoce algunas críticas, como el hecho que la excepción de subrogación es excepcional y que en este
caso el tercero no es fiador, reafirma su tesis argumentando que en ambos casos no se trata de deudores directos sino que
acceden, garantizan una deuda ajena; y el art. 2429 dispone que se subroga al acreedor en los mismos términos que el
fiador, de lo que se colige que goza de esta acción.
20 Dentro de la culpa del acreedor se incluye o comprende la culpa de su mandatario.

~ 12 ~
 b) /Doctrina minoritaria/ estima que el fiador puede invocar la excepción de subrogación aún
cuando las acciones nacieron posteriormente a la constitución de la fianza, pues el art.
2381n°2 no distingue si las acciones nacieron antes o después de la constitución de la fianza21.

¿Qué debe entenderse por acciones?

R.- Todo derecho en que el fiador no pueda subrogarse. Todo mecanismo que permita el cobro
con cierta preferencia al derecho de prenda general /Cabrillac/. Ej.22

3. Debe tratarse de acciones útiles para el fiador. Si la acción no es útil, no perjudica al fiador23.

\!/ La excepción de subrogación debe alegarse. Por lo tanto, es renunciable. ¿Cómo se invoca?:
a) Normalmente como excepción, frente a una acción dirigida por el acreedor contra el fiador.
b) Nada impide invocarla como accion en juicio ordinario.
Si no se alega, importa renuncia, la cual es lícita24.

Efectos de la excepción de subrogación25:

1. Si las acciones perdidas hubieran permitido el reembolso total al fiador: se extingue la fianza.
2. Si las acciones perdidas no permitían el reembolso total, el fiador se libera parcialmente.

D. Excepciones reales y personales.

1. Excepciones reales: Son las inherentes a la obligación principal [Art. 2354], o las que resultan
de la naturaleza de la obligación, sin tomar en consideración la situación de las partes.
a) Nulidad absoluta;
b) Cosa juzgada;
c) Modos de extinguir las obligaciones.
d) Vicios del consentimiento [Art. 2354]*

2. Excepciones personales.
a) Condición y plazo;
b) Cesión de bienes;
c) Incapacidad relativa;
d) Transacción;

21 Agregan que en las fianzas de obligaciones futuras es muy complicado determinar cuáles eran anteriores y cuáles
posteriores a la fianza.
22 /Ej. Remite una prenda; cancela una hipoteca; no inscribe una hipoteca; no cumple una medida de publicidad que haga

oponible una garantía a terceros; renuncia a un derecho legal de retención; renuncia a una acción resolutoria; remite una
deuda a los demás cofiadores; deja prescribir un pagaré.
23 Ej. Cancela una hipoteca que concede preferencia de 3° clase, existiendo acreedores de primera clase que hubieran
cubierto sus créditos sobre el producto de la realización de la finca.
24 En |Francia| también se estimaba que la renuncia era lícita, sin embargo, se transformó en una cláusula de estilo en las
fianzas constituidas en favor de los bancos, por lo que después se declararon nulas.
25 /Somarriva/ estima que si el fiador pagó y al dirigirse contra el deudor se percata que las acciones se habían extinguido
por hecho o culpa del acreedor, el fiador gozará de la acción in rem verso contra el acreedor para que le restituya la
parte en que no ha podido subrogarse. /En contra/ se aduce el carácter irrenunciable de la excepción, por lo que una vez
extinta no puede revivir.

~ 13 ~
II. Efectos entre fiador y deudor.

A. Efectos anteriores al pago.

1. Derechos del fiador antes del pago. El fiador tiene derecho a que el deudor principal [Art. 2369]
a) Le obtenga el relevo.
b) Le caucione las resultas de la fianza.
c) Le consigne medios de pago.
La elección corresponde al fiador \Jurisprudencia\. No goza de este derecho el que afianzó
contra la voluntad del deudor.

Circunstancias que autorizan al fiador para ejercer este derecho:

a) Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente los bienes;
b) Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto plazo,
y se ha vencido este plazo;
c) Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediatamente exigible la
obligación en todo o parte;
d) Si hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza.
e) Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes raíces
suficientes para el pago de la deuda.

Fiadores que gozan de este beneficio: Todos los fiadores; también el fiador solidario. Aún más,
el fiador y codeudor solidario también, pues en sus relaciones con los demás codeudores es un
fiador.

2. Fiador y deudor están obligados, recíprocamente, a darse aviso del pago.

a) Si paga el deudor sin dar aviso al fiador [Art. 2376];
b) Si paga el fiador sin dar aviso al deudor:
-Pierde el derecho de reembolso [Art. 2377.2];
-Deudor podrá oponerle excepciones que hubiera podido oponer al acreedor [1].

B. Efectos posteriores al pago.

1. Acción de reembolso. "El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo
que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada por el
deudor.
Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas generales" [Art. 2370].

Condiciones para el ejercicio de la acción de reembolso:

a) Que el fiador no se encuentre privado de la acción de reembolso. Están privados:
-El fiador de una obligación natural [art. 2375n°1];
-El fiador que se obliga contra la voluntad del deudor principal [n°2];
-El fiador que no da aviso al deudor principal si éste último también paga la deuda.
b) Que haya pagado la deuda. La obligación debe extinguirse por pago u otro medio oneroso.
c) Que el pago haya sido útil. Es decir, que extinga la deuda [Art. 2375n°3].
d) Que la interponga oportunamente. Acción prescribe en 5 años según reglas generales.

~ 14 ~
 ¿Contra quién puede entablarse la acción?
R.- Contra el deudor. Ahora, si son varios los deudores:
a) Obligaciones simplemente conjuntas: contra cada uno de ellos por su cuota.
b) Obligación solidaria:
-Si fiador afianzó a todos los deudores solidarios: puede ejercer la acción de reembolso
por el total contra cualquiera de ellos [Art. 2372].
-Si fiador afianzó solamente a uno de los deudores solidarios: sólo puede dirigirse contra
el codeudor solidario que afianzó por el total de lo que pagó26.

2. Acción subrogatoria.
"Se efectúa la subrogación por el solo ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio.
3° Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente. [Art. 1610].

\!/ Acción subrogatoria tiene la ventaja de que permite gozar de las garantías de que estaba
investido el acreedor (a diferencia de la acción de reembolso).
Sin embargo, a diferencia de la acción de reembolso, no permite cobrar intereses (si la
obligación principal no los tenía) ni gastos, ni perjuicios.

Casos en que fiador no goza de acción subrogatoria:

a) Fiador de obligación natural.
b) Fiador que no dio aviso y deudor paga nuevamente.

Contra quién se dirige:

a) Deudor principal;
b) Codeudores solidarios;
c) Cofiadores.

Diferencias entre acción de reembolso y acción subrogatoria:

Acción de reembolso Acción subrogatoria

Constituye un derecho propio del fiador. El fiador ocupa el mismo lugar del acreedor.
Permite el cobro de capital, intereses, gastos Permite el cobro de los estrictamente pagado al
y perjuicios. acreedor.
NO permite al fiador invocar las garantías de Permite al fiador invocar las garantías de que
que estaba investido el acreedor. estaba investido el acreedor.

3. Acción del fiador contra su mandante.

Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el fiador que ha pagado tendrá
acción contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa contra el principal deudor.

Si el fiador paga contra el acreedor, dispone:

a) De la acción contra el "mandante".
b) De las acciones subrogatoria y de reembolso, propias de la fianza, contra deudor principal.

26 No puede ejercer la acción de reembolso contra los demás codeudores solidarios no afianzados. Sin embargo, puede
entablar en su contra la acción subrogatoria [Art. 2372].

~ 15 ~
 III. Efectos entre los cofiadores.

Deuda se divide de pleno derecho, y la insolvencia de uno grava a los otros.

Derechos del cofiador que paga más de lo que le corresponde: "El fiador que paga más de lo que
proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra
los cofiadores" [Art. 2378].
Ej: Al cofiador A le corresponde pagar 100 y paga 250. Cobrará 100 al deudor principal por acción
de reembolso o subrogatoria; y 150 a los demás cofiadores, mediante acción subrogatoria.

Excepciones de los cofiadores: "Los cofiadores no podrán oponer al que ha pagado, las excepciones
puramente personales del deudor personal.
Tampoco podrán oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones puramente personales que
correspondían a este contra el acreedor y de que no quiso valerse" [Art. 2379].

§ EXTINCIÓN DE LA FIANZA

1. Extinción por vía consecuencial:

La fianza se extingue por la extinción de la obligación principal, en todo o parte [Art. 2381n°3].

2. Extinción por vía principal:

La fianza se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones, según las reglas
generales27 28.
A veces se extingue la fianza y con ella la obligación principal (Ej. pago). Otras veces no ocurre
así (Ej. relevo de la fianza).
Existen formas peculiares de extinción:
a) Relevo [Art. 2381n°1].
b) Excepción de subrogación.
c) Artículo 1649.

27 Siel acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor
estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del
objeto [Art. 2382].
28 Se extingue la fianza por la confusión de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor o fiador; pero en este segundo
caso la obligación del subfiador subsistirá [Art. 2383].

~ 16 ~
 DERECHO CIVIL [Contratos especiales]
CONTRATO DE PRENDA

§ CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

# Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su
crédito [Art. 2384.1]. La cosa entregada se llama prenda [2]. El acreedor que la tiene se llama acreedor
prendario [3].
/Guzmán Brito/ denomina al acreedor prendario pignoratario, y al deudor prendario pignorante.

Definiciones doctrinarias:
1. Es un contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para seguridad de su crédito,
otorgándole la facultad de perseguir la cosa empeñada, retenerla en ciertos casos y pagarse
preferentemente con el productor de su realización, si el deudor no cumple la obligación garantizada
/Meza Barros/.
2. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de
su crédito, dándole la facultad de venderla y de pagarse preferentemente con el producido de la
venta si el deudor no cumple su obligación /Somarriva/.

De esta definición legal se desprenden los siguientes elementos:

1. Es un contrato, pues es un acuerdo de voluntades que crea derechos. El artículo 2392 subraya que
requiere se requiere el acuerdo de voluntades. La prenda puede ser constituida no sólo por el deudor
sino también por un tercero que grava una cosa propia en garantía de una obligación ajena [Art.
2388].
2. Es real, pues se perfecciona con la entrega de la cosa.
3. Recae sobre una cosa mueble.
4. Constituye una caución, pues es una obligación accesoria que tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal.

Acepciones a la palabra prenda

1. Se utiliza para referirse al contrato de prenda [Art. 2384.1]
2. Para referirse a la cosa empeñada [2384.2]
3. Para referirse al derecho real que genera [Art. 577].
1
Existen también prendas especiales, regidas por estatutos particulares, denominadas genéricamente como prendas sin
desplazamiento, que se caracterizan pues el constituyente de la garantía conserva la tenencia de la cosa: Prenda agraria, prenda
industrial, prenda de valores mobiliarios, prenda sobre almacenes generales de depósitos, prenda sin desplazamiento [Ley 18.112].
 § CARACTERES DE LA PRENDA

A. Características del contrato de prenda

1. Es un contrato real [Art. 2386]. Se perfecciona por la entrega de la cosa. La entrega además
cumple una función de publicidad a terceros.
Exc./ Prendas sin desplazamiento, que generalmente son solemnes.

2. Es un contrato unilateral. El acreedor prendario o pignoratario es el único que resulta obligado:

su obligación consiste en restituir la cosa empeñada, una vez satisfecho el crédito garantizado2.
Exc./ Prendas sin desplazamiento, no existe obligación de restitución, pues la cosa permanece
en poder del deudor.

3. Es un contrato accesorio [Art. 2384 en relación con el art. 46]; [Art. 2385].

4. No es claro si se trata de un contrato gratuito u oneroso.

a) Se dice que es oneroso porque no solo reporta utilidad para el acreedor prendario, sino
también para el deudor prendario, ya que gracias a ella al deudor se le otorgará un crédito
que de otro modo le hubiera sido denegado.
b) Se dice también que sería gratuito, en caso que se constituya después de la obligación a que
accede, o si se constituye por un tercero, pues en estos casos el contrato solo reportaría
utilidad al acreedor prendario.
En todo caso, la discusión tiene un interés puramente doctrinario, ya que los aspectos prácticos
están resueltos por el legislador:
- En cuanto a la clase de culpa de que se responde: Culpa leve [Art. 2394].
- En cuanto a la acción pauliana: Se considera un contrato oneroso [Art. 2468].

B. Características del derecho real de prenda

1. Una vez efectuada la tradición, el contrato da origen a un derecho real de prenda [Art. 577]. El
pignoratario es dueño y poseedor del derecho real de prenda pero mero tenedor de la cosa
empeñada.
2. Es un derecho mueble.
3. Es un derecho preferente. La prenda confiere un privilegio de segunda clase [Art. 2474 N°3]
4. Constituye un principio de enajenación. Lo que importa para la capacidad de las partes y para
su constitución sobre bienes embargados [ART. 1464 N° 3].
5. Es un título de mera tenencia [Art. 714]. Pignoratario tiene los derechos y obligaciones del
depositario [Art. 2395].
6. Es un derecho indivisible [Art. 2396; 1526 N° 1; 2405].

2
Puede devenir en un contrato sinalagmático imperfecto, cuando surgen gastos de conservación y/o de perjuicios [Art. 2396].

~2~
 § FORMALIDADES DEL CONTRATO DE PRENDA

A. Formalidades de la prenda de cosas corporales.

1. El contrato de prenda no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor [Art. 2386].
El desasimiento del deudor se exige para asegurar la eficacia de la garantía y cumplir una
función de publicidad a terceros, quienes tendrá noticias de la caución. De esto se desprende
que la entrega debe ser real y no simbólica3.
2. Salvo la prenda sin desplazamiento, que está sujeta a formalidades especiales, no es necesario
que la prenda civil conste por escrito4. No obstante, en caso que la prenda no conste por escrito
rige la limitación de la prueba testimonial [Arts. 1708 y 1709].

B. Formalidades de la prenda civil sobre créditos.

La prenda no sólo puede recaer sobre cosas corporales, sino también sobre derechos personales o
créditos. En estos casos requiere:
1. Entrega del título.
2. Notificación al deudor prohibiéndole que pague al acreedor (deudor prendario). A diferencia de
la cesión de crédito, acá la notificación es una solemnidad. Mediante la notificación se realiza
el desasimiento. Se puede reemplazar la notificación por la aceptación del deudor.

C. Formalidades de las prendas especiales.

No se exige la entrega, sino que se impone una solemnidad, que dependerá de la prenda que se trate.
Prenda sin desplazamiento de la Ley 18.112 exige escritura pública. Por lo tanto, en estos casos el
contrato no será real sino solemne.

§ CAPACIDAD

Dado que la prenda priva de importantes atributos del dominio, como el uso y el goce, el deudor prendario
debe tener facultad de disposición, pues la prenda constituye un acto de enajenación. Por ello, los incapaces,
para constituir prenda, deben sujetarse a las reglas de enajenación de bienes muebles.
1. Personas sujetas a tutela o curatela: Para empeñar muebles preciosos del pupilo se requiere
autorización judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta.
2. Hijo sujeto a patria potestad: El padre o madre que ejerce patria potestad puede empeñar bienes
del hijo; también el hijo menor adulto autorizado por el padre o madre que la ejerce.
3. Cónyuges casados en sociedad conyugal: Art. 1749 no contiene limitación especial, salvo que
prenda tenga por objeto garantizar obligaciones de terceros.
4. Cónyuges casados en régimen de participación de gananciales: No hay limitación [Art. 1792-3].
3
Esta conclusión se desprende: 1. Porque el acreedor está obligado a conservar y a restituir, luego ello supone la entrega real. 2.
Notas de Bello al art. 2552 del proyecto de 1853. Esta regla fue tomada de Pothier, que exigía la entrega real. 3. Entrega real da
publicidad del gravamen, evitando perjuicios a terceros. 4. La creación de la prenda sin desplazamiento se justifica precisamente
por la necesidad de la entrega real.
4
La prenda comercial sí debe constar por escrito.

~3~
§ COSAS QUE PUEDEN EMPEÑARSE

En principio pueden empeñarse todas las cosas muebles, corporales e incorporales.

No pueden ser objeto del contrato de prenda:

a) Cosas futuras (no pueden ser entregadas).
b) Las naves en ciertos casos (son objeto del contrato de hipoteca) [Art. 2418].

Prenda sobre derechos reales: NO puede constituirse prenda en derecho reales que recaigan sobre inmuebles
(como servidumbre, habitación, censo).
Se discute si puede constituirse sobre derechos reales que recaen sobre cosas muebles. El CC razona sobre
la base de la prenda que puede recaer sobre derechos personales, sin mencionar la prenda sobre derechos
reales, lo que permite cuestionar su validez.

Venta de cosa ajena: Los actos sobre cosa ajena, por regla general, son válidos en nuestro derecho, por lo
que perfectamente puede constituirse. Sin embargo, y al igual que en la compraventa, el dueño conserva
sus derechos mientras el acreedor prendario no adquiera el derecho real de prenda por prescripción [Arts.
670, 2498.2 y 2515].
a) Si el dueño no reclama la cosa empeñada, subsiste el contrato, a menos que el acreedor prendario
sepa que la cosa fue hurtada, o tomada por fuerza, o perdida, en cuyo caso podrá restituir la cosa
empeñada o dar noticia al dueño [Art. 2390].
b) Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento, y se verificare la restitución, el
acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra
caución competente, y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligación principal,
aunque haya plazo pendiente para el pago [Art. 2391].

§ OBLIGACIONES QUE PUEDEN CAUCIONARSE CON PRENDA

En principio, toda obligación puede caucionarse con prenda.

a) Obligaciones de dar, hacer o no hacer.
b) Obligaciones civiles y naturaleza [Art. 1472].

Por regla general, se entiende que la prenda sólo puede asegurar obligaciones determinadas y específicas.
Se discute la validez de la cláusula de garantía general prendaria.
1. /Algunos/ sostienen su validez: a) no existe prohibición expresa, y en derecho privado puede hacerse
tolo lo que no esté expresamente prohibido; b) El art. 373 permite constituir prenda sobre
obligaciones futuras; c) El art. 2401 permite que la prenda garantice muchas deudas.
2. /Otros/ sostienen su nulidad: a) No es lícita la prenda de obligaciones futuras; b) no existen reglas
análogas a los arts. 2413, 2427 y 2431, que permiten la cláusula de garantía general hipotecaria.

~4~
 § EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA

A. Derechos del acreedor

1. Derecho de retención: Consiste en el derecho del acreedor a conservar la tenencia de la prenda

hasta el pago íntegro de su crédito [Art. 2396.1].
Este derecho compele al deudor a cumplir, pues es la única forma de recuperar la prenda. El
derecho de retención sólo cesa con el pago total de la deuda [Art. 2396 y 1591]. Debe pagarse
el capital, intereses, gastos de conservación y los perjuicios ocasionados por su tenencia.

Excepciones:
a) Sustitución de la prenda: “Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la
prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será oído” [Art. 2396.2]. Según el profesor
/Caprile Biermann/, se trataría de una excepción a la fuerza obligatoria de los contratos del
art. 1545.
Se discute si al sustituir la cosa empeñada se trataría de una nueva prenda, o bien solo
una subrogación real.
b) Abuso de la prenda: “Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el
deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada” [Art. 2396.3]. El acreedor
no puede servirse de la prenda [Art. 2395]. Por ello, el simple uso de la cosa constituye un
abuso y acarrea la extinción de la prenda.
c) Prenda tácita: Satisfecho el crédito garantizado, el acreedor debe restituir la prenda. ¿Tiene
el acreedor derecho a retener la cosa empeñada si existen otras obligaciones pendientes pero
que no estuvieren asegurada por la prenda?
El artículo 2401 lo permite y cumpliéndose los requisitos indicados.

2. Derecho de persecución: El acreedor puede ejercer la acción reivindicatoria para recobrar la

tenencia de su derecho real de prenda [Art. 2393]. En esta acción no se reclama el dominio de
la cosa sino solo su tenencia, pues es la única forma de poder ejercer el derecho real de prenda.
Puede ejercer la acción incluso contra el dueño de la cosa, salvo que pague la totalidad de la
deuda.

3. Derecho de venta: “El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor
moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague” [Art. 2397]5.
El deudor puede participar en la subasta [Art. 2398]. El deudor puede pagar hasta la
consumación de la venta o de la adjudicación.
A falta de postura admisible, el acreedor tiene a derecho que la cosa sea apreciada por peritos
y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito.
Está prohibido el pacto comisorio, que es la estipulación que autoriza al acreedor para
apropiarse de la prenda o para realizarla en forma diversa de la prevista por la ley.

5
La prenda no excluye el derecho de prenda general de acreedor, el acreedor podrá ejercer la acción personal y dirigirse contra
los demás bienes presentes y futuros del deudor.

~5~
 4. Derecho de preferencia: La prenda confiere privilegio de 2° clase [Art. 2474 N° 3]. Es de
carácter especial, por lo que sólo vale sobre la cosa empeñada. Si el acreedor persigue otros
bienes del deudor, no goza de preferencia6.

5. Derecho de indemnización de gastos y perjuicios. El acreedor goza de acción prendaria

contraria, para cobrar los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la
conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia [Art. 2396].

B. Obligaciones del acreedor

1. Obligación de conservar y restituir la cosa empeñada: Acreedor tiene la obligación de

conservar y guardar como un buen padre de familia y de restituir la cosa empeñada una vez
satisfecho el crédito garantizado y pagados los gastos y perjuicios [Art. 2396, 2401 y 2403]. Se
hace exigible una vez que se ha satisfecho íntegramente el crédito.
La restitución se hace con los aumentos recibidos de la naturaleza o del tiempo [Art. 2403]. Los
frutos podrán pertenecer al acreedor prendario, imputándose al crédito.

2. Obligación de no usar la prenda. No puede servirse de la prenda sin el consentimiento del

acreedor [Art. 2395].

C. Derechos y obligaciones del deudor

1. Derecho a que se le restituya la prenda. Deudor dispone de acción prendaria directa, acción
personal para exigir al acreedor la restitución de la cosa empeñada. Esta acción prescribe en
cinco años contados desde que obligación se hizo exigible. Además dispone de acción
reivindicatoria, la que puede ejercer contra el acreedor o terceros. Prescribe de conformidad al
artículo 2517.

2. Otros derechos:
a) Retención en caso de abuso [Art. 2396]
b) Substitución de la prenda [Art. 2396]
c) Indemnización por deterioros en la cosa empeñada [Art. 2394]
d) Derecho a vender la cosa o constituir derecho de goce o tenencia [Art. 2404].
e) Derecho a concurrir a la subasta [Art. 2398]
f) Derecho a pagar antes del remate [Art. 2399]

3. Obligación eventual de pagar gastos y perjuicios

6
/Doctrina mayoritaria/ sostiene que en la prenda civil no puede plantearse el conflicto entre pluralidad de acreedores
prendarios, dado que no es factible constituir una misma prenda favor de dos o más acreedores.

~6~
 Transferencia del derecho real de prenda

Dado el carácter accesorio de la prenda, la transferencia o la cesión del crédito trae aparejada la
transferencia de la prenda que la garantiza. Las formas en que puede transferirse son:
a) Sucesión por causa de muerte, a título universal (herencia) o singular (legado)
b) Subrogación [Art. 1612]
c) Cesión de créditos [Art. 1906]

§ EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA

A. Extinción por vía consecuencial. La prenda se extingue conjuntamente con la obligación

principal a la que accede.

B. Extinción por vía principal. La prenda puede extinguirse pero la obligación principal subsiste:
1. Por la destrucción total de la cosa empeñada [Art. 2406.1]. La norma exige la pérdida total. Si
es parcial, subsiste la prenda en lo que resta.
2. Adquisición por el acreedor del dominio de la prenda [2].
3. Resolución del derecho del constituyente [3]. Según /Meza Barros/ la prenda se extingue sin
distinguir si el acreedor estaba de buena o mala fe. Sin embargo, el acreedor de buena fe goza
del derecho del artículo 2391.
4. Abuso de la prenda por el acreedor.

~7~
 DERECHO CIVIL [Contratos Especiales]
CONTRATO DE HIPOTECA

# La Hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor [Art. 2407]1.
Se critica esta definición, puesto que no da una idea exacta de la institución. Por lo demás, define el
derecho real de hipoteca y no el contrato de hipoteca.
/Somarriva/ la define como el derecho real que recae sobre un inmueble que, permaneciendo en poder
del constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse
preferentemente del producto de la subasta.

La Hipoteca es un contrato (convención generadora de derechos). Este contrato es el título que sirve de
antecedente para requerir la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Practicada la inscripción,
surge el derecho real de hipoteca, que concede una serie de prerrogativas al acreedor hipotecario.
Como se ve, el legislador ocupa la misma denominación para referirse al contrato de hipoteca y al
derecho real de hipoteca.

§ CARACTERES DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA

1. Es un derecho accesorio, un derecho real de garantía.

Es accesorio, pues está destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de
manera que no puede subsistir sin ella2. De este carácter se derivan ciertas consecuencias:
a) La hipoteca se extingue junto con la obligación principal [Art. 2434].
b) Puede otorgarse antes o después del contrato a que accede [Art. 2413].
c) La hipoteca, debido a su carácter accesorio, tiene un límite, establecido en el art. 2431, que
regula la hipoteca de máxima.

2. Es un derecho inmueble.
Por regla general, sólo se puede constituir sobre bienes inmuebles, por lo que el derecho real
tiene también este carácter [Art. 2418 y 580].
Exc./ La hipoteca de naves, que son bienes muebles.

3. La cosa hipotecada permanece en poder del deudor.

4. Es un derecho indivisible.
Esto se traduce en que el inmueble en su totalidad y cada una de sus partes, está afecto al pago de
toda la deuda y de cada fracción de la misma [Art. 2408].
Debe recordarse además el art. 1526n°1, estudiado en Obligaciones.

5. Otorga un derecho de preferencia al acreedor: Confiere un derecho de tercera clase al acreedor.

1 "Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para seguridad de su crédito" [Art. 2384].
2 Dentro de la clasificación de los derechos reales en de goce y de garantía, la hipoteca pertenece a esta segunda categoría:
tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

~1~
§ FUENTES DE LA HIPOTECA

En |Derecho Comparado| se distingue en hipoteca legal, judicial y convencional. Nuestra legislación

NO conoce las hipotecas judiciales.

A. Se menciona como un caso de hipoteca legal el contemplado en el art. 662 del CPC:

"Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante el juicio divisorio reciban bienes
en adjudicación, por un valor que exceda del ochenta por ciento de lo que le corresponda percibir,
pagarán de contado dicho exceso" [Art. 660 CPC].

"En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio
divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas,
para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se
pague de contado el exceso a que se refiere el art. 660. Al inscribir el Conservador el título de
adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.
Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor" [Art. 662].

Se discute en doctrina si para que se entienda constituida la hipoteca legal, es o no necesaria la

inscripción. Según el mismo art. 662 el Conservador, al inscribir la partición, si ella da cuenta de un
alcance que excede el 80% del haber probable debe practicar la inscripción de la hipoteca. Si el
Conservador no la practica, surge la controversia:
/Rodríguez Grez y otros/ sostienen que el derecho real de hipoteca existe por el solo ministerio de la
ley, pese a la omisión de la inscripción;
/Otros/ señalan que si el Conservador no practica la inscripción no ha nacido el derecho real de
hipoteca, el afectado sólo puede perseguir la responsabilidad civil del Conservador.

B. Hipoteca convencional es la que acuerdan las partes al celebrar el contrato de hipoteca, que una vez
inscrito (efectuada la tradición) da origen al derecho real de hipoteca.

§ HIPOTECA CON CLÁUSULA DE GARANTÍA GENERAL HIPOTECARIA

El CC razonó sobre la base de una obligación principal que era garantizada con la hipoteca. ¿Podrá
pactarse hipoteca para asegurar cualquier obligación presente o futura que el constituyente tenga o
llegue a tener a cualquier título con el acreedor hipotecario? Esta es la llamada hipoteca con cláusula de
garantía general.
En la práctica comercial y bancaria es frecuente que se constituya una hipoteca con cláusula de
garantía general, de modo que todas las obligaciones que el cliente tenga en el presente o llegue a tener
en el futuro para con el banco o acreedor estarán garantizadas con hipoteca.
En un comienzo se discutió su legalidad, basados en que:
a) El CC no la contempla expresamente.
b) Si bien el CC acepta la hipoteca para caucionar obligaciones futuras, se trata de obligaciones
determinadas, que sabemos a ciencia cierta que van a surgir y en qué consistirán.
c) Resulta imposible cumplir con la exigencia del art. 2432n°2 (fecha y naturaleza de contrato a que
accede la hipoteca).

~2~
 Hoy en día ya no se cuestiona su legalidad, la práctica comercial y bancaria la ha impuesto por su
enorme utilidad práctica. En favor de su admisión se señala:
a) El CC permite la constitución de hipoteca para garantizar obligaciones futuras [Art. 2413].
b) La exigencia del art. 2432n°2 es solamente aplicable para las hipotecas constituidas para garantizar
obligaciones presentes; no es aplicable a aquellas que garantizan obligaciones futuras.
c) Se afirma que la primera persona que constituyó una hipoteca con cláusula de garantía general fue
Enrique Cood, discípulo de Andrés Bello, en un banco de Valparaíso. Se aduce que si él la
constituyó, fue porque previamente consultó a Bello sobre su admisibilidad.

§ EL CONTRATO DE HIPOTECA

A continuación, estudiaremos las particularidades del contrato de hipoteca:

I. Capacidad de las partes.

Sólo pueden constituir hipoteca las personas que cuentan con capacidad para enajenar [Art. 2414].
Los incapaces deberán completar su capacidad con las formalidades habilitantes que la ley señala:
a) El menor requerirá autorización judicial con conocimiento de causa [Art. 254].
b) El marido requerirá autorización de la mujer [Art. 1749].
c) Art. 393.

II. Solemnidades del contrato de hipoteca.

El contrato de hipoteca es solemne: debe otorgarse por escritura pública [Art. 2409]3.
"La hipoteca deberá además ser inscrita en el RCBR; sin este requisito no tendrá valor alguno ni se
contará su fecha sino desde la inscripción" [Art. 2410].
Algunos autores sostuvieron que la inscripción era solemnidad del contrato de hipoteca. Esta
tesis está desechada: la inscripción NO es solemnidad del contrato, éste se perfecciona con la sola
escritura pública. La inscripción se exige para efectuar la tradición del derecho real de hipoteca.

Requisitos de la inscripción [Art. 2432]:

1° Nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviera alguna, y las mismas
designaciones relativamente al deudor.
2° Fecha y naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra.
3° La situación de la finca hipotecada y sus linderos.
4° La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo precedente.
5° Fecha de la inscripción y firma del Conservador.
Las menciones de los n° 1,2,3 y 4 NO son esenciales, su omisión no acarrea la nulidad de la
inscripción hipotecaria, siempre que por medio de ella o del contrato pueda venirse en conocimiento
de lo que en la inscripción se eche de menos.
La mención del n° 5 es esencial, por lo que su omisión acarrea la nulidad de la inscripción.

3 Puede otorgarse en la misma escritura en que consta el contrato a que accede, o bien en instrumentos separados. Ej.: En la
misma escritura pública se puede pactar el contrato de mutuo, y para asegurar su pago el contrato de hipoteca.

~3~
III. Características del contrato de hipoteca.
1. Es un contrato unilateral.
2. Es un contrato gratuito.
3. Es un contrato solemne.
4. Es un contrato accesorio.
5. Es un contrato nominado y típico.

VI. Cosas sobre las cuales se puede constituir hipoteca.

Según el art. 2418, se puede constituir hipoteca sobre:

1. Bienes raíces que se posean en propiedad. En verdad lo hipotecado no es el inmueble mismo,
sino el derecho de dominio que el propietario tiene sobre dicho inmueble. Como la ley no
distingue, se puede constituir hipoteca sobre la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria.
2. Bienes raíces que se posean en usufructo. Lo que se hipoteca es el derecho de usufructo, no
extendiéndose a los frutos percibidos [Art. 2423]. La garantía del acreedor es precaria, puesto
que la hipoteca se extingue al extinguirse el usufructo.
3. Hipoteca de naves. Regida por el CCO.
4. Hipoteca de minas. Regida por el Código de Minería.

~ Otros aspectos de interés en relación con el objeto hipotecado.

A. Hipoteca de bienes futuros: Se trata en realidad de una hipoteca de bienes ajenos (existen, pero
no pertenecen al constituyente) [Art. 2419].

B. Hipoteca de cuota.
"El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero
verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se
adjudiquen, si fueren hipotecable. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si
éstos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de
la inscripción hipotecaria" [Art. 2417].

\!/ Cualquier comunero puede hipotecar su cuota de alguno de los inmuebles que pertenecen a
la comunidad (la situación es la misma si hipoteca el inmueble completo).
Los efectos de la hipoteca quedarán sujetos al resultado de la partición: si en ella se adjudica
el inmueble al que constituyó la hipoteca, el acreedor hipotecario contará con la hipoteca; de lo
contrario, en virtud del efecto declarativo y retroactivo de la adjudicación, debemos entender que
ese inmueble jamás perteneció al constituyente de la hipoteca, de modo que ésta cauda.
Para evitar esta incertidumbre el acreedor hipotecario exigirá que la hipoteca sobre el bien
común sea constituida por todos los comuneros.

C. Hipoteca de cosa ajena. En épocas pasadas se discutió la validez de la hipoteca de cosa ajena:
1. /Algunos/ sostuvieron era nula, basada en la expresión del art. 2414: "no podrán constituir
hipoteca sobre sus bienes sino...".

~4~
 2. Hoy la discusión está superada, la hipoteca sobre cosa ajena es perfectamente válida, pero
inoponible al verdadero dueño, mientras el acreedor hipotecario no adquiera el derecho real
de hipoteca por prescripción adquisitiva. Señalan como argumentos:
a) El art. 2417 contempla un caso en que una persona (comunero) constituyó hipoteca sobre
cosa ajena, contrato que según el mismo artículo es válido.
b) El art. 2498 permite adquirir por prescripción adquisitiva el derecho real de hipoteca, lo
cual ocurrirá en el caso en que el constituyente no era el dueño de la cosa hipotecada.

\!/ NO debemos confundir la hipoteca de cosa ajena con el caso del tercero poseedor de la finca
hipotecada (en este último caso se hipoteca una cosa propia).

D. Suerte de los inmuebles por adherencia y por destinación. La hipoteca constituida sobre
bienes raíces afecta también a los inmuebles por adherencia y por destinación, pero deja de
afectarlos desde que pertenecen a terceros [Art. 2420, 570, 905 y 1830]4.

§ EFECTOS DE LA HIPOTECA

Por efectos de la hipoteca nos referimos a los efectos que genera el derecho real de hipoteca, sea
que el título que le antecedió haya sido la ley o la convención de las partes.
La doctrina divide esta materia en:

I. Efectos en relación a la finca hipotecada.

La hipoteca que grava el inmueble afecta no sólo a la finca hipotecada, sino que además se
extiende:
1. A los inmuebles por destinación [Art. 2420]. Sin embargo, desde que el dueño los enajena a un
tercero, dejan de estar afectos a hipoteca;
2. A los inmuebles por adherencia;
3. A los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada [Art. 2421]5;
4. Al precio de la expropiación del inmueble hipotecado;
5. A la indemnización debida por los aseguradores de la cosa hipotecada.
6. A las pensiones devengadas por el arrendamiento del bien hipotecado.

II. Efectos en relación a los derechos del dueño del inmueble hipotecado.
Antes de que el acreedor ejercite la acción hipotecaria, el dueño del inmueble hipotecado puede
usar, gozar, disponer de él y de sus accesorios, pero en términos tales que no lesione los derechos
del acreedor hipotecario disminuyendo la garantía.
El dueño puede enajenar (vender, aportar, permutar) o hipotecar la cosa hipotecada [Art. 2415].
Si se estipulara lo contrario el pacto sería nulo absolutamente. La enajenación o constitución de
nueva hipoteca no perjudica al acreedor hipotecario: en el caso de enajenación, el acreedor

4 Cuando el valor del inmueble depende en su mayor parte de la permanencia de ciertos inmuebles por adherencia o por
destinación (bosques, fábrica levantada en él), para mayor seguridad conviene constituir junto con la hipoteca, una prenda sin
desplazamiento sobre esos bienes. De esa forma se evita que el dueño pueda extraer esos bienes muebles con lo cual perdería
valor la garantía.
5 Ej.: Toda clase de construcciones que se levanten, la extinción de los gravámenes reales, como usufructos y servidumbres,
etc.

~5~
 hipotecario tiene el derecho de persecución [Art. 2428]; y en el caso de constitución de una nueva
hipoteca, el acreedor hipotecario anterior goza de preferencia [Art. 2477].
/Doctrina/ señala que el dueño de la finca hipotecada NO puede gravarla con otros derechos
reales, como usufructo o servidumbre. En este caso, el acreedor hipotecario resultaría perjudicado,
por cuanto el valor de la garantía disminuiría considerablemente.
Si de hecho se constituyera usufructo o servidumbre, el acreedor hipotecario siempre podrá
ejercer los derechos que le confiere prescindiendo del usufructo o servidumbre /Somarriva/.
Si ello ocurriera, el acreedor podrá ejercer los derechos que le concede el art. 2427:
a) Exigir al deudor que mejore la hipoteca, o de otra seguridad equivalente.
b) Si la deuda es líquida, podrá demandar su pago inmediato.
c) Si deuda no es líquida, puede implorar medidas conservativas.

III. Efectos en relación a los derechos del acreedor hipotecario.

Primero que todo, debemos tener en cuenta que la acción hipotecaria deja a salvo la acción
personal, en virtud del cual el acreedor puede perseguir los otros bienes del deudor.
Acreedor goza de dos acciones: la personal, que emana de la obligación contraída por el deudor, y
que fue garantizada por la hipoteca, y la acción real, que emana de la hipoteca.
Cuando el deudor es el dueño de la cosa hipotecada, ambas acciones se confunden, pues se
ejercitan contra el mismo sujeto: el deudor.
Pero cuando la persona del deudor personal es distinta del dueño de la finca hipotecada (tercer
poseedor de la finca hipotecada), ambas acciones se separan: debemos ejercer la acción personal
contra el deudor principal y la acción hipotecaria contra el dueño de la finca hipotecada [Art. 2397 y
2425].

Los derechos que la hipoteca concede al acreedor hipotecario son:

1. Derecho de venta.
El acreedor hipotecario tiene derecho a que se venda la finca hipotecada para que con su
producto se satisfaga el crédito [Art. 2424].

¿Qué procedimiento se aplicará para la realización de la finca hipotecada?

R.- Habrá que distinguir según si la obligación principal constaba o no en título ejecutivo6:
a) Obligación principal consta en título ejecutivo: Si además la deuda es líquida, actualmente
exigible y no prescrita, se procederá de acuerdo a las reglas del juicio ejecutivo.
b) Obligación principal no consta en título ejecutivo: Será necesario demandar al deudor en un
procedimiento ordinario destinado a establecer indubitadamente la existencia de la
obligación. La sentencia dictada en ese procedimiento constituirá título ejecutivo.

~ Derecho del acreedor hipotecario a que la finca hipotecada se le adjudique por los dos tercios de
su valor de tasación.

6 La distinción debe efectuarse según si la obligación principal consta en título ejecutivo. La hipoteca siempre constará
en título ejecutivo (escritura pública).

~6~
 "Si no se presentan postores en el día señalado -para la subasta-, podrá el acreedor solicitar
cualquiera de estas dos cosas, a su elección:
1. Que se le adjudique por los dos tercios de la tasación los bienes embargados;
2. Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado -para sacar nuevamente a
remate la cosa embargada-" [Art. 499 CPC].

~ Prohibición del pacto comisorio.

# Pacto comisorio es aquel por el cual las partes convienen que si el deudor dentro de cierto
tiempo, no retira la cosa dada en prenda, cancelando la deuda, la cosa pasa transcurrido el plazo,
de pleno derecho o irrevocablemente al dominio del acreedor en pago de la deuda.
/Somarriva/ señala que el pacto comisorio transforma la prenda o hipoteca en una venta
condicional, en la cual la cosa vendida es el inmueble hipotecado; el precio, el monto de los
adeudado; y la condición, el hecho que éste no pague oportunamente la deuda.
El art. 2397.2 prohíbe el pacto comisorio, tanto respecto de la prenda como de la hipoteca.
2. Derecho de persecución.
La hipoteca es un derecho real, y como tal concede el derecho de persecución. "La hipoteca da al
acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier
título que la haya adquirido" [Art. 2428.1].

\!/ El tercer poseedor no goza del beneficio de excusión.

El tercer poseedor NO puede oponerse a la acción hipotecaria solicitando que el acreedor se
dirija primero contra el deudor personal. El acreedor hipotecario es libre para escoger, a su
arbitrio, si se dirige en contra del deudor principal o contra el tercer poseedor [Art. 2429, 2430].

¿Quiénes son terceros poseedores de la finca hipotecada?

a) El que adquirió el inmueble que se encontraba gravado con la hipoteca.
b) El que accedió a constituir hipoteca sobre un bien propio para garantizar el pago de una
obligación ajena.
c) Se discute si es o no tercer poseedor el heredero a quien se adjudica el inmueble hipotecado.

La acción de desposeimiento.
Si la finca hipotecada pertenece a un tercer poseedor, la acción personal se separa de la acción
hipotecaria, y el CPC señala un procedimiento especial para ésta última, contenido en el T. XX, L.
II, arts. 758 a 763.
La acción de desposeimiento es la denominación que recibe la acción hipotecaria cuando se
dirige contra el tercer poseedor de la finca hipotecada.
Según /Somarriva/: "el derecho de persecución de que goza el acreedor, la acción hipotecaria
contra terceros poseedores y la acción de desposeimiento, son términos que corresponden a una
misma idea".

El ejercicio de la acción de desposeimiento comienza con la notificación que se hace al tercer

poseedor [Art. 758 CPC].

Dentro del plazo de 10 días contados desde la notificación, el tercer poseedor puede adoptar una
de las siguientes actitudes:

~7~
 1. Pagar la deuda: Si el tercer poseedor paga la deuda, se subroga en los derechos del acreedor, en
los mismos términos que el fiador, conforme a los arts. 2429.2 y 1610n°3.

2. Abandonar la finca hipotecada: El tercer poseedor pone la cosa a disposición del juzgado para
que se proceda a su realización. Efectuado el abandono, se procede a la realización de la finca
[Art. 759 CPC]. En este caso no es necesario desposeerle.
El abandono no significa por sí solo que el acreedor hipotecario adquiera el dominio de la
finca hipotecada. El acreedor deberá continuar adelante con el procedimiento hasta la
realización de la finca en pública subasta para pagarse con su producto.
El tercer poseedor, pese a haber abandonado la finca, seguirá siendo el dueño de ésta hasta el
momento en que se adjudique al mejor postor. Mientras no se haya consumado la adjudicación,
el tercer poseedor podrá recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, más las
costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor [Art. 2426].
Si el tercer poseedor abandona la finca, tiene derecho a que el deudor le indemnice, con
inclusión de las mejoras que haya introducido a la finca hipotecada [Art. [Link]].
3. El tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la finca hipotecada. En este caso se inicia el
juicio de desposeimiento propiamente tal [Art. 759 CPC]:

Tramitación:
"Esta acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o a las del ejecutivo, según sea la
calidad del título en que se funde, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en
que se podría hacerse contra el deudor principal".
a) Si el acreedor puede dirigirse ejecutivamente contra el deudor principal, podrá dirigirse
ejecutivamente contra el tercer poseedor. El acreedor deberá solicitar que se despache
mandamiento de desposeimiento en contra del tercer poseedor (no puede solicitar que se
requiera de pago y se condene a pagar al tercer poseedor, pues éste no es deudor de la
obligación principal).
b) Si el acreedor no puede dirigirse ejecutivamente contra el deudor principal, deberá demandar
en juicio ordinario al tercero poseedor, solicitando el desposeimiento de la finca hipotecada.

Realización de la finca hipotecada:

"Efectuado el desposeimiento de la finca perseguida, se procederá conforme a lo dispuesto en
el art. 2397 y 2414 CC" [Art. 760 CPC]. En consecuencia, se procederá a realizar la finca para
con su producto pagar al acreedor7.

Indemnización: Al igual que ocurriría en el caso en que el tercer poseedor abandonara la finca,
si éste es desposeído tiene derecho a que el deudor le indemnice plenamente, con inclusión de
las mejoras que haya introducido en la finca hipotecaria [Art. [Link]].

3. Derecho de preferencia para el pago.

“Los créditos de 3° clase comprenden fundamentalmente los hipotecarios” [Art. 2477.1].
Como causal de preferencia, la hipoteca presenta características muy particulares, semejantes a la
prenda, con la diferencia de que ésta sólo puede constituirse una vez al mismo tiempo, mientras
pueden existir varias hipotecas sobre un mismo inmueble.

7 El deudor de la obligación principal puede intervenir en los trámites de tasación y subasta [Art. 760 CPC].

~8~
 Como la prenda, la hipoteca por su calidad de derecho real goza de la facultad de perseguir el bien
hipotecado en manos de terceros poseedores.
La preferencia de 3° clase se extiende a todas las cosas que quedan según la ley sujetas a la
hipoteca o que subrogan a ésta.
La hipoteca abarca a los inmuebles por destinación y adherencia, a los aumentos y mejoras y a las
rentas de arrendamiento.
La preferencia puede hacerse efectiva sobre el precio de la expropiación y la indemnización por el
seguro en caso de siniestro de la cosa hipotecada.

Cómo se pagan las preferencias de tercera clase. Reglas:

1. Los privilegios de 1° clase prefieren a la 3° categoría de créditos.
"Los créditos de la 1° clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder
cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor" [Art. 2478.1]. La prueba de esta
circunstancia corresponde a los acreedores de la 1° clase8.
2. ¿Los créditos de 2° clase prefieren a los de 3°?
Hay posibilidades de colisión desde dos ángulos: primero, porque el déficit de los créditos
privilegiados de 1° clase afecta tanto a los bienes sujetos a la 2° como a la 3° categoría, y en seguida
por la extensión de la hipoteca a bienes que en sí mismos son muebles, y pueden, en consecuencia,
estar afectos a privilegios de 2° clase.

a) ¿Cómo se distribuye el déficit de los créditos de 1° clase entre los de 2° y 3°?

El CC no resuelve este problema, la /doctrina mayoritaria/ sostienen que los créditos de 2° clase
prefieren a los de 3°, así, el déficit impago se pagará primero en las fincas hipotecadas, y luego
afectará a las prendas y demás privilegios especiales muebles. Así piensa /Alessandri/.
/Abeliuk/ discrepa de esta opinión, argumentando que a falta de solución, la regla general en
materia de prelación es la contribución a prorrata; entonces, el déficit se prorratea entre todas las
preferencias especiales, de acuerdo a los valores de ésta.

b) Conflictos entre créditos de 2° y 3° clase.

En alguna de las prendas especiales el problema está expresamente resuelto (prenda agraria).
En los casos no resueltos, si se produce colisión, cabe aplicar las dos posibles soluciones
señaladas, esto es, decir que los créditos de 2° clase prefieren a los de 3°, o prorratear los
créditos, sin otorgarles preferencia entre sí.

3. El déficit de los créditos de 3° clase es común.

4. Concurrencia de los créditos de 3° clase entre sí.

A diferencia de la prenda, sobre un mismo inmueble pueden coexistir varias hipotecas [Art.
2415], y en consecuencia, en una finca es posible que concurran dos o más preferencias de 3°
clase.
La solución la señala el [Art. 2477]: “las hipotecas prefieren entre sí, según el orden de sus
fechas, y si ellas fueren de la misma fecha, según el orden de su inscripción”.
\!/ La fecha de la hipoteca NO es la de la escritura, sino de su inscripción9.

8 Puede ocurrir que el deudor tenga hipotecadas varias de sus fincas: la invasión de los créditos de 1° clase afecta a todos los
inmuebles gravados en proporción a los valores de éstos [Art. 2478.2].
9 Es lo que se llama grado de la hipoteca, y por ello se habla de hipoteca de primer grado, segundo, etc.

~9~
 5. Formas de hacer valer la preferencia hipotecaria:
a) Juicio ejecutivo: El acreedor hipotecario puede ejecutar el bien gravado con hipoteca, aunque
se haya declarado concurso de liquidación. Al respecto cabe distinguir tres situaciones:
i. La ejecución sobre la finca hipotecada la inicia un acreedor de grado posterior; los de rango
preferente deben ser citados conforme al art. 2428. Si no fueran citados, conservan su
hipoteca.
ii. La ejecución la ha iniciado un acreedor hipotecario de grado preferente. El acreedor de
grado posterior conservará su hipoteca si no es citado.
iii. La ejecución la ha iniciado un acreedor no hipotecado. Si no es citado conserva su hipoteca,
pero si pretende cobrar en dicho procedimiento, debe entablar tercería de prelación.
b) Concurso especial de acreedores hipotecarios. Es facultativo. Es indispensable que existan
varios acreedores hipotecarios concurriendo en una misma finca.
c) Concurso de liquidación del deudor hipotecario. No están obligados a aguardar las resultas de
la quiebra para proceder a ejercer sus acciones, bastará con que afiancen o consignen una
cantidad prudente para el pago de los créditos de 1° clase en la parte que sobre ellos recaiga.

§ EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

La hipoteca se extingue por vía principal o consecuencial:

I. Extinción por vía accesoria o consecuencial: Se extingue por vía consecuencial cada vez que se
extingue por cualquier modo la obligación principal, conforme al principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal [Art. 2434.1].

II. Extinción por vía principal: En éstos, la hipoteca se extingue, subsistiendo la obligación principal:

1. Resolución del derecho del constituyente: Si se resuelve el derecho del constituyente de la

hipoteca, se extingue también la hipoteca, siempre que la condición haya constado en el título
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública [Art. 2416, 1491].

2. Evento de la condición resolutoria o llegada del plazo:

La hipoteca misma puede ser constituida bajo una condición resolutoria, o desde o hasta cierto día
(plazo suspensivo o extintivo). En esos casos, cumplida la condición resolutoria o extinguido el
plazo, se extingue también la hipoteca.

3. Prórroga del plazo [Art. 1649]:

Si el acreedor concede prórrogas de plazo al deudor de la obligación principal, se extingue la
hipoteca constituida por terceros poseedores. En consecuencia, el acreedor, antes de conceder la
prórroga, deberá tener la preocupación de exigir que el tercer poseedor la acepte, pues de lo
contrario perderá la garantía.
\!/ Si el deudor de la obligación principal es a la vez el dueño de la finca hipotecada, la concesión
de prórroga de plazo no extingue la hipoteca.

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4. La expropiación de la finca hipotecada.
La expropiación extingue las hipotecas y demás derechos reales que gravaban el inmueble
expropiado. Los acreedores deberán hacer efectiva su garantía sobre la indemnización pagada por
la expropiación.

5. Renuncia de la hipoteca.
Si el acreedor renuncia, remite o condona la obligación principal, se extingue también la
hipoteca por vía consecuencial. El acreedor perfectamente puede renunciar a la hipoteca,
subsistiendo la obligación principal, pues mira al sólo interés del acreedor.
El art. 2434, que la regula, señala que la hipoteca se extingue "por la "cancelación" que el
acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción
respectiva".

\!/ NO debemos confundir la renuncia con la cancelación. La renuncia es uno de los modos por
los cuales puede extinguirse la hipoteca. La cancelación, en cambio, no es un modo de extinguirla,
sino una consecuencia de haberse extinguido por cualquiera de los medios que la ley señala.
Extinguida la hipoteca por cualquier modo (sea por vía principal o accesoria), el dueño de la
finca hipotecada tiene derecho a que se cancele la inscripción de la hipoteca en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes, cancelación que puede demandar judicialmente.

-La renuncia es un acto solemne, el art. 2434 exige que se haga por escritura pública, anotada al
margen de la inscripción de la hipoteca (subinscripción).
/Doctrina mayoritaria/ renunciante debe tener capacidad para disponer de un inmueble, pues la
hipoteca es un derecho inmueble.

-La renuncia es un acto unilateral: La eficacia de la renuncia es independiente de la aceptación de

aquellos a quienes va a aprovechar. El acreedor no puede retractarse aún antes de todo acto de
adhesión de los interesados; su renuncia es irrevocable tan pronto como ella se hace.

-Renuncia relativa o posposición de hipoteca: Nada impide que el acreedor hipotecario acepte que
sobre la finca hipotecada se constituya otra hipoteca que sea de grado preferente a la suya.
Se le llama renuncia relativa puesto que sólo se renuncia a la preferencia, pero la hipoteca
subsiste con respecto al deudor y a los demás acreedores.

6. Purga de la hipoteca.
Regla general: "La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien
fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido" [Art. 2428.1].

Exc./ "Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez" [2].
"Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con
citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas
hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden
que corresponda" [3].

Si el producto de la subasta fue suficiente para pagar a todos los acreedores hipotecarios, no se
presenta el problema de la purga de la hipoteca, pues los créditos de los acreedores se habrán

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extinguido por el modo "pago", y como consecuencia de lo anterior se habrán extinguido también
las hipotecas que los garantizaban.
Pero puede ocurrir que el producto de la subasta no sea suficiente para pagar la totalidad de los
créditos de los acreedores hipotecarios, de ser varios. En este caso, si se cumplen los requisitos
para que opere la purga de la hipoteca, el que adquiera el inmueble en la subasta lo adquirirá libre
de hipotecas. El o los acreedores que no alcanzaron a ser satisfechos con el producto del remate ya
no podrán hacer efectivos sus créditos sobre la finca hipotecada; deberán perseguir los restantes
bienes del deudor, en virtud de su derecho de prenda general.
La institución de la purga de la hipoteca permite a los terceros interesarse en concurrir a la
subasta a hacer posturas por la finca hipotecada; si el tercero estuviera expuesto a adquirir el
inmueble con la hipoteca, lo más probable es que se abstenga de concurrir al remate. De esta
forma se protege también al deudor, dando las facilidades para que el precio que se obtenga por el
inmueble sea más elevado.

Requisitos para que se produzca la purga de la hipoteca.

1. Que el tercero haya adquirido el inmueble en pública subasta, ordenada por el juez.
2. Que se haya citado personalmente a los acreedores a quienes el inmueble estaba hipotecado.
/Doctrina/ y \Jurisprudencia\ están contestes en que si se verifican varias subastas, la citación
personal es necesaria sólo para la primera; para las posteriores basta notificar por cédula a los
acreedores hipotecarios.
3. Que entre la citación a los acreedores y la subasta haya mediado el término de emplazamiento.
/Doctrina/y \Jurisprudencia\ se han uniformado, y entienden que el art. 2428 se refiere al
término de emplazamiento del juicio ordinario.

~ Reforma introducida por el art. 492 CPC. Para que se produzca la purga, siempre será necesario
citar a los acreedores hipotecarios, sea de grado preferente o posterior al que solicita la subasta.
1. Si el que persigue la finca hipotecada es un acreedor de grado posterior: Los de grado anterior
cuyos créditos no estén devengados podrán exigir el pago de sus créditos sobre el precio del
remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca hipotecada.
2. Si el que persigue la finca es un acreedor de grado preferente, los de grado posterior no tienen
este derecho, sólo pueden concurrir a pagarse con el producto del remate.

Si el acreedor de grado preferente nada dice dentro del término de emplazamiento, se entenderá
que opta por ser pagado sobre el precio de la subasta [2].

Es un caso en que el silencio constituye manifestación de voluntad.

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