Tema 7

La responsabilidad de los Estados:

• Normas primarias: que establecen las conductas exigibles a los Estados.

• Normas secundarias: que determinen que ocurre cuando un Estado incumple una de las normas
primarias. De esto se encarga el régimen de responsabilidad.

Las normas generales sobre la responsabilidad tienen un origen consuetudinario. De la

codificación de estas normas se ha encargado la Comisión de Derecho Internacional (CDI) desde
sus inicios en los años 50. Pero no fue hasta 2001 que la Comisión aprobó un “proyecto de
articulos sobre responsabilidad internacional de los Estados por hechos internacionalmente
ilícitos” del que la AGNU sólo “tomó nota”.

El hecho generador de la responsabilidad. El elemento subjetivo. El elemento objetivo. El

elemento temporal. Responsabilidad del Estado en relación con el hecho de otro Estado.

El articulo 1 del citado proyecto de la CDI dice: “Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado
genera su responsabilidad internacional”. Un comportamiento es ilícito cuando constituye una
violación de una obligación internacional de dicho sujeto. Distinguimos dos elementos: Infracción
de una obligación internacional (elemento objetivo) y Atribución al estado de esa infracción
(elemento subjetivo)
-El elemento subjetivo:

El Estado es internacionalmente responsable sólo de los actos que le pueden ser atribuidos o
imputados. Se consideran actos de un Estado los que realizan sus órganos y agentes actuando en
el ejercicio de las prerrogativas del poder público (Jefe de Estado, jefe de gobierno, ministro de
relaciones exteriores y agentes diplomáticos).
Además, podrá atribuírsele a un Estado la responsabilidad derivada de los actos de todos los
órganos que lo forman, independientemente de que sean los encargados de las relaciones
exteriores (legislativo, ejecutivo o judicial). Un comportamiento legislativo que constituya un
ilícito internacional no tiene porque ser sólo la promulgación de una ley contraria a un tratado en
vigor, sino también sería la no adopción de la legislación exigible por un tratado (acción y
omisión). En cuanto a los órganos judiciales, también son capaces de involucrar la
responsabilidad internacional del Estado, siendo su campo de acción más frecuente, el trato a los
extranjeros (decisiones contrarias a un tratado, decisiones que violen el derecho interno por
motivos discriminatorios).
Los actos de los entes territoriales (estados federados, cantones, autonomías…), en principio,
también son atribuibles al Estado. La CDI dice al respecto que es hecho del Estado el
comportamiento de todo órgano “tanto si pertenece al gobierno central como a una división
territorial del Estado”. Se puede responsabilizar al Estado de los actos que realizan las empresas
(públicas, semi-públicas o privadas) que ejerzan prerrogativas del poder público. Incluirá a
cualquier persona o entidad que, aunque no sea órgano del Estado, esté facultado por el Derecho
 Interno para ejercer atribuciones del poder público. También serán atribuibles al Estado las
conductas ultra vires de los órgano o agente que los componen. Esto son actos que sobrepasan
los límites impuesto por el Derecho interno. Si se excediera de tal manera que estén actuando
como particulares y no como parte del Estado, no será atribuible al Estado ese comportamiento.
Los comportamientos de los particulares se tomarán como hechos del Estado cuando actúan
de facto como un órgano del Estado. Se da en tres situaciones: 1. La persona, o grupo, sigue
instrucciones o actúa bajo control de los órganos del Estado, 2. La persona o grupo que ejerce de
hecho atribuciones de poder público en ausencia o defecto de autoridades oficiales y 3. El
comportamiento de particulares reconocido y adoptado por el Estado como propio.
Los comportamientos de los movimientos insurreccionales no son, en principio, atribuibles al
Estado. Pero, si sus intenciones triunfan y consiguen su objetivo sí se podrán atribuirles los
comportamientos llevados a cabo hasta ese momento. Si, en cambio, fuese un movimiento
secesionista que triunfase y crease un nuevo Estado, sí serán responsables de sus actos, pero no
de los del antiguo gobierno.

-El elemento objetivo:

Se entenderá que nace una responsabilidad internacional cuando se viole una obligación,
independientemente de su origen o fuente, de su naturaleza y de los medios utilizados. Pero no
se origina responsabilidad internacional cuando se violan meros intereses del Estado y no
derechos. Siempre hay que comprobar que la obligación está vigente respecto del Estado
supuestamente infractor, es decir, comprobar la oponibilidad de la obligación y su carácter
jurídico.

Violación grave de normas imperativas

Los casos de violación grave de las normas imperativas se definen en los articulos 40 y 41 del
proyecto de la CDI. El articulo 40 establece que la violación debe ser un incumplimiento
flagrante o sistemático (de manera organizada y deliberada) de la obligación. El proyecto de la
CDI no especifica una lista de supuestos pero se entiende comprendidos: la agresión, la
prohibición de la tortura, violación de las normas básicas de derecho humanitario y la obligación
a respetar el derecho a la libre determinación. Y el articulo 41 que los Estados deben poner fin a
las violaciones del articulo 40 y no pueden reconocer como lícita una situación derivada de una
violación del articulo 40.

Responsabilidad de un Estado por los hechos ilícitos de otro Estados

Este tipo de responsabilidad se limita a los supuestos de complicidad, dirección y control y

coacción sobre el otro Estado. En el caso de la complicidad es necesario que la ayuda prestada por
el Estado cómplice se preste conociendo la ilicitud del hecho y que el hecho cometido hubiese sido
ilícito si lo hubiera cometido el Estado cómplice. Para que un Estado sea responsable de los
hechos ilícitos de otro por dirigirle o controlarle, el Estado controlador tiene que conocer las
circunstancias del hecho internacionalmente ilícito y el hecho debiera ser internacionalmente
ilícito si lo hubiese cometido el Estado que dirige y controla. Por último, un Estado será
responsable de los ilícitos de otro cuando se de coacción si el hecho, de no mediar coacción,
hubiera constituido un hecho ilícito y si el Estado coaccionante actúa conociendo las
circunstancias del hecho.

Elemento temporal:

Para que un hecho atribuido al Estado se considere ilícito la obligación infringida debe estar
vigente en el momento en que se produce el hecho. Debemos determinar en qué momento se
produce la violación de la obligación, así como la duración, para establecer cuando es contra la
responsabilidad internacional. La CDI distingue entre el hecho que no tenga carácter continuo
(instantáneo), el que tiene carácter continuo y el hecho compuesto.
El hecho instantáneo es aquel en que la violación se produce en el mismo momento en que se
produce el hecho, aunque sus efectos perduren. La violación se extiende durante todo el periodo
en el cual el hecho continúa y se mantiene su falta de conformidad. En estos casos el ilícito se
origina cuando se reúnen los elementos constitutivos de la infracción y dura mientras persisten.
Y el hecho de carácter compuesto que se compone de una serie de acciones u omisiones que en su
conjunto se consideran ilícitas; en este caso, se tomará como momento del hecho, el momento en
que ocurra la acción u omisión que haga que, junto a las acciones pasadas, el hecho sea ilícito. Y el
momento de la violación se extenderá desde el momento en que comienza la primera de las
acciones u omisiones y se prolonga mientras duren esas acciones u omisiones y se mantenga su
falta de conformidad con la obligación (discriminación por parte de un Estado en el acceso a una
profesión: una sola negativa no implicaría práctica discriminatoria, una reiteración sí).

Las circunstancias que excluyen la ilicitud.

Hay casos en que la conducta de un Estado suponen, la violación de una obligación

internacional y, sin embargo, dadas determinadas circunstancias, se excluye la ilicitud y no se
origina responsabilidad. La CDI propone que esas circunstancias sean: consentimiento del
Estado lesionado, legítima defensa, contramedidas, fuerza mayor, peligro extremo y estado de
necesidad. La concurrencia de una de estas circunstancias no anula la obligación, sólo justifica
su incumplimiento mientras exista la circunstancia. Hay tres casos en que, aun existiendo una
exclusión del ilícito, se reconoce la necesidad de reparación del daño; son los casos de fuerza
mayor, peligro extremo y estado de necesidad.
Límite: el cumplimiento de las normas imperativas de Derecho Internacional general.

El consentimiento del Estado lesionado:

Se deben cumplir ciertos requisitos en el consentimiento:

• El consentimiento a de ser real (puede ser implícito, pero tiene que ser indudable). No se puede
extender a los supuestos de uso de la fuerza de un Estado contra otro.
• El consentimiento debe ser una expresión válida de la voluntad del Estado aplicando las
normas de validez de los tratados.
• El consentimiento debe ser atribuible internacionalmente al Estado. Debe provenir de un
órgano que esté facultado para expresar la voluntad del Estado.
 • El consentimiento debe ser anterior a la comisión del acto cuya ilicitud se quiere excluir. Un
consentimiento posterior sólo llevará a la renuncia de denunciar la responsabilidad, no a una
exclusión de la ilicitud.
• El consentimiento debe ser continuado. Es decir, quien lo otorga puede modificarlo o retirarlo
en cualquier momento, desapareciendo así la cobertura que excluía la ilicitud.

Legítima defensa: se excluye la ilicitud de un acto que constituye una medida de legítima defensa si
entra dentro de lo descrito en la Carta de Naciones Unidas.

Las contramedidas: se entienden las tradicionales represalias, pero quedan fuera las retorsiones (ya
que sólo son medidas inamistosas, no son ilícitas), y las sanciones (decisiones de una Organización
Internacional contra uno de sus miembros, que tampoco son ilícitas).

La fuerza mayor: se entienden dos supuestos: fuerza irresistible y el caso fortuito. La fuerza
irresistible es la fuerza propiamente dicha y el caso fortuito es un acontecimiento imprevisto.

El peligro extremo: cuando el órgano o agente que adopta un comportamiento en principio ilícito no
tiene razonablemente en ese momento otro medio de salvarse o salvar a las personas a su cargo. La
diferencia con la fuerza mayor es que podría actuar de otra forma, respetando la obligación
internacional. No operará si el Estado que lo invoca ha contribuido a crear la situación de peligro o
si es probable que el comportamiento cree un peligro comparable o mayor al que se pretende evitar.
El peligro extremo sólo opera para los agentes de un Estado, no para los Estados en sí mismos.

El estado de necesidad: deben concurrir los siguientes requisitos: peligro grave o inminente, que
esté amenazado un interés esencial del Estado, que el peligro no lo haya provocado el mismo
Estado, que sólo pueda evitarse ese peligro con una acción contraria a la obligación internacional, y
que no se afecte, a su vez, al interés esencial del Estado con el que se tiene la obligación o a la
Comunidad Internacional en su conjunto (caso de Torrey Canyon: donde Reino Unido bombardeó
un petrolero que había encallado fuera de sus aguas territoriales pero que amenazaba seriamente a
toda su costa).

En la fuerza mayor no se da el carácter deliberado (voluntad) que hay en el estado de

necesidad. Y algo similar con el peligro extremo, donde el Estado no se ve obligado a infringir el
Derecho Internacional pero tampoco se le puede exigir un acto heroico. El estado de necesidad
quedará excluido cuando la propia obligación que se pretende infringir excluya la posibilidad de
invocarlo y cuando el Estado ha contribuido a que se produzca.

Las consecuencias del hecho internacionalmente ilícito: la obligación de reparar.

El Estado responsable de un hecho ilícito está obligado a ponerle fin, reparar íntegramente el
perjuicio causado y asegurar y garantizar que no se repetirá.
La cesación del ilícito: el Estado cuyo comportamiento es ilícito está obligado a desistir del mismo,
es decir, a ponerle fin. Sólo surge para los hechos ilícitos de carácter continuado. El término
cesación se refiere al cumplimiento de la obligación, pero no excluye otras consecuencias como la
reparación (obligación que impuso la Corte Internacional a Bélgica de retirar la orden de detención
contra un ministro del Congo).
La reparación: medidas que el estado autor de un ilícito debe adoptar para cancelar todas las
consecuencias del propio ilícito. Esto incluye cualquier perjuicio, ya sea daño material (bienes o
intereses) o moral (dolor o sufrimiento individual). Las modalidades de la reparación incluyen:

• La restitución: restablecimiento de la situación que existia antes de comisión del hecho ilícito. La
propia CDI lo reconoce diciendo que se deberá restituir siempre que no sea materialmente
imposible o que la restitución resulte una carga totalmente desproporcionada respecto al
beneficio que conllevaría la restitución.

• La indemnización: aspira a compensar la situación que, probablemente, habría existido si el

hecho ilícito no se hubiese cometido. Tiene un carácter pecuniario pero puede darse en especie
(ejemplo: Portugal le dio a España unas obras de arte como indemnización por las que
desaparecieron en la embajada española en Lisboa). En la indemnización están abarcados los
daños materiales causados directamente al Estado así como los indirectos (daños materiales y
morales que sufren sus nacionales). Al tener una visión totalmente monetarista de la
indemnización, se deben abonar, además, los intereses devengados desde el momento en que
debió pagarse la suma principal.

• La satisfacción: remedio jurídico normal del daño moral, inmaterial y no pecuniario causa
directamente a un Estado. La satisfacción es una forma de reparación cuasi- retributiva más que
compensatoria. No ha de ser desproporcionada al perjuicio causado ni adoptar una forma
humillante para el Estado responsable (disculpas por parte del Estado infractor, castigo de los
responsables o constatación de la ilicitud por parte de un organismo internacional).

Las garantias de no repetición: la CDI ha definido las garantias como una consecuencia más, junto a
la cesación y reparación, del acto ilícito. Partiendo de la presunción de buena fe, la Corte
Internacional considera que ha de suponerse que el Estado cuyo comportamiento ha sido declarado
ilícito no será reincidente, por lo que, sólo en “circunstancias especiales” procede ordenar la
prestación de seguridades y garantias de no repetición.

La responsabilidad internacional de las Organizaciones Internacionales.

Las reglas sobre responsabilidad internacional de los Estados les serán aplicables en la mayoría de
casos. El punto de partida de la responsabilidad es el mismo que el de los Estados: cuando una
acción u omisión atribuible a esa OI constituya una violación de una obligación internacional.
Se considera hecho de una OI cualquier comportamiento de uno de sus órganos o agentes en el
ejercicio de sus funciones, y será ilícita cuando implique la infracción de una obligación
internacional asumida con otro sujeto. Al igual que para los estados, los actos ultra vires de los
órganos y agentes también se atribuyen a la OI. Cuando sea un órgano prestado de un Estado parte
quien realiza el ilícito, la atribución del mismo a la OI dependerá del nivel de relación de ese
órgano con la OI. Si es un órgano totalmente adscrito a la Organización se considerará que es la
propia organización quien ha cometido el ilícito. En principio, en un hecho ilícito de una OI no
tendrán responsabilidad alguna los Estados que sean parte de esa Organización, debido a la
concepción de las OI como entidad distinta y separada de sus miembros. Pero a ciertos casos en
que los Estados miembros serán responsables:
• Si uno de los Estado miembro brinda apoyo a la OI en la comisión de ese acto ilícito, deberá
responder por su complicidad.
• Si uno o varios Estados ejercen un control efectivo de la Organización, o la coaccionan sí serán
responsables del ilícito.
• Si el acto deja libertad a los estados miembros para aplicarlo o no también serán responsables.
• Un Estado no puede eludir la responsabilidad de cumplir una obligación, ni la responsabilidad
por el incumplimiento de la misma, trasfiriendo a la Organización las competencias sobre esa
obligación. Y al contrario, una OI no puede escapar a su responsabilidad ordenando, autorizando
o recomendando a sus miembros la comisión de un hecho, por el que sería responsable de hacerlo
por sí misma.
• Cuando las competencias de una OI concurran con las de sus miembros se les hace responsables
de manera conjunta a ambos.

La invocación de la responsabilidad internacional

Satisfacer la responsabilidad internacional por la comisión de un acto ilícito es una obligación

que incumbe a cualquier sujeto, Estado u OI, que haya infringido una obligación internacional.
Al igual que sucede con la observancia espontánea del Derecho, puede ocurrir que un infractor
haga frente voluntaria, adecuada y rápidamente a su responsabilidad, asumiendo las
consecuencias, pero la natural resistencia de los sujetos a aceptar que han violado el DI lo hace
improbable. En el marco de Organizaciones y regímenes internacionales es frecuente contar con
mecanismos colegiados que proveen a estas tareas (lex specialis). Pero si no existen normas
especiales sobre la existencia del ilícito, el contenido de la responsabilidad o el modo de hacerla
efectiva, serán pertinentes las normas del DI general cuya exigencia corresponde al Estado o
Estados lesionados, y sólo en determinados casos, atendiendo a la naturaleza de la obligación
violada, a otros Estados, no lesionados.

-Invocación de la responsabilidad por el sujeto lesionado: el Estado lesionado es al que se debe

individualmente la obligación violada. Pero si la obligación se debe a un grupo de Estados o a la
comunidad internacional en su conjunto, se consideran lesionados, el Estado al que afecta
especialmente la violación de la obligación, y todos los Estados cuya situación respecto del
ulterior cumplimiento de la obligación se ve modificada radicalmente por su violación. En
relación con el Estado al que afecta especialmente la violación de la obligación, estamos en
presencia de la violación de una obligación bilateral, donde las posiciones de reclamante y
reclamado están muy claras. En el caso la violación de una obligación colectiva la condición sólo
se extiende al Estado al que le afecta especialmente “de manera que lo distinga de los demás
Estados con relación a los cuales existe la obligación”. La existencia de una pluralidad de Estados
lesionados no coarta el derecho de cada uno de ellos a invocar por separado la responsabilidad del
Estado o de los Estados responsables.

-Invocación de la responsabilidad por otros Estados: los Estados que forman parte de un grupo
vinculado por una obligación establecida para proteger un interés colectivo y todos los Estados si
la obligación existe respecto de la comunidad internacional en su conjunto, están también
facultados, aun no siendo lesionados, para invocar dicha responsabilidad dentro de ciertos límites.
Los Estados no lesionados facultados para invocar la responsabilidad pueden, en efecto, reclamar
del responsable la cesación del ilícito y garantías de no repetición, pero la reparación sólo pueden
reclamarla “en interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada”.

-Requisitos de la reclamación y posible renuncia.

• Requisitos de forma: la reclamación debe ser notificada al Estado al que se atribuye el hecho,
pudiendo expresarse en ella cuál debe ser el comportamiento a seguir por el Estado responsable
para cesar en el ilícito y la forma de la reparación.
• Requisitos de admisibilidad: En este sentido el articulo 44 menciona la necesidad de que se
cumplan las normas en materia de nacionalidad de las reclamaciones y las normas de
agotamiento previo de los recursos internos disponibles y efectivos.

El derecho a invocar la responsabilidad es renunciable. La renuncia puede producirse mediante

una expresión válida del consentimiento o a través de comportamientos que deban entenderse
como aquiescencia.
Tema 8

La aplicación coactiva del Derecho Internacional.

Gran parte de la doctrina y la opinión pública sostienen que el DI carece de un sistema de
aplicación coactiva, debido sobre todo a la limitada eficacia de las normas internacionales, y a la
negación misma de la juridicidad del DI. Pero el Derecho Internacional si tiene un sistema de
aplicación coactiva de sus normas y obligaciones, gracias a un proceso des-internalización que le
permite beneficiarse de los sistemas estatales de ejecución forzosa y gracias también a un
proceso de institucionalización incompleta, pero progresiva, de la sociedad internacional.

Es cierto que el DI, tampoco cuenta con una OI universal competente para reaccionar
mediante el ejercicio de la coacción ante la comisión de ilícitos internacionales. La función que
desempeña el Consejo de Seguridad de la ONU no funciona como tal, porque aunque pueden
tomar medidas en el ámbito de mantenimiento de la paz y seguridad, su actuación está limitada
porque sólo actúa ante quebrantamientos de la paz y está políticamente condicionada. Pero
realmente, sí existe un conjunto de normas generales de carácter consuetudinario sobre la
aplicación coactiva del DI. La mayoría de estas reglas tienen que ver con una aplicación
descentralizada, que opera en el ámbito de las relaciones bilaterales, así como reglas en
numerosos tratados internacionales constitutivos de regímenes y Organizaciones Internacionales.

Entendemos por aplicación coactiva del DI la intervención autoritativa de un Estado,

una Organización o uno de sus órganos a fin de compeler al cumplimiento de una obligación
internacional a un sujeto de DI que previamente la ha infringido, volviéndose a la situación
anterior a la comisión del ilícito.
La aplicación coactiva no es primariamente punitiva, se encamina a obtener la cesación
del ilícito y la reparación. La aplicación coactiva descentralizada ha surgido de la práctica de los
Estados, sin que haya una norma, porque viene a ser una manifestación del concepto más amplio
de auto-tutela, que engloba todas las acciones de los Estados encaminadas a la protección de sus
intereses y derechos frente a otros sujetos internacionales. El criterio diferenciador entre la auto-
tutela y la aplicación coactiva del DI está en que la aplicación coactiva se da en casos más
limitados. La aplicación coactiva es, en último término auto-tutela cuando opera como reacción
frente a un ilícito internacional. Un ejemplo de auto- tutela que no es aplicación coactiva es
cuando un sujeto adopta medidas que pueden considerarse inamistosas como consecuencia de
incidentes de una cierta gravedad que no suponen una infracción de normas u obligaciones
internacionales. Tales medidas no pueden calificarse como una aplicación coactiva del DI porque
 su finalidad no es la de inducir al otro al cumplimiento del Derecho, sino la de influir en una
conducta que no rebasa los límites legales.

Las medidas de aplicación coactiva: en particular, las contramedidas.

En cambio, si la reacción del Estado lesionado infringe una obligación internacional, se

tratará de una represalia, quedando excluida su ilicitud por producirse justamente en respuesta a
un ilícito previo de otro.

-Retorsiones: son medidas inamistosas pero legales, que no infringen ninguna obligación
internacional (que un Estado rompa sus relaciones diplomáticas con otro, retirada del embajador...).
Puede ser la respuesta a un acto inamistoso de otro Estado y en ese caso no podría considerarse un
supuesto de aplicación coactiva del DI, sino sólo como una muestra de desagrado. Pero si la acción
(u omisión) que genera la reacción constituye un ilícito, la infracción de una norma u obligación
internacional, entonces sí, la retorsión se configura como una posible medida de aplicación coactiva
del DI, que tiene la ventaja de que, quien la toma, no compromete su responsabilidad internacional
aunque esté equivocado en su juicio sobre el ilícito previo del destinatario de la retorsión.

-Represalias: medidas en sí mismas ilícitas que se convierten en lícitas por ser una reacción a la
ilicitud previa cometida por su destinatario. La definición de represalia dada por un tribunal arbitral
es: “un acto de propia justicia del Estado lesionado, que responde a un acto contrario al Derecho
de Gentes del Estado infractor. Será ilegal si no suministra un motivo para la reacción un acto
previo contrario al Derecho de Gentes”.

Requisitos: 1. La existencia de un Estado infractor y un Estado lesionado 2. La comisión de un

ilícito previo por el primero que vulnera los derechos del segundo 3. El requerimiento de cesación
del ilícito que el lesionado dirige previamente al infractor 4. La legitimación del Estado lesionado
para reaccionar, derogando al efecto el Derecho de Gentes y 5. La finalidad de la medida,
encaminada a obtener la reparación del daño causado por el ilícito.

Se suelen incluir, dentro de este concepto, las medidas de reciprocidad (incumplimiento del Estado
lesionado de obligaciones impuestas por la misma disposición violada por el infractor) y, dentro de
las medidas de reciprocidad, la máxima inadimplenti non est adimplendum (incumplimiento de
una obligación derivada de un tratado que ha sido previamente violado por el infractor).

-Sanciones: es un acto punitivo, adoptado por una instancia superior, dotada de la facultad de
castigar los ilícitos internacionales. Los Estados y otros sujetos pueden servirse de este término
para hablar de meras retorsiones o, incluso, para legitimar en DI acciones propias que son,
simplemente, ilícitos internacionales.

-Contramedidas: reiterada jurisprudencia internacional ha reconocido que, en una situación que

comportase la violación de una obligación internacional por otro Estado, el Estado lesionado estaba
facultado para, a reserva de las reglas generales de DI relativas a las coacciones armadas, hacer
respetar su derecho por contramedidas. Según el art. 22 del proyecto de articulos: “la ilicitud de un
hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional suya para con otro
Estado queda excluida en el caso y en la medida en que ese hecho constituya una contramedida
tomada contra ese otro Estado.” Contramedidas y represalias pasan a ser muy similares. Pero se
diferencian en que la contramedida no responde a la idea de reciprocidad (ya que no se comete el
mismo ilícito que se te ha cometido a ti) como si hace la represalia. Condiciones que se deben dar
para tomar contramedidas (Proyecto Gabcíkovo-Nagymaros (1997)):

• De legitimación: el actor ha de ser un sujeto lesionado por un ilícito internaconal previo de otro
sujeto.
• De contenido: la medida reactiva, infringe una obligación internacional que el sujeto
lesionado tiene frente al infractor; ha de ser proporcional al perjuicio sufrido; y no puede versar
sobre determinadas materias.
• De procedimiento: La adopción de la contramedida debe ir precedida de un requerimiento
al sujeto infractor responsable para que cese en el ilícito y repare el perjuicio causado y debe
ser notificada, con ofrecimiento de negociaciones; y su aplicación ha de suspenderse en
determinadas circunstancias.
• De finalidad: su objeto es inducir al sujeto infractor a cumplir con las obligaciones
que ha infringido.

-Quien puede recurrir a la contramedidas:

En primer lugar, y como es obvio, para que se puede tomar una contramedida, debe haber
una comisión previa de un hecho internacionalmente ilícito. A partir de ahí, se debe tener en
cuenta que la legitimación para reaccionar corresponde sólo al sujeto lesionado por el ilícito y
que queda descartado la aplicación de contramedidas preventivas, decididas antes de la comisión
del ilícito al que dicen responder. Para demostrar la existencia del ilícito previo no basta con
alegarlo, es preciso que se haya realmente producido, aunque ello no desmiente que el DI haya
conferido a los Estados la calificación preliminar de las situaciones jurídicas que les afectan
(ellos mismos deciden que situaciones les parecen ilícitas, pero se arriesgan a que si se
demuestra que no hay ilícito, sus contramedidas pasen a ser ilícitas).

-Contenido de las contramedidas

Condición esencial es la proporcionalidad. El art. 51 del proyecto de la CDI especifica

que “las medidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido, teniendo en cuenta la gravedad
del hecho internacionalmente ilícito y los derechos en cuestión”. La proporcionalidad es un
concepto que pone en relación y compara dos infracciones, los dos ilícitos: el cometido por el
Estado infractor y el causado por la contramedida.

Además, el contenido de las contramedidas no es abierto ni ilimitado. La prohibición de

las contramedidas armadas en virtud del articulo 2.4 de la Carta norma con rango del Di general
es taxativa, constituyendo una primera limitación material para las reacciones unilaterales en
respuesta a ilícitos internacionales. Sólo ante un ataque armado puede un Estado recurrir, a fin de
repelerlo, al uso de la fuerza haciéndolo, no a titulo de contramedida, sino de legítima defensa.
También están prohibidas las contramedidas que infrinjan normas imperativas de DI. Otra
limitación al contenido de la contramedida sería la exclusión de incumplir obligaciones
establecidas para la protección de derechos humanos fundamentales. Y, por último, las
contramedidas no deben afectar al derecho diplomático y consular (inviolabilidad de los agentes,
locales archivos y documentos diplomáticos).

-Condiciones procesales para la adopción de contramedidas:

 El art. 52.1.a del proyecto de arts. (2001) ha sentado con claridad la obligación previa de
reclamar al Estado responsable la cesión del ilícito, si éste continúa, y la reparación. Se añade la
obligación del Estado lesionado de notificar la adopción de las contramedidas al infractor y
ofrecerle una vía negociadora. No obstante, el mismo proyecto excusa estos requisitos cuando
admite en el articulo 52.2 la adopción por el lesionado de contramedidas urgentes “necesarias
para preservar sus derechos”.

Finalmente, las contramedidas aparecen en todo el articulado como una figura excepcional,
cuya provisionalidad es innegable y cuya temporalidad tiene como juez el comportamiento de
quien los causó. Por eso, el art. 52.3 del proyecto de arts. (2001) exige la no adopción o la
suspensión de una contramedida cuando se reúnan dos condiciones: que el hecho ilícito haya
cesado y que la controversia que enfrenta a las partes y que ha justificado o justificaría la
adopción de la contramedida se encuentra sometida a “una corte o tribunal facultados para dictar
decisiones vinculantes para las partes”.

-Función y finalidad de las contramedidas:la contramedida es una medida de aplicación coactiva,

adoptada contra un sujeto infractor del DI por el lesionado, Esto es, la contramedida se adopta
para obtener la cesación del ilícito y/o para conseguir la reparación. Las discusiones doctrinales
giraron en su momento en torno a considerar si, además de su perfil reparador, podía incorporarse
un perfil punitivo, el castigo de los infractores de las obligaciones internacionales. En todo caso,
una vez eliminada del proyecto la figura del crimen, han desaparecido cualesquiera
connotaciones penales. Cesación del ilícito y/o reparación son las únicas finalidades de las
contramedidas.

Tema 9

El arreglo pacífico de las controversias

Una controversia internacional es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una

oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos sujetos de DI, que sea efectivo y permanente.
Los elementos necesarios para hablar de controversia son: la existencia de un conflicto de
intereses (elemento objetivo), la presencia de partes identificadas (elemento subjetivo), y que el
desacuerdo se exteriorice (carácter formal).

Principios generales

• Obligación de arreglo pacífico: anteriormente, los Estados eran libres para recurrir o no a
métodos de arreglo pacífico. En la Carta de Naciones Unidas se establece que las
controversias internacionales deberán arreglarse por medios pacíficos de manera que no
se pongan en peligro ni la paz y seguridad internacionales, ni la justicia. Se trata de una
norma imperativa del DI que impone una obligación de comportamiento.

• Libre elección de medios: supone el consentimiento de todas las partes pues ningún
Estado puede ser obligado a someter sus diferencias con otros Estados a cualquier
 procedimiento de solución pacífica sin su consentimiento. El consentimiento puede
haberse otorgado previamente mediante la ratificación de tratados generales; o que en el
tratado objeto de controversia se haya establecido una cláusula compromisoria. A falta de
instrumentos previos sobre una controversia ya nacida, deberá recurrirse generalmente a
un acuerdo ad hoc de las partes, que recibe el nombre de compromiso si el procedimiento
elegido es jurisdiccional.

Medios de arreglo
El art. 33 de la Carta de Naciones Unidas establece una lista no exhaustiva sobre los posibles
medios de arreglo. Estos medios se dividen en dos grandes grupos: políticos y jurisdiccionales.

Los medios políticos tienen la ventaja de que pueden alejarse un poco del margen del DI
decidiendo no aplicar las normas de Derecho Internacional positivo. Sin embargo, la solución
alcanzada por estos medios no vincula a las partes, sólo se hace obligatoria mediando el acuerdo
de éstas. En los medios jurisdiccionales la cuestión se zanja aplicando el Derecho Internacional
positivo (salvo que las partes faculten a los jueces o árbitros la facultad de dictar sentencia ex
aequo bono). La decisión tomada por estos es definitiva y vinculante.

Medios políticos

Negociaciones diplomáticas

La negociación consiste en un intercambio de opiniones. Puede ser un medio de arreglo

único, o combinarse con otros siendo el prólogo o epílogo de otros procedimientos. La función
preliminar de las negociaciones diplomáticas es ineludible para activar cualquier procedimiento
de arreglo a cuya experimentación no vengan obligadas las partes de antemano. La función
epilogal consiste en que la negociación da cierre a la solución de una controversia.

El carácter de la obligación de negociar es meramente convencional; así, aunque de hecho se

priorice en la práctica, la prioridad de negociación no es una obligación. No existen reglas
internacionales que rijan la negociación, y en la mayor parte de los casos, las negociaciones
directas favorecen a los Estados más fuertes. Por eso, los Estados “más débiles” pidieron a la
ONU que adoptara unas directrices de negociación (texto adoptado en 1998).

Buenos oficios

El tercero que los presta tiene un papel modesto pues se limita a ejercer su influencia moral o
política para restablecer las relaciones o aproximar a las partes, facilitando la organización de las
relaciones directas.

Mediación

La misión del tercero es también aproximar a las partes pero el mediador participa
activamente en el desarrollo de la negociación.
 Los buenos oficios y la mediación no pueden imponerse pues están basados en la confianza
en el tercero y debe ser aceptado este tercero por ambas partes; por este motivo, esta labor es
desempeñada en numerosas ocasiones por el Secretario General de Naciones Unidas. El recurso
a personalidades independientes es también una posibilidad. El papel del tercero puede ser
ejercido por varios Estados, y así ha sucedido con el llamado Grupo de Contacto que se implicó
en el devenir de la Antigua Yugoslavia, o el Cuarteto, que intervino en el proceso de paz de
Oriente Próximo.

Encuesta, investigación o determinación de los hechos

La encuesta se concibe para las controversias que versan sobre una divergencia en la
apreciación de puntos de hecho, pero que no comprometen el honor ni los intereses vitales de las
partes. Se trata de obtener un conocimiento detallado e imparcial sobre los hechos. Se establece
un órgano colegiado, una comisión de encuesta o investigación, generalmente en un documento
ad hoc. Tras la investigación de los hechos la comisión redactará un informe que no vincula a las
partes. Posteriormente, las partes decidirán el uso de ese informe y si acuden o no a los
tribunales.

Conciliación

La conciliación consiste en la instrucción imparcial por un órgano colegiado (la comisión de

conciliación, formada por un número impar de miembros) de todos los aspectos de una
controversia con objeto de formular una propuesta para su solución, sometida a la aceptación de
las partes. Se caracteriza porque el examen de la controversia se extiende tanto a las cuestiones
de hecho como las de derecho (la comisión suele estar formada por juristas) de acuerdo con un
procedimiento contradictorio. Además, el informe presentado propone una solución sobre el
fondo de la controversia pero carece de fuerza vinculante; no obstante, las partes han de tener en
cuenta de buena fe sus recomendaciones.

Medios jurisdiccionales

Arbitraje o el arreglo judicial. Los primeros intentos se dieron en las Conferencias de Paz de
la Haya (1899 y 1907); en este momento, algunos idealistas querían crear un tribunal
internacional general con jurisdicción obligatoria. Entonces, EE.UU. y Rusia estaban a favor
pero no el Imperio Alemán, por lo que todo se quedó en una recomendación de acudir al
arbitraje. Por esas fechas, se creó la Corte de Justicia Interamericana (1907-1918), que sí tenía
jurisdicción obligatoria. Este hecho llevó a su corto periodo de actividad y su fracaso.

Tras la Gran Guerra y a través del Pacto de la Sociedad de Naciones se creó la Corte
Permanente (1920-1945) de Justicia Internacional con jurisdicción voluntaria (pues los intentos
de establecer la jurisdicción obligatoria fracasaron por la oposición de Francia y Reino Unido);
pero cada Estado podía reconocer esta jurisdicción como obligatoria. La sucesión de la Sociedad
de Naciones por las Naciones Unidas arrastró la de la Corte Permanente de Justicia
Internacional por la Corte Internacional de Justicia, al concluir la II Guerra Mundial. Esta
corte es la que subsiste en la actualidad con una cláusula de jurisdicción igual que la de su
predecesor.
 Hoy en día, se aprecia una multiplicación de tribunales internacionales, sobre todo a nivel
regional (ej: Tribunal de Justicia de la Unión Europea), y tribunales especializados, en especial
en el ámbito de los Derechos Humanos (ej: Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Corte
Interamericana de de Derechos Humanos y Corte Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos). Sin embargo, no hay una jerarquía entre esos tribunales internacionales, coexisten en
el mismo ámbito horizontal. El conflicto se resuelve mediante el diálogo entre los tribunales;
pues los jueces de un tribunal no quieren entrar en conflicto con los de otro.

Controversias no justiciables

Se ha argumentado que los medios jurisdiccionales son inadecuados para resolver

controversias cuya naturaleza es política, y por tanto, no justiciable. La justiciabilidad dependerá
de la existencia de un fundamento o base de jurisdicción válido.

No hay controversias que por su misma naturaleza o disposición sean políticas, sino que lo
que son políticos son los enfoques de las partes en una controversia. Las cuestiones políticas son
las que no se centran en la aplicación o interpretación del Derecho Internacional. En ocasiones
se superponen las cuestiones políticas y judiciales, y los estados más poderosos intentan llevar
estas cuestiones al ámbito político, al Consejo de Seguridad (ej. asunto de Kosovo). La Corte
Internacional de Justicia ha establecido una jurisprudencia constante según la cual ninguna
disposición de su Estatuto le impide juzgar una controversia jurídica sólo porque comporte otros
aspectos políticos.

Arbitraje

Tiene por objeto arreglar los litigios entre Estados por medio de jueces de su elección y sobre
la base del respeto del Derecho. El arbitraje es un acuerdo jurisdiccional ad hoc; cada vez que se
acude a él hay que crear un acuerdo arbitral. Este convenio arbitral es un instrumento jurídico en
virtud del cual las partes en la controversia acuerdan someterla a arreglo arbitral. Cuando el
acuerdo ad hoc se realiza con posterioridad a la controversia recibe el nombre de compromiso.

El convenio arbitral debe definir el objeto de la controversia y las condiciones de constitución

y composición del órgano arbitral. Este convenio puede también regir su procedimiento. El
carácter no permanente del órgano arbitral y la ausencia de reglas de procedimiento
preestablecidas, hacen que, pese a que en tratados y cláusulas compromisorias se establezca la
obligación de recurrir al arbitraje, sea necesario un acuerdo complementario si se quiere hacer
efectiva una obligación con ocasión de un litigio.

Los sujetos capaces de concertar el arbitraje son los que gozan del ius ad tractatum. Las
Organizaciones Internacionales que carecen de ius standi en contenciosos ante la Corte
Internacional de Justicia tendrán que acudir al arbitraje como medio jurisdiccional para
solucionar sus diferencias con Estados o con otras Organizaciones. No obstante, la flexibilidad
del arbitraje lo hace atractivo para dirimir litigios entre sujetos internacionales y entidades o
sujetos de Derecho interno (como puede ser en el ámbito de las relaciones económicas
fundamentadas en contratos). Por ello, los estados pueden crear un órgano arbitral en el que las
 partes no sean necesariamente estados sino también empresas u otros sujetos sin personalidad
internacional. La composición y constitución del órgano arbitral responden al acuerdo de las
partes:

• Árbitro único: se designa como árbitro al principal funcionario de la Organización.

• Comisiones mixtas: compuesta paritariamente de árbitros nombrados por los Estados parte en la
controversia.
• Tribunal arbitral: compuesto por un número impar de árbitros (tres ó cinco) de los que cada una
de las partes en la controversia nombrará los que corresponda; y de común acuerdo, o por los
árbitros ya elegidos, decidirán quién asumirá la presidencia.

Como manera de prevenir las maniobras obstruccionistas suelen conferirse funciones

dirimentes a un tercero. Tales funciones suelen recaer en el Presidente de la Corte Internacional
de Justicia, el principal funcionario de la Organización Internacional, o a un tercer Estado.

A menos que las partes convengan otra cosa, los árbitros aplicarán el Derecho Internacional,
respetando en todo caso el ius cogens. Las partes también pueden facultar al órgano arbitral para
que dicte una decisión ex aequo et bono (poder de los jueces de dar una solución a un caso
particular utilizando la legislación que consideran más justa y apropiada para dicho caso).

El procedimiento arbitral se desarrolla conforme a las reglas establecidas por las partes; en
caso de silencio o desacuerdo, el tribunal arbitral será competente para determinarlas. Los
árbitros emitirán un laudo o sentencia arbitral solucionando la controversia, que es obligatorio y
definitivo para las partes, debiendo ser ejecutado de buena fe. Los laudos deben ser motivados y
se entienden como cosa juzgada. Los efectos obligatorios del laudo son relativos y no afectan a
tercero a no ser que éste haya intervenido en el proceso. La sentencia arbitral es definitiva
porque no son posibles recursos de apelación o casación ante instancias superiores.

Sin embargo, el laudo sí puede ser objeto de interpretación y revisión ante el mismo tribunal
que lo dictó. El recurso de revisión sólo es posible si así se ha convenido. Este recurso deberá
basarse en el descubrimiento de un hecho nuevo que de haberse conocido al dictar la sentencia,
hubiese llevado al tribunal a juzgar de manera diferente.

Dada la ausencia de instancias de ejecución forzosa, el cumplimiento del fallo arbitral reposa
en la buena fe de las partes. No obstante, el incumplimiento genera responsabilidad
internacional. Sólo la apreciación de los hechos y actos susceptibles de determinar la nulidad de
la sentencia pueden justificar su no ejecución. La nulidad puede venir determinada por: exceso
de poder del tribunal, corrupción de uno de sus miembros, falta de motivación de la sentencia o
infracción grave de una regla fundamental de procedimiento, y nulidad del mismo compromiso.

Arreglo judicial

Es el medio de arreglo en virtud del cual las partes someten su controversia a un tribunal
internacional, de carácter permanente, integrado por jueces independientes y elegidos con
antelación al nacimiento del litigio de acuerdo con normas estatutarias, que actúa conforma a un
 procedimiento preestablecido y dicta sentencia definitiva y obligatoria conforme al Derecho
Internacional. La función de estos órganos permanentes es solucionar las controversias entre dos
o más Estados; sus decisiones, son jurídicamente vinculantes para las partes en la controversia.

Con respecto al arbitraje, comparte con él los siguientes rasgos de carácter funcional: sus
decisiones son definitivas y obligatorias para las partes, y sus decisiones se fundan en Derecho
Internacional positivo Sin embargo, son diferentes en cuanto a sus rasgos institucionales:

• El órgano arbitral tiene carácter temporal y su composición queda a la discreción de las partes;
mientras que el judicial es permanente y de composición predeterminada, dejando a las partes
sólo la posibilidad de designar jueces ad hoc
• En el arbitraje, las reglas de procedimiento son establecidas directa o indirectamente por las
partes; en el arreglo judicial, son preestablecidas en el estatuto constitutivo del tribunal y en su
reglamento.

Hoy podemos apreciar la existencia de un número creciente de tribunales, creados en tratados

multilaterales. La Corte Internacional de Justicia es la referencia principal por su carácter
universal con jurisdicción general. Junto a ella, se han creado diversos tribunales especializados.
Entre estos últimos, vocacionalmente universales son el Tribunal Internacional de Derecho del
Mar y la Corte Penal Internacional.