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SENTENCIA DEFINITIVA EXPEDIENTE CNT 77009/2016/CA1 “ PEREZ

JUAREZ AGOSTINA C/ GRICZUC ANA Y OTRO S/ DESPIDO” - JUZGADO Nº
12.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina,

a………………………………………………………., reunidos en la Sala de
Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el
recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de
los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente
exposición de fundamentos y votación.

La Dra. Diana Regina Cañal dijo:

La sentencia definitiva de fs. 206
que hizo lugar a la demanda, suscita la queja que interpone la parte demandada a
fs. 211/216 con réplica de la contraria a fs.219/220.
El perito contador apela la
regulación de sus honorarios por estimarla reducida (fs. 210).
La parte demandada se queja, por
la condena a abonar la multa de la ley 25.323, la multa del artículo 80 L.C.T., la
imposición de costas; el progreso de las diferencias salariales, y la condena a la
codemandada Cristina Karchuk.
En primer término, advierto que el memorial
en estudio, está al límite de la deserción, pues no cumple acabadamente con los
requisitos de admisibilidad previstos en el art. 116 de la L.O., ya que no constituye
una crítica concreta y razonada del fallo de primera instancia, que intenta
cuestionar. Sin embargo, para no privar a los demandados del derecho de defensa
y de la doble instancia, trataré el mismo indicando lo siguiente.
Liminarmente, corresponde
destacar que no se encuentra controvertido en esta instancia que el contrato de
trabajo existente entre las partes se extinguió por decisión inmotivada de la
empleadora el día 14/04/2016, por lo que se consideraron procedentes las
indemnizaciones de los artículos 232, 233 y 245 de la L.C.T., rechazándose el
agravante indemnizatorio del artículo 178 L.C.T. por haberse comunicado el
estado de embarazo con posterioridad a la disolución del vínculo contractual.

Luego, en relación a la aplicación de la ley 25.323, la parte se

refiere a la conducta de la actora vinculada con la extinción del vínculo, sin aportar
ningún argumento, a fin de revertir el progreso de la multa prevista en el artículo 1
de dicha ley, la que se consideró aplicable en razón de la regla del “iura novit
curia”.
En efecto, la sentenciante tuvo en cuenta que las
declaraciones testificales de Battista, Aimone y Cardozo, fueron contestes en
afirmar la existencia del pago parcialmente marginal de los salarios,
concluyéndose que era una práctica habitual de la empresa, desestimando la
impugnación de fs. 176, toda vez que los testigos explicaron cómo les constaba el
hecho referido porque así les eran abonados sus propios salarios.
Así, en relación a los pagos fuera de registro, reiteradamente he
sostenido (SD Nro. 93664, del 12 de julio de 2013, en autos “Olivera Rubén
Alberto c/EMPRESA DUMAS S.R.L. s/Despido”, del registro de esta Sala), que “se
Supone que es algo oculto, mal puede pedírsele al trabajador precisiones
excesivas en la prueba, en torno a un hecho que se supone escondido.”
“Evidentemente, esta es la razón que la jurisprudencia ha tenido en
cuenta, para aceptar testimonios relativos a prácticas generalizadas de pagos en
negro, aunque nadie hubiere visto al demandante en particular percibirlo”.

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Y cuando afirmaba esto ya en la primera instancia, aludía a una

antigua jurisprudencia de esta Sala, cuando otra era su composición, y que
sostenían que “es indiscutible que cuando el asunto a resolver se relaciona con
todo aquello concerniente a la forma de pago del salario, involucra prácticas y
situaciones que afectan a todo el plantel y que de lo contrario, el trabajador no
tendría modo de acreditar tales extremos” (SD nro. 82.629 del 31.8.01, en autos
“Haberli, Benia Betty y Otro c/ Single Bags SRL”, del registro de esta Sala).
Un análisis similar en materia probatoria, aunque no igual, respecto
de la “práctica empresarial”, viene a mi memoria en cuanto a un voto de mi
antecesor en esta Sala III, Dr. Guibourg, en la SD 85.460, del 28-11-2003,
“Romaza, Iryna c/PEMA SRL y otro s/DESPIDO” y SD 85.393, del 10-11-2003,
“Romero, Susana c/Automotores D amato SA y otro s/despido”, en la que agregó
“el argumento de que la empresa demandada tiene “una metodología de pago
generalizada y encaminada a ocultar la verdadera retribución de los empleadores”.
En virtud de lo cual, propongo desestimar el agravio en el
punto.
Con relación a la multa del artículo 80 L.C.T.,
ya he afirmado que no puede considerarse cumplida la intimación a acompañar las
certificaciones del art. 80 LCT, con la notificación de su puesta a disposición, pues
la empleadora siempre tiene el recurso legal de la consignación (conf. Sentencia
Nº 2675, de fecha 26/oct/2009, en autos “CAMACHO, MARIO JAVIER C/
ESTABLECIMIENTOS METALÚRGICOS BECCIU E HIJOS S.A. S/ DESPIDO”,
del registro del Juzgado Nº 74).
En efecto, la entrega de los certificados de trabajo y aportes
previsionales al dependiente, en oportunidad de la extinción de la relación laboral,
es una obligación de la empleadora, que debe ser cumplida en forma inmediata a
la desvinculación. No hay razones, pues, para considerar que el cumplimiento de
esta obligación dependa –en lo que se refiere a su aspecto temporal– de que
la trabajadora concurra a la sede de la empresa o establecimiento a retirar los
certificados, sino que –reitero– corresponde (en caso de que así no ocurra)
entender que el empleador debe, previa intimación, consignar judicialmente los
certificados (en sentido análogo, SD Nº 83.170 de fecha 11/feb/2002, recaída en
autos “FRAZA, MARÍA AÍDA C/ STORTO, SILVIA NOEMÍ Y OTRO”, del registro
de esta Sala).
Por lo cual, toda vez que la actora intimó a la efectiva entrega
de los certificados de trabajo conforme CD 682388943 y no acreditó la accionada
en modo alguno de haber hecho entrega de tales constancias en tiempo y forma,
corresponde confirmar el progreso de la multa en cuestión.
Con relación a las diferencias salariales, y el convenio
determinado aplicable, la Sra. Jueza a quo consideró que asistía razón a la actora,
en la pretensión de que se la encuadrase en las previsiones del CCT 547/08 que
rige a los trabajadores de la actividad de turismo en todo el territorio nacional.
Ello, por cuanto consideró que la accionada admitió el carácter
de agencia de turismo del establecimiento ANKRISTUR donde cumplía tareas la
actora, y fue acreditado que esa era la actividad efectivamente cumplida en base a
lo aportado por los testigos De Battista, Aimone y Cardozo, todo lo cual la parte no
rebate ( artículo 116 L.O.).
Luego, cabe señalar que la circunstancia de que todos los
trabajadores estuvieran encuadrados en el CCT 130/75, no implica que estuvieran
correctamente categorizados, por lo que no descarta la legitimidad del reclamo de
la actora.
Asimismo, la circunstancia que menciona la parte relativa al
salario del mes de noviembre de 2014, no descarta que efectivamente existieran
diferencias salariales, como lo determinó el perito en el anexo 3, determinando

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una diferencia en los totales, entre lo percibido y lo devengado por el convenio

pretendido.
Por último, cabe señalar que en cuanto al argumento de la
accionada respecto al silencio de la trabajadora, durante toda la vigencia del
contrato, en virtud de lo dispuesto en el artículo 58 L.C.T., tal comportamiento no
puede ser interpretado como una renuncia de derechos, no siendo admisibles las
presunciones en contra de los trabajadores.
En efecto, al encontrarse en la necesidad de mantener sus
puestos de trabajo, tal situación hace que se vean impedidos de ejercer sus
derechos, en particular en épocas de marcado desempleo e informalidad. A lo que
por lo demás, corresponde oponerle lo normado por el artículo 12 de la LCT,
resultando claro que normalmente -en especial en épocas de mercados laborales
deprimidos- solo reclamen cuando los vínculos han tocado a su fin, lo que no hace
ni más ni menos que al principio de irrenunciabilidad ( cfr. Criterio sostenido entre
otros, en autos “Suarez Rosa Justina C/ Galeno Argentina S.A. S/ Diferencias de
Salarios” Sentencia Nº 93341).
Por lo cual, propongo confirmar la sentencia en el punto.
Luego, se queja la parte demandada por la condena contra la
codemandada Cristina Karchuk.
Señala que la demanda es impuesta contra la titular personal
de la empresa , con su CUIT, habilitación a su nombre, diplomas y demás
actividades habilitantes y contra su hija, por la única razón de que esta colaboraba
en la empresa y era apoderada.
Pues bien, en primer término, cabe destacar que no se
encuentra controvertido en estas actuaciones, que la codemandada Ana Griczuk
confirió a Cristina Krauchuk un poder general de administración.
Asimismo, se observa que los testigos De Battista, Aimone y
Cardozo ubican a la codemandada Cristina Karchuk en la dirección de la
empresa; que era quien daba las órdenes, y también que efectuaba los pagos en
negro.

Luego, en relación a la excepción de falta de legitimación

pasiva opuesta, me remito a lo que vengo sosteniendo con respecto a la
responsabilidad de los socios y funcionarios de las sociedades, aún como Juez de
primera instancia (ver, entre otros, causa Nº 44878/2014 “Arriola Carmen Beatriz
C/ Barbat y Cia [Link] Otro S/ Despido”, del registro de esta Sala el 02/10/2018),
en donde sostuve:
“En cuanto a la relación existente entre los funcionarios y la
sociedad, me he referido a tal tema en numerosas oportunidades, a la teoría de la
penetración”.

“En este contexto, resulta fundamental el análisis de la teoría del

descorrimiento del velo societario, que alcanza status legal con la promulgación de
la Ley 22.903 –modificatoria de la Ley 19.550-, plasmada en el tercer párrafo del
artículo 54, y su actual tratamiento en el artículo 144 del CCCN promulgado por la
Ley 26.994. Asimismo, la normativa concordante como los artículos 59, 157 y 274
de la LSC, invocados por el demandante”.

“En efecto, la también llamada teoría del disregard no se limita a

las sociedades comerciales, puesto que como categoría jurídica, no se trata más
que de buscar a las personas de carne y hueso detrás de una estructura que, en
principio, lo protege. Esta estructura puede ser una asociación (distingo que con
claridad ha borrado la reforma), una fundación, tema en el cual el código nuevo
también es clarificador”.

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“Recordemos que anteriormente las fundaciones se encontraban

reguladas por la ley 19.834, y que con la reforma, la mayoría de sus previsiones
fueron codificadas, en relación al régimen para su desenvolvimiento y control
(Capítulo 3. Fundaciones arts 193 a 224 del CCCN)”.

“Motivo por el cual, dicha codificación, deja más claro aún que la
responsabilidad de las fundaciones y de sus autoridades, debe ser analizada en el
marco general de la teoría del propio código”.

“No obstante que la vía de la especialidad me habilita a condenar

solidariamente a la codemandada, resulta fundamental el análisis de la teoría del
descorrimiento del velo societario, como instituto de carácter general incorporado
en la ley de sociedades comerciales en el artículo 54 -y concordantes como los
artículos 59, 157 y 274 de la LSC, invocados por la demandante- y su tratamiento
en diversos artículos del código civil y comercial vigente desde el 1 de agosto de
2015”.

En la causa "Alegre Valeria Aldana C/ Mas Tango S.R.L. Y Otros

S/ Despido", Sentencia Definitiva, de fecha 26/10/2015, del registro de esta Sala,
reuní los argumentos que inveteradamente he realizado sobre el citado grupo de
normas y esbocé las primeras interpretaciones sobre las normas del código civil
que estábamos estrenando, así manifesté:

"Sobre este tema, y antes de adentrarme en el análisis de la

referida normativa, cabe señalar que las distintas ramas del derecho están
interconectadas entre sí, dado que todas integran un sistema de derecho, lo que
se denomina, la racionalidad del sistema”.

“Como tal, supone una jerarquía, la que deriva de la organización

que desde la propia cúspide del sistema se establezca. Así, desde 1994 (Pinto,
Mónica “El principio “Pro Homine”: criterios de hermenéutica y pautas para la
regulación de los Derechos Humanos”. La aplicación de los tratados sobre DDHH
por los tribunales locales, Bs. As., del Puerto 1984 vol. 1), y ya en el paradigma
de los DDHHFF, el derecho laboral junto con otros (como el derecho del
consumidor), se encuentra en una relación de supremacía en lo que al derecho
comercial respecta.”

“Consecuentemente, existe un orden en términos de derecho

público y privado, así como una organización general desde el derecho civil “parte
general” y una particular para cada rama jurídica (especialidad), siempre desde los
principios normativos.”

“Luego, pretender que las reglas del derecho comercial no deban

ser tomadas en consideración, cuando se trata de una cuestión laboral, incidida
por la comercial, implicaría la negación de la organización jerárquica del derecho,
y un regreso a los albores del absolutismo jurídico (Louis Favoreau “Legalidad y
Constitucionalidad. La constitucionalización del derecho”, “59/Temas de Derecho
Público Universidad Externa de Colombia, julio 2000).”

“De tal suerte, que corresponde referenciar lo normado por la Ley

de Sociedades Comerciales, ya que en este punto, reitero, el CCCN lejos de
modificar los concepto establecidos en los arts. 54, 59, 157 y 274 de la LSC., los
amplia encausándolos bajo el principio de la buena fe que estipula el art. 9º de
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.”

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“Es que prevé desde el inicio y en forma preliminar, el principio de

buena fe en el ejercicio de los derechos. Así establece que “Los derechos deben
ser ejercidos de buena fe”.”

“De esta forma, mantiene en el art. 143 del CCCN, el principio

tradicional de la personalidad jurídica diferenciada, según el cual, las personas
jurídicas tienen una personalidad distinta de la de sus miembros.”

“En el art. 144 del CCCN remarca el principio de inoponibilidad de

la personalidad jurídica. Así, establece que: “La actuación que esté destinada a la
consecución de fines ajenos a la personalidad jurídica, constituya un recurso para
violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier
persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o
controlantes directos o indirectos, la hicieron posible quienes responderán
solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causado. Lo dispuesto se aplica sin
afectar los derechos de terceros de buena fe y sin perjuicio de las
responsabilidades de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por
los perjuicios causados”.

“Además, la regla de la responsabilidad es ratificada más adelante

por el art. 160, en tanto señala que: “Los administradores responden en forma
ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los
daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por
acción u omisión”.

“En virtud de lo expuesto, si la forma societaria deviene en un

recurso detrás del cual los particulares se esconden para medrar con sus
beneficios, sin dar nada a cambio, burlando a la comunidad que ha creído en ellos,
lo más correcto es el descorrimiento del velo y que la responsabilidad sea
completa, como lo fue en sus orígenes.”

“Sigo en esto la reforma de la ley de sociedades comerciales,

aunque sin dejar de observar que el entramado normativo aceptaba la teoría del
disregard merced a la labor pretoriana de los jueces, aún antes.”

“Así, los dos primeros párrafos del artículo 54 que fueron

mantenidos por la 22.903 refieren:”

“Artículo 54: El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de los

socios o de quienes no siéndolo la controlen, constituye a sus autores en la
obligación solidaria de indemnizar, sin que puedan alegar compensación con el
lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.”

“El socio o controlante que aplicare a los fondos o efectos de la

sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de terceros, está obligado a traer a la
sociedad las ganancias resultantes, siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva.”

“El siguiente y último párrafo, fue agregado por la reforma:

inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que
encubra la consecución de fines extra-societarios, constituya un mero recurso para
violar la ley; el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se
imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible,
quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.”

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“Resulta interesante la distinción entre los dos primeros párrafos y

el último, que es el vinculado con el tema del disregard. En ellos el sujeto activo es
la sociedad que, en el primer caso, se ha visto perjudicada por el accionar
intencional de sus socios o controlantes. En cambio en el segundo ha perdido una
oportunidad de ganancia, a pesar de correr con las pérdidas.”

“En el tercer párrafo, los perjudicados son los terceros. Pero, salvo
por esta diferencia, bien podría sostenerse que la teoría había tenido cabida con el
anterior legislador, porque en el párrafo segundo lo que se tiene en cuenta es que
el "acto del particular" debe ser considerado en relación con las ganancias como
un "acto societario", puesto que lo realiza con fondos o efectos de la misma.”

“Precisamente, así como se busca el "poder que existe detrás de

la persona colectiva", aquí estaríamos ante la hipótesis contraria. Como nos
enseña el profesor Masnatta, esta interpretación la encontramos en el derecho
alemán cuando hace posible la responsabilidad civil de los socios (como consagra
el artículo en análisis), a pesar de que en principio "los asociados no podrían ser
perseguidos por el pago de deudas de la sociedad y además que la sociedad no
respondería por las deudas de los asociados", si el patrimonio de una y otros se
encuentra confundido.”

“Hace su aparición así la inoponibilidad jurídica, fórmula bajo la

cual el tercer párrafo del artículo 54 recepta la teoría de la penetración o disregard.
Las personas de "existencia ideal" no solo no siempre fueron sujetos de derecho,
sino que cuando alcanzaron la categoría ello no implicó necesariamente la
separación patrimonial.”

“Sin embargo, ha sido sin duda la oponibilidad de la persona

jurídica como limitación de la responsabilidad el rasgo que convirtió en más
interesantes económicamente a las sociedades, pudiendo desde un pequeño
aporte intentar una gran ganancia sin exponer el patrimonio personal.”

“Esto nos lleva a analizar el problema de los fines. La redacción

del párrafo tercero del artículo 54 presenta un interesante desafío hermenéutico,
de diferentes niveles: ¿Qué se entiende por fin extra-societario? El mero recurso
para violar la ley, el orden público, la buena fe o la frustración de los derechos de
terceros, ¿constituye variantes del fin extra-societario, o son hipótesis diferentes?”

“Esta discusión nace en el fuero del trabajo como consecuencia de

los pronunciamientos de esta Sala, en los casos "Delgadillo", "Cingiale" y
"Duquelsy".”

“Por la primera sentencia mencionada, este Tribunal entendió que

el pago “en negro” constituía una hipótesis de fin extra-societario, habilitando en
consecuencia la responsabilidad de los socios. Ello en razón de que si bien el
principal fin de las sociedades es el lucro, esta forma de pago se había convertido
en un recurso para violar la ley, el orden público y la buena fe.”

“Sin embargo luego, se entendió que el pago en negro no

encubría la consecución de un fin extra-societario, pero que sí era un recurso para
violar la ley, el orden público y la buena fe, frustrando derechos de terceros, a
saber: los trabajadores, el sistema previsional y la comunidad empresaria.”

“Por mi parte, entiendo que de haber querido el legislador que la

violación del orden público, la buena fe o la frustración de los derechos de los

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terceros fuesen variantes de la consecución de fines extra-societarios, hubiese

utilizado una puntuación muy diferente.”

“Releamos detenidamente el párrafo: "La actuación de la sociedad

que encubra la consecución de fines extra-societarios, (coma, en vez de dos
puntos) constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena
fe o para frustrar derechos de terceros….”

“Esta exégesis literal nos permite concluir que la ley marca cinco
supuestos bajo los cuales resulta aplicable la inoponibilidad, que pueden darse
enteramente separados o subsumidos entre sí: puede por ejemplo mediar un obrar
que frustre derechos de terceros y sin embargo no sea extra-societario.”

“A mi juicio, tanto en “Duquelsy” como en el caso de autos, no solo

se frustran los derechos de los terceros, sino que también se incurre en un fin
extra-societario.”

“En cuanto a la responsabilidad de los funcionarios más allá de los

socios, entramos en un capítulo en el cual la intencionalidad es un elemento de
análisis inexorable, puesto que guarda estrecha relación con ella. Por eso es
importante distinguir, al tiempo de aplicar la teoría de la penetración hacia el
interior de la sociedad, la condición de aquél al que se pretende solidarizar en
conjunto con la misma. Puede ser un mero socio, un socio que a su vez es un
funcionario o solo ser esto último.”

“Ya hemos analizado la situación cuando se trata de un mero

socio. En cambio, si estamos ante un socio que además es representante o
administrador (como en el caso de autos), o que sin ser socio desempeña un
cargo, cabe aplicar el artículo siguiente de la LSC.”

“Artículo 59: Los administradores y los representantes de las

sociedades deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de
negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y
solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.”

“Así correspondía declarar la responsabilidad del presidente de la

S.A. como se resolviera en la causa "Vidal" (SD 74.792, del 23/9/97, del registro
de esta Sala) donde el mismo era además "el dueño y la autoridad excluyente" y
por lo tanto quien decidió aparentar formas contractuales no laborales. En el caso
de autos, el presidente consiente la falta de registración.”

“Esta norma debe verse complementada con el siguiente artículo:

Artículo 274: Mal desempeño del cargo. Los directores responden ilimitada y
solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal
desempeño de su cargo, según el criterio del art.59, así como por la violación de la
ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso
de facultades o culpa grave.”

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación

de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se
hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en
el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y
designación de las personas que han de desempeñar las funciones deben ser
inscriptas en el Registro Público de Comercio como requisito para la aplicación de
lo dispuesto en este párrafo.”

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“Exención de responsabilidad. Queda exento de responsabilidad el

director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja
constancia escrita de su protesta y diere noticia al síndico antes de que su
responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad
competente, o se ejerza la acción judicial.”

“Este artículo en su primer párrafo prevé la hipótesis de la

responsabilidad solidaria hacia la sociedad, los accionistas "y los terceros", que es
el lugar reservado a los trabajadores.”

“Su segundo párrafo reclama un ejercicio de responsabilidad

directa: es decir que al funcionario se le haya asignado una función determinada
(como bien puede ser la contratación de personal) de lo que debe quedar el
registro pertinente, y en cumplimiento de la misma incurra en un accionar
desviado.”

“La hipótesis más común es precisamente la de autos: la

incorrecta registración, como también el recurso a la contratación a prueba
"permanente" sin que nadie supere el periodo y resulte elegido.”

“En particular, la discusión se ha actualizado con el referido caso

"Duquelsy, Silvia c/ Fuar S.A." (dictado por esta Sala el 19/2/98), donde luego de
considerar que la falta de registración de una relación de trabajo constituye un
típico fraude laboral, se dispuso que el presidente del directorio aún sin ser socio y
por no hallarse incluido en consecuencia en la previsión del art. 54 de la L.S.,
debía ser responsabilizado solidaria e ilimitadamente en mérito a lo prescripto por
el art. 274 de dicho cuerpo legal por violación de la ley.”

“Por lo expuesto, cabe distinguir la responsabilidad del socio, de la

del funcionario. Para el primero, conforme art. 54 LSC, se requiere dolo o culpa y
permite la teoría de la penetración o disgregard cuando la actuación de la
sociedad (nivel “micro”, de otro modo sería actividad, nivel “macro”, la que nos
llevará al ámbito del art. 19 LSC) que encubra la consecución de fines extra-
societarios, constituya un mero recurso para violar la ley; el orden público o la
buena fe o para frustrar derechos de terceros. En cambio, la responsabilidad del
funcionario, requiere del obrar con la lealtad y la diligencia de un buen hombre de
negocios (art. 59) resultando un acto de mal desempeño (art. 274), conocer del
obrar irregular o fraudulento y no oponerse. Sólo se releva de responsabilidad si
prueba haber sido activo en la oposición.”

“Desde tal perspectiva, en un supuesto como el de autos, en el

que se registra luego de tres años y siete meses, el vínculo laboral, no existe un
simple incumplimiento legal, sino una actuación destinada a evadir la ley (laboral,
impositiva, comercial, etc.). En este caso, media un ardid destinado a ocultar
hechos y conductas con la finalidad de sustraer al empleador del cumplimiento de
sus obligaciones legales.”

“Considero oportuno destacar, que el disregard, no implica la

creación de una sociedad a tal fin, a menos que se esté hablando de una
extensión en etapa de ejecución, en donde se provoque fraudulentamente una
insolvencia, a través de la creación de un “nuevo” ente societario, que no sea más
que un testaferro. El fundamento normativo en un caso así, es el art. 19 de la ley
de sociedades comerciales, porque estamos en presencia de una actividad ilícita y
no de una actuación ilícita, que sí es la hipótesis del art. 54 última parte.”

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“A mayor abundamiento, y en un análisis más profundo del asunto,

reafirmo que el Nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina, ha
plasmado exitosamente muchos de los principios normativos de los cuales venían
echando mano los jueces para interpretar (tal como fuera señalado
precedentemente)”.

“Sin embargo, tuvo que refrendarse en este Código, lo que debía

ser una evidencia para todo operador jurídico en el cual este cuerpo normativo no
hacía más que insertarse: afirmar la vigencia del Paradigma de los Derechos
Humanos Fundamentales (ver artículos 1,2 y 3)”.

“Precisamente por ello, existieron esos fallos anticipatorios, porque

al utilizar la lógica de la estructura en el máximo nivel, es decir los principios de la
Constitución Nacional reformada en 1994, con los consecuentes tratados de DD
HH, había soluciones que se imponían, y que la reforma luego recogió”.

“Así, a guisa de ejemplo, podemos citar la efectividad de los

derechos, no la mera proclamación, con figuras tales como: la prevención de los
daños, habilitando como sujeto activo al propio juez; así como brindar al juzgador
la capacidad de distribuir las cargas probatorias de acuerdo a quien está en
mejores condiciones de probar; la actualización de los créditos en la misma lógica
de la reparación integral; considerar las prestaciones psicológicas como un anexo
necesario del daño, aunque no haya sido solicitado; entender la actividad como
cosa riesgosa, ya no solo el criterio de la cosa a la usanza tradicional, etc”.

“Y, en el marco del tema que nos ocupa, existe una serie de
normas que amplían hipótesis, así como aclaran y profundizan antiguos
conceptos”.

“El primer gran paso de la reforma, ha sido el de salirle al cruce a

la confusión de niveles, definiendo las condiciones de la inoponibilidad de la
personalidad jurídica, sin recurrir a los conceptos de fines extrasocietarios, y de
mero recurso, que parecían habilitar en algunas opiniones, el deslizamiento
interpretativo ya referido”.

“Los transforma en fines ajenos a la persona jurídica, y en

recursos para violar la ley, el orden público, etc”.

“Conectemos ahora el concepto de “fines ajenos a la persona

jurídica”, con el de persona jurídica en sí misma, que luce en el artículo 141, según
el cual; “Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento
jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el
cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”.

“Así, cuando se hablaba del fideicomiso que, como tantas otras

figuras comerciales (algunas de ellas extintas con el nuevo código), la ley declara
como “no sujeto de derecho”, cabe destacar que para estos casos se ha dicho que
existe una categoría en la Teoría Pura del Derecho de Kelsen de gran utilidad, la
de persona, entendida como “un centro de imputación de normas”.

“Desde esa lógica, pudo alguna vez la justicia declarar al

fideicomiso como “el empleador”, así como concluir que existe una sucesión de
empleadores responsables por el 227 de la L.C.T. y el F.P. Baglieri, cuando el
pasivo es arrojado al fideicomiso, y parte del mismo son los despidos”.

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“Claramente, el código sale de todo subterfugio, y sigue esta

lógica del centro de imputación. Porque si algo existe para obtener beneficios
económicos, también existe para responder por sus costos, y los fraudes que se
pudieran cometer. De hecho, que en materia fiscal, nunca se anduvo con vueltas
al respecto”.

“Luego, arroja luz una vez más el código, al enumerar quiénes son
las personas jurídicas, en las que podrían darse la hipótesis de la inoponibilidad”.

“Si bien lo hace de manera discutible al referirse exclusivamente a

las privadas, declarando que las personas jurídicas públicas, se regirán por las
leyes y ordenamientos de su constitución, lo seguro es que aniquila muchos
puntos de disenso, con la especificidad que veremos seguidamente: Artículo 148.-
Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas: a. las sociedades; b.
las asociaciones civiles; c. las simples asociaciones; d. las fundaciones; e. las
iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; f. las mutuales; g. las
cooperativas; h. el consorcio de propiedad horizontal; i. toda otra contemplada en
disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece
o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento”.

“A esta altura de la reflexión, no solo no es posible dudar de que la

inoponibilidad no se limita a las sociedades comerciales, sino que tampoco
podemos confundir cuál es su nivel de aplicación, macro (de creación de la
sociedad) o micro (de actuación)”.

“Resulta evidente que se trata del micro, porque ya fue constituida

la persona jurídica (insistimos en que no nos estamos refiriendo exclusivamente a
sociedades comerciales) con un objeto y una actividad, lícitos”.

“Ahora de lo que se trata, es del control de la actuación de la

misma, que no puede ser ajena a los fines de su creación, ni constituir un recurso
para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de las
personas”.

“Con lo cual, queda muy claro que una sociedad, una fundación,
etc, con objeto lícito y actividad lícita, no podrían desarrollar una actuación que
implicase una finalidad ajena a la de su creación. Por ejemplo, y en lo que en
laboral podría interesar, llevarla adelante ocasional, circunstancial o
habitualmente, con personal en negro, solo por dar un ejemplo”.

“También despeja el nuevo código que el tercero del que habla el

artículo 54 de la LSC, sí es un trabajador, entre otros sujetos (por ejemplo, los
consumidores), cuando claramente el artículo 144 alude a la frustración de
derechos de cualquier persona”.

“Este artículo, también abre el espectro limitado del artículo 54 de

la LSC última parte, que solamente aludía a socios y controlantes, lo que requería
en especial en relación con esta última categoría, de la labor interpretativa”.

“Hoy, la norma alude a la aplicación del disregard, y en

consecuencia al decreto de responsabilidad solidaria de los que hicieron posible
esta actuación irregular, a título de socios, asociados, miembros o controlantes
directos o indirectos”.

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“Todo lo cual tipifica hipótesis que han debido ser resueltas con
mucho debate, por no aparecer concretados en una ley”.

“Ejemplos de ello son la responsabilidad solidaria en

tercerizaciones por aplicación de los artículos de la LCT (29, 29 bis y 30, y en
todos los casos complementados centralmente con el artículo 136 del mismo
cuerpo legal), en donde también se ha sostenido que se daba el caso del
disregard hacia afuera, por operar una de las empresas como controlante de la
otra u otras”.

“Eventualmente, a estos grupos también se los ha caracterizado

como un conjunto económico (art.31 ib), con la posibilidad de aplicar inoponibilidad
hacia afuera, por la figura del controlante, que también puede ser una persona
física. Al igual sucede hacia adentro, pero en este caso, exclusivamente sería el
caso de una persona de existencia física”.

“Es hora, entonces, de repasar el texto de la inoponibilidad en el

nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que de manera general reglamenta
la figura, y derrama precisiones sobre los demás órdenes, no solo el comercial
(art.1709). Veamos: Artículo 144.- Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La
actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona
jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o
para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de
socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron
posible quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios
causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de
buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser
pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados”.

“Por último, cabe destacar que el art. 1751 establece que “si varias
personas participan en la producción del daño que tiene una causa única, se
aplican las reglas de las obligaciones solidarias”; mientras que el art. 1752
asevera: “el encubridor responde en cuanto su cooperación ha causado daño”.
Inclusive, el art. 1763 establece: “la persona jurídica responde por los daños que
causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus
funciones”.

“En este caso, el daño producido a la actora, por los motivos que
anteceden, fue causado por la sociedad, con pleno conocimiento y consentimiento
de la codemandada, puesto que no tenemos evidencia de que la misma hubiese
manifestado su oposición de forma alguna cuando debió actuar diligentemente,
dado el tenor de su responsabilidad como funcionaria.. Tal acaecer, la coloca
asimismo en la posición de encubridora, enunciada por el art. 1752, tal como ya se
mencionó antes”.

“Esto es, aparece destacadamente en el nuevo Código Civil y

Comercial de la República Argentina, el grado de responsabilidad que se le debe
atribuir a los administradores o directores de personas jurídicas que hubieran
incurrido en conductas que ocasionen daños”.

“De manera que resulta válido presumir sus responsabilidades, en

sus condiciones de funcionarios, y al no haberse los codemandados
excepcionado, conforme art. 274 de la LSC”.

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“Ante todo lo expuesto, considero que debe confirmarse la

condena en forma solidaria, a la codemandada Marta Celina Barbat,
administradores del ente societario, y en virtud de lo normado por los arts. 54, 59,
274 y concordantes de la ley 19.550”.

“Considero oportuno destacar, que el disregard, no implica la

creación de una sociedad a tal fin, a menos que se esté hablando de una
extensión en etapa de ejecución, en donde se provoque fraudulentamente una
insolvencia, a través de la creación de un “nuevo” ente societario, que no sea más
que un testaferro. El fundamento normativo en un caso así, es el art. 19 de la ley
de sociedades comerciales, porque estamos en presencia de una actividad ilícita y
no de una actuación ilícita, que sí es la hipótesis del art. 54 última parte”.

Luego, desde tal perspectiva, en un supuesto como el de autos, en

el que una parte de la remuneración no se encuentra registrada, no existe un
simple incumplimiento legal, sino una actuación destinada a evadir la ley (laboral,
impositiva, comercial, etc.). En este caso, existe un ardid destinado a ocultar
hechos y conductas con la finalidad de sustraer al empleador del cumplimiento de
sus obligaciones legales.
Por lo tanto, ante la omisión de registrar la real remuneración
de la actora, corresponde confirmar la condena, en los términos del artículo 59 de
la ley 19550, de la codemandada física, por su calidad de administradora que
ostentó de la agencia de turismo ANKRISTUR.
Respecto al agravio relativo a la imposición de las costas,
encuentro que la trabajadora es un sujeto especialmente protegido, desde lo
sustantivo, que sin embargo vería negado en el proceso este derecho desde lo
adjetivo, cada vez que aplicásemos un criterio cuasi matemático para distribuir las
costas.
Luego, si es parcialmente vencedor en el proceso, como en la
especie, considero razonable presumir en su beneficio, que se consideró asistido
de mejor derecho para litigar.
Cabe tener en cuenta que en el caso, el reclamo más allá de
la proporción matemática, prospera en lo principal. En el mismo sentido, tiene
dicho Chiovenda: “la justificación de esta institución está en que la actuación de la
ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor
tiene lugar”, naciendo su imposición del deber del juez de condenar al derrotado.
Por lo tanto, el vencido debe cargar con todos los gastos que hubo de realizar la
vencedora para obtener el reconocimiento de su derecho, “quien debe salir
incólume del proceso” (CNCiv., sala G, 3-7-2001, E.D. 194-53).
Ello, en razón de que “las costas no constituyen un castigo
sino que importan un resarcimiento o reintegro de los gastos que ha debido
soportar la parte que tuvo que recurrir a la justicia a fin de obtener el
reconocimiento de su derecho y tienden a que las erogaciones que han sido
necesarias con motivo del proceso no graviten en definitiva en desmedro del
derecho reconocido” ( CNCiv, sala L, 25-09-2001, E.D. 195-275).
En virtud de lo expuesto, teniendo en cuenta el monto
reclamado, el resultado del litigio y que la imposición de costas no resulta de una
operación matemática, sino también del mérito jurídico de la controversia en que
se funde la decisión, lo seguro es que el juicio devino necesario para que la actora
pudiese percibir las sumas por las cuales prosperó la acción.
Por lo tanto, propongo confirmar la imposición de costas
dispuestas en la instancia de grado anterior e imponer las de Alzada a las
demandadas ( Artículo 68 CPCCN).
Teniendo en cuenta la calidad, mérito y extensión de las
tareas desplegadas por los profesionales intervinientes en la instancia de anterior

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grado, de conformidad con las pautas establecidas en las leyes aplicables al

proceso, los honorarios regulados al perito contador lucen reducidos por lo que
propongo elevarlos al 8 % del monto de condena más intereses (art. 38 de la ley
18.345, arts. 6, 7, 8, 9, 22 y conc. de la ley 21.839, modificados por la ley 24.432,
arts. 3 y 6 decreto ley 16638/57 y demás normas aplicables).
Ante el modo de resolverse la cuestión, corresponde imponer
las costas de esta Alzada a la demandada vencida (art. 68 del CPCCN), y regular
los honorarios de la representación letrada de la parte actora y demandada en el
30% (treinta por ciento), de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la
etapa anterior.
En relación con la adición del IVA a los honorarios
regulados, esta Sala ha decidido en la sentencia 65.569 del 27 de septiembre de
1993, en autos “Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley
9688”, que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el
consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje, que estará a
cargo de quien deba retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha
pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Compañía
General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación” (C.181 XXIV del 16 de junio
de 1993), al sostener “que no admitir que el importe del impuesto al valor
agregado integre las costas del juicio –adicionárselo a los honorarios regulados-
implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría
directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el
legislador concibió el funcionamiento del impuesto”.
En definitiva y por lo que antecede, voto por: I Confirmar
la sentencia en lo que ha sido motivo de apelación y agravios. II Elevar los
honorarios regulados al perito contador al 8% del monto de condena más
intereses. III.- Imponer las costas de esta Alzada a la demandada vencida (art. 68
del CPCCN). III.- Regular los honorarios de la representación letrada de la parte
actora y demandada en el 30% (treinta por ciento) de lo que les corresponda
percibir por sus trabajos en la etapa anterior. IV.- Hacer saber que en caso de
tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en
concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al
valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. V.-
Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 26856 y
con la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 15/2013.

El Dr. Alejandro H. Perugini, dijo:

Por análogos fundamentos adhiero al voto que antecede.

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: I Confirmar la sentencia en lo que

ha sido motivo de apelación y agravios. II Elevar los honorarios regulados al perito
contador al 8% del monto de condena más intereses. III.- Imponer las costas de
esta Alzada a la demandada vencida (art. 68 del CPCCN). III.- Regular los
honorarios de la representación letrada de la parte actora y demandada en el 30%
(treinta por ciento) de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la etapa
anterior. IV.- Hacer saber que en caso de tratarse de responsables inscriptos,
deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los
profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo
de quien debe retribuir la labor profesional. V.- Oportunamente, cúmplase con lo
dispuesto en el artículo 1º de la ley 26856 y con la Acordada de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación Nº 15/2013.

Fecha de firma: 24/04/2024

Alta en sistema: 13/05/2024 13
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Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Alejandro H. Perugini Diana R. Cañal

Juez de Cámara Juez de Cámara

Ante mí: Christian Gabriel Aparicio

22 Secretario

Fecha de firma: 24/04/2024

Alta en sistema: 13/05/2024 14
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