CAPÍTULO 11: ACCIÓN ADMINISTRATIVA
11.1. ACCIÓN ADMINISTRATIVA HECHO ADMINISTRATIVO
A. ACTOS Y HECHOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
El derecho administrativo se refiere a una de las funciones jurídico-estatales, es parte
del derecho público conjuntamente con el derecho constitucional, el derecho penal, etc.
En el marco de los actos y hechos de la Administración cabe señalar que los actos son
las declaraciones, decisiones o manifestaciones de voluntad o de juicios, en ejercicio de
función administrativa; y que los hechos implican actuaciones materiales, operaciones
técnicas de los órganos administrativos, que manifiestan su voluntad afectando
directamente la realidad física.
La razón de dicha diferenciación, según Gordillo, se encuentra en su tratamiento
jurídico. Sólo los actos son impugnables mediante recursos administrativos y judiciales,
ya que declaran expresamente la voluntad administrativa, mientras que los hechos no
son susceptibles de tal impugnación. Otra razón está dada por su efecto jurídico, dado
que el acto administrativo produce efectos jurídicos directos que modifican situaciones
jurídicas subjetivas de los administrados, los hechos administrativos en ningún caso
podrán crear obligaciones o deberes a la Administración a cargo de los administrados.
Una tercera razón lo constituye que un acto administrativo podrá ser anulado. En
cambio, los hechos administrativos no lo pueden ser.
La actividad administrativa de la Administración pública puede diferenciarse en cuatro
sectores:
Actos no jurídicos: declaraciones de voluntad de órganos administrativos que no
producen efecto jurídico alguno (por ej. comunicación de un profesor a sus
alumnos sobre la bibliografía a utilizar).
Actos jurídicos: declaraciones de órganos administrativos que producen efectos
subjetivos de carácter jurídico (por ej. director que decide y comunica a un
inferior la aplicación de una sanción disciplinaria).
Hechos no jurídicos: realizaciones materiales de los órganos administrativos que
no producen efector jurídicos (por ej. el profesor dicta la clase parado, sentado
o caminando)
Hechos jurídicos: actividades u operaciones materiales de los órganos
administrativos que producen efectos jurídicos subjetivos (por ej. demolición de
un edificio por los bomberos sin decisión formal previa)
a.1. Diferencia entre acto administrativo y acto de la administración
Teniendo en cuenta solamente los efectos jurídicos que la actuación produce nos lleva
a distinguir entre actos administrativos y meros actos de administración.
Los actos administrativos son productores de efectos jurídicos directos, deniegan o
determinan el reconocimiento, constitución, modificación o extinción de situaciones
jurídicas subjetivas de los administradores.
El acto de administración es aquel cuya eficacia o efectos jurídicos se agotan en lo
interno de la Administración Pública. Posibilitan la emisión de actos administrativos y la
realización de hechos administrativos.
La función administrativa se expresa o exterioriza a través de:
un acto administrativo (toda declaración unilateral de voluntad de un órgano
administrativo en ejercicio de su función administrativa y en el límite de su
competencia, que produce efectos jurídicos individuales directos),
un reglamento (toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de función
administrativa, que produce efectos jurídicos generales en forma directa),
un acto de la administración (toda declaración unilateral interna efectuada en
ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales
en forma indirecta),
un hecho administrativo (toda actividad material ejecutada en ejercicio de la
función administrativa productora de efectos jurídicos directos o indirectos),
un contrato administrativo (toda declaración bilateral o multilateral de voluntad
común, productora de efectos jurídicos, entre dos o más personas, de las cuales
una está en ejercicio de función administrativa).
B. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ACTO ADMINISTRATIVO
b.1. Concepto
La noción de acto administrativo es contemporánea por lo que todo lo relativo a su
teoría y a su concepto fue obra de la doctrina y de la jurisprudencia.
La locución “acto administrativo” encierra varios significados. En consecuencia, la
doctrina fue delimitando el concepto a una significación más estricta, de modo que se
reservó únicamente a aquellos actos de la administración pública que producen “efectos
jurídicos”. Por lo tanto se sostiene que “el acto administrativo es un acto jurídico de
Derecho público de la administración”. Todos aquellos actos que permanecen en el
ámbito jurídico de la administración sin producir modificación alguna, no son actos
administrativos.
La doctrina deja en claro tres presupuestos esenciales de todo acto administrativo:
se trata de un acto jurídico
emana de la administración publica
son pronunciamientos de derecho público
Sin embargo la doctrina continúa el estudio y avanza en la elaboración de un concepto
más preciso por lo que surgen distintas definiciones, de la cual postulamos:
El acto administrativo es una declaración unilateral dictada por un órgano
administrativo en ejercicio de su propia función administrativa que tiene el efecto
jurídico directo de denegar o determinar el reconocimiento, constitución, modificación o
extinción de situaciones jurídicas subjetivas de los administrados.
En cuanto es una declaración, se diferencia de los hechos administrativos.
Unilateral: Es la manifestación de voluntad del órgano administrativo que no
resulta de un acuerdo con otros órganos. Por esta característica se diferencia de
los contratos administrativos.
Dictada por un órgano administrativo en ejercicio de su propia función
administrativa: lo determinante para la existencia del acto es el ejercicio de la
función administrativa y no el órgano que lo emite. Pueden dictar actos
administrativos tanto los órganos estatales: El poder Ejecutivo como así también
los poderes Legislativo y Judicial (referidos a su organización interna,
nombramiento, remoción, sanción a sus empleados públicos, etc.), como los
órganos públicos no estatales.
Efecto jurídico directo: todo acto de la administración que no produzca efectos
jurídicos, no es directamente impugnable en cuanto a su validez. Al tener el
efecto directo de afectar situaciones jurídicas subjetivas de administrados, se
diferencia de los actos no jurídicos de los órganos administrativos y de los meros
actos de administración que estos efectúan. Resulta esencial que los efectos
jurídicos sean directos, es decir que surjan del acto mismo y por sí solo.
El efecto subjetivo característico que poseen es jurídico (afectan situaciones
jurídicas de los administrados) y su contenido puede ser positivo (determinan el
reconocimiento, constitución, modificación o extinción de esas situaciones, o
negativo (deniegan el reconocimiento, constitución, modificación o extinción de
las mismas).
La característica fundamental del acto es que produce efectos jurídicos
subjetivos, concretos, de alcance solo individual, a diferencia del reglamento,
que produce efectos jurídicos generales.
b.2. Elementos de los actos administrativos
Los elementos de los actos administrativos son los requisitos que deben reunir
simultáneamente para ser válidos y eficaces.
Se han expresado distintos calificados doctrinarios (Ildallaz, Zarza Mensaque, Gordillo y
Dromi) por lo que se señala que en el terreno doctrinario hay un gran desconcierto
referido a este tema. Siguiendo un criterio fundamentalmente didáctico los elementos
de los actos administrativos son:
Competencia: es uno de los requisitos esenciales para la validez del acto.
Consiste en que el órgano administrativo que dicta el acto lo haga dentro de las
atribuciones que le han sido conferidas por norma jurídica.
Voluntad:la voluntad del acto administrativo está compuesta por la voluntad
subjetiva del funcionario (voluntad de los individuos que actúan) y la voluntad
objetiva del legislador (el proceso de formación). De allí surge que los vicios de
la voluntad sean divididos en vicios de la voluntad subjetivos (voluntad psíquica
del funcionario que produjo la declaración) y objetivos (proceso de producción
de dicha declaración).
La determinación de la voluntad de la Administración implica un procedimiento
fijado por las normas procesales administrativas y una finalidad determinada por
los criterios de conveniencia y oportunidad que tome el funcionario competente
y la orientación marcada por la ley. La finalidad implica que el funcionario
administrativo al actuar, es decir, al exteriorizar la voluntad administrativa, lo
haga ajustando su proceder al fin querido por la norma al ejercer las atribuciones
pertinentes.
Objeto o contenido: es todo lo que el acto administrativo prescribe; es el ejercicio
que el sujeto emisor propone lograr a través de su acción voluntaria; es, en fin,
lo que por dicho acto se dispone. Los requisitos del objeto son que debe ser lícito,
cierto, posible y determinado.
Forma: se refiere a la manera como se exterioriza la voluntad. Integran el
concepto de forma no solo los medios para exteriorizar la voluntad
administrativa ya formada, sino también los que corresponden al procedimiento
de integración del acto administrativo y los requisitos de publicidad necesarios
para su vigencia.
El acto administrativo no es formal, es decir, no requiere de una manera
determinada de exteriorizarse. No obstante cabe destacar dos cuestiones: a) en
determinados casos la norma jurídica exige que se manifieste la voluntad de la
Administración de una manera específica, la cual será la única forma válida para
exteriorizar la voluntad. b) la doctrina considera que los actos administrativos
deben ser escritos. Este requisito implica que deberá contener: lugar y fecha de
emisión, mención del órgano administrativo que lo emite, firma y aclaración del
funcionario interviniente.
La motivación como un componente del elemento forma consiste en la
exteriorización de los fundamentos de hecho y de derecho que avalan la
legalidad del acto administrativo, es decir, la exposición de los motivos del acto.
Al dictarse un acto administrativo es necesario que el mismo sea conocido por
los administrados. La publicidad o comunicación consiste en llevar el acto
emitido a conocimiento de los interesados. El medio empleado si se trata de
actos administrativos generales es la publicación (medio requerido para dar a
publicidad a los reglamentos, se efectúa mediante la edición del texto del
reglamento en el Boletín Oficial, o su colocación en un lugar visible y accesible
para el público), y si se trata de actos administrativos unilaterales a través de su
notificación (los medios utilizados son por entrega personal de copia autentica
del acto administrativo al interesado, la notificación personal del interesado,
envío de carta certificada, telegrama al interesado o por cédula). La publicidad
se produce desde el momento en que el interesado a quien va dirigido toma
conocimiento, es en ese momento cuando el acto administrativo adquiere
eficacia y empiezan a computarse los plazos para su impugnación.
b.3. Clases de actos administrativos
Pueden clasificarse de distintas maneras según sea el criterio utilizado:
1) Según la formación de voluntad administrativa:
Actos administrativos simples: surgen por la manifestación de voluntad de un
solo órgano administrativo.
Actos administrativos complejos: requieren la intervención de varios órganos
administrativos cuyas manifestaciones de voluntad se integran en un solo acto
(por ej, un decreto dictado en acuerdo de ministros)
2) Según su alcance:
Actos administrativos generales (reglamentos):se refiere a todas las personas
indeterminadamente.
Actos administrativos individuales: el acto está dirigido a una, varias o muchas
personas determinadas.
3) Según la índole de actividad que ejerce la Administración: la actividad
administrativa puede ser reglada o discrecional, de allí nace esta distinción.
Actos administrativos reglados: se emiten en merito a normas legales que
predeterminan y reglan su emisión.
Actos administrativos discrecionales: su emisión no está determinada por la
norma legal, sino que existe una finalidad jurídica a cumplir.
4) Según la posibilidad de extinción de sus efectos por parte de la Administración
Pública:
Actos administrativos estables: aquellos que fueron notificados y sus objetivos
cumplidos. No pueden extinguirse.
Actos administrativos no estables: aquellos que fueron dictados pero no
notificados. Sí se pueden extinguir.
5) Según su regularidad:
Actos administrativos regulares: cumplen todos los requisitos de legalidad por
lo que poseen plena validez.
Actos administrativos irregulares: no cumplen los requisitos de legalidad del
acto administrativo por lo tanto están viciados. Los vicios o defectos pueden
ser esenciales, cuando afecte a alguno de los elementos del acto, y no
esenciales cuando se trata de defectos subsanables (reparables).
6) Según su contenido
Actos administrativos positivos:aceptan una solicitud o reclamo, o
determinan que se realice algún hecho o acto. Dentro de los mismos podemos
distinguir:
- los que aumentan las facultades, poderes o derechos de los
particulares (admisión, permiso, autorización, aprobación, etc.)
- los que condicionan el ejercicio de una atribución por parte de una
autoridad administrativa (requerimiento, propuesta, etc.)
- los que limitan las facultades, poderes o derechos de los particulares
(sanciones, ordenes, etc.)
Actos administrativos negativos: rechazan lo peticionado o niegan la
realización de un hecho o acto.
b.4. Caracteres de los actos administrativos
Presunción de legitimidad: el acto administrativo ha sido dictado de acuerdo con
el ordenamiento jurídico vigente, es decir con arreglo a derecho. Los actos
administrativos se presumen válidos (hasta que se demuestre lo contrario). Se
trata de una presunción legal relativa.
Gozan de la presunción de constitucionalidad siempre que puedan ser
armonizados con la CN.
Ejecutoriedad: es la potestad del órgano administrativo que ejerce la función
administrativa para disponer la realización o cumplimiento del acto. Esta
característica señala que el acto debe cumplirse y que la administración tiene a
su disposición los medios necesarios para hacerlo por medio de la coacción
(fuerza pública).
Estabilidad: es la imposibilidad de la Administración de revocar, en la misma
sede administrativa y por su propia decisión, un acto administrativo que ha sido
dictado y notificado al interesado.
Impugnabilidad: el acto administrativo, en su condición de efectos jurídicos
sobre los administrados, puede ser impugnado mediante la interposición de los
recursos administrativos y judiciales que pudieren corresponder según el caso
de que se trate. El fundamento está dado en el derecho de defensa que tienen
los administrados.
b.5. Actos administrativos irregulares
Cuando un acto no cumple todos los requisitos de legitimidad y mérito, está viciado y
generalmente es inválido. No afectan la validez del acto ciertas irregularidades o vicios
leves fácilmente subsanables. Determinan la invalidez los vicios o irregularidades graves,
muy graves o grosera, otorgando el carácter de anulables, nulos o inexistentes,
respectivamente.
Los actos anulables son válidos, exigibles y estables. No pueden ser anulados por la
Administración Pública, pero si ser subsanados por esta. La acción judicial para
impugnarlos prescribe a los dos años.
Los actos nulos son válidos, exigibles pero no son estables. No pueden ser subsanados
por la Administración Pública pero esta puede anularlos en sede administrativa. La
acción judicial para impugnarlos prescribe a los diez años.
El acto denominado inexistente no es exigible ni estable. Pueden ser extinguidos en sede
administrativa o en sede judicial por cualquier tribunal. No pueden ser subsanados.
Los actos administrativos pueden ser irregulares con relación a sus elementos:
Competencia: para que el acto sea regular, es necesario que el sujeto que lo dicte actúe
con competencia, es decir, que posea legítimamente la facultad de dictarlo en razón de
la materia, el territorio, el grado y el tiempo. El vicio de incompetencia determina que
el acto irregular sea nulo.
Voluntad: puede estar afectada por vicios de tipo objetivo: vicios en el origen de la
voluntad, vicios en la preparación de la voluntad o vicios en la emisión de la voluntad. O
vicios de tipo subjetivo: desviación del poder, arbitrariedad, error, dolo, violencia. Todos
estos vicios provocan la invalidez del acto administrativo, de distinto grado según su
gravedad.
Objeto: pueden estar viciados en el objeto por ser prohibidos por la ley, por no ser el
determinado por la ley para el caso concreto, por ser impreciso, por ser imposible de
hecho, por ser irrazonable y por ser inmoral o no ético.
Forma: cuando en un acto no es individualizable quien lo ha dictado o carece de firma,
estaremos en presencia de un acto inexistente. Con respecto a las formas de publicidad,
en caso de no existir o ser irregulares, no producen la invalidez del acto, sino que
impiden que produzca efectos jurídicos, es decir que sea exigible. Con respecto al
mérito, que se refiere a que el acto se dicta cumpliendo los fines y objetivos de la ley, el
acto administrativo irregular por carencia de mérito puede ser inválido.
b.6. Extinción de los actos administrativos
La extinción de los actos válidos puede ser:
De pleno derecho (no requieren declaración expresa de la Administración
Pública) en los siguientes supuestos:
- Cumplimiento del objetivo (agotamiento)
- Imposibilidad de hecho de que se cumpla su objeto por falta de sustrato
personal, material o jurídico. (decaimiento)
Dispuesta por la Administración Pública en los siguientes supuestos:
- Incumplimiento por parte del administrado obligado por el acto
(caducidad del acto)
- Por causa del desuso por parte del interesado, de un derecho que el acto
le acordaba
Declarada por el particular:
- Renuncia del interesado
- No aceptación o rechazo por parte del beneficiado por el acto
La extinción de los actos inválidos tiene lugar cuando:
La Administración Pública extiende los efectos de un acto ilegitimo. Se trata de
actos nulos.
La Administración Pública extingue los efectos de un acto con falta de mérito.
Un órgano judicial extingue los efectos de un acto con vicio de ilegitimidad
(anulable, nulo o inexistente). Se trata de una anulación judicial.
11.2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CONTRATO
ADMINISTRATIVO
A. CONCEPTO DE CONTRATO
Concepto: El contrato administrativo es un medio de participación de los
administradores en la cosa pública, que les posibilita contribuir con la satisfacción de las
necesidades colectivas vía de la ejecución de obras públicas, de la prestación de servicios
públicos o de actividades conexas que despliega el estado.
De acuerdo con el art 987 del código civil y comercial el contrato en general se define
como un acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento
para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales
La esencia del contrato es la noción de “bilateralidad” es decir la interacción de dos o
más personas que se ponen de acuerdo en una declaración de voluntad destinada a
reglar sus derechos. Marca una diferencia con el acto administrativo en el cual el estado
de manera “unilateral” propaga efectos jurídicos sobre los administrados.
El estado puede celebrar dos tipos de contratos: primero contrato administrativo propia
mente dichos y segundo contratos de derecho común regidos por la ley civil.
Ambos integran los contratos de la administración pública.
B. REQUISITOS PARA LA CONFIGURACION DE UN CONTRATO ADMINISTRATIVO
La corte suprema de justicia de la nación considera al contrato administrativo como “una
especie dentro del género de los contratos, caracterizada por elementos especiales tales
como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto
está constituido por un fin público o propio de la administración y que llevan insertas
explícita o implícitamente clausulas exorbitantes del derecho privado”
Siguiendo a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para que un contrato se considere
administrativo y resulte aplicable los principios deben reunirse en los siguientes
requisitos:
1. Que el estado se encuentre en uno de los polos de la relación contractual, es
decir que la Administración sea una de las partes intervinientes, y contar con el
Estado en otro polo; pues caso contrario podría hablarse de un contrato de
administración pública.
2. Que el objeto del contrato este destinado a cumplir fines de interés público, o
bien sea calificado por ley como administrativo o en defecto de ambos contenga
clausulas exorbitantes.
El contrato será administrativo cuando mediado de la presencia del estado en
uno de los polos de la relación
a. Tenga por objeto llevar adelante acciones que solo el estado puede
realizar.
b. Cuando la ley le confiera el carácter administrativo a un contato en
particular
c. Cuando no teniendo por objeto perseguir la satisfacción directa de un fin
de utilidad publica, el contrato celebrado por la administración tenga
clausulas exorbitantes expresamente encontradas en su texto.
C. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA. DIFERENCIAS CON LOS
CONTRATOS PRIVADOS. CLAUSULAS EXORBITANTES.
El contrato administrativo se rige por principios diferentes al contrato entre particulares.
Esos principios giran en torno a las nociones de:
a. Limitación contractual (ley)
b. Formalismo
c. Desigualdad (exorbitancia)
c.1 Libertad vs limitación contractual
Libertad contractual: en los contratos entre privados la regla es la libertad de
contratación. Todo lo que no está prohibido por ley, se encuentra permitido
salvo que afecte al orden y la moral pública o perjudique un 3ero (Art 19 CN). No
se requiere autorización previa y no hay limitaciones al objeto, salvo que sea
ilícito o de cumplimiento imposible.
Limitación contractual: En los contratos donde interviene la adm publica el
principio en inverso: el estado no puede contractar libremente. Debe existir una
ley emanada previamente del poder legislativo.
c.2 Informalismo vs Formalismo
Informalismo: en los contratos entre privados la regla es la informalidad es
decir no deben estar rodeados de ningún requisito para su validez. Solo la ley
civil impone formas para realizar los contratos.
Síntesis: la regla general es que los contratos civiles no necesitan de formalidad para
concluirse
Formalismo: en los contratos celebrados por la administración (sean civiles o
administrativos) resulta necesario seguir formalidades para que queden
concluidos y sean validos
c.3 Igualdad vs Desigualdad
Igualdad: en los contratos civiles o privados el ordenamiento jurídico vela por
la igualdad de condiciones al momento de contratar a favor de preservar el
equilibrio de las prestaciones.
Desigualdad: es propio de la naturaleza del contrato administrativo que
exista una desigualdad a favor de la administración pública que se traduce
en su potestad de imponer las condiciones de contratación, de modificar o
rescindir unilateralmente el contrato ,de extender a terceros , de ejercer
control y dirección, como así también innovar el “hecho del príncipe” para
examinarse de responsabilidad.
Este conjunto de privilegios se denomina “clausulas exorbitantes” en la cual se instituye
una prerrogativa de poder a favor del estado.
El principio de igualdad desaparece en la contratación administrativa produciéndose
una desigualdad a favor del estado.
Las clausulas exorbitantes inherentes al contrato que se considere administrativo,
consisten en dotar al estado de la potestad de:
a. Imponer las condiciones de contratación:
El estado es el que fija las pautas y condiciones del contrato, limitándose el co-
contratante a aceptarla o no.
Se elaboraron dos teorías relacionadas con la existencia de los contratos
administrativos:
TEORIA NEGATIVA (alemana e italiana) en donde no puede hablarse de contratos
administrativos sino de actos unilaterales que pueden ser o no aceptados por los
particulares.
Advierten que cuando el estado esta en uno de los polos se quiebra la noción de
bilateralidad en efecto el estado impone sus condiciones de contratación y el co-
contratante puede o no aceptarlas.
TEORIA POSITIVA (francesa) afirma que el contrato administrativo es un contrato de
sustancia distinta al de derecho privado. Se acepta la teoría de le existencia de los
contratos administrativos sino seria un contrasentido negar entidad contractual a una
relación donde el estado impone sus condiciones y al mismo tiempo acepta la existencia
de los contratos por adhesión a clausulas predispuestas
No se evalúa de la misma manera la imposición de las condiciones de contratación
cuando lo hace la Administración pública, si las condiciones son impuestas por un
particular deben garantizar un trato igualitario y equitativo para el co-contratante , en
cambio cuando la adm publica es quien impone las condiciones pueden tratarse de
condiciones abusivas desde el derecho civil, pero aceptadas desde la óptica del derecho
administrativo donde el interés privado cede frete al interés publico
b. Controlar, dirigir y modificar la ejecución del contrato
La Administración Pública goza de:
Poder de control: se relaciona con la obligación que tiene la adm
publica de efectuar un seguimiento estricto y pormenorizado del
cumplimiento de todas las condiciones genéreles y particulares,
con la facultad de imponer sanciones para el supuesto de
incumplimiento
Poder de dirección: se vincula con la ejecución misma del
contrato, en el cual deben seguirse los lineamientos que indique
la adm publica en el transcurso de ejecución del contrato
Poder de modificar unilateralmente las obligaciones de su co-
contratante: estas modificaciones deben ser razonables,
justificadas y no pueden alterar sustancialmente las condiciones
que tuvo en miras el particular al tiempo de contratar. Si la
modificación por el estado fuera de una magnitud que produjere
un desequilibrio en la ecuación económica del contrato, el
particular podría recurrir a un juez para que obligue a la adm
publica a restablecer el equilibrio indemnizado por los daños
causados.
Se puede arreglar si el equilibrio de la ecuación obedeció a una medida de carácter
general dictada por el estado, en este supuesto se entiendo que estamos en presencia
del “hecho de príncipe”
c. Rescindir de manera unilateral el contrato
Significa extinguir por decisión propia el contrato con prescindencia de la voluntad del
co-contratante. Los daños que pudiere ocasionar esta decisión podrán ser reparados
mediando una decisión judicial en tal sentido
d. Ejercer el principio de ejecutoriedad de sus actos
Implica la potestad d la adm publica de hacer cumplir inmediatamente al co-contratante
sus decisiones administrativas y sol después de cumplimentadas podrá este impugnarlas
en sede administrativa y judicial. Redunda en la expresión de incumplimiento que
prescribe cuando una parte no está obligada a cumplir su parte del contrato si la otra
tampoco lo hace.
e. Extender los efectos del contrato a terceros
Los contratos privados surgen de efectos solo entre las partes. La adm pública puede
disponer que los efectos de un contrato se extiendan a terceros ajenos a la relación
contractual.
D. DIFERENCIAS CON LOS CONTRATOS PRIVADOS. CONSECUENCIAS.
Sabemos que la Adm. Pública puede celebrar contratos administrativos en la medida
que le objeto del contrato tenga un fin de utilidad pública o sea calificado como ley o
contenga clausulas exorbitantes. Si el contrato celebrado por el estado no reúne ningún
requisito será considerado un contrato civil.
La distinción apunta a determinar
a. Bajo que legislación debe regirse el contrato celebrado por
administración lo cual resulta de importancia al tiempo de analizar la
conducta de las partes y a la luz de la igualdad civil o de la desigualdad
emergente de las clausulas exorbitantes
b. La distinción tendrá efectos en cuanto a la competencia y los medios de
impugnación es decir el modo y el ámbito para cuestionar legalmente la
actuación de cualquiera de las partes. En efecto si el contrato es privado
se debe acudir a la justicia civil por vía de una acción ordinaria. Si es
administrativo, a la justicia en lo contencioso administrativo
E. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACION
Estos elementos deben reunir ciertas condiciones para que sea válido. El análisis debe
efectuarse considerando.
a. El sujeto o partes contratantes: dijimos que un en contrato celebrado por la
administración existen dos polos de un lado el estado que al tiempo de contactar
debe hacerlo en el marco de su competencia material y territorial pues de lo
contario seria invalido. Del otro lado el particular que debe tener la capacidad
para contratar.
b. La voluntad: la formación de la voluntad debe ser libre y no puede encontrarse
viciada de error, dolo o violencia. La autonomía de la voluntad del particular
frente a al administración se encuentra restringida por la misma naturaleza de
los contratos administrativos en donde el estado fija las condiciones de
contratación y el co-contratante se limita a aceptarlas o no.
c. El objeto: el contenido del contrato debe ser posible, cierto y licito en caso de lo
contrario es nulo
d. La finalidad: tiene por finalidad la satisfacción del interés público. Si la adm
publica contratara con una finalidad distinta se produciría una desviación de
poder y el contrato puede ser declarado invalido
e. La forma: las formalidades en el derecho administrativo son una garantía en
favor de los particulares y del interés público. La adm pública está obligada a
cumplir estas formalidades para contratar válidamente.
F. PRODECIMIENTO DE FORMALIZACION DE LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACION
Anteriormente dijimos que una de las diferencias entre contratos civiles y
administrativos es que los civiles son informales y los administrativos formales y que por
ende la adm publica debe seguir distintos procedimientos establecidos por la ley para
contratar válidamente.
Estos procedimientos o formalidades que debe cumplir el estado son los siguientes:
FORMALIDADES PARA CONTRATAR
f.1 Licitación pública:
Es el procedimiento administrativo cuta finalidad es seleccionar en concurrencia la
mejor oferta para celebrar un contrato.
Es un llamado público para que todos aquellos interesados en realizar una obra o
prestar un servicio requerido por la Administración Pública, aporten sus propuestas en
un proceso transparente y publico donde se verá favorecido el que ofrezca las mejores
condiciones de contratación
El llamado a licitación puede provenir de ámbito municipal, provincial , nacional o nivel
de internacional. Este procedimiento está regido por tres principios fundamentales
primero libre concurrencia entre los oferentes, segundo publicidad del acto y tercero
igualdad entre los oferentes.
Las etapas del proceso licitatorio son:
1) Elaboración de los pliegos de condiciones: los pliegos son el conjunto de cláusulas
redactadas por la administración estableciendo las condiciones del contrato y
determinado el trámite a seguir en el proyecto de licitación. Existen dos clases y con
peligro de condiciones generales y peligro de condiciones particulares.
2) Llamado a licitación: es una invitación hecha al público para que presente ofertas
para contratar con la adm pública.
3) Presentación de propuestas: es la propuesta técnica y económica que realiza el
oferente basándose en los pliegos de condiciones genérales y particulares de
contratación
4) Apertura de sobres: en el lugar, día y hora se procede a abrir todas las ofertas
presentadas en un acto público, labrándose un acta de las mismas a los fines de dotar
de transparencia al proceso.
5) Análisis comparativos de las ofertas: la adm pública a través de sus organismos
procede a realizar un pormenorizado análisis de ofertas y una valoración comparativa
6) Adjudicación: se procede a elegir la oferta que ha presentado la propuesta técnica
y económica más conveniente. A tal oferente se le adjudica el contrato
7) Firma del contrato: es el paso final consiste en firmar un contrato con el
adjudicatario.
f.2 Licitación privada
Existe licitación privada cuando la adm pública convoca a determinados particulares
sobre la base de una lista de oferentes con requisitos para el tipo de contratación de
que se trate. Las etapas de la licitación privada son los mismos que de la licitación pública
con excepción del llamado inicial que se circunscribe en este caso a una conducta
limitada concurrencia de oferentes
f.3 Contratación directa
Es el procedimiento excepcional que habilita a la adm pública a contratar sin seguir los
principios fundamentales de la licitación pública (libre concurrencia, publicidad del
acto e igualdad de posibilidades entre oferentes). Se habilita esta modalidad de
contratación:
a) contrataciones bajo precio que no exceda el límite fijado por ley de ejecución del
presupuesto.
b) Cuando ha fracasado una licitación pública dos veces.
c) en caso de operaciones secretas
d) en situaciones de necesidad y urgencia
e) contrataciones intuitupersonales
f.4 Remate publico
Es cuando la administración pública dispone la venta de bienes de su propiedad al mejor
postor en un procedimiento público donde los interesados exteriorizan sus ofertas de
voz y se produce una puja de precios. El acto debe estar precedido de una publicación
en el boletín oficial y en diarios de amplia circulación
f.5 Concurso publico
Se utiliza para contratar personal de la administración donde la idoneidad para el cargo
resulta un requisito esencial de contratación. El estado fija las bases del concurso público
y convoca públicamente a todos los interesados en competir para el cargo que se deba
cubrir. Se conforma un tribunal que calificara a los concursantes respecto a sus
antecedentes y elevara el dictamen a la autoridad administrativa para que formalice la
contratación con el ganador del concurso. (ej: concurso para entrar a Tribunales)
f.6 Concurso de precios
Cuando el monto de la contratación es exiguo y no excede el límite fijado por ley del
presupuesto, el estado puede adquirir artículos, que consiste en solicitar cotizaciones
por escrito a tres o más oferentes que estén inscriptos en el registro de proveedores del
estado, debiendo la administración elegir la más conveniente.
f.7 Concurso de proyectos integrales (“concurso de ideas”)
Se utiliza para que los particulares compitan en la presentación de propuestas, ideas y
proyectos para llevar a cabo una obra pública o la prestación de un servicio, sobre la
base de una iniciativa emanada de la propia administración. Sobre la base del proyecto
ganador la adm pública deberá convocar a licitación pública para proceder con la
ejecución de la obra.
f.8 Iniciativa privada
La propuesta para la ejecución de una obra o de un servicio público no proviene del
estado sino de particular. Este procedimiento autoriza a los particulares a proponer a la
administración proyectos vinculados a la prestación de un servicio o ejecución de una
obra pública, haciendo conocer cuáles son los beneficios y a que
costo.kmdsfksdkfosdkfpfposdkfsdkflsdkfdlskfsldfkdlsfksdlfksdlfdksfksdlfkdlfkffd
El estado puede declarar de interés público la iniciativa propuesta y en tal caso convoca
a la licitación pública para su ejecución.
G. EXTINCION DE LOS CONTRATOS
Se han distinguido dos modos genéricos para la extinción de sus contratos y son:
1. Normal u ordinaria
Por cumplimiento del contrato
Por vencimiento del plazo del contrato
2. Anormal o extraordinaria
Rescisión del contrato por acuerdo de las partes: ambos contratantes
deciden poner fin al contrato declarando mutuamente no deberse nada
por ningún concepto
Rescisión por incumplimiento de las partes: cuando la falta de
cumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente por una de
las partes es de una magnitud que torna imposible la continuación del
contrato, la parte cumplidora puede rescindir o dar por finalizado el
contrato y reclamar los daños y perjuicios al incumplidor.
Renovación por la adm publica: la renovación obedece a un “hecho de
príncipe” y por ende no se verifica un incumplimiento contractual
indemnizable
Rescisión por fuerza de mayor: el contratante particular y/o la
administración pueden rescindir sin incurrir en responsabilidad, en el
supuesto de mediar una circunstancia imprevisible, o que no pudo ser
evitada, que se traduzca en una alteración irreversible de la ecuación
económica financiera del contrato.
11.3 PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Los contratos administrativos están signados por los principios especiales del derecho
administrativo tales como: la existencia de cláusulas exorbitantes a favor de la
administración, la sujeción a reglas rígidas vinculadas a leyes presupuestarias o de
contabilidad, mecanismos de selección del contratista definidos de antemano, etc.
Han sido divididos en:
- Nominados: son los que gozan de un régimen específico tipificado por lo general en
una ley.
-Innominados: son aquellos que no gozan de un régimen jurídico particular, pero que se
encuentran regidos por los principios generales de la contratación pública.
Los principales contratos nominados son: a) Empleo Público b)Obra Pública c)
Concesión de obra pública d)Concesión de Servicios Públicos e) Suministro f)
Empréstito Publico.
Los principales contratos innominados son: a) Concesión de uso de bienes de dominio
público b)Locación de servicios y de cosas c) Compraventa d)Mandato e) Deposito f)
Mutuo Hipotecario g) Contrato aleatorio- Juego h) Participación.
A. PRINCIPALES CONTRATOS NOMINADOS
a.1. Empleo Público
El empleo público (llamado también de diferentes formas: agente público, agente
administrativo, funcionario público, etc.) se caracteriza como aquel que presta toda
persona que ejecuta funciones esenciales y específicas del Estado.
-Naturaleza Jurídica del contrato de Empleo Público: la posición jurídica predominante
es que el empleo público debe ser considerado un contrato, donde las partes
contratantes son la Administración y el particular, que asumirá el rol de agente de la
administración para el efectivo ejercicio de la función pública.
- Caracteres: el contrato de Empleo Público presenta los siguientes caracteres:
a) Personas físicas: solo pueden ser empleados públicos las personas físicas, quedando
excluidas en consecuencia las personas jurídicas.
b) Ejercicio personal: el empleado público es un órgano- persona, quien no puede
delegar en otro el desempeño de sus funciones.
c) Efectos futuros: la relación de empleo público produce efectos solo para el futuro (ex
nunc.)
d) Retribución: el empleado público recibe un sueldo o retribución de la administración
como consecuencia de la prestación del servicio. Esta retribución es de naturaleza
contractual, no puede ser disminuida, solo reajustada o aumentada, es periódica,
gozando de aguinaldo, salario familiar, antigüedad, etc.
e) Estabilidad: Se trata del derecho del agente público mientras dure su buena conducta
y correcto desempeño a no poder ser separado de su cargo. La estabilidad puede ser
propia o impropia, según que pueda o no ser sustituida por una indemnización. Por lo
general nuestro régimen jurídico vigente recoge como principio la estabilidad propia.
(Art 14 bis)
f) Carrera: el derecho a la carrera corresponde al nivel escalafonario, el ascenso y la
jubilación, dentro de la administración pública.
g) El ascenso se produce por antigüedad y en los cargos de mayor jerarquía además por
mérito.
h) Descanso: que comprende a las vacaciones anuales que son de carácter obligatorio
para el empleador y las licencias que son personales y a solicitud del interesado.
-Deberes del empleado público:
1) Relación Jerárquica: Es el poder jerárquico que tiene el superior sobre el inmediato
inferior, para requerir el ejercicio de la función administrativa reglada.
2) Deber de Obediencia: del inferior al superior, en tanto y en cuanto la orden esté
acorde al ejercicio de la función pública. El inferior no debe cumplir ninguna orden que
revista una ilegalidad.
3) Ética pública y conducta decorosa: la conducta del agente debe ser decorosa tanto en
la función pública como en el ámbito privado. Su desempeño debe ser transparente.
4) Deber de dedicación: es el mecanismo por el cual se establecen incompatibilidades al
agente público con el ejercicio de otras actividades con el fin de la consagración al
ejercicio de la función pública.
- Responsabilidad del agente público: la naturaleza jurídica de la responsabilidad del
agente público va de acuerdo al perjuicio que el agente haya ocasionado a los bienes
tutelados, de allí que la misma puede ser civil, penal, patrimonial o administrativa.
-Extinción del contrato de Empleo Público: la relación contractual del empleo público
puede finalizar de diferentes maneras: a) fallecimiento del agente b) renuncia aceptada
c) cesantía o exoneración d) baja por jubilación o retiro e) vencimiento del plazo por el
cual fue designado f) problemas de salud que le impidan continuar prestando el servicio.
a.2. Contrato de obra pública
Es el mecanismo que tiene la administración por medio del cual directa o recurriendo a
un particular, ejecuta una obra con el fin del debido cumplimiento de sus fines propios.
Es necesario distinguir la Obra pública del Contrato de obra pública, siendo el primero
cuando la administración ejecuta la obra en sí a través de sus propios medios, es decir
por administración, mientras que por medio del Contrato de obra pública, la
administración le encomienda a un tercero la ejecución de la obra en cuestión; que se
paga con fondos públicos.
- Caracteres del Contrato de Obra Pública:
a) Subjetivo: Para que exista este tipo de contrato es necesario que uno de los sujetos
de la relación jurídica contractual sea la Administración (El Estado nacional, provincial,
municipal) como también una persona pública no estatal; que ejerza función
administrativa por delegación estatal expresa ( ej. La empresa Camino de las Sierras en
su carácter de concesionario del estado provincial).
b) Teleológico: la satisfacción del interés general o colectivo
c) Bilateral: existen dos partes contratantes donde siempre en un extremo estará el
estado en sus diversas acepciones, obligado a pagar el precio y en otra el particular cuya
principal obligación será la de ejecutar la obra.
d) Formal: prevé que ambas partes expresen su consentimiento a través de la
suscripción del instrumento pertinente; son documentos del contrato que integran el
mismo: las bases de la licitación, los pliegos, los planos, cómputos, etc.
e) Predeterminación de los fondos para la ejecución: es menester que previo a la
contratación de obra pública se haya predispuesto en la Ley de Presupuesto de la Nación
del año en curso donde se ejecutará la obra.
-Derechos de la Administración y del Contratista:
Son derechos de la Administración:
a) el derecho al cumplimiento del contrato: lo debe ejecutar el contratista elegido
(intuitupersonae)
b) El derecho a solicitar una garantía de ejecución contractual, es decir la Administración
debe exigir al contratista la constitución de una garantía de ejecución de obra, a través
de dinero en efectivo, bonos del tesoro, cheque, etc.
c) A que se presente un plan de trabajos y una cueva de inversión acorde al plazo de
obra
d) El derecho al replanteo: acto que realiza formalmente la administración y el
contratista y que indica además el inicio del plazo de ejecución de obra.
e) El derecho a designar un inspector de obra que supervise la debida ejecución de las
mismas.
f) El derecho a practicar una retención de entre el 5 y el 10% de cada certificado de obra,
que se pague en concepto de fondo de reparo, con el fin de asegurarse el debido
cumplimiento contractual del contratista.
g) El derecho a la recepción provisoria y definitiva de la obra
h) El derecho a aplicar multas por atrasos o incumplimientos de obra
i) El derecho a rescindir el contrato frente a incumplimientos de ejecución de obra, en
tiempo, calidad, materiales, etc.
Son derechos del contratista:
a) Solicitar autorización para transferir o ceder el contrato o subcontratar todo o
parte de la obra, siempre y cuando el nuevo contratista reúna como mínimo los
mismos requisitos.
b) A designar un representante técnico que lo represente en la ejecución de la obra
por ante la Comitente.
c) El derecho a la recepción de la obra por parte de la administración.
d) El derecho a la restitución de la garantía de ejecución y del fondo de reparo en
caso de recepción provisoria de la obra.
e) El derecho al cobro del precio de la obra
f) El derecho a la re determinación de precios, es decir que se actualice el precio
del saldo de la obra por ejecutar
g) El derecho al cobro de interés por mora (demora) por parte de la administración
en el caso de atraso en el pago de los certificados de obra.
h) El derecho al pago de gastos improductivos que son aquellas variaciones de
costos que sufre el contrato durante su ejecución
i) El derecho a rescindir el contrato en el supuesto o causas atribuibles a la
administración.
-Sistema de Contratación:
- Precios Unitarios: se establece un precio unitario por medida y por ítem de obra.
- Ajuste Alzado: es cuando se conviene un precio global para la realización total
de la obra
- Costes y Costas: consiste en que la administración pague el Coste, es decir el
costo de los materiales y la mano de obra que el contratista insuma en la
ejecución de la misma y las Costas, es decir en el beneficio del contratista.
- Pago del precio de la obra: Previo al pago ,es requisito la realización del
Certificado de Obra, el cual es un documento público y es ejecutado por la propia
administración que acredita que el mismo refleja el avance de la obra en
ejecución. Existen distintos tipos de certificados de obra: certificado parcial,
certificado de acopio de materiales, certificado de variación de costos, etc.
-Modo de extinción del Contrato de Obra pública- Rescisión:
El modo ordinario de extinción del contrato es por el cumplimiento de la realización de
la obra contratada.
También puede rescindirse en el supuesto de muerte, concurso o quiebra del
contratista. En estos casos la Administración tiene la facultad de decidir la continuidad
o no de los mismos.
El contrato de Obra Pública puede ser rescindido por la administración en causas como:
-Fraude, culpa o negligencia
-Incumplimiento de pliego de bases y condiciones o de cualquier instrumento
contractual.
La consecuencia de la rescisión por parte de la Administración, implica que el contratista
debe responder por los prejuicios que le ha ocasionado a la Comitente. En dichos
supuestos, corresponderá como derecho a la administración hacerse de los materiales,
máquinas y recursos; también aplicar multas.
Por su parte el contratista también podrá solicitar la rescisión del contrato de obra
pública en caso de incumplimiento de las obligaciones de la Comitente, tales como la
del pago en tiempo y forma de los certificados de obra. Allí el contratista tiene derecho
a que se le liquide el importe de equipos, herramientas, instalaciones que el mismo
decida dejar en la obra, se le liquide los materiales acopiados y los gastos improductivos
en que haya incurrido el contratista como consecuencia de la rescisión, y se transfieran
los contratos que tuviere el contratista a favor de la comitente.
a.3. Concesión de Obras Públicas
Es el contrato mediante el cual la Administración encarga la ejecución de una obra nueva
o el mantenimiento o explotación de una obra ya existente, pero a diferencia del
Contrato de Obra Pública, no paga el precio por la misma, sino que el contratista cobra
el costo de la misma, a través de la prestación del servicio. El contrato de Concesión de
obras públicas ha sido difundido en nuestro país para la ejecución de obras viales, las
cuales se remuneran a través del sistema de peaje.
-Caracteres del Contrato de Concesión de Obra Pública
Este contrato participa de los mismos caracteres del Contrato de Obra Pública, pero a
diferencia de este último, la concesión tiene un punto incierto respecto a los beneficios,
ya que no son remunerados por el Estado sino en el decurso de la concesión.
- Derechos de la Administración y del Contratista:
Derechos de la administración
a) Controla la debida ejecución de la obra
b) Durante el plazo de la concesión, a controlar el desarrollo de la ejecución de la
concesión por parte del contratista, control que puede realizarse per se o a través de los
Entes Reguladores creados a tal fin (La provincia de Córdoba tiene el ERSEP).
c) A la revocación o rescate del contrato de Concesión
Derechos del concesionario
a) A La explotación de la concesión una vez concluida la obra contratada
b) A percibir el recupero de la inversión en la obra y su utilidad mediante el cobro
de la tarifa y/o peaje
c) En caso de subvenciones del Estado a percibir su monto correspondiente.
-Formas de finalización de la Concesión de Obra Pública
El método tradicional de finalización, es por cumplimiento del plazo de concesión que
lo habitual en nuestro país ronda entre 15 y 20 años.
También pueden extinguirse el contrato de concesión por revocación del mismo por
parte de la administración o rescate. La diferencia entre uno y otro mecanismo, radica
en si el estado va a continuar prestando el servicio o ejecutando la obra y luego
prestando el servicio por sus propios medios o si finalmente va a cesar en la prestación
del servicio.
A diferencia del contrato de Obra Pública el Concesionario debe ser resarcido por el
perjuicio económico sufrido.
a.4. Concesión de Servicio Público
Es el contrato regido por el derecho público mediante el cual el Estado (concedente) le
encarga a una persona física o jurídica, pública o privada, la prestación de un servicio
público determinado, por un plazo de tiempo determinado y en el cual el prestador
(concesionario) actuará por su propia cuenta y riesgo. El concesionario encontrará su
retribución mediante el cobro al usuario de la tarifa por la prestación del servicio
contratado. El concedente reservará para sí el control de la eficacia, transparencia y
debida prestación de los servicios, como el ejercicio del poder de policía en caso de
incumplimientos.
Es importante señalar que quien define la actividad del concesionario como servicio
público, es el concedente. El estado establece a su criterio que debe ser considerado
servicios públicos, tales como la Energía, el gas, el agua, la telefonía, los transportes
públicos, etc.
- Formas de Prestación, Sujetos, Facultades para otorgar concesiones: En las relaciones
jurídicas de un Contrato de Servicio Público, intervienen tres partes: el Concedente (el
Estado Nacional, Provincial, Municipal o entidad autárquica estatal), el Concesionario
(persona física o jurídica, pública o privada) y el usuario en cuyo beneficio se otorga la
concesión y es el encargado de pagar la tarifa por la utilización del servicio público.
Los servicios pueden ser prestados en forma directa o indirecta, según que los mismos
sean prestados por el Estado o a través de una empresa estatal, o indirecta cuando su
prestación corre por cuenta de personas físicas o jurídicas privadas.
-Caracteres del contrato de servicios públicos:
Regularidad: significa que se trata de una actividad reglada
Continuidad: la actividad satisfaga toda necesidad pública toda vez que ella se presenta.
Igualdad: todas las personas tienen derecho a exigir el servicio en igualdad de
condiciones.
Generalidad todos los habitantes tienen derecho a gozar del servicio
Bilateral: actúan o interactúan dos partes que se obligan a prestar obligaciones, en el
caso del concedente a delegar atribuciones para la prestación del servicio y a autorizar
el cobro de la tarifa; en el caso del concesionario a la prestación del mismo.
Plazo: El contrato de concesión de servicios públicos está sujeto a plazo, los mayores
plazos son de 20 años, algunos de 25 y se considera que ese plazo es suficiente para
amortizar las inversiones y la obtención de una ganancia razonable por parte del
prestador del servicio.
Oneroso e Intuitupersonae: su prestación es personal, no pudiendo ser transferido o
cedido sin expresa autorización del concedente.
-Derechos del Concedente:
a) Tiene derecho a introducir todas las modificaciones que juzgue necesarias a efectos
de lograr una mejor organización y funcionamiento del servicio.
b) Tiene derecho a exigir al concesionario la adaptación del servicio a nuevas demandas
del usuario.
c) Posee facultades sancionatorias, rescisorias y pecuniarias (Relativo al dinero efectivo).
d) Tiene la prerrogativa del control, la que ejerce a través de los Entes Reguladores, es
decir verificar el cumplimiento de las prestaciones reguladas.
e) Tiene derecho, en caso que así haya sido contratado, a percibir parte de los beneficios
que otorga el concesionario.
f) Tiene el derecho de revocación o rescate del contrato
g) Tiene el derecho a fijar el marco normativo.
Derechos del Concesionario: son los mismos derechos en general de todo contratista
de la administración pública, tales como cobro de la tarifa (cobro), rescisión por culpa
del concedente, etc. El precio por la prestación de servicios lo establece el concedente
(el Estado fija el precio de las tarifas, NO el concesionario) a través del mecanismo de
audiencia pública, es importante destacar que el resultado de dicha audiencia no es
vinculante para la Concedente, pero importa una opinión calificada de la opinión
pública.
-Extinción del contrato de concesión de Servicios Públicos: el mecanismo natural de
extinción de este contrato, es por el cumplimiento del plazo contractual, también puede
ser rescindido por incumplimientos de cualquiera de las partes, al igual que lo visto en
la concesión de obra pública y con las mismas consecuencias. También rige lo visto para
la revocación y el rescate de este último con el debido pago de la indemnización que en
este supuesto si incluye el lucro cesante.
-Usuario: La Constitución Nacional (art.42), las leyes especiales de defensa a la
competencia y en particular la de creación de la asociación de defensa al usuario y
consumidor, han establecido una serie de mecanismos, a través de los Entes
Reguladores, para terciar en las diferencias que pudieren tener el prestador del servicio
público y el usuario del servicio.
a.5. Suministro
Es un típico contrato administrativo mediante el cual la administración se provee de
elementos muebles necesarios para su funcionamiento, tales como combustible,
papeles, muebles, alimentos, medicinas, etc, para la cual el Reglamento General de
Contrataciones, permite que la administración convoque a un concurso de precios
donde se compite por calidad, idoneidad, precio y disponibilidad del producto para
seleccionar el proveedor y finalmente concluir con la firma del contrato de suministro.
-Caracteres. Extinción:
Este contrato goza de las siguientes características:
-conmutativo, no aleatorio, por lo cual cualquier circunstancia que modifique el precio
del producto, hace que se modifique el contrato.
- Bilateral: por cuanto lo conforman dos partes
-Oneroso: ya que hay obligaciones recíprocas de ambas partes.
- Formal: sea que se seleccione al contratista por licitación pública o por su bajo monto
y dentro del tope autorizado por el Reglamento General de Contrataciones se
perfeccione a través de un concurso de precios público o privado.
Para poder participar de este tipo de contrataciones también es necesario estar inscripto
en el registro de proveedores del Estado, sea nacional, provincial o municipal. El
contrato se extingue por cumplimiento en la entrega del suministro contratado y puede
ser rescindido por incumplimiento.
a.6. Empréstito público
Conforme al art. 75 de la C.N. inc.4 el Estado a través del Empréstito público puede
obtener recursos financieros destinados al cumplimiento de sus fines. Estos recursos se
obtienen a través de la emisión de valores o títulos de deuda que devengan intereses y
que se cancelan en determinadas condiciones pre acordadas en el título de emisión.
En el contrato de empréstito público, la Administración debe cumplir con las condiciones
allí estipuladas (tasa de interés, tipo de cambio, rescate, etc.). No sólo el Estado Nacional
puede financiar sus objetivos a través del empréstito público, sino también las
provincias, municipios y empresas del estado.
Para poder emitir deuda y obtener recursos financieros, es menester cumplir una serie
de etapas, la más importante es la ley que debe disponerlo por parte del Poder
Legislativo, luego viene la etapa de la emisión y suscripción, facultades propias del
Ministerio de Economía de la Nación, finalmente empieza la etapa de amortización o
pago de los intereses para cancelar el capital.
B.DISTINTOS CONTRATOS INNOMINADOS
b.1. Concesión de uso de bienes del dominio público
En la Concesión de uso de bienes del dominio público se transfiere al concesionario
derechos sobre la cosa pública y se confiere en su favor un derecho público subjetivo de
usar en forma privativa y exclusiva una porción determinada de un bien dominial. El
estado utiliza esta figura contractual para concesionar espacio público, por lo general
para el desarrollo del emprendimiento comerciales. Este contrato se extingue por
vencimiento del plazo y todas las mejoras fijas que realice el concesionario quedan en
propiedad de la Administración concedente.
b.2. Locación de servicios y de cosas
La locación de servicios se trata de contratos celebrados entre el estado y una persona
para que preste servicios especiales por un tiempo determinado (ej. La recolección de
residuos domiciliaria).
Mientras que la locación de cosas implica la posibilidad que el estado entregue en
locación los bienes del dominio privado, ya que los bienes de dominio público, solo
podrán ser dispuesto a través de la concesión de uso público ya verificada.
b.3. Compraventa
El estado sea nacional, provincial, municipal o entidades autárquicas (empresas del
estado) pueden vender sus bienes muebles pertenecientes al dominio privado, ya sea
que se trate de bienes muebles como inmuebles.
b.4. Mandato
El contrato administrativo de mandato tiene lugar, por ejemplo, cuando el Estado actúa
como mandatario de un Estado extranjero o como mandante de él. En este caso el fin,
el objeto y las cláusulas que regulan el contrato son de estricto carácter público.
b.5. Depósito
Es un contrato administrativo, por ejemplo, el depósito de mercaderías en tránsito en
los galpones de la Aduana.
b.6.Mutuo Hipotecario
Se trata de los contratos que celebra el Banco hipotecario Nacional el cual contiene
cláusulas que están lejos de las que pueden celebrarse entre particulares, con
estipulaciones propias que tienden a marcar la exorbitancia propia del derecho
administrativo.
b.7. Contratos Aleatorios- Juego
Los contratos aleatorios de la Administración son, por ejemplo, los contratos de juego,
lotería, pronósticos deportivos y ruleta.
b.8. Participación público privada
Dentro del sistema jurídico positivo vigente del país, conviven 3 tipos de contratos
administrativos, que prácticamente son lo mismo y difieren entre sí con mínimas
sutilezas:
1) La Concesión de Obra Pública o la Concesión de Servicios Públicos
2) El contrato de Concesión o asociación público privada (APP) destinado a que el
sector privado pueda diseñar , financiar, operar y mantener infraestructuras
públicas, destinadas a prestar servicios públicos, a cambio de una
contraprestación proveniente de los usuarios del estado o de ambos. El decreto
reglamentario que regula las APP solo difiere de la Concesión de Obras en la
fuente de financiamiento. En efecto, mientras que el Contrato de Concesión de
Obras, el contratista percibe el recupero de su inversión y su utilidad
directamente del usuario, en el contrato de APP, el contratista percibe el
reintegro de la inversión y su utilidad, del Estado, por lo cual estamos ante un
supuesto de Obra pública de pago diferido.
3) El contrato de PPP (participaciones público privadas) este tipo de contrato ha
sido ampliado en cuanto a sus posibilidades o alcances, comprendiendo obras,
servicios, viviendas, tecnología e incluso hasta servicios de actividades e
inversión productiva. La Ley de PPP trae consigo un plazo máximo de concesión
de 35 años. Su propósito radica en la necesidad de buscar fuentes genuinas de
financiamiento para la necesidad de infraestructura y servicios que tiene el
Estado, que no provenga del Tesoro Nacional.
De allí que el privado puede proponer al estado desde el desarrollo de viviendas sociales
hasta la prestación de un servicio tecnológico, financiado íntegramente y cuyo recupero
de inversión y utilidad podrá ser solventada por el usuario, el estado o en una
combinación de ambos.