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Santiago, veinticinco de marzo de dos mil nueve.

VISTOS:
En estos autos Rol N° 111-2003 del Trigésimo Juzgado Civil de
Santiago sobre juicio ejecutivo, caratulados ?Morales Avendaño,
Gabriel Ernesto con Contreras Mejías Gabriel Bernardita y Colarte
Salazar Carlos?, don Gabriel Morales Avendaño deduce demanda
ejecutiva en contra de doña Bernardita Carolina Contreras Mejías y de
don Carlos Colarte Salazar, a fin se despache mandamiento de
ejecución y embargo en contra de ambos, por la suma de $ 3.805.767
y de $ 1.667.591, respectivamente más intereses y costas.
Sostiene que con fecha 23 de noviembre de 2000, la Sociedad
Educacional Arken Limitada tomó un préstamo con el Banco Santiago
por la suma de $ 8.000.000, mediante operación N° 0.901.13.023006-
6, afianzado y avalado por doña Felicita Videla Smith, doña Bernardita
Contreras Mejías, don Carlos Colarte Salazar y por el ejecutante, en
partes iguales, constituyéndose además, en codeudores solidarios, lo
que acredita con un pagaré que acompaña.
Explica que en junio de 2002, encontrándose la sociedad antes
indicada en mora con el Banco Santiago, pagó en su calidad de aval,
fiador y codeudor solidario íntegramente la obligación antes indicada,
fecha en la cual aún se adeudaba al banc o la suma de $ 6.670.364,
por concepto de capital e interés.
Añade que en el mes de noviembre de 2000, la Sociedad Educacional
Arken Limitada, de la cual todos son socios, contrató con el mismo
banco cuenta corriente y tomó línea de crédito por la suma de $
3.000.000, en garantía de dicha obligación, doña Bernardita Contreras
Mejías y el ejecutante se constituyeron en codeudores y fiadores
solidarios.
Señala que en junio de 2002, frente a la situación de insolvencia de la
deudora principal y encontrándose la referida sociedad en mora, el
ejecutante pagó un préstamo por línea de crédito que alcanzaba la
suma de $ 4.276.352.
Agrega que estas deudas las pagó en su calidad de aval, fiador y
codeudor solidario, por lo que ha operado la subrogación de derechos
de conformidad a lo dispuesto en los artículos 1522 y 2378 del Código
Civil.
En cuanto al derecho cita los artículos 434 N° 4 del Código de
Procedimiento Civil y artículos 1522 y 2378 del Código Civil.
A fojas 70 y 76, los ejecutados se opusieron a la ejecución
deduciendo las excepciones de los numerales 17, 4, 5 y 14 del artículo
464 del Código de Procedimiento Civil. Interesa para los efectos del
presente recurso, la excepción de prescripción que se sustenta en que
el demandante realizó el pago tanto del préstamo que se garantizó con
el pagaré como de la línea de crédito y cuenta corriente, en el mes de
junio de 2002 y que teniendo en consideración lo prescrito en el
artículo 99 de la Ley 18.092, sobre Letra de cambio y Pagaré en
relación con el artículo 82 del mismo estatuto jurídico, las acciones de
reembolso que la contraria solicita, prescriben en el plazo de seis
meses contados desde el día del pago cuyo reembolso se reclama.
Añade que entre el mes de junio de 2002 hasta el emplazamiento
legal, 1° y 7 de abril de 2003, han transcurrido 10 meses, por lo que la
acción se encuentra prescrita.
Por sentencia de dieciséis de septiembre de dos mil tres, escrita a
fojas 146, la jueza titular del referido tribunal rechazó las excepciones y
ordenó seguir adelante con la ejecución hasta hacer íntegro y cumplido
pago de lo adeudado al acreedor en capital, intereses y costas.
En contra de dicho fallo los ejecutados dedujeron recurso de casación
e n la forma y de apelación y una de las Salas de la Corte de
Apelaciones de Santiago, mediante sentencia de diez de septiembre
de dos mil siete, que se lee a fojas 176, rechazó el recurso de nulidad
y revocó la sentencia en alzada, en cuanto se rechazó la excepción de
prescripción y en su lugar la acogió, rechazándose la ejecución, con
costas.
En contra de esta última decisión el ejecutante ha deducido recurso de
casación en el fondo.
Se ordenó traer los autos en relación.
CO
NSIDERANDO:
PRIMERO: Que en el recurso de casación en el fondo se señala que
la deuda emanada del contrato de cuenta corriente de crédito no es un
pagaré, toda vez que no reúne los requisitos del artículo 102 de la Ley
18.092, entre ellos la indicación de ser pagaré. Luego no correspondía
aplicar la prescripción de la acción de reembolso de 6 meses del
artículo 99 de la ley 18.092, como lo hicieron los sentenciadores.
Sostiene que al aplicar sólo las normas de la Ley 18.092,
específicamente el artículo 99 del citado cuerpo legal, se incurre en
error de derecho, puesto que dicho precepto no es aplicable a una
deuda emanada de la operación de crédito de dinero que se originó
producto de la celebración del contrato de cuenta corriente de crédito
entre el Banco Santiago y la Sociedad Educacional Arkem Limitada,
respecto de la cual doña Bernardita Contreras Mejías se constituyó en
codeudora y fiadora solidaria.
Añade que, en consecuencia, son aplicables las normas del DFL 707,
sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, por lo que se aplica el
artículo 2515 que establece un plazo de prescripción de tres años y las
normas de subrogación establecidas en el artículo 1522 del Código
Civil, disposiciones legales que han sido infringidas al aplicarse el
artículo 99 de la ley 18092.
También se denuncia infringido el artículo 82 de la ley 18.092, que
contiene la acción de reembolso para el aval, en circunstancias que en
la obligación que emana del contrato de cuenta corriente, por el cual
se cobra $ 2.138.176, doña Bernardita Contreras Mejías sólo tenía la
calidad de codeudora y fiadora solidaria, más no de aval.
 En seguida y respecto de la obligación de crédito de dinero
documentada en un pagaré, por el cual se cobra a doñ a Bernardita
Contreras Mejías la cantidad de $ 1.667.591 y a don Carlos Colarte
Salazar, la misma suma en sus calidades de aval, fiador y codeudor
solidario, era pagadera en cuotas mensuales y la última de ellas
vencía el 5 de diciembre de 2003.
Refiere que yerra el fallo cuando aplica a la acción ejercida las normas
que regulan la acción de reembolso, específicamente el artículo 82 de
la Ley 18.092 y desconoce que la acción ejercida por el ejecutante es
la subrogatoria que da lugar la aplicación de lo dispuesto en el artículo
1522 del Código Civil, acción que por emanar del acreedor prescribe
en el mismo plazo que éste tenía, es decir, el establecido en el artículo
98 de la ley 18.092, norma transgredida por el fallo.
Se contraviene el inciso segundo del artículo 2514 del Código Civil,
pues la prescripción se cuenta desde que se hizo efectiva la cláusula
de aceleración y en este caso desde que el ejecutante pagó.
SEGUNDO: Que, previo al análisis de los argumentos del recurso es
menester consignar los siguientes hechos de relevancia jurídica:
a) Que don Gabriel Ernesto Morales Avendaño, doña Felicita del Pilar
Videla Smith, don Carlos Andrés Colarte Salazar y doña Bernardita
Carolina Contreras Mejías se obligaron como avalistas, fiadores y
codeudores solidarios en el pagaré a plazo N° 09011302300-6, por un
monto de $ 8.000.000 y que don Gabriel Ernesto Morales Avendaño y
doña Bernardita Carolina Contreras Mejías se obligaron como fiadores
y codeudores solidarios en el contrato de línea de crédito de negocios
y empresas, contrato de cuenta corriente ordinaria N° 1308180-2 y
contrato de cuenta corriente de crédito N° 20-138182-0, por un total de
$ 3.000.000.
b) Que don Gabriel Morales Avendaño pagó al acreedor de tales
créditos, Banco Santiago, la deuda proveniente de los documentos
referidos el tres de junio de 2002.
c) Que en virtud del referido pago, el citado Morales Avendaño se
subrogó legalmente en los derechos que tenía el acreedor, esto es, el
Banco Santiago, para el cobro de la deuda.
TERCERO: Que el fallo censurado para acoger la excepción de
prescripción y desestimar la demanda ejecutiva ha afirmado que: ?En
concepto de la actora, con el hecho del pago se produjo la subrogación
l egal y su
rgió para los restantes avales la obligación de pagar
proporcionalmente al primero, por lo que es inequívoco que la acción
de que se trata es la de reembolso que previene el artículo 82 de la
Ley Nº 18.092, la que es de carácter cambiario.
Que por haberse pagado el crédito el día 3 de junio de 2002 según
consta a fs. 1, ha de hacerse lugar a la excepción de prescripción de
esta clase de acción cambiaria por haber transcurrido desde ésa fecha
a la de notificación, 31 de marzo 5 de abril según consta a fs. 10 y 11,
el plazo de seis meses que a estos efectos previene el artículo 99 de la
Ley Nº 18.092.
En efecto, no pueden sostenerse dudas en cuanto a la extensión del
término de prescripción ni a la oportunidad desde la que debe ser
contado, porque esta acción de reembolso se ha regulado de manera
particular a partir de la calidad de aval, por lo que no es posible
razonar a estos efectos con las condiciones de fiador y codeudor
solidario y las reglas generales del Código Civil.?
CUARTO: Que del tenor del libelo de casación aparece que la
controversia gira en torno a si respecto del pagaré, al subrogarse el
ejecutante en los derechos del acreedor, se aplica la acción de
reembolso del artículo 82 de la Ley 18.092 o la acción subrogatoria del
artículo 1522 del Código Civil, de lo cual derivará que se aplique la
prescripción de 6 meses, regulada expresamente en el artículo 99 de
la ley 18.092, o de un año establecido en el artículo 98 del mismo
estatuto jurídico.
En seguida, también la recurrente objeta el hecho de que se haya
aplicado, por los jueces del grado el artículo 99 de la Ley 18.092, a la
operación de crédito de dinero que se originó producto de la
celebración del contrato de cuenta corriente de crédito, en
circunstancias que dicho documento no constituye un pagaré.
QUINTO: Que las disposiciones legales de mayor relevancia, en torno
a las cuales gira el núcleo de la cuestión jurídica debatida ? legislación
aplicable en materia de acción de reembolso- son las que a
continuación se señalan: el artículo 82 de la Ley 18.092 que establece
que ?El librador o el aceptante que pagare una letra no tendrán acción
cambiaria de reembolso entre sí ni en contra de los demás firmantes
de la letra. El endosante que paga la letra tendrá acción cambiaria de
reembolso a su elección contra el librador, aceptante y endosantes
anteriores y de su avalista. El avalista que paga la letra tendrá acción
cambiaria de reembolso en contra de la persona a quien él ha
garantizado y de los demás firmantes de la letra respecto de los cuales
tuviere acción cambiaria de reembolso la persona avalada.?
A continuación, el artículo 99 de la citada ley reza que "Las acciones
de reembolso de que trata el artículo 82 prescriben en el plazo de seis
meses contados desde el día del pago cuyo reembolso se reclama. " y,
el artículo 1522 del Código Civil señala: "El deudor solidario que ha
pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios
equivalentes al pago, queda subrogado en la acción de acreedor con
todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada
uno de los codeudores a la partes o cuota que tenga este codeudor en
la deuda. Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación
solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores
solidarios, serán estos responsables entre sí, según las partes o cuota
que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán
considerados como fiadores.?
A su turno el artículo 107 de la Ley 18.092 indica:?En lo que no sean
contrarias a su naturaleza y a las disposiciones del presente título son
aplicables al pagaré las normas relativas a la letra de cambio?
SEXTO: Que en tanto título de crédito que contiene una prestación
consistente en pagar una suma de dinero, la ley ha revestido a la letra
de cambio de determinados mecanismos para asegurar su
cumplimiento, como lo son las acciones que pueden intentarse por el
portador contra los obligados al pago, a fin de hacer éste efe
ctivo.
Las referidas acciones, en cuanto emanan directamente de la letra de
cambio, se denominan acciones cambiarias y se las regula en la Ley
N° 18.092, distinguiéndose doctrinariamente entre acciones cambiarias
directas, indirectas y de reembolso. Las primeras son aquellas que
tiene el portador legítimo del título de crédito en contra del aceptante y
de su avalista; las segundas, las que el mismo portador legítimo tiene
contra el librador, el o los endosantes y los avalistas de ambos; y las
terceras son las que sólo pueden ejercerse por alguno de los firmantes
de la letra, que no sea el librador ni el aceptante, en contra de los otros
obligados para el reembolso de lo pagado. La acción cambiaria de
reembolso la puede ejercer sólo aquél obligado que pagó la letra,
contra los otros.
Entre los obligados contra quienes puede dirigirse la acción de
reembolso, deben contarse los respectivos avalistas, y entre los
titulares de esta acción debe considerarse también al avalista que ha
pagado el importe de la letra. El pagador de la letra es portador de la
misma, porque puede exigir la entrega del documento obligado y
puede ejercerse una vez efectuado el pago cuyo reembolso se
demanda de su tenedor, con constancia de pago, además de recibo,
según se desprende del artículo 86 de la citada ley; salvo en el caso
de pago parcial, en el cual puede exigir que se deje testimonio de lo
pagado en la letra y que, también, se le otorgue copia íntegra del
documento, certificada por notario, la cual tendrá el mismo valor que el
documento original, para el ejercicio de la acción de regreso de
reembolso
La Ley 18.092, no entrega normas sobre procedimiento para el
ejercicio de las acciones cambiarias, las cuales, por lo tanto quedan
regidas por las reglas de procedimiento general y de acuerdo a ella
procederá la vía ejecutiva u ordinaria.
SEPTIMO: Que en este contexto, debe tenerse presente que el
ejecutante, Gabriel Morales Avendaño, tiene la doble calidad de
portador o tenedor de la letra y avalista que pagó el pagaré cuyo cobro
se persigue y; los ejecutados Contreras y Colarte, las de avalista del
aceptante.
El ejecutante se ha subrogado en las acciones y derechos del banco y
por ende al haber ejercido la acción subrogatoria cambiaria, le son
aplicables sus disposiciones que por especiales, priman sobre aquellas
establecidas en el Código Civil.
OCTAVO: Que, en consecuencia, al encontrarnos ante un caso de
acción cambiaria de reembolso, prevista en el artículo 83 de Ley sobre
Letra de Cambio y Pagaré, dicha acción está sujeta al plazo de
prescripción establecido en el artículo 99 de la citada Ley, que
establece un término de seis meses a contar desde el día del pago que
se reclama; a diferencia de las acciones cambiarias directas y de
regreso que conforme lo prevé el artículo 98 del citado estatuto
jurídico, prescriben en el plazo de un año a contar desde el día del
vencimiento del documento, por lo que están en lo cierto los jueces del
fondo cuando aplican la prescripción de 6 meses, puesto que la de un
año del artículo 98 está reservada para las acciones cambiarias
directas, cuyo no es el caso.
NOVENO: Que en relación al capítulo de impugnación referido al
yerro que cometen los jueces del grado, al aplicar la prescripción de
seis meses a la deuda emanada del contrato de cuenta corriente de
crédito, por no tratarse de un pagaré. Es lo cierto, que el título
acompañado a la ejecución, en lo que hace a dicho crédito, no
constituye ninguno de aquellos a que se refiere el artículo 434 del
Código de Procedimiento Civil, por lo que no sólo no es aplicable el
artículo 99 de la Ley 18.092, sino que, en cumplimiento a la regla del
artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, los jueces del mérito
nunca debieron dar curso a la demanda ejecutiva a su respecto.
DECIMO: Que, sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, de
acuerdo con lo prescrito en el artículo 767 del Código de
Procedimiento Civil, para que se justifique la anulación de una
sentencia en virtud de un recurso de la naturaleza del que ahora se
analiza, es necesario que el error de derecho en que incurra la
sentencia impugnada influya de modo sustancial en lo dispositivo de la
misma, de forma tal que pueda afirmarse que, de no haberse incurrido
en él, la decisión habría sido distinta de aquélla a que se arribó.
En consecuencia, el Tribunal de Casación, de comprobar la existencia
de una infracción de ley, debe establecer, antes de anular la sentencia,
si al dictar fallo de reemplazo efectivamente concluiría de modo distinto
al que lo hicieron los jueces de la instancia.
UNDECIMO: Que teniendo presente lo anterior, en el caso de autos,
aún cuando los sentenciadores efectivamente podrían haber incurrido
en error de derecho al establecer que se encontraba prescrita la acción
ejecutiva respecto del contrato de cuenta corriente, la solución del
litigio habría sido de todas formas rechazar la demanda, por no
tratarse de un título que lleve aparejada ejecución.
DUODECIMO: Que por las razones expresadas procede el rechazo
del recurso interpuesto.
Por estas consideraciones y lo d ispuesto en los artículo 764 y 767 del
Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el
fondo interpuesto en el primer otrosí de fojas 201, por la abogada
Tamara Escobar Geywitz, en representación del ejecutante, en contra
de la sentencia de diez de septiembre de dos mil siete, escrita a fojas
196.
Acordada con el voto en contra del ministro señor Muñoz Gajardo,
quien estuvo por acoger el recurso de casación en el fondo, anular la
sentencia de segundo grado y dictar fallo de reemplazo,
separadamente a continuación, pero sin previa vista de la causa, por la
que se confirma la sentencia de primera instancia, en cuanto rechaza
la excepción de prescripción respecto del pagaré, por las siguientes
argumentaciones:
1°.- Que según se dejó establecido por los jueces del mérito, en la
demanda ejecutiva se puede leer que se demanda a Bernardita
Contreras Mejías por la suma de $ 3.805.767 y a Carlos Colarte
Salazar por la suma de $ 1.667.591, por cuanto junto al actor, Gabriel
Morales Avendaño, son socios de la Sociedad Educacional Arken
Limitada, la cual el 23 de noviembre de 2000 tomó un préstamo del
Banco de Santiago por la suma de $ 8.000.000, mediante operación N°
0.901.13.02300-6, que fue afianzada, avalada y se constituyeron en
codeudores solidarios Felicita Videla Smith, Bernardita Contreras
Mejías Carlos Colarte Salazar y Gabriel Morales Avendaño. En
noviembre de 2000 la Sociedad Educacional Arken Limitada celebró
un contrató de cuenta corriente con el Banco Santiago y tomó línea de
crédito por la suma de $ 3.000.000, constituyéndose como fiador y
codeudor solidario Bernardita Contreras Mejías y el actor Gabriel
Morales Avendaño. Por la situación de insolvencia y morosidad de la
sociedad el demandante pagó el saldo de la deuda por las sumas que
indica, el cual cobra a los demandados, sustentando su pretensión en
la subrogación producida en su favor de los derechos del acreedor,
invocando los artículos 1522 y 2378 del Código Civil.
2°.- Que las demandadas, en el libelo de oposición en que dedujeron
las excepciones, expresaron: ?En consecuencia, y de acuerdo con lo
señalado por el propio demandante, estamos frente a un pretendido
caso de subrogación legal, dado que se trataría de un supuesto
cumplimiento de una obligación social vencida y pa gada por uno de
los socios, y que ahora repite en contra de los demás socios a prorrata
de sus derechos sociales?. Sin embargo, al sustentar la excepción de
prescripción la hace recaer no en la subrogación general descrita, sino
que en la relativa al aval en torno a un pagaré, bajo los términos del
artículo 82 de la Ley 18.092, en circunstancias que, como se ha dejado
expresado, sólo en lo referente a la primera de las deudas
solucionadas fue constituida la mencionada garantía.
3°.- Que en los negocios jurídicos se pueden generar múltiples
efectos, sin embargo lo d
eterminante en la labor de los tribunales en la acción interpuesta,
puesto que esa y no otra la que corresponde resolver, circunstancia
que se produce en la especie, pues como lo señala la ejecutada es
posible ejercer la acción de reembolso derivada del pago del pagaré, la
relativa al pago en general y la derivada del pago del negocio causal
del pagaré, como incluso lo sostiene la ejecutada, todo lo cual tiene
importancia doctrinaria, pero en el caso de autos sólo cobra relevancia
la subrogación que emana del pago según lo invoca el actor, esto es
por la regulación del artículo 1522 del Código Civil, como también la
norma del artículo 2378 del mismo Código que se vincula con el fiador
y no con el aval, por lo que no resulta aplicable la normativa del
artículo 82 de la Ley 18.092.
4°.- Que, sobre los antecedentes precedentemente reseñados, se
deben precisar los efectos de la solidaridad pasiva. Es así que ésta,
como caución personal da nacimiento a una obligación de parte de
quien la contrae, que está dirigida a garantizar el cumplimiento de otra
obligación en la que se puede o no tener interés, resultando que
respecto de una misma obligación existirán varios obligados.
Encontrándose pendiente el pago de la obligación, el codeudor
solidario no interesado, carece de cualquier acción personal para exigir
prestación alguna al deudor interesado, ya que su garantía no se ha
hecho efectiva, de modo que está sujeta a una triple condición: En
primer término, que no se pague el crédito por el deudor interesado o
una proporción del mismo; en segundo lugar, que se le requiera el
pago de la deuda y, por último, que solucione, a lo menos en parte, la
obligación caucionada.
Producidos est os eventos, el deudor no interesado que pagó, tendrá
derecho a repetir por el total de lo pagado y sólo en contra de los
deudores interesados, esto en atención a que el artículo 1522 del
Código Civil, en su inciso segundo, lo considera fiador y, precisamente
cuando paga, y no antes, además, la ley lo subroga en los derechos
del acreedor.
Es así que el pago es el hecho que da origen a la acción personal de
reembolso del artículo 2370 del Código Civil, como, además, a la
acción subrogatoria legal prevista en el artículo 1610 Nº 3 del mismo
Código; acciones que derivan de su doble calidad de codeudor
solidario no interesado y por haber efectuado el pago, ya que en este
evento ha pagado una deuda ajena y la ley le considera fiador, no
antes. Nace aquí la relación entre los codeudores de contribución a la
deuda.
5°.- Que al examinar los requisitos de la acción subrogatoria ellos
concurren en la especie, desde el momento que ha existido el pago de
la obligación; que este pago lo efectuó quien no es llamado a soportar
el gravamen que importa a su patrimonio; que ha sido útil al extinguir la
obligación; que no se encuentra en ninguno de los casos en que se
priva de la acción.
6°.- Que en consecuencia, al haberse subrogado el ejecutante en los
derechos del acreedor y atendida la naturaleza de la acción incoada-
ejecutiva- cometen error de derecho los jueces del grado al aplicar la
prescripción seis meses del artículo 99 de la Ley 18.092, puesto que al
ocupar el lugar jurídico del acreedor goza del mismo plazo de
prescripción que el portador legítimo del pagaré.
7°.- Que resulta más evidente el error de derecho desde que se aplica
una normativa que regula la prescripción especial referida a los avales
para absolver de la ejecución al demandado, la cual no concurre en
torno a una de las obligaciones que funda la ejecución, toda vez que
no procede efectuar a estas alturas del proceso la revisión de oficio de
los supuestos de la ejecución, pues su constatación debe realizarse al
proveer la demanda según lo ordena el artículo 441 del Código de
Procedimiento Civil.
8°.-Que en definitiva, tampoco no puede confundirse la institución del
aval y del fiador, puesto que cada una de ellas genera obligaciones
propias y sujetas a las disposiciones legales que a el
los esp ecíficamente se refiere. En efecto, el aval y la fianza son dos
cauciones personales diferentes, específicamente el aval está
regulado como garantía cambiaria y la fianza la prevé el derecho
común.
Para justificar esta diferencia se ha señalado por la doctrina lo
siguiente:
?El aval, garantía cambiaria.
1.- El aval sólo puede garantizar obligaciones cambiarias, cual es el
fin propio de esta caución como acto jurídico y así fluye del artículo 46
de la Ley 18.092, cuando al final del inciso primero resalta este
carácter, al decir: ?Por el cual un girador, un endosante o un tercero
garantiza, en todo o en parte, el pago de ella?, esto es, de la letra de
cambio?. La fianza puede garantizar toda clase de obligaciones, sea
de dar, hacer o no hacer, aunque la que contrae el fiador debe ser de
dar una cantidad de dinero (artículo 2343 del Código Civil).
2.-El aval es un acto jurídico unilateral, la fianza un contrato.
 3.- El aval es un acto formal, (escrito y firmado), puesto que así lo
establece el artículo 46, la fianza es consensual por regla general
puesto que el artículo 2335 del Código Civil no previene para su
perfeccionamiento la observancia de ninguna formalidad, salvo la
fianza mercantil que según el artículo 820 del Código de Comercio:
?Deberá otorgarse por escritura pública y sin esta circunstancia será
de ningún valor y efecto?.
4.- El aval es siempre comercial, porque el artículo 3, N° 10 del
Código de Comercio, le da este carácter a las operaciones que versen
sobre letras de cambio y pagarés, entre las cuales se encuentran, el
aval. La fianza adquiere la naturaleza del acto al cual accede (artículo
2335 y 1442 del Código Civil).
5.-Al avalista se constituye en responsable del todo o parte del pago
de la letra de cambio y el portador legítimo podrá exigirle su cobro total
o parcialmente en forma directa. Concebido el aval sin limitaciones,
señala el artículo 47, la responsabilidad del avalista se mide en función
de la que tiene el aceptante de una letra de cambio, que es el principal
obligado.
La fianza le otorga al fiador el beneficio de excusión y el de división,
de acuerdo a lo señalado en los artículos 2357 y 2367 del Código Civil,
a menos que no goce de estos derechos o se haya obligado
solidariamente (artículos 2358 y 1514 del Código Civil).
6.- La nulidad de la obligación avalada no afecta al aval (artículo 7° en
relación con el artículo 46 de la Ley 18.092), sin embargo cualquiera
vicios que afecte la obligación afianzada, afecta a la fianza.
7.- El avalista no puede oponer al portador legítimo excepciones
personales del avalado, porque su obligación es independiente y el
derecho del beneficiario es autónomo, en tanto el fiador puede
oponerle a su acreedor la excepción de dolo, violencia o cosa juzgada
que incida en la obligación afianzada pero no las personales del
deudor. Con todo, el fiador puede oponer las excepciones que no sean
inherentes al deudor y que emanen de la naturaleza de la obligación
principal (artículo 2354 del Código Civil).
8.- La obligación del avalista es una obligación directa e
independiente. La del fiador es accesoria.
9.-El avalista que paga tiene acción cambiaria de reembolso en contra
de la persona a quien él ha garantizado y de las demás personas
respecto de las cuales tuviere acción cambiaria de reembolso la
persona avalada. El fiador tiene acción subrogatoria para repetir contra
el deudor y tendrá derecho para que se le exima de la fianza o se le
rebaje el monto de la deuda, si por hecho o culpa del acreedor el fiador
se ha puesto en el caso de no poder subrogarse total o parcialmente
en sus derechos en contra del deudor principal. El fiador tiene por
derecho propio, además, la acción personal o de reembolso, emanada
del contrato de fianza, salvo las excepciones de los artículos 2375 y
2377 del Código Civil.
10.- El aval no puede estar sujeto a condición, porque las obligaciones
cambiarias son incondicionales, pero puede limitarse a tiempo, caso, c
antidad o persona. La fianza puede ser condicional; la ley no lo
prohíbe, es más el artículo 2340 del Código Civil lo admite
expresamente.
11. El avalista no puede retractarse, porque en último término
responderá igual que el aceptante, en cambio el fiador sí puede
hacerlo, cuando no se acepte su oferta de contrato o cuando se trate
de obligaciones futuras.
12.- El aval debe referirse a una obligación cambiaria y estas
obligaciones son determinadas o determinables. El fiador puede
garantizar obligaciones indeterminadas, pero no se extiende a más de
lo que corresponda a la obligación principal.
13.- la sola firma en el anverso o de su hoja de prolongación importa
aval, a menos que esa firma sea del girador o librado. De acuerdo con
el artículo 2347 del Código Civil, la fianza no se presume?.(Rafael
Gómez Balmaceda, Boletín N° 9 Informativo, Fiscalía Nacional
Económica, páginas 13, 14, 15 y 16)
Regístrese y devuélvase.
Redacción del ministro señor Sergio Muñoz Gajardo.
Rol N° 6976-07.
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros
Sr. Milton Juica A., Sergio Muñoz G., Sra. Margarita Herreros M. y
Sres. Juan Araya E. y Guillermo Silva G.

No firma la Ministra Sra. Herreros, no obstante haber concurrido a la

vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con licencia médica.

Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola A. Herrera

Brummer.