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Tomo III
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Tr atado
de Derecho
Administr ativo

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Tomo III
LA
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Carlos F. Balbín

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 OM
Balbín, Carlos
Tratado de Derecho Administrativo. - 1a ed. - Bue-
nos Aires: La Ley, 2011.
v. 3, 720 p.; 24x17 cm.

ISBN 978-987-03-1837-8 (Tomo III)

ISBN 978-987-03-1834-7 (Obra completa)

.C
1. Derecho Administrativo. I. Título

CDD 342.06
DD
© Carlos F. Balbín, 2011
LA

© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2011

Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

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Tirada: 800 ejemplares

I.S.B.N. 978-987-03-1837-8 (Tomo III)

I.S.B.N. 978-987-03-1834-7 (Obra completa)

Argentina

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 OM
Indice General

Pág.

Capítulo XV

.C
El Acto Administrativo y el Reglamento

I. Introducción..................................................................................... 1
DD
II. El acto administrativo...................................................................... 2
II.1. Concepto.............................................................................. 2
II.2. Los actos dictados por los otros poderes del Estado......... 14
II.3. Los actos jurisdiccionales del Poder Ejecutivo................. 17
II.4. Los actos dictados por otras personas públicas estatales
(entes descentralizados autárquicos)................................ 18
LA

II.5. Los actos dictados por las personas públicas no estata-

les.......................................................................................... 19
II.6. Los actos dictados por las empresas del Estado, sociedades
del Estado, sociedades de economía mixta, sociedades
anónimas con participación estatal mayoritaria y socie-
FI

dades anónimas de propiedad del Estado......................... 24

II.7. Los actos dictados por las personas privadas de propiedad
estatal.................................................................................... 29
II.8. Los actos dictados por las personas privadas en ejercicio
de funciones administrativas.............................................. 31


II.9. Los actos dictados por el Estado reglados parcialmente

por el Derecho Privado....................................................... 33
II.10. Los actos de gobierno, políticos e institucionales............. 34
II.11. Los meros pronunciamientos administrativos................. 35
II.12. Los actos administrativos y los contratos estatales........... 37
III. Los elementos del acto administrativo........................................... 38
III.1. ¿Puede reconstruirse el marco de los elementos del acto
administrativo apoyándose sólo en la competencia, el
objeto y la forma?................................................................. 41
III.2. Los elementos esenciales del acto..................................... 43

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 VIII Carlos F. Balbín

Pág.
III.2.1.
Competencia........................................................... 44
III.2.2.
Causa....................................................................... 51
III.2.3.
Objeto...................................................................... 53
III.2.4.
Procedimiento........................................................ 55
III.2.5.
Motivación.............................................................. 58

OM
III.2.6.
Finalidad.................................................................. 69
III.2.7.
Forma....................................................................... 71
III.2.8.
Los otros elementos del acto. La voluntad del
agente...................................................................... 73
III.3. Los elementos accesorios del acto..................................... 83
III.4. La notificación del acto....................................................... 86

.C
IV. Los caracteres del acto administrativo........................................... 88
IV.1. La presunción de legitimidad............................................. 89
IV.2. El carácter ejecutorio del acto............................................ 94
IV.3. El carácter no retroactivo.................................................... 109
DD
V. Los modos de extinción del acto administrativo........................... 111
V.1. La revocación del acto administrativo............................... 111
V.1.1. Los antecedentes judiciales................................... 114
V.1.2. La revocación de actos ilegítimos (regulares e
irregulares) en la LPA............................................. 118
LA

V.1.3. La revocación de los actos estatales por oportu-

nidad, mérito o conveniencia................................ 130
V.1.4. La indemnización por la revocación por razones
de oportunidad, mérito o conveniencia............... 134
V.2. La caducidad del acto administrativo................................ 138
FI

V.3. Las nulidades del acto administrativo............................... 139

VI. El régimen de nulidades de los actos administrativos................... 139
VI.1. El régimen de las nulidades en el derecho civil................ 140
VI.2. El régimen de nulidades en el Derecho Público............... 147
VI.2.1. Los actos administrativos nulos de nulidad abso-


luta y los actos anulables de nulidad relativa....... 147

VI.3. Los vicios del acto administrativo...................................... 159
VI.3.1. Vicios en el elemento competencia...................... 159
VI.3.2. Vicios en el elemento causa................................... 163
VI.3.3. Vicios en el elemento objeto.................................. 170
VI.3.4. Vicios en el elemento procedimiento................... 176
VI.3.5. Vicios en el elemento motivación......................... 182
VI.3.6. Vicios en el elemento finalidad............................. 200
VI.3.7. Vicios en el elemento forma.................................. 202
VI.3.8. Vicios en la voluntad.............................................. 203

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 Tratado de Derecho Administrativo IX

Pág.
VI.3.9. ¿Puede reconducirse la teoría de los actos admi-
nistrativos y, en particular, su régimen de nulida-
des, al concepto de violación del orden jurídico?. 214
VI.3.10.  El régimen jurídico de los actos nulos de nulidad
absoluta y actos anulables de nulidad relativa..... 215

OM
VI.3.11. Los efectos de las nulidades.................................. 215
VI.3.12.  El saneamiento y conversión del acto adminis-
trativo....................................................................... 218
VI.3.13. El plazo de prescripción de las acciones.............. 220
VI.3.14. La indemnización al particular en los casos de
nulidades de las decisiones estatales.................... 228
VI.3.15. El poder de las Provincias de regular sobre pres-

.C
cripción de las acciones de nulidad...................... 229
VI.4. Las nulidades manifiestas y no manifiestas...................... 231
VI.4.1. El régimen jurídico de las nulidades manifiestas
y no manifiestas...................................................... 233
DD
VI.5. La distinción entre el Derecho Privado y Público............. 236
VII. El hecho administrativo................................................................... 239
VIII. Las vías de hecho.............................................................................. 241
IX. El silencio y las omisiones estatales................................................ 244
X. El acto administrativo de alcance general...................................... 248
LA

X.1. El concepto de acto administrativo de alcance general y

su distinción con el acto de alcance particular................. 248
X.2. Las diferencias entre el acto de alcance general y el regla-
mento.................................................................................... 250
X.3. El procedimiento de elaboración de los reglamentos...... 252
FI

X.4. El régimen jurídico de los reglamentos............................. 254

X.4.1. La inderogabilidad singular de los reglamentos.. 255
X.4.2. El régimen jurídico aplicable................................. 257
X.4.3. El régimen de impugnación................................... 260


X.4.4. La legitimación para impugnar los reglamentos.. 261

X.4.5. Los efectos de la revocación o declaración judicial
de nulidad de los reglamentos............................... 261
XI. El régimen de las conductas estatales en el ámbito de la Ciudad
de Buenos Aires................................................................................ 265

Capítulo XVI

Las Situaciones Jurídicas Subjetivas

I. Introducción..................................................................................... 269

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 X Carlos F. Balbín

Pág.
II. La legitimación. Los criterios clásicos. La doctrina. El Legislador.
La jurisprudencia.............................................................................. 271
III. ¿Cuál es la relevancia del tema en debate?..................................... 282
IV. El derecho subjetivo como presupuesto del control judicial. Pre-
supuesto necesario pero insuficiente............................................. 286

OM
V. La salida del modelo. Los efectos de las sentencias....................... 288
VI. La legitimación en el procedimiento administrativo.................... 292
VII. La legitimación en el proceso judicial............................................ 293
VII.1. El criterio de los jueces sobre las situaciones jurídicas
subjetivas antes de 1994...................................................... 293
VII.2. La reforma constitucional de 1994 y su incidencia sobre

.C
las situaciones jurídicas subjetivas.................................... 300
VII.3. El análisis de la jurisprudencia posterior a la reforma
constitucional de 1994........................................................ 306
A) Los criterios restrictivos respecto de los afectados y
DD
las asociaciones........................................................... 307
B) Los criterios amplios respecto de los afectados y las
asociaciones................................................................ 327
C) Un precedente paradigmático: el caso “Halabi” ...... 362
D) La definición conceptual del derecho colectivo....... 367
LA

E) La extensión del amparo respecto de las otras vías

procesales.................................................................... 368
F) Conclusiones............................................................... 369
VII.4. El caso particular de los legisladores................................. 374
VII.5. El Defensor del Pueblo........................................................ 384
FI

VII.6. Conclusión........................................................................... 404

VIII. El bloqueo de la legitimación amplia: el efecto relativo de las
sentencias. El reconocimiento del efecto absoluto en los procesos
colectivos........................................................................................... 404
VIII.1. Introducción........................................................................ 404


VIII.2. Interpretación judicial sobre los efectos relativos............ 406

VIII.3. Interpretación judicial. El alcance absoluto de las senten-
cias en los procesos colectivos........................................... 408
VIII.4. El criterio legislativo............................................................ 418
VIII.5. Conclusiones........................................................................ 419
IX. Los derechos de incidencia colectiva............................................. 421
IX.1. Los derechos de incidencia colectiva. Su definición. Los
principios rectores. Los aspectos objetivo y subjetivo. Su
interdependencia................................................................ 421
IX.2. El aspecto objetivo............................................................... 427

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 Tratado de Derecho Administrativo XI

Pág.
IX.3. El aspecto subjetivo............................................................. 437
A) El sujeto afectado........................................................ 438
B) Las asociaciones intermedias.................................... 443
C) El Defensor del Pueblo............................................... 448
IX.4. El nexo entre el objeto y el sujeto....................................... 449

OM
IX.5. Las cuestiones procesales en el marco de los procesos
judiciales colectivos............................................................. 453
X. Conclusiones..................................................................................... 453
XI. Las situaciones jurídicas subjetivas en el ámbito de la Ciudad de
Buenos Aires..................................................................................... 455

.C
Capítulo XVII

El Procedimiento Administrativo
DD
I. El procedimiento administrativo. Introducción............................ 465
I.1. Concepto.............................................................................. 465
I.2. El sentido del procedimiento administrativo.................... 468
I.3. El procedimiento y el proceso judicial............................... 471
I.4. El órgano competente para regular el procedimiento
administrativo...................................................................... 472
LA

II. El procedimiento general. La ley 19.549 y el decreto reglamenta-

rio....................................................................................................... 474
II.1. El ámbito de aplicación y el carácter federal..................... 474
II.2. El criterio subjetivo.............................................................. 475
II.3. La relación con los procedimientos especiales................. 477
FI

II.4. La aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Co-

mercial.................................................................................. 477
III. Los procedimientos especiales........................................................ 478
III.1. Los otros procedimientos y su inconmensurabilidad...... 478


III.2. Los procedimientos especiales y su modo de relación

con el procedimiento general. La aplicación supletoria.
El análisis de ciertos casos.................................................. 480
III.3. El procedimiento específico sobre acceso a la información
pública y su relación con el procedimiento general......... 488
IV. Los aspectos del procedimiento...................................................... 489
IV.1. Los principios....................................................................... 489
IV.1.1. La impulsión e instrucción de oficio (inciso a). La
caducidad del procedimiento. Los efectos sobre
los plazos. La suspensión del procedimiento. La
verdad jurídica objetiva.......................................... 489

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 XII Carlos F. Balbín

Pág.
IV.1.2. La celeridad, economía, sencillez y eficacia (inci-
so b)......................................................................... 497
IV.1.3. El principio del informalismo a favor del particular
(inciso c). Las formas no esenciales. El plazo. Las
formas. El lugar. Sus diferencias con el proceso

OM
judicial..................................................................... 501
IV.1.4. El debido proceso adjetivo (inciso f). El derecho a
ser oído. El patrocinio letrado. El derecho a ofrecer,
producir y controlar las pruebas. El derecho a una
decisión fundada. La teoría de la subsanación..... 507
IV.1.5. ¿Es posible incorporar otros principios en el marco
del procedimiento administrativo?....................... 512

.C
IV.2. El órgano competente. Los casos de sustitución.............. 515
IV.3. El expediente administrativo.............................................. 519
IV.3.1. El expediente administrativo, su inicio y las reglas
básicas de tramitación............................................ 519
DD
IV.3.2. La presentación de escritos en el trámite admi-
nistrativo.................................................................. 521
IV.3.3. La firma y el domicilio............................................ 523
IV.4. Las partes............................................................................. 524
IV.4.1. Las partes: capacidad y legitimación.................... 524
LA

IV.4.2. La pluralidad de partes........................................... 529

IV.4.3. La representación de las partes............................. 530
IV.5. Los plazos. Suspensión e interrupción.............................. 532
IV.6. La prueba............................................................................. 539
IV.6.1. La prueba documental........................................... 545
FI

IV.6.2. La prueba de informes........................................... 545

IV.6.3. La prueba testimonial............................................ 547
IV.6.4. La prueba pericial................................................... 551
IV.6.5. La prueba confesional............................................ 552


IV.6.6. Los alegatos............................................................. 553

IV.7. La dirección del procedimiento......................................... 554
IV.8. Las vistas y notificaciones en el procedimiento adminis-
trativo.................................................................................... 556
IV.8.1. Las vistas del expediente........................................ 556
IV.8.2. Las notificaciones................................................... 558
IV.9. Las medidas cautelares en el marco del procedimiento.. 566
IV.9.1. Las razones de interés público.............................. 568
IV.9.2. Los perjuicios graves al interesado........................ 570
IV.9.3. Las nulidades absolutas......................................... 571

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 Tratado de Derecho Administrativo XIII

Pág.
IV.9.4. Conclusión.............................................................. 572
IV.10. La conclusión del procedimiento. Los modos normales y
anormales. El desistimiento, la renuncia y la caducidad. 573
V. Los procedimientos de impugnación de las decisiones estatales. 576
V.1. Introducción. Los principios en conflicto. El marco cons-

OM
titucional. Su armonización. El régimen vigente.............. 576
V.2. El principio general del agotamiento de las vías adminis-
trativas. El reclamo administrativo previo. El régimen ac-
tual y sus inconsistencias. Las otras vías de impugnación
(recursos y reclamos). Las excepciones (hechos, vías de
hecho y silencio). Los plazos.............................................. 583
V.3. El reclamo administrativo previo. Las excepciones. Su

.C
objeto: las pretensiones de impugnación de las omisiones
estatales. Sus diferencias con el silencio del artículo 10,
LPA........................................................................................ 594
V.4. Las pretensiones de impugnación de actos administrati-
DD
vos de alcance particular.................................................... 608
V.4.1. El régimen general de los recursos. El marco legal.
Las pruebas. Los sujetos. El objeto. Los funda-
mentos. Los plazos. Interrupción y suspensión.
La resolución........................................................... 609
V.4.2. El recurso de reconsideración............................... 616
LA

V.4.3. El recurso jerárquico.............................................. 620

V.4.4. El recurso de alzada................................................ 627
V.4.5. El recurso de queja................................................. 630
V.4.6. El recurso de revisión............................................. 631
FI

V.4.7. Los recursos extemporáneos. La denuncia de

ilegitimidad............................................................. 634
V.4.8. La impugnación de los actos que son reiteración
de otros. La reiteración tras la intervención judi-
cial............................................................................ 641


V.4.9. La impugnación de actos ilegítimos o vías de he-

cho junto con el reclamo por daños y perjuicios.
Diversidad de pretensiones................................... 642
V.5. Las pretensiones de impugnación de los reglamentos. Las
impugnaciones directas e indirectas. El órgano competen-
te. Los plazos. Los efectos de la declaración de invalidez
de los reglamentos. La obligación estatal de indemnizar. 645
V.6. El agotamiento de las vías administrativas en el marco de
los entes descentralizados.................................................. 653
V.7. El agotamiento de las vías administrativas en los entes
autónomos........................................................................... 655

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 XIV Carlos F. Balbín

Pág.
V.8. La impugnación de los actos administrativos en materia
contractual........................................................................... 657
V.9. Las excepciones al agotamiento de las vías administrati-
vas......................................................................................... 667
V.9.1. Las vías de hecho.................................................... 668

OM
V.9.2. El silencio estatal.................................................... 671
V.9.3. El reclamo autónomo por daños y perjuicios cau-
sados por actos administrativos legítimos............ 674
V.9.4. El reclamo autónomo por daños y perjuicios cau-
sados por hechos administrativos......................... 677
V.9.5. La repetición........................................................... 679
V.9.6. Los actos de la Administración cuyo objeto está

.C
regido por el Derecho Privado............................... 680
V.9.7. Los actos dictados por los órganos superiores..... 681
V.9.8. La acción declarativa de certeza............................ 681
DD
V.9.9. La acción de amparo.............................................. 682
V.10. ¿Cuáles son las válvulas de escape del sistema de impug-
nación de los actos estatales?............................................. 683
VI. Los procedimientos de participación............................................. 684
VII. El régimen del procedimiento en la Ciudad de Buenos Aires...... 685
LA
FI


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 Capítulo XV

OM
El Acto Administrativo y el Reglamento

Sumario: I. — Introducción — II. El acto administrativo. — III.

Los elementos del acto administrativo — IV. Los caracteres del acto

.C
administrativo — V. Los modos de extinción del acto administrati-
vo — VI. El régimen de nulidades del acto administrativo — VII. El
hecho administrativo — VIII. Las vías de hecho — IX. El silencio y
las omisiones estatales — X. El acto administrativo de alcance ge-
DD
neral — XI. El régimen de las conductas estatales en el ámbito de la
Ciudad de Buenos Aires.

I. Introducción
LA

Hemos analizado en los primeros capítulos de este Trata-

do los principios y pilares fundamentales del sistema insti-
tucional y el Derecho Administrativo, a saber los principios
de división de poderes, legalidad y derechos fundamentales.
Luego, estudiamos las funciones estatales y, en particular, las
FI

funciones administrativas, es decir los poderes propios del

Poder Ejecutivo y su modo de ejercicio (poderes reglados y
discrecionales).
También repasamos la organización del Poder Ejecutivo,


el factor humano (empleo público), el control del Estado y las

actividades estatales y su clasificación según los escaparates
clásicos del Derecho Administrativo. Es decir, el poder estatal
de ordenación y regulación, los servicios estatales (funciones
estatales básicas, servicios públicos y servicios sociales) y, por
último, el fomento.
Creemos conveniente, entonces, desarrollar en este punto
los medios o instrumentos por medio de los cuales el Poder
Ejecutivo hacer conocer sus decisiones.

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 2 Carlos F. Balbín

Ya hemos visto que la actividad estatal es la conducta de

sus órganos y que éstos están integrados por personas físicas
(agentes públicos). Sabemos también que el ordenamiento ju-
rídico nos dice si el Estado puede obrar y, en su caso, cómo
debe hacerlo (competencias estatales).

OM
Volvamos sobre el punto anterior. ¿Cuáles son esos me-
dios? El acto administrativo, el reglamento, el contrato, los he-
chos, las vías de hecho y el silencio. Sin dudas, el medio más
habitual y estudiado es el acto administrativo (particular o
general), por ello comenzaremos con el análisis de éste. Pero
antes es importante señalar que estas distinciones son jurídi-

.C
camente relevantes porque el régimen aplicable es distinto.
De allí su interés e importancia en el marco de nuestro estu-
dio. Veamos cada uno de ellos por separado.
DD
II. El acto administrativo

II.1. Concepto
LA

Comencemos por el Derecho Privado porque el Derecho

Público se nutrió en sus orígenes de aquél y sus institutos es-
pecíficos. Así, el acto administrativo es el sucedáneo del acto
jurídico del Derecho Civil.
FI

Dice el Código Civil que “son actos jurídicos los actos vo-
luntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre
las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir,


conservar o aniquilar derechos”. El acto jurídico es entonces,

en principio, el acto entre privados.

Si bien en un principio el acto administrativo fue entendido

como un concepto casi procesal (su revisión debía hacerse por
órganos especializados), luego se le dio un contenido sustancial
(declaración que produce efectos jurídicos) partiendo del Dere-
cho Civil. Por ello, el desarrollo de la teoría dogmática del acto
administrativo reproduce los capítulos propios del acto jurídi-
co del Derecho Privado (elementos, nulidades y extinción).

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 3

Sin embargo, el acto administrativo es un acto jurídico

pero con fuerte matices. Entonces ¿qué es el acto administra-
tivo? ¿Cuál es su definición? El acto administrativo es una de-
claración unilateral de alcance particular dictado por el Esta-
do en ejercicio de funciones administrativas que produce efectos

OM
jurídicos directos e inmediatos sobre terceros  (1).

Por ejemplo si leemos el Boletín Oficial encontraremos

múltiples ejemplos. Así:

“el Jefe del Estado Mayor General del Ejército resuelve: .. Im-
poner… la sanción disciplinaria de sesenta días de arresto...”;

.C
“el Secretario de Industria, Comercio y de la pequeña y me-
diana empresa resuelve: 1.- Declárase a la firma… comprendi-
DD
da en el régimen del decreto 490…, dictado en el marco de las
leyes 19.640 y 25.561, para la fabricación de televisores color
en distintos modelos y tamaños de pantalla, de tubo de rayos
catódicos, plasma, LCD y otro sistema de producto de la inno-
vación tecnológica…”;
LA

“el Interventor del Comité Federal de Radiodifusión resuel-

ve: 1.- Autorízase la transferencia de la titularidad del permi-
so precario y provisorio correspondiente al servicio de radio-
difusión sonora por modulación de frecuencia ... a favor de la
FI

sociedad…”;

“el Director Nacional de la Oficina Nacional de Contrata-

ciones dispone: artículo 1.- Aplícase a la firma… la sanción


de inhabilitación para contratar con el Estado Nacional hasta

  (1) Según Gordillo el acto administrativo es “la declaración unilateral

realizada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurí-
dicos individuales en forma directa”, Tratado de Derecho Administrativo, Parte
General, 8 ed., F.D.A., X-8. Por su parte, Cassagne sostiene que “la noción de
acto administrativo comprende toda declaración proveniente de un órgano es-
tatal, emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y carac-
terizada por un régimen administrativo, propio y típico del Derecho Público,
que genera efectos jurídicos individuales directos con relación a los adminis-
trados destinatarios del acto”, Derecho Administrativo, tomo II, 8ª ed. actualiza-
da, Lexis Nexis, 2006, p. 110.

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 4 Carlos F. Balbín

que se haga efectivo el pago correspondiente a la multa apli-

cada mediante la disposición...”.
¿Cuál es el alcance de esta definición? Vamos por partes:
(1) En primer término, el acto administrativo es aquél dic-

OM
tado en ejercicio de funciones administrativas y, como explica-
mos anteriormente, éstas comprenden las potestades propias
del Poder Ejecutivo ya que hemos excluido en principio a los
otros poderes, es decir el Legislativo y el Judicial, de modo que
seguimos el criterio subjetivo que adoptamos desde el princi-
pio de este tratado. Cabe señalar que la ley (LPA) no nos dice

.C
puntualmente qué es el acto administrativo, aun cuando su
título III establece el régimen de sus requisitos esenciales.

Sin embargo, cierto es que el título I sobre “Procedimiento

DD
Administrativo” y su ámbito de aplicación parte del concepto
subjetivo que nos permite quizás trasladar este criterio sobre
el ámbito conceptual del acto estatal. Esto es, definir el acto
administrativo con contenido subjetivo.
LA

Por otro lado, debemos reconocer que las legislaciones

locales más recientes hacen uso del concepto objetivo y ello
refuerza nuestro criterio interpretativo sobre el sentido y al-
cance del marco nacional porque éste es claramente distinto
de aquéllas. Así, por ejemplo, la Ley de Procedimiento de la
FI

Ciudad de Buenos Aires establece que “las disposiciones de

esta ley se aplicarán a la Administración Pública centralizada,
desconcentrada y descentralizada y a los órganos legislativo y
judicial de la Ciudad de Buenos Aires, en ejercicio de función


administrativa”  (2). No es posible, entonces, inferir del texto de

la LPA nacional, el criterio objetivo de función estatal y, con-
secuentemente, el concepto objetivo de acto administrativo.

(2) En segundo término, si bien es cierto que el acto ad-

ministrativo es aquel dictado en ejercicio de funciones ad-
ministrativas, cabe preguntarse si cualquier actividad que de-
sarrolle el Estado en ejercicio de funciones administrativas es

  (2) Art. 1º, decreto 1510/97.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 5

necesariamente y en términos conceptuales acto administrati-

vo. Creemos que no. Tal como surge del concepto que hemos
descrito anteriormente, el acto administrativo es una decla-
ración unilateral de alcance individual que produce efectos
jurídicos directos sobre el ámbito de las personas. De modo

OM
que, entonces, cabe excluir de su marco conceptual el contra-
to en razón de su carácter bilateral; el reglamento, es decir el
acto de alcance general; los hechos y las vías de hecho toda vez
que constituyen comportamientos materiales (esto es, deci-
siones estatales sin exteriorización previa de voluntad); el si-
lencio que es simplemente una decisión tácita estatal y, por
último, los actos internos que no tienen efectos directos sobre

.C
las personas  (3).

Pero, ¿por qué distinguimos entre estos criterios? ¿Existe

DD
un concepto intrínseco que por su naturaleza nos obligue a
diferenciar de este modo las decisiones estatales? En princi-
pio no es así, sin embargo es necesario marcar las diferencias
porque la ley vigente sí lo hace y, consecuentemente, el régi-
men jurídico es diverso. A veces, por cuestiones sustanciales y
LA

otras veces simplemente por matices.

Así, el reglamento está regido por las cláusulas constitu-

cionales respectivas y específicamente por los artículos 11, 24
y 25 de la LPA. Por su parte, el contrato está regulado por las
FI

  (3) Como ejemplo de actos de alcance general o reglamento “Apruébase la

reglamentación de la Ley N° 26.160 de emergencia en materia de posesión y pro-
piedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas
originarias del país, que como ANEXO I forma parte integrante del presente de-


creto” (decreto 1122/07).

En el marco de los actos internos podemos citar como ejemplos: “El Presi-
dente de la Nación Argentina decreta: 1.- Créase, en la órbita de la Jefatura de
Gabinete de Ministros el Programa Verdad y Justicia, que tendrá los siguientes
objetivos...” (decreto 606/07);
“el Presidente de la Nación Argentina decreta: artículo 1.- Dispónese que el
índice de participación de cada provincia y de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires en la asignación específica destinada al aumento del gasto consolidado
en educación, ciencia y tecnología…, será el que figura en el anexo de este de-
creto…”;
“el Subsecretario de la Gestión Pública resuelve: artículo 1.- Auspiciar insti-
tucionalmente la jornada… organizada por… que se llevará cabo…”.

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 6 Carlos F. Balbín

leyes especiales y, en casos de indeterminaciones normativas,

por las disposiciones del título III de la LPA. Los hechos y las
vías de hechos por los artículos 9º, 23 y 25 de la LPA. El silen-
cio por los artículos 10, 23 y 26 de la LPA y, por último, los actos
internos por los artículos 48, 74 y 80 del decreto 1759/72, re-

OM
glamentario de la LPA (RLPA). A su vez, si comparamos estas
reglas entre sí advertimos que el régimen jurídico es diverso y,
por tanto, debe dársele un tratamiento distinto.

(3) En tercer término, luego de definido el contorno y las

exclusiones del concepto bajo estudio nos preguntamos cuál
es el contenido de éste en términos más precisos y ciertos. Así,

.C
el acto administrativo es: a) el acto materialmente adminis-
trativo de alcance particular dictado por el Poder Ejecutivo,
y b) el acto materialmente jurisdiccional del Poder Ejecutivo.
DD
Sin embargo, excluimos el acto materialmente legislativo, es
decir, el reglamento porque, como ya hemos dicho, el régimen
constitucional y legal de éste es sustancialmente diverso de
los otros.

(4) En los puntos anteriores hemos circunscrito uno de los

LA

elementos de nuestro concepto, a saber, la función adminis-

trativa como marco de contención y límite del acto.

Dirijamos ahora nuestro razonamiento hacia los otros ele-

mentos o aspectos de la definición que hemos dado. Dijimos
FI

que el acto administrativo es una decisión estatal de carác-

ter unilateral. Conviene detenernos aquí para aclarar diversas
cuestiones.


Por un lado, parece razonable distinguir entre el acto y el

contrato; el primer caso se trata de una decisión unilateral
porque sólo concurre la voluntad estatal y el segundo es de
orden bilateral porque en él participan el Estado y otras per-
sonas.

Por otro lado, surge el inconveniente de encuadrar los ac-

tos estatales que no revisten el carácter de contratos y en cuyo
marco o proceso de formación interviene el particular más o
menos intensamente. Pensemos el siguiente caso. Una perso-

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 7

na peticiona ante el Estado un permiso de exportación de bie-

nes y, luego de seguir el trámite correspondiente, aquél dicta
el acto pertinente otorgando el permiso solicitado. Es indu-
dable que el particular concurre con su voluntad en el proce-
dimiento de formación del acto respectivo de autorización. En

OM
este contexto, algunos autores distinguieron entre actos uni-
laterales y bilaterales.

Pero ¿cuál es la diferencia entre el acto bilateral y el con-

trato (por ejemplo, el contrato de suministros o de obras pú-
blicas)? Quizás el criterio es que en el primer caso el particu-
lar sólo concurre en el trámite de formación del acto (permiso

.C
de exportación) y en el segundo participa en el proceso de
formación y cumplimiento o ejecución del acto (contrato de
suministros)  (4). Por nuestro lado, creemos que es necesario
DD
distinguir claramente entre el acto y el contrato, pero estamos
persuadidos con igual convicción de que no es necesario y por
tanto inconveniente diferenciar el acto unilateral del bilate-
ral. Es cierto que conceptualmente es posible hacerlo, pero
¿cuál es el sentido? El único sentido posible, en este contex-
LA

to, es la existencia de regímenes sustancialmente diversos, sin

embargo en este caso no es así, de modo que, según nuestro
parecer, este criterio que divide las aguas entre acto unilateral
y bilateral es jurídicamente irrelevante y crea más dudas so-
bre un terreno conceptual ya confuso.
FI

Cabe también recordar que la Corte en el antecedente

“Metalmecánica SACI c. Nación Argentina” en el que se de-
batió, por un lado, si la voluntad del particular (en el marco


de un régimen de promoción industrial) integra o no la deci-

sión estatal y, por el otro, si la acción de daños y perjuicios que
intenta el particular (en ese contexto y por incumplimiento
de las obligaciones del Estado) debe encuadrarse en el marco
contractual o extracontractual de responsabilidad estatal. Es
decir, si el vínculo entre las partes es o no contractual y de allí

  (4) Marienhoff, Miguel, “El acto administrativo bilateral y la Corte Su-

prema de Justicia. Lo atinente al contrato y al cuasi contrato administrativo, en
Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones”, Año 1978, Nº 11, p. 71.

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 8 Carlos F. Balbín

nace el tipo de responsabilidad y los plazos de prescripción de

las acciones respectivas.

Dijo entonces el Tribunal que “el régimen de promoción de

la industria automotriz colocaba a ésta como una actividad re-
glamentada, cuyo ejercicio requería contar con la correspon-

OM
diente autorización. La voluntad del interesado debía, en con-
secuencia, manifestarse para la incorporación del régimen;
pero desde el momento que ésta era aceptada, otra voluntad,
la de la Administración Pública, en conjunción con aquélla,
daba nacimiento al acto administrativo que resultaba de ese
modo bilateral en su formación y también en sus efectos. En

.C
su formación, porque el pedido del interesado de acogerse al
referido régimen era un presupuesto esencial de su existencia;
y en sus efectos, porque originaba los respectivos derechos y
obligaciones emergentes de esa concurrencia de voluntades”.
DD
Y agregó luego que “si se pretendiera equiparar lisamente
a un contrato el acto administrativo que se estudia, es posible
que se hallaran diferencias; sin embargo, según el recorda-
do concepto de la Corte, no es preciso que la equivalencia sea
LA

perfecta, sólo basta comprobar que se está ante una acción de

daños y perjuicios que tiene su causa eficiente y generadora
en un acto jurídico bilateral y en el incumplimiento que se
atribuye al Estado de obligaciones contraídas, para encuadrar
el caso en el artículo 4023 Cód. Civil”. De modo que, en el pre-
FI

sente caso, la Corte reconoció la existencia de actos de estruc-

tura bilateral y los asimiló a los contratos  (5).
Más adelante, la Corte volvió a aplicar el criterio expuesto
en el caso anterior, pero curiosamente con un resultado di-


verso. Así, en el precedente “Compañía Azucarera Concep-

ción S.A.”  (6) el Tribunal debatió el carácter contractual o ex-
tracontractual de la relación entre el Estado y el particular y,
consecuentemente, el plazo de prescripción aplicable por res-
ponsabilidad —de diez o dos años, según el caso—. Consideró

  (5) CSJN, “Metalmecánica SACI c. Nación Argentina”, sent. del 23 de di-

ciembre de 1976, Fallos 296:672.
  (6) Sent. del 31 de marzo de 1999, Fallos 322:496.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 9

puntualmente que el hecho de liquidar las divisas provenien-

tes de las exportaciones realizadas por la empresa actora por
un tipo de cambio distinto de aquel autorizado por el BCRA,
no importó el incumplimiento de un convenio preexistente
entre las partes como pretendió el actor, sino simplemente
“falta de servicio” y por ende se configuró responsabilidad

OM
extracontractual del Estado aplicándose entonces el artícu-
lo 4037 y no el mandato normativo del artículo 4023, ambos
del Código Civil.
En otros términos y según el criterio del Tribunal, en el úl-
timo de los casos analizados no existió acto bilateral (en su

.C
formación y sus efectos) sino unilateral.
(5) Dijimos también que el acto administrativo es de al-
cance particular, mientras que el reglamento, alcanzado por
DD
un régimen jurídico diverso, es de alcance general. ¿En qué
aspecto debemos ubicar el carácter particular o general del
acto? Creemos que en el sujeto destinatario de éste, pero no
sólo en el carácter individual o plural (uno o varios sujetos
destinatarios), sino básicamente en su contextura abierta o
LA

cerrada respecto de los destinatarios y la individualización de

éstos en el propio acto de que se trate.
Cabe recordar que N. Bobbio en el marco de su “Teoría Ge-
neral del Derecho” sostuvo que “toda proposición prescripti-
va y, por ende, también las normas jurídicas, está formada por
FI

dos elementos constitutivos y, por consiguiente, indefectibles:

el sujeto, a quien se dirige la norma, o sea el destinatario, y el
objeto de la prescripción, o sea la acción prescriptiva… Ahora
bien, tanto el destinatario-sujeto como la acción-objeto pue-


den presentarse en una norma jurídica en forma universal y

en forma individual”.
En este contexto, el autor citado entendió que existen cua-
tro proposiciones jurídicas posibles:
(a) prescripciones con destinatario universal (el destina-
tario es una clase de personas);
(b) prescripciones con destinatario individual (el destina-
tario es un individuo concreto y singular);

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 10 Carlos F. Balbín

(c) prescripciones con acción universal (la acción no se

agota en una sola ejecución sino que se repite en el
tiempo y vale para todos aquellos que puedan encua-
drarse en el mandato);
(d) prescripciones con acción individual (la acción, una

OM
vez cumplida, hace perder eficacia a la norma bajo
análisis).
Finalmente, concluye que es “oportuno denominar gene-
rales [a] las normas que son universales respecto del destina-
tario, y abstractas aquellas que son universales respecto de la
acción”  (7).

.C
Por su parte J. Santamaría Pastor distingue —siguien-
do el criterio anterior— cuatro categorías plausibles según el
DD
destinatario (general/especial) y el objeto (abstracto/ concre-
to). Así, por ejemplo:
1) “la combinación general-concreto ha venido a dar lu-
gar a la categoría … de actos administrativos generales
de contenido no normativo…”;
LA

2) “la combinación especial-abstracto ha merecido una

atención mucho menor; se trata de la figura de los re-
glamentos singulares, esto es, disposiciones que pro-
veen de un régimen o disciplina general o abstracta a
FI

sujetos concretos…”.
Y, luego, concluye que “la opción mayoritariamente acep-
tada hoy se atiene a la clasificación de los imperativos en fun-
ción de la extensión de su objeto… lo que determina el carác-


ter reglamentario de una disposición administrativa es, pues,

la abstracción de su objeto”  (8).

Por nuestro lado, creemos que el acto es particular cuando

dice cuáles son sus destinatarios y —además— ese campo es

  (7) Bobbio, Norberto, Teoría General del Derecho, Editorial Debate,

ps. 142/143.
  (8) Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Principio de Derecho Administra-
tivo General, t. I, 2ª edición, Iustel, ps. 233/234.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 11

cerrado. ¿Por qué nos apartamos de los precedentes citados?

Porque entendemos que el camino que proponemos es más
simple y fácilmente contrastable y conduce a iguales resulta-
dos. Veamos.

Si el acto establece cuáles son los destinatarios, pero su

OM
campo es abierto entonces el acto es general. Así, el acto es
aplicable sobre una serie indeterminada de personas y su-
puestos (situaciones jurídicas). Por ejemplo, el Estado resuelve
establecer ciertas obligaciones sobre los dueños de los inmue-
bles ubicados en las calles tal y tal y, en sus anexos, describe
puntualmente quiénes son los propietarios. Es decir, el acto

.C
dice quiénes son sus destinatarios, pero sin embargo este
campo (subjetivo) es abierto porque los actuales propietarios
pueden ser reemplazados por otros.
DD
Así, el acto es particular (acto administrativo) si indivi-
dualiza a los sujetos destinatarios, aun cuando se trate de un
conjunto de individuos y no de un solo sujeto y ese campo es
cerrado; mientras que el reglamento es de alcance general
porque su campo subjetivo es indeterminado o abierto  (9).
LA

Pensemos distintos supuestos con el propósito de dar ma-

yor claridad sobre este asunto:

a) el Estado dicta un acto ordenando que el propietario de

FI

un inmueble determinado tribute una tasa especial,

b) el Estado dicta igual acto con respecto a los sujetos que
fueron propietarios el año anterior y cuyas propieda-


  (9) Varios autores consideran que el reglamento es aquel que integra el or-
denamiento jurídico. Otros autores suman ambos conceptos, es decir, el carác-
ter normativo y el destinatario del acto, Cassagne, Juan Carlos, Sobre la im-
pugnación de reglamentos y demás actos de alcance general (en la LNPA y en el
RNLPA), ED, 131-911; Fiorini, Bartolomé H., Derecho Administrativo, tomo II,
1ª ed., Abeledo-Perrot, 1976, p. 624. Por su parte, Grecco distingue entre “A) Su-
puesto de hecho abstracto, repetible indefinidamente, con destinatario general
o especial: norma jurídica administrativa; B) Supuesto de hecho concreto con
destinatario general: acto administrativo general no normativo; C) Supuesto de
hecho concreto con destinatario especial: acto administrativo”, Grecco, Car-
los, Impugnación de disposiciones reglamentarias, Abeledo-Perrot, 1988, p. 57.

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 12 Carlos F. Balbín

des estén ubicadas en determinadas zonas de la ciu-

dad y, en el anexo respectivo, detalla el nombre de los
propietarios y, por último,
c) el Estado impone dicha obligación sobre los propieta-
rios de los inmuebles situados en determinadas zonas

OM
de la ciudad, sin individualización de los sujetos obli-
gados.
En el primer caso (a) el sujeto está individualizado por su
condición de propietario o directamente por su nombre. El se-
gundo caso (b) es igual al anterior ya que aún tratándose de
una pluralidad de sujetos, éstos están claramente individuali-

.C
zados y es un colectivo de sujetos cerrado (propietarios de in-
muebles en el año anterior), es decir, no es posible intercam-
biar sujetos. En ambos, por tanto y según nuestro parecer, el
DD
acto es de alcance particular.
Por último, el tercer supuesto (c) es un reglamento porque
el destinatario de la decisión es plural (conjunto de sujetos),
además el sujeto no fue individualizado por el propio acto y
especialmente éste es abierto en su conformación y contor-
LA

no subjetivo. Es más, el Estado puede detallar el nombre de

los sujetos obligados (más allá de las dificultades materiales
para hacerlo) pero aún así el acto es general porque esos su-
jetos pueden ser reemplazados por otros en tanto los titulares
FI

transfiriesen su propiedad.
Es necesario aclarar que los decretos legislativos que dicta
el Ejecutivo, esto es los decretos delegados y los de necesidad
están claramente excluidos del concepto de acto administra-


tivo y de la LPA. Es más, su régimen está previsto en el propio

texto constitucional y la ley reglamentaria sobre la Comisión
Bicameral Permanente  (10).
(6) El acto y su definición nace entonces de entrecruzar los
conceptos de funciones administrativas, su carácter unilate-

  (10) Ha dicho la Procuración del Tesoro de la Nación que los decretos de

necesidad y urgencia están excluidos del sistema de recursos y reclamos de la
ley 19.549. Entre otros, Dictámenes 231:332.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 13

ral y el alcance particular pero, ¿qué debemos entender por

efectos jurídicos directos e inmediatos? El acto administrativo
es aquel que crea, modifica, transfiere, conserva, declara o ex-
tingue derechos en términos directos y por sí mismo sin dete-
nerse en otros actos  (11).

OM
Creemos que los caracteres directo e inmediato de los efec-
tos son concurrentes. En definitiva, el acto es tal si —insisti-
mos— crea, modifica, transfiere, conserva, declara o extingue
derechos por sí mismo.
Volvamos entonces sobre la definición para luego conti-

.C
nuar con el análisis de ciertos casos especiales.
Dijimos y repetimos que el acto administrativo es una de-
claración unilateral de alcance particular dictado por el Es-
DD
tado en ejercicio de funciones administrativas que produce
efectos jurídicos directos respecto de terceras personas.
Es posible, quizás, marcar ciertos mojones cuando reco-
rremos el trazado del concepto del acto administrativo en
LA

relación con sus efectos, a saber, a) los efectos individuales o

generales, esto es, si el concepto de acto administrativo sólo
comprende los actos individuales o también los de alcance
general o reglamentos y b) los efectos directos o indirectos, es
decir, si el acto de que se trate produce o no efectos directos
FI

respecto de terceras personas. En conclusión: el acto adminis-

trativo es aquel que produce efectos individuales y directos.
(7) Por último, ¿el acto administrativo es necesariamente
el acto definitivo? Se ha dicho que el acto administrativo es


aquel que reviste carácter definitivo, sin embargo creemos

que no es así porque el aspecto jurídicamente relevante es si
sus efectos son de alcance individual y directo.
Por ejemplo, cuando el órgano administrativo competen-
te, en el marco de un procedimiento administrativo, dicta un

  (11) CNFed., sala III, “Carro, César Alberto c. E.N. –Estado Mayor General
de la Armada ARG- D.B.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 1 de marzo de 2005,
[Link].

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 14 Carlos F. Balbín

acto cuyo objeto es la aplicación de una sanción al abogado

de la parte por su desempeño incorrecto en ese trámite —más
allá de su condición de acto definitivo o de mero trámite, cues-
tión controvertida toda vez que puede tildarse como definiti-
vo o no—, es un acto que indudablemente produce efectos ju-

OM
rídicos directos sobre los derechos del letrado sancionado y
constituye, consecuentemente, un acto administrativo  (12).

Por ello, el acto administrativo es aquel que produce efec-

tos jurídicos directos más allá de que sea o no definitivo. In-
tentaremos avanzar más sobre el concepto de acto, pero de-
bemos advertir que es muy difícil dar un criterio comprensivo

.C
de todas las decisiones estatales singulares y formales que co-
múnmente llamamos actos administrativos.
DD
II.2. Los actos dictados por los otros poderes del Estado

Creemos, tal como hemos explicado en la primera parte de

nuestro Tratado —tomo I—, que las potestades materialmente
administrativas de los Poderes Legislativo y Judicial no deben
LA

estar reguladas en principio por el Derecho Administrativo ya

que partimos de un criterio subjetivo de funciones estatales.
Sin embargo cabe aplicar —por el camino analógico— el
régimen de los actos administrativos (LPA) a los actos mate-
FI

rialmente administrativos del Poder Legislativo y Judicial  (13),

en cuyo caso cabe extender las garantías pero no así las restric-
ciones.


  (12) Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, tomo III,

8ª ed., FDA, 2004, ps. II-2 y siguientes. Los actos de mero trámite son aquellos
que simplemente ordenan e impulsan el procedimiento administrativo y los
actos interlocutorios resuelven cuestiones accesorias y, consecuentemente, in-
ciden en el objeto o sustancia del acto a dictarse pero, más allá de esta distin-
ción conceptual, el régimen jurídico es idéntico. El RLPA utiliza los conceptos
de actos interlocutorios, de mero trámite y preparatorios, además, claro, de los
actos definitivos o asimilables a definitivos.
  (13) Cassagne, Juan Carlos, Acto y Reglamento en la Ley Nacional de Pro-
cedimientos Administrativos, en Acto Administrativo y reglamento, Jornadas
organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho, Ediciones Rap,
2002, p. 15 y siguientes.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 15

En verdad, conviene quizás recordar que esta discusión es

cada vez menos trascendente en términos jurídicos por dos
razones: (a) en primer lugar, todos los operadores coinciden
en que el ámbito de actuación del Poder Ejecutivo está regla-
do por el Derecho Administrativo, sin distinciones, b) ¿cuál es,

OM
entonces, el objeto sobre el que recae el conflicto interpreta-
tivo? Creemos que este objeto es el marco de actuación de los
otros dos poderes cuando ejercen potestades materialmente
administrativas, es decir, por caso, las designaciones del per-
sonal o las contrataciones del Poder Legislativo y Judicial, en-
tre otros.

.C
Tengamos presente que si partimos de un concepto subje-
tivo, entonces, debe concluirse necesariamente que este ám-
bito materialmente administrativo no está alcanzado direc-
DD
tamente por el Derecho Administrativo, salvo por el camino
subsidiario o analógico que antes marcamos.
Por el contrario, si postulamos el criterio objetivo o mixto,
ese campo si está comprendido dentro del Derecho Adminis-
trativo.
LA

Sin embargo, el conflicto es cada vez menor porque el Con-

greso y el Poder Judicial han dictado normas específicas so-
bre esas materias. Así, el Congreso sancionó por ejemplo la
ley 24.600 sobre el régimen del personal legislativo, de modo
FI

que en principio es insustancial preguntarnos si ese marco es

o no propio del Derecho Administrativo porque en el ámbi-
to del personal del Poder Legislativo debemos aplicar direc-
tamente las disposiciones de la ley 24.600. A pesar de ello, el


conflicto vuelve a plantearse aunque mucho más acotado y

sólo en caso de indeterminaciones del régimen específico.
En síntesis, en casos de indeterminaciones, ¿debo aplicar
el régimen del Derecho Administrativo, Parlamentario o Ju-
dicial? En igual sentido, ¿debo recurrir a los principios del De-
recho Administrativo, Parlamentario o Judicial? Entendemos
que debe aplicarse el régimen del Derecho Parlamentario o
Judicial y, en caso de indeterminaciones, ir a los principios del
Derecho Público que nacen del propio texto constitucional y

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 16 Carlos F. Balbín

que son comunes a cualquier rama del ordenamiento, es decir

el Derecho Administrativo, Parlamentario y Judicial.

Así, por ejemplo, el acto que dicta el Congreso sobre ce-

santía de los agentes está regido, según nuestro criterio, por
el Derecho Parlamentario. Pero, en verdad, debemos concluir

OM
y reconocer que la aplicación del Derecho Administrativo o
Parlamentario no es demasiado relevante. ¿Cuál es el extremo
que sí es importante? La aplicación de los principios constitu-
cionales. Entonces, si el acto que ordenó la cesantía del agente
está alcanzado por el Derecho Administrativo o Parlamenta-
rio es quizás una cuestión menor, pero los aspectos constitu-

.C
cionales (por ejemplo el acceso al Poder Judicial) son suma-
mente trascendentes, de modo que más que preocuparnos
por cuál de esos regímenes debemos aplicar, sí cabe constatar
DD
si ese marco jurídico garantiza los principios constituciona-
les ya que, en caso contrario, es claramente inconstitucional
cualquiera fuese su denominación o ámbito material de apli-
cación.
LA

Pero más allá de estos devaneos, volvamos sobre el objeto

y el texto bajo estudio, es decir el acto administrativo y la LPA.
Como ya dijimos, la LPA sigue un criterio subjetivo sobre su
ámbito de aplicación  (14). Creemos que éste es básicamente el
criterio que siguen los tribunales.
FI

Así, la Cámara Federal dijo que “si bien es cierto que el Con-
greso Nacional no está incluido en el ámbito de la ley 19.549
y su decreto reglamentario… no es irrazonable aplicar… ana-


lógicamente en dicho ámbito aquellas que se dictaron para el

poder administrador”  (15).

  (14) “Las normas de procedimiento que se aplicarán ante la Administra-

ción Pública nacional centralizada y descentralizada, inclusive entes autár-
quicos, con excepción de los organismos militares y de defensa y seguridad, se
ajustarán a las propias de la presente ley…”, art. 1°, LPA.
  (15) CNFed., sala III, “González, Claudio c. Estado Nacional–Honorable
Senado de la Nación”, sent. del 2 de junio de 1992. En igual sentido, la misma
sala, en el antecedente “Persoglia, Sergio D. c. Senado de la Nación”, sent. del 11
de agosto de 1994.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 17

En conclusión pensamos que los actos materialmente ad-

ministrativos que dictan los Poderes Legislativo y Judicial no
son actos administrativos en los términos de la LPA, sin per-
juicio de estar alcanzados por mandato constitucional por los
principios del Derecho Público y aplicarse por vía analógica el
régimen de la LAP.

OM
II.3. Los actos jurisdiccionales del Poder Ejecutivo

En principio, y teniendo en cuenta el criterio subjetivo,

cabe concluir que los actos del Poder Ejecutivo constituyen

.C
actos administrativos, incluidos los jurisdiccionales.
Sin perjuicio de ello, los actos jurisdiccionales del Ejecutivo
tienen peculiaridades propias que los distinguen de los actos
DD
dictados en ejercicio de facultades de corte administrativo.
Estas propiedades nos permiten diferenciar los actos admi-
nistrativos del Ejecutivo de los actos administrativos dictados
por éste en ejercicio de funciones jurisdiccionales. De modo
que si bien el régimen jurídico es básicamente el mismo, es
LA

posible y quizás conveniente matizarlo.

Así, el decreto reglamentario de la ley establece matices en
el marco propio del régimen jurídico de los actos jurisdiccio-
nales del Ejecutivo. En efecto, el artículo 99 del decreto dice
FI

que “tratándose de actos producidos en ejercicio de una acti-

vidad jurisdiccional, contra los cuales estén previstos recur-
sos o acciones ante la justicia o ante órganos administrativos
especiales con facultades también jurisdiccionales, el deber
del superior de controlar la juridicidad de tales actos se limi-


tará a los supuestos de mediar manifiesta arbitrariedad, grave

error o gruesa violación del derecho”  (16).

  (16) El mismo artículo agrega luego que “No obstante deberá abstenerse de
intervenir y en su caso, de resolver, cuando el administrado hubiere consentido el
acto o promovido —por deducción de aquellos recursos o acciones— la interven-
ción de la justicia o de los órganos administrativos especiales, salvo que razones
de notorio interés público justificaren el rápido restablecimiento de la juridici-
dad. En caso de interponerse recursos administrativos contra actos de este tipo,
se entenderá que su presentación suspende el curso de los plazos establecidos en
el artículo 25 de la Ley de Procedimientos Administrativos”.

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 18 Carlos F. Balbín

Es decir, particularmente en materia de impugnaciones, el

acto jurisdiccional del Ejecutivo tiene ciertas particularidades,
como ser el control limitado por parte del superior jerárquico.
En efecto, la intervención del superior debe excluirse cuando
las personas consienten el acto o promueven la intervención
de la justicia o de órganos administrativos especiales, salvo

OM
que existan razones de notorio interés público que justifiquen
por sí mismas el restablecimiento de la juridicidad.
Sin perjuicio de ello, el acto jurisdiccional del Poder Ejecu-
tivo reviste caracteres especiales en ciertos casos en relación
con el procedimiento de formación y el alcance y trámite de

.C
su revisión judicial.

II.4. Los actos dictados por otras personas públicas estatales

DD
(entes descentralizados autárquicos)

Los actos dictados por los entes autárquicos son actos ad-
ministrativos porque constituyen decisiones dictadas por
personas jurídicas públicas estatales —igual que el propio Es-
LA

tado— en ejercicio de funciones administrativas  (17).

Ahora bien, ¿cualquier conducta de estos entes, en ejerci-
cio de tales funciones, es un acto administrativo? En este pla-
no cabe aplicar iguales consideraciones que en los apartados
FI

anteriores sobre las conductas y actos dictados por el Poder

Ejecutivo.
Otro aspecto interesante en el marco del presente análi-
sis —entes autárquicos— es el de los entes reguladores y el


carácter administrativo o no de sus actos. Por nuestra parte,

creemos que los actos de los entes reguladores de los servicios
públicos constituyen actos administrativos, aplicándose las
normas específicas y la LPA  (18).

  (17) Asimismo, ésta es la previsión de la LPA que, cuando define su ámbito

de aplicación, incluye a la Administración Pública centralizada y descentrali-
zada “inclusive entes autárquicos” y como única excepción consigna a los orga-
nismos militares y de defensa y seguridad (art. 1º, ley 19.549).
  (18) Cassagne, se inclina por la aplicación de la LPA y su reglamentación
a los actos dictados por los entes reguladores de servicios públicos, salvo en lo

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 19

II.5. Los actos dictados por las personas públicas no estatales

El acto administrativo es aquél dictado en ejercicio de fun-

ciones administrativas que, según nuestro parecer, son pro-
pias del Poder Ejecutivo. Pero, qué ocurre cuando el Estado
transfiere esas potestades propias del Ejecutivo descargándo-

OM
las en otros sujetos (personas públicas no estatales).
En tal caso, el acto dictado en virtud de esa delegación de
facultades estatales ¿es un acto administrativo? En verdad
sólo cabe aplicar excepcionalmente y con alcance parcial el
régimen jurídico propio de los actos administrativos. Veamos:

.C
¿por qué? y ¿cuál es la parte aplicable? Recordemos además
que el régimen de las personas públicas no estatales es mixto
(Derecho Público/privado).
DD
Es obvio, por ejemplo, que los actos que dicta el Colegio
Público de Abogados, la Iglesia Católica o el Instituto Nacio-
nal de Cinematografía, por citar tres casos de entes públicos
no estatales con cierta disparidad jurídica y sustancial, no
están alcanzados en principio y en términos generales por la
LA

LPA. Sí cabe aplicar los aspectos de la LPA que garanticen los

derechos de las personas, incluso con mayor agudeza que en
el campo propio del Derecho Privado, pero no debemos apli-
car el bloque de privilegios estatales porque estamos ubica-
dos sobre actividades de carácter no estatal. En este contexto,
FI

sólo cabe reconocer privilegios del Estado cuando éstos se en-

cuentren previstos de modo expreso y específico en el marco
normativo aplicable  (19).


que específicamente contemplen los marcos regulatorios de los mismos. Señala

asimismo como excepción los actos jurisdiccionales de los entes, para los cua-
les es de aplicación el art. 99 del RNPA, Derecho Administrativo, tomo I, 8ª ed.,
Lexis Nexis, 2006, p. 365.
  (19) Dice Gordillo que “constituyen actos administrativos de estos cole-
gios profesionales la admisión a la matrícula como colegiado; la aplicación de
sanciones disciplinarias a un matriculado; la aplicación de multas por la falta
de pago en término de la cuota profesional que la ley le autoriza a percibir …Rei-
teramos que el que sean actos administrativos no significa necesariamente que
se les aplique en forma directa, p. ej., el decreto-ley de procedimiento admi-
nistrativo; pero sí que los conflictos que su emisión plantee deben ser resueltos
a la luz de los principios del derecho administrativo y aplicando en todo caso

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 20 Carlos F. Balbín

Hemos dicho ya que —según nuestras ideas— el carácter

público está vinculado, entre otros aspectos, con el fin colec-
tivo que persigue el ente y, consecuentemente, cabe el reco-
nocimiento de ciertas prerrogativas y privilegios de alcance
excepcional con el propósito de conseguir ese fin. Además

OM
—claro— la creación por acto estatal, las potestades estatales
y el control del Estado.

Por su parte, consideramos que el carácter estatal del ente

está relacionado con su inserción en el marco estructural del
Estado (carácter material de las actividades que desarrolla y
la dependencia del Estado, esto es la composición de sus órga-

.C
nos, el control y las fuentes de financiamiento)  (20).

Creemos entonces que tratándose de entes públicos esta-

tales su actividad está alcanzada por el conjunto de privile-
DD
gios que prevé de modo expreso o razonablemente implícito

supletoria o analógicamente, en la medida que fuere pertinente, las leyes dic-

tadas para la Administración Pública… Lo atinente a los regímenes de contra-
tación de los colegios, en cambio, no tiene la aplicación directa de la legislación
LA

administrativa…” Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, 8ª ed., FDA, 2003,

ps. I-17. En otro sentido, Cassagne interpreta que en ningún caso los entes pú-
blicos no estatales pueden dictar actos administrativos, “….no es posible que
entidades no estatales dicten actos administrativos…, ya que aun reconocien-
do que el Derecho Público pueda regular a veces sus actividades… éstas no po-
seen el mismo régimen que los actos administrativos” Derecho Administrativo,
FI

ob. cit., tomo II, p. 110. Por su parte Comadira sostiene que “parece coherente
aceptar que si parte de dicha función se confiere a un ente no estatal, el acto que
importe su desenvolvimiento debe ser considerado, al menos genéricamente,
como un acto jurídico administrativo”, El acto administrativo, en la Ley de Pro-
cedimientos Administrativos, La Ley, 2003, p. 11.


  (20) Marienhoff sostiene que una persona pública tiene carácter estatal
cuando concurren los siguientes caracteres: a) potestad imperativa ejercida a
nombre propio; b) creación directa del ente por el Estado; c) obligación de la
entidad con respecto al Estado de cumplir sus fines propios; d) control sobre el
ente; e) satisfacer fines específicos del estado y no industriales o comerciales.
Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., tomo I, p. 348. Gordillo, por su
parte, entiende que un ente es estatal cuando su patrimonio pertenece al Es-
tado, Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., tomo I,
ps. XIV-13 y siguientes. Por último, en opinión de Cassagne el ente público es
estatal siempre que: a) sea creado por el Estado; b) persiga un fin público, o de
interés público, o de utilidad general; c) tenga prerrogativas de poder público; y
d) posea control administrativo y contable del Estado, Derecho Administrativo,
ob. cit., tomo I, ps. 235-236.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 21

y más o menos específico el ordenamiento jurídico, mientras

que en el caso de los entes públicos no estatales no es así.

El ordenamiento reconoce habitualmente privilegios al

ente por su carácter público ya que persigue intereses o co-
metidos de alcance colectivo, pero éstos deben surgir de modo

OM
expreso y con carácter específico del modelo jurídico. Así, cabe
analizar por ejemplo el caso del Colegio Público de Abogados
de la Capital Federal que, por tratarse de un ente público no
estatal, no goza de los privilegios propios del Estado en ejerci-
cio de las potestades públicas, sino sólo de aquellas prerroga-
tivas que prevé específicamente su ley de creación.

.C
Es cierto que el Colegio puede ejercer el control de la ma-
trícula profesional, aplicar sanciones y expedir títulos ejecuti-
vos para el cobro de los aportes adeudados por sus asociados
DD
porque ello surge de modo claro, expreso y específico de la
ley respectiva. Sin embargo, no cabe aplicar en su ámbito de
actuación los otros privilegios de la LPA o el marco de contra-
taciones estatales porque la ley del Colegio nada dice al res-
pecto.
LA

En efecto, la ley establece que “el Colegio Público de Aboga-

dos de la Capital Federal funcionará con el carácter, derechos
y obligaciones de las personas jurídicas de Derecho Público.
Sin perjuicio de las remisiones especiales, la actuación del
FI

Colegio que se refiere al ejercicio del cometido administrativo

que esta ley le habilita, se regirá observando supletoriamente
la ley 19.549 de procedimientos administrativos”. Es decir, la
LPA sólo debe aplicarse con alcance supletorio.


A su vez, en tanto estamos situados en el marco de un régi-

men especial con ciertos privilegios (tasados) por el carácter
público del ente (fin colectivo), debe reconocerse por manda-
to constitucional y como contrapartida las mayores garantías
existentes con el propósito de proteger los derechos de las per-
sonas alcanzadas por aquél.
¿Cuál es el fundamento de esta distinción entre los en-
tes públicos estatales y no estatales? Es decir ¿Por qué en el
primer caso existe un régimen general de privilegios y, en el

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 22 Carlos F. Balbín

segundo, el marco de las prerrogativas es específico y no de

alcance general? Creemos que en el caso de los entes públicos
estatales, esto es básicamente el Estado, éste tiene legitimidad
democrática y representa fines e intereses colectivos de modo
directo, en tanto en el caso de los entes públicos no estatales
si bien se persiguen mediatamente intereses colectivos y por

OM
ello gozan de ciertas prerrogativas, no poseen sin embargo
legitimidad de orden democrático directo y sólo representan
consecuentemente intereses sectoriales o corporativos, tal es
el caso de los Colegios profesionales  (21).
Es importante recordar que algunos autores sostienen que

.C
los actos que dictan estos entes son administrativos aunque
no debe aplicárseles el régimen del Derecho Administrativo
en su totalidad —léase la LPA—, sino sólo sus principios ge-
nerales. No compartimos este criterio. El primer obstáculo de
DD
este escenario conceptual es descubrir cuáles son las razo-
nes que justifican seguir este criterio; el segundo, cuáles son
los principios que debemos aplicar, por caso, ¿el principio del
agotamiento de las vías administrativas y el carácter ejecuto-
rio del acto deben o no aplicarse sobre los actos dictados por
LA

los entes públicos no estatales? Pasemos al tercer obstáculo,

¿cómo es posible explicar este criterio en el supuesto de cier-
tos entes públicos no estatales, tal es el caso de la Iglesia Ca-
tólica en nuestro país? ¿Cuáles son los principios del Derecho
FI

Administrativo que debemos aplicar a los actos jurídicos que

dicte el Arzobispo de Buenos Aires? ¿Debiéramos, entonces,
crear otra categoría más?  (22).

En conclusión, pensamos que el acto dictado por los entes



públicos no estatales es un acto jurídico reglado por el Derecho

Privado, salvo el reconocimiento de privilegios y la consecuen-

  (21) En el caso de los entes públicos no estatales que sólo representen inte-
reses colectivos y no corporativos, creemos que el régimen debe ser de Derecho
Público y, consecuentemente, el ente debe gozar de los privilegios generales y
no sólo aquellos específicos.
  (22) Ver para crear más confusión los siguientes antecedentes: CSJN, “Co-
legio Público de Abogados de la Capital Federal c. Martínez Echenique”, sent.
del 1 de setiembre de 1992, Fallos 315:1830 y CSJN, “Farmacia Roca”, sent. del 28
de febrero de 1989, Fallos 312:285.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 23

te aplicación del régimen jurídico propio del Derecho Público

(LPA) cuando así surja expresamente y de modo específico de
las normas respectivas. De modo que no es posible trasladar en
bloque los privilegios propios del Derecho Público.
En otros términos, el régimen jurídico de los entes públi-

OM
cos no estatales es de corte mixto (público/privado) y conse-
cuentemente sus actos son actos jurídicos, salvo casos de ex-
cepción y con el alcance antes detallado.

Claro que, tal como sostuvimos anteriormente, por tratar-

se de actividades públicas, pudiendo habilitarse legislativa-

.C
mente el uso y goce de ciertos privilegios, el bloque de garan-
tías debe estar presente con su mayor expansión posible  (23).

Cabe agregar que es posible ensayar básicamente tres mo-

DD
delos de ensamble entre el Derecho Público y Privado, a sa-
ber, (a) el Derecho Público con matices del Derecho Privado,
(b) el Derecho Privado con pinceladas del Derecho Público y,
por último, (c) el régimen mixto, es decir, el Derecho Privado
y Público (dos bloques jurídicos), tal como ocurre en el pre-
LA

sente caso.

Quizás conviene detenernos aquí y distinguir entre los dos

campos jurídicos por medio de ciertos ejemplos. Por un lado,
el campo de los actos administrativos que están alcanzados
FI

claramente y en extenso por la LPA. Así, dice el Legislador que

  (23) La Corte ha dicho que “en cuanto al fondo del asunto cabe poner de
resalto que el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal funciona con


el carácter, derechos y obligaciones de las personas de Derecho Público, cum-

pliendo un cometido administrativo para el que lo habilita su ley de creación,
actuar que se rige por esa norma y supletoriamente por la Ley de Procedimien-
tos Administrativos 19.549… el Colegio… es una entidad destinada a cumplir
fines públicos que originariamente pertenecen al Estado y, que éste por dele-
gación circunstanciada normativamente, transfiere a la institución que crea
para el gobierno de la matrícula y el régimen disciplinario”. Para luego concluir
que “la acción intentada ha de considerarse en principio comprendida entre las
causas contencioso administrativas a que se refiere el artículo 45, inciso a), de
la ley 13.998, desde que el mencionado artículo 17 de la ley 23.187 atribuye natu-
raleza administrativa a los actos o decisiones de dicha entidad actora”, “Colegio
Público de Abogados c. Benjamín Martínez”, sent. del 1 de septiembre de 1992,
Fallos 315:1830.

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 24 Carlos F. Balbín

“las normas de procedimiento que se aplicarán ante la Admi-

nistración Pública nacional centralizada y descentralizada,
inclusive entes autárquicos… se ajustarán a las propias de la
presente ley…”. Por el otro, el campo de los actos dictados por
las personas públicas no estatales que analizamos en el pre-
sente apartado.

OM
En el primer caso, el acto debe estar rodeado de las ga-
rantías (requisitos del acto y procedimiento) y los privilegios
(fuerza ejecutoria y agotamiento de las vías) según el texto
normativo. En el segundo caso, el acto debe estar cubierto con
el ropaje de las garantías y sólo acompañado por los privile-

.C
gios reconocidos de modo expreso y específico por los textos
respectivos. En otros términos, si el bloque jurídico específico
no prevé, por ejemplo, el carácter ejecutorio o las ventajas pro-
cesales, entonces no es posible traspasarlas desde la LPA.
DD
II.6. Los actos dictados por las empresas del Estado, socie-
dades del Estado, sociedades de economía mixta, socieda-
des anónimas con participación estatal mayoritaria y socie-
LA

dades anónimas de propiedad del Estado

Estos entes son personas públicas estatales con activida-

des industriales o comerciales (entes descentralizados no au-
FI

tárquicos, de acuerdo a la clasificación trazada en el capítu-

lo sobre organización administrativa del primer tomo de este
Tratado), con excepción de las sociedades anónimas de pro-
piedad estatal. Consecuentemente el régimen es el Derecho
Público, salvo disposición en sentido contrario. De modo que


no es un caso de aplicación supletoria del régimen de Derecho

Público sino de aplicación lisa y llana de éste, sin perjuicio de
que —como ya hemos visto— coexiste cada vez con más fuer-
zas con el Derecho Privado  (24).

  (24) Gordillo sostiene que “las sociedades del Estado también pueden
emitir actos administrativos, o celebrar contratos administrativos. Es indiscu-
tible la aplicación del régimen administrativo aún a pesar de la aparente prohi-
bición expresa que consagra la ley 20.705” porque según su opinión el estándar
en este caso, al igual que en los otros, es si la ley otorgó o no el ejercicio de una

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 25

En el caso de las empresas del Estado, es claro que, según

nuestro parecer, sus actos son de carácter administrativo, tal
como ocurre en el ámbito del Estado central y los entes des-
centralizados autárquicos. Si bien es cierto que el texto de la
ley 13.653 dice que “las empresas del Estado quedan someti-

OM
das: a) Al Derecho Privado en todo lo que se refiere a sus ac-
tividades específicas; y b) Al Derecho Público en todo lo que
atañe a sus relaciones con la Administración o al servicio
público que se hallare a su cargo”, también dispone que “en
todo cuanto no provea la presente ley, los estatutos específi-
cos de cada empresa y las reglamentaciones pertinentes, se-
rán de aplicación la Ley de Contabilidad y la de Obras Públi-

.C
cas 13.064”. En este marco el acto dictado por las empresas del
Estado es de corte administrativo y con notas de Derecho Pri-
vado cuando su objeto guarde relación con “sus actividades
DD
específicas”.

En el caso de las sociedades del Estado es más dudoso ya

que la ley 20.705 —sociedades del Estado— dice que, por un
lado, deben aplicarse “las normas que regulan las sociedades
LA

anónimas” pero paso seguido establece ciertas cortapisas.

¿Cuáles? Debe aplicarse la ley 19.550 y sus disposiciones “en

potestad pública al ente, Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrati-

vo, ob. cit., tomo III, ps. I-22. Por su parte, Cassagne dice que “el régimen … no
FI

es propio del poder público, ya que el Estado actúa, en tales casos, en reemplazo
de los particulares, utilizando la técnica del Derecho Privado, aún cuando pue-
da asumir, para el ejercicio de sus actividades industriales y comerciales, una
personalidad pública estatal, con un régimen jurídico mixto, como acontece
con las Empresas del Estado encuadradas en el régimen de la ley 13.653 y mo-


dificatorias”, Cassagne, Juan Carlos, “La categoría de los contratos de objeto

privado de las empresas del estado”, ED, 102-233. Por otro lado, en el caso “Ya-
cimientos Carboníferos Fiscales c. Fabria S.A.” la Cámara Federal sostuvo que
“teniendo en cuenta su objeto —locación de un buque para transportar car-
bón— que no hace a una finalidad específicamente estatal, sino industrial y
comercial, y el hecho de que no contenga un régimen de contratación exorbi-
tante al Derecho Privado, el contrato que nos ocupa está regido por el derecho
común, con excepción de la competencia del administrador general... aspecto
éste regido por el derecho administrativo… Sentado que el contrato estudiado
es por su objeto un negocio jurídico regido por el Derecho Privado, se obtiene
como consecuencia que para su cuestionamiento (el objeto) no es apta la acción
de lesividad intentada, ni tampoco la doctrina de Derecho Público sobre la des-
viación de poder”, CNFed., sala IV, sent. del 27 de abril de 1982, ED, 102-233.

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 26 Carlos F. Balbín

cuanto fueren compatibles con… la presente ley”. Por el otro,

“no serán de aplicación a las sociedades del Estado, las leyes
de Contabilidad, de Obras Públicas y de Procedimientos Ad-
ministrativos”. De modo que en este último caso por mandato
legal expreso no debe aplicarse la LPA y, consecuentemente,

OM
el acto que dicte la sociedad estatal no es un acto administra-
tivo, concepto creado por la ley 19.549 (LPA).

Sin embargo las leyes complementarias de la ley 20.705 im-

ponen otro criterio. En igual sentido los operadores entienden
que las decisiones de las sociedades del Estado que reúnan
las condiciones propias del acto administrativo se rigen por la

.C
ley 19.549, aun cuando como ya dijimos el texto de la ley 20.705
excluye expresamente la aplicación de la LPA.
DD
Claro que la LPA no es aplicable a los actos inherentes a su
actividad comercial. En nuestro parecer debe seguirse la LPA,
con exclusión de los actos comerciales regidos específicamente
por el Derecho Privado.

Este criterio se vio reforzado por el texto del artículo 98 bis

LA

del decreto reglamentario de la ley, actualmente derogado por

el decreto 1883/91, que decía que “el recurso de alzada podrá
interponerse contra los actos administrativos definitivos o
que impidan totalmente la tramitación del reclamo o preten-
FI

sión del recurrente, emanados del órgano superior de una em-

presa del Estado, de una sociedad mixta o de economía mixta,
de una sociedad anónima con participación estatal mayori-
taria o de una sociedad del Estado”. Es decir, el Ejecutivo por


el decreto reglamentario citado reconoció que las sociedades

del Estado dictan, entre otros, actos administrativos.

A su vez, el decreto 1883/91 ordenó en su artículo 4º que “los

actos administrativos definitivos o asimilables que emanaren
del órgano superior de empresas o sociedades de propiedad
total o mayoritaria del Estado nacional serán recurribles me-
diante el recurso de alzada… Este recurso no procederá con-
tra los actos inherentes a la actividad privada de la empresa o
sociedad en cuestión”. Es decir, el decreto 1883 del año 1991

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 27

reconoció —en igual sentido— el carácter administrativo de

ciertos actos de las sociedades del Estado.

En el supuesto bajo estudio, cabe concluir que los actos

dictados por las sociedades del Estado son privados (actos ju-
rídicos) o públicos (actos administrativos), según el caso. No

OM
se trata entonces de un acto administrativo reglado parcial-
mente por el Derecho Privado o de actos jurídicos con mati-
ces propios del Derecho Público, sino de actos privados por
un lado y públicos por el otro. Dicho en otros términos, en el
marco de las sociedades del Estado, es posible reconocer el ca-
rácter administrativo de sus actos, con exclusión de los actos de

.C
carácter privado.

Por su parte, las sociedades de economía mixta, creadas por

el decreto-ley 15.349/46, están integradas por el Estado y capi-
DD
tales privados. El decreto-ley establece que “se denomina so-
ciedad de economía mixta la que forma el Estado Nacional,
los Estados provinciales, las municipalidades o las entidades
administrativas autárquicas dentro de sus facultades legales,
por una parte, y los capitales privados por la otra, para la ex-
LA

plotación de empresas que tengan por finalidad la satisfacción

de necesidades de orden colectivo o la implantación, el fomen-
to o el desarrollo de actividades económicas”. Estas personas,
como ya explicamos, pueden ser personas jurídicas de Dere-
FI

cho Público o Privado, según el texto legal y el fin perseguido,

y las indeterminaciones deben rellenarse con las disposicio-
nes normativas propias de las sociedades anónimas  (25).

Los actos de las sociedades mixtas son actos jurídicos o ac-



tos administrativos según estén constituidas como personas de

Derecho Público o Privado.

Un criterio distinto cabe aplicar respecto de las sociedades

anónimas con participación estatal mayoritaria. Aquí, enten-

  (25) “Salvo las disposiciones especiales que en el presente título se estable-

cen, regirán para las sociedades de economía mixta, las disposiciones conteni-
das en el Código de Comercio, relativas a las sociedades anónimas”, art. 3° del
decreto-ley 15.349/1946.

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 28 Carlos F. Balbín

demos que el régimen es el Derecho Privado, salvo disposi-

ción en sentido contrario y, consecuentemente, los actos dic-
tados por aquéllas son actos jurídicos privados con matices del
Derecho Público. Veamos. ¿Cuáles son las notas propias del
Derecho Público que previó de modo expreso el Legislador?

OM
Puntualmente, “cuando en el contrato de constitución de
estas sociedades se expresa el propósito de mantener la pre-
valencia del Estado Nacional, los Estados Provinciales, o de-
más entes… cualquier enajenación de acciones que importe la
pérdida de la situación mayoritaria deberá ser autorizada por
ley” y “esta sociedad no puede ser declarada en quiebra”  (26).

.C
En síntesis, el camino evolutivo en el marco empresarial
estatal es el siguiente: (a) Derecho Público con matices del De-
DD
recho Privado (actos administrativos regidos en parte por el
Derecho Privado), (b) Derecho Público (actos administrati-
vos) y Derecho Privado (actos jurídicos) y (c) Derecho Privado
con matices del Derecho Público (actos jurídicos).
LA

  (26) Artículos 313 y 314 de la ley 19.550. Dijo la Corte que “la ley 19.549 que
establece las normas básicas a las que deben sujetarse los procedimientos ad-
ministrativos, fija su ámbito de aplicación en la Administración Pública Nacio-
nal, aclarando que se trata tanto de la centralizada como de la descentraliza-
da... En una primera aproximación no cabe excluir a empresas como las que
aquí se tratan de la pertenencia a la Administración descentralizada o indirecta
FI

del Estado federal. Esta concepción amplia que asignamos a la ley 19.549 apa-
rece robustecida por la reforma introducida por la ley 21.686, la que sustituyó,
entre otros, el artículo 32 de la primera, excluyendo el requisito del reclamo
administrativo previo para las demandas dirigidas a diversos entes, siendo
uno de los citados en el inciso f) la sociedad anónima con participación esta-


tal mayoritaria… el decreto 9101/1972 que fijó los procedimientos especiales

con ultraactividad a la vigencia de la ley 19.549, en el que se destaca el artículo
2 según el cual los procedimientos en diversos entes, entre ellos, las socieda-
des anónimas con participación mayoritaria estatal se regirán por sus respec-
tivos regímenes y lo que fuere pertinente del título VIII del reglamento… las
demás normas de dicho reglamento y las de la ley 19.549 se aplicarán supleto-
riamente… De este conjunto de disposiciones se desprende a mi juicio un siste-
ma complejo presidido por disposiciones del Derecho Privado,… pero influido
por normas de Derecho Público, en especial procedimentales, derivadas de su
carácter instrumental y vicarial, en todo aquello que no interfiera con el desti-
no industrial o comercial de su actividad”, CSJN, “La Buenos Aires Compañía
de Seguros S.A c. Petroquímica Bahía Blanca S.A”, sent. del 12 de mayo de 1988,
Fallos 311:750.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 29

Por último, las sociedades anónimas de propiedad del Esta-

do están alcanzadas por el Derecho Privado en términos ex-
presos y, a su vez, el Legislador expulsó de su campo de actua-
ción las reglas y principios propios del Derecho Público. En
tal caso, el acto es privado con matices mínimos y lejanos del

OM
Derecho Público —control estatal— como veremos en el si-
guiente apartado.

II.7. Los actos dictados por las personas privadas de propie-

dad estatal

.C
En este concepto están incluidas las sociedades anónimas
de propiedad estatal regidas por la Ley de Sociedades Comer-
ciales (ley 19.550) y creadas en los primeros años del siglo XXI
DD
en el marco del proceso de estatización de las empresas pres-
tatarias de servicios públicos. Sin perjuicio de remitirnos al
capítulo respectivo sobre organización estatal —capítulo VII
del primer tomo de este Tratado—, debemos señalar que estas
sociedades son de propiedad estatal por su patrimonio y go-
LA

bierno, pero no integran los cuadros del Estado a pesar de su

carácter permanente y no simplemente transitorio.

Además, estos entes no gozan de privilegios, por ello no son

estrictamente de carácter público. De modo que no reúnen los
recaudos necesarios con el objeto de caracterizarlas clara-
FI

mente como entes públicos —carecen de prerrogativas y pri-

vilegios— y estatales —su ubicación fuera del aparato estatal
y el contenido material de sus actividades—. En síntesis, estos
entes son personas privadas de propiedad estatal que están


regidas consecuentemente por las reglas del Derecho Privado

con exclusión de los principios y reglas del Derecho Público,
según surge de sus propios textos normativos  (27).
En el marco de las sociedades anónimas de propiedad es-
tatal el proceso evolutivo fue el siguiente, primero la aplica-
ción de la Ley de Sociedades Comerciales y el bloque propio

  (27) Ello incluso por expreso mandato de las leyes de creación de las socie-
dades. Ver por caso, leyes 26.092, 25.943 y 26.100, entre otras.

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 30 Carlos F. Balbín

del Derecho Privado y, luego, la exclusión lisa y llana de las

normas y reglas del Derecho Público.
En efecto, los primeros marcos normativos dispusieron
la creación de las sociedades bajo el régimen de la Sección V
de la Ley de Sociedades Comerciales. Más adelante, el mode-

OM
lo excluyó expresamente los principios y normas del Derecho
Público, en particular las leyes 19.549 y de obras públicas, el
decreto 1023/01 sobre contrataciones y los principios del De-
recho Público. A su vez, el Legislador estableció la aplicación
de los principios y normas propios del Derecho Privado  (28).

.C
Antes de avanzar creemos conveniente mencionar un as-
pecto que ha sido considerado relevante en este campo, a sa-
ber, el control estatal. Por nuestra parte, creemos que este
estándar es cada vez más laxo según el marco normativo vi-
DD
gente. Veamos, la Ley de Administración Financiera del Esta-
do (ley 24.156) dice que el control externo recae sobre la admi-
nistración central, organismos descentralizados, empresas y
sociedades del Estado, entes reguladores de servicios y entes
privados adjudicatarios de procesos de privatización en cuan-
LA

to a las obligaciones emergentes de los respectivos contratos.

Y más adelante agrega que el Congreso puede extender el con-
trol “a las entidades públicas no estatales o a las de Derecho
Privado en cuya dirección y administración tenga responsa-
bilidad el Estado Nacional, o a las que éste se hubiere asocia-
FI

do, incluso a aquellas a las que se les hubiere otorgado aportes

o subsidios para su instalación o funcionamiento y, en gene-
ral, a todo ente que perciba, o administre fondos públicos en
virtud de una norma legal o con una finalidad pública”  (29). Es


decir, el Congreso en estos últimos casos puede hacerlo, pero

no está obligado a llevarlo a cabo.

  (28) Por ejemplo el decreto 721/2004 de creación del Correo oficial estable-
ce que dicha sociedad “se regirá por las normas y principios del Derecho Priva-
do, por lo que no le serán aplicables las disposiciones de la ley 19.549 de proce-
dimientos administrativos y sus modificatorias, del decreto 1023/2001, de la ley
13.064 de Obras Públicas y sus modificatorias, ni en general, normas o princi-
pios de derecho administrativo”.
  (29) Ver artículos 117 y 120 de la ley 24.156.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 31

Por su parte, las normas específicas de creación de las socie-

dades prevén el control público en los términos de la ley 24.156.

Sin embargo, es importante hacer notar que, como ya diji-

mos, el patrimonio de estos entes es estatal y persiguen intere-
ses públicos sólo de modo mediato. Por estas razones creemos

OM
que es correcto que, a pesar de que se rigen por las normas del
Derecho Privado (en particular la Ley de Sociedades Comer-
ciales, ley 19.550), el Legislador aplique el control propio del
Derecho Público.

Evidentemente, según las notas antes expuestas, los actos

.C
que dictan las sociedades anónimas de propiedad estatal son
actos jurídicos del Derecho Privado y no actos administrati-
vos.
DD
II.8. Los actos dictados por las personas privadas en ejerci-
cio de funciones administrativas

Por un lado, aquí se desdibuja el carácter estatal porque in-

LA

tervienen personas que no son parte de las estructuras del Es-

tado. Los aspectos más relevantes en el proceso de configura-
ción estructural es su vínculo de mayor o menor dependencia
con el Estado central y el mayor o menor control del Estado
sobre el ente.
FI

Por otro lado, el ente no es público porque, entre otros as-

pectos, no es creado por el Estado, no persigue intereses co-
lectivos y no es controlado por éste. Por tanto es claramente


privado.

¿Cuál es entonces el punto de encuentro con el Derecho

Público? En ciertos casos —de excepción— el ente ejerce po-
testades públicas por delegación del Estado. Por ejemplo, los
concesionarios de los servicios públicos. Veamos, por caso el
decreto 1446/90 que dice que “los concesionarios de rutas na-
cionales serán los encargados de controlar en los corredores
a su cargo el peso bruto total de las unidades” y agrega que
“contra los actos del concesionario que impongan sanciones o

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 32 Carlos F. Balbín

compensaciones, el usuario podrá interponer en sede admi-

nistrativa recurso jerárquico en los términos del artículo 89 y
concordantes del RNLPA… sin perjuicio de las acciones judi-
ciales que correspondan”  (30).
Creemos que el criterio rector es el que ensayamos en el

OM
campo de las personas jurídicas públicas no estatales, es de-
cir, estos entes dictan en principio actos privados y no admi-
nistrativos, sin perjuicio de los privilegios excepcionales, ex-
presos y específicos que puede prever el ordenamiento en el
caso del ejercicio de potestades estatales  (31).
Por caso, la Ley de Expropiaciones dice que “los particu-

.C
lares, sean personas de existencia visible o jurídicas, podrán
actuar como expropiantes cuando estuvieren autorizados por
ley o por acto administrativo fundado en ley”  (32).
DD
En estos supuestos de excepción el acto está alcanzado por
el conjunto de garantías que prevé la LPA respecto de las per-
sonas y sólo rodeado por los privilegios estatales reconocidos
expresamente y en términos específicos por las normas res-
pectivas. Por ejemplo, si la ley no exige el agotamiento de las
LA

vías administrativas, no cabe entonces hacerlo extensivo en

relación con estos actos.
Al respecto la Corte sostuvo en el precedente “Davaro”
—voto minoritario— que el Derecho Administrativo incide en
FI

  (30) Gordillo sostiene que no todos los actos del concesionario son actos
administrativos, pero sin perjuicio de ello, ciertos actos sí deben considerarse
como tales. Así, “aquellos que aparezcan claramente como una derivación ex-


presa de la potestad pública…”. Por ejemplo incluye entre estos actos, a aquellos
que certifican la deuda del usuario por la utilización del servicio, los que cons-
tatan una contravención, aquellos que regulan el funcionamiento del servicio
en la medida de su competencia…”, Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit.,
tomo III, ps. I-20 y siguientes.
  (31) En este sentido el decreto 1446/1990 sobre las facultades de los con-
cesionarios de rutas nacionales establece textualmente en su artículo 8° que
“contra los actos del concesionario que impongan sanciones o compensacio-
nes, el usuario podrá interponer en sede administrativa recurso jerárquico en
los términos del artículo 89 y concordantes del Reglamento aprobado por de-
creto 1759 de fecha 3 de abril de 1972 y sus modificatorios, sin perjuicio de las
acciones judiciales que correspondan”.
  (32) Ley 21.499, artículo 2°.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 33

la relación jurídica derivada de una concesión de servicio pú-

blico y, en consecuencia, los actos del concesionario deben ser
revisados, en primer medida por las instancias administrati-
vas creadas al efecto dentro de los respectivos entes regulado-
res de servicios públicos, y en segunda instancia, acudiendo a
la justicia con competencia en lo contencioso administrativo

OM
federal  (33).
Sin embargo, el voto de la mayoría argumentó que “en el
sub lite no aparecen cuestionados actos emanados de la admi-
nistración nacional o de entes públicos estatales... Ello me lle-
va a considerar que el presente proceso no puede considerar-

.C
se comprendido —prima facie— entre las causas contencioso
administrativas…”.
DD
II.9. Los actos dictados por el Estado reglados parcialmente
por el Derecho Privado

Los actos del Poder Ejecutivo son siempre actos dictados

por el mismo sujeto en ejercicio de funciones administrativas,
LA

pero regidos en ciertos casos y sólo en parte por el Derecho

Privado, sin desnaturalizar su carácter administrativo.

En particular, casi todos los elementos del acto están al-

canzados por el Derecho Administrativo, pero a veces el ob-
FI

  (33) “…no puede sino admitirse que —en lo esencial de la prestación del
servicio, limitada, en el caso, por lo que las normas regulatorias— denominan
servicio básico, según lo indicado en el considerando 4º) las relaciones entre los
usuarios y el concesionario de dicho servicio, habrán de encontrarse, por fuer-


za, regidas por el derecho administrativo; no solamente por las razones antes
expuestas, sino también porque debe de modo necesario tenerse en cuenta la
posición que se reserva la Administración, según surge del reglamento apro-
bado por el decreto 1185/1990, que integra el marco regulatorio básico para la
prestación del servicio telefónico, creando la Comisión Nacional de Telecomu-
nicaciones, a quien se acuerda competencia para resolver en instancia admi-
nistrativa, los reclamos de los usuarios u otras partes interesadas (art. 6°, inc. g)
y también para intervenir en todo lo vinculado con la prestación del servicio
telefónico en el ámbito internacional… normas que no hacen sino confirmar la
incidencia del derecho administrativo sobre la compleja relación: delegante-
delegado-usuario”, CSJN, “Davaro, Saúl c. Telecom SA. s/juicio de conocimien-
to”, sent. del 8 de septiembre de 1992, Fallos 315:1183. Voto en disidencia de los
jueces Fayt y Barra.

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 34 Carlos F. Balbín

jeto está reglado parcialmente por el Derecho Privado. En tal

caso, es un acto administrativo regido básicamente por el De-
recho Público —consecuente además con el criterio subjetivo
que seguimos— y solo parcialmente por el Derecho Privado,
en su caso, Derecho Civil, Comercial o Laboral.

OM
Por ello debemos aplicar básicamente la LPA y sólo respec-
to del objeto del acto recurrir al régimen específico del De-
recho Privado. Por ejemplo, el acto dictado por el ente autár-
quico que tiene por objeto ordenar el traslado de un agente
público en el marco de la ley 20.744 (LCT).

.C
II.10. Los actos de gobierno, políticos e institucionales

Los actos de gobierno, políticos o institucionales pueden

DD
definirse como aquellos que tienen como fin la organización
o subsistencia del Estado y que por aplicación del principio
de división de poderes no están alcanzados por el control ju-
dicial. Entre nosotros, estos actos son más conocidos como
las cuestiones políticas no justiciables, tal es el caso por ejem-
LA

plo del acto de intervención de las provincias, el trámite par-

lamentario de las leyes, la declaración del estado de sitio, la
aprobación de los títulos de los diputados y senadores y el pro-
ceso de juicio político, entre otros  (34).
FI

Creemos que esta categoría no es razonable y no tiene sus-

tento constitucional, de modo que estos actos están sujetos
inexcusablemente al control del Poder Judicial, sin perjuicio
del respeto del campo discrecional de los poderes políticos


con el alcance que hemos detallado en el capítulo respectivo

del primer tomo de este Tratado  (35).

Pensemos finalmente que el papel de los jueces en el mo-

delo institucional puede regularse y en especial limitarse in-

  (34) Uno de los antecedentes más importantes de la Corte en esta materia

es el caso “Cullen c. Llerena”, Fallos 53:431, sobre el control judicial del acto de
intervención federal. Ver el capítulo II del tomo I.
  (35) Ver capítulo VI del tomo primero de esta obra.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 35

debidamente por medio del reconocimiento de los actos polí-

ticos no justiciables.

II.11. Los meros pronunciamientos administrativos

OM
El concepto de meros pronunciamientos administrativos
es —según H. Mairal— una decisión de la Administración
“ante la situación jurídica del particular, ya sea reaccionando
ante la petición de éste, ya sea actuando por propia iniciativa,
pero en ambos casos sin que exista una ley que otorgue a la
Administración, para la especie, la potestad de alterar dicha

.C
situación jurídica”  (36).

Este pronunciamiento no produce por sí mismo efectos ju-

rídicos, mientras que el acto administrativo sí produce esos
DD
efectos  (37).

El caso quizás más claro ocurre, según el criterio del au-

tor citado, cuando las personas invocan derechos preexisten-
tes cuyo reconocimiento no depende de una declaración de la
LA

Administración y, en tal hipótesis, el acto singular de rechazo

del Ejecutivo no afecta el derecho ya existente.

Estos pronunciamientos no constituyen actos administra-

tivos, no gozan de sus caracteres y no es necesario impugnar-
FI

los en sede administrativa con carácter previo a las vías judi-

ciales.

En apoyo de esta construcción se cita el antecedente judi-



cial “Serra”. Allí, la Corte dijo que “el derecho de accionar ju-
dicialmente para obtener el reconocimiento del crédito que

  (36) Mairal, Héctor A., Los meros pronunciamientos administrativos, De-

recho Administrativo, Obra colectiva en homenaje al Prof. Miguel S. Marienhoff,
Abeledo-Perrot, 1998, ps. 657 y siguientes.
  (37) Mairal cita como ejemplos de actos administrativos, la concesión de
una jubilación y la imposición de sanciones y, a su vez, plantea como un caso
dudoso la negativa de otorgar una autorización. Menciona también el acto que
decide una reclamación administrativa previa en los términos del artículo 30 y
siguientes de la ley, autor y obra citados, p. 657.

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 36 Carlos F. Balbín

invoca la actora nació de la relación instaurada entre las par-

tes, que se plasmó en el contrato que celebraron” y, en tal
sentido, el acto que rechazó su petición “sólo posee aquella
virtualidad —fijar la posición de la Administración frente al
requerimiento de pago efectuado— sin que en sí misma goce

OM
de aptitud para modificar la relación jurídica sustancial fija-
da por el acuerdo de voluntades —contrato— y la serie de ac-
tos administrativos que le otorgan a aquél su naturaleza ius
administrativa”  (38).

Sin embargo creemos que el concepto de meros pronuncia-

mientos no tiene un sustento claro en el ordenamiento jurídi-

.C
co federal. Cabe recordar aquí que en el precedente judicial
antes mencionado el régimen aplicable era el de la Municipa-
lidad de la Ciudad de Buenos Aires, es decir, las leyes 19.987 y
DD
20.261 y la Ordenanza 33.264. En particular, la ley 20.261 es-
tablecía la aplicación en el ámbito de la Ciudad de Buenos Ai-
res de los artículos 23 (impugnación judicial de actos admi-
nistrativos de alcance particular) y 24 (impugnación judicial
de actos administrativos de alcance general) de la ley 19.549,
LA

pero excluía expresamente, entre otras disposiciones, los ar-

tículos 30, 31, 32 y 33 de la ley 19.549.

En síntesis, existe una diferencia sustancial entre el régi-

men federal (ley 19.549) y el de la Ciudad de Buenos Aires en-
FI

tonces vigente ya que el primero establece el agotamiento de

las vías administrativas como principio general (artículo 30
LPA), mientras que en el segundo sólo se preveía el agotamien-
to de las vías con carácter de excepción (es decir, sólo los actos
administrativos de alcance general y particular). Así las cosas,


en el ámbito de la Ciudad era relevante si el acto configuraba

o no un mero pronunciamiento estatal ya que tratándose de
este supuesto no era necesario agotar las vías administrati-
vas; mientras que en el régimen federal creemos que este cri-
terio es irrelevante porque aun cuando no se trate de un acto
administrativo (simple pronunciamiento) es necesario recu-

  (38) CSJN, “Serra y otro c. Municipalidad de Buenos Aires”, sent. del 6 de

febrero de 1990, Fallos 313:83.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 37

rrir primero en sede administrativa por aplicación del artícu-

lo 30 de la LPA y agotar así el camino administrativo.

Sin perjuicio de ello, creemos que en el ámbito federal es

necesario reformar el principio general —artículo 30, LPA—
con el objeto de limitar a casos de excepción el agotamiento

OM
de las vías administrativas, más aún luego de la incorporación
de los tratados internacionales en los términos de la Constitu-
ción de 1994.

II.12. Los actos administrativos y los contratos estatales

.C
Aquí cabe preguntarse si la ley 19.549 es aplicable o no a los
contratos administrativos, en particular si los actos dictados
DD
en el trámite de formación y ejecución del contrato son actos
administrativos y deben regirse por la LPA.

Para dar una respuesta adecuada a este interrogante es

conveniente comparar la redacción del artículo 7º, inciso f, de
la LPA (Título III) antes y después de la reforma introducida
LA

por el decreto legislativo 1023/01 (artículo 36). Veamos los dos

textos.

Texto anterior: “los contratos que celebre el Estado, los

permisos y las concesiones administrativas se regirán por
FI

sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación

analógica de las normas del presente título, si ello fuere pro-
cedente”.


Texto actual: “los contratos que celebren las jurisdicciones

y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se re-
girán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la
aplicación directa de las normas del presente título, en cuanto
fuere pertinente”.

Es claro entonces que los contratos deben regirse por las

leyes especiales sobre contratación estatal, sin perjuicio de la
aplicación directa de las normas contenidas en el título III de
la ley 19.549 sobre los “requisitos del acto administrativo.” De

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 38 Carlos F. Balbín

modo que los actos dictados en el marco de los contratos de-

ben considerarse actos administrativos y cumplir consecuen-
temente con los requisitos esenciales de éstos.

El nuevo texto básicamente reemplazó la aplicación ana-

lógica del título III de la ley 19.549 (LPA) en el ámbito contrac-

OM
tual, por su aplicación directa en cuanto fuere pertinente, es
decir que ese título de la ley —Título III— debe emplearse en
el campo contractual de modo directo, más allá de las inde-
terminaciones del modelo.

Sin embargo, subsiste el interrogante sobre la aplicación

.C
del título IV, esto es “impugnación judicial de actos adminis-
trativos”. En el capítulo sobre “Contratos Administrativos”
volveremos en extenso sobre este asunto.
DD
En conclusión, los actos dictados en el trámite de celebra-
ción y ejecución de los contratos estatales son actos adminis-
trativos regidos por la LPA.
LA

III. Los elementos del acto administrativo

La LPA tiene cuatro capítulos, ellos son: el procedimiento

administrativo (título I); la competencia del órgano (título II);
FI

los requisitos esenciales del acto administrativo (título III) y,

por último, la impugnación judicial de los actos administrati-
vos (título IV).

De modo que el capítulo que nos interesa aquí es el títu-



lo III sobre los requisitos o elementos del acto, sin perjuicio de

que luego estudiaremos los otros. Cierto es que los autores, en
general, desarrollan distintos criterios más o menos comple-
jos sobre la teoría del acto en el campo del Derecho Público
como sucedáneo del acto jurídico propio del Derecho Priva-
do y, en particular, respecto de la construcción dogmática de
sus elementos como pilares constitutivos de aquél. Estas ideas
son en ciertos casos anteriores a la sanción del decreto-ley del
año 1972 que es el primer texto normativo entre nosotros que

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 39

explicó y sistematizó este edificio jurídico, es decir el acto es-

tatal singular y sus elementos  (39).

Quizás conviene marcar dos piezas en la construcción de

este edificio —antes de la ley 19.549—, por un lado, los prece-
dentes judiciales que apoyándose básicamente en el derecho

OM
francés y en el criterio del Consejo de Estado Francés comen-
zaron con la construcción de la teoría del acto administrativo
y, por el otro, el acto jurídico propio del Derecho Privado  (40).

Estas piezas permiten reconstruir el derrotero histórico del

camino que culminó con el cuerpo y contorno del acto admi-

.C
nistrativo actual; lejos y distante del acto jurídico del Derecho
Privado.

Más adelante, y luego del decreto-ley 19.549, el criterio más

DD
acertado es el análisis del propio texto normativo, es decir

  (39) Un caso interesante y previo a la ley 19.549 fue la ley 13.511 en cuyos
artículos 1° y 4° el Legislador mencionó como causales de ilegitimidad del acto
la “incompetencia del emisor, defecto de forma, desviación de poder o violación
LA

de la ley o de los derechos adquiridos”. Cabe agregar que la ley 13.511 fue vetada
por el Poder Ejecutivo.
  (40) “Según un criterio generalizado los negocios jurídicos están compues-
tos por elementos esenciales, naturales y accidentales. La doctrina nacional
suele considerar como esenciales al sujeto, el objeto, la causa final y la forma;
aunque algunos eliminan la causa por considerarlo un elemento no dotado de
FI

autonomía (en este sentido, por ejemplo, Llambías), y otros la forma. Se llaman
elementos naturales a los que suelen acompañar el negocio jurídico según su
naturaleza: la garantía de evicción y por vicios redhibitorios en la compraventa,
el pacto comisorio etcétera, es decir que cierta legislación pasa a integrar el acto
en concreto dada su naturaleza. Las partes del negocio pueden, por supuesto,


evitar la integración de la legislación supletoria; por eso serían meramente na-

turales. Finalmente, los elementos accidentales, son aquellos que pueden o no
existir según la voluntad de las partes. Forman parte de esta categoría las mo-
dalidades de los negocios (plazo, cargo, condición)… La doctrina más moderna
ha hecho algunas observaciones a la enumeración tradicional. Muchos auto-
res distinguen entre presupuestos, elementos y requisitos..., pero cada uno con
matices propios que hacen virtualmente imposible una sistematización de las
distintas opiniones. Incluso, como lo señala Bueres, a lo largo de las exposicio-
nes de cada uno, pueden mezclarse o equipararse los conceptos. Sin perjuicio
de ello señalamos que coincidimos con Bueres en que los elementos esencia-
les son la voluntad, el objeto, la causa final…”, Rivera, Julio César, Institucio-
nes de Derecho Civil. Parte general, tomo II, 2ª ed. actualizada, Abeledo-Perrot,
2000, ps. 507-508.

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 40 Carlos F. Balbín

simplemente la Ley de Procedimiento y su decreto reglamen-

tario con un criterio hermenéutico armónico e integrador de
las disposiciones normativas desde el escaparate de los prin-
cipios, garantías y derechos constitucionales  (41).

Entendemos que el criterio que siguió el Legislador sólo

OM
debe rechazarse y consecuentemente reemplazarse por otro
si no cumple con el mandato constitucional. Dicho en otros
términos, quizás más simples y claros ¿cuál es el sentido de
crear más y más teorías si el criterio legislativo es claro y cum-
ple con el estándar constitucional? Creemos que clasificar
más y más en este terreno es jurídicamente irrelevante y que

.C
incluso puede crear más confusión e incertidumbre en el ope-
rador jurídico. Por eso proponemos bucear entre las ideas del
Legislador y centrar nuestros esfuerzos en el cumplimiento
DD
de las pautas constitucionales  (42).

  (41) Los autores establecen clasificaciones propias respecto de los elemen-

tos del acto. Por caso, Cassagne, entiende que son esenciales el elemento sub-
jetivo, la causa, el objeto, la forma y la finalidad. Por su lado, los elementos que
“tiendan a completar o condicionar un acto…. su defecto sólo genera la invali-
LA

dación de la respectiva causa, siempre que ésta pueda ser separada sin afectar
la esencia del acto”, Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, ob. cit.,
tomo II, p. 183. A su vez, Gordillo consigna cuatro elementos del acto: com-
petencia, voluntad, objeto y forma. Mientras que, según el mismo autor los ele-
mentos causa (motivo) y fin, “pueden ser subsumidos en los anteriores, particu-
larmente en la voluntad…”, Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., tomo III,
FI

p. VIII-2. Luego agrega —criterio que no compartimos— que “si el decreto ley
hubiera adoptado esta posible clasificación de elementos del acto administra-
tivo en forma sistemática no habría inconveniente de orden lógico en utilizarla
también a los efectos de su explicación metodológica; pero ocurre que, como se
advierte, el orden y la hilación de tales elementos no es en realidad demasiado
feliz, pecando en primer lugar por una demasiada extensa numeración de re-


quisitos. El fin, p. ej., puede claramente subsumirse en la voluntad y el proce-

dimiento en la forma. Más aún, puede también mencionarse conjuntamente el
procedimiento y la forma. A su vez, la motivación del acto puede incluirse tanto
dentro de la forma como de la voluntad, sin que ninguna razón de orden expli-
cativo justifique su mención autónoma. En lo relativo a la causa, no cabe sino
recordar las fundadas objeciones que en teoría general del derecho se han for-
mulado a su corrección conceptual y no parece oportuno insistir en ella”, Gor-
dillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., tomo III, ps. VIII-1
y VIII-3.
  (42) Gordillo considera que los elementos del acto deben estudiarse por
razones metodológicas juntamente con los vicios. “El tratamiento de los ele-
mentos del acto administrativo presupone explicar las condiciones de su le-

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 41

Por ejemplo en el antecedente “Pustelnik” resuelto por la

Corte en el año 1975, es decir después del dictado de la LPA,
los jueces siguieron, con mayor o menor claridad, los linea-
mientos de la LPA. Así, sostuvieron que “no se debatió vicio
de competencia, moralidad, expresión de la voluntad admi-

OM
nistrativa, forma o causa del acto, siquiera oculto. Tan solo
se controvirtió su contenido objetivo… A igual conclusión se
arriba examinando la finalidad del acto… Por la relación que
dicha finalidad guarda con su objeto, al no ser irregular éste,
debería mediar evidente desviación de poder para irregulari-
zar el acto en su finalidad…”  (43).

.C
Sin embargo, antes de avanzar en ese sentido creemos con-
veniente recorrer el siguiente atajo. Veamos.
DD
III.1. ¿Puede reconstruirse el marco de los elementos del
acto administrativo apoyándose sólo en la competencia, el
objeto y la forma?

En el caso “Los Lagos” del año 1941, que luego estudiare-

LA

mos con más detalle, la Corte sostuvo que “las nulidades en el

derecho administrativo, como en el civil, se consideran res-
pecto de los distintos elementos que concurren a la formación
del mismo y a las formas de que debe hallarse revestido”. En
FI

particular, el Tribunal sostuvo que el acto administrativo está

compuesto por los elementos capacidad, forma y objeto.

gitimidad y con ellos los posibles vicios que los pueden afectar; por razones
didácticas es conveniente destacar en el análisis de dichos elementos simul-


táneamente los posibles vicios que pueden presentarse y el tipo de nulidades

que acarrearán... No todos los recaudos de validez acarrean las mismas conse-
cuencias en caso de violación… si ello es así resulta indispensable analizar no
solamente qué recaudos debe cumplir el acto sino también y al mismo tiempo,
qué ocurre en caso de incumplimiento. Más aún, dada la gama que presenta la
específica reacción del derecho según cuál o cómo sea el precepto incumplido
pareciera que lo más importante empíricamente es explicar esas variantes de
respuesta frente al ilícito.” Sin embargo creemos que es conveniente distinguir
conceptualmente entre los elementos por un lado, y sus defectos por el otro, sin
perjuicio de su superposición en el análisis de los casos concretos.
  (43) CSJN, “Pustelnik, Carlos A. y otros”, sent. del 7 de octubre de 1975, Fa-
llos 293:133.

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 42 Carlos F. Balbín

Dijeron los jueces que “las propias disposiciones del Có-

digo argentino, el antecedente que le sirviera de modelo y
la elemental conclusión de que un acto debe ser de nulidad
absoluta cuando le falta alguno de los elementos esenciales
para nacer, como la capacidad, la forma o el objeto, demues-
tran que lo que no llegó a formarse por falta de uno de éstos es

OM
insubsistente…”  (44).
En este contexto cabe preguntarse entonces si el acto ad-
ministrativo está constituido sólo por esas piezas (competen-
cia, forma y objeto) o por los elementos que establece la LPA
en sus artículos 7º y 8º. En términos teóricos es plausible re-

.C
conducir los elementos de la LPA más numerosos y específi-
cos y encuadrarlos consecuentemente en el marco de las pie-
zas descritas por la Corte, encastrando de un modo u otro las
DD
piezas de la LPA en el marco más estrecho construido por el
Tribunal.

Sin embargo, creemos que el mayor detalle y el desarro-

llo más pormenorizado de los elementos del acto y sus conse-
cuentes nulidades que propone el Legislador es más valioso
LA

que el cuadro más cerrado que creó en su momento el Tribu-

nal porque, según nuestro parecer, permite conocer los posi-
bles vicios del acto con más claridad y certezas y así garanti-
zar mejor el interés de las personas  (45).
FI

  (44) CSJN, “Los Lagos S.A. Ganadera c. Gobierno Nacional”, sent. del 30 de
junio de 1941, Fallos 190:142
  (45) Gordillo propone como elementos del acto: a) el objeto (cuyos vicios
son: el objeto prohibido; el objeto violatorio de facultades regladas; la impre-


cisión u oscuridad; la imposibilidad de hecho; la irrazonabilidad; la inmorali-

dad); b) la competencia; c) la voluntad cuyos vicios son de tipo objetivo: previos
a la emisión del acto, es decir en el origen del acto —usurpador o funcionario de
hecho—; preparación de la voluntad del acto —garantía de defensa, intimación
previa, audiencia pública, compulsa y concurrencia de interesados, opinión y
otros vicios en el procedimiento—; en la emisión del acto —actos complejos
o actos sujetos a aprobación o autorización—. Vicios de tipo subjetivo: desvia-
ción de poder; arbitrariedad (falta de causa, falsa causa, ausencia normativa,
decisión de cuestiones no propuestas o no resolución de cuestiones propues-
tas); error, dolo violencia o simulación; d) las formas de instrumentación y pu-
blicidad (comprensivo de la finalidad, el lugar, la fecha y la fundamentación o
motivación). Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit.,
tomo III, capítulos VIII, IX y X.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 43

III.2. Los elementos esenciales del acto

Los artículos 7º y 8º LPA nos dicen claramente cuáles son

los elementos del acto aunque, luego, el artículo 14 LPA so-
bre el régimen de nulidades introduce otros conceptos que
no coinciden con el cuadro de los elementos descritos en el

OM
texto de las disposiciones de los artículos 7º y 8º de la ley.
Veamos, entonces, cuál es el contenido de estos artículos
y, luego, cómo es posible conciliar ambas disposiciones en un
contexto armónico, de modo que unas normas no desplacen a
las otras sino que integremos ambos textos en un cuerpo jurídi-

.C
co único, coherente y sistemático  (46). Vamos por el principio.

Dice el artículo 7º del título III (requisitos esenciales del

acto administrativo) que son requisitos esenciales del acto los
DD
siguientes:
a) competencia,
b) causa,
LA

c) objeto,
d) procedimiento,
e) motivación y
f) finalidad.
FI

Por su parte, el artículo 8º LPA agrega el elemento forma.

Ante todo, estos preceptos deben interpretarse en conjun-
to con el artículo 16 del mismo texto legal que establece que


“la invalidez de una cláusula accidental o accesoria de un acto

administrativo no importará la nulidad de éste, siempre que
fuere separable y no afectare la esencia del acto emitido”.
De modo que es simple concluir que el acto administrativo
está compuesto por elementos esenciales y, en ciertos casos,
por otros elementos llamados accesorios.

  (46) La Exposición de Motivos de la LPA dice expresamente que los autores

siguieron las ideas de Miguel Marienhoff.

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 44 Carlos F. Balbín

Volvamos sobre los elementos esenciales descritos en los

artículos 7º y 8º LPA y analicemos uno por uno. Quizás con-
venga dar un ejemplo y describir los elementos esenciales an-
tes de avanzar en su desarrollo teórico.

Buenos Aires, 10 de noviembre de 2007. (forma) Visto las

OM
actuaciones y expedientes… Y Considerando: Que el agente X
se ausentó sin justificación del trabajo durante diez días y que,
sin perjuicio de ser intimado a retomar con sus tareas, no se re-
integró a su puesto de trabajo (antecedentes de hecho - causas);
Que la ley 25.164 dice en su artículo 32 que “son causales para
imponer cesantía: (...) b) abandono del servicio, el cual se con-

.C
siderará consumado cuando el agente registrare más de cinco
inasistencias continuas sin causa que lo justifique y fuera inti-
mado previamente en forma fehaciente a retomar sus tareas”
DD
(antecedentes de derecho - causas); Que si bien el hecho pudo
haberse encuadrado entre las causales de exoneración —falta
grave que perjudique materialmente a la Administración—,
cabe sin embargo ubicarlo entre las situaciones de cesantía en
razón de su especificidad y por no registrar sanciones anterio-
res (motivación); Que el servicio jurídico dictaminó en las pre-
LA

sentes actuaciones (procedimiento); Que el Jefe de Gabinete es

competente en los términos del artículo 100, CN, y normas
complementarias (competencia). Por ello, el Jefe de Gabinete
de Ministros resuelve. Artículo 1.— Ordenar la cesantía de X.
(objeto). Artículo 2.— Notifíquese y oportunamente archívese.
FI

Firmado: Jefe de Gabinete de Ministros. (forma)

III.2.1. Competencia


La competencia es uno de los elementos esenciales del acto

y es la aptitud, como ya sabemos, del órgano o ente estatal
para obrar y cumplir así con sus fines. En el capítulo VIII del
primer tomo hemos estudiado su concepto, el modo de reco-
nocimiento, los tipos de competencia, los conflictos y las téc-
nicas de resolución.

El principio básico en el Estado Democrático de Derecho

es que el Estado no puede actuar salvo que la ley lo autorice

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 45

a hacerlo. Esto surge claramente, según nuestro criterio, del

artículo 19 del texto constitucional que prevé el postulado de
la autonomía de las personas cuando dice que “las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al or-
den y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están

OM
sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magis-
trados” y particularmente que “nadie está obligado a hacer lo
que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Por
el contrario, el Estado no puede hacer cualquier cosa, sino so-
lamente aquello que esté permitido. Este postulado de permi-
sión estatal es el concepto de competencias.

.C
Es decir, necesariamente la ley, concepto que debe ser en-
tendido en un sentido amplio como sinónimo de ordenamien-
to jurídico (Constitución, ley y reglamento), debe autorizar al
DD
Estado para actuar. El Estado, y particularmente el Ejecutivo
deben estar habilitados por ley; así, para saber si éste puede o
no actuar debemos mirar hacia la ley.

En tal sentido el Título II de la ley (LPA) dice que “la com-

LA

petencia de los órganos administrativos será la que resulte,

según los casos, de la Constitución Nacional, de las leyes y de
los reglamentos dictados en su consecuencia”.

Las competencias entonces deben surgir de un mandato

FI

positivo de la Constitución, la ley o el reglamento en térmi-

nos expresos o razonablemente implícitos. Los poderes implí-
citos son aquellos necesarios, según el marco normativo y las
circunstancias del caso, para el ejercicio de las competencias


expresas. ¿Cómo sabemos si el órgano es competente para el

ejercicio de ciertas facultades? Repetimos aquí que los pasos
son los siguientes.

Primero: buscar y describir las facultades expresas que

surgen de modo literal de los textos normativos vigentes.

Segundo: si la competencia surge del propio texto norma-

tivo, entonces el órgano es competente y el razonamiento con-
cluye en este escalón.

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 46 Carlos F. Balbín

Tercero: si la competencia no surge de modo expreso, de-

bemos preguntarnos cuáles son las facultades que es posible
deducir en términos lógicos del texto normativo.
Cuarto: finalmente cabe preguntarse si su reconocimien-
to, además de deducirse de modo razonable del texto norma-

OM
tivo, es necesario en el ejercicio de los poderes expresos.
La competencia, concepto jurídico que ya hemos anali-
zado, puede clasificarse en razón de los siguientes criterios:
a) materia, b) territorio, c) tiempo y, por último, d) grado jerár-
quico.

.C
La competencia en razón de la materia es un criterio cuyo
contorno depende del contenido o sustancia de los poderes
estatales, es decir el ámbito material.
DD
Por su parte, la competencia en virtud del territorio es defi-
nida por el ámbito físico o territorial en el que el órgano debe
desarrollar sus funciones.
La competencia en razón del tiempo es un modo atributivo
LA

de facultades por un período temporal determinado. El ámbi-

to aquí es temporal y no material o territorial.
Por último, la competencia en razón del grado es un crite-
rio cuyo eje rector es el nivel jerárquico de los órganos estata-
FI

les.
Estas clasificaciones son relevantes porque el régimen ju-
rídico de las nulidades como veremos más adelante es distin-


to cuando el vicio recae sobre las materias, territorio, tiempo

o grado. Así, el artículo 14 LPA dice que el acto es “nulo, de
nulidad absoluta e insanable… b) cuando fuere emitido me-
diando incompetencia en razón de la materia, del territorio,
del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la
delegación o sustitución estuvieren permitidas...”.
Por su parte, el artículo 19, LPA establece que “el acto ad-
ministrativo anulable puede ser saneado mediante: a) Rati-
ficación por el órgano superior, cuando el acto hubiere sido

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 47

emitido con incompetencia en razón de grado y siempre que

la avocación, delegación o sustitución fueren procedentes”.

Respecto de los conflictos de competencias, la LPA dice que

el ministro resolverá las siguientes controversias: entre órga-
nos que dependen de él, entre entes que actúen en el ámbito

OM
de su competencia y entre órganos y entes que actúen en su
campo. Por su parte, el presidente debe resolver los conflictos
de competencias entre ministros y órganos o entes que actúen
en la esfera de los distintos ministerios (artículo 4º, LPA).

El procedimiento es el siguiente “cuando un órgano, de ofi-

.C
cio o a petición de parte, se declare incompetente, remitirá las
actuaciones al que reputare competente; si éste, a su vez, las
rehusare, deberá someterlas a la autoridad habilitada para re-
solver el conflicto”. En este caso existe un conflicto negativo
DD
de competencias porque todos los órganos rechazan su inter-
vención sobre el asunto.

A su vez, la norma regula el modo de resolución de los con-

flictos positivos de competencias. Veamos, “si dos órganos se
LA

considerasen competentes, el último que hubiere conocido en

el caso someterá la cuestión, de oficio o a petición de parte, a
la autoridad que debe resolverla” (artículo 5º, LPA).

Los caracteres de las competencias estatales son la obliga-

FI

toriedad e improrrogabilidad. Es decir, los órganos estatales

deben ejercer obligatoriamente sus competencias y no pue-
den trasladarlas. En este sentido el artículo 3º, LPA dice cla-
ramente que el ejercicio de la competencia “constituye una


obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es

improrrogable”. El Estado tiene la obligación de resolver y ha-
cerlo en los plazos que prevén las normas o sea que el ejercicio
de las competencias estatales es obligatorio y debe hacerse en
tiempo oportuno.

Sin embargo existen excepciones. Así, las competencias son

prorrogables cuando “la delegación o sustitución estuvieren
expresamente autorizadas”. Pero aclaremos este concepto. El
título de delegación supone el traslado de competencias espe-

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 48 Carlos F. Balbín

cíficas desde un órgano jerárquico superior a otro inferior con

alcance transitorio. ¿Qué transfiere el órgano superior? Sim-
plemente el ejercicio de las competencias y no su titularidad.
Por eso el titular (delegante) es responsable juntamente con
el órgano inferior (delegado). Este poder específico del supe-

OM
rior de trasladar el ejercicio de sus potestades descargándo-
las en los inferiores surge del propio poder jerárquico y el re-
conocimiento normativo. Cabe aclarar que la delegación sólo
es posible cuando existe igual competencia en razón de las
materias y distintos grados jerárquicos entre los órganos  (47).

En el marco de la delegación de competencias, el órgano

.C
delegante puede, en cualquier momento, reasumir las com-
petencias desplazadas en el órgano inferior, conociendo nue-
vamente sobre el asunto transferido. En tal caso, el órgano
DD
delegante debe revocar el acto de traslado y retomar así el
ejercicio de ese poder o lisa y llanamente ejercer las compe-
tencias transferidas.

Volvamos sobre el texto normativo. La Ley de Procedimien-

to Administrativo (ley 19.549) establece que, por principio y
LA

como ya explicamos, las delegaciones están prohibidas por-

que las competencias estatales son improrrogables. Avance-
mos en nuestro razonamiento. Si las potestades estatales son
atribuidas por ley (principio de legalidad), es razonable en-
FI

tonces que el órgano no pueda trasladar sus competencias

por sí solo. Es decir que el traspaso de funciones es improce-
dente porque el órgano no puede desconocer el mandato del
propio Legislador que dice que él es el órgano competente y
no otro.


  (47) “Este tipo de desprendimiento de facultades por parte de un órgano

superior a favor de un órgano inferior de parte de su competencia es una de las
excepciones contempladas al principio de improrrogabilidad de la competen-
cia... bastando para su procedencia el dictado de una norma —legal o regla-
mentaria— que la autorizara e indicara una clara y concreta enunciación de
atribuciones transitorias, principio que es recogido en el artículo 3° de la Ley
de Procedimientos Administrativos”, CNFed., sala IV, “Musa, José Osvaldo c.
Subsecretaría Téc. Adm. de la Pres. de la Nación -Resol. 33/98”, sent. del 12 de
octubre de 1999, El Dial AH2916.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 49

Sin embargo, luego el propio Legislador aclaró que el tras-

paso en términos de delegación puede llevarse a cabo con
carácter excepcional. ¿Cuándo es posible delegar? La ley dice
que es posible cuando esté expresamente autorizado  (48). Aho-
ra bien, ¿el ordenamiento jurídico autorizó expresamente la
delegación? La respuesta es que sí. Es decir, el ordenamiento

OM
jurídico permite con carácter general que los órganos supe-
riores deleguen en los inferiores sus competencias.
Repasemos las normas y, en particular, las reglas de excep-
ción. Por un lado, el artículo 3º de la ley 19.549 establece que
“la competencia… es improrrogable, a menos que la delega-

.C
ción o sustitución estuvieren expresamente autorizadas…”.
Por el otro ¿cuáles son las excepciones? El decreto regla-
mentario de la Ley de Procedimiento dice que “los ministros,
DD
secretarios de presidencia de la nación y órganos directivos de
entes descentralizados podrán… delegarles facultades…” en
los órganos inferiores, sin más precisiones. En igual sentido la
Ley de Ministerios establece que el presidente puede delegar
en los ministros y en los secretarios de la presidencia sus com-
LA

petencias, de acuerdo con los términos expresos y taxativos

del decreto. A su vez, los ministros pueden delegar la resolu-
ción de los asuntos sobre el régimen económico y adminis-
trativo de sus respectivos departamentos en los funcionarios
inferiores  (49).
FI

Es posible concluir entonces que el alcance de las excep-

ciones autorizadas por las leyes es tan amplio que subvierte
el principio de prohibición que fijó la Ley de Procedimiento
—ley 19.549— por el criterio opuesto, es decir, el postulado de


permisión de las delegaciones entre los órganos estatales  (50).

  (48) Por su parte, Marienhoff agrega que la competencia es improrroga-

ble también por estar establecida en el interés público, Marienhoff, Miguel,
Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., tomo I, p. 594.
  (49) En el marco reglamentario de las contrataciones estatales el Jefe de
Gabinete dictó la decisión administrativa 215/1999 que estableció los órganos
competentes para contratar según el monto de los contratos.
  (50) La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrati-
vo Federal en el precedente “Aguilar” resolvió la competencia del órgano que

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 50 Carlos F. Balbín

La otra excepción respecto del carácter improrrogable de

las competencias es el instituto de la avocación. La avocación
es el conocimiento de un asunto que es propio del inferior por
el superior, es decir, el superior trae o llama ante sí —con al-
cance transitorio— un asunto que está sometido a examen y
decisión del inferior. Así, como en el marco de la delegación

OM
el superior transfiere el ejercicio de competencias en el órga-
no inferior; en el caso de la avocación, el superior se arroga
el conocimiento de competencias puntuales de los inferiores
por medio de un acto de alcance particular. El instituto de la
avocación, igual que ocurre en el supuesto de las delegacio-
nes de competencias, sólo procede cuando existe identidad de

.C
materias y disparidad de jerarquía entre los órganos.
¿Qué dice la ley? La avocación es procedente, salvo que
una norma expresa establezca el criterio contrario. Es decir,
DD
en este caso el principio es la permisión y no la prohibición,
como ocurre en el campo de las delegaciones.
Por su parte, el decreto reglamentario de la LPA introdu-
ce el postulado de que la avocación no procede cuando “una
LA

norma hubiere atribuido competencia exclusiva al inferior”

(excepción). En general, las normas de distribución de com-
petencias disponen cuál es el cuadro de competencias pero
sin alcance exclusivo. En este contexto normativo, el órgano
superior puede atraer las cuestiones que tramitan ante el in-
FI

ferior porque este último no tiene competencias exclusivas.

En caso contrario, es decir si el órgano inferior ejerce compe-
tencias con carácter exclusivo, entonces, el superior no puede
arrogarse el conocimiento de esos asuntos.


Por último, la ley menciona la sustitución, pero en reali-

dad este mecanismo no es un instrumento de redistribución
de competencias entre órganos administrativos, tal como la

dictó el acto objeto de impugnación en tanto medió delegación de facultades

por parte del órgano superior en los términos del artículo 3° LPA que establece
que las competencias son improrrogables salvo que la delegación o sustitución
estuvieren expresamente autorizados, CNFed., sala III, “Aguilar, Jorge c. Ente
Nacional Regulador de Electricidad”, sent. del 5 de febrero de 2003, La Ley On-
line.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 51

delegación y la avocación, sino que se trata simplemente del

reemplazo de un agente por otro en su carácter de titular del
órgano estatal.

III.2.2. Causa

OM
El artículo 7º LPA dice que el acto “deberá sustentarse en
los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el dere-
cho aplicable”. Así, el elemento causa comprende los hechos y
el derecho en que el Estado apoya sus decisiones  (51).

.C
En particular, los hechos son los antecedentes fácticos que
tuvo en cuenta el órgano y que, junto con el marco jurídico,
constituyen el fundamento del acto, es decir, las circunstan-
cias anteriores que dan sustento al acto estatal. Como vere-
DD
mos más adelante, el acto administrativo está dividido en los
vistos, considerandos y parte resolutiva. Este elemento debe
surgir de modo claro y expreso de entre los considerandos del
acto bajo estudio  (52).
LA

Se ha discutido si los antecedentes pueden estar descritos

en otro acto administrativo o en los actos preparatorios que
estén incorporados en el expediente administrativo. Entonces
¿los antecedentes de hecho y derecho deben estar detallados
necesariamente en el propio acto? ¿Es suficiente con un relato
FI

sucinto? ¿Puede el acto remitirse y apoyarse en otros actos?

  (51) En igual sentido la Cámara Federal sostuvo que “la causa de los actos
administrativos constituye uno de sus requisitos esenciales y así lo prescribe en


forma expresa el artículo 7° de la ley 19.549 cuando exige, con carácter necesa-
rio, que ellos se sustenten en los hechos y antecedentes que le sirven de causa
y en el derecho aplicable”, CNFed., sala I, “Musa, José Osvaldo c. Secretaría de
Prensa y Difusión (Ex Sec. Med. y Com. P.N.)”, sent. del 25 de febrero de 2000, El
Dial AA1A44. Ver también sala I, “Maggi, Lucas María c. EN-Defensoría Gene-
ral- Resol. 727/05, 999/05 s/empleo público”, sent. del 28 de marzo de 2006.
  (52) En tal sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones sostuvo que si el
acto fue dictado sin atender a las circunstancias de hecho acreditadas en el
caso, entonces el acto carece del elemento causa (artículo 7°, inciso b, LPA) co-
rrespondiendo dejarlo sin efecto, CNFed., sala III, “A., M. R. c. Junta Central
Consejos Profesionales de Agrimensura, Arquitectura e Ingeniería”, sent. del 16
de febrero de 2004, La Ley Online.

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 52 Carlos F. Balbín

Creemos que el acto puede remitirse a otros actos respec-

to de sus antecedentes pero siempre que los trazos básicos
—hechos y derecho— surjan del propio acto de modo indu-
bitable. De modo que es posible recurrir a otros actos previos
sólo para completar su integridad en términos de anteceden-

OM
tes. Así, el acto puede describir los hechos y completar sus de-
talles por remisión y, en igual sentido, decir cuál es el derecho
básico aplicable y reenviar los pormenores —contemplados
en los textos normativos—.

Sin embargo, el Estado en ningún caso puede completar

tales antecedentes luego de su dictado. De tal modo que los

.C
antecedentes deben ser previos, claros y precisos según el tex-
to del acto, sin perjuicio de que sea posible integrarlo y com-
pletarlo con otros actos dictados con anterioridad, trátese de
DD
actos preparatorios del propio acto o de otros actos.

Cabe agregar que obviamente los hechos y el derecho de-

ben ser ciertos y verdaderos.
Además, los antecedentes deben guardar relación con el
LA

objeto y el fin del acto. En términos más claros, el acto estatal

y su contenido es básicamente el trípode integrado por los si-
guientes elementos: los antecedentes (causas), el objeto y el fin
entrelazados unos con otros.
FI

Las causas y el objeto deben conducirnos necesariamen-

te al otro elemento, es decir, la finalidad. En sentido concor-
dante, el objeto y la finalidad nos llevan hacia el antecedente
y, por último, el antecedente y la finalidad nos guían hacia el
objeto.


Si no es posible entrelazar estos tres elementos de este

modo, entonces, el acto está claramente viciado y, por ende,
es nulo. ¿Por qué? Porque en tal caso el acto es incoherente e
irrazonable.
Así, y dicho en otros términos, el acto es aquello que el Es-
tado decide (el objeto), según los antecedentes del caso (las
causas y veremos más adelante los motivos) y con el propósito
de obtener el resultado perseguido (el fin).

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 53

Los demás elementos son coadyuvantes de este núcleo, sin

perjuicio de su condición esencial en términos de la LPA; es
decir, los elementos competencia, procedimiento y forma no
nos explican por sí solos qué es el acto  (53).
Por último, los operadores discuten si el elemento causa

OM
es subjetivo u objetivo, esto es, si el contenido del elemento
causal es la voluntad psicológica del agente y sus razones o el
criterio normativo que nace del propio ordenamiento jurídico
y que es de tinte objetivo. Por nuestro lado, creemos que el
elemento causa es el antecedente —de derecho y hecho— que
surge de las normas (objetivo) y es —a su vez— exteriorizado

.C
por el agente físico (subjetivo).

III.2.3. Objeto
DD
En tercer lugar, el objeto es aquello que el acto decide, re-
suelve o declara. El objeto debe ser cierto y física y jurídica-
mente posible  (54).
También dice la ley que el acto debe decidir todas las pre-
LA

tensiones de las partes e inclusive resolver otras cuestiones no

propuestas, previa audiencia del interesado, y siempre que no
afecte derechos adquiridos.
FI

  (53) Algunos autores sostuvieron que la causa debe ser asimilada a la fina-
lidad del acto, sin embargo Marienhoff consideró que aquélla (la causa) son
los antecedentes de hecho o derecho que en cada caso llevan a dictarlo, criterio
que siguió luego el Legislador. Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Ad-
ministrativo, ob. cit., tomo I, ps. 235 y siguientes. Por su parte, Gordillo niega
el elemento causa, sin perjuicio de ubicar ese concepto en los otros elementos


del acto. Así, dice este autor que “el acto es irrazonable y con ello insanablemen-
te antijurídico cuando desconoce arbitrariamente la situación de hecho exis-
tente, o pretende fundarse en una situación de hecho que no existe. Se puede
denominar a esto control de los hechos o motivos determinantes, o teoría de la
causa; pero cualquiera sea la terminología, es unánime la conclusión de que el
acto se encuentra viciado de nulidad. En nuestra elección terminológica es el
requisito de la razonabilidad, tal como él ha sido aplicado por la Corte Suprema
desde los precedentes mencionados (‘Reyes’ y ‘Aldamiz’)”, Gordillo, Agustín,
Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., tomo III, p. IX-34.
  (54) Cassagne introduce dos caracteres más del objeto, además de los ya
enumerados, esto es la razonabilidad y moralidad. Cassagne, Juan Carlos,
Derecho Administrativo, ob. cit., tomo II, p. 194.

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 54 Carlos F. Balbín

En general, el objeto está incorporado en la parte resoluti-

va del acto, mientras que los otros elementos del acto, como ya
hemos dicho y repetimos aquí, surgen de los considerandos y
vistos.

Cabe aclarar que el decreto 333/85 sobre “normas para la

OM
elaboración, redacción y diligenciamiento de proyectos de ac-
tos y documentación administrativa” establece que las par-
tes que componen el texto del decreto son las siguientes: Vis-
tos, Considerandos y Parte dispositiva. Y agrega luego que se
podrá prescindir del primer punto o del segundo, o de am-
bos, cuando la parte dispositiva por su naturaleza no exija las

.C
otras.

En los Vistos del acto estatal deben consignarse las normas

o la documentación que sirve de base al proyecto; por su par-
DD
te, en los Considerandos deben analizarse las circunstancias
de cualquier orden y naturaleza que, por tener vinculación di-
recta con el asunto tratado, se tuvieron en cuenta para pro-
yectar las medidas y, por último, la parte dispositiva debe bas-
tarse por sí misma para ilustrar concretamente acerca de la
LA

decisión estatal  (55).

Volviendo concretamente sobre el objeto, hemos dicho que

éste debe ser cierto y físicamente posible, de modo que puede
consistir en un dar, hacer o no hacer pero debe ser determina-
FI

do (cierto) y materialmente posible.

A su vez, el objeto no puede ser jurídicamente imposible,

esto último supone un objeto ilícito según el ordenamiento


jurídico, por ello el vicio específico del elemento objeto, tal

como veremos más adelante, es la violación de la ley.

El texto del artículo se refiere luego al alcance del objeto

ya que debe resolver todas las cuestiones planteadas e incluso
aquellas no propuestas por las partes pero introducidas por el

  (55) Ver decreto 333/1985, artículos [Link].; [Link].; [Link].; [Link]. y 5.2.
Cabe agregar que estas prescripciones son aplicables en materia de disposicio-
nes y resoluciones “en cuanto correspondan”.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 55

Estado, siempre que no vulnere los derechos adquiridos y res-

pete el derecho de las personas de defenderse en el marco del
procedimiento.

El objeto está estrechamente ligado y entrelazado con las

causas y el fin del acto. Es decir, los antecedentes de hecho y

OM
derecho por un lado y el fin del acto por el otro definen el con-
torno del objeto porque constituyen sus límites externos.

III.2.4. Procedimiento

.C
La ley también establece entre los elementos esenciales del
acto el procedimiento en los siguientes términos, a saber, “an-
tes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esen-
ciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del
DD
ordenamiento jurídico”. El procedimiento es, entonces, un
conjunto de actos previos respecto del acto definitivo que es-
tán relacionados y concatenados entre sí  (56).
A su vez, la ley dice que cuando el acto afecte o pudiere
LA

afectar derechos subjetivos o intereses legítimos el dictamen

del servicio permanente de asesoramiento jurídico —proce-
dimiento— es de carácter esencial y, por tanto, obligatorio.
Este precepto permite inferir dos premisas, por un lado, el
Estado debe cumplir con los procedimientos esenciales que
FI

surjan de modo expreso e implícito del ordenamiento jurídico

y, por el otro, el dictamen jurídico es obligatorio y debe ad-
juntarse como antecedente del acto cuando afecte o pudiere
afectar derechos subjetivos o intereses legítimos  (57).


  (56) Ver Canosa, Armando, “El procedimiento como elemento del acto
administrativo”, en Acto Administrativo y reglamento, Jornadas organizadas
por la Universidad Austral. Facultad de Derecho, Ediciones Rap, 2002, ps. 55 y
siguientes.
  (57) Al respecto, la Cámara Federal sostuvo que el dictamen jurídico pro-
cede en casos de cuestiones novedosas, no contempladas normativamente o de
las cuales hubiere dudas sobre su encuadre, o bien se afectaren derechos de las
personas, pero dicho trámite no se justifica dentro del trámite común ordinario
de cualquier repartición administrativa, CNFed., sala I, “Aliment AR S.A. -Inc.
Med. en AFIP DGI Resol 418/05 s/Dirección General Impositiva”, sent. del 7 de
abril de 2006, [Link].

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 56 Carlos F. Balbín

Cabe aclarar que, según nuestro criterio y por aplicación de los

principios constitucionales, el concepto de procedimiento implí-
cito que utilizó el Legislador en el artículo 1º de la LPA no debe
interpretarse en ningún caso en perjuicio de las personas  (58).
Es decir, la ley previó el procedimiento como elemento

OM
esencial del acto y a su vez reguló un procedimiento esencial
especial, esto es, el dictamen jurídico. Cierto es también que
este trámite no excluye otros tantos trámites esenciales que
prevén otras tantas normas.
En particular, el dictamen jurídico comprende el análisis

.C
detallado y reflexivo del marco jurídico aplicable sobre el caso
concreto y tiene por finalidad garantizar los derechos de las
personas y la juridicidad de las conductas estatales evitando
así nulidades o vicios en el acto  (59). Sin embargo, el dictamen
DD
jurídico no es de carácter vinculante, es decir, el órgano com-
petente puede resolver en sentido coincidente o no con el cri-
terio del asesor jurídico.

  (58) Canosa sostiene que los fundamentos del procedimiento son los si-
LA

guientes: a) el cauce formal de la actividad administrativa; b) la función de ga-

rantías e instrumental, es decir que “es un instrumento protector tanto de las
prerrogativas estatales como de las garantías individuales”; c) el presupuesto de
impugnación procesal, como paso previo a la demanda judicial; y, por último,
d) el componente ético destinado a controlar el comportamiento de los funcio-
narios públicos, al sujetar la actividad administrativa a una serie de formalida-
FI

des”, Canosa, Armando, ob. cit., ps. 56 y siguientes.

  (59) En efecto, y con relación al dictamen jurídico previo, la Cámara Fede-
ral ha dicho que el sentido de dichos dictámenes es dar una garantía del acierto
y legitimidad de la decisión que adopten posteriormente las autoridades admi-
nistrativas competentes, CNFed., sala, IV, “Astilleros Fueguinos SA (TF 9614-A)


c. DGA”, sent. del 30 de marzo de 2005, [Link]. En otro precedente, la

Sala I agregó que el asesor jurídico tiene que formular en forma precisa en su
dictamen la opinión que le merece el caso y la solución concreta que propone, y
no dejar librado al criterio de la autoridad la decisión a adoptar. El juez Covie-
llo, en su voto, enfatizó que la función asesora le impone dar debido funda-
mento a la autoridad que solicita el dictamen del temperamento que se acon-
seja adoptar, pues, de otra forma, no se cumple el recaudo del art. 7, inc. d) de
la LPA, CNFed., sala I, “Estado Nacional, Ministerio de Economía, Obras y Ser-
vicios Públicos c. Battioni, Julio César s/ proceso de conocimiento”, sent. del 31
de agosto de 2006, [Link]. En el mismo fallo, el tribunal sostuvo que el
incumplimiento del requisito formal de asesoramiento previo necesario con-
lleva la nulidad del acto administrativo.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 57

En otros términos, y tal como dicen los operadores jurí-

dicos habitualmente y con razón, el dictamen es obligatorio
en el sentido de que debe producirse sí o sí en el marco del
trámite administrativo, pero no es vinculante respecto del ór-
gano que debe decidir. Así, los jueces sostuvieron que “la ley
19.549 elevó al rango de requisito esencial la existencia de un

OM
dictamen jurídico obligatorio cuando el acto pudiere afectar
derechos subjetivos o intereses legítimos” y que “el fin perse-
guido por el artículo 7º, inciso d) de la ley 19.549 no es otro
que el de juridizar la actividad de la Administración Pública
y debe admitirse que concurre a ese fin la exigencia legal de
requerir que antes de la emisión del acto se solicite la emisión

.C
de un dictamen jurídico. Es uno de los tantos supuestos en
que el principio de legalidad contribuye a la juridización de la
Administración Pública”  (60).
DD
Pero, más allá del dictamen jurídico, cabe preguntarse
cuáles son los otros procedimientos. En este contexto debe-
mos analizar cada bloque jurídico en particular toda vez que
existen múltiples trámites específicos que completan el proce-
dimiento general (título I de la LPA) y los procedimientos es-
LA

peciales (decreto 722/96).

En el capítulo respectivo analizaremos los procedimientos
especiales. Sin embargo, recordemos que el decreto 722/96
establece que, sin perjuicio de la aplicación supletoria de las
FI

normas de la LPA, continúan vigentes los trámites especiales

sobre:
A) AFIP, DGA, DGI,


B) minería,
C) contrataciones del sector público nacional,
D) fuerzas armadas, seguridad, policiales e inteligencia,

  (60) CNContenciosoadministrativo Federal., sala II, “Tía S.A. c. Secretaría

de Comercio e Inversiones - Disp. DNCI. 731/99”, sent. del 15 de febrero de 2001.
A su vez, “el dictamen jurídico previo constituye un elemento esencial del acto
administrativo, de acuerdo al artículo 7 inciso d) de la ley 19.549”; sala I, “Con-
sorcio de Prop. de la Calle César Díaz 1975 c. Resol. 945/97 ENRE”, sent. del 12
de mayo de 2000, [Link].

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 58 Carlos F. Balbín

E) derecho de reunión y electoral,

F) procedimientos sumariales y poder correctivo interno
de la Administración Pública,
G) regímenes de audiencias públicas y

OM
H) procedimientos ante tribunales administrativos  (61).
Por ejemplo, es posible que el Legislador establezca que en
el curso de los trámites en materia ambiental deba dictaminar
el área competente sobre protección y conservación del am-
biente con carácter obligatorio. Nótese que este trámite (dic-

.C
tamen del sector con competencias y conocimientos idóneos
sobre el ambiente) es un procedimiento específico y esencial y
completa así el procedimiento administrativo general. Por ello,
sin perjuicio del marco y reglas de los procedimientos genera-
DD
les (ley 19.549) y especiales (decreto 722), es importante buscar
si existen otros trámites complementarios, pero esenciales y
sustanciales respecto de la validez del acto administrativo.

Finalmente, el debido proceso adjetivo que estudiaremos

LA

con detalle en el capítulo siguiente del presente tomo del Tra-

tado es otro procedimiento esencial porque es el cauce que,
en el marco del trámite administrativo, sigue el derecho de
defensa garantizado por el propio texto constitucional y es,
claro, obligatorio. Este proceso está previsto en el artículo 1°,
FI

inciso f), apartado 1 de la LPA.

III.2.5. Motivación


Ya nadie discute, menos aún después del dictado de la LPA,

que el acto administrativo debe reunir los elementos esencia-
les competencia, causa, objeto, procedimiento, forma y fina-

  (61) La CNContenciosoadministrativo Federal en pleno sostuvo que “la

Ley de Procedimientos Administrativos es de aplicación supletoria lo que su-
pone que su invocación sólo es procedente en aquellos supuestos en los cuales
existe un vacío en la legislación aduanera y deba ser llamada para poder hacer
efectivo el derecho al caso particular”, “Hughes Tool S.A. c. A.N.A.”, sent. del 23
de septiembre de 2003, JA, 2003-IV-38.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 59

lidad —más allá de sus múltiples denominaciones y clasifica-

ciones—, incluso es posible decir y sostener que existe más o
menos acuerdo alrededor del contenido de estos elementos.
Sin embargo es ciertamente confuso y ambiguo el alcan-
ce del elemento motivación. Entendemos que este último, sin

OM
perjuicio de su recepción en el texto de la ley, nace básicamen-
te del principio de razonabilidad y publicidad de los actos es-
tatales, es decir, el Estado debe dar a conocer el acto y en espe-
cial sus razones. Finalmente, la reconstrucción del elemento
motivación y su inserción en el marco de la teoría general del
acto administrativo y sus nulidades permite garantizar un Es-

.C
tado más transparente que respete plenamente los derechos
de las personas.
En conclusión, otro de los elementos esenciales del acto,
DD
según el propio texto legal, es la motivación o motivos del acto,
de modo tal que el Estado debe expresar “en forma concreta
las razones que inducen a emitir el acto, consignando, ade-
más, los recaudos indicados en el inciso b del presente artícu-
lo”, esto es, los antecedentes de hecho y derecho.
LA

De todos modos, creemos que la motivación del acto no es

simplemente el detalle y exteriorización o explicación de los
antecedentes de hecho y derecho que preceden el acto y que
el Estado tuvo en cuenta para su dictado, es decir, no se trata
sólo de exteriorizar en los considerandos del acto los hechos
FI

y derecho que sirven de marco o sustento sino explicar, ade-

más, cuáles son las razones o motivos en virtud de los cuales
el Ejecutivo dictó el acto  (62).
Cabe agregar que tratándose de actos reglados el elemento


motivación es más difuso que en el marco de los actos discre-

cionales e incluso en ciertos casos se superpone lisa y llana-
mente con el elemento causal.

  (62) La Cámara Federal de Apelaciones sostuvo que la causa constituye

un elemento esencial del acto administrativo, cuya existencia para el dictado
del acto administrativo válido debe constar en su motivación (artículos 7°, inci-
sos b) y d) de la ley 19.549), y la falta de causa amerita la declaración de nulidad
del acto, sala I, “Fiat Auto Argentina S.A. c. Dirección Nacional de Comercio In-
terior”, sent. del 26 de agosto de 2003, La Ley, 2004-B, 59.

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 60 Carlos F. Balbín

Veamos el siguiente ejemplo. Supongamos que las normas

dicen que el Ejecutivo, cuando se produzcan vacantes en su
planta permanente, debe ascender a aquel agente que tenga
mayor antigüedad. Este acto, al igual que cualquier otro, debe
exteriorizar los antecedentes de derecho y hecho —causas—.

OM
¿Cuáles son, en este caso, esos antecedentes? El anteceden-
te de derecho es la norma jurídica que dice que el Ejecutivo
debe ascender al agente que tenga mayor antigüedad y, por su
parte, el antecedente de hecho es la circunstancia de que el
agente designado es, entre todos los agentes públicos, el más
antiguo. Ahora bien, en este contexto, sólo cabe una solución
posible. ¿Cuál? El Ejecutivo, en razón del marco normativo y

.C
las circunstancias de hecho, debe nombrar en el cargo vacan-
te al agente con mayor antigüedad. Entonces ¿en qué consiste
en este caso la motivación del acto estatal? Creemos que tra-
DD
tándose de un acto cuyo objeto es enteramente reglado, y ello
ocurre cuando el marco normativo dice concretamente qué
debe hacer el Estado y cómo hacerlo, el elemento motivación
es simplemente la expresión de las causas, confundiéndose
uno con otro. Es decir, el Ejecutivo dictó el acto cuyo objeto es
LA

la designación del agente en el cargo vacante porque la norma

que sirve de antecedente dice que debe designarse al agente
más antiguo (antecedente de derecho) y el agente designado
es, según los registros de personal, quien tiene más años de
trabajo en el sector público (antecedente de hecho).
FI

Por el contrario, en el marco de un acto parcialmente dis-

crecional la distinción entre ambos elementos, esto es las cau-
sas y la motivación, es sumamente clara y en tal caso el Eje-


cutivo debe decir algo más sobre sus decisiones (motivarlas),

además de explicar los antecedentes de hecho y derecho.

Siguiendo, en parte, con el ejemplo desarrollado en los pá-

rrafos anteriores supongamos otras hipótesis de trabajo. Por
ejemplo, si el marco jurídico establece que el Ejecutivo, en
caso de que se produzcan vacantes en su planta de personal,
debe nombrar a cualquier agente siempre que tuviese más de
diez años de antigüedad en el sector público. Por otro lado,
imaginemos que el Estado, según sus registros, cuenta con

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 61

cinco agentes que reúnen ese requisito. En este contexto es

claro que el acto y, en particular, su objeto es en parte reglado
(el Ejecutivo debe cubrir las vacantes y, además, sólo puede
hacerlo por medio del nombramiento de agentes que tengan
más de diez años de antigüedad en el empleo público) y en

OM
parte discrecional (el Ejecutivo puede nombrar a cualquiera
de entre los agentes que tengan más de diez años de antigüe-
dad).

De modo que el Ejecutivo respecto del elemento causa

cumple debidamente con el mandato legal (artículo 7º, LPA)
expresando los antecedentes de derecho y hecho, esto es, la

.C
ley y las circunstancias de que los agentes A, B, C, D y E por
caso, tienen más de diez años de antigüedad en la planta de
personal. Sin embargo, el Ejecutivo debe explicar también por
DD
qué elige al agente A, pudiendo optar por cualquiera de los
otros (B, C, D y E). Este plus es justamente la motivación del
acto que, como ya advertimos, está estrechamente vinculado
con los aspectos discrecionales. Así, el Ejecutivo debe explicar
y dar razones de por qué designó al agente A y no a los agentes
LA

B, C, D y E. Si el Ejecutivo no da explicaciones de por qué obró

de ese modo, entonces, el acto no está debidamente motivado.
Luego veremos, en el apartado sobre los vicios del acto, en qué
casos el acto estatal (a) no está motivado, (b) está motivado
pero de modo insuficiente y, por último, (c) está motivado en
FI

términos ilógicos o arbitrarios.

Los operadores sostienen —quizás mayoritariamente—

que el elemento motivación debe vincularse con las causas y
la finalidad del acto. En igual sentido se pronunció la Corte en


el antecedente “Punte”  (63). Por su parte, la jurisprudencia del

fuero federal también vinculó los motivos del acto con los ele-
mentos causa y fin  (64).

  (63) CSJN, sent. del 17 de abril de 1997, Fallos 320:521. El Tribunal dijo
“que el acto referido encuentra suficiente motivación… Ha enunciado las razo-
nes que han determinado su dictado, con lo cual ha exteriorizado un elemento
esencial, su finalidad”.
  (64) “Toda decisión administrativa que afecte derechos de los particulares
debe responder a una motivación suficiente y resultar la derivación razonada

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 62 Carlos F. Balbín

Sin embargo, otros operadores jurídicos y otros antece-

dentes judiciales entienden que la motivación es parte de las
formas, pero sin desvincularlo de los otros elementos en tanto
comprende la exteriorización de las causas y el fin del acto de
que se trate  (65).

OM
de sus antecedentes, de modo tal que se encuentren cabalmente a resguardo
las garantías constitucionales en juego, como son entre otras las tuteladas por
los arts. 16, 17 y 18 de la CN (esta sala, in re ‘Díaz’, del 9/6/88; sala IV, in re ‘SA-
DESA’, del 7/5/96), puesto que se trata de una exigencia que por imperio legal
es establecida como elemento condición para la real vigencia del principio de
legalidad en la actuación de los órganos administrativos (sala IV, in re ‘SADE-
SA’, cit). Es más, se ha sostenido que aparte de la observancia del principio car-

.C
dinal de legalidad administrativa, la motivación traduce una exigencia funda-
da en conferir una mayor protección a los derechos individuales, por lo que su
cumplimiento depende de que el administrado pueda conocer de una manera
efectiva y expresa los antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto
DD
(CNCiv., sala B, in re ‘Verzello’, del 29/12/94), máxime cuando se trata de poner
fin a una situación creada (sala III, in re ‘Colombo Murúa’, del 19/11/87, y ‘Gua-
rrochena, Crespo’, del 5/4/88)”, CNContenciosoadministrativo Federal, sala I,
“Edelmann, Wilfredo c. Gobierno Nac. (Mº de Defensa - Cdo. en Jefe del Ejérci-
to) s/ personal militar y civil de las FFAA. y de Seg.”, sent. del 11 de abril de 1997,
voto del juez Coviello, La Ley 1997-F, 713. En igual sentido el acto no es ajusta-
do a derecho “toda vez que no se compadecería con los antecedentes de hecho y
LA

derecho ni con la finalidad que habría inspirado su dictado y el otorgamiento de

las facultades del organismo administrativo, expresados en los considerandos
(conforme artículo 7°, incisos b, e y f de la LNPA), CNFed., sala IV, “Raffo, Julio
C. y otros c. Comité Federal de Radiodifusión”, sent. del 16 de junio de 2003, La
Ley, 2004-A, 336.
  (65) En este sentido se manifiesta Cassagne, para quien “la motivación es
FI

un requisito que integra el elemento forma y consiste en la exteriorización de

las razones que justifican y fundamentan la emisión del acto, que versan tanto
en las circunstancias de hecho y derecho (causa) como en el interés público que
se persigue con el dictado del acto (finalidad)”, Derecho Administrativo, ob. cit.,
tomo II, p. 203. Ver también el caso “Gordillo”, CNContenciosoadministrativo


Fed., sala II, sent. del 8 de junio de 1995. En este precedente se dijo que “en oca-
sión de sentenciar la causa ‘Beamurguia, Narciso Ader c. Ministerio de Salud y
Acción Social s/ juicio de conocimiento’, esta sala señaló que dejando de lado
toda disquisición doctrinaria en torno de la causa, cierto es que ella —enten-
dida como los antecedentes de hecho y de derecho que en cada caso llevan a
dictar el acto administrativo—, se diferencia de la motivación, en tanto moti-
vo (o causa) es la circunstancia de hecho impuesta por la ley para justificar la
emisión del acto y motivación es la expresión o constancia de que dicho motivo
existe o que concurre en el caso concreto, de lo que se sigue que motivo y moti-
vación no es otra cosa que un aspecto o ingrediente del elemento forma del acto
administrativo que tiende a poner de manifiesto la juridicidad del acto emitido,
acreditando que, en el caso concurren las circunstancias de hecho o de dere-
cho que justifican su emisión (conf. Marienhoff, ‘Tratado de Derecho Admi-

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 63

Por nuestro lado, creemos que este elemento debe ser defini-
do como el vínculo o relación entre las causas, objeto y fin como
veremos más adelante.
A su vez, cabe aclarar que, más allá de las distinciones con-
ceptuales entre las causas y los motivos del acto, cierto es que

OM
habitualmente confundimos estos elementos superponién-
dolos y desdibujando el principio de motivación de los actos.
Por eso creemos que el motivo debe ser considerado como un
elemento autónomo y esencial en términos de racionalidad y
juridicidad de las decisiones estatales en el marco del Estado
de Derecho  (66).

.C
nistrativo’, t. II, ps. 295 y siguientes)”. En igual sentido “motivo y motivación son
matices de un mismo concepto o idea pero son cosas distintas … motivación no
es otra cosa que un aspecto o ingrediente del elemento forma del acto adminis-
DD
trativo que tiende a poner de manifiesto la juridicidad del acto emitido, acredi-
tando que, en el caso concreto concurren las circunstancias de hecho o de dere-
cho que justifican la emisión... Si bien la motivación debe contener las razones
de hecho y de derecho que determinaron el dictado del acto, no es necesaria
una relación sucinta que sea ilustrativa... incluso cuando una norma legal apli-
cable es suficientemente comprensiva su mera referencia puede surtir efectos
de motivación resultando así que la simple cita de la disposición valdría como
LA

tal...”, CNContenciosoadministrativo Federal, sala II, “Cooperativa de trabajo

‘Cooperando’ Ltda. c. Inst. Nac. de Acc. Coop. s/ apelación”, sent. del 3 de febre-
ro de 1994, [Link].
  (66) Con relación a ello, la Cámara Federal sostuvo que toda decisión ad-
ministrativa que afecte derechos de los particulares debe responder a una mo-
tivación suficiente y resultar de la derivación razonada de sus antecedentes de
FI

modo tal que se encuentren a resguardo las garantías constitucionales en jue-

go, entre ellas las tuteladas por los arts. 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional,
“Peralta, Carlos Luis c. Estado Nacional -PJN- C. Magistratura- resol. 122/04 (Ex
38/03) Concurso 93 s/ amparo ley 16.986”, sent. del 26 de abril de 2006, www.
[Link]. En el mismo precedente el tribunal señaló que la motivación del acto


administrativo es la explicitación de la causa, que aparece como una necesidad

tendiente a la observancia del principio de legalidad de la actuación de los ór-
ganos. Por otra parte, es una exigencia fundada en conferir mayor protección
a los derechos individuales, dado que del cumplimiento adecuado de este re-
quisito depende que el administrado pueda conocer de una manera efectiva y
expresa los antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto. En otro
precedente, la Cámara señaló que el hecho de que en los actos favorables al ac-
tor se admita o tolere un cierto grado de morigeración en la administración, no
implica adoptar el mismo temperamento con los actos que se dictan afectando
situaciones jurídicas que se incorporaron a la esfera de derechos de los par-
ticulares, sala I, “Estado Nacional, Ministerio de Obras y Servicios Públicos c.
Battioni, Julio César s/proceso de conocimiento”, sent. del 31 de agosto de 2006,
[Link].

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 64 Carlos F. Balbín

Los elementos que permiten comprender básicamente el

acto y su real sentido son, como ya expresamos, a) las causas,
b) el objeto y c) la finalidad, sin perjuicio del carácter esencial
de los otros elementos que prevé la LPA, tales como la compe-
tencia, el procedimiento y las formas.

OM
Estos elementos —que quizás podemos llamar centrales
en la estructura del acto administrativo— están fuertemen-
te relacionados entre sí por el elemento motivación. Creemos
entonces que la motivación del acto estatal es el nexo entre
ellos otorgándole un sentido coherente y sistemático.

.C
Dicho en otros términos, la motivación es, por tanto, la re-
lación o correspondencia entre la causa y el objeto y, a su vez,
entre el objeto y la finalidad. De modo que el Ejecutivo debe
explicar cuál es el vínculo entre las causas y el objeto y entre
DD
éste y la finalidad; y sólo en tal caso el acto está debidamente
motivado en términos racionales y jurídicos.
En este contexto, es importante advertir que la comunica-
ción entre la causa y el objeto siempre debe tener como punto
LA

de apoyo el fin que persigue el acto. Imaginemos el siguiente

caso. El Poder Ejecutivo debe elegir entre tres ofertas presenta-
das por los particulares y todas ellas cumplen con los requisitos
que prevé la ley, de modo que aquél puede adjudicar el contrato
a cualquier oferente. Supongamos que el Estado decide adju-
FI

dicar el contrato al oferente que presentó una mejor situación

económico-financiera. A su vez, el fin del acto bajo estudio es
prestar el servicio y garantizar la transparencia en la gestión.
En tal caso, sin perjuicio de que el criterio utilizado por


el Estado es razonable para decidir del modo en que lo hizo

(en el marco del vínculo entre las causas y el objeto), cierto es
también que el Estado debe relacionarlo con el fin del acto y,
en tal sentido, explicar cuál es el trato o nexo causal entre el
objeto y la finalidad, es decir, el vínculo entre la adjudicación
a ese oferente (objeto) y la prestación del servicio y la transpa-
rencia en la gestión (fin).
De todos modos, cabe agregar que la motivación no es
simplemente el marco estructural que nos permite unir los

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 65

elementos del acto, es decir el orden y la distribución cohe-

rente y sistemática de las partes del acto sin más contenido.
Pero, ¿cuál es entonces el contenido? Creemos que la motiva-
ción lleva dentro de sí dos componentes, esto es, las razones
y la proporcionalidad. Así, el vínculo entre la causa y el objeto

OM
debe guardar razonabilidad y además proporción entre am-
bos, igual que el trato entre el objeto y el fin del acto.

En otras palabras, el elemento motivación del acto debe

unir, pero no de cualquier modo sino de forma racional y pro-
porcional, las causas, el objeto y el fin dándole al acto un sen-
tido coherente y sistemático.

.C
El elemento motivación (elemento esencial igual que las
causas del acto) tiene efectos radiales, esto es, incide direc-
tamente en el plano de los derechos porque sólo a través de
DD
la expresión de las razones que sirven de fundamento a las
decisiones estatales, las personas afectadas pueden conocer
el acto íntegramente e impugnarlo fundadamente en sus pro-
pias raíces.
LA

Por ejemplo, la Cámara Federal sostuvo que el derecho del

administrado de obtener una decisión fundada, en virtud del
debido proceso adjetivo, guarda relación con los motivos del
acto. Así, “el acto administrativo impugnado, cuando care-
ce de una fundamentación adecuada, vulnera principios ele-
FI

mentales del procedimiento administrativo, como son la exi-

gencia de motivación suficiente (artículo 7º, inciso e, de la ley
19.549) y el derecho del administrado a obtener —en función
del debido proceso adjetivo— una resolución fundada (artícu-


lo 1º, inciso f, apartado 3), ley citada”  (67). En igual sentido “toda

decisión administrativa que afecte derechos debe responder a
una motivación suficiente y resultar la derivación razonada de
sus antecedentes, de modo tal que se encuentren cabalmente
a resguardo las garantías constitucionales en juego, como son
entre otras las tuteladas por los artículos 16, 17 y 18 de la Cons-

  (67) CNContenciosoadministrativo Federal, sala V, “Autolatina Argentina

S.A. c. Sec. de Comercio e Inversiones - Disp. DNCI. 2605/95”, sent. del 18 de oc-
tubre de 1996, El Dial AH158B.

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 66 Carlos F. Balbín

titución Nacional…, puesto que se trata de una exigencia que

por imperio legal es establecida como el elemento/condición
para la real vigencia del principio de legalidad en la actuación
de los órganos administrativos… Es más, se ha sostenido que
aparte de la observancia del principio cardinal de legalidad

OM
administrativa, la motivación traduce una exigencia fundada
en conferir mayor protección a los derechos, por lo que de su
cumplimiento depende que el administrado pueda conocer
de una manera efectiva y expresa los antecedentes y razones
que justifiquen el dictado del acto…”  (68).

El razonamiento es relativamente simple, ¿cómo es posible

.C
impugnar aquello que no se conoce o que sólo se conoce en
parte? En síntesis, para que las personas puedan ejercer su de-
recho de defensa en forma adecuada, es necesario que el Esta-
DD
do diga cuáles son las pautas que siguió en su camino, es decir
no sólo qué decidió sino básicamente por qué decidió así.

La motivación resulta relevante también en la etapa de re-

visión judicial del acto ya que “para poder apreciar y valorar si
se han vulnerado los límites de razonabilidad, desviación de
LA

poder y buena fe, debe exigirse el cumplimiento del requisito

de la motivación del acto administrativo, ya que sin ello resul-
taría de cumplimiento imposible el control judicial que para
efectivizarse requiere una manifestación de voluntad admi-
FI

nistrativa cierta y expresa, toda vez que lo intangible resulta

de insusceptible revisión”  (69).

Dicho en otras palabras, si el particular no conoce cuáles

son los motivos del acto, cómo puede, entonces, argumentar y


dar otras razones en sentido contrario a aquellos argumentos

  (68) CNContenciosoadministrativo Federal, sala I, “Fiat Auto Argentina

S.A. c. Dirección Nacional de Comercio Interior”, sent. del 26 de agosto de 2003,
La Ley, 2004-B, 59 y “Mattera, Marta del Rosario c. Consejo de la Magistratu-
ra Nacional resolución 399/01”, sent. del 20 de noviembre de 2003, Colección
de Análisis Jurisprudencial Elementos de Derecho Administrativo —Julio Ro-
dolfo Comadira—, p. 1033.
  (69) CNContenciosoadministrativo Federal, sala I, “Marenco, Guillermo
J. c. Estado Nacional”, sent. del 16 de abril de 1998, JA, 2001-IV-síntesis, Lexis
Nexis Online Nº 1/51632.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 67

que desconoce y que simplemente puede quizás intuir. Ade-

más, el juez sólo puede controlar eficazmente el acto estatal
a través del análisis y juicio de los motivos que justificaron el
dictado de ese acto.

Cabe agregar que el Estado habitualmente no motiva sus

OM
actos y que, en muchos casos, las razones dadas son poco cla-
ras e insuficientes.

Entendemos que el Estado debe motivar todos sus actos

y que esos motivos deben ser más o menos profundos y de-
tallados según su mayor o menor incidencia en el ámbito de

.C
los derechos fundamentales, pero siempre es necesario exigir
un estándar tal que mediante su lectura cualquier persona lo-
gre comprender racionalmente por qué el Estado dictó el acto
bajo análisis.
DD
El elemento motivación, igual que las causas, está ubicado
entre los antecedentes del acto (considerandos), sin embargo
en ciertos casos surge de actos anteriores o posteriores  (70). Por
ejemplo la Cámara Federal sostuvo que “en cuanto a la afir-
LA

mada y no compartida falta de motivación del acto sanciona-

torio impugnado, sólo resta agregar que nada impide acudir
para su perfeccionamiento a lo que surge de las actuaciones
que lo preceden, ya que lo actuado debe considerarse en su
totalidad y no aisladamente, en la medida que, como etapas
FI

coadyuvantes a una única finalidad, constituyen partes in-

tegrantes de un solo procedimiento, mostrándose como in-
terdependientes y conexas entre sí…”  (71). A su vez, también se


  (70) La Corte convalidó que los antecedentes del acto surgiesen de otro an-
terior que constituía el antecedente inmediato y que no era posible escindirlo
de aquél. Incluso sostuvo en este precedente que la motivación del acto pue-
de nacer del informe que prevé el artículo 8° de la ley 16.986 (Ley de Ampa-
ro), CSJN, “Molinas, Ricardo Francisco c. Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo”,
sent. del 24 de septiembre de 1991, Fallos 314:1091.
  (71) CNContenciosoadministrativo Federal, sala I, “Compañía Financiera
Central para la América del Sud S.A. y otros c. Banco Central”, sent. del 10 de
febrero de 2000, La Ley, 2001-A, 490. En igual sentido “la motivación del acto
administrativo puede estar contenida en éste o en los dictámenes e informes a
los que se remite y que, por ende, lo integran…, pues basta una relación sucinta

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 68 Carlos F. Balbín

dijo que “cuando una norma legal aplicable es suficientemen-

te comprensiva su mera referencia puede surtir efectos de mo-
tivación, resultando así que la simple cita de la disposición le-
gal valdría como tal”  (72).
Por su parte, la Corte adujo que “si bien no existen formas

OM
rígidas para el cumplimiento de la exigencia de motivación
explícita del acto administrativo, la cual debe adecuarse, en
cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole par-
ticular de cada acto administrativo, no cabe la admisión de
formas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta
generalidad o, en su caso, circunscribirla a la mención de citas

.C
legales, que contemplan sólo una potestad genérica no justifi-
cada en los actos concretos (conf. Fallos 314:625)”  (73).
Creemos que cuando los motivos están desarrollados en
DD
otros precedentes o actos concomitantes, ello sólo es válido si al
menos los trazos básicos están contenidos en el acto mismo, de
modo que los otros actos simplemente completen los detalles.
Igual criterio hemos seguido respecto del elemento causa.
LA

de las circunstancias que determinaron su dictado, siempre que sea ilustrativa.

A su vez, cuando la norma legal aplicable es suficientemente comprensiva, su
sola cita puede bastar como motivación si alcanza para apreciar con razonable
suficiencia los motivos del acto… En resumen: no debe confundirse la brevedad
de un acto administrativo, ni el grado de acierto técnico alcanzado en su redac-
FI

ción, con la insuficiencia de motivación, cuando se remite a piezas precedentes

donde se invocan normas que le sirven de causa…”; CNContenciosoadminis-
trativo Federal, sala III, “Distribuidora de Gas del Sur S.A. c. Ente Nacional Re-
gulador del Gas s/ resolución Enargas 16/94”, sent. del 15 de diciembre de 1994.
Lexis Nexis Online 8/5811. A su vez “puede ocurrir que la motivación sea insufi-
ciente, lo que permite acudir para su perfeccionamiento a las actuaciones ante-


riores, ya que deben considerarse en su totalidad y no aisladamente porque son

parte integrantes de un procedimiento y, como etapas del mismo, son interde-
pendientes y conexas entre sí; la imposibilidad de cumplir el requisito del acto
por esta vía afectará su validez”, CNContenciosoadministrativo Federal, sala II,
“Casullo, Alicia c. Universidad de Buenos Aires”, sent. del 2 de marzo de 2000,
Lexis Nexis Online 1/51639.
  (72) CNContenciosoadministrativo Federal, sala II, “Crespo de Basanta,
Delia L. c. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos”, sent. del 4 de
noviembre de 1997, JA, 2001-VI-síntesis, Lexis Nexis Online 1/51625.
  (73) CSJN, “Lema, Gustavo Atilio c. Estado Nacional —Ministerio de Justi-
cia de la Nación— s/ juicios de conocimiento en general”, sent. del 14 de junio
de 2001, Fallos 324:1860.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 69

Por su parte, su integración posterior aun cuando sólo se

trate de los detalles es inválida porque este escenario desco-
noce el derecho del particular a conocer en tiempo oportuno
el acto y sus fundamentos y, consecuentemente, limita el de-
recho de defender sus intereses con amplitud. Por otra parte,
si el Estado pudiese motivar tardíamente el acto, entonces es

OM
posible que modifique, total o parcialmente, su criterio según
las circunstancias del caso o las defensas expuestas y desarro-
lladas por las personas.
En igual sentido, y como veremos más adelante, el órga-
no superior cuando resuelve el recurso jerárquico o el órgano

.C
competente cuando resuelve el recurso de alzada no puede
alterar o modificar los motivos del acto  (74).
Por último en el ámbito contractual, cabe señalar que el
DD
elemento motivación tiene la peculiaridad que debe ser más
profundo y detallado cuando el contrato sea intuitu personae.
Así, según la Cámara Federal “la motivación suficiente debe
ser examinada con mayor rigurosidad cuando el contrato es
‘intuito personae’ —como se pretendió en el presente caso—,
LA

toda vez que en estos supuestos el ente estatal tiene el deber de

señalar las calidades personales o la especialidad del co-con-
tratante que lo llevaron a elegirlo y cuya singularidad excluye
la posibilidad de una concurrencia de posibles oferentes”  (75).
FI

III.2.6. Finalidad

Luego, la ley dice que “habrá de cumplirse con la finalidad

que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinen-


  (74) Al respecto se ha dicho que “el examen de la validez o invalidez de los

actos administrativos se juzga por su contenido y por los hechos, antecedentes y
procedimientos previos a su dictado... la legitimidad o ilegitimidad de la sanción
se debe apreciar exclusivamente según el texto que la exterioriza... por haberse
operado de manera absoluta e indefectible la posibilidad de la Administración
de aclarar, interpretar o reformar sus decisiones” (CNContenciosoadministrativo
Federal, sala III, “S., G. E. c. Lotería Nacional (SE) Com. Carreras Hipódromo Arg.
Palermo s/ proceso de conocimiento”, sent. del 22 de agosto de 2005).
  (75) CNContenciosoadministrativo Federal, sala I, “Warning S.A. c. Insti-
tuto Nacional de Cines y Artes Audiovisuales (INCAA)”, sent. del 5 de noviem-
bre de 2002, La Ley Online.

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 70 Carlos F. Balbín

tes del órgano emisor” y que, además, “las medidas que el acto
involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella
finalidad”.

Es decir, el acto debe cumplir con el fin que prevén las nor-
mas. En general, el fin del acto surge de las disposiciones nor-

OM
mativas que atribuyen las competencias y que dicen cuál es el
fin que debe perseguir el órgano estatal.

Es más, el fin del acto estatal debe ser siempre público, esto
es, un propósito colectivo de modo que el acto no puede per-
seguir un fin privado ni tampoco un fin público distinto de

.C
aquel que establece la norma ya dictada.

Este elemento, según el concepto legal, comprende tam-

bién la proporcionalidad entre medios y fines (objeto y fina-
DD
lidad). Así las medidas que ordene el acto —decisiones, reso-
luciones o declaraciones— deben guardar proporcionalidad
con el fin que se persigue.

Este criterio nos confirma que el vínculo conductor entre

LA

los antecedentes, el objeto y el fin del acto estatal es uno sólo

y permite hilvanar, comprender e interpretar el acto en su in-
tegridad. Así, los antecedentes nos conducen hacia el objeto
y ambos nos llevan hasta el fin que persigue el acto. El propio
texto de la LPA entrelaza estos elementos esenciales cuando
FI

dice que el acto no puede perseguir otros fines “distintos de

los que justifican el acto, su causa y objeto”.

Por su parte, los jueces han dicho que “el exceso de puni-


ción es producto, antes que de una falta de proporcionalidad

entre la causa y objeto del acto (entre la conducta y la sanción
a ella imputada), de una ausencia de proporcionalidad entre
el objeto y la finalidad de éste”  (76).

Cabe resaltar que el elemento finalidad nace de la norma

atributiva de competencias y que además su contenido es de

  (76) CNContenciosoAdministrativo Federal., sala I, “López, Alejandro H.

c. Policía Federal”, sent. del 21 de mayo de 2002, La Ley, 2003-C, 596.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 71

carácter general y abstracto  (77). En verdad, si este concepto es

particularizado y concreto en sus detalles termina superpo-
niéndose y confundiéndose con el propio objeto del acto.
Otro aspecto que debemos analizar es el carácter reglado
o discrecional del fin. Creemos que este elemento es en par-

OM
te reglado, es decir, la ley siempre dice cuál es el fin del acto
pero sin embargo y en general es difuso o abierto (discrecio-
nal). Así, en razón del carácter incierto e impreciso del fin del
acto (discrecional) es posible encastrar el objeto en el ámbito
de la finalidad sin mayores complicaciones. Por ello, es difícil
advertir vicios propios del elemento finalidad, sin perjuicio de

.C
los casos de clara desviación de los fines previstos o falta de
proporcionalidad entre el objeto y el fin del acto que nosotros
ubicamos metodológicamente entre los motivos.
DD
III.2.7. Forma

Por último, la ley menciona la forma como otro de los ele-

mentos esenciales del acto. Así, dice el artículo 8º, LPA que “el
LA

acto administrativo se manifestará expresamente y por escri-

to; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la
firma de la autoridad que lo emite” y, luego, agrega que “sólo
por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá uti-
lizarse una forma distinta”.
FI

Por su parte, la Cámara Federal ha dicho que la inobser-

vancia de los requisitos de forma impuestos por principios


  (77) La Corte sostuvo que la exención de “subasta pública obliga con ma-
yor razón a justificar en las actuaciones la relación entre el precio de los bienes
y servicios contratados y los de plaza, y a explicar, en su caso, por qué aquél di-
fiere de éstos… más si la contratación directa se funda en la necesidad de man-
tener la reserva sobre determinadas operaciones del gobierno, ya que el secre-
to sólo rige respecto de ciertos actos en la medida estrictamente indispensable
para garantizar su finalidad, pero en modo alguno significa instituir un ámbito
de la actividad administrativa al margen de la legalidad y del correlativo deber
de dar cuenta de los antecedentes de hecho y de derecho en virtud de los cuales
se decide y de observar exclusivamente los fines para los que fueron conferidas
las competencias respectivas, entre ellas, la de contratar...”, CSJN, “S.A. Organi-
zación Coordinadora Argentina c. Secretaría de Inteligencia del Estado”, sent.
del 17 de febrero de 1998, Fallos 321:174.

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 72 Carlos F. Balbín

vinculados con el orden público administrativo (garantía de

los administrados) es causa de nulidad del acto dictado con
ese defecto  (78). En igual sentido, “las formas en el derecho ad-
ministrativo cumplen la función de garantía de los derechos
de los administrados, como del orden, acierto, justicia y lega-

OM
lidad que deben existir en la actividad administrativa”  (79).

A su vez, “la observancia de las formas en el ámbito uni-

versitario no es producto de la mera voluntad burocrática del
funcionario, sino la de preservar la transparencia y corrección
del obrar de los órganos respectivos. Así como se exige que en
actos de contenido discrecional, como es la selección en un

.C
concurso universitario, la motivación sea estricta, otro tanto
ocurre con la observancia de los procedimientos”  (80).
Aquí cabe analizar dos casos complejos, a saber, por un
DD
lado, el acto no escrito y, por el otro, el acto dictado en soporte
digital y además cuya firma es digital.
El acto, en principio, es escrito pero excepcionalmente
puede ser verbal o expresarse por signos, tal es el caso de una
LA

señal de tránsito ubicada en la vía pública o la orden imparti-

da por un agente público verbalmente.
Por otro lado, la Ley de Firma Digital 25.506, reglamentada
por el decreto 2628/02, introdujo el concepto de acto adminis-
FI

  (78) CNContenciosoadministrativo Federal., sala I, “Benítez, Manuel C. c.

E.N. (P.E.N. y otro) s/empleo público”, sent. del 9 de diciembre de 1999, del voto
del juez Licht. “Empresa de Transportes Especiales S.A. (T.F. 14.932-I) c. D.G.I”,
sent. del 25 de febrero de 2000.


  (79) CNContenciosoadministrativo Federal, sala I, “Gramajo, Raúl Am-

brosio c. ISSB-Resolución 114/96”, sent. del 12 de mayo 2000. A su vez, según la
Cámara Federal, la carta documento por la cual la Administración le comunicó
al actor la resolución del cese de sus servicios por resultar innecesarios consti-
tuye un acto administrativo dado que se trata de una manifestación de volun-
tad que produce efectos jurídicos en forma directa e inmediata, CNContencio-
soadministrativo Federal, sala III, “Carro, César Alberto c. E.N. -Estado Mayor
General de la Armada Arg.- D.B.A. s/ Daños y Perjuicios”, sent. del 1 de marzo
de 2005, [Link].
  (80) CNContenciosoadministrativo Federal, sala I, “Serra, Mónica Helena
c. Universidad de Buenos Aires - Resolución 2220/99 Y R CD 170/98”, sent. del 11
de diciembre de 2001, La Ley, 2002-D, 959.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 73

trativo digital, esto es, reconoció validez legal al acto estatal

dictado en soporte y con firma digital. En particular, el texto
legal prevé el uso de la firma digital por el Estado “en su ámbi-
to interno y en relación con los administrados de acuerdo con
las condiciones que se fijen reglamentariamente en cada uno

OM
de sus poderes”  (81).

III.2.8. Los otros elementos del acto. La voluntad del agente

Hemos detallado los elementos esenciales de los actos ad-

ministrativos que establece la Ley de Procedimiento en tér-

.C
minos expresos (artículos 7º y 8º LPA). Antes de abandonar
este capítulo es necesario repasar brevemente el régimen de
las nulidades que está apoyado y construido sobre los elemen-
DD
tos del acto y observar así si éstos coinciden con los elementos
antes descritos.

Por un lado, el artículo 14 del mismo texto legal (LPA) re-

gula el sistema de nulidades de los actos estatales y nos dice
en qué casos el acto es nulo de nulidad absoluta y, por el otro,
LA

el artículo 15, LPA, dispone cuáles son los actos anulables de

nulidad relativa. Estos preceptos construyen el modelo de las
nulidades en el ámbito del Derecho Público sobre los elemen-
tos esenciales del acto —igual que ocurre en el Derecho Pri-
FI

vado—. La teoría de las nulidades de los actos estatales distin-

gue básicamente entre los actos nulos de nulidad absoluta y
los actos anulables de nulidad relativa.

Cabe agregar que el Legislador estableció respecto de los



actos nulos de nulidad absoluta, el criterio de enumeración o

listado, es decir, el detalle de los casos de nulidades de carác-
ter absoluto (vicios de incompetencia, falta de causa y viola-
ción de la ley aplicable, entre otros) y en el campo de los actos
anulables de nulidad relativa sólo fijó el criterio rector (esto es,
el acto es anulable de nulidad relativa cuando el vicio no im-

  (81) Para un mayor análisis de la informatización en el ámbito administra-

tivo remitimos al capítulo IV del tomo I.

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 74 Carlos F. Balbín

pide la existencia de los elementos esenciales) sin descripción

o detalle de las causales.

De todas maneras, este último estándar propio de los ac-

tos anulables de nulidades relativas debe extenderse sobre los
actos nulos de nulidad absoluta porque éstos son conceptos

OM
complementarios. Es decir, en el marco de las nulidades ab-
solutas (actos nulos) cabe concluir que el criterio general y bá-
sico es que el acto es nulo de nulidad absoluta cuando el vicio
impide la existencia de uno o más de los elementos esenciales.
Así, el detalle de los casos de actos nulos de nulidad absoluta
que prevé el artículo 14, LPA, es simplemente enunciativo y no

.C
de carácter taxativo.

En conclusión, y éste es el aspecto central en este contex-

DD
to, las nulidades de nulidad absoluta que prevé el artículo 14,
igual que los actos anulables de nulidad relativa del artícu-
lo 15, LPA, deben vincularse con los elementos que hemos es-
tudiado antes y que están detallados en los artículos 7º y 8º de
la ley, o sea los elementos esenciales del acto.
LA

Cuando el acto está viciado y el defecto impide la existen-

cia de cualquiera de los elementos esenciales, el acto es nulo
de nulidad absoluta y cuando el vicio no impide la existencia
de tales elementos, entonces el acto es anulable de nulidad re-
FI

lativa.

Sin embargo existe un inconveniente claro. Así, si compa-

ramos los elementos por un lado con los vicios de dichos ele-
mentos por el otro, es decir, si trazamos un paralelismo entre


los artículos 7º y 8º y los artículos 14 y 15, LPA, advertimos que

no existen coincidencias absolutas entre ambos extremos.

Tracemos las semejanzas y diferencias entre los dos cam-

pos (elementos y vicios):

(a) por un lado, el artículo 7º, LPA, prevé el elemento com-

petencia y por el otro el artículo 14 LPA establece el vi-
cio de “incompetencia en razón de la materia, del terri-
torio, del tiempo o del grado”,

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 75

(b) frente al elemento causa (artículo 7º, LPA), el artícu-

lo 14 LPA establece el vicio de “falta de causa por no
existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados”,
(c) ante el elemento objeto (artículo 7º, LPA), el artículo 14
LPA dispone que el acto es nulo de nulidad absoluta en

OM
caso de “violación de la ley aplicable”, es decir cuando
el objeto es jurídicamente imposible,
(d) frente al elemento procedimiento (artículo 7º, LPA), el
artículo 14 y siguientes de la LPA guardan silencio,
(e) en el marco del elemento motivación, sin perjuicio de

.C
su previsión en los términos del artículo 7º, LPA, la ley
nada dice sobre los vicios de éste (artículo 14 LPA),
(f) ante el elemento finalidad (artículo 7º, LPA), la ley pre-
DD
vé el vicio de violación “de la finalidad que inspiró su
dictado” y, por último,
(g) frente al elemento forma (artículo 7º, LPA), el artícu-
lo 14 dice que el acto es nulo en caso de trasgresión de
LA

“las formas esenciales”.

Pero, además de los vicios mencionados, el artículo 14,
LPA, en su inciso a) establece que el acto es nulo de nulidad
absoluta “cuando la voluntad de la Administración resultare
FI

excluida” por error esencial, dolo, violencia física o moral y si-

mulación absoluta.

De modo que la descripción de las disposiciones normati-

vas y su estudio en términos comparativos nos plantea dos con-


flictos interpretativos que debemos resolver.

Por un lado, el régimen de nulidades (artículos 14 y 15,

LPA) omite ciertos elementos que el mismo texto legal consi-
deró —párrafos más arriba— como esenciales, esto es el pro-
cedimiento y los motivos.

Por el otro, el modelo de nulidades propio del Derecho Pú-

blico en el marco de la LPA introduce el concepto de voluntad
de la Administración y sus respectivos vicios cuando los pre-

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 76 Carlos F. Balbín

ceptos específicos sobre los elementos del acto —artículos 7º

y 8º— no mencionan este concepto jurídico. Entonces, cabe
preguntarse ¿la voluntad es un elemento esencial del acto ad-
ministrativo?

Primero debemos plantearnos una cuestión más genéri-

OM
ca y de orden previo en términos metodológicos, a saber, ¿la
construcción dogmática sobre la teoría general del acto ad-
ministrativo que creó el Legislador en el marco de la LPA es
o no razonable? En principio es cierto que pueden intentarse
muchas otras construcciones teóricas —quizás más claras—
sobre los elementos del acto.

.C
Sin embargo creemos que, por un lado, el modelo propues-
to por el Legislador mediante la interpretación integral del
DD
texto de la LPA es sistemático y coherente y básicamente es
válido en términos jurídicos porque garantiza razonablemen-
te los derechos y principios constitucionales. Por otro lado,
cualquier otro modelo que intentemos construir o construya-
mos puede crear más confusión e incertidumbre sobre un as-
pecto que es relativamente simple, esto es, los elementos del
LA

acto administrativo y su régimen jurídico.

Consecuentemente no es necesario ni razonable crear un

modelo dogmático sobre la teoría general del acto administra-
tivo y particularmente sobre sus elementos más allá del texto
FI

normativo —LPA—, por eso proponemos seguir el criterio que

marcó el Legislador y salvar las lagunas y contradicciones que
hemos descrito en los párrafos anteriores.


En síntesis, los elementos del acto están claramente defi-

nidos y medianamente explicados en los artículos 7º y 8º de
la ley.

Volvamos sobre el escenario de contradicción que plantea-

mos en el marco de la LPA entre el régimen de los elementos
(artículos 7º y 8º) y el de las nulidades del acto (artículos 14
y 15). Quizás conviene aclarar —antes de avanzar— que el
modelo jurídico es analizado habitualmente desde el escapa-
rate de los elementos del acto y no desde las nulidades.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 77

Recordemos cuáles son los dos conflictos interpretativos:

A) el Legislador no incluyó entre los elementos del acto el
consentimiento o voluntad estatal, pero luego descri-
bió entre las nulidades el vicio de exclusión del asenti-
miento o voluntad. Es decir, el concepto no está regula-

OM
do entre los elementos del acto, pero sí es incorporado
luego en el marco de las nulidades de aquél (contradic-
ciones);
B) el otro caso es la incorporación del procedimiento y los
motivos entre los elementos del acto pero su omisión
en el plano de los vicios y nulidades. Estas indetermi-

.C
naciones, más que contradicciones entre las reglas ju-
rídicas, es quizás un caso de lagunas del modelo. Vere-
mos luego cómo rellenar este vacío.
DD
En otros términos, las indeterminaciones descritas consti-
tuyen, en un caso, contradicciones y, en el otro, lagunas siem-
pre que analicemos el modelo jurídico desde el terreno de los
elementos del acto y convengamos que el criterio de los ar-
tículos 7º y 8º, LPA, es válido.
LA

Así, por ejemplo, cuando el elemento es incorporado y re-

gulado por la LPA, pero a su vez el régimen de nulidades omite
su mención y regulación, existe una laguna. A su vez, si el con-
cepto no está regulado entre los elementos y, a pesar de ello,
FI

es incorporado luego en el marco de las nulidades, entonces

existe contradicción entre normas.
Claro que si el análisis parte del régimen de las nulidades
y no de los elementos, el renglón conclusivo es otro porque las


indeterminaciones que llamamos contradicciones son trans-

formadas e interpretadas como lagunas jurídicas.
Pero, más allá de este enfoque o cualquier otro, el aspecto
relevante es que existen claramente indeterminaciones nor-
mativas en el marco de la LPA que deben ser salvadas por el
operador jurídico. Intentemos hacerlo.
A) Por un lado, la voluntad del Estado es, tal como hemos
explicado en el capítulo sobre organización administrativa, el

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 78 Carlos F. Balbín

consentimiento del agente estatal, es decir el asentimiento o

intención de las personas físicas que integran el Estado porque
son parte de éste y se confunden con él. En este contexto, la
voluntad constituye —según nuestro criterio— el presupuesto
del propio acto, salvándose así las contradicciones entre los

OM
artículos 7º y 8º por un lado, y 14 y 15 por el otro. El acto estatal
es en sí mismo manifestación de voluntad de los agentes pú-
blicos, sin perjuicio de su contenido objetivo en virtud de las
normas atributivas de competencias  (82).

Por ello, entendemos que es lógico y razonable que el Le-

gislador incorpore el concepto de voluntad, es decir el con-

.C
sentimiento, elección o asentimiento libre del Estado por me-
dio de sus agentes en el marco de los actos administrativos y
consecuentemente el vicio propio de éste.
DD
Creemos entonces que la voluntad estatal es un presupues-
to del acto que debe integrarse con un componente objetivo
(norma atributiva de competencias que dice que el Estado
debe obrar y en su caso cómo hacerlo) y otro de contenido
subjetivo (voluntad psíquica del agente)  (83).
LA

Muchas veces, en particular tratándose de actos reglados,

es posible prescindir del componente subjetivo en términos
de decisión de los agentes. Obviamente, si el acto es reglado,
el componente volitivo es en principio irrelevante ya que aun
FI

  (82) Coviello sostiene que a diferencia de la idea de causa civil (subjeti-

va), en el elemento causa del acto administrativo “interesa la voluntad objeti-
vada del Estado, que se sustenta en primer término en el ordenamiento jurídi-
co... y en relación a una situación que mueve a la intervención administrativa


(los antecedentes de hecho)”. Coviello, Pedro, La causa y el objeto del acto ad-
ministrativo, en Acto administrativo y reglamento, Jornadas organizadas por la
Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ediciones Rap, 2002, p. 46.
  (83) “La expresión de la voluntad es el presupuesto obvio del acto adminis-
trativo, un presupuesto sine qua non de su existencia. Ella debe expresarse ade-
cuadamente pues la validez del acto administrativo depende del cumplimiento
de los elementos esenciales: competencia, causa, objeto, procedimiento, moti-
vación, finalidad y forma, los que deben concurrir simultáneamente de acuer-
do con el modo requerido por el ordenamiento jurídico...” (voto de la jueza Gar-
zón de Conte Grand). CNContenciosoadministrativo Federal, sala II, “G.A.P.
S.A.C.I.F. e I. c. Estado Nacional (Poder Judicial de la Nación) s/ contrato de obra
pública”, sent. del 26 de mayo de 1998.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 79

si el acto es dictado por un agente demente o que actúe bajo

presión o amenazas, el acto es igualmente válido, es decir vale
como si hubiese sido dictado por un agente en pleno uso de
sus facultades.
Sin embargo, en otros casos no es así. En efecto, en el mar-

OM
co de los actos discrecionales el presupuesto volitivo del acto
es sumamente relevante. Además creemos que, en tal caso, no
es posible reconducir y encuadrar los vicios del consentimien-
to, decisión y elección del agente (voluntad) en el cuadro de
los vicios propios de los elementos esenciales del acto estatal.

.C
En síntesis, entendemos que este caso de contradicción
entre el detalle de los elementos (artículos 7º y 8º, LPA) y el
régimen de nulidades del acto (artículo 14 LPA) debe salvarse
en esos términos. El componente volitivo que prevé el artícu-
DD
lo 14 —pero no así los preceptos 7º y 8º LPA— no es un ele-
mento sino un presupuesto del acto. Por su lado, los vicios del
consentimiento o intención (voluntad) conforman actos cla-
ramente inválidos  (84).
LA

¿Es posible argumentar en sentido contrario en términos

razonables y sustentables? Es común citar el siguiente ejem-
plo con el propósito de desvirtuar el postulado que construi-
mos en los párrafos anteriores. Pensemos el caso de un agente
público demente e incapaz de discernir o el del agente que es
FI

obligado por la fuerza a dictar un acto reglado en igual sentido

y en idénticos términos que si lo hubiese hecho en condicio-
nes de libertad. Estos casos parecen demostrar en principio
que el presupuesto volitivo es irrelevante.


Sin embargo, creemos que el presupuesto del consen-

timiento es relevante en términos jurídicos y no debe tachár-
selo del edificio dogmático. Si bien es necesario matizar este

  (84) Tal como señalan varios autores en sentido coincidente, los redactores
del proyecto del decreto-ley sobre el procedimiento administrativo apoyaron
su redacción en los conceptos expuestos por Marienhoff en su Tratado de De-
recho Administrativo. Allí, el citado autor expone que la voluntad es un presu-
puesto del acto administrativo.

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 80 Carlos F. Balbín

concepto con el propósito de comprender con mayor claridad

cuál es su alcance, sobre todo respecto de los actos ubicados
en zonas grises o penumbras, no es posible rechazarlo por-
que, en tal caso, el acto es casi inexplicable en términos racio-
nales e inteligibles.

OM
¿Cuáles son esos matices? Es cierto que el Estado a veces ex-
terioriza sus decisiones de modo mecánico y, en este contexto,
el agente concurre casi materialmente sin voluntad o reflexión
de su parte; es posible también constatar tales circunstancias
en el dictado de los actos enteramente reglados. De todos mo-
dos, incluso en tales casos, el agente concurre voluntariamente

.C
en un grado o expresión mínimo porque debe decidir si dicta
o no el acto —si el ordenamiento jurídico permite hacerlo— o
incluso si está jurídicamente obligado a dictar el acto puede no
hacerlo sin perjuicio de su responsabilidad.
DD
En conclusión, el concepto de asentimiento es básicamen-
te —como ya hemos visto— el componente volitivo y psico-
lógico de las personas que ocupan los cargos públicos, pero
debe completarse con las normas jurídicas cuyo contenido es
LA

objetivo y dicen cuál es el sentido y el alcance de las decisio-

nes estatales. Es decir, las elecciones voluntarias de las per-
sonas (agentes públicos) están recubiertas por el ropaje de las
reglas jurídicas.
FI

B) Por otro lado, respecto de las lagunas en el marco del

régimen de las nulidades de los actos estatales, esto es, la pre-
visión de ciertos elementos esenciales que más adelante no fi-
guran en el sistema de vicios y nulidades —artículos 14 y 15
LPA—, deben llenarse e integrarse con el texto de los artícu-


los 7º y 8º que establecen con claridad y de modo literal cuáles

son, según el criterio del Legislador, los elementos del acto.
Es decir, el cuadro de los vicios del acto administrativo
debe integrarse con los elementos no previstos de modo ex-
preso o literal, pero sí incorporados en el marco regulador de
los elementos esenciales, esto es, el mandato de los artícu-
los 7º y 8º LPA. Así, el cuadro de los preceptos 14 y 15, LPA,
debe completarse con las piezas del procedimiento y motiva-
ción y sus respectivos vicios, esto es, el incumplimiento de los

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 81

procedimientos esenciales y sustanciales que prevé el orde-

namiento jurídico de modo expreso o implícito y la falta de
motivación o, en su caso, la invocación de motivos insuficien-
tes o irrazonables en el dictado del respectivo acto estatal.
Otros operadores piensan que las indeterminaciones que

OM
hemos señalado anteriormente de las disposiciones de la LPA
deben llenarse a través de otros caminos interpretativos. Por
ejemplo, creen que el elemento de las formas comprende, más
allá del texto legal, el procedimiento, formas y motivación del
acto. Es decir que —según este criterio— las formas del acto
incluyen los motivos, el procedimiento y las formas propia-

.C
mente dichas. En conclusión, si bien el artículo 14 de la LPA no
describe entre los vicios del acto los motivos y el procedimien-
to, éstos están comprendidos en el elemento forma y sus vicios
DD
(violación de “las formas esenciales”)  (85).

Sin embargo, entendemos que es más razonable —como

ya explicamos— salvar las indeterminaciones normativas a
partir del régimen de los elementos y no desde los vicios del
acto, es decir, debemos respetar las piezas en los términos de
LA

los artículos 7º y 8º, LPA, y readaptar las nulidades, pero no al

revés porque creemos que no es razonable redefinir los ele-
mentos con el propósito de encajarlos en el marco de las nuli-
dades de los artículos 14 y 15, LPA.
FI

Este camino se ve reforzado, según nuestro parecer, por las

siguientes razones:


  (85) Algunos autores entienden que, en particular, la notificación del acto

(artículo 11, LPA) es parte también del elemento forma. “El elemento que ana-
lizamos [forma] se integra no sólo con las formas de la declaración, sino tam-
bién con aquellas que corresponden tanto al procedimiento de integración de
la voluntad en el acto administrativo como a los requisitos de publicidad ne-
cesarios para su vigencia”, Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo,
ob. cit., tomo II, p. 196. También es posible explorar otro criterio interpretativo
que creemos razonable pero con muchos reparos —tal como explicaremos más
adelante— cuando estudiemos los vicios del objeto del acto estatal. Este otro
ensayo es el siguiente: el vicio de violación de la ley comprende, en principio, el
exceso sobre el objeto ya que éste debe ser jurídicamente posible, es decir, debe
tratarse de un objeto lícito pero a su vez, en un sentido amplio, cabe afirmar que
el vicio sobre cualquier elemento del acto es un caso de violación de la ley.

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 82 Carlos F. Balbín

1- los vicios en el Derecho Público pueden ser expresos

o implícitos de modo que no es necesario atenerse al
texto normativo expreso, y —además—
2- si seguimos el otro camino puede desdibujarse el ca-
rácter autónomo del elemento motivación del acto al

OM
confundirse con las causas de éste. Este último aspecto
es realmente sustancial porque es necesario reconocer,
más allá del nombre de los elementos del acto y de sus
inagotables clasificaciones, el carácter racional, justifi-
cado y transparente de los actos estatales y particular-
mente el control judicial sobre éstos sin cortapisas.

.C
Entendemos que la resolución de este entuerto interpreta-
tivo —como tantos otros— es relativamente simple porque el
análisis armónico de las disposiciones de la ley y, en especial,
DD
de los elementos del acto por un lado y el régimen de las nuli-
dades por el otro, nos permite inferir razonablemente que los
vicios sobre cualquier elemento esencial detallados en los ar-
tículos 7º y 8º de la LPA están comprendidos en los términos
de los artículos 14 y 15, LPA, aun cuando el Legislador omi-
LA

tió su inclusión literal entre estos últimos preceptos. ¿Por qué?

Porque los vicios propios de los elementos motivación y pro-
cedimiento son nulidades implícitas que surgen de modo cla-
ro y concluyente del ordenamiento legal.
FI

De este modo, y según nuestro criterio, debemos integrar

el régimen jurídico del acto y sus vicios en los siguientes tér-
minos. Veamos los trazos más significativos:


Primero: los elementos esenciales del acto están detalla-

dos en el mandato de los artículos 7º y 8º, LPA, y el componen-
te volitivo es un presupuesto necesario del acto.

Segundo: el acto es nulo de nulidad absoluta e insanable

en los casos mencionados en el artículo 14 de la LPA y anulable
de nulidad relativa en los términos del artículo 15, LPA. Vere-
mos luego la distinción entre actos nulos de nulidad absoluta y
actos anulables de nulidad relativa en relación con la existencia
de los elementos esenciales del acto administrativo.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 83

Tercero: el acto es nulo de nulidad absoluta e insanable

cuando no esté motivado o sus motivos fuesen insuficientes o
irrazonables o si no cumple con los procedimientos esenciales
y sustanciales. Estos vicios surgen implícitamente de la LPA.

OM
III.3. Los elementos accesorios del acto

Los elementos accidentales de los actos administrativos,

igual que ocurre en el Derecho Privado respecto de los actos
jurídicos, son el modo, la condición y el plazo.

.C
El primero de ellos, esto es el modo, es una obligación acce-
soria que se impone sobre el beneficiario del acto, pero ¿cuál
es la consecuencia del incumplimiento de los deberes? Vea-
mos.
DD
En el Derecho Privado el incumplimiento no extingue el
beneficio, sin perjuicio de que el sujeto obligado puede ser
compelido judicialmente al cumplimiento de sus deberes. En
particular, el Código Civil dice que “si el hecho que constitu-
LA

ye el cargo fuere imposible, ilícito o inmoral, no valdrá el acto

en que el cargo fuere impuesto”. Sin embargo, “si el hecho no
fuere absolutamente imposible, pero llegase a serlo después
sin culpa del adquirente, la adquisición subsistirá, y los bienes
quedarán adquiridos sin cargo alguno”  (86).
FI

Por su parte, en el marco del Derecho Público, el modo es

la obligación que cae sobre el destinatario del acto y guarda
relación con el derecho reconocido. El Estado puede exigir el


cumplimiento de esas obligaciones.

Por último, el acto tiene efectos desde su dictado sin solu-

ción de continuidad y siempre que el Estado no declare su ca-
ducidad por incumplimiento del cargo.

Por otro lado, la condición, según el Código Civil, es la mo-

dalidad que decide sujetar la adquisición o resolución de un

  (86) Ver artículos 564 y 565 del Código Civil.

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 84 Carlos F. Balbín

derecho a un “acontecimiento incierto y futuro que puede o

no llegar” a suceder, es decir, debe tratarse de un hecho que
puede o no ocurrir  (87).

Las condiciones son suspensivas o resolutorias. En el pri-

mer caso el nacimiento del derecho está subordinado al acon-

OM
tecimiento del hecho, de modo que el acto sólo produce sus
efectos desde el cumplimiento de las condiciones y no antes.
En otros términos, el acto está suspendido a resultas de las
condiciones.

En el segundo, es la extinción del derecho —y no su na-

.C
cimiento— aquello que está sujeto a las condiciones del caso
y, consecuentemente, el acto produce sus efectos inmediata-
mente y desde un principio, sin perjuicio de su cese posterior
DD
por cumplimiento de las condiciones resolutorias.

Cabe recordar que el artículo 530 del Código Civil dispone

que “la condición de una cosa imposible, contraria a las bue-
nas costumbres, o prohibida por las leyes, deja sin efecto la
obligación”.
LA

Igualmente en el ámbito del Derecho Público la condición

es un hecho futuro e incierto en virtud del cual el acto estatal
nace o, en su caso, se extingue. Un caso típico de acto estatal
bajo condición es, según nuestro criterio, el acto dictado por
FI

un órgano sujeto a aprobación o autorización por otro órgano.

Así, el acto dictado, pero luego rechazado por el órgano que
debe aprobarlo o autorizarlo, es un acto nulo porque el ele-
mento accesorio no es separable de los esenciales.


Finalmente, el plazo es la modalidad que difiere o limita

en el tiempo los efectos del acto pero que ocurre inevitable-
mente. El plazo puede ser, en el marco del Derecho Privado,

  (87) Ver artículo 528 del Código Civil. En particular “la obligación bajo
condición suspensiva es la que debe existir o no existir, según que un aconte-
cimiento futuro e incierto suceda o no suceda” (artículo 545) y “la obligación es
formada bajo condición resolutoria, cuando las partes subordinen a un hecho
incierto y futuro la resolución de un derecho adquirido” (artículo 553).

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 85

suspensivo (los efectos del acto son diferidos hasta el cum-

plimiento del término) o resolutorio (los efectos del acto co-
mienzan, pero cumplido el plazo son resueltos).

A su vez el plazo puede ser cierto (así ocurre cuando el tér-

mino está definido con precisión) o incierto (el plazo es in-

OM
determinado, sin perjuicio de que necesariamente ocurrirá).
Por último, el plazo puede ser expreso o tácito.

En el marco del Derecho Público el plazo es un hecho futu-

ro y cierto en razón del cual nacen o cesan los efectos del acto
administrativo.

.C
Explicados los elementos accesorios, cabe agregar que és-
tos no son piezas que integren el objeto del acto y por tanto sus
DD
vicios no recaen sobre los elementos esenciales. De tal modo
las nulidades de los aspectos accesorios no afectan la validez
del acto, siempre —claro— que sean separables del acto y sus
elementos esenciales. ¿En qué casos no es posible escindir el
elemento accesorio y el acto en sus elementos principales?
LA

Veamos los siguientes supuestos que probablemente arrojen

luz sobre este asunto.

Creemos que en el caso del acto cuyo objeto es reglado,

según el marco normativo creado por el Legislador, los ele-
FI

mentos modo, plazo y condición son claramente accesorios

del objeto porque es el propio Ejecutivo quien incorporó esos
componentes y, consecuentemente, es posible en principio
prescindir de éstos, es decir, no existe un mandato legislati-


vo en el sentido de su incorporación. Por tanto, en el campo

de los elementos accesorios discrecionales y no reglados por
el Legislador, su condición de piezas separables o no depende
de cómo estén entrelazadas las partes principales con las ac-
cesorias. En tal caso, el carácter separable o no depende de las
circunstancias que rodeen el acto.

Por el contrario, si el Legislador prevé el elemento acceso-

rio como parte del acto, entonces éste reviste carácter esencial
y no es posible separarlo de los elementos principales.

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 86 Carlos F. Balbín

III.4. La notificación del acto

La notificación —como ya sabemos— es el hecho de poner

en conocimiento del interesado el acto y su contenido.
Puntualmente ha sido objeto de discusión si la notificación

OM
del acto estatal debe ser considerada como uno de sus elementos
y, consecuentemente, su incumplimiento es un vicio de aquél o,
por el contrario, es simplemente condición de eficacia del acto.
En otras palabras, ¿la notificación es condición de validez
o sólo de eficacia del acto administrativo? Cabe preguntarnos
también si este concepto es o no relevante. Quienes creen que

.C
sí, citan, entre otros, el siguiente ejemplo. Supongamos que el
Estado tiene el plazo de un año para dictar el acto respectivo
y que así lo hace, pero su notificación es posterior, es decir,
DD
una vez vencido ese término. ¿Cómo incide este esquema teó-
rico respecto del caso práctico? Si la notificación es condición
de validez, el acto es nulo e irrecuperable; si por el contrario
es sólo condición de eficacia, entonces, el acto es válido en sí
mismo y eficaz desde su notificación.
LA

Por nuestro lado, creemos que la ley es suficientemente

clara cuando expresa que “para que el acto administrativo de
alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notifi-
cación al interesado” (artículo 11 LPA). Luego, el texto añade
que “los administrados podrán antes, no obstante, pedir el
FI

cumplimiento de esos actos si no resultaren perjuicios para el

derecho de terceros”.
Vale recordar que el mismo precepto dice que “para que el
acto administrativo [de alcance general]… adquiera eficacia


debe ser objeto de… publicación”.

Por su parte, la Corte sostuvo que “el acto administrativo
sólo puede producir sus efectos propios a partir de la notifi-
cación al interesado y que la falta de notificación dentro del
término de vigencia de la ley no causa la anulación del acto en
tanto no hace a su validez sino a su eficacia”  (88).

  (88) CSJN, “La Internacional Empresa de Transporte de Pasajeros c. CNRT

Resol 675/98”, sent. del 11 de diciembre de 2001, Fallos 324:4289. En el mismo

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 87

A su vez, si bien es cierto que “el artículo 11 de la ley 19.549

establece distintos medios para que los actos administrativos
y los reglamentos adquirieran eficacia (notificación y publica-
ción, respectivamente), las deficiencias en que aquélla incurra
en el modo de dar a conocer el acto a sus destinatarios aunque

OM
generen consecuencias jurídicas no modifica su naturaleza.
En concreto, el reglamento no dejará de serlo porque la Admi-
nistración incumpla con la obligación de publicarlo para que
adquiera eficacia”  (89).

En igual sentido, la Cámara Federal afirmó que “el acto

administrativo tiene vida jurídica independientemente de su

.C
notificación. La notificación puede afectar a la vinculación o
sujeción del particular al acto, mas no a la existencia de éste.
La notificación es un acto nuevo y su función es doble, cons-
DD
tituye condición jurídica para la eficacia de los actos admi-
nistrativos no normativos, pero no para su validez. Por otra
parte, actúa como presupuesto para que transcurran los pla-
zos de impugnación del acto notificado. Por ello, la infrac-
ción al plazo dentro del cual debió efectuarse la notificación
LA

constituye una mera irregularidad que no afecta la validez

de aquélla”  (90). En otros términos, “la integración del acto ad-
ministrativo, se logra, concreta y produce desde el momen-
to en que el destinatario del acto administrativo toma cono-
cimiento, que es el fin de la notificación; es entonces cuando
FI

el acto administrativo adquiere eficacia, y no desde la fecha

de su emisión”  (91).

sentido ver el antecedente “Cima María Cristina c. SA Télam” del 28 de junio de



1977, Fallos 298:172. Aquí dijo el Tribunal que “la falta de notificación dentro del
término de vigencia de la ley no hace a la validez del acto sino a su eficacia… de
modo que habiéndose expedido en término la demanda acerca de la prescin-
dibilidad de la actora, la circunstancia de que ésta fuera notificada con fecha
04/01/1975 no anula el acto respectivo”.
  (89) CSJN, “Finexcor S.A. c. Ministerio de Economía”, sent. del 23 de junio
de 2005, Fallos 328:2457.
  (90) CNContenciosoadministrativo Federal, sala II, “Empresa General Ur-
quiza S.R.L. c. Resolución CNRT 62/98-1205/98”, sent. del 17 de febrero de 2000,
[Link].
  (91) CNContenciosoadministrativo Federal, sala V, “Parques Interama
S.A. s/ apelación”, sent. del 4 de setiembre de 2002, [Link].

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 88 Carlos F. Balbín

Otro aspecto relevante en relación con las notificaciones es

definir el momento en el que debe comenzar a contarse el plazo
de prescripción de las acciones, esto es, la fecha del dictado del
acto o el de su notificación. En el ámbito aduanero la Cámara
Federal en pleno sostuvo que el simple dictado del acto admi-

OM
nistrativo condenatorio interrumpe el plazo de prescripción
sin que se requiera para ello su notificación. Recordemos que
el Código Aduanero puntualmente dice que el dictado de la
resolución condenatoria en sede aduanera es causal de inte-
rrupción del plazo de prescripción  (92).

En otro de los precedentes de la Corte se discutió si es po-

.C
sible reemplazar la publicación del acto de alcance general por
su notificación a las partes. El Tribunal sostuvo que la notifi-
cación del acto de alcance general en reemplazo de su publi-
DD
cación no es legítimo por dos razones, a saber, en primer lugar
porque no se acreditó en el presente caso que la parte deman-
dada haya sustituido el modo de dar a publicidad los actos de
alcance general y, en segundo lugar, “ausente la publicidad…
y tratándose de un requisito que hace a la obligatoriedad de la
LA

ley, la sanción que contempla la norma, causa lesión a la ga-

rantía constitucional de la defensa en juicio, en cuanto exige
que aquélla se encuentre prevista por la ley con anterioridad
al hecho del proceso”  (93).
FI

IV. Los caracteres del acto administrativo

Hemos explicado en su oportunidad que el Estado goza

de ciertas prerrogativas y privilegios que puestos en térmi-


nos comparativos con el Derecho Privado cabe caracterizar-

los —razonablemente y sin exageración— como exorbitantes.
Entre estas ventajas, debe mencionarse el régimen especial de
los actos estatales y, en particular, sus caracteres.

  (92) CNContenciosoadministrativo Federal, en pleno, “Hughes Tool S.A. c.

A.N.A.”, ya citado.
  (93) CSJN, “Gartner, Angel c. Comité Federal de Radiodifusión”, sent. del
18 de julio 2002, Fallos 325:1808.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 89

Así, el Derecho Administrativo establece un conjunto de

privilegios a favor del Estado, entre ellos, los caracteres del
acto administrativo. ¿Cuáles son esos caracteres? La ley en su
artículo 12 dice que “el acto administrativo goza de presun-
ción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Adminis-

OM
tración a ponerlo en práctica por sus propios medios”. Luego
y antes de concluir este capítulo estudiaremos el carácter no
retroactivo del acto estatal.

El Ejecutivo goza de autotutela declarativa y ejecutiva por-

que puede declarar la validez y hacer cumplir sus actos por
sí mismo. Por el contrario, cualquier particular sólo puede

.C
obtener esas declaraciones y ejecuciones por medio de in-
tervenciones judiciales, esto es por medio de otros (heterotu-
tela).
DD
El acto administrativo entonces, y a diferencia de los actos
jurídicos rodeados por el Código Civil, goza de presunción de
legitimidad y fuerza ejecutoria, según surge del texto del ar-
tículo 12, LPA. Estudiemos estos caracteres por separado.
LA

IV.1. La presunción de legitimidad

Cabe recordar que el acto jurídico es aquel que crea, modi-

FI

fica o extingue situaciones jurídicas. En el ámbito del Derecho

Privado cuando cualquier sujeto pretende hacer valer el acto
jurídico debe alegar y probar su existencia y validez.


En cambio, en el marco del Derecho Público no es así por-

que la ley dice que el acto administrativo es en principio legí-
timo (artículo 12, LPA) y, por tanto, el Estado o quien intente
valerse de él, no debe probar su validez porque el acto es por
sí mismo válido. Cabe sin embargo aclarar que esta presun-
ción es iuris tantum, es decir que cede y se rompe si se pro-
base la invalidez del acto o ésta es claramente manifiesta. De
modo que se impone al destinatario del acto, la carga de pro-
bar la ilegitimidad de éste si pretende su exclusión del mundo
jurídico.

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 90 Carlos F. Balbín

La Corte reconoció este carácter en numerosos preceden-

tes, entre ellos, “Los Lagos”, “Lipara”  (94) y “Pustelnik”  (95), inclu-
so antes de la sanción de la LPA.

Por su parte, la Cámara Federal argumentó que “la presun-

ción de legitimidad de que goza el acto administrativo con-

OM
forme el artículo 12 de la ley 19.549, es una presunción legal,
relativa, provisional, transitoria y calificada como presunción
iuris tantum que puede desvirtuar el interesado demostrando
que el acto controvierte el orden jurídico o simplemente invo-
cando la nulidad en el caso de ser ésta manifiesta”  (96).

.C
¿Cuál es el fundamento de este carácter del acto estatal? Es
decir, ¿por qué debemos presumir que el acto es legítimo? Al-
gunos operadores creen que este postulado está apoyado en
la presunción de validez de los actos estatales  (97). Otros pien-
DD
san que el fundamento es el conjunto de garantías subjetivas
y objetivas que acompañan el dictado del acto y que, conse-
cuentemente, permiten presumir —sin mayor hesitación— su
validez.
LA

Matices más, matices menos, este criterio es considerado

como un principio necesario para el desarrollo de las acti-
vidades estatales porque en caso contrario el Ejecutivo vería
FI

  (94) En este caso se discutió la procedencia de la compensación legal de

deudas entre el actor y el Estado y dijo la Corte que “cualquiera sea el resultado
de tal demanda es lo cierto que no basta su iniciación, largamente posterior a
la coexistencia de los créditos para privar de liquidez al invocado por el Fis-
co. Semejante posibilidad conspiraría, por otra parte, contra la presunción de


validez que debe reconocerse a los actos gubernamentales, que no admiten

descalificación por la sola manifestación de voluntad de los administrados”,
CSJN, “Lipara, Napoleón c. Nación Argentina”, sent. del 16 de junio de 1961, Fa-
llos 250:36.
  (95) Dijo la Corte “que dicha presunción de legitimidad de los actos ad-
ministrativos no puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos que
adolecen de una invalidez evidente y manifiesta”, CSJN, “Pustelnik, Carlos A. y
otros”, sent. del 7 de octubre de 1975, Fallos 293:133.
  (96) CNContenciosoadministrativo Federal, sala II, “Chung Ing. Ocean Co.
Ltd. Argentina S.A. c. D.G.A.”, sent. del 14 de diciembre de 2000, [Link].
  (97) Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, ob. cit., tomo II,
p. 321.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 91

trabado permanentemente el ejercicio y desarrollo de sus fun-

ciones y, consecuentemente, el cumplimiento de sus fines  (98).

Este camino que trazó el Legislador tiene dos consecuen-

cias jurídicas relevantes.

OM
Por un lado, el juez no puede declarar la invalidez del acto
administrativo de oficio, es decir por sí mismo y sin pedi-
mento de parte, sino que sólo puede hacerlo ante el pedido
puntual de las partes interesadas en el marco del proceso ju-
dicial  (99). Recordemos que contrariamente en el caso del De-
recho Privado, el juez puede declarar de oficio la invalidez de

.C
los actos jurídicos de nulidad absoluta y manifiesta.

Por el otro, las reglas y mecánica de los medios probatorios

es distinta del modelo tradicional propio del derecho procesal
DD
privado. En el Derecho Privado quien intente valerse de un
acto debe alegarlo y probarlo en el proceso. Es decir, el esque-
ma lógico jurídico es el siguiente: si alguien pretende valerse
de un acto debe probar su validez. El es quien debe cargar con
ese extremo y, en su caso, la contraparte debe, luego, argu-
LA

mentar y probar —en sentido contrario— su invalidez.

En el Derecho Público no es así porque el principio de las

cargas respecto de las pruebas debe invertirse por la presun-
ción de validez de los actos. Así, el Estado no debe alegar y pro-
FI

bar el acto de que se vale, sino que es el particular interesado

quien debe hacerlo, es decir alegar y probar su invalidez. Así,
en el Derecho Público, el desarrollo secuencial es más simple:


  (98) Al respecto, Cassagne considera que el fundamento de este carácter

del acto es la no obstaculización de los fines públicos, evitando que se antepon-
ga el interés individual y privado al bien común, Derecho Administrativo, ob.
cit., tomo II, ps. 321 y siguientes.
  (99) “La justicia no puede, según habitualmente se entiende, declarar de
oficio la invalidez de un acto, pero si ella le es requerida, aunque no le sea ale-
gada o fundamentada en derecho, de todos modos la justicia está obligada a
decir el derecho, iura curia novit y anular lo que sea contrario a derecho; inclu-
yendo los actos administrativos que lesionen el derecho constitucional y de los
tratados internacionales y los principios que hacen a la comunidad civilizada
de naciones”, Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit.,
tomo III, p. V- 20.

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 92 Carlos F. Balbín

el particular interesado debe plantear y justificar la invalidez

del acto estatal.
Sin embargo, creemos que este criterio propio y rígido del
Derecho Público debe matizarse. En efecto, el principio clási-
co probatorio y sus cargas en el marco del Derecho Público,

OM
debe congeniarse con el postulado de las pruebas dinámicas.
¿En qué consiste este criterio procesal? Dice R. Arazi que “la
teoría de la carga probatoria dinámica o del principio de la
solidaridad y colaboración considera que tiene que probar la
parte que se encuentra en mejores condiciones de hacerlo”.
Sin embargo E. Falcón advierte que “el desplazamiento de

.C
la carga probatoria da una cierta inseguridad a los litigantes
que se verían obligados a probar todos los hechos, incluso los
negativos, por la posibilidad de que el juez al dictar sentencia
encuentre que la carga de la prueba pudiera corresponder a
DD
uno u otro. De modo que si se altera la secuencia generalmen-
te admitida en cuanto a la carga probatoria, el tribunal debe
indicar concretamente sobre quién pesa la misma, para que
no se transforme en una adivinanza para los litigantes”  (100).
LA

Es decir, si bien cada parte, en principio, debe probar los

hechos que alega como sustento de su pretensión, sean cons-
titutivos, impeditivos o extintivos, este criterio general se
ve morigerado por la aplicación de la doctrina de las cargas
probatorias dinámicas que dice que cuando una de las par-
FI

tes esté en mejores condiciones fácticas de producir o agregar

cierta prueba vinculada a los hechos controvertidos de la cau-
sa debe soportar el deber probatorio. Así, si por la índole de la
controversia o las constancias documentales de la causa surge
evidente que una de las partes litigantes se encuentra en una


posición dominante o privilegiada en relación con el material

probatorio —ya sea por ejemplo porque se encuentra en pose-
sión del instrumento probatorio o por su participación en el
hecho controvertido—, su deber procesal de colaboración se
acentúa al extremo de atribuírsele la carga probatoria.

  (100) Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, Partes general y

especial, 2ª ed., actualizada y ampliada, Rubinzal-Culzoni, 2004, ps. 303 y 304;
Falcón, Enrique M., Derecho Procesal. Civil, Comercial, Concursal, Laboral y
Administrativo, tomo I, Rubinzal Culzoni, 2003, p. 595.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 93

En conclusión, el particular damnificado, en razón del

juego de estos dos principios —presunción de legitimidad y
pruebas dinámicas— debe en el marco del proceso judicial
impugnar y alegar, es decir plantear el asunto, pero no nece-
sariamente probar el vicio cuando el Estado esté en mejores

OM
condiciones de hacerlo, por ejemplo, en virtud de los expe-
dientes u otros elementos que estuviesen en su poder.
Una cuestión importante y controversial en este análisis es
si el acto administrativo nulo de nulidad absoluta goza o no de
este privilegio —presunción de legitimidad—. Algo ya hemos
dicho, pero volvamos sobre este aspecto.

.C
Creemos que cuando el vicio del acto nulo de nulidad ab-
soluta es además manifiesto, entonces, debe ceder el principio
de presunción de legitimidad porque se trata simplemente de
DD
una ficción legal que es posible desvirtuar por las circunstan-
cias del caso. En síntesis, los actos que gozan de presunción de
legitimidad son los actos legítimos, los actos ilegítimos anula-
bles de nulidad relativa y, por último, los actos nulos de nuli-
dad absoluta pero cuyo vicio no es manifiesto. En consecuen-
LA

cia, el acto que no goza de este carácter presuntivo es el acto

nulo de nulidad absoluta y manifiesta  (101).
En el precedente “Pustelnik” ya citado, dictado por la Cor-
te en 1975, es decir con posterioridad a la sanción de la LPA,
FI

el Tribunal dijo “que dicha presunción de legitimidad de los

actos administrativos no puede siquiera constituirse frente a
supuestos de actos que adolecen de una invalidez evidente y
manifiesta”.


Más adelante, el Tribunal en el antecedente “Gobierno de

la Nación c. Alou Hnos. por nulidad de contrato” sostuvo que
“conviene precisar que la presunción de legalidad de los actos

  (101) En este sentido se manifiesta Cassagne, para quien “…la presunción

de legitimidad no reviste un carácter absoluto pues cede frente a la aparición de
vicios manifiestos en el acto administrativo”, Derecho Administrativo, ob. cit.,
tomo II, p. 323. Gordillo sostiene que “…el vicio manifiesto destruye precisa-
mente la presunción de legitimidad”, El acto administrativo, 2ª ed., Abeledo-
Perrot, 1969, p. 121.

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 94 Carlos F. Balbín

administrativos, que es garantía de seguridad y estabilidad,

sólo cede cuando la decisión adolece de vicios formales o sus-
tanciales o ha sido dictada sobre la base de presupuestos fác-
ticos manifiestamente irregulares, reconocidos o fehaciente-
mente comprobados, pues los actos administrativos, por serlo,

OM
tienen a su favor la presunción de constituir el ejercicio legí-
timo de la autoridad administrativa y, por consiguiente, toda
invocación de nulidad contra ellos debe ser necesariamente
alegada y probada en juicio”  (102).

IV.2. El carácter ejecutorio del acto

.C
El acto estatal, además de presumirse legítimo como ya ex-
plicamos en los términos de la LPA, es de carácter ejecutorio,
DD
es decir, el Estado puede hacerlo cumplir aún contra la volun-
tad del destinatario y sin intervención judicial  (103). La ley dice
que, en principio, los actos administrativos tienen fuerza eje-
cutoria, pero establece dos excepciones, a saber, (a) cuando
LA

  (102) CSJN, sent. del 19 de febrero de 1976. En otro precedente posterior

del año 1980 dijo el Tribunal que “el actor no acreditó… que el nuevo cargo que
se le asignaba fuera de menor jerarquía o importara disminuir sus emolumen-
tos o su situación presupuestaria; no puede sostenerse, consecuentemente, que
el traslado resultara groseramente vejatorio o mereciera el calificativo de ce-
santía encubierta… Si a ello se añade que la resolución en la que se dispuso la
FI

medida en análisis no aparece ostensiblemente desprovista de fundamentos,

dadas las peculiaridades del sub lite… se concluye que el acto administrativo
bajo examen no carecía de la correspondiente presunción de legitimidad y, por
tanto, el Dr. Barraco Aguirre debió acatarlo y prestar los servicios respectivos,
sin perjuicio de los reclamos y recursos a que se creyera con derecho”, CSJN,
“Barraco Aguirre c. Universidad de Córdoba”, sent. del 11 de diciembre de 1980,


Fallos 302:1503.
  (103) La Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Fede-
ral señaló que entre las principales prerrogativas de la Administración se en-
cuentra el denominado principio de ejecutoriedad que implica, no sólo la de-
nominada “autotutela administrativa” sino también la “autotutela ejecutiva”, es
decir, “la que opera en sede administrativa por su propia virtualidad o por dis-
posición de una norma sin apelar al uso de la coacción y la facultad excepcio-
nal de ejecutar en forma coactiva el acto por parte de los órganos que ejercen la
función materialmente administrativa”, CNContenciosoadministrativo Fede-
ral, sala V, “EN-M° E Y P- SAGP Y A Resol. 675/04 -Dto. 189/99 c. Pedro Moscuzza
e hijos S.A. y otros s/ medida cautelar (Autónoma)”, sent. del 7 de septiembre de
2005, [Link].

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 95

la ley dispone otro criterio o (b) cuando la naturaleza del acto

exige la intervención judicial.

El primer supuesto es claro, pero no así el segundo. Vea-

mos. ¿En qué casos la naturaleza del acto requiere la interven-
ción judicial para su cumplimiento coactivo? Se ha dicho que

OM
ello ocurre cuando el acto afectase o pudiese afectar derechos
o garantías constitucionales, pero en tal caso prácticamente
ningún acto estatal es ejecutorio, de modo que en este con-
texto interpretativo el principio ya no es el carácter ejecutorio
sino suspensivo del acto.

.C
Mucho se ha discutido si la fuerza ejecutoria de los actos
estatales nace del texto constitucional, el principio de legiti-
midad, otros principios o el propio texto normativo.
DD
En primer lugar, el texto constitucional no establece nin-
gún principio o cláusula en este sentido y creemos que no es
razonable en términos interpretativos inferir ese postulado de
las potestades del Poder Ejecutivo que prevé el marco cons-
titucional. En segundo lugar, entendemos que tampoco es
LA

plausible y lógico discernir el principio ejecutorio del acto ad-

ministrativo desde el postulado de la presunción de legitimi-
dad  (104). En tercer y último lugar, tampoco descubrimos cuáles
son los otros principios que justifican o pueden justificar el re-
conocimiento e incorporación de este privilegio estatal.
FI

En conclusión, opinamos que el carácter ejecutorio de los

actos administrativos nace del texto de la LPA y, consecuente-
mente, el Legislador puede derogar o modificar este postula-


do sin contradecir principio alguno.

  (104) Dice Hutchinson que no es necesario recurrir a la presunción de le-

gitimidad para justificar la fuerza obligatoria del acto “basta y sobra con el reco-
nocimiento de esas dos potestades, a) la de crear, modificar y extinguir unilate-
ralmente situaciones jurídicas, conocido como autotutela declarativa y b) la de
llevar a cabo, en ciertos casos, sus actos de oficio (autotutela ejecutiva)”, Hut-
chinson, Tomás, “Breves reflexiones acerca de la presunción de legitimidad
del acto administrativo” en Acto Administrativo y reglamento, Jornadas orga-
nizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho, Ediciones Rap, 2002,
p. 149.

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 96 Carlos F. Balbín

El acto sólo puede ejecutarse cuando hubiese sido correc-

tamente notificado —sin perjuicio de su falta de firmeza por
impugnación del interesado—, pero la ley no exige el aperci-
bimiento previo de cumplimiento. Por otro lado, el objeto del
acto debe ser claro y preciso de modo de evitar ejecuciones
discrecionales o arbitrarias.

OM
A su vez, los medios de ejecución forzosa son los siguien-
tes, el embargo y ejecución cuando se trate de sumas líquidas,
el cumplimiento subsidiario —es decir por otros a cargo del
destinatario—, astreintes y coacción sobre las personas. Fi-
nalmente, en razón del principio pro libertad, el Estado debe

.C
aplicar el medio menos gravoso respecto del destinatario del
acto a ejecutar. En nuestro modelo no se admiten los medios
coactivos sobre las personas y el patrimonio.
DD
¿Cómo es la práctica en nuestro sistema institucional res-
pecto del carácter ejecutorio de los actos? En verdad las ex-
cepciones que prevé la ley son tan amplias y extensas, como
ya adelantamos, que el principio (fuerza ejecutora) comienza
a desdibujarse y concluye invirtiéndose. Es decir, el princi-
LA

pio general de ejecutividad de los actos se ve transformado y

constituido en excepción. Consecuentemente la excepción al
principio (suspensión), según el criterio literal de la ley, acaba
siendo la regla. Así, en la realidad, los actos no son ejecutorios,
salvo casos de excepción, tal como luego veremos por ejemplo
FI

en el campo tributario y además con ciertas limitaciones.

Otro ejemplo. Los actos sancionadores disciplinarios, por
caso las cesantías o las exoneraciones de los agentes públicos


son ejecutorios, pero no así los actos sancionadores de conte-

nido patrimonial como por caso las multas por infracciones a
las normas. La multa es un acto administrativo sancionador
de contenido patrimonial que no es ejecutorio ya que el Esta-
do debe iniciar un proceso judicial (juicio ejecutivo o de apre-
mio) con el objeto de hacerlo cumplir y, consecuentemente,
hacerse del dinero adeudado. Si el acto estatal que impone la
multa fuese realmente ejecutorio, entonces, el Estado podría
embargar y ejecutar los bienes del deudor sin necesidad de re-
currir al juez.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 97

Veamos otros ejemplos. Las clausuras, en ciertos casos, re-

visten carácter ejecutorio y en otros no. Sigamos. Un caso cla-
ro de ejecución por el propio Ejecutivo es el acto que dispone
el desalojo por ocupación de los bienes del dominio público o
el decomiso de bienes peligrosos para la seguridad o salubri-

OM
dad que, por las circunstancias del caso, requiere medidas ur-
gentes de prevención de los daños  (105).

Más adelante veremos con mayor profundidad la distin-

ción entre el acto y el hecho, pero aclaremos que no debe con-
fundirse el acto y su cumplimiento (declaración formal de
voluntad y su posterior ejecución) con el hecho material que

.C
como tal no está precedido de un acto declarativo de voluntad
estatal. El carácter ejecutorio supone simplemente el cum-
plimiento material del acto administrativo, pero no el hecho
DD
administrativo.

En materia de ejemplos sobre el carácter ejecutorio del acto

y con el propósito de dar mayor claridad, citaremos tres reglas
de especial interés: el Código Aduanero, la ley 25.239 sobre
reforma tributaria y la ley 13.405 de la Provincia de Buenos
LA

Aires.

(A) El Código Aduanero

El Código Aduanero establece diferentes zonas aduaneras,

FI

entre ellas, las primarias y secundarias. Entre las primeras

se encuentran por ejemplo los aeropuertos, los puertos y los
pasos fronterizos. En ese ámbito, el servicio aduanero puede
—sin intervención judicial— detener personas y revisar bie-


  (105) La Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos

Aires establece que “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad;
su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus
propios medios, a menos que deba utilizarse la coacción contra la persona o
bienes de los administrados, en cuyo caso será exigible la intervención judi-
cial. Sólo podrá la Administración utilizar la fuerza contra la persona o bienes
del administrado, sin intervención judicial, cuando deba protegerse el dominio
público, desalojarse o demolerse edificios que amenacen ruina, o tengan que
incautarse bienes muebles peligrosos para la seguridad, salubridad o morali-
dad de la población, o intervenirse en la higienización de inmuebles” (artícu-
lo 12 del decreto 1510/1997).

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 98 Carlos F. Balbín

nes para su identificación y registro, allanar y registrar depó-

sitos, locales, oficinas y domicilios e interdictar y secuestrar
mercaderías.

(B) La ley 25.239

OM
Esta ley modificó en parte la Ley de Procedimiento Tri-
butario (ley 11.683) y establece cuál es el régimen propio del
cobro judicial de los tributos. En particular, dice el Legisla-
dor que en el trámite judicial de apremio (juicio especial) “el
agente fiscal representante de la AFIP estará facultado a librar
bajo su firma mandamiento de intimación de pago y eventual-

.C
mente embargos… Indicando también la medida precautoria
dispuesta, el juez asignado interviniente y la sede del Juzgado,
quedando el demandado citado para oponer las excepciones
DD
previstas en el presente artículo”.

El Legislador agrega puntualmente que la AFIP —por in-

termedio del agente fiscal— puede decretar embargos, inhi-
biciones generales de bienes, embargos generales de fondos
LA

depositados en entidades bancarias o financieras u otras me-

didas cautelares; sin embargo en los casos en que se requiere
desapoderamiento físico o allanamiento de domicilios debe
solicitar la orden del juez competente.
FI

El agente fiscal además de decretar el embargo u otras me-

didas cautelares y, en su caso, librar el oficio para su anotación
en el registro cuando correspondiese, puede en su oportuni-
dad —es decir habiéndose dictado sentencia— llevar adelan-
te la ejecución mediante la enajenación de los bienes embar-


gados mediante subasta o concurso público  (106).

  (106) La ley también dice que “la responsabilidad por la procedencia, ra-
zonabilidad y alcance de las medidas adoptadas por el agente fiscal, quedarán
sometidas a las disposiciones del artículo 1112, sin perjuicio de la responsabi-
lidad profesional pertinente ante su entidad de matriculación. En caso de que
cualquier medida precautoria resulte efectivamente trabada antes de la intima-
ción al demandado, éstas deberán serle notificadas por el agente fiscal dentro
de los cinco días siguientes de tomado conocimiento de la traba por el mismo”
(artículo 5° de la ley 25.239).

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 99

En efecto, el Capítulo XI sobre juicio de ejecución fiscal de

la ley 11.683, modificado por la ley 25.239, dispone en su ar-
tículo 92 que “a los efectos del procedimiento se tendrá por in-
terpuesta la demanda de ejecución fiscal con la presentación
del agente fiscal ante el Juzgado con competencia tributaria...

OM
informando según surja de la boleta de deuda, el nombre del
demandado, su domicilio y carácter del mismo, concepto y
monto reclamado, así como el domicilio legal fijado por la de-
mandante para sustanciar trámites ante el Juzgado y el nom-
bre de los Oficiales de Justicia ad-hoc y personas autorizadas
para intervenir en el diligenciamiento de requerimientos de

.C
pago, embargos, secuestros y notificaciones. En su caso, debe-
rá informarse las medidas precautorias a trabarse. Asignado
el tribunal competente, se impondrá de tal asignación a aquél
con los datos especificados en el párrafo precedente”.
DD
Luego agrega que “cumplidos los recaudos contemplados
en el párrafo precedente y sin más trámite, el agente fiscal re-
presentante de la Administración Federal de Ingresos Públi-
cos estará facultado a librar bajo su firma mandamiento de
LA

intimación de pago y eventualmente embargo si no indicase

otra medida alternativa, por la suma reclamada especificando
su concepto con más el quince por ciento (15%) para responder
a intereses y costas, indicando también la medida precautoria
dispuesta, el Juez asignado interviniente y la sede del juzga-
FI

do, quedando el demandado citado para oponer las excepcio-

nes previstas en el presente artículo. Con el mandamiento se
acompañará copia de la boleta de deuda en ejecución”.


A su vez, “la Administración Federal de Ingresos Públicos

por intermedio del agente fiscal estará facultada para trabar
por las sumas reclamadas las medidas precautorias alternati-
vas indicadas en la presentación de prevención o que indicare
en posteriores presentaciones al Juez asignado”.

En particular “la Administración Federal de Ingresos Pú-

blicos por intermedio del agente fiscal podrá decretar el em-
bargo de cuentas bancarias, fondos y valores depositados en
entidades financieras, o de bienes de cualquier tipo o natura-

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 100 Carlos F. Balbín

leza, inhibiciones generales de bienes y adoptar otras medi-

das cautelares tendientes a garantizar el recupero de la deuda
en ejecución. Asimismo podrá controlar su diligenciamien-
to y efectiva traba. En cualquier estado de la ejecución podrá
disponer el embargo general de los fondos y valores de cual-

OM
quier naturaleza que los depositados tengan depositados en
las entidades financieras regidas por la ley 21.526. Dentro de
los quince (15) días de notificadas de la medida, dichas enti-
dades deberán informar a la Administración Federal de In-
gresos Públicos acerca de los fondos y valores que resulten
embargados, no rigiendo a tales fines el secreto que establece
el artículo 39 de la ley 21.526”.

.C
Sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos anteriores en
“los casos en que se requiera desapoderamiento físico o alla-
DD
namiento de domicilios deberá requerir la orden respecti-
va del juez competente. Asimismo, y en su caso, podrá llevar
adelante la ejecución mediante la enajenación de los bienes
embargados mediante subasta o por concurso público”.
Asimismo “si las medidas cautelares recayeran sobre bie-
LA

nes registrables o sobre cuentas bancarias del deudor, la ano-

tación de las mismas se practicará por oficio expedido por el
agente fiscal representante de la Administración Federal de
Ingresos Públicos, el cual tendrá el mismo valor que una re-
FI

quisitoria y orden judicial. La responsabilidad por la proce-

dencia, razonabilidad y alcance de las medidas adoptadas por
el agente fiscal, quedarán sometidas a las disposiciones del
artículo 1112, sin perjuicio de la responsabilidad profesional
pertinente ante su entidad de matriculación”.


Finalmente “en caso de que cualquier medida precautoria

resulte efectivamente trabada antes de la intimación al de-
mandado, éstas deberán serle notificadas por el agente fiscal
dentro de los cinco (5) días siguientes de tomado conocimien-
to de la traba por el mismo”.
En síntesis, el agente fiscal puede decretar embargos y, en
su caso, anotarlos, pero en ningún caso desapoderar los bie-
nes, sin perjuicio de que, luego de dictada la sentencia, sí pue-

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 101

de llevar adelante la ejecución mediante el remate de los bie-

nes embargados.
Esta disposición (artículo 92 de la ley 11.683) fue declarada
inconstitucional por la Cámara Federal en el precedente “Ca-
pobianco, Norberto”  (107).

OM
Por su parte, la Corte se expidió sobre esta cuestión en el
precedente “Administración Federal de Ingresos Públicos c.
Intercorp S.R.L.”  (108).
Los hechos del caso fueron los siguientes. En el marco de
una ejecución fiscal, la AFIP informó al juez que, conforme el

.C
art. 92 de la ley 11.683, había dispuesto el embargo general de
fondos y valores de la demandada. A raíz de un planteo efec-
tuado por ésta, el magistrado declaró la inconstitucionalidad
DD
del artículo citado y, en consecuencia, decretó la nulidad de
todos los actos procesales realizados.
Según la sentencia de primera instancia, el art. 92 de la ley
11.683 establece, para el supuesto de que el ejecutado no opon-
LA

ga excepciones, una ejecución administrativa sin intervención

judicial, en trasgresión al art. 17 de la Constitución Nacional.
Posteriormente, la Cámara Federal hizo lugar al recurso inter-
puesto por el Fisco y revocó la sentencia de grado. Para así de-
cidir, consideró que existen diversos casos de ejecuciones ex-
FI

trajudiciales cuya validez constitucional ha sido reconocida

en precedentes de la Corte Suprema. Señaló, asimismo, que la
restricción a las defensas oponibles por el ejecutado no impide
que los tribunales ejerzan sus facultades para morigerar algu-


nos efectos de dichas limitaciones y que no se advertía, en esa

fase del proceso, menoscabo al ejercicio de la defensa en juicio.
Finalmente, observó que el embargo fue informado oportuna-
mente al juez, quien se encontraba facultado para modificar o
levantar la medida, de manera que no se afectaba la interven-
ción judicial en resguardo de derechos constitucionales.

  (107) CNContenciosoadministrativo Federal, sala II, sent. del 4 de marzo

de 2008, La Ley Online.
  (108) CSJN, sent. del 15 de junio de 2010, La ley del 23 de junio de 2010.

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 102 Carlos F. Balbín

La Corte por voto mayoritario revocó la sentencia de Cá-

mara y declaró la inconstitucionalidad de la norma impugna-
da. Según el Tribunal, “el art. 92 de la ley 11.683 contiene una
inadmisible delegación, en cabeza del Fisco Nacional, de atri-
buciones que hacen a la esencia de la función judicial” e in-

OM
troduce “una sustancial modificación del rol del magistrado
en el proceso, quien pasa a ser un mero espectador que sim-
plemente es ‘informado’ de las medidas que una de las par-
tes adopta sobre el patrimonio de su contraria”. Así, no sólo se
violenta la división de poderes sino también los principios de
tutela judicial efectiva y defensa en juicio consagrados en el
art. 18, CN, y en tratados internacionales con jerarquía cons-

.C
titucional. En este orden, el Tribunal observó que, conforme
la norma impugnada, los requisitos de procedencia específi-
cos de la medida cautelar (verosimilitud del derecho y peligro
DD
en la demora), como la evaluación de su proporcionalidad de
acuerdo a las circunstancias de hecho, no son realizadas por
un tercero imparcial sino por la propia acreedora. En cuanto
a la afectación a la propiedad que suponen estas medidas, se
afirmó que si bien éstas no importan, en principio, una abla-
LA

ción de su patrimonio, su función es limitar de manera efecti-

va otros atributos no menos importantes de ese derecho, esto
es, los de usar y disponer de él.

No obstante, el Tribunal reconoció el grave perjuicio so-

FI

cial ocasionado por la evasión y la demora en el cumplimien-

to de las obligaciones tributarias y sostuvo que los jueces, en
la medida en que su competencia lo autorice, tienen el deber
de contribuir a evitar esos fenómenos. Por otra parte, observó


que si bien una ley declarada inconstitucional no es ley y no

confiere derechos ni impone deberes, “su existencia efectiva
en forma previa a esa declaración es un hecho operativo cu-
yas consecuencias no pueden ser justamente ignoradas”. Así,
una decisión como la adoptada no puede dictarse desaten-
diendo las consecuencias que, de modo inmediato, derivan
de ella; en particular, respecto de la eventual afectación de la
percepción de la renta pública. En consecuencia, la Corte ad-
mitió la validez de las medidas cautelares dispuestas y traba-
das en los términos del art. 92 de la ley 11.683 hasta el dictado

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 103

del fallo bajo análisis, sin perjuicio de las facultades de revi-

sión del juez de la causa.

Finalmente advirtió que no existe justificación alguna

para dejar subsistentes medidas precautorias dispuestas por
los funcionarios de la AFIP con posterioridad a la sentencia de

OM
la Corte pues, habida cuenta del vicio constitucional declara-
do por ésta, nada obsta a que en lo sucesivo dichas medidas
sean requeridas al juez competente.

A su vez, el voto minoritario se pronunció por la consti-

tucionalidad de la norma impugnada. En su disidencia, los

.C
jueces afirmaron que en el derecho latinoamericano existen
distintas legislaciones que, siguiendo la tradición española,
adoptan un sistema de cobro coactivo de las obligaciones tri-
DD
butarias puramente administrativo; sistema también aplica-
do en los Estados Unidos. Respecto de este último país, agre-
garon que su Corte Suprema ha afirmado que cuando sólo se
encuentra comprometido el derecho de propiedad, la mera
postergación del examen judicial no constituye una denega-
ción del debido proceso si la oportunidad de revisión resul-
LA

ta adecuada. A propósito de la reforma introducida por la ley

25.239, los jueces sostuvieron que, aun con las atribuciones
conferidas a la administración tributaria, se trata de un pro-
ceso judicial que se desarrolla bajo la dirección de un juez. En
FI

efecto, “se cumple el requisito que, desde antiguo, esta Corte

ha considerado indispensable para que el derecho de defensa
no sufra agravio: que el litigante tenga la oportunidad de ser
oído y se encuentre en condiciones de ejercer sus derechos en


la forma que establecen las leyes respectivas (Fallos: 205:9, en-

tre otros)”. También destacaron que la percepción de las rentas
públicas en el tiempo y forma es una condición indispensable
para el funcionamiento regular del Estado. En lo atinente a la
afectación provocada por el embargo, adujeron que no se tra-
ta de un supuesto de “privación” de la propiedad, sino de una
afectación meramente provisional. En este orden, advirtieron
que el art. 17, CN, no proscribe de modo absoluto toda interfe-
rencia en los derechos patrimoniales de los particulares, pues
“[l]o relevante en tales casos es que la disposición legal guarde

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 104 Carlos F. Balbín

razonabilidad y que el afectado pueda obtener suficiente con-

trol judicial de lo actuado por la administración”  (109).

(C) Ley 13.405

OM
Esta ley modificó el Código Fiscal de la Provincia de Bue-
nos Aires en los siguientes términos. La Dirección Provincial
de Rentas puede, con anterioridad al inicio del juicio de apre-
mio, disponer respecto de los deudores: (a) la traba de embar-
gos sobre cuentas o activos bancarios y financieros, (b) la in-
tervención de caja y embargo de las entradas brutas entre el
20 y el 40 %, (c) la traba de embargos sobre derechos de crédi-

.C
tos, sueldos y bienes muebles e inmuebles y (d) la inhibición
general de bienes.
DD
A su vez, el Legislador agregó que “en todos los casos, al
inicio de la ejecución deberá comunicarse al Juez la medida
cautelar adoptada”.

Por su parte, las medidas cautelares caducan si el juicio de

apremio no se inicia dentro de los sesenta días hábiles judi-
LA

ciales siguientes al momento de su traba.

La Dirección de Rentas, una vez consentida o ejecutoria-

da la sentencia y existiendo liquidación firme en el marco del
proceso judicial, puede proceder por sí, sin intervención judi-
FI

cial, a la venta en subasta pública de los bienes del deudor.

Por otra parte, la ley dice que la Dirección Provincial de

Rentas también puede (a) detener vehículos automotores,


(b) secuestrarlos cuando la deuda por el impuesto a los auto-

motores fuese igual a cierto porcentaje de su valuación fiscal,
(c) entregar el vehículo para su depósito a la autoridad poli-
cial e inclusive, luego de transcurridos quince días, utilizarlos
para el ejercicio de las funciones propias de la Dirección. Por
último, cuando fuese necesario puede requerir el auxilio de la
fuerza pública.

  (109) Voto de los jueces Petracchi, Argibay y Highton de Nolasco.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 105

Conclusión

En los párrafos anteriores hemos descrito el régimen de

la LPA, ciertos casos prácticos y concretos y normas especí-
ficas. Pues bien, ¿cómo debe rearmarse, entonces, semejan-
te rompecabezas? La interpretación del artículo 12 de la LPA,

OM
los regímenes específicos y la práctica del sistema institucio-
nal en nuestro país nos permiten concluir del siguiente modo.
El acto administrativo no tiene fuerza ejecutoria, salvo casos
de excepción. Este es el criterio cierto y real. Agreguemos que
cuando el acto no es ejecutorio y el Poder Ejecutivo intente ha-
cerlo cumplir, debe iniciar el proceso judicial pertinente cuyo

.C
objeto es —justamente— su cumplimiento (por ejemplo los
procesos ordinarios o, comúnmente, los juicios ejecutivos por
el cobro de multas y deudas tributarias).
DD
Es más, los jueces deben analizar puntualmente si las me-
didas coactivas solicitadas por el Estado son o no razonables
y no otorgarlas de modo automático. En efecto, “si los jueces
no estuvieren obligados a examinar las razones y anteceden-
tes que motivan el pedido de las autoridades administrativas
LA

y estuvieran facultados a expedir las órdenes de allanamien-

to sin necesidad de expresar fundamento alguno, la interven-
ción judicial carecería de sentido, pues no constituiría con-
trol ni garantía alguna para asegurar la inviolabilidad del
FI

domicilio”  (110).

Descrito el principio, veamos ciertos aspectos puntuales

propios y complementarios.


(1) La interposición de los recursos administrativos o accio-

nes judiciales contra el acto estatal, no suspende por sí solo su
carácter ejecutorio. Este es el criterio legal —LPA— en térmi-
nos literales.

En tal sentido la Corte dijo que “una correcta hermenéu-

tica del artículo 12 de la ley 19.549, que establece, en lo que

  (110) CSJN, “Astray, Carlos c. CNT”, sent. del 27 de marzo de 2007, Fallos
330:1195.

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 106 Carlos F. Balbín

aquí interesa, que el acto administrativo goza de presunción

de legitimidad y que su fuerza ejecutoria faculta a la Adminis-
tración a ponerlo en práctica por sus propios medios, obliga a
concluir que la mera interposición del recurso que contempla
el artículo 16 de la ley 22.315, que dispone la posibilidad de

OM
apelar ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil las
resoluciones del Ministerio de Educación y Justicia de la Na-
ción que se refieran a asociaciones civiles y fundaciones, no
produce per se y de modo automático efectos suspensivos res-
pecto del acto administrativo atacado”  (111).

Entonces, y a título conclusivo, debemos decir que la inter-

.C
posición de los recursos administrativos, según dice el texto
del artículo 12 de la LPA, no suspende los efectos y ejecución
de los actos, salvo que una norma expresa disponga este cri-
DD
terio.

Así “cuando la pretensión se intenta frente a la Adminis-

tración Pública, es necesario que se acredite prima facie, y sin
que esto suponga un prejuzgamiento de la solución de fondo,
la manifiesta arbitrariedad del acto recurrido, dado el rigor
LA

con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que

la tornen admisible. Y ello es así porque sus actos gozan de pre-
sunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual,
en principio, ni los recursos administrativos, ni las acciones ju-
FI

diciales mediante las cuales se discute su validez, suspenden su

ejecución”  (112).

(2) Sin embargo no debe confundirse el segundo párrafo del

artículo 12 LPA con el primero que ha sido objeto de estudio en


los apartados anteriores. Así, el segundo párrafo dice que “la

  (111) CSJN, “Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional (Ministe-

rio de Educación y Justicia de la Nación) en la causa Senok, Oikos y Fades s/ re-
solución IGJ”, sent. del 10 de diciembre de 1987, Fallos 310:2682.
  (112) CNContenciosoadministrativo Federal, sala IV, “Aguilar, Jorge c. Es-
tado Nacional (Procuración General de la Nación) Resolución 226/99 s/ em-
pleo público”, sent. del 9 de octubre de 2001, [Link]. En el mismo
sentido, CNFed., sala II, “Segura, Elsa Leonor c. Estado Nacional (Ministerio
de Salud) Resolución 69/00 s/ empleo público”, sent. del 14 de diciembre de
2000, [Link].

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 107

Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y median-

te resolución fundada, suspender la ejecución por razones de
interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o
cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta”.

Esta cláusula se refiere al régimen de las medidas precau-

OM
torias de suspensión del acto en el marco del procedimiento
administrativo (sede administrativa), cuestión que analizare-
mos en los capítulos siguientes  (113). Es decir, el Ejecutivo en el
marco del artículo 12 LPA, segunda parte, debe suspender en
ciertos casos el cumplimiento de los actos administrativos.

.C
(3) Por último, debe analizarse sucintamente o quizás sólo
mencionar en este punto del análisis y con el objeto de com-
pletar el presente cuadro, en qué casos procede la suspensión
en sede judicial. En el precedente “Astilleros Alianza”, la Corte
DD
sostuvo que “a los efectos de apreciar el bonis fumus juris...
la presunción de validez que debe reconocerse a los actos de
las autoridades instituidas… obliga en procesos precautorios
que, como el presente, son de un limitado conocimiento, a
una severa apreciación de las circunstancias del caso y a una
LA

actuación con suma prudencia… De ahí, pues, que a los re-

quisitos ordinariamente exigibles para la admisión de toda
medida cautelar... debe agregarse la acreditación del peligro
irreparable en la demora y, además, la ineludible considera-
ción del interés público”. El Tribunal concluyó que la ilegiti-
FI

midad atribuida a la decisión del Ejecutivo en el presente caso

no aparece como un vicio notorio  (114).
Por su parte, por ejemplo, la Cámara Federal sostuvo que
“la suspensión solicitada… resulta admisible pues las razones


  (113) Cabe recordar, a título de ejemplo, que la Cámara admitió la suspen-

sión cautelar de la ejecución de los actos administrativos en grado de apela-
ción ante la AFIP, toda vez que se trata de una medida precautoria de vigencia
limitada que no afecta las rentas públicas, cuya durabilidad dependerá de la
prontitud con que el ente regulador resuelva el recurso a su cargo y siempre que
deben tenerse en cuenta los derechos constitucionales de los contribuyentes,
CNContenciosoadministrativo Federal, sala V, “Frigorífico Morrone S.A. y otros
c. AFIP”, sent. del 19 de septiembre de 2001, La Ley, 2002-E, 298.
  (114) CSJN, “Astilleros Alianza S.A. c. Estado Nacional s/ daños y perjui-
cios”, ya citado.

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 108 Carlos F. Balbín

invocadas resultan prima facie suficientes para demostrar la

presencia de los recaudos que fija el artículo 12 citado. Resul-
ta, así razonable suspender la ejecutividad del acto en sede
administrativa mientras se resuelve el recurso, sin que lo ex-
puesto implique abrir juicio alguno definitivo con relación a

OM
la procedencia de la pretensión de fondo de la actora”  (115). Lue-
go, en el capítulo sobre el régimen procesal administrativo,
volveremos sobre este punto.

Otro aspecto controversial es si el proceso ejecutivo inicia-

do por el Estado (con el propósito de hacer cumplir el acto, es
decir ejecutarlo judicialmente) debe o no suspenderse en caso

.C
de que el interesado inicie otro proceso judicial con el objeto
de impugnar el fondo del acto bajo estudio. En tal sentido, la
Corte dijo que “cabe admitir la posibilidad de plantear en jui-
DD
cios de ejecución fiscal defensas sustentadas en la inexisten-
cia de la deuda siempre que ella sea manifiesta y su constata-
ción no requiera, en consecuencia, de mayores verificaciones
ni presuponga el examen de cuestiones cuya acreditación ex-
ceda el limitado ámbito de estos procesos”.
LA

Y, en particular, afirmó que “debe admitirse el agravio rela-

tivo a que las multas no resultarían exigibles debido a que no
se encontrarían firmes las resoluciones administrativas pues,
en tanto la demandada adujo —al oponer excepciones— que
FI

había promovido, ante el mismo juzgado, sendas demandas

contenciosas contra las resoluciones administrativas que ha-
bían confirmado la aplicación de las multas; denunció dichos
autos y ofreció la prueba pertinente, una adecuada decisión
de la causa imponía al a quo considerar debidamente tal ex-


tremo, puesto que, de verificarse, determinaría la inexigibili-

dad de las multas, en razón de que no puede perseguirse vá-

  (115) CNCcntenciosoadministrativo Federal, sala III, “Femuca Provincia

de Buenos Aires c. Administración Federal de Ingresos Públicos”, sent. del 10
de febrero de 2006. En este caso la parte actora solicitó la suspensión de los
efectos de la resolución general (AFIP) 1815/2005 que tachó como nula de nu-
lidad absoluta en cuanto obligó a las asociaciones mutuales a realizar trámi-
tes periódicos para el mantenimiento de la exención tributaria concedida por la
ley 20.321.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 109

lidamente su cobro antes de que quede firme el acto que las

impuso (art. 51, ley 11.683)”  (116).

(4) En otros modelos en el marco del derecho comparado no

se sigue el criterio de ejecución forzosa de las decisiones esta-
tales sino que el Estado en los supuestos de incumplimien-

OM
to de éstas impone sanciones a las personas incumplidoras e
incluso cabe imputarles la comisión de delito según el orde-
namiento jurídico toda vez que el incumplimiento doloso del
mandato es tipificado por el derecho penal.

.C
IV.3. El carácter no retroactivo

Los actos administrativos singulares tienen eficacia desde

su notificación según dice el artículo 11, LPA. Sin embargo la
DD
LPA dispone que “el acto administrativo podrá tener efectos
retroactivos— siempre que no se lesionaren derechos adqui-
ridos— cuando se dictare en sustitución de otro revocado o
cuando favoreciere al administrado” (artículo 13).
LA

Asimismo el artículo 83 del decreto reglamentario de la ley

(LPA) establece que “los actos administrativos de alcance ge-
neral podrán ser derogados, total o parcialmente, y reempla-
zados por otros, de oficio o a petición de parte y aun mediante
recurso en los casos en que éste fuere procedente. Todo ello
FI

sin perjuicio de los derechos adquiridos al amparo de las nor-

mas anteriores y con indemnización de los daños efectiva-
mente sufridos por los administrados”  (117).


Aclaremos además que respecto de los actos de alcance ge-

neral debemos aplicar por vía analógica el artículo 3º del Có-

  (116) CSJN, “AFIP c. Gervasini”, sent. del 11 de julio de 2007, Fallos

330:3045.
  (117) Cassagne fundamenta la irretroactividad del acto en el principio de
no afectación de los derechos constitucionales, y considera que se trata de un
principio esencial “…que hace al equilibrio de las relaciones entre el adminis-
trado y la Administración y a la estabilidad de las relaciones jurídicas legítima-
mente nacidas o extinguidas”, Derecho Administrativo, ob. cit., tomo II, ps. 349-
350.

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 110 Carlos F. Balbín

digo Civil que dice que “a partir de su entrada en vigencia, las

leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones
y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroacti-
vo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario.
La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá

OM
afectar derechos amparados por garantías constitucionales”.

Es decir, la retroactividad encuentra sus límites en el dere-

cho de propiedad y el principio de seguridad jurídica. Incluso
en el caso de los actos favorables a las personas debe tenerse
presente que el supuesto de hecho a aplicar hubiese existido
antes y que, además, no perjudicase a otros o que, en su caso,

.C
el perjuicio sea menor.

Entonces, además de los caracteres ya descritos y mencio-

nados en el artículo 12 de la LPA, el acto administrativo es por
DD
regla no retroactivo, sin perjuicio de las excepciones que pe-
san sobre este principio general.

Al respecto, la Corte adujo que “…en el ámbito del dere-

cho administrativo la retroactividad no se presume y que, por
LA

el contrario, rige el principio opuesto”  (118). En igual sentido,

la Cámara Federal resolvió que “el acto del BCRA que dispu-
so reliquidar la operación del 28/12/89, emitido el día 5/1/90,
opera evidentemente efectos retroactivos que se encuentran
vedados por las garantías constitucionales y por su reglamen-
FI

tación (art. 13 de la ley 19.549, respecto de los actos adminis-

trativos y art. 83 de la reglamentación —decreto 1759/72, t.o.
1991—, respecto de los actos de alcance general; coincidente
con el principio general del art. 3º del Cód. Civil)”  (119).


Volvamos sobre el texto de la Ley de Procedimiento. Dice

el artículo 13 LPA que el acto sólo puede tener efectos retroac-

  (118) CSJN, “Menzaghi, Darío y otro c. Banco Central de la República Ar-

gentina s/ cobro”, sent. del 14 de febrero de 1995, Fallos 318:63; CSJN, “Domín-
guez, Alberto Roberto c. UNR s/recurso de amparo” sent. del 15 de octubre de
1985, Fallos 307:1964.
  (119) CNContenciosoadministrativo Federal, sala IV, “Nidera Argentina
S.A. c. E.N. (B.C.R.A.) s/ varios”, sent. del 14 de septiembre de 1995, [Link].
[Link].

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 111

tivos en dos casos. Por un lado, cuando favorece y expande los

derechos de las personas y, por el otro, si es dictado en sustitu-
ción de otro acto revocado  (120). En ambos casos —en el prime-
ro es obvio— debe cumplirse con el siguiente mandato legal:
el acto no puede lesionar derechos adquiridos.

OM
Otro supuesto de retroactividad del acto estatal es el sa-
neamiento de los actos administrativos anulables de nulidad
relativa porque sus efectos “se retrotraerán a la fecha de emi-
sión del acto objeto de ratificación o confirmación”. Tratare-
mos este supuesto con mayor detalle más adelante.

.C
Finalmente, cabe admitir la retroactividad del acto dis-
puesta por una ley de orden público siempre que establezca
claramente los efectos retroactivos de aquél y repare los daños
causados sobre los derechos adquiridos.
DD
En definitiva, el acto no es retroactivo, salvo los casos de
excepción que prevén expresamente los textos legales  (121).

V. Los modos de extinción del acto administrativo

LA

La LPA establece tres modos de extinción del acto adminis-

trativo, ellos son la revocación, la caducidad y la nulidad. Vea-
mos cada uno de ellos y su régimen jurídico por separado.
FI

V.1. La revocación del acto administrativo

La revocación es un modo de extinción del acto adminis-



trativo dispuesto por el propio Ejecutivo ante sí mismo, sin in-

  (120) Señala Hutchinson que este supuesto comprende dos posibilida-

des, la revocación por grave ilegitimidad originaria, o bien por razones de ilegi-
timidad sobreviniente. Régimen de Procedimientos Administrativos Ley 19.549,
4ª ed., Astrea, 1998, ps. 125 y siguientes.
  (121) Según Gordillo, “tienen efecto retroactivo algunas formas de mo-
dificación del acto, como la aclaración y la corrección material o notificación,
el saneamiento, la ratificación. Tratándose de la extinción total o parcial de un
acto, sus efectos pueden ser retroactivos en los supuestos de nulidad, también
en algunas hipótesis de conversión o sustitución del acto”, Tratado de Derecho
Administrativo, ob. cit., tomo III, p. II-35.

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 112 Carlos F. Balbín

tervención del juez y por razones de legitimidad u oportuni-

dad, mérito o conveniencia.

El objeto de este instituto es extinguir los actos estatales

ilegítimos o inconvenientes y sus fundamentos básicamente
son: (a) preservar el principio de legitimidad en el marco de

OM
la actuación estatal y (b) satisfacer el interés colectivo. En este
contexto, vale recordar que el Estado puede alegar sus pro-
pios errores o torpezas cuando, como ya sabemos, las perso-
nas privadas (físicas o jurídicas) no pueden hacerlo  (122).

En particular, el Ejecutivo cuando descubre o advierte

.C
cualquier acto ilegítimo debe extinguirlo por sí y ante sí por
medio del instituto de la revocación o, si ello no fuere posible
en ciertos casos tal como prescribe la ley, recurrir ante el juez
con el objeto de que éste declare inválido el acto, expulsándo-
DD
lo así del mundo jurídico. Esta acción procesal cuyo objeto o
pretensión del actor —Estado Nacional/Poder Ejecutivo— es
la declaración de nulidad de sus propios actos recibe el nom-
bre de lesividad y su respaldo es el principio de legalidad y el
poder del Estado de plantear sus propias torpezas. Así, y en
LA

relación con el fundamento del poder del Ejecutivo de revocar

sus propios actos, la Corte dijo que “la facultad revocatoria de
la propia administración encuentra suficiente justificación en
la necesidad de restablecer sin dilaciones el imperio de la ju-
FI

ridicidad, comprometida por la existencia de un acto afectado

de nulidad absoluta y que, por esa razón, carece de la estabi-
lidad propia de los actos regulares y no puede generar válida-
mente derechos subjetivos de los particulares frente al orden
público interesado en la vigencia de la legalidad”  (123).


¿Cuál es el órgano competente para revocar el acto en sede

administrativa? En principio el órgano que dictó el acto, sin
perjuicio de que el superior jerárquico también puede hacerlo

  (122) Quizás convenga aclarar que la revocación en el marco del Derecho

Privado es el acto en virtud del cual el autor del acto originario retrae su volun-
tad y esto sólo tiene efectos hacia el futuro.
  (123) CSJN, “S.A. Furlotti Setien Hnos. c. INV. por recurso de apelación”,
sent. del 23 de abril de 1991, Fallos 314:322.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 113

por dos vías, a saber, por un lado, de oficio mediante el insti-

tuto de la avocación trayendo ante sí el trámite y resolución
del caso que se encuentre en el ámbito del inferior. Por el otro,
por pedido de parte interesada cuando resuelve los recursos
administrativos contra los actos del inferior. ¿Cuál es el pla-
zo para hacerlo? El Ejecutivo de oficio puede hacerlo en cual-

OM
quier momento. Por su parte, el pedido de parte interesada
debe formularse en el plazo normativo que estudiaremos en
el marco del procedimiento y los recursos administrativos.
Dos observaciones previas más, antes de continuar con el
análisis propuesto y con el objeto de contextualizar el presen-

.C
te desarrollo argumental.
Primero: la LPA, en sus artículos 17 y 18 tal como veremos
luego en detalle, nos dice en qué casos el Ejecutivo puede re-
DD
vocar, esto es, extinguir el acto ante sí, y en qué otros no puede
hacerlo y consecuentemente debe iniciar acciones judiciales
con este propósito. De modo que la ley regula particularmen-
te este aspecto.
Segundo: cuando el Estado revoca por razones de ilegiti-
LA

midad no debe indemnizar a las personas afectadas en sus

derechos como consecuencia de la extinción del acto; mien-
tras que si retrocede y extingue por razones de oportunidad,
sí debe hacerlo. Creemos que estos postulados deben revisar-
FI

se y, en ciertos casos, matizarse.

El poder de revocación del Ejecutivo respecto de sus pro-
pios actos debe regularse y limitarse en función de los dere-
chos de las personas.


Una aclaración más. Creemos que es conveniente deste-

rrar el concepto de “cosa juzgada administrativa” porque crea
equívocos que es mejor evitar. ¿Qué es la cosa juzgada admi-
nistrativa? Este concepto dice que los actos que crearon dere-
chos subjetivos no pueden ser revocados por el propio Poder
Ejecutivo sino que debe recurrirse ante el juez  (124). Si bien la

  (124) La Cámara Federal sostuvo, con sustento en el fallo “Pustelnik”, que

el principio de la cosa juzgada administrativa no es absoluto, ni tiene el carácter

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 114 Carlos F. Balbín

Corte acuñó este criterio entre nosotros antes de la LPA res-

pecto de los actos administrativos regulares, la LPA de 1972
extendió el principio de no revocación sobre los actos irregu-
lares y luego incorporó excepciones.
El uso del término cosa juzgada administrativa puede crear

OM
confusión e incertidumbre. Es más, el acto pasado por autori-
dad de cosa juzgada administrativa (acto que ya no puede ser
revisado por el propio Ejecutivo) sí puede ser revisado judi-
cialmente y, consecuentemente, anulado por el juez, de modo
que técnicamente no existe cosa juzgada porque el acto puede
ser revisado y eventualmente invalidado.

.C
Olvidemos entonces este término y estudiemos cómo ha
sido la construcción dogmática de los conceptos de estabili-
dad y revocación del acto administrativo antes de la LPA por
DD
la Corte. Luego, nos centraremos en el análisis de las normas
vigentes, esto es, los artículos 17 y 18, LPA.

V.1.1. Los antecedentes judiciales

LA

En esta materia existen, entre otros, dos precedentes judi-

ciales básicos que son sumamente importantes, uno de ellos
fue dictado antes de la sanción de la ley y el otro es posterior.
Proponemos, entonces, comenzar con el análisis del criterio
judicial previo al dictado de la LPA (año 1972).
FI

El primero de estos precedentes es “Carman de Cantón”  (125).

Hechos relevantes: En el presente caso el actor se jubiló y


empezó a percibir sus haberes desde el año 1913. Más adelan-

de irrevocabilidad definitiva, dicho de otra forma, no posee el mismo alcance

de la cosa juzgada judicial, porque se trata de dos situaciones de distinta natu-
raleza. Dado que “… mientras los jueces no pueden volver sobre lo que está juz-
gado sino cuando la ley autoriza excepcionalmente el recurso de revisión, sí pue-
de el poder administrador volver sobre lo decidido cuando, sin perjuicio de los
derechos de los particulares, trata de corregir sus propios errores (Fallos 289:185;
306:1715; 308:601 y 311:161)”, CNContenciosoadministrativo Federal, sala III,
“Construcciones Integradas Caenco SA c. Ferrocarriles Argentinos en Liquida-
ción s/ Daños y Perjuicios”, sent. del 4 de octubre de 2005, [Link].
  (125) CSJN, Fallos 175:368.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 115

te, la Comisión de pensiones militares revisó el expediente de

Cantón y encontró errores de apreciación en el cómputo ori-
ginal de los servicios, hecho que sirvió de antecedente al be-
neficio jubilatorio. Consecuentemente, la Comisión inició un
procedimiento con el objeto de esclarecer los hechos.

OM
Muchos años después, en el curso del año 1933, tras de la
muerte de Cantón y de presentarse ante la Caja la viuda de
éste, el Poder Ejecutivo resolvió dejar sin efecto la jubilación
oportunamente otorgada por existir errores de hecho y, ade-
más, mandó formular cargos por las sumas percibidas de
modo indebido por el beneficiario.

.C
La cuestión central a resolver en términos jurídicos en este
antecedente fue la siguiente, ¿el acto de concesión del benefi-
DD
cio es revocable por el mismo poder que lo otorgó tratándose
de un derecho ya incorporado y gozado por el beneficiario?

Decisión judicial, fundamentos y análisis crítico: La Corte

sostuvo que el acto administrativo que reconoce derechos es
irrevocable por el Ejecutivo, salvo que (a) se trate de faculta-
LA

des discrecionales o (b) tratándose de facultades regladas el

interés público se confunde con el orden público, aunque en
tales casos puede surgir —según el Tribunal— la obligación
de indemnizar al particular afectado por la revocación.
FI

Concluyen los jueces que, según el razonamiento expues-

to, “se reafirma la conclusión favorable a la irrevocabilidad de
la jubilación del doctor Eliseo Cantón, revocada después de su
muerte con el consiguiente menoscabo de los derechos pen-


sionarios de su esposa; pues no se trata de facultades discre-

cionales del Poder Ejecutivo, ni de una gracia demandada por
un particular, ni de un trámite arbitrario en la secuela del ex-
pediente jubilatorio, ni de fondos que pertenezcan al servicio
público general”.

Entendemos que el criterio judicial expuesto por la Corte

en este antecedente es razonable porque mediando derechos
consolidados, sólo es posible desconocerlos si interviene el
juez en su carácter de tercero respecto de las partes del caso.

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 116 Carlos F. Balbín

A su vez, luego del dictado de la LPA, el Tribunal dictó sen-

tencia en el caso “Pustelnik”  (126), que analizaremos a conti-
nuación.

Hechos relevantes: En este precedente, el Intendente de la

Ciudad de Buenos Aires por medio del decreto 5/71 dejó sin

OM
efecto la resolución del Secretario de Obras Públicas que ha-
bía autorizado al recurrente a construir un edificio, y ordenó
ajustar el proyecto de obra a las normas urbanísticas del área
de Palermo Chico o, en caso contrario, proceder a su demoli-
ción.

.C
Los actores plantearon una serie de vicios sobre el citado
decreto. Sin embargo éste fue confirmado por la Cámara de
Apelaciones. Contra este pronunciamiento, los actores inter-
pusieron recurso extraordinario que fue denegado y dio ori-
DD
gen al recurso de queja ante la Corte.
Decisión judicial, fundamentos y análisis crítico: La Cor-
te sostuvo, como principio, que la invalidez de los actos de
Derecho Público debe enjuiciarse según las normas propias
LA

de la materia publicista, sin perjuicio de recurrir a las reglas

del Código Civil en cuanto éstas guarden congruencia con la
naturaleza de aquéllos y puedan, a su vez, concebirse como
principios generales del derecho.
También dijo el Tribunal que el acto irregular es aquel que
FI

luce con grave error de derecho de modo manifiesto y, con-

secuentemente, no ostenta apariencia de validez. Por el con-
trario, el acto regular, aun cuando tiene vicios, muestra cierto
grado de legalidad y, por tanto, goza de presunción de legiti-


midad.
Los jueces agregaron que “en consecuencia, no le es dable
a la Administración Pública revocarlo por sí y ante sí en razón
de su ilegitimidad, sino que debe demandarla judicialmente
o revocar el acto por razones de mérito, oportunidad o conve-
niencia”.

  (126) CSJN, “Pustelnik, Carlos Arnoldo y otros”, sent. del 7 de octubre de

1975, Fallos 293:133.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 117

En particular y según las circunstancias del presente caso,

cabe concluir que el acto que autorizó la construcción no os-
tentó vicios manifiestos de gravedad jurídica (acto irregular)
ya que a la fecha de “dictarse el decreto estaba en vigor la orde-
nanza 25.132, posterior al permiso, que derogara la ordenan-

OM
za 24.077 en cuya base se concediera éste y disipara las dudas
interpretativas a que ella diera lugar, prohibiendo inequívo-
camente la erección de edificios en torre en la zona edilicia de
Palermo Chico”.

En conclusión, según el parecer de la Corte, el acto de revo-

cación debe interpretarse como un acto estatal dictado por ra-

.C
zones de oportunidad, mérito o conveniencia dejando abierto
a los interesados el derecho a obtener indemnización por el
daño causado y debidamente probado.
DD
Creemos que en este caso el Tribunal confundió el concep-
to de nulidad del acto (regular/irregular) con el carácter ma-
nifiesto o no de los vicios. En verdad, tal como explicaremos
más adelante, el acto nulo de nulidad absoluta también lla-
mado irregular puede ser o no ser manifiesto.
LA

A su vez, el Tribunal siguió el criterio de la LPA en materia

de revocación del acto administrativo.

Cabe agregar que los jueces, desde un análisis técnico jurí-

FI

dico, debieron declarar la nulidad del acto que dispuso la re-

vocación del permiso de edificación, sin embargo avanzaron
un paso más allá y modificaron el acto estatal. Es decir, los
jueces reemplazaron el acto revocatorio apoyado en su ilegiti-


midad por otro acto con igual objeto (revocación del permiso)
pero distinto fundamento, esto es, razones de oportunidad.
Sin embargo, creemos que, según las circunstancias del caso
y por razones de celeridad, el decisorio del Tribunal fue razo-
nable.

Por último, la Corte más adelante en el antecedente “Cerá-

mica San Lorenzo” aplicó lisa y llanamente el texto de la LPA.
Así, el Tribunal adujo, según las circunstancias del caso, que
“no resultando que el acto revocado contenga vicios que ha-

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 118 Carlos F. Balbín

gan a su nulidad absoluta en los términos de los artículos 14

y 17 de la ley 19.549, el caso encuadra en lo dispuesto en la pri-
mera parte del artículo 18 de la norma citada, por lo que, una
vez notificado no pudo ser revocado, modificado o sustituido
en sede administrativa”  (127).

OM
V.1.2. La revocación de actos ilegítimos (regulares e irregula-
res) en la LPA

Luego de analizados los criterios básicos y los anteceden-

tes judiciales “Carman de Cantón” y “Pustelnik”, veamos pun-

.C
tualmente qué dice la Ley de Procedimientos.

El artículo 17, LPA, regula la revocación del acto irregular y

por su parte el artículo 18, LPA, establece el régimen de revo-
DD
cación del acto regular. ¿Cuál es la diferencia entre ambas ca-
tegorías de actos? El acto regular comprende al acto legítimo
e ilegítimo (anulable de nulidad relativa). Por su parte, el acto
irregular es el acto nulo de nulidad absoluta en los términos
del artículo 14 de la ley, tal como surge de los propios términos
LA

del artículo 17 cuando dice que “el acto administrativo afecta-

do de nulidad absoluta se considera irregular”.

Repasemos el texto de estos preceptos jurídicos.

FI

El Legislador dice en el artículo 17, LPA, que “el acto admi-

nistrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular
y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad
aun en sede administrativa. No obstante, si el acto estuvie-


re firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos

que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsisten-
cia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración
judicial de nulidad”.

Por su parte, el otro mandato (artículo 18, LPA) establece

que “el acto administrativo regular, del que hubieren nacido
derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser

  (127) CSJN, sent. del 30 de setiembre de 1976, Fallos 295:1017.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 119

revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una

vez notificado”.

En el siguiente párrafo el Legislador agrega que “sin em-

bargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio
en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vi-

OM
cio, si la revocación, modificación o sustitución del acto lo fa-
vorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere
otorgado expresa y válidamente a título precario”.

Por último, incluye otro concepto fundamental, a saber,

el acto “también podrá ser revocado, modificado o sustituido

.C
por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemni-
zando los perjuicios que causare a los administrados”.

La LPA, en particular a través de sus artículos 17 y 18 ya

DD
mencionados, establece en qué situaciones el Estado puede re-
vocar sus propios actos —sin recurrir ante el juez— y, en tal
sentido, distingue dos categorías ya descritas, esto es, (a) actos
regulares y (b) irregulares.
LA

En efecto, la ley regula particularmente los momentos o si-

tuaciones en que el Poder Ejecutivo puede extinguir el acto
por sí y ante sí y en cuáles debe recurrir ante el juez según el
estándar de los derechos consolidados. Es decir, en ciertos ca-
sos el Ejecutivo ya no puede extinguir por sí solo sus propios
FI

actos ilegítimos.

En tal sentido, la Cámara Federal dijo que “el acto regular

del que hubiesen nacido derechos subjetivos a favor de los ad-


ministrados no puede ser revocado, modificado o sustituido

por la administración una vez notificado, salvo los supuestos
previstos en el artículo 18 de la ley (conocimiento del vicio,
derecho otorgado a título precario, beneficio para el adminis-
trado y razones de oportunidad, mérito o conveniencia). Sin
embargo este principio parece invertirse en el caso del acto
irregular —afectado por una de las causales de nulidad ab-
soluta previstas en el artículo 14—, pues debe ser revocado o
sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede adminis-
trativa, salvo cuando estuviere firme y consentido y hubiere

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 120 Carlos F. Balbín

generado derechos subjetivos a favor del particular que se es-

tén cumpliendo (conforme artículo 17). En este supuesto sólo
puede ser impugnado mediante acción de lesividad, aunque
debe apuntarse que esta limitación no se exige cuando el par-
ticular haya conocido el vicio”  (128).

OM
Es decir, los tribunales interpretaron el cuadro normativo
sobre el poder de revocación del Ejecutivo y sus límites en tér-
minos casi literales.

Así, “la administración debe revocar por sí y ante sí a los ac-

tos irregulares, viciados de una nulidad absoluta (artículo 17

.C
LNPA), o iniciar la correspondiente acción judicial de lesivi-
dad cuando ellos se encontraren firmes y hubiesen generado
derechos subjetivos que se estén cumpliendo, limitación, esta
última, que no se exige cuando el particular haya conocido el
DD
vicio (cfr. en ese sentido, CSJN in re “Almagro, Gabriela y otra
c. Universidad Nacional de Córdoba”, del 17/2/98). Los actos
viciados de nulidad relativa, a su vez, también pueden ser re-
vocados por la propia administración —aún notificados y fir-
mes— en los supuestos previstos en el comienzo del segundo
LA

párrafo del artículo 18 de la ley 19.549. Asimismo, a la revoca-

ción o anulación de los actos administrativos por razones de
ilegitimidad (respecto de la cual la Administración Pública no
se encuentra limitada por los plazos de caducidad que alcan-
FI

zan a los particulares) debe agregarse, de acuerdo al propio

régimen legal, la facultad de revocación en sede administrati-
va —con base en el interés público comprometido— median-
te la invocación de las razones de oportunidad, mérito y con-
veniencia (artículo 18 citado)”  (129).


  (128) CNContenciosoadministrativo Federal, sala II, “Gordillo, Jorge c.

Administración Nacional de la Seguridad Social”, sent. del 14 de marzo de 2006,
Sup. Adm. 2007 (marzo), 22, con nota de Susana E. Vega.
  (129) CNContenciosoadministrativo Federal, sala IV, “Gamba, Miguel
Bautista c. Estado Nacional (Presidencia de la Nación) s/ empleo público”, sent.
del 16 de noviembre de 2000, [Link]. En otro precedente, la sala III sos-
tuvo que el acto administrativo que adolece de nulidad absoluta es susceptible
de ser revocado por la propia autoridad que lo dictó en atención a que la doctri-
na de la estabilidad de los actos administrativos no rige respecto de las decisio-
nes dictadas a raíz de un grave error de derecho, “Construcciones Integradas

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 121

Por su parte la Corte en el precedente “Miragaya” dijo que

“se ajusta a derecho la revocación del acto administrativo por
el cual se había otorgado una licencia de radiodifusión, en los
términos del art. 17 de la Ley de Procedimientos Administra-
tivos 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752), si el afectado no descartó

OM
inequívocamente la existencia de los invocados vicios en el
procedimiento, la omisión de respeto del principio de igual-
dad en la adjudicación ni la insuficiente motivación de dicha
resolución, no habiendo generado derechos subjetivos que se
estuviesen cumpliendo al no haberse producido el comienzo
de las transmisiones cuando tuvo lugar la revocación”  (130).

.C
Así, la Corte convalidó la revocación en sede administrati-
va de una licencia de radiodifusión concedida irregularmente
en tanto consideró que en el caso puntual no se generaron de-
DD
rechos subjetivos que se estuviesen cumpliendo al no haberse
producido el comienzo de las transmisiones.

El criterio es, entonces y según nuestro parecer, el siguien-

te. El principio es la estabilidad del acto administrativo, es de-
cir su permanencia y firmeza pero el Ejecutivo puede y debe
LA

revocar los actos viciados. Sin embargo, no puede revocar sus

propios actos si:

(a) el acto irregular estuviese firme y consentido y hubiere

generado derechos subjetivos que se estén cumplien-
FI

do, o
(b) se trate de un acto regular que hubiese sido notificado.

De modo que, según la explicación ensayada hasta aquí, el



Ejecutivo debe revocar sus propios actos en su sede —por sí

y ante sí— por razones de ilegitimidad, pero no puede hacer-
lo cuando el acto esté firme y consentido y hubiese generado
derechos subjetivos que se estén cumpliendo o hubiese sido

Caenco SA c. Ferrocarriles Argentinos en Liquidación s/ Daños y Perjuicios”,

sent. del 4 de octubre de 2005, ya citado.
  (130) CSJN,“Miragaya, Marcelo H. c. COMFER”, sent. del 8 de septiembre
de 2003, Fallos 326:3316.

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 122 Carlos F. Balbín

notificado, según se trate de actos irregulares o regulares res-

pectivamente.
Conviene aquí hacer varias aclaraciones.
Primero: los límites sobre el poder de revocación del Ejecu-

OM
tivo, previstos en los artículos 17 y 18 mencionados en los pá-
rrafos anteriores, sólo valen respecto de los actos que hubie-
ren generado derechos subjetivos. En caso contrario, no existe
obstáculo o límite en relación con la potestad revocatoria de
aquél.
Segundo: el Ejecutivo puede revocar —en cualquier mo-

.C
mento— el acto del que hubieren nacido derechos subjetivos
por razones de oportunidad, mérito o conveniencia y siempre
que medie indemnización del Estado por los daños causados.
DD
Tercero: el Ejecutivo puede revocar en cualquier momento
el acto por razones de ilegitimidad —trátese de actos regula-
res o irregulares— cuando el afectado conoció el vicio, el acto
fue otorgado a título precario o la revocación lo favorece y no
causa perjuicios a terceros.
LA

Cuarto: el acto regular —anulable de nulidad relativa— no

puede ser revocado por el Poder Ejecutivo una vez notificado.
Quinto: en el caso del acto irregular, es decir el acto viciado
FI

gravemente, el Poder Ejecutivo puede revocarlo aun cuando

el acto hubiese sido notificado, salvo que esté firme y consen-
tido y hubiese generado derechos subjetivos que, además, es-
tén cumpliéndose.


Sexto: el acto está firme y consentido cuando vencieron los

plazos para su impugnación en sede administrativa y judicial.
Es posible distinguir entre el acto firme por vencimiento de
los plazos legales y reglamentarios y el acto consentido, esto
es, cuando el interesado acepta expresamente el acto median-
te expresión de su voluntad y no de modo implícito por el solo
vencimiento de los plazos.
Séptimo: si bien el acto irregular que hubiese generado
derechos que estén cumpliéndose no puede ser revocado en

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 123

sede administrativa, este criterio cede si una ley especial es-

tablece el criterio contrario.

¿En qué momento debe interpretarse que el acto generó de-

rechos subjetivos que se están cumpliendo? La Corte dijo que “a
los efectos de precisar los alcances de este artículo parece ade-

OM
cuado destacar que “la prestación” aparece, en nuestro dere-
cho positivo, como constitutiva del objeto de las obligaciones,
ya sean de dar, hacer o no hacer. Y, en el sub examine, el acto
administrativo de concesión de la personería jurídica sólo dio
lugar al comienzo de la existencia de la entidad “Movimiento
Scout Argentino” como persona jurídica, sin que se advierta

.C
ni se haya demostrado que generara obligaciones ni, por tan-
to, prestaciones, que estuvieren en vías de cumplimiento al
disponerse su revocación”  (131).
DD
En un fallo posterior el Tribunal estableció que “la limita-
ción impuesta por la norma en examen (derechos subjetivos
que se estén cumpliendo), en cuanto constituye una excep-
ción a la actividad revocatoria de la administración, estable-
LA

cida como principio general en la primera parte de su texto,

debe ser interpretada con carácter estricto… la prestación, en
nuestro derecho positivo, aparece como constitutiva del ob-
jeto de las obligaciones, ya sean de dar, hacer o no hacer... En
tal sentido, cabría, en principio, encuadrar en ese concepto la
FI

pensión otorgada por la resolución 437/75; empero la norma

exige, además, que las prestaciones estuvieren en vía de cum-
plimiento, extremo que no concurre en la especie conforme
surge de las circunstancias del caso”  (132).


En sentido idéntico la Corte adujo más adelante que “la li-

mitación impuesta por el artículo 17 in fine de la ley 19.549

  (131) CSJN, “Movimiento Scout Argentino c. Estado Nacional s/ inconsti-

tucionalidad, nulidad y revocación de acto administrativo”, sent. del 17 de junio
de 1980, Fallos 302:545.
  (132) CSJN, “Rodríguez Blanco de Serrao s/ recurso c. Resolución del Mi-
nisterio del Interior s/ pensión”, sent. del 22 de junio de 1982, Fallos 304:898. En
igual sentido ver el antecedente CSJN, “Olivera, Juan Alberto c. Estado Nacional
s/ cobro de pesos”, sent. del 22 de setiembre de 1987, Fallos 310:1870.

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 124 Carlos F. Balbín

(derechos subjetivos que se estén cumpliendo) en cuanto

constituye una excepción a la potestad revocatoria de la ad-
ministración, establecida como principio general en la pri-
mera parte de su texto, debe ser interpretada con carácter es-
tricto toda vez que su aplicación acarrea la subsistencia en el

OM
mundo jurídico de un acto viciado de nulidad absoluta hasta
tanto se produzca la declaración judicial pertinente”  (133).

Por su parte, la Cámara Federal en el precedente “Gordi-

llo” ya citado explicó que “consecuentemente, frente al acto
irregular la administración no podría revocarlo en su sede
cuando los derechos emanados de su pronunciamiento se es-

.C
tén cumpliendo, o dicho en otras palabras, se requiere que
el acto haya sido ejecutado o haya comenzado a ejecutarse…
la limitación impuesta por el artículo 17 in fine ley 19.549, en
DD
cuanto constituye una excepción a la potestad revocatoria de
la administración, establecida como principio general en la
primera parte de su texto, debe ser interpretada con carácter
estricto toda vez que su aplicación acarrea la subsistencia en
el mundo jurídico de un acto viciado de nulidad hasta tanto se
LA

produzca la declaración judicial pertinente…”  (134).

Sin embargo, el Poder Ejecutivo —como ya adelantamos—

igualmente puede y debe revocar el acto, en cualquier momen-
to, cuando estuviese presente alguna de las siguientes cir-
FI

cunstancias:

1- cuando lo establece una ley especial. Así, la Corte sostuvo

que “en los supuestos de nulidad absoluta, la autoridad
administrativa cuenta con atribuciones para suspen-


der, revocar o modificar las resoluciones que otorguen

beneficios jubilatorios, aunque la prestación se halla-
re en vías de cumplimiento (artículo 48, ley 18.037, t.o.
1976)” y que “ello es a condición de que los hechos o
actos que las determinan resultaren fehacientemente

  (133) CSJN, “Furlotti S.A. Setien Hnos. c. I.N.V. por recurso de apelación”,
sent. del 23 de abril de 1991, Fallos 314:322.
  (134) CNContenciosoadministrativo Federal, sala II, “Gordillo, Jorge c.
Administración Nacional de la Seguridad Social”, ya citado.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 125

probados, lo que no ocurre en el caso, en que el orga-

nismo previsional debió actuar con extrema cautela,
atendiendo las necesidades que tales beneficios satis-
facen y la edad y eventuales consecuencias personales
en los beneficiarios, a los que debió dárseles adecuada

OM
participación en los procedimientos, permitiéndoles
alegar y probar sobre los aspectos cuestionados”  (135).
2- El interesado, es decir el titular del derecho subjetivo
de que se trate, hubiere conocido el vicio del acto.
3- La revocación lo favorece y, a su vez, no cause perjui-

.C
cios respecto de terceros, y
4- el derecho hubiese sido otorgado expresa y válidamen-
te a título precario.
DD
  (135) CSJN, “Moreno, José y otros c. Caja Nacional de Previsión de la In-
dustria, Comercio y Actividades Civiles”, sent. del 15 de marzo de 1983, Fallos
305:307; CSJN, “Castellanos, Jaime Enrique c. Caja Nacional de Previsión para
el Personal del Estado y Servicios Públicos”, sent. del 15 de octubre de 1996, Fa-
llos 319:2416; CSJN, “Trama María Argentina c. Caja Nacional de Previsión de la
LA

Industria, Comercio y Actividades Afines”, sent. del 12 de noviembre de 1996,

Fallos 319:2783. CSJN, “Croci, Mario s/ jubilación por invalidez”, sent. del 10 de
noviembre de 1981, Fallos 303:1684. La Corte dijo que la ley 18.037 prevé la po-
sibilidad de que la resolución que originó una prestación previsional pueda ser
suspendida, revocada, modificada o sustituida por razones de ilegitimidad en
sede administrativa, cuando estuviera afectada de nulidad absoluta que resulte
FI

de hechos o actos fehacientemente probados y mediante resolución fundada” y

que “admitido por el beneficiario la existencia de error en la resolución ahora
revocada, no pudo generar ésta un derecho inmutable, y el órgano otorgante
en conocimiento del vicio pudo válidamente alterar por sí mismo su pronun-
ciamiento ejercitando el derecho que expresamente le otorga la ley para corre-


gir, casos excepcionales y bajo ciertas condiciones, los actos ilegítimos aunque
las prestaciones se hallaren en vías de cumplimiento”. Posteriormente el tri-
bunal precisó el alcance de la potestad revocatoria de la Administración en el
ámbito previsional ya que “si bien es cierto que en los supuestos de nulidad ab-
soluta, la autoridad administrativa cuenta con atribuciones para suspender, re-
vocar o modificar resoluciones que otorguen beneficios jubilatorios, aunque la
prestación se hallare en vías de cumplimiento, también lo es que ello es a con-
dición de que los hechos o actos que las determinan resultaren fehacientemen-
te probados y que los organismos previsionales actúen con extrema cautela,
atendiendo las necesidades que tales beneficios satisfacen, la edad y eventuales
consecuencias personales en los beneficiarios a los que debe dárseles adecuada
participación en los procedimientos, permitiéndoles alegar y probar sobre los
aspectos cuestionados”.

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 126 Carlos F. Balbín

El primero y los dos últimos apartados son relativamen-

te simples. El apartado (1) es un caso de excepción que debe
nacer del propio texto legal. Por otro lado, en el supuesto del
apartado (3), es decir el supuesto en que el acto favorece al in-
teresado y no perjudica a terceros, es obvio que el Ejecutivo

OM
puede revocar el acto viciado ya que como explicamos ante-
riormente las limitaciones de las potestades revocatorias del
Ejecutivo están apoyadas en el reconocimiento y respeto de
los derechos de las personas. En cuanto al carácter precario
(4) ya hemos dicho que es razonable porque el acto es clara-
mente inestable.

.C
Por su parte, el segundo punto (2), esto es el conocimiento
del vicio por el particular, crea ciertas dudas sobre todo cuan-
do el defecto o vicio del acto consiste en el incumplimiento de
DD
las normas legales o reglamentarias. Pensemos. ¿Es necesario
el dolo del particular? ¿Basta con el simple conocimiento del
vicio? ¿Cabe exigir el dolo de ambas partes, es decir el escena-
rio de connivencias? ¿El vicio debe ser imputable al particu-
lar? Ante todo, creemos tal como surge del texto normativo
LA

que el poder de revocación del Ejecutivo procede cuando el

particular conoció el vicio.
Cabe aclarar que el dolo de ambos, esto es, el particular y el
agente público o simplemente el dolo del particular, están cla-
FI

ramente comprendidos en el concepto de “conocimiento del

vicio” porque obviamente es el propio interesado quien dio
motivo y construyó el vicio del acto.
Entonces, es claro que el Estado debe revocar en caso de:


a) dolo del agente y el particular, b) dolo del particular y, por

último, c) conocimiento del vicio. Pero, ¿cuál es el alcance de
esta última categoría?
Recordemos que el ordenamiento jurídico presume que el
derecho es conocido por todos. En particular, el Código Civil
dice que “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la
excepción no está expresamente autorizada por la ley” y agre-
ga en igual sentido que “la ignorancia de las leyes, o el error
de derecho en ningún caso impedirá los efectos legales de

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 127

los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los actos

ilícitos”  (136).

Entonces ¿puede razonablemente interpretarse que el par-

ticular, en caso de violación de las normas jurídicas y por el
juego de las presunciones creadas por el ordenamiento jurídi-

OM
co, conoce el vicio del acto? En principio parece que sí porque,
por un lado, cualquier vicio puede ser considerado como vio-
lación de la ley y, por el otro, el particular conoce el derecho.
Pero si fuese así el Ejecutivo siempre podría revocar sus pro-
pios actos, salvo raros casos de excepción, por ejemplo cues-
tiones estrictamente de hecho.

.C
Este razonamiento —el particular siempre conoce los vi-
cios— es incorrecto por varios motivos. Veamos. Primero, el
Estado, en el marco de los vicios sobre cuestiones de hecho o
DD
pruebas, debe alegar y probar que el particular conoció pun-
tualmente el vicio sobre tales extremos, por ejemplo docu-
mentos falsos o hechos de corrupción entre el Estado y terce-
ros. Segundo, en el caso específico de los vicios por violación
de la ley aplicable (artículo 14, inciso b, LPA) sólo puede pre-
LA

sumirse que el particular conoce el vicio según las circuns-

tancias del caso y, en particular, las condiciones subjetivas de
éste. Así, por ejemplo, si el interesado titular del derecho es un
contratista habitual del Estado no es posible que desconozca
FI

las disposiciones normativas básicas sobre el régimen de con-

trataciones públicas  (137).

  (136) Ver artículos 20 y 923 del Código Civil.



  (137) La Cámara Federal ha dicho con respecto al conocimiento del vicio

por el particular que “esta (mala fe) no puede ser presumida. Por el contrario,
el principio general es que debe presumirse la buena fe”, CNContencioso Fede-
ral., sala III, “Wainstein, Mario c. Universidad de Buenos Aires”, sent. del 11 de
mayo de 1989, La Ley, 1989-D, 481. En otro precedente de la sala IV, “Peredo”,
el tribunal sostuvo que tratándose del acto de designación del agente en plan-
ta permanente computándose su antigüedad como personal contratado y sin
haberse cumplido con el examen de competencia y de aptitud psicofísica sólo
cabe concluir que el actor conocía el vicio del acto. Así, el actor “no pudo igno-
rar, so pena de invocar su propia torpeza no eximente de responsabilidad, las
disposiciones que regían su relación con la demandada, y por lo tanto las con-
diciones exigidas por ellas, a las que voluntariamente se había adherido”, sent.
del 5 de octubre de 1993.

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 128 Carlos F. Balbín

En particular, entendemos que el vicio manifiesto no es un

elemento por sí solo determinante para saber si el particular
conoce o no el vicio sino que debe interpretarse como otro
elemento coadyuvante con las condiciones subjetivas de las
personas y demás circunstancias del caso  (138).

OM
En este punto cabe preguntarse si las excepciones que es-
tablece el artículo 18, LPA, esto es, el conocimiento del vicio,
el beneficio del particular sin perjuicios a terceros y el carácter
precario del acto son aplicables sobre el acto irregular del ar-
tículo 17, LPA. Creemos que las excepciones frente al principio
de estabilidad que prevé el artículo 18 (acto regular) deben

.C
extenderse sobre el acto irregular porque, en caso contrario,
éste gozaría de mayor estabilidad que el acto regular y este
criterio no es coherente con el modelo legislativo de la LPA y el
principio de legalidad que nos exige tachar del ordenamiento
DD
los actos ilegítimos.
Así, la Corte sostuvo que “las excepciones a la regla de la
estabilidad en sede administrativa del acto regular previstas
en el artículo 18 de la ley 19.549 —entre ellas, el conocimiento
LA

del vicio por el interesado, en el caso, el vicio en la incompe-

tencia y el procedimiento— son igualmente aplicables al su-
puesto contemplado en el artículo 17, primera parte, pues de
lo contrario el acto nulo de nulidad absoluta gozaría de mayor
estabilidad que el regular”  (139).
FI

A continuación nos referiremos a los efectos de la revoca-

ción por razones de ilegitimidad, a saber, ¿la revocación del


  (138) Comadira señala que “…la presunción de legitimidad de los actos

administrativos y la buena fe que debe suponerse en el administrado, no per-
miten afirmar que el particular conoce el vicio del acto cuando éste estuviere
relacionado con una cuestión de derecho”. Sin perjuicio de ello, el autor agrega
que “…debe presumirse el conocimiento del vicio cuando éste fuere evidente o
manifiesto”, Comadira, Julio Rodolfo “¿Cuándo el particular ‘conoce el vicio’
del acto administrativo? A propósito del artículo 18 de la LNPA”, en [Link]
18.12.2002 N° 1182.
  (139) CSJN, “El Rincón de los Artistas c. Hospital Nacional Profesor Alejan-
dro Posadas s/ ordinario”, sent. del 30 de septiembre de 2003, Fallos 326:3700; y
“Almagro, Gabriela y otra c. Universidad Nacional de Córdoba”, sent. del 17 de
febrero de 1998, Fallos 321:169.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 129

acto administrativo tiene efectos retroactivos o hacia el futu-

ro? Entendemos que, al igual que en el campo de las nulida-
des, el efecto de la extinción del acto es retroactivo tratándose
de un acto nulo de nulidad absoluta, mientras que en el caso
de los actos anulables de nulidad relativa el efecto es hacia el

OM
futuro. Resta analizar, entonces, el supuesto de los actos re-
vocados por razones de oportunidad en cuyo caso interpreta-
mos que los efectos son para el futuro.

¿Puede el Estado suspender los efectos del acto ilegítimo?

Creemos que sí, siempre que, según el régimen jurídico vi-
gente, esto es, los artículos 17 y 18 de la LPA, pueda revocar el

.C
acto en sede administrativa. En caso contrario, debe solicitar
su suspensión ante el juez.

Luego de repasar el texto legal y explicar cuál es su senti-

DD
do y alcance, es necesario plantearnos el siguiente aspecto.
En principio, cuando el Estado revoca sus actos por razones de
ilegitimidad no debe indemnizar, pero ¿siempre es así? Es de-
cir, ¿cuando el Estado, trátese del propio Ejecutivo o el juez,
revoca el acto estatal por razones de ilegitimidad no debe, en
LA

ningún caso, indemnizar? Opinamos que es necesario revi-

sar este asunto, es decir el postulado de que el Estado no debe
indemnizar cuando el acto es revocado por razones de ilegiti-
midad y quizás matizarlo.
FI

Entonces, ¿es razonable que el particular que adquirió de-

rechos de buena fe y quizás a título oneroso en el marco de un
acto nulo de nulidad absoluta o anulable de nulidad relativa
no tenga luego derecho alguno? Pensemos por ejemplo en el


antecedente de la Corte “Ingeniería Omega”  (140), con los mati-

ces del caso por tratarse del campo contractual estatal y ven-
tilarse en el marco de un proceso judicial. En este precedente
el Estado cuando contrató con el particular no cumplió con el
procedimiento de selección del contratista, es decir el proce-
so de licitación pública y, consecuentemente, los jueces sos-
tuvieron que el contratista no tiene derecho alguno, salvo el

  (140) Sent. del 5 de diciembre de 2000, Fallos 323.3924.

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 130 Carlos F. Balbín

caso de enriquecimiento sin causa siempre que hubiese sido

invocado y probado. Pero, además, el Tribunal hizo especial
hincapié en la especialidad, conocimientos técnicos y expe-
riencia del contratista, de modo que éste —según el parecer
de los jueces— no pudo desconocer las normas vigentes sobre

OM
contrataciones del Estado y su incumplimiento (vicios).
Sin embargo, ¿es posible extender este criterio a cualquier
otro supuesto de revocación por ilegitimidad del acto admi-
nistrativo? Entendemos que si el Estado revoca el acto por ra-
zones de ilegitimidad entonces no debe en principio indem-
nizar, salvo ciertos supuestos, por ejemplo, si el particular no

.C
conocía y —además— no podía en términos razonables cono-
cer los vicios del acto según las circunstancias del caso. ¿Cuá-
les son estas circunstancias jurídicamente relevantes? Cree-
mos que éstas son las características del vicio, la situación del
DD
particular y demás circunstancias del caso. En conclusión, en
ciertos supuestos el Estado debe reparar —supuestos de ex-
cepción— y con alcance mínimo.
LA

V.1.3. La revocación de los actos estatales por oportunidad,

mérito o conveniencia

Hemos dicho y repetimos que el Legislador ha establecido

que el acto “también podrá ser revocado, modificado o susti-
FI

tuido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, in-

demnizando los perjuicios que causare a los administrados”
(artículo 18 LPA).
En términos concordantes la Cámara Federal argumentó


que “la concesión otorgada de un bien del dominio público

puede ser cancelada o revocada en cualquier momento por el
poder concedente, sin perjuicio de la indemnización que co-
rresponda acordar al concesionario por los daños sufridos y
siempre que la revocación no se funde en la falta o deficiente
prestación del servicio”  (141).

  (141) CNContenciosoadministrativo Federal, sala IV, “Paraíso Duty Free

S.A. y otro c. Administración Nacional de Aduanas”, sent. del 7 de marzo de
2000, La Ley, 2001-A, 390.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 131

Creemos conveniente hacer un paréntesis y detenernos

aquí en el análisis crítico sobre la LPA en este aspecto —ar-
tículo, 18 LPA—. Dice A. Gordillo que el Estado sólo puede
desconocer el derecho de propiedad a través del instituto de
la expropiación que prevé el artículo 17 de la Constitución Na-

OM
cional. Sin embargo, la Ley de Procedimiento Administrativo
reconoce que el Estado a través de un acto del propio Ejecuti-
vo —y no por ley del Congreso— puede desconocer el derecho
de propiedad, simplemente indemnizando al titular de éste.

Es decir, el Estado puede alterar el derecho de propiedad

por dos caminos. Por un lado, el trámite expropiador, esto es:

.C
a) ley del Congreso, b) indemnización de carácter previo y
c) razones de utilidad pública (artículo 17 CN). El otro camino
es el trámite revocatorio, es decir, a) acto del Ejecutivo, b) in-
DD
demnización y c) razones de interés público. El primer cami-
no es claramente constitucional; en el segundo es más dudoso
si cumple o no con los estándares constitucionales.

Recordemos también que la Corte interpretó el derecho de

propiedad en un sentido amplio incorporando cualquier de-
LA

recho de contenido patrimonial. Entonces, ¿es necesaria una

ley del Congreso en cada caso particular de revocación de los
actos del Ejecutivo que desconoce derechos subjetivos?

Creemos que la objeción del citado autor es razonable, pero

FI

también es verdad que la LPA cumple en cierto modo con el

presupuesto constitucional que establece que la expropiación
“debe ser calificada por ley” y con los otros dos presupuestos,
esto es, el interés colectivo y la obligación de reparar los daños


(artículo 17, CN)  (142).

  (142) Según Marienhoff la diferencia entre la revocación y la expropia-

ción consisten en que “la utilidad pública que servirá de base a la expropiación,
debe ser declarada por el legislador, en tanto que el interés público o general
que servirá de base a la revocación por razones de oportunidad lo declara la
propia Administración Pública, por tratarse de una potestad ínsita a ella; b) en
que la revocación sólo y únicamente puede referirse a derechos de índole y ori-
gen administrativo, en tanto que la expropiación puede referirse a cualquier
tipo de bienes”, Marienhoff, Miguel, “Revocación del acto administrativo por
razones de oportunidad, mérito o conveniencia”, La Ley, 1980-B, 817.

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 132 Carlos F. Balbín

Sin embargo, entendemos que este cuadro distintivo (ex-

propiación y revocación) es posible y razonable porque el Eje-
cutivo, según nuestro parecer, sólo puede revocar los dere-
chos adquiridos e incorporados por las personas por medio
de los actos del propio Ejecutivo y no por ley o decisión judi-

OM
cial. Y, a su vez, el Ejecutivo sólo puede hacerlo por autoriza-
ción del Legislador en los términos de la LPA, por razones de
interés colectivo e indemnizando al particular.
Por el contrario, cuando el derecho no nace de actos del
Poder Ejecutivo, entonces es necesario recurrir al instituto
expropiador en los términos que prevé el marco constitucio-

.C
nal.
En este contexto es conveniente precisar que el Ejecutivo
puede en cualquier momento, más allá de la notificación del
DD
acto o el cumplimiento de los derechos subjetivos, revocar y
extinguir sus propios actos ante sí. Claro que si el Ejecutivo
extingue derechos subjetivos debe necesariamente indemni-
zar. Este es un caso, como luego veremos en el capítulo res-
pectivo, de responsabilidad del Estado por sus actividades
LA

lícitas. Sin embargo, estas certezas están acompañadas por

otros aspectos controversiales. Veamos cuáles son y cómo re-
solverlos.
(a) ¿Debe el Estado motivar sus actos cuando resuelve re-
FI

vocar por razones de oportunidad?,

(b) ¿puede el Estado revocar actos ilegítimos por razones
de oportunidad?,


(c) ¿el Estado siempre debe indemnizar cuando resuelve

revocar sus propios actos por motivos de oportunidad?
(a) Respecto del primer aspecto diremos que el Estado siem-
pre debe motivar sus actos. Es cierto que el Ejecutivo puede re-
vocar sus propios actos por motivos de oportunidad, pero el
acto debe ser legítimo y especialmente razonable. El Estado
debe motivar sus actos en términos de interés colectivo cierto
y concreto. Este es el límite del ejercicio del poder estatal de
revocación de sus actos por razones de oportunidad o mérito.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 133

Es más, el Ejecutivo debe motivar también el acto de re-

vocación de los actos precarios y con más razones porque el
titular del interés o derecho precario no puede reclamar in-
demnización por los perjuicios sufridos. Es decir, el particular
no tiene derecho a indemnización pero siempre que el Estado

OM
funde razonablemente su decisión de revocar.

(b) En este apartado debemos plantearnos si la revocación

por razones de oportunidad puede recaer sobre el acto irregu-
lar. Creemos que la revocación por razones de inoportunidad
o falta de mérito no debe extenderse sobre los actos irregula-
res porque es un contrasentido toda vez que si el acto es nulo

.C
por sus vicios el Estado debe revocarlo ante sí mismo o, si ello
no fuere posible, iniciar las acciones respectivas ante el Poder
Judicial con el objeto de obtener la declaración de nulidad y
DD
expulsarlo así del mundo jurídico.
En síntesis, el Estado sólo puede revocar por razones de
mérito y en términos fundados el acto válido e indemnizar al
particular, pero no cabe revocar por tales razones al acto in-
válido porque, en tal caso, el propio Ejecutivo o el juez deben
LA

extinguirlo sin derecho a indemnización.

En otras palabras, la revocación por unas u otras razones
(legitimidad u oportunidad) no es una decisión discrecional
del Ejecutivo sino que éste ante un acto inválido debe necesa-
FI

riamente revocarlo por ilegitimidad.

(c) El Estado debe indemnizar en caso de revocación del
acto por razones de oportunidad, es decir, el Ejecutivo debe
motivar el acto e indemnizar.


Sin embargo, este principio cede cuando el acto es precario.

¿Qué es la precariedad? La precariedad es una situación ju-
rídica en que el Estado reconoce derechos a favor de terceros
sin estabilidad y siempre que ello esté previsto por la ley y en
el propio acto que reconoce el derecho y, además, de modo
expreso.
¿Cuáles son los caracteres de la precariedad? La precarie-
dad, como ya hemos aclarado, debe estar prevista en la ley y

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 134 Carlos F. Balbín

en el respectivo acto. Así, el artículo 18, LPA, dice que es váli-

da la revocación, modificación o sustitución de oficio del acto
en sede administrativa si “el derecho se hubiere otorgado ex-
presa y válidamente a título precario”. Rechazamos conse-
cuentemente el criterio de que la precariedad pueda surgir de

OM
modo implícito del acto o de las esencias o naturaleza de los
derechos debatidos ya que, insistimos, ese carácter debe na-
cer necesariamente del propio texto legal y del acto que reco-
noció el derecho bajo análisis  (143).

A su vez, el carácter precario del acto tiene dos consecuen-

cias jurídicas relevantes, a saber, por un lado, el acto puede

.C
ser revocado por el propio Ejecutivo, es decir por sí y ante sí,
incluso cuando hubiesen nacido derechos subjetivos que se
estén cumpliendo. Por el otro, el titular de esos derechos pre-
DD
carios no tiene derecho a indemnización en caso de revoca-
ción del acto.

Sin embargo, si el Estado resuelve revocar el derecho pre-

cario de modo intempestivo e irrazonable, entonces el titular
tiene derecho a la reparación de los daños causados.
LA

Por último, si el acto precario prevé un plazo, el Estado no

puede revocar el derecho durante ese término, salvo median-
do reparación de los perjuicios causados.
FI

V.1.4. La indemnización por la revocación por razones de

oportunidad, mérito o conveniencia


Dijimos que el Estado puede revocar sus propios actos por

dos razones, esto es, la ilegitimidad (vicios del acto) o por su
inoportunidad. En el primer caso, el Estado no debe indem-
nizar al particular perjudicado —salvo excepciones— y en el
otro caso sí debe hacerlo.

  (143) Ver en el antecedente de la Corte en el caso “Corporación Inversora

Los Pinos S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, sent. del 22 de
diciembre de 1975, Fallos 293:617.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 135

Es decir, cuando el Estado revoca por razones de oportu-

nidad, mérito o conveniencia debe indudablemente indem-
nizar a las personas por los daños y perjuicios causados, sin
embargo cabe plantear, al menos, el siguiente interrogante,
¿cuál es el alcance de la indemnización en caso de revocación
de los actos por razones de oportunidad? ¿El monto de la re-

OM
paración debe alcanzar el daño emergente o también el lucro
cesante?  (144).
La Corte en el antecedente “Sánchez Granel” sostuvo que
el principio jurídico que rige toda indemnización es la inte-
gridad (indemnización plena) y que no cabe recurrir analógi-

.C
camente a la Ley de Expropiaciones que establece un criterio
restrictivo (daño emergente). Recordemos que el artículo 10
de la ley 21.499 —Ley de Expropiaciones— dice que “la in-
demnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los
DD
daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la
expropiación… No se pagará el lucro cesante…”. Cabe agregar
que en este precedente se discutió la responsabilidad estatal
contractual.
LA

Por su parte, el voto minoritario adujo que la reparación

debe atender, ante la falta de normas expresas sobre el punto,
al régimen establecido en otras instituciones análogas y, en
tal sentido, la ley 13.064 es la norma que rige específicamen-
te los contratos de obras públicas. Y, luego, concluyó que “no
FI

existe en ella norma específica… pero sí se regulan otras aná-

logas como la supresión total de un ítem del contrato… o la
alteración sustancial del proyecto cuando la administración
decide variar las obras por razones de oportunidad... En tales


  (144) Marienhoff desarrolla la siguiente teoría: “la extensión de la res-

ponsabilidad del Estado, como consecuencia de su actividad lícita desarrollada
en el ámbito del Derecho Público, depende de que el derecho agraviado, cuya
reparación se reclama, sea de índole u origen común (civil o comercial) o de ín-
dole u origen público (administrativo): en el primer caso rige, como principio, la
reparación integral, comprensiva del daño emergente y del lucro cesante; en el
segundo caso rige, como principio, la reparación restringida, limitada al daño
emergente”. Esta solución está basada, según el citado autor, en la distinta natu-
raleza y régimen jurídico aplicable, Marienhoff, Miguel “Otra vez acerca del
lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado. Respuesta a algunas
objeciones”, La Ley, 1992-E, 1031.

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 136 Carlos F. Balbín

supuestos el artículo 53 autoriza al contratista a rescindir, fi-

jándose las consecuencias en el artículo 54, cuyo inciso f) pre-
vé que no se liquidará a favor del contratista suma alguna por
concepto de indemnización o de beneficio que hubiera podi-
do obtener sobre las obras no ejecutadas”  (145).

OM
Más adelante, en el caso “Motor Once” el Tribunal señaló la
improcedencia del resarcimiento del lucro cesante en los ca-
sos en que el Estado deba responder por sus actos lícitos reali-
zados en ejercicio de sus facultades de policía. ¿Por qué? Por la
aplicación analógica de la Ley de Expropiaciones  (146).

.C
Posteriormente, en el antecedente “Juncalán” la Corte sos-
tuvo que las conductas lícitas del Estado —en el presente caso
se trataba de hechos y no actos— no lo eximen de la obliga-
ción de resarcir los perjuicios sufridos por los particulares y
DD
que la reparación no puede limitarse al daño emergente con
exclusión del lucro cesante ya que debe ser plena, salvo razo-
nes de fuerza mayor o cuando el marco contractual o las leyes
establezcan un criterio contrario. Y agregó que no cabe apli-
car analógicamente la Ley de Expropiaciones que sólo prevé el
LA

reconocimiento del daño y no del lucro, toda vez que no cabe

esa comparación cuando el texto legal (Ley de Expropiación)
es una solución de excepción  (147).
FI

  (145) CSJN, “Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería c. Dirección

Nacional de Vialidad”, sent. del 20 de setiembre de 1984, Fallos 306:1409.
  (146) CSJN, “Motor Once SAC e I c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires”, sent. del 9 de mayo de 1989, Fallos 312:659. La Corte ya había sostenido
este criterio en el caso “Corporación Inversora Los Pinos S.A.” del año 1975 aun-
que en este caso la revocación de la autorización no importó una limitación al


dominio sino la revocación de un permiso precario sin que el sacrificio del inte-
rés particular incremente el patrimonio de la Administración.
  (147) CSJN, “Juncalán Forestal, Agropecuaria S.A. c. Buenos Aires, Provin-
cia s/ daños y perjuicios”, sent. del 23 de noviembre de 1989, Fallos 312:2266,
Cabe aclarar que en el caso particular del voto del ministro Fayt, éste recurre a
la figura de la ocupación temporánea de bienes ya que la actora no ha sido pri-
vada de su propiedad, sino únicamente de su uso y, consecuentemente, el valor
de uso del bien debe calcularse sobre el valor locativo de la propiedad afectada.
Por su parte, el juez Bacqué afirmó que “el principio general de no admitir la
inclusión del lucro cesante no debe ser aplicado mecánicamente, sin admitir
excepciones y sin tener en cuenta las características particulares de cada caso.
Así, deben ser tenidas como circunstancias excepcionales... aquellas situacio-

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 137

Más recientemente en el precedente “El Jacarandá S.A.” el

Tribunal afirmó que en principio corresponde indemnizar el
daño y el lucro (es decir, las ventajas económicas esperadas
según las probabilidades objetivas estrictamente comproba-
bles), circunstancia que —según el parecer de los jueces— no

OM
se acreditó en este caso  (148).

Finalmente en el caso “IMSA” la Corte afirmó que el resar-

cimiento del lucro cesante por la rescisión lícita de un contrato
de suministro. Para el Tribunal, si bien la decisión de concluir
el contrato estuvo justificada por la privatización del servicio
y la liquidación de la empresa estatal (Obras Sanitarias), ello

.C
no obstaba a la admisión de los reclamos relativos a la merca-
dería lista para despacho que no pudo ser entregada, y al lucro
cesante correspondiente al período en que el suministro con-
DD
tó con aprobación presupuestaria. Este último límite se sus-
tentaba en que el contrato condicionaba la adquisición de sul-
fato a que cada año fiscal el Ministerio de Economía aprobara
las partidas presupuestarias correspondientes. En estos tér-
minos, tanto el daño emergente como el lucro cesante deben
LA

ser indemnizados “porque tanto la imposibilidad de vender

esa cantidad de sulfato, como la frustración de las ganancias
para ese año, fueron consecuencia directa e inmediata de la
rescisión anticipada del contrato”  (149).
FI

Si bien no todos los antecedentes judiciales citados en los

párrafos anteriores se refieren puntualmente a los casos de
revocación de los actos administrativos por razones de ino-
portunidad sino que comprenden también contratos y he-


nes en las cuales la exclusión del lucro cesante llevaría a resultados claramente
violatorios de la garantía constitucional de la propiedad”.
  (148) CSJN, “El Jacarandá S.A. c. Estado Nacional”, sent. del 28 de julio de
2005. En este caso el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 899/1994, por el
cual dejó sin efecto la adjudicación a la actora de la explotación de la frecuencia
correspondiente a LT. 14 Radio General Urquiza de la ciudad de Paraná. Por su
parte la jueza Highton de Nolasco rechazó la indemnización del lucro cesan-
te por la aplicación analógica de la Ley de Expropiación (ley 21.499).
  (149) Sent. del 22 de diciembre de 2009, Fallos 332:2801. Cabe señalar que
el contrato en cuestión fue celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia
del régimen de contrataciones establecido mediante el decreto 1023/01.

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 138 Carlos F. Balbín

chos, igualmente nos sirven como pautas de interpretación en

nuestro cometido de definir cuáles son los rubros a indemni-
zar cuando el Ejecutivo decide revocar sus propios actos por
razones de oportunidad, mérito o conveniencia.

Por último, debemos recordar que, además de la ley 21.499,

OM
existen otras normas en nuestro ordenamiento jurídico de
Derecho Público que también establecen criterios restrictivos
sobre el reconocimiento del pago del daño emergente y exclu-
sión del lucro cesante —solución que compartimos—  (150). Más
adelante, en el capítulo sobre “Responsabilidad del Estado”
volveremos sobre este asunto.

.C
V.2. La caducidad del acto administrativo
DD
Dice la LPA (art. 21) que el Estado puede declarar unilate-
ralmente la caducidad de un acto administrativo cuando el
interesado no cumple con las condiciones fijadas en él. Para
ello deben darse dos condiciones. Primero, el incumplimiento
del particular respecto de sus compromisos y el acto de inti-
LA

mación estatal constituyéndolo en mora y otorgándole —ade-

más— un plazo razonable para su cumplimiento. Segundo, el
incumplimiento persistente del interesado y el vencimiento
del plazo suplementario.
FI

En tal caso, el Estado debe declarar la caducidad sin que el

particular tenga derecho al cobro de indemnización alguna
ya que el acto se extinguió por causas que recaen sobre él.
En igual sentido la Cámara Federal dijo, siguiendo el de-


rrotero normativo marcado en los párrafos anteriores, que la

Administración puede declarar la caducidad de un acto admi-
nistrativo cuando el interesado no cumple con las condiciones
fijadas en él, pero debe mediar previa constitución en mora y la
concesión de un plazo suplementario razonable a ese efecto  (151).

  (150) Ley 25.554; decreto 1023/01; decreto 436/00; ley 25.344 y ley 25.453.
  (151) CNContenciiosoadministrativo Federal, sala I, “Lapeña, Francisco c.
Lotería Nacional s/ amparo”, sent. 22 de febrero 2000, [Link].

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 139

Pensemos el siguiente ejemplo. El Estado decide otorgar

un permiso para la explotación del servicio de transporte pú-
blico con la obligación del titular de ese permiso de realizar
ciertas inversiones en el parque automotor de su propiedad.
En caso que el beneficiario no cumpliese con las inversiones

OM
comprometidas, el Estado, previa intimación y concesión del
plazo suplementario, debe declarar la caducidad del acto, es
decir, lisa y llanamente extinguirlo y expulsarlo así del mun-
do jurídico.

V.3. Las nulidades del acto administrativo

.C
El tercer y último modo de extinción de los actos adminis-
trativos, además de las técnicas de revocación y caducidad ya
DD
estudiadas, es la nulidad del acto.

Cabe adelantar que la revocación y la nulidad están apoya-

das básicamente en las irregularidades o vicios del acto, es de-
cir sus contradicciones con el ordenamiento jurídico. Sin em-
bargo existen dos asuntos centrales que dividen las aguas entre
LA

éstos. Por un lado, las revocaciones proceden también por mo-

tivos de inoportunidad y no sólo por ilegitimidad. Por el otro, la
revocación es obra del Ejecutivo y la nulidad del juez.

En términos más que sintéticos es posible decir que la nuli-

FI

dad es un modo de extinción de los actos administrativos por

el juez y por los vicios que impiden su subsistencia.

Finalmente, en razón de la complejidad e importancia de



este modo de extinción (nulidad de los actos) y sus peculia-

ridades respecto del régimen del Derecho Privado, propone-
mos estudiarlo en el próximo capítulo por separado.

VI. El régimen de nulidades de los actos

administrativos

La teoría general del acto administrativo y particularmen-

te el capítulo sobre sus nulidades se nutrió en un principio y

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 140 Carlos F. Balbín

por un largo tiempo en las aguas del Derecho Privado. Lue-

go, alcanzó su propio vuelo. Sin embargo el Derecho Admi-
nistrativo actual, como ya explicamos, tiene intersticios que
son cubiertos por el derecho civil, por ejemplo, el plazo de
prescripción de las acciones de nulidad de los actos adminis-

OM
trativos.

Es decir que existen dos razones fuertes y convergentes so-

bre la necesidad de explorar el derecho civil. Por un lado, el
origen histórico de nuestro objeto de estudio y, por el otro, el
relleno de las lagunas actuales.

.C
VI.1. El régimen de las nulidades en el derecho civil

Veamos primero sucintamente cómo es el régimen de nu-

DD
lidades en el Derecho Privado sin dejar de advertir que “la teo-
ría de las nulidades es una de las más arduas y complejas del
derecho civil”  (152).

Intentemos definir el concepto de nulidad. Así, la nulidad

LA

es una sanción que prevé el ordenamiento, de modo expreso

o implícito, ante los defectos esenciales del acto jurídico y que
priva a éste de sus efectos normales con el objeto de preservar
el interés público o privado  (153). La declaración de invalidez
debe hacerse por medio de procedimientos de impugnación.
FI

Vale recordar que los actos jurídicos son “los actos volun-
tarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre
las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir,


conservar o aniquilar derechos”  (154).

  (152) Borda, Guillermo, Manual de Derecho Civil. Parte General, 8ª ed.,

Abeledo-Perrot, p. 547. Dice este autor que “por nulidad debe entenderse la san-
ción legal que priva de sus efectos normales a un acto jurídico, en virtud de una
causa originaria, es decir, existente en el momento de la celebración. Rivera,
Julio César, Instituciones de Derecho Civil. Parte general, tomo II, 2ª ed. actua-
lizada, Abeledo-Perrot, 2000, p. 761 y siguientes.
  (153) El artículo 1058 bis Código Civil dice que “La nulidad o anulabilidad,
sea absoluta o relativa, puede oponerse por vía de acción o de excepción”.
  (154) Artículo 944 Cód. Civil.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 141

Por su parte, el título IV del Código Civil sobre la nulidad

de los actos jurídicos establece como principio que “los jueces
no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que
las que en este Código se establecen” de modo que las nulida-
des del acto, es decir, las sanciones legales que privan de sus
efectos normales al acto jurídico, son taxativas. En tal sentido,

OM
dice Borda que “lo que el legislador ha querido evitar con el
artículo 1037, es que los jueces puedan fundarse en cualquier
omisión o trasgresión legal, para dictar una medida tan grave
como es la anulación de un acto”  (155).
Sin embargo el artículo 18, Código Civil, dispone que “los

.C
actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no
designa otro efecto para el caso de contravención”. Es decir,
este precepto determina una nulidad implícita como corre-
lato de cada prohibición legal. Esta última es la opinión de la
DD
mayoría de los autores y jueces.
En síntesis, la invalidez del acto jurídico es excepcional, por
eso en caso de dudas debe estarse por la validez del acto y sólo
debe admitirse cuando ha sido establecida por el Legislador ya
LA

sea de modo expreso o virtual.

¿Cuáles son los otros caracteres de las nulidades en el De-
recho Privado? La nulidad dispuesta por los jueces “vuelve las
cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del
acto anulado”  (156). Así, la declaración de nulidad de los actos
FI

jurídicos tiene efectos retroactivos, trátese de actos nulos o

anulables, salvo los derechos reales o personales transmitidos
a terceros sobre inmuebles y siempre que se trate de adqui-
rentes de buena fe y a título oneroso  (157).


Por otro lado, los actos declarados inválidos —aunque no

tengan los efectos propios de los actos jurídicos— “producen
sin embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en
general, cuyas consecuencias deben ser reparadas”  (158).

  (155) Borda, Guillermo, ob. cit., ps. 556 y siguientes.

  (156) Ver artículo 1050 del Código Civil.
  (157) Ver artículo 1051 del Código Civil.
  (158) Art. 1056 del Código Civil.

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 142 Carlos F. Balbín

De modo que existe responsabilidad de reparar si se dan

las siguientes condiciones de modo concurrente: a) el acto ju-
rídico nulo, b) la existencia de daño, c) la relación de causali-
dad entre la conducta antijurídica (celebración del acto jurí-
dico inválido) y el daño, d) el factor de atribución respecto de

OM
una de las partes y, por último, e) el desconocimiento del vicio
por parte del reclamante.

Dicho esto, cabe señalar y explicar cuáles son las catego-

rías que establece la teoría general de las nulidades del acto
jurídico en el Derecho Privado, a saber:

.C
(A) los actos nulos y anulables, y

(B) los actos de nulidad absoluta y relativa  (159).

DD
Veamos cada una de ellas por separado  (160).

  (159) En el Derecho Civil francés se desarrolló la teoría de los actos inexis-

tentes que sostiene que en ciertos casos, por falta de algunos de los elementos
esenciales, el acto no constituye un acto jurídico y, por ello, es distinto del acto
LA

jurídico viciado. El acto es inexistente, según este criterio, por carecer de algu-
no de sus elementos esenciales, trátese del sujeto, el objeto o la forma. ¿Cuál es
el régimen jurídico de los actos inexistentes? Veamos, el carácter inexistente del
acto puede: a) ser declarado por el juez de oficio; y b) planteado por cualquiera
que tenga interés o el Ministerio Público. A su vez, los actos inexistentes no pue-
den ser confirmados y, por último, no cabe aplicar el artículo 1051 del Código
FI

Civil que protege el derecho del tercer adquirente de buena fe. En nuestro país
se ha discutido su validez, pero actualmente la mayoría de los autores rechazan
esta categoría porque —según su criterio— tales actos están comprendidos en-
tre los actos de nulidad absoluta. En el ámbito del Derecho Público creemos que
no es admisible por las siguientes razones: en primer lugar, el concepto de acto
inexistente coincide con el criterio de los actos nulos de nulidad absoluta que


prevé el Legislador en los artículos 14 y 15 de la LPA; en segundo lugar, no está

previsto en texto jurídico alguno y en tercer lugar, el reconocimiento de nulida-
des implícitas y la reconducción de cualquier caso de inexistencia al terreno de
las nulidades absolutas, vuelve claramente irrelevante esta teoría desde el pun-
to de vista jurídico.
  (160) También es posible distinguir en el ámbito del Derecho Civil entre,
por un lado, las nulidades expresas e implícitas (carácter expreso o no en el tex-
to de la ley) y, por el otro, las nulidades parciales o totales (alcance mayor o me-
nor de la sanción). Así, dice el artículo 1039 del Código Civil que “La nulidad de
un acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. La nulidad parcial de una
disposición en el acto, no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre
que sean separables”.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 143

(A) Los actos nulos y anulables

El Código Civil distingue entre los actos nulos y anulables

enumerando unos y otros en términos casuísticos, pero no es-
tablece claramente cuál es el criterio rector de estas categorías
jurídicas. Analicemos puntualmente cuáles son los supuestos

OM
de actos nulos y anulables según el texto del Código Civil.
Los actos nulos son los siguientes, a saber:
a) los actos jurídicos otorgados por personas absoluta-
mente incapaces (artículo 1041, Cód. Civil);

.C
b) los actos jurídicos dados por personas relativamente
incapaces (artículo 1042, Cód. Civil);
c) los actos dispuestos por personas a quienes el Códi-
DD
go prohíbe el dictado del acto de que se trate (artícu-
lo 1043, Cód. Civil) y, finalmente,
d) los casos de simulación o fraude, objeto prohibido, in-
cumplimiento de las formas exigida por ley o nulidad
LA

del instrumento cuando la validez del acto depende de

la forma instrumental (artículo 1044, Cód. Civil).
Por su parte, los actos anulables, según el Código Civil, son
éstos:
FI

a) los actos otorgados cuando la persona obrase con una

incapacidad accidental o cuando su incapacidad —im-
puesta por la ley— no fuese conocida al tiempo de fir-
marse el acto;


b) los actos cuyo objeto estuviese prohibido pero su co-

nocimiento dependiese de investigaciones de hecho;
c) los actos viciados por error, dolo, violencia, fraude o si-
mulación que no fuesen presumidos por la ley y, por
último,
d) los actos cuya validez dependiese de la forma instru-
mental y a su vez los respectivos instrumentos fuesen
anulables (artículo 1045, Cód. Civil).

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 144 Carlos F. Balbín

A partir de la clasificación del codificador de los casos pun-

tuales que hemos detallado, los autores distinguen concep-
tualmente entre ambas clases de nulidades en los siguientes
términos. El acto nulo es aquel cuyo vicio es manifiesto, rígido
y patente en el propio acto (por caso, el acto celebrado por un
demente) mientras que el acto anulable es aquel cuyo vicio no

OM
es manifiesto sino que su conocimiento y apreciación depen-
de del trabajo del juez (por ejemplo, el acto celebrado por un
demente no declarado).
En igual sentido el Código Civil parece darnos ideas en este
camino y con esa dirección cuando dispone que “la nulidad

.C
de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha
declarado nulo” (artículo 1038), es decir, los conceptos nulo y
manifiesto parecen tocarse y confundirse.
DD
Así, en el caso del acto jurídico nulo el vicio es, como ya
dijimos, manifiesto o sea que surge de modo patente y claro
del propio acto sin lugar a dudas ni discusión al respecto. Ade-
más, el vicio no sólo es patente sino que su contexto es rígido
porque el defecto es grave.
LA

Por el contrario, como ya hemos insinuado, el acto es anu-

lable si el vicio no es manifiesto y el juez, por tanto, debe rea-
lizar una investigación sobre las circunstancias de hecho que
rodean el acto jurídico con el objeto de descubrir sus vicios. A
su vez el acto anulable es flexible en el sentido de que sus de-
FI

fectos o desviaciones son susceptibles de mayor o menor in-

tensidad y no se ubican en el extremo ya no reductible e irre-
cuperable, como sí ocurre con los actos nulos.


En ambos casos —actos nulos o anulables— el vicio debe

ser planteado por las personas legitimadas en el proceso ju-
dicial, es decir las personas reconocidas por el orden jurídico
en este sentido y declarado por el juez en ese marco. Por úl-
timo, como ya dijimos, el efecto de la declaración judicial de
nulidad o anulabilidad excluye el acto del mundo jurídico con
carácter retroactivo  (161).

  (161) “La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o
igual estado en que se hallaban antes del acto anulado” (artículo 1050 Cód. Ci-

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 145

Pero, ¿cuál es la relevancia jurídica de esta distinción? En

principio, es casi irrelevante. Sin embargo el juez sólo puede
declarar de oficio la invalidez del acto nulo (nulidad manifies-
ta) y de nulidad absoluta, pero no así el acto nulo de nulidad
relativa y el acto anulable (nulidad no manifiesta), trátese en

OM
este último caso de nulidades absolutas o relativas.

Creemos, tal como sostienen los operadores del derecho

civil, que éste es el único efecto de la distinción entre ambos
conceptos (actos nulos o anulables).

(B) Los actos de nulidad absoluta y nulidad relativa

.C
El Código Civil distingue en este campo conceptualmente
entre ambas categorías, a diferencia del régimen de los actos
nulos y anulables en cuyo caso —tal como hemos visto— el co-
DD
dificador siguió un criterio de lista o enumeración de casos.

¿Cuál es, entonces, el criterio rector de distinción entre

ambas categorías, es decir, nulidades absolutas y relativas? El
estándar que estableció el Legislador es el interés público o
LA

privado. Así, cuando el vicio rompe el interés público el acto

es de nulidad absoluta, mientras que si el interés comprome-
tido es simplemente privado entonces el vicio del acto es de
nulidad relativa.
FI

Dicho en otras palabras, el criterio distintivo es la grave-

dad del vicio o defecto en función del interés sobre el que re-
cae éste.

En el caso de las nulidades absolutas el defecto es esencial



porque el interés general se ve resentido y sus efectos subsisten

en el tiempo. Por el contrario, en el supuesto de las nulidades
relativas el vicio es menor porque afecta el interés individual y

vil). Por su parte, el artículo 1051 que comprende el supuesto de actos nulos y
anulables dice que “Todos los derechos reales o personales transmitidos a ter-
ceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en
virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados di-
rectamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes
de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable”.

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 146 Carlos F. Balbín

no colectivo y, a su vez, sus efectos pueden ser permanentes o

transitorios según el caso.
Por un lado, las nulidades absolutas tienen los siguientes ca-
racteres: a) su fundamento es el orden público, b) cualquiera
que tenga interés puede plantear el vicio, excepto el que ejecutó

OM
el acto conociendo o debiendo conocer el defecto, c) el juez pue-
de y debe declarar de oficio la invalidez del acto cuando apare-
ce de modo manifiesto, d) el Ministerio Público también pue-
de pedir su declaración, e) el acto no puede ser confirmado  (162)
y, por último, f) la acción de nulidad es irrenunciable.
Por el otro, en el marco de las nulidades relativas: a) el inte-

.C
rés protegido es simplemente el interés de las partes y no el in-
terés público, b) no puede alegarse sino por aquéllos en cuyo
beneficio fue establecido por las leyes  (163), c) no pueden ser de-
DD
claradas por el juez sino a pedido de parte, d) el Ministerio
Público no puede pedir su declaración en el interés sólo de la
ley, e) puede ser cubierta por confirmación del acto  (164) y, final-
mente, f) la acción es renunciable.
Respecto del plazo de prescripción de las acciones de nu-
LA

lidad de los actos jurídicos, cabe señalar que la acción de nu-

lidad absoluta es imprescriptible, mientras que la nulidad re-
lativa prescribe en el término de diez años  (165) salvo el caso de
las nulidades derivadas de error, dolo, falsa causa, violencia,
FI

intimidación y simulación en cuyo caso la acción prescribe en

el término de dos años  (166).

(C) Conclusiones


A título de conclusión cabe decir que:

1) el concepto de nulidades absolutas y relativas es el cri-
terio más relevante en el Derecho Privado y su funda-

  (162) Artículo 1047 del Código Civil.

  (163) Artículo 1048 del Código Civil.
  (164) Artículo 1058 del Código Civil.
  (165) Artículo 4023 del Código Civil.
  (166) Artículo 4030 del Código Civil.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 147

mento es el objeto sobre el que recae el vicio (trátese

del interés público o privado).
2) No existe un vínculo correlativo entre el acto nulo y de
nulidad absoluta por un lado, y el acto anulable y de
nulidad relativa por el otro. Más aún, el acto viciado

OM
puede presentar el siguiente cuadro: 1- actos nulos de
nulidad absoluta, 2- actos nulos de nulidad relativa,
3- actos anulables de nulidad absoluta y 4- actos anu-
lables de nulidad relativa.
3) Por último, el acto nulo de nulidad absoluta puede ser

.C
declarado inválido por el juez de oficio. Es decir, el acto
que vulnere el interés público (actos de nulidad abso-
luta) y cuyo vicio sea manifiesto (acto nulo) es suscep-
tible de ser declarado inválido por el juez sin pedido de
DD
parte.

VI.2. El régimen de nulidades en el Derecho Público

El Derecho Administrativo, en un principio y en térmi-

LA

nos históricos —más allá de los juicios de valor— recurrió de

modo directo en unos casos y analógico en otros al campo del
Derecho Privado con el propósito de llenar las innumerables
lagunas y desentrañar el régimen jurídico de los actos admi-
FI

nistrativos y en particular sus nulidades.

Sin embargo, estos escollos fueron superados tras el dicta-
do de la ley 19.549 que describe la teoría del acto administra-
tivo y sus vicios.


VI.2.1. Los actos administrativos nulos de nulidad absoluta y

los actos anulables de nulidad relativa

En medio de este derrotero cabe preguntarse si debe re-

currirse al Derecho Privado y, en particular, al régimen de las
nulidades propio del Código Civil. La respuesta obviamente
es que no. Este es un aspecto básico del régimen de nulidades
del Derecho Público que fue explicado por la Corte desde el

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 148 Carlos F. Balbín

antecedente “Los Lagos S.A. Ganadera c. Gobierno Nacional”

del año 1941.
Conviene que nos detengamos en este precedente del Tri-
bunal porque su aporte más relevante en términos jurídicos
fue cómo construir el régimen de las nulidades en el Derecho

OM
Público.
Los jueces advirtieron que no es posible utilizar las teorías
propias de los actos jurídicos (Derecho Civil) en el Derecho
Público e intentaron desentrañar cuáles son las bases que
permiten distinguir estos terrenos y construir así el edificio
dogmático del Derecho Público sobre pilares propios.

.C
Por último, tengamos presente que en ese entonces no
existía ley que guiase el criterio judicial.
DD
Caso “Los Lagos”  (167)

Hechos relevantes. El actor planteó, en el año 1934, la nu-

lidad del decreto del Poder Ejecutivo dictado en el año 1917
que declaró caducas las ventas hechas y formalizadas por el
LA

gobierno nacional a sus antecesores en el dominio respecto

de las tierras en ese entonces de su propiedad.
Decisión judicial, fundamentos y análisis crítico. Dijo la
Corte en este antecedente que “el punto sometido a la deci-
FI

sión del tribunal consiste en determinar cuál es la naturaleza

de la nulidad que se atribuye al decreto del P.E. del año 1917 ya
que de la elucidación de esa cuestión depende que la defensa
de prescripción proceda o no”.


Según el criterio de los jueces las reglas del artículo 1037

y siguientes del Código Civil sobre las nulidades de los actos
jurídicos no han sido establecidas para aplicarlas al Derecho
Administrativo pero “nada obsta para que representando
aquéllas una construcción jurídica basada en la justicia su
aplicación se extienda al derecho administrativo cuyas nor-
mas y soluciones también deben tender a realizar aquélla con

  (167) Fallos 190:142.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 149

las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo

que constituye la sustancia de esta última disciplina”.
En definitiva, el Tribunal reconoció el carácter autónomo
del Derecho Administrativo y, en particular, el alcance propio
y específico del régimen de las nulidades del acto adminis-

OM
trativo respecto de la teoría de los actos jurídicos del derecho
civil  (168).
A su vez los jueces fijaron otros principios sobre el régimen
de los actos administrativos que luego fueron tenidos en cuen-
ta por el Legislador, al menos parcialmente, cuando dictó la

.C
LPA en el año 1972. Puntualmente: a) la teoría de las nulida-
des en el Derecho Administrativo, igual que en el Derecho Ci-
vil, se construye a partir de los elementos del acto y, a su vez,
b) los elementos del acto administrativo son la competencia,
DD
el objeto, la finalidad y las formas.
¿Cuáles son los vicios, según el criterio de la Corte, en rela-
ción con los elementos detallados? En materia de competencia
“la falta de aptitud del Poder Ejecutivo, derivada de carecer de
LA

facultades para poner en movimiento su actividad”; en el caso

del objeto, “la prohibición de realizar ciertos actos” y, por último,
en el campo de las formas “la omisión de aquellos requisitos de
carácter formal prescritos por las leyes y los reglamentos”. Ante
tales vicios, ¿la nulidad del acto es absoluta o relativa? En este
FI

contexto, los jueces dijeron que “en todos esos supuestos la nu-
lidad del acto sería completa y total, es decir, absoluta”.
Veamos con detalle cuál es el cuadro de nulidades del que
partió el Tribunal porque sólo así es posible comprender el


análisis y conclusión de éste. Los jueces partieron del estu-

  (168) “…tanto la Corte, a partir sobre todo del caso “Los Lagos” como Bielsa
y Linares, sostuvieron que la aplicación de los textos del Código Civil no debía
efectuarse en forma directa o subsidiaria sino por analogía, es decir, median-
te la necesaria adaptación de los preceptos a los principios y peculiaridades
del Derecho Público o su inaplicabilidad en el supuesto de resultar incompa-
tibles… ello implicó… el desarrollo de un derecho administrativo autónomo…”
Cassagne, Juan Carlos, “El fallo ‘Carman de Cantón’: un hito fundamental en
la consolidación de la vertiente garantística del derecho administrativo argen-
tino”, La Ley, 2002-B, 21.

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 150 Carlos F. Balbín

dio del Código Civil y de la interpretación de sus categorías y

las relaciones entre éstas. Recordemos entonces el cuadro del
Derecho Civil en el aspecto debatido en este antecedente.
Los actos nulos (artículos 1041, 1042, 1043 y 1044 Código
Civil) de nulidad absoluta (artículo 1047, Código Civil) pueden

OM
ser declarados como tales de oficio por el juez. Sin embargo,
no sucede lo mismo respecto de (a) los actos anulables (artícu-
lo 1045, Código Civil), trátese de nulidades absolutas (artícu-
lo 1047, Código Civil) o relativas (artículo 1048, Código Civil)
y (b) los actos nulos de nulidad relativa (artículos 1041/44 y
1048, Código Civil).

.C
Así y en particular, la Corte interpretó con claridad en este
precedente que los vicios que prevé el artículo 1045 del Códi-
go Civil (actos anulables), en especial, la incapacidad de dere-
DD
cho y la prohibición de la ley, exigen una investigación previa
y además el vicio debe reputarse como nulidad absoluta (ar-
tículo 1047, Código Civil) y no simplemente como nulidad re-
lativa (artículo 1048, Código Civil).
LA

El vicio no puede ser declarado por el juez sino a petición

de parte ya que éste sólo puede hacerlo de oficio si se tratase
de actos nulos (artículos 1043 y 1044, Código Civil) y de nuli-
dad absoluta (artículo 1047, Código Civil).
FI

Luego, los jueces cuestionaron y rompieron con razón el

cuadro según el cual en principio existe correlación entre los
actos nulos y los de nulidad absoluta por un lado, y los actos
anulables y los de nulidad relativa por el otro. En efecto, estas
categorías pueden mezclarse, es decir, el acto puede ser nulo


de nulidad absoluta o relativa y, en igual sentido, el acto anu-

lable puede presentar vicios propios de las nulidades absolu-
tas y relativas.
Pero los jueces avanzaron más en el ámbito del Derecho
Público —éste es el punto más importante— al sostener que
“la solución es aún más clara en el Derecho Público”.
Así, señalaron que los actos administrativos tienen en su
favor la “presunción de constituir el ejercicio legítimo de la ac-

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 151

tividad administrativa y por consiguiente toda invocación de

nulidad contra ellos debe necesariamente ser alegada y pro-
bada en juicio”. Más aún la “doble circunstancia de que la nu-
lidad de tales actos no puede declararse de oficio por los jue-
ces a mérito de la presunción de validez que los acompaña, y

OM
de que ella deba solicitarse sólo por las personas a quienes el
acto afecte, son suficientes para que se cambie la naturaleza
de la nulidad convirtiendo la calidad absoluta de ella por otra
confirmable o relativa”.

En el ámbito del Derecho Público, según el criterio de los

jueces, la presunción de validez de los actos estatales exige

.C
que el juez deba hacer siempre una investigación de hecho y
que no pueda declarar la invalidez del acto de oficio sin per-
juicio de “la verdadera naturaleza del acto que será inconsis-
DD
tente o nulo, a pesar de esa circunstancia, si el agente fuese
incompetente para otorgarlo o resultara prohibido su objeto
por la Constitución o por la ley”.

En el presente caso, el Tribunal sostuvo que el decreto del

Poder Ejecutivo del año 1917 era nulo por violación del artícu-
LA

lo 95, CN, que prohíbe al presidente el ejercicio de funciones

judiciales y el artículo 17, CN, que garantiza el derecho de pro-
piedad de las personas. A su vez, agregaron que la nulidad ab-
soluta es imprescriptible y que “la anotación de la caducidad
FI

de las escrituras de transmisión del dominio ordenada por el

decreto del año 1917, carece de todo valor”.

En conclusión es quizás posible inferir de este antecedente

judicial las siguientes pautas, a saber:


(a) la teoría de la nulidad de los actos administrativos es

autónoma del Derecho Privado,

(b) el principio básico en el régimen de las nulidades del

Derecho Público es la presunción de validez de los ac-
tos estatales  (169),

  (169) La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administra-

tivo Federal interpretó que en caso de dudas entre anulabilidad o validez, debe

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 152 Carlos F. Balbín

(c) las nulidades del acto administrativo no son —en nin-

gún caso—manifiestas, y
(d) el acto puede estar viciado de nulidad absoluta, pero
por el carácter no manifiesto de éstas en virtud de su
presunción de validez, el juez no puede declararlas de

OM
oficio.
En síntesis, la Corte interpretó que, como consecuencia del
principio de presunción de legitimidad del acto administra-
tivo, es necesario alegar y probar los vicios del acto y realizar
una investigación de orden previo. Así, es imposible declarar
la nulidad de oficio por el juez.

.C
Veremos que, sin perjuicio del valor de este antecedente, la
LPA no siguió enteramente estas pautas de interpretación.
DD
Más adelante, en el caso “Pustelnik” del año 1975, la Corte
sostuvo —con igual criterio— que “la invalidez de los actos
de Derecho Público ha de enjuiciarse según las normas de la
materia iuspublicista sin que a ello se oponga el recurso a las
reglas del Código Civil en cuanto éstas guarden congruencia
LA

con la naturaleza, fines y garantías propias de aquellos actos,

de modo que las categorías relativas a la invalidez, oriundas
de la citada fuente del Derecho Privado, puedan concebirse
como principios generales del derecho”  (170).
FI

Una vez rechazado el Derecho Civil como herramienta de

construcción, por las razones que hemos expuesto y el criterio
del propio Tribunal desde el caso “Los Lagos”, debemos volver
entonces sobre el campo propio del Derecho Administrativo y
retomar el estudio de la LPA.


estarse por este último criterio por aplicación de la presunción de legitimidad

del acto administrativo (art. 12, LNPA), y como consecuencia de la aplicación
del principio de conservación de los actos jurídicos y de los principios rectores
en materia de nulidades, las que deben ser siempre de aplicación restrictiva y
favorable a la validez del acto atacado, sala I, “Estado Nacional, Ministerio de
Obras y Servicios Públicos c. Battioni, Julio César s/ proceso de conocimiento”,
sent. del 31 de agosto de 2006, [Link]. A su vez, citando la opinión de
Comadira, se sostuvo que en caso de dudas acerca de si un acto es nulo o anu-
lable, el principio normalmente aceptado es el de la anulabilidad.
  (170) Fallos 293:133.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 153

Antes de avanzar es necesario aclarar que en el campo del

Derecho Público utilizaremos indistintamente, por un lado,
los conceptos de actos nulos y nulidades absolutas y, por el
otro, actos anulables y nulidades relativas. Por eso debemos
dejar atrás el criterio propio del Derecho Civil entre acto nulo
y anulable por un lado (casi en desuso) y nulidades absolutas

OM
y relativas por el otro.
¿Qué proponemos entonces? Usar los términos de actos
nulos y nulidad absoluta como sinónimos entrelazados en el
mismo concepto y actos anulables y nulidades relativas igual-
mente como superpuestos bajo otro concepto. Entonces, en

.C
síntesis, el criterio más relevante en el Derecho Público es
aquel que distingue entre (1) los actos nulos de nulidad abso-
luta y (2) los actos anulables de nulidad relativa.
DD
Hemos mencionado antes el artículo 14 de la LPA que es-
tablece el listado o detalle de los vicios propios del acto ad-
ministrativo como nulidades absolutas e insanables, según su
propio encabezamiento. De modo que es posible y razonable
inferir de este texto normativo que todos los vicios que prevé
LA

este precepto —artículo 14, LPA— son vicios de nulidad abso-

luta.
Recordemos que este mandato normativo dice textual-
mente que “El acto administrativo es nulo, de nulidad absolu-
FI

ta e insanable, en los siguientes casos:

a) cuando la voluntad de la Administración resultare
excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan
como existentes hechos o antecedentes inexistentes o


falsos; violencia física o moral ejercida sobre el agente

o por simulación absoluta,
b) cuando el acto fuere emitido mediando incompetencia
en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del
grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación
o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por
no existir o ser falsos los hechos o el derecho invoca-
dos; o por violación de la ley aplicable, de las formas
esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado”.

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 154 Carlos F. Balbín

Sin embargo, nos encontramos ante dos interrogantes, por

un lado ¿existen otros vicios de nulidad absoluta, además de
aquellos que establece el artículo 14 LPA? Por el otro, ¿exis-
ten vicios relativos y no absolutos? Si es así ¿cuál es el criterio
distintivo entre ambas categorías, es decir actos de nulidad
absoluta y relativa?

OM
La lectura del siguiente artículo del texto normativo —re-
cordemos que en el párrafo anterior repasamos el artículo 14,
LPA— permite contestar en parte estos interrogantes. Dice el
artículo 15, LPA, que “si se hubiere incurrido en una irregula-
ridad, omisión o vicio que no llegare a impedir la existencia

.C
de alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable
en sede judicial”.
Así, de acuerdo a la lectura del texto legal y en particular
DD
de los artículos 14 y 15, LPA, es razonable concluir que el Le-
gislador previó claramente dos categorías, a saber, 1- los actos
administrativos nulos de nulidad absoluta, y 2- los actos ad-
ministrativos anulables de nulidad relativa.
LA

Sin perjuicio de ello, veremos que en realidad el Legislador

utilizó más nombres en relación con estas categorías a lo largo
del recorrido de la ley, pero de modo confuso.
Aclaremos cuáles son los términos que utilizó el Legisla-
FI

dor. Por un lado, los nombres de:

1- actos nulos de nulidad absoluta e insanable (artícu-
lo 14, LPA),


2- actos de nulidad absoluta, es decir, irregulares (artícu-

lo 17, LPA) y
3- actos administrativos nulos (artículo 20, LPA).
Por el otro, los títulos de:
1- actos anulables (artículo 15, LPA),
2- actos regulares viciados (artículo 18, LPA) y
3- actos administrativos anulables (artículo 19, LPA).

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 155

Es decir, el Legislador usó los siguientes conceptos, a saber,

actos nulos de nulidad absoluta, actos nulos, actos anulables
y, también, acto irregular (acto de nulidad absoluta) y regular
(actos válidos susceptibles de revocación por razones de opor-
tunidad y actos viciados en términos relativos).

OM
En síntesis, creemos que, prescindiendo de las catego-
rías propias del Derecho Civil que el Derecho Administrativo
abandonó en su momento, cabe encuadrar todos las especies
de nulidades citadas por el Legislador en el texto de la LPA en el
esquema de nulidades que describimos desde un principio en
este capítulo (actos nulos de nulidad absoluta y actos anulables

.C
de nulidad relativa) con el propósito de evitar confusiones o en-
redos simplemente de palabras y sin sentido. Estas categorías
nos permiten salvar cualquier contradicción de la ley. Es que,
en verdad, el punto más controvertido no es el de las denomi-
DD
naciones sino el criterio de distinción conceptual entre ambas
categorías.
Hemos citado el artículo 14 de la LPA sobre los actos nu-
los de nulidad absoluta e insanable y el detalle de su listado.
LA

Veamos ahora nuevamente que dice el artículo 15, LPA. Este

último precepto dice que el acto es anulable y no nulo cuando
el vicio, irregularidad u omisión “no llegare a impedir la exis-
tencia de alguno de sus elementos esenciales”.
FI

Una interpretación armónica e integral de los preceptos

antes citados puede conducirnos al siguiente esquema de nu-
lidades en el marco del Derecho Público:
(a) los actos nulos de nulidad absoluta (artículos 14 y 20,


LPA), también llamados irregulares (artículo 17, LPA),

que impiden la existencia de uno o más de sus elemen-
tos esenciales (artículo 15, LPA) y cuya enumeración o
listado no taxativo está descrito en el artículo 14, LPA;
(b) por otro lado, los actos anulables de nulidad relativa
(artículo 15, LPA), también llamados en parte regula-
res (artículo 18, LPA), que tienen un vicio, defecto o
irregularidad que no impide la existencia de sus ele-
mentos esenciales. A su vez, el acto anulable de nuli-

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 156 Carlos F. Balbín

dad relativa puede ser objeto de saneamiento (artícu-

lo 19, LPA).
De modo que el criterio básico para distinguir entre ambas
categorías de nulidades de los actos administrativos es, tras el
vicio, la subsistencia o no de los elementos esenciales.

OM
Antes de adentrarnos en una discusión que se revela con-
fusa y enredada, es importante remarcar que la ley prevé ca-
sos puntuales de vicios que constituyen nulidades absolutas
(artículo 14, LPA). Entre ellas, la exclusión de la voluntad; la in-
competencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo

.C
y, en cierto casos, del grado; la falta de causa; la inexistencia de
los hechos o el derecho invocado; la falsedad de los hechos o
el derecho y, por último, la violación de la ley, el procedimien-
to y las formas esenciales.
DD
Sin embargo, y más allá de la literalidad de la LPA cuando
utiliza el concepto de “existencia o no de los elementos esen-
ciales del acto” con el propósito de distinguir entre las clases
de nulidades, se sostiene insistentemente que el criterio di-
LA

ferenciador entre ambas categorías de nulidades es la afecta-

ción del orden público administrativo. Así, cuando el exceso o
defecto lesiona fuertemente el orden público, entonces el vicio
es grave y, consecuentemente, el acto es nulo de nulidad ab-
soluta, mientras que cuando la afectación al orden público es
FI

leve o menor, entonces, el acto es anulable de nulidad relativa.

Así, y en este contexto, el concepto legal sobre la existencia o
no de los elementos esenciales es sustituido por este otro.
Debemos decir también que se ha propuesto crear un cri-


terio mixto y, por tanto, analizar si el vicio impide o no la exis-

tencia de los elementos esenciales del acto y, a su vez, cuál es
el grado de afectación del orden público.
¿Qué ocurre en los hechos? El operador jurídico decide en
cada caso en particular si el acto es nulo de nulidad absoluta o
anulable de nulidad relativa según el vicio y sus consecuencias.
Los modelos propuestos en los párrafos anteriores son
confusos y ambiguos, por eso proponemos seguir el texto legal.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 157

Creemos que el criterio es más simple, al igual que ocurre con

respecto a la teoría del acto administrativo y sus elementos,
ya que no es necesario complicarse con términos o conceptos
ajenos y distantes del régimen legal, siempre que éste respete
el mandato constitucional.

OM
El criterio madre es, entonces, que las nulidades son abso-
lutas (actos nulos) o relativas (actos anulables) según el vicio
impida o no la existencia de alguno de los elementos esencia-
les del acto administrativo. De todos modos es conveniente y
quizás necesario completar este concepto y darle así mayor
contenido y precisión.

.C
Debemos reconocer que —en verdad—, el pilar básico del
régimen de nulidades del Derecho Público tras la existencia o
DD
no de los elementos esenciales, es la violación del interés co-
lectivo. Así la línea de división entre unas y otras (nulidades
absolutas y relativas) es el grado de lesión sobre ese interés.
Pero ¿cómo es posible saber cuándo el interés público está o
no gravemente lesionado? En otras palabras, ¿cuándo es grave
la lesión sobre el interés colectivo?
LA

Sigamos construyendo el cuadro. El Legislador estable-

ce un criterio o guía que es la presunción de que la lesión es
grave sobre el interés público cuando, en virtud del vicio del
acto bajo análisis, desaparece alguno o varios de los elemen-
FI

tos esenciales. Es decir, el Legislador presume que en caso de

inexistencia de cualquiera de los elementos esenciales se ha
violado gravemente el interés colectivo. A su vez, cabe aclarar
que el interés público debe interpretarse, tal como explica-


mos en los primeros capítulos de este tratado, como el reco-

nocimiento de derechos individuales, sociales y colectivos.
En caso contrario, esto es, subsistencia de los elementos
esenciales, el vicio constituye un defecto anulable y de alcan-
ce relativo.
De modo que el intérprete no debe ya detenerse en cuál es
el grado de violación sobre el interés o el orden público, sino
en el concepto legal de la existencia o no del elemento esencial

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 158 Carlos F. Balbín

del acto detrás del cual está ubicado el interés público prede-
terminado en esos términos por el propio Legislador.

Cabe aclarar que, según nuestro criterio, este concepto

—es decir, la existencia de los elementos del acto— no debe
interpretarse con un alcance meramente material, simple y

OM
lineal sino que debe hacerse con un concepto hermenéutico
más complejo que analice las relaciones entre el elemento en
cuestión y los otros. Así y sólo así es posible advertir si el ele-
mento existe o no, es decir si el elemento está excluido.

Creemos que la relación entre un elemento y los otros (en

.C
el marco del análisis de su existencia) es el criterio interpreta-
tivo que permite discernir con mayor claridad y ante un caso
concreto cuál es la solución del régimen vigente sin necesidad
de recurrir a otras teorías o ideas que el Legislador no ha pre-
DD
visto en el texto normativo.

Veamos, por un lado, es obvio que si el elemento no exis-

te en términos materiales es un claro caso de inexistencia del
elemento esencial pero, por el otro, aún cuando el elemento
LA

existiese materialmente es posible que concluyamos, en vir-

tud del análisis de relación entre los elementos del acto, que el
elemento viciado es inexistente jurídicamente.

Conviene aclarar que los vicios pueden estar ubicados en

FI

uno o más elementos y, a su vez, que el intérprete —según

su criterio— puede encuadrarlos en uno u otro elemento del
acto. Cualquier vicio en un elemento puede conducirse ge-
neralmente hacia otro elemento y, en tal sentido, vale como


ejemplo el criterio de la Corte cuando en uno de sus tantos

precedentes sostuvo que el vicio de incompetencia del acto
constituye, además, un vicio en el objeto por violación de la
ley aplicable  (171).

Por ello, creemos que el camino a seguir por el operador

debe ser el siguiente. En primer lugar, analizar los siguientes
elementos por separado, a saber, competencia, procedimien-

  (171) Fallos 313:1146.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 159

to, forma, causa, objeto y fin y tratar de encuadrar el vicio con

la mayor precisión posible en el marco de estos elementos.
Luego, en segundo lugar, en caso de no advertirse vicio algu-
no en el plano anterior, estudiar particularmente el elemen-
to motivación, entendido como el vínculo entre los elementos

OM
causa, objeto y fin, es decir, el carácter racional y proporcional
entre éstos. En tercer lugar, ver si el elemento subsiste.

VI.3. Los vicios del acto administrativo

Estudiemos ahora cada uno de los elementos esenciales

.C
del acto y sus vicios por separado y veamos, luego, qué dicen
los jueces respecto de los vicios de cada elemento en particu-
lar y si resulta posible a partir de allí extraer ciertas líneas que
DD
nos permitan ir construyendo, según el criterio judicial y des-
de las bases legales mínimas que prevé la LPA, el régimen de
nulidades propio del Derecho Público  (172).

VI.3.1. Vicios en el elemento competencia

LA

En este aspecto la LPA es sumamente clara cuando dice

que el acto dictado mediando incompetencia en razón de la
materia, el territorio o el tiempo es nulo de nulidad absolu-
FI

ta  (173).

Un caso peculiar es la incompetencia en razón del grado

porque en tal supuesto el acto dictado por un órgano incom-
petente es en principio nulo de nulidad absoluta, salvo que la


delegación o la sustitución estuviesen permitidas por el or-

denamiento jurídico. Así, cuando la delegación o sustitución

  (172) Mairal, Héctor A., “Los vicios del acto administrativo y su recep-
ción por la jurisprudencia”, La Ley, 1989-C, 1014.
  (173) “…por haber mediado incompetencia en razón de la materia, la re-
solución administrativa es nula de nulidad absoluta (artículo 14, inc. b), ley
19.549), y, por ende insusceptible de ser saneada (artículos 14 y 19, ley citada)”;
CSJN, “Peña de Tuero, Magdalena c. Ministerio de Cultura y Educación s/ reso-
lución ministerial”, sent. del 3 de marzo de 1983, Fallos 305:171.

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 160 Carlos F. Balbín

estuviesen aceptadas, el acto es anulable de nulidad relativa

porque el órgano superior puede ratificar el acto y, consecuen-
temente, salvar el vicio. Claro que si la delegación está prohi-
bida entonces el acto es nulo de nulidad absoluta e insanable.

Por ejemplo, la Corte en el caso “Duperial” sostuvo que

OM
“aún en la hipótesis de ser exacto el argumento de que la fal-
ta de publicación adecuada tornó inexistente la delegación,
trayendo aparejada por lo tanto la nulidad del acto, ésta no
tendría los alcances que le atribuye la recurrente. Se estaría
en presencia de un acto nulo por incompetencia del órga-
no en razón del grado y tal vicio traería consigo una nulidad

.C
relativa”  (174).

La ley no menciona el caso de la avocación entre las ex-

DD
cepciones. ¿Cuál es, entonces, la diferencia entre el supuesto
de delegación y avocación en este contexto? En el marco de la
avocación el órgano inferior es competente por mandato le-
gal (artículo 3º, último párrafo, LPA) y en razón del grado, de
modo que el acto dictado por él no es nulo o anulable sino vá-
lido. A su vez, el acto puede ser dictado por el superior porque
LA

en principio procede la avocación. Sin embargo, cuando la ley

excepcionalmente prohíbe la avocación, el acto dictado por el
superior es nulo de nulidad absoluta y no puede ser saneado
por el inferior.
FI

Otro supuesto que puede plantearse —en el marco de la

avocación— es que el órgano superior traiga el asunto ante sí
y que, luego, el órgano inferior dicte el respectivo acto. ¿Este
acto es válido o nulo? Creemos que en tal caso el órgano es in-


competente temporalmente en razón de la avocación del su-

perior y que, consecuentemente, el acto dictado por el órgano
inferior es inválido, pero anulable porque el superior puede
ratificarlo y salvar de ese modo el vicio. En igual sentido, en-
tendemos que si el órgano superior revoca el acto de avoca-
ción y, por tanto, devuelve su competencia al órgano inferior

  (174) CSJN, “Duperial c. Estado Nacional s/ nulidad de resolución”, sent.

del 25 de octubre de 1979, Fallos 301:953.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 161

para examinar y decidir el asunto de que se trate, éste puede,

en ese contexto, sanear el acto y salvar sus defectos.
En el caso del acto incompetente, salvo por razón del gra-
do, el vicio nos lleva necesariamente a la nulidad e imposibili-
dad de recuperar el acto.

OM
Entendemos que dentro de este elemento deben ubicarse
y estudiarse ciertos casos más complejos y controversiales.
Veamos.

(A) El acto conjunto que exige la intervención de dos o más

órganos para su dictado.

.C
(B) El acto dictado por un órgano colegiado. En este caso
es necesario respetar el quórum es decir las mayorías
necesarias para sesionar y, luego, las mayorías para re-
DD
solver y, por último,
(C) el acto dictado por un agente de hecho.
En estos supuestos, si el acto es dictado por un órgano sin
intervención del otro u otros que deben intervenir, no se ha
LA

respetado el quórum o las mayorías para resolver o el acto es

dictado por un agente de hecho, entonces el acto está viciado
por incompetencia y, consecuentemente, el acto es nulo en los
términos del inciso b) del artículo 14 de la LPA, es decir, nulo
FI

de nulidad absoluta.
En materia de competencias, cabe citar, entre muchos
otros, los siguientes casos simplemente a título de ejemplo.


a) En el precedente “El Rincón de los Artistas” la Corte

sostuvo que “el llamado a licitación pública 28/92 fue
inválido y en consecuencia ilegítima la resolución
161/92 por la que se adjudicó aquélla. Ello es así si se
atiende al objeto de la licitación pública mencionada,
es decir, el otorgamiento de la concesión del servicio
de comedor y cafetería con el encargo de la construc-
ción de una obra para la prestación de ese servicio me-
diante el sistema de anticresis, encargo que no podía
ser realizado por el citado funcionario, que sólo con-

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 162 Carlos F. Balbín

taba con las facultades enumeradas en los arts. 4° y 5°

de la ley 19.337... De acuerdo a los reseñados términos
de la ley, el llamado a licitación y, consecuentemente,
la resolución 161/92, no se sujetaron a las referidas dis-
posiciones y adolecieron de vicios en la competencia y

OM
el procedimiento... ”  (175).
b) En el antecedente “Austral Líneas Aéreas S.A.”, el Tri-
bunal expresó que debía confirmarse el fallo que no
hizo lugar a la acción de amparo porque de existir el
vicio que se alega —incompetencia del Director Nacio-
nal de Transporte Aéreo Comercial—, el acto impug-

.C
nado sería nulo por falta de competencia del órgano en
razón del grado, lo que provocaría una nulidad relati-
va, susceptible de saneamiento por la vía dispuesta en
DD
el artículo 19, inc. a), de la ley 19.549, extremo ocurrido
por ratificación del Ministerio de Defensa  (176).
c) En el caso “Gobierno de la Nación c. Alou Hermanos”
los jueces entendieron que “en el caso no hubo ratifi-
cación emanada de autoridad competente, según la
LA

ley 14.147 y decreto 5411/54, pues tal autorización fue

realizada por un funcionario que a la fecha de la emi-
sión del acto carecía del poder necesario al efecto, por-
que los Estatutos del organismo cuya dirección des-
empeñaba, y de donde emanarían sus atribuciones,
FI

aún no habían sido aprobados por el Poder Ejecutivo

Nacional”  (177).

  (175) CSJN, “El Rincón de los Artistas c. Hospital Nacional Profesor Alejan-


dro Posadas s/ ordinario”, sent. del 30 de septiembre de 2003, Fallos 326:3700.

  (176) CSJN, “Austral Líneas Aéreas, S. A. c. Gobierno nacional - Dirección
Nac. de Transporte Aéreo Comercial”, sent. del 12 de junio 6 de 1980, Fallos
302:535.
  (177) CSJN, “Gobierno de la Nación c. Alou Hermanos”, sent. del 19 de oc-
tubre de 1976, Fallos 294:69. En el caso “Font” la Corte sostuvo que la omisión
del Legislador de reglamentar el derecho de huelga “no priva a los gremios de la
posibilidad de emplear los medios previstos por la Constitución Nacional para
la defensa de sus intereses profesionales. Pero tampoco priva al Estado del ejer-
cicio de las atribuciones que inviste y que le han sido conferidas con vistas al
resguardo de las garantías constitucionales y a la protección y promoción del
bien común”, CSJN, “Font, Jaime A. y otros c. Estancias y Carnicerías Estancias

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 163

VI.3.2. Vicios en el elemento causa

Aquí la ley establece que el acto es nulo de nulidad absolu-

ta si falta el elemento causa (artículo 14 inciso a), LPA). ¿Cuán-
do falta la causa? La ley señala dos supuestos: a) la inexisten-
cia del derecho o los hechos, y b) la falsedad del derecho o los

OM
hechos.
Sin embargo, creemos que no cualquier falsedad o inexis-
tencia de los antecedentes de hecho o derecho del acto consti-
tuye un vicio de nulidad absoluta sino que ello ocurre cuando
tales circunstancias, es decir la inexistencia o falsedad, son

.C
relevantes en tanto incidieron en que el Ejecutivo haya deci-
dido del modo en que lo hizo en el caso concreto.
Pues bien, supongamos el siguiente caso. Si la ley dijese
DD
que los agentes que tuviesen más de sesenta años de edad y
treinta años de servicios con aportes computables pueden
acceder a los beneficios del régimen jubilatorio. Imaginemos
que el agente (A), con domicilio en la Ciudad de Buenos Ai-
res, tiene sesenta años de edad y treinta y dos de aportes. En
LA

este contexto el Estado dicta el acto respectivo otorgándole el

Galli SRL”, sent. del 15 de octubre de 1962, Fallos 254:56. Por su parte, en el an-
tecedente “Amengual” el Tribunal dijo que “si bien es cierto que el Estatuto de
la Universidad Nacional de Cuyo otorga al Decano facultades disciplinarias y
FI

puede inferirse que, de modo implícito, le confiere, entre otras, la atribución de

suspender las clases, ello no puede entenderse en desmedro de las prerrogati-
vas propias de un Profesor Titular… quien de acuerdo con lo dispuesto expre-
samente por el artículo 70 de dicho ordenamiento, tiene a su cargo la dirección
de la cátedra”. Cabe recordar que en el presente caso el profesor titular orde-


nó la desocupación de los ámbitos físicos afectados por una inundación. A raíz

de ello, el Decano resolvió apercibirlo”. CSJN, “Amengual, Francisco s/ apela-
ción c. Resolución 2164/68 del Rectorado de la Universidad Nacional de Cuyo”,
sent. del 24 de febrero de 1971, Fallos 279:65. En el precedente “Cadipsa” los
jueces entendieron que “debe rechazarse la pretensión —sustentada en la cir-
cular 5/1991 de la Subsecretaría de Energía— de reducción del porcentaje de las
regalías previstas en el decreto 1671/1969, en tanto dicha circular configura un
acto viciado en su motivación y no se han cumplido los recaudos legales para
que se opere la reducción, pues el acto no fue emitido por el Poder Ejecutivo, al
que la autoridad de aplicación sólo puede asistir en su decisión (artículo 7º, in-
cisos a) y d), de la ley 19.549 y decreto 1671/1969)”, CSJN, “Cadipsa S.A. c. Estado
Nacional y otros s/ nulidad de acto administrativo”, sent. del 16 de mayo 2000,
Fallos 323:1146.

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 164 Carlos F. Balbín

beneficio y consignando entre los antecedentes los siguientes

hechos y derechos. 1) Antecedentes de derecho: la trascripción
de los respectivos preceptos de la Ley de Jubilaciones y normas
complementarias, y 2) antecedentes de hecho: el nombre del
agente, el domicilio en la Provincia de Buenos Aires (consig-

OM
nado por error) y treinta cinco años de aportes (agregado por
error) porque en verdad, tal como dijimos anteriormente, sólo
hizo aportes durante treinta y dos años y así surge, además, de
las constancias del expediente.
El antecedente de derecho es correcto, pero los anteceden-
tes de hecho son falsos. Así, el domicilio es incorrecto y el pe-

.C
ríodo de aportes es falso porque el agente sólo hizo aportes por
treinta y dos años y no por el término de treinta cinco, aunque
en verdad la ley sólo exige treinta años de aportes. ¿Cuál es la
DD
consecuencia de ello? ¿El acto es, entonces, nulo en los térmi-
nos del artículo 14 LPA? Creemos que no y, en tal sentido, es
necesario distinguir entre diferentes supuestos. Veamos:
(a) El acto es válido aun cuando el antecedente de hecho
sea falso, si éste no tiene relevancia en el marco de la deci-
LA

sión estatal. Así, el domicilio del agente consignado por error

es falso, según el caso planteado hipotéticamente, pero el acto
es igualmente válido porque el domicilio es un hecho irrele-
vante en el trámite de concesión del beneficio.
FI

(b) El acto es anulable de nulidad relativa si el antecedente

de hecho es falso pero, según las circunstancias del caso, el
elemento viciado subsiste. Concretamente ¿qué quiere decir
en este caso que el elemento subsiste? Quiere decir que la cau-


sa permanece como tal en relación con el objeto y el fin del

acto, por eso dijimos y repetimos que el elemento y su existen-
cia debe estudiarse en sus relaciones con los otros elementos
estructurales.
Así, en el ejemplo que hemos propuesto sabemos que el
dato sobre los aportes es falso porque el agente hizo aportes
por el período de treinta y dos y no por treinta y cinco años
como surge del texto del acto. Sin embargo el acto no es nulo
porque, según el régimen vigente, corresponde otorgar el be-

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 165

neficio siempre que el agente acredite al menos treinta años

de aportes y, en este caso, el agente cumplió holgadamente
con ese requisito. En tal sentido el acto es anulable porque
aun cuando el elemento causal es falso (treinta y cinco años
de aportes), despejado este aspecto y vueltos sobre los hechos
verdaderos, el acto igualmente tiene sustento válido y sufi-

OM
ciente (treinta y dos años de aportes) en relación con su objeto
(reconocimiento del beneficio) y fin (el régimen de seguridad
social).
Pensemos otro ejemplo. El acto que reconoce el beneficio
jubilatorio es igualmente anulable de nulidad relativa si el

.C
monto de los haberes que percibe el beneficiario por error en
el cómputo de los años de aportes es mayor que aquel que co-
rresponde legalmente. Sin embargo el acto no es nulo de nu-
lidad absoluta porque el error o falsedad del antecedente de
DD
hecho (por ejemplo, treinta cinco años de aportes en lugar de
treinta y dos años) no destruye el objeto del acto (concesión del
beneficio particular) y su fin (el régimen de seguridad social),
sin perjuicio de que es necesario modificar el monto del haber
según los años de aportes reales, esto es, treinta y dos años. En
LA

otras palabras, el acto —y en particular el elemento causal—

luego de corregido o salvado el error, es decir consignándose
el período correcto de los aportes (treinta y dos años en reem-
plazo de los treinta y cinco), subsiste como fundamento válido
del acto de concesión del beneficio.
FI

(c) Por último, el acto es nulo si, en virtud del error o fal-
sedad, el elemento causal no subsiste y por tanto desapare-
ce. Así, por ejemplo, si el agente que obtuvo el beneficio sólo


tuviese veinticinco años de aportes cuando en verdad la ley

exige treinta años. Una vez consignado el hecho cierto (veinti-
cinco años de aportes), en reemplazo del hecho falso (treinta
cinco años de aportes según consta en el expediente), ese an-
tecedente no subsiste como válido o suficiente según el orde-
namiento jurídico vigente en relación con el objeto y el fin del
acto. Consecuentemente el vicio es absoluto e insanable.

En síntesis, tratándose de la falsedad o inexistencia de la

causa, según las circunstancias y la subsistencia o no del ele-

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 166 Carlos F. Balbín

mento bajo análisis, el acto es nulo de nulidad absoluta o anu-

lable de nulidad relativa  (178).
Intentemos sistematizar por razones didácticas cuándo los
antecedentes del acto están viciados.

OM
Así, los antecedentes de hecho del acto están viciados cuan-
do el hecho es falso o inexistente por su inconsistencia mate-
rial o por no estar acreditado en el trámite administrativo. Por
ejemplo, si el órgano invoca pruebas inexistentes, contradice
las pruebas existentes sin fundamentos, afirma y rechaza los
hechos relevantes (contradicción), rechaza los antecedentes

.C
relevantes del caso con excesos formalistas o prescinde de
pruebas decisivas.
Por su parte, los antecedentes de derecho están viciados
DD
cuando el derecho citado no está vigente en el ordenamiento
jurídico o no existe. Así, un claro ejemplo de vicio en el ele-
mento causa ocurre si el órgano competente cita una norma
ya derogada.
Por ejemplo, los tribunales dijeron que “el acto resolutivo se
LA

encuentra viciado en su causa si el Fisco tomó en cuenta para

  (178) La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administra-

tivo Federal ha dicho que “la declaración de voluntad que se expresa en el acto
administrativo se forma a través de un procedimiento, el que aparece como un
FI

conjunto de formalidades arbitradas en garantía del particular, cuya finalidad

es la de conseguir el acierto en las decisiones administrativas. El vicio del acto
depende de la magnitud del incumplimiento del orden jurídico que signifique el
requisito concretamente violado. O sea, la importancia que concretamente tenga
en el caso el vicio de que se trata… Para extraer una conclusión válida al respec-


to, es necesario ponderar los intereses que se ventilan, las circunstancias y las
consecuencias producidas a la parte interesada por el desacierto, la falta de de-
fensa que haya realmente originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el
acto administrativo origen del recurso o acción, en caso de observarse fielmen-
te el trámite. Existen irregularidades intrascendentes para la perfección del acto
insuficientes para motivar por sí la nulidad de la resolución que en él recaiga,
en virtud del principio de conservación de los valores jurídicos y porque no toda
irregularidad de un acto administrativo produce igual impacto o efecto, resul-
tando injustificado asignar iguales consecuencias a todos los casos. Por ejemplo,
no cabe atribuir a la cita equivocada de una disposición legal, efecto nulificante
si no se trata de un grave error de derecho, que contraríe la solución legal que co-
rresponde para el caso…”, sala II, “Ballatore Juan Alberto c. E.N. -Mº de Justicia- s/
empleo público”, sent. del 13 de junio de 1996, La Ley, 1997-C, 331.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 167

resolver como lo hizo antecedentes de hecho falsos”  (179). En

otro precedente, el Estado tuvo presente para resolver sobre la
imposición de una multa, la falta de presentación del escrito
de descargo y ofrecimiento de prueba. Sin embargo existían
constancias en el expediente que permitían tener por acre-

OM
ditado que esos actos procesales habían sido cumplidos por
el actor, por lo tanto, la Cámara decidió que la resolución de
la AFIP que aplicó la multa “se encuentra viciada de nulidad
por haber afectado el derecho al debido proceso adjetivo (ar-
tículo 70 y siguientes de la ley 11.683) y —en definitiva— el
derecho de defensa del actor (artículo 18 de la Constitución
Nacional)”  (180).

.C
A su vez, respecto de los hechos no acreditados, la Cáma-
ra Federal sostuvo que “debe dejarse sin efecto la resolución
DD
de la Junta Central de los Consejos Profesionales de Agrimen-
sura, Arquitectura e Ingeniería por la cual se suspendió a un
arquitecto en la matrícula por haber incurrido en la falta éti-
ca de incumplimiento del artículo… del Código de Etica…, en
tanto no se acreditó que el profesional hubiera evacuado una
LA

consulta respecto de un asunto en el que intervenía otro pro-

fesional, sin poner a éste en conocimiento de ella ni invitarlo a
intervenir en el estudio necesario previo a la evacuación, por
lo que el acto carece de causa conforme al artículo 7º inciso b)
de la Ley de Procedimientos Administrativos”  (181).
FI

En otros precedentes los tribunales afirmaron que el acto

que ordenó la cesantía de un agente es nulo por no existir un
vicio en la causa en tanto no se demostró el hecho imputado al
actor. En otro caso se sostuvo que la sanción aplicada no esta-


ba debidamente sustentada en los hechos y el derecho aplica-

  (179) CNContenciosoadministrativo Federal, sala V, “Chung Ing Ocean Co

Ltd. Argentina S.A. c. D.G.A.”, sent. del 8 de mayo de 2000, [Link].
  (180) CNContenciosoadministrativo Federal, sala III, “De la Garma, Juan
A. c. Dirección General Impositiva”, sent. del 18 de noviembre de 2005, La Ley
Online.
  (181) CNContenciosoadministrativo Federal, sala III, “A., M. R. c. Junta
Central Consejos Profesionales de Agrimensura, Arquitectura e Ingeniería”, ya
citado.

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 168 Carlos F. Balbín

ble “en la medida que pese a configurarse la falta, la gravedad

y la consecuencia a ella asignada no está acreditada en los an-
tecedentes reunidos en autos (artículo 7°, inciso b, ley 19.549,
Ley de Procedimientos Administrativos)”  (182).

Otro ejemplo que consideramos interesante es cuando el

OM
antecedente de hecho no es imputable a las personas sanciona-
das por existencia de causales de justificación. Así, la Cámara
Federal revocó la sanción impuesta a la aerolínea que trans-
portó un pasajero que se presentó ante el control migratorio
sin el documento habilitante, debido a que dicho documen-
to había sido retenido por las autoridades de los Estados Uni-

.C
dos. El tribunal resolvió que “en tales circunstancias el acto
sancionatorio carece de causa —artículos 1º y 7º, inciso b), ley
19.549— ante la configuración de una causal de justificación
DD
suficiente”  (183).

Por último, cabe citar el caso “Solá” cuyos hechos fueron

los siguientes. Los fiscales adjuntos de la Fiscalía Nacional de
Investigaciones Administrativas decidieron investigar la si-
tuación en que se encontraba el hijo del Fiscal General que
LA

cumplía funciones en ese mismo organismo. Ante estas cir-

cunstancias el Fiscal General solicitó la instrucción de un su-
mario contra aquéllos por las investigaciones realizadas. En
dicho sumario se concluyó que el hecho imputado a los fisca-
FI

les adjuntos no constituía irregularidad alguna.

Sin embargo, el Poder Ejecutivo dejó cesantes a los fiscales

adjuntos, en ejercicio de las facultades discrecionales que pre-
vén los incisos 1 y 10 del artículo 86 del texto constitucional


—actual artículo 99, CN— por la existencia de una situación

de conflicto ya que éstos denunciaron al hijo del Fiscal Gene-
ral por la comisión de presuntas irregularidades. Cabe recor-

  (182) CNContenciosoadministrativo Federal, sala I, “López, Alejandro c.

Policía Federal”, ya citado; sala I, “A., I,. W. A. c. Colegio Público de Abogados de
la Capital Federal”, sent. del 29 de agosto de 2000, La Ley, 2001-B, 338.
  (183) CNContenciosoadministrativo Federal, sala III, “United Airlines Inc.
c. Dirección Nacional de Migraciones”, sent. del 18 de febrero de 2003, La Ley,
2003-D, 934.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 169

dar que los fiscales adjuntos sólo pueden ser removidos por
mala conducta en el ejercicio de sus funciones  (184).

La Corte, en su voto mayoritario, entendió que el acto que

ordenó la cesantía de los fiscales adjuntos careció del elemento
causal ya que la “situación de conflicto” que sustentó el acto de

OM
remoción “no pudo sino referirse a los hechos” que motivaron
el sumario administrativo que concluyó en la inexistencia de
irregularidades por parte de los imputados (fiscales adjuntos).

Agregó también, entre sus fundamentos, que “el control ju-

dicial de los actos denominados tradicionalmente discrecio-

.C
nales o de pura administración encuentra su ámbito de ac-
tuación, por un lado, en los elementos reglados de la decisión
—entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la compe-
tencia, la forma, la causa y la finalidad del acto… y por otro en
DD
el examen de su razonabilidad”. Para concluir luego que “es
precisamente la legitimidad —constituida por la legalidad y
la razonabilidad— con que se ejercen tales facultades, el prin-
cipio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y
que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte in-
LA

teresada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias”  (185).

En los apartados anteriores hemos analizado el caso de fal-

sedad o inexistencia de los antecedentes de hecho y derecho
del acto y su incidencia sobre la subsistencia del elemento cau-
FI

sal y del propio acto, pero puede ocurrir que los antecedentes

  (184) CSJN, “Solá, Roberto y otros c. Poder Ejecutivo”, sent. del 25 de no-
viembre de 1997, Fallos 320:2509. Para más detalle sobre este precedente, remi-


timos al capítulo VI del primer tomo sobre el ejercicio discrecional o reglado de

las funciones administrativas.
  (185) En el precedente “Houchbaum” el rector de la Universidad había de-
jado sin efecto el diploma de médico expedido a favor del accionante por ha-
berse demostrado la falsificación de un acta de examen. Allí la Corte dijo que
el “hecho de que la ley 17.245… no prevea en forma expresa la facultad de sus
autoridades para anular o dejar sin efecto sus anteriores decisiones, no impide
reconocérsela”. Y agregó que la ilegalidad manifiesta “no resulta solamente del
evidente error de derecho en que se pueda haber incurrido, sino también de
la ausencia de algún presupuesto de hecho indispensable para la validez del
acto”, CSJN, “Hochbaum, Salomón Isaac”, sent. del 15 de julio de 1970, Fallos
277:205.

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 170 Carlos F. Balbín

sean existentes y ciertos y, sin embargo, el acto sea nulo. ¿En

qué casos es así? Ello ocurre cuando los antecedentes no guar-
den relación con el objeto o cuando el vínculo es insuficiente
para unir e hilar ambos extremos.

Por ejemplo, si el Ejecutivo decide revocar la concesión de

OM
un servicio por incumplimiento del concesionario y entre los
antecedentes de hecho describe los caracteres del servicio,
pero no dice nada respecto del incumplimiento de las obliga-
ciones. El hecho, esto es los caracteres del servicio, es cierto
y verdadero pero no tiene relación con el objeto del acto, de
modo que éste es nulo. Otro caso es si el acto, entre sus ante-

.C
cedentes, dice que el concesionario incumplió sus obligacio-
nes pero no explica en qué consistió ese incumplimiento, su
gravedad y las circunstancias y, además, no fuese posible in-
DD
ferir estos extremos de los otros antecedentes. En consecuen-
cia, el antecedente es cierto y tiene relación con el objeto del
acto, pero es insuficiente para fundarlo.

De todos modos, creemos que este concepto, es decir, el

vínculo entre los antecedentes (sus causas) y el objeto del acto
LA

debe encuadrarse en el elemento motivación.

VI.3.3. Vicios en el elemento objeto

FI

La ley (LPA) también establece pautas medianamente cla-

ras respecto del elemento objeto y sus vicios. Así, el acto es
nulo —según el texto legal— si el objeto no es cierto o es física
o jurídicamente imposible. El primer escalón, esto es, el objeto


del acto no es cierto o es físicamente imposible es simple y no

plantea mayores dificultades. Por ejemplo, si el Estado decide
vender tierras que desaparecieron o nombrar entre los agen-
tes públicos a personas ya fallecidas.

Sin embargo, el otro vicio propio y específico de este ele-

mento —es decir, el objeto jurídicamente imposible— plantea
un nudo más difícil de desatar. Pensemos: ¿cualquier trasgre-
sión a la ley es un vicio en el objeto del acto en tanto éste es
jurídicamente imposible? ¿Cuál es la diferencia entre el ante-

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 171

cedente de derecho falso o inexistente (causas) y el vicio por

violación de la ley aplicable (objeto)? Por último, ¿los vicios del
acto, en los términos de los artículos 7º, 8º, 14 y 15 de la LPA,
constituyen violaciones a la ley aplicable? ¿Acaso es posible
confundir este vicio con todos los otros vicios que creó el Le-

OM
gislador?

En primer lugar, creemos que es posible y quizás necesa-

rio distinguir en el marco jurídico vigente entre los elementos
causa y objeto del acto y sus vicios. El acto carece de causa si
el antecedente de derecho es falso o inexistente, es decir, este
supuesto está circunscrito al caso de remisión de normas que

.C
lisa y llanamente no integran el ordenamiento jurídico. En tal
caso, el intérprete debe constatar si las normas son parte o no
del sistema jurídico.
DD
Por su parte, el vicio de violación de la ley (elemento objeto
del acto) trae consigo un proceso interpretativo simple (con-
tradicciones expresas) o complejo (contradicciones implícitas)
sobre el sentido, alcance y cumplimiento de las disposiciones,
esto es, su interpretación y aplicación en el marco de un caso
LA

concreto y en relación con el objeto del acto. Así, el objeto es

concretamente el elemento que debe presentarse como ilícito.
En segundo lugar y luego de esta aclaración, es necesario
señalar los siguientes aspectos en relación con el elemento
FI

objeto del acto y sus respectivos vicios, a saber:

(a) las violaciones de la ley por infracción de los elemen-
tos esenciales que prevén los artículos 7º y 8º de la LPA


deben reconducirse como vicios propios de cada ele-

mento y no simplemente como “violación de la ley apli-
cable”, salvo respecto del elemento objeto. ¿Por qué?
porque el criterio detallado de los elementos del acto
y sus vicios, además de su previsión legal en términos
expresos, permite advertir con mayor claridad los de-
fectos de los actos. En definitiva, creemos que cuando
sea posible apoyar el vicio en cualquier otro elemento,
entonces, no debemos justificar su invalidez en la “vio-
lación de la ley aplicable”;

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 172 Carlos F. Balbín

(b) las violaciones de otras leyes —más allá de la LPA— en

tanto establezcan mayores recaudos en relación con
los elementos esenciales del acto mencionados en los
artículos 7º y 8º de la LPA también deben reconducirse
como vicios propios de los elementos particulares y no

OM
como vicios del objeto. Supongamos el siguiente caso.
Pensemos que la ley específica establece que, además
del dictamen de los servicios permanentes de aseso-
ramiento jurídico que prevé el inciso d) del artículo 7º
LPA, debe celebrarse antes del dictado del acto una
audiencia con la participación de los sectores intere-

.C
sados. En tal caso, si no se celebra la audiencia ¿cómo
debe calificarse el vicio? Creemos que éste debe tratar-
se y encuadrarse como un vicio propio del elemento
procedimiento del acto y no simplemente como viola-
DD
ción de la ley aplicable.

Otro ejemplo. Si el Estado otorga el beneficio jubilato-

rio a favor de X porque computó de modo incorrecto los
años de servicio o se apoyó en una ley derogada, enton-
LA

ces, el vicio es propio del elemento causal (antecedente

de hecho o derecho) y no del elemento objeto por tras-
gresión de las leyes vigentes. Más claro. Pensemos que
el acto dice, entre sus antecedentes, que el agente tiene
sesenta años de edad y treinta de aportes al sistema, y
FI

ello es falso. Entonces, el acto no está causado. Si, en su

caso, el acto describe correctamente cuáles son los an-
tecedentes sobre la edad y aportes del agente —hecho y
derecho— y no corresponde otorgar el beneficio, pero


sin embargo el Estado lo hace, entonces el vicio recae

sobre el objeto. Si el elemento causal en sus dos cami-
nos, esto es, hechos y derecho es válido y, a pesar de ello,
el objeto es contrario al ordenamiento jurídico, enton-
ces el vicio es —en principio— propio de este último.

Es decir, según las explicaciones dadas en los párrafos an-

teriores, es posible sostener que el vicio del objeto por violación
de la ley, esto es cuando el objeto es jurídicamente imposible,
tiene dos caracteres propios y complementarios. Por un lado,

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 173

cuando la imposibilidad o contradicción entre el objeto y la ley

nace de un trabajo interpretativo de los textos normativos (sim-
ple o complejo). Por el otro, esa imposibilidad o violación recae
puntualmente sobre las normas que regulan el objeto del acto y
no sobre aquellas que recubren los otros elementos.

OM
En síntesis, los vicios del objeto son los siguientes casos:
a) cuando el objeto no es cierto, b) cuando el objeto es oscuro,
impreciso o ambiguo, c) cuando el objeto es físicamente impo-
sible, y d) cuando el objeto es jurídicamente imposible por vio-
lación de la ley aplicable en los términos descritos en los párra-
fos anteriores (aplicación e interpretación inválida de la ley).

.C
Por ello entendemos que, por caso, la violación de los prin-
cipios constitucionales configura un vicio en el objeto del acto.
Por ejemplo la violación del postulado de la igualdad ante la
DD
ley (entre otros los casos “Almirón”  (186) y “Arenzón”  (187) en que
el Estado exigió requisitos arbitrarios para el ingreso de los
aspirantes en ciertos institutos de enseñanza) constituyen vi-
cios sobre el objeto del acto  (188). Sin embargo también es cierto
que este vicio puede encuadrarse como propio del elemento
LA

motivación, particularmente en el marco del vínculo entre el

objeto y el fin en términos de falta de nexo razonable entre
ambos, porque en tal caso el objeto no guarda relación con el
fin del acto. ¿Cuál es el vínculo o relación entre la exigencia de
cierta estatura respecto de los estudiantes del profesorado y el
FI

hecho de impartir clases con idoneidad? Obviamente ningu-

no, por eso es posible decir que el nexo —motivación— no es
racional. Volvamos sobre el objeto.


Creemos que si el objeto no es cierto o físicamente impo-

sible el acto bajo análisis es —en principio— nulo de nulidad

  (186) CSJN, “Almirón, Gregoria c. Ministerio de Educación de la Nación

s/ Acción de amparo”, sent. del 27 de septiembre de 1983, Fallos 305:1489. Para
mayor detalle sobre este fallo remitimos al capítulo VI del tomo I sobre el ejer-
cicio discrecional o reglado de las funciones administrativas.
  (187) CSJN, “Arenzón, Gabriel c. Estado Nacional”, sent. del 15 de mayo de
1984, Fallos 306:400.
  (188) Ver Coviello, Pedro, “La causa y el objeto del acto administrativo”,
ya citado, p. 33.

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 174 Carlos F. Balbín

absoluta, salvo que el defecto fuese parcial, es decir que no lo-

gre desvirtuar el contenido material de aquél, en cuyo caso el
acto sólo es anulable de nulidad relativa. En otras palabras, el
acto es anulable de nulidad relativa si el elemento objeto sub-
siste en su contenido material y básicamente en su sentido, de
modo que el vicio sólo reduce su extensión o alcance.

OM
Ahora bien, ¿qué ocurre en los casos de violaciones de la
ley aplicable? En tales supuestos, el acto puede ser nulo o anu-
lable (igual que en relación con el elemento causal), según las
circunstancias del caso y el criterio legal (artículo 15 LPA).
Veamos ejemplos al respecto. Pensemos que el acto cuyo obje-

.C
to es otorgar un beneficio jubilatorio contiene válidamente los
antecedentes de hecho y derecho que exige el orden jurídico,
pero reconoce una jubilación por un monto mayor que aquel
DD
que establece literalmente la ley por medio de una interpreta-
ción irrazonable del marco jurídico. En tal caso, el acto es invá-
lido por vicios en el objeto y particularmente por “violación de
la ley aplicable”. Supongamos que la ley dice que todo agente
que tenga treinta años de servicios y aportes en el sistema de
jubilaciones debe obtener un haber mensual igual al 80% de
LA

su salario en actividad. Sin embargo el acto bajo análisis, tal

como surge de su parte resolutiva, otorgó un haber del 100%
en relación con el salario del agente activo. El vicio está ubi-
cado en el elemento objeto del acto pero éste sólo es anulable
FI

de nulidad relativa y no nulo de nulidad absoluta porque el

incumplimiento de la ley, según las circunstancias del caso,
permite que el elemento y el acto subsistan en parte sin des-
naturalizar su sentido. ¿En qué parte? En el ochenta por cien-
to del haber concedido y no en el veinte por ciento restante.


Otro caso. Imaginemos que la ley prohíbe otorgar un ha-

ber en concepto de jubilación a todo aquel que ya goce de una
pensión graciable. En este caso, si el Estado igualmente reco-
noce el beneficio, entonces el acto es nulo por violación de la
ley aplicable y su invalidez es absoluta e insanable.
Por ejemplo, la Corte dijo en el precedente “Borgo” que en
el caso puntual el régimen jurídico impuso el cumplimiento
de una intimación previa para poner en mora al agente y que

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 175

“la falta de todo requerimiento al demandante hace que el

acto de caducidad dispuesto por la administración haya sido
dictado con violación de la ley (artículo 14, inciso b)” y, conse-
cuentemente, el acto es nulo de nulidad absoluta  (189).
En conclusión, cabe señalar que el vicio en el elemento ob-

OM
jeto conduce a su nulidad absoluta o relativa, según las cir-
cunstancias del caso y la subsistencia o no del elemento bajo
estudio.
Finalmente, también existe vicio en el elemento objeto
—según el criterio legislativo— cuando el acto no resuelve to-
das las cuestiones planteadas por las partes o resuelve las cues-

.C
tiones no planteadas. El texto del artículo 7º, LPA, establece
que el objeto “debe decidir todas las peticiones formuladas,
pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia
DD
del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiri-
dos”. Por nuestra parte, creemos que este vicio debe incluirse
en el elemento motivación.
Un caso típico de este último supuesto es, según nuestro
criterio, la reformatio in peius, es decir, la prohibición de dic-
LA

tar un acto más perjudicial en relación con las pretensiones

de las partes. La Corte entendió que su violación desconoce
el derecho de defensa en juicio que garantiza el artículo 18,
CN  (190). En igual sentido, la Cámara Federal dijo que el límite
de la competencia del Ente para resolver la cuestión estuvo
FI

dado por el recurso jerárquico interpuesto y por ello no co-

rresponde que aquél se pronuncie sobre puntos ajenos a la
impugnación. En el ámbito de las facultades jurisdiccionales
del Ente y sin perjuicio de sus diferencias con la función judi-


cial, resultan aplicables principios propios de esa función en

  (189) CSJN, “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Borgo,

Hermes Francisco c. Junta Nacional de Granos”, sent. del 13 de febrero de 1986,
Fallos 308:108.
  (190) “Según doctrina establecida por esta Corte, la prohibición de la refor-
matio in pejus cuando no media recurso acusatorio tiene jerarquía constitucio-
nal, por lo cual toda sentencia que ignore este principio resulta inválida en tan-
to importa que ha sido dictada sin jurisdicción, afectando de manera ilegítima
la situación obtenida por el encausado merced al pronunciamiento…”, CSJN,
“Escudero, Maximiliano Daniel”, sent. del 10 de abril de 2007, Fallos 330:1478.

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 176 Carlos F. Balbín

mérito a las similitudes que se verifican entre ambas. Así, por

ejemplo, la prohibición de la reformatio in peius  (191).

VI.3.4. Vicios en el elemento procedimiento

OM
Tal como dijimos antes, la LPA no menciona expresamente
los defectos del elemento procedimiento entre las nulidades
del acto. Entendemos que, como sostuvimos oportunamente,
esta laguna debe integrarse con la incorporación del elemen-
to procedimiento entre los vicios del acto, trátese de vicios ab-
solutos o relativos según la subsistencia o no de éste.

.C
Por ejemplo, la Corte en el antecedente “Duperial” sos-
tuvo que si bien “es cierto que la resolución cuestionada no
fue precedida del dictamen referido, la parte ahora apelante
DD
al interponer el recurso jerárquico contra aquella resolución,
reiteró ante el Ministerio de Trabajo que se cumpliera con la
omisión apuntada, satisfaciéndose tal solicitud con el dicta-
men del Jefe del Departamento… de la Dirección General de
Asuntos Jurídicos que fuera fundamento de la resolución…”.
LA

Y concluyó que “en el caso, de la manera en que actuaron las

partes apuntada precedentemente, no se advierte violación a
los procedimientos esenciales”  (192).
El artículo 7º, LPA, establece ciertas pautas que debemos
seguir necesariamente, a saber, la distinción entre los proce-
FI

dimientos esenciales y no esenciales. Así, cabe deducir que el

acto es nulo cuando el vicio afecta un procedimiento esencial
y sustancial previsto en el ordenamiento de modo expreso o
implícito, entre ellos por ejemplo el dictamen del servicio ju-


rídico cuando el acto afecte o pudiere afectar derechos subje-

tivos o intereses legítimos  (193).

  (191) CNContenciosoadministrativo Federal, sala II, “Distribuidora Gas

Cuyana S.A. c. Resolución 473/03 - ENARGAS”, sent. del 18 de agosto de 2005, JA
2005-IV-689.
  (192) CSJN, “Duperial”, sent. del 25 de octubre de 1979, Fallos 301:953.
  (193) En el antecedente “Cerámica San Lorenzo c. Gobierno Nacional” del
30 de setiembre de 1976, Fallos 295:1017, se discutió si la falta del dictamen jurí-
dico invalidó el acto estatal. Sostuvo la Corte que “en el procedimiento de repe-
tición de la ley 11.683... no estaba previsto ese requisito y el artículo 7º inciso d)

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 177

El procedimiento tiene carácter instrumental y tras él exis-

te un valor jurídico subyacente, así por ejemplo el derecho de
defensa de las personas. Es decir y dicho en otros términos,
este elemento del acto está vinculado directamente y de modo
cardinal con el derecho de defensa de las personas, interpre-
tado en un sentido amplio, de modo que comprende incluso

OM
el derecho de participación de aquéllas en el ámbito estatal
cuando las normas así lo establezcan.
Creemos que cuando existe violación de procedimientos
esenciales en el marco del trámite administrativo no es posi-
ble suplirlo luego mediante la intervención del órgano judicial

.C
en el marco del proceso. Quizás convenga detenernos aquí un
momento. Habitualmente se sostiene que el desconocimiento
del derecho de defensa en el marco del procedimiento admi-
nistrativo puede salvarse, más adelante, en el proceso judicial
DD
porque en este contexto el interesado puede proponer y desa-
rrollar sus defensas abiertamente y sin limitaciones. Esta tesis
interpretativa es conocida como la teoría de la subsanación
de los vicios. En particular la Corte dijo, en tal sentido, que
“la inviolabilidad de la defensa en juicio, que sólo exige que el
LA

litigante sea oído, no depende del número de instancias que

las leyes procesales establezcan según sea la naturaleza de las
causas, como también que el solo hecho de no haber sido oído
el recurrente en la segunda instancia del pleito no puede ser
considerado como una violación de la garantía de la libre de-
FI

fensa en juicio, cuando en el caso el litigante ha tenido oportu-

nidad de hacer valer sus defensas en alguna de las etapas del
procedimiento… las omisiones observables a la tramitación
administrativa pueden ser salvadas en la instancia judicial…


doctrina que se complementa con la inexistencia de la vio-

lación del artículo 18 de la Constitución Nacional, si el recu-
rrente no indica las defensas o pruebas de que se habría visto
privado a consecuencia del trámite impreso a la causa”  (194).

de la ley 19.549, cuando lo exige, lo supedita al supuesto de un acto que pudiera

afectar derechos subjetivos e intereses legítimos de los administrados, extremo
que en autos, por el contrario, no se da”.
  (194) CSJN, “Universidad Bartolomé Mitre s/ recurso del artículo 14 de la
ley 17.604”, sent. del 5 de marzo de 1969, Fallos 273:134. En igual sentido CSJN,

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 178 Carlos F. Balbín

Sin embargo, opinamos que este cuadro jurídico no es co-

rrecto por varias razones: a) el derecho de defensa debe ser
ejercido libremente y en tiempo oportuno y, además, b) el pro-
ceso judicial, y en particular el proceso contencioso adminis-
trativo en el que el Estado es parte, establece una serie de re-

OM
caudos restrictivos del derecho de defensa de las personas.

Por eso, si el interesado no pudo ejercer su derecho de de-

fensa en el ámbito administrativo, creemos que ello basta
para tachar de nulo el acto bajo análisis.

Por ejemplo, en este sentido el Procurador Fiscal en el caso

.C
“Almagro de Somoza y otro c. Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados” afirmó que “en el De-
recho Administrativo argentino rige el respeto del derecho a
ser oído antes de la emisión del acto que se refiere a derechos
DD
subjetivos o intereses legítimos de los administrados. El in-
cumplimiento por parte de la administración de esa garantía
fundamental no puede ser saneada a posteriori y en otra ins-
tancia, pues al ser requisito esencial para la validez del acto al
concretar los procedimientos pertinentes —en el caso el debi-
LA

do proceso adjetivo— el acto ha quedado ya fulminado por un

vicio esencial”  (195).

“Compañía Swift de La Plata S.A.”, sent. del 30 de mayo de 1978, Fallos 306:1138.
FI

En el precedente CSJN, “Banco Regional del Norte Argentino c. Banco Central

de la República Argentina” dijo la Corte —en sentido coincidente— que la crea-
ción de órganos o procedimientos especiales “no debe entenderse como me-
noscabo de la garantía del debido proceso de los particulares cuando —aun
sin haber tenido plenitud de audiencia en sede administrativa— aparece ase-
gurada la posibilidad de ocurrir ante un órgano jurisdiccional que efectúe el


control suficiente de lo actuado en aquel ámbito”, sent. del 4 de febrero de 1988.

A su vez, “la naturaleza de la potestad disciplinaria exige que las sanciones de
mayor gravedad sean aplicadas sobre la base del respeto a los principios del
debido proceso, para lo cual es menester contar con adecuada oportunidad de
audiencia y prueba, extremos éstos que no satisface el exiguo plazo de 24 ho-
ras acordado al recurrente”, CSJN, “Ferrer Deheza”, sent. del 2 de setiembre de
1976, Fallos 295:726.
  (195) CSJN, “Almagro de Somoza y otro c. Instituto Nacional de Servi-
cios Sociales para Jubilados y Pensionados”, sent. del 24 de mayo de 1984, Fallos
306:467. Sin embargo, la Corte sostuvo “[q]ue la garantía de la defensa en juicio
—que se pretende vulnerada en autos— supone la posibilidad de ocurrir ante al-
gún órgano jurisdiccional en procura de justicia y requiere que se otorgue a los

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 179

Siguiendo el mismo camino la Cámara Federal sostu-

vo que “la vulneración de la garantía del debido proceso en
sede administrativa excede el interés de la parte afectada
y se proyecta sobre el de la comunidad pues dicha prerro-
gativa constitucional se exhibe como factor exponencial de
la seguridad jurídica; todo lo cual conduce a que el acto que

OM
adolece del mentado defecto, debe reputárselo como alcan-
zado por un vicio esencial insusceptible de ser enmendado
por la ulterior ocurrencia a la sede judicial; en cuyo ámbito
no resulta pertinente exigir a quien resultó afectado, que ar-
ticule y demuestre las defensas de las que se vio privado en
la oportunidad debida o que, como sucede en el caso concre-

.C
to, despliegue una artillería probatoria tendiente al acredita-
miento de irregularidades en la tramitación del expediente
administrativo”  (196).
DD
Pero más allá del procedimiento en términos del derecho
de defensa de las personas —es decir, el debido proceso ad-
jetivo, aspecto ciertamente esencial e insustituible—, en los
demás casos debemos analizar si el vicio recae sobre proce-
dimientos esenciales o no y, en su caso, si impide la existencia
LA

del elemento y, consecuentemente, del acto bajo estudio. Por

ejemplo, un caso de procedimiento esencial es, según nuestro
criterio, el trámite de autorización del gasto público.
FI

interesados la oportunidad de ser oídos y la ocasión de hacer valer sus defensas

en el tiempo, lugar y forma previstos por las leyes procesales respectivas (doctri-
na de Fallos: 290:293; 297:134; 298:308). Las posibilidades de audiencia y prueba
en la instancia judicial bastan para asegurar la garantía de la defensa (doctrina
de Fallos: 301:410)”, sent. del 24 de mayo de 1984, Fallos: 306:467.


  (196) CNContenciosoadministrativo Federal, sala I, “Empresa de Trans-

portes Especiales S.A. c. D.G.I.”, sent. del 25 de febrero de 2000, [Link].
“Consecuentemente es dable inferir que la vulneración de la garantía del debi-
do proceso en sede administrativa, excede el interés de la parte afectada y se
proyecta sobre el de la comunidad pues, como se tiene visto, dicha prerrogativa
constitucional se exhibe como factor exponencial de la seguridad jurídica; todo
lo cual conduce a que el acto que adolece del mentado defecto, debe reputárse-
lo como alcanzado por un vicio esencial insusceptible de ser enmendado por la
ulterior ocurrencia a la sede judicial; en cuyo ámbito no resulta pertinente exi-
gir a quien resultó afectado, que articule y demuestre las defensas de las que se
vio privado en la oportunidad debida”, CNContenciosoadministrativo Federal,
sala I, “Valotta, María C. c. Hospital de Pediatría SAMIC”, sent. del 1 de junio de
2000, La Ley, 2001-B, 456.

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 180 Carlos F. Balbín

Pensemos otro supuesto. Supongamos que el ordenamien-

to estableciese que el trámite de solicitud de habilitación de
una empresa para el tratamiento y depósito final de los resi-
duos domiciliarios debe presentarse ante la mesa de entradas
y, luego, el jefe de ese departamento debe elevarlo al Director
del área en el término de cinco días el que, previo dictamen del

OM
servicio jurídico y de la Dirección de Medio Ambiente, resuelve
el pedido en un plazo máximo de diez días hábiles contados
desde que tomó conocimiento del expediente. Imaginemos
también que el jefe de mesa de entradas del área en el caso
puntual elevó el expediente diez días después de su presenta-
ción y no en el plazo de cinco días como ordenan las normas

.C
reglamentarias, y que a su vez el Director —sin el dictamen
del área de medio ambiente— resolvió el pedido de habilita-
ción después de vencido el plazo.
DD
Es obvio, entonces, que el procedimiento que prevén las
normas no se cumplió por tres motivos:
Primero: el incumplimiento del plazo de elevación del jefe
de mesa de entradas ante el Director del área.
LA

Segundo: la falta del dictamen del área de medio ambiente.

Tercero: el incumplimiento del plazo para resolver por el
Director.
FI

Creemos que el incumplimiento de los plazos —que puede

ser considerado como violación de la ley— debe encuadrar-
se, según nuestro parecer, como defecto propio del elemento
procedimiento  (197). Dicho esto, cabe agregar que los incum-


plimientos de los plazos en el marco del citado ejemplo no

  (197) Canosa distingue tres clases de vicios del procedimiento, el vicio

que resulta esencial porque el acto se dicta con prescindencia absoluta del pro-
cedimiento administrativo previo a su dictado, o bien viola garantías constitu-
cionales y acarrea la inexistencia del acto. Por otra parte “cuando se han omi-
tido parcialmente los procedimientos esenciales y se viola el derecho al debido
proceso adjetivo, o se sigue un procedimiento distinto al previsto en la nor-
ma…” en este caso, el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta. Fi-
nalmente el vicio leve, en cuyo caso puede ser saneado. Canosa, Armando, El
procedimiento como elemento del acto administrativo, ya citado, p. 63.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 181

constituyen un defecto en términos de nulidad del acto. Sí,

en cambio, el incumplimiento del dictamen del área de me-
dio ambiente configura un vicio de nulidad absoluta por vio-
lación e inexistencia del procedimiento esencial en el marco
del presente trámite, más aún tratándose de la habilitación de
una planta de tratamiento y depósito de residuos.

OM
El elemento procedimiento no tiene un nexo directo con el
objeto —salvo cuando el dictamen fuese vinculante— sino
con el elemento fin.
Sin embargo, creemos que el elemento procedimiento

.C
comprende también —como ya dijimos— otro aspecto, esto
es, el ejercicio pleno del derecho de defensa que debe anali-
zarse en sí mismo y no en relación con los otros elementos del
acto.
DD
Entre los antecedentes judiciales es importante recordar
el caso “Oxley”. En este precedente el actor obtuvo, mediante
concurso, el cargo de supervisor seccional, pero luego el Mi-
nisterio de Educación no lo designó porque el informe secreto
LA

de los servicios de seguridad fue desfavorable en los términos

del decreto 3630/77. Dijo entonces el Tribunal que “es propio
del debido proceso legal que la suerte existencial de un ciuda-
dano no puede depender del exclusivo resorte de un informe
secreto, sin poder enterarse a ciencia cierta de qué se lo acusa
FI

concretamente y sin que se le permita defenderse libremente”

e insistió que no puede aceptarse como válido que “los resul-
tados de los informes previstos para el cumplimiento de tal o
tales requisitos se soslayen al conocimiento del interesado y
queden en secreto presuntamente resguardados mediante la


vaga invocación de la seguridad nacional”  (198).

El vicio del elemento procedimiento nos conduce al pla-
no de los actos nulos de nulidad absoluta o actos anulables de
nulidad relativa según la subsistencia o no del elemento esen-
cial. Aquí debe analizarse el caso, igual que si se tratase de los

  (198) CSJN, “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Oxley,

César Oscar c. Provincia de Santa Fe”, sent. del 8 de mayo de 1984, JA 1984-III-
668.

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 182 Carlos F. Balbín

elementos anteriores pero con una salvedad. En ciertos casos

el procedimiento exige su realización y oportunidad temporal
como caracteres esenciales de éste.
Por ejemplo, la Cámara Federal de Apelaciones consideró
que resulta nula de nulidad absoluta la resolución dictada en

OM
violación del requisito del debido proceso adjetivo (artículo 1º
inciso f, LPA). En el presente caso el Estado omitió la interven-
ción de las entidades que representan a los usuarios e intér-
pretes de fono y videogramas en el procedimiento tendiente a
establecer o modificar los aranceles para dicha actividad. Así,
el Tribunal sostuvo que “al haberse violado el procedimiento

.C
esencial previsto imperativamente en la norma reglamenta-
ria, la consecuencia es la nulidad del acto impugnado (artícu-
lo 14, inciso b, de la LPA)… También en cuanto a la gravedad
del vicio que acarrea la nulidad absoluta, como ocurre en au-
DD
tos... y no la ‘anulación’ que pretende la accionada (con lo cual,
de otra forma, está reconociendo que actuó incorrectamente).
Sobre esto, quiero resaltar que no sólo era necesaria la inter-
vención de las actoras AADI y CAPIF, sino al mismo tiempo
motivar las razones que determinaban modificar la forma de
LA

arancelamiento instaurada, haciendo mérito de las opiniones

expuestas”  (199).

VI.3.5. Vicios en el elemento motivación

FI

Este elemento del acto —igual que el procedimiento— no

está previsto expresamente en el régimen de nulidades que es-
tablece el artículo 14, LPA. Sin embargo es claro que una inter-


pretación con alcance armónico e integral de los artículos 7º,

8º, 14 y 15 LPA permite concluir razonablemente que los vicios
sobre los motivos constituyen supuestos de actos nulos de nuli-
dad absoluta o anulables de nulidad relativa, según el caso.
El defecto sobre el elemento motivación impide la existen-
cia de éste cuando, por ejemplo, el acto no explica cuáles son

  (199) CNContenciosoadministrativo Federal, sala I, “Aadi Capif y otros c.

S.P. y D.”, sent. del 27 de junio de 2000, La Ley, 2001-B, 466.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 183

las razones de su dictado. En este caso creemos que el juicio

es categórico, es decir, cuando el Estado no dice cuáles son las
razones, el acto es nulo de nulidad absoluta e insanable.
La Corte sostuvo que “si bien no existen formas rígidas
para el cumplimiento de la exigencia de motivación explícita

OM
del acto administrativo —la cual debe adecuarse, en cuanto
a la modalidad de su configuración, a la índole particular de
cada acto administrativo— no cabe la admisión de fórmulas
carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generali-
dad o, en su caso, circunscribirla a la mención de citas legales,
que contemplan sólo una potestad genérica no justificada en

.C
los actos concretos”  (200).
Debemos tener presente que el interesado sólo puede ejer-
cer de modo razonable su derecho de defensa y, en su caso, el
DD
juez su potestad de control si el Ejecutivo explica cuáles son
los motivos del acto.
En definitiva, el Ejecutivo debe fundar sus actos por las si-
guientes razones:
LA

a) el principio institucional de que el Estado, es decir el

poder, debe dar cuenta de sus decisiones,
b) el derecho de los interesados a impugnar los actos es-
tatales y, por último,
FI

c) el deber de los jueces de controlar las conductas esta-

tales.
Por ejemplo, cuando el Estado en el marco de un concurso


puede seleccionar a cualquiera de los inscriptos, y consecuen-

temente decide optar por uno de ellos pero no dice por qué
(falta de motivación). En este contexto es posible que el Estado
haya actuado con arbitrariedad o discriminación. En tanto el
Estado no explique los motivos, entonces, el acto debe necesa-
riamente declararse nulo.

  (200) CSJN, “Lema, Gustavo Atilio c. Estado Nacional —Ministerio de Jus-

ticia de la Nación— s/ juicios de conocimiento en general”, sent. del 16 de junio
de 2001, Fallos 324:1860.

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 184 Carlos F. Balbín

Recordemos que, según nuestro criterio, el elemento moti-

vación, es decir los motivos que inducen al dictado del acto, es
el vínculo relacional entre los elementos causa, objeto y fin en
términos de estándares de razonabilidad y proporcionalidad.
Sin embargo, la Cámara Federal señaló que “si el acto está

OM
viciado en su proporcionalidad o razonabilidad, el vicio que
porta es el de nulidad absoluta … por lo que corresponde su
anulación”, pero apoyó su razonamiento sólo en el elemento
finalidad (artículo 7º, inciso f, LPA)  (201).
Creemos que el acto es nulo si no establece los motivos o lo

.C
hace de modo insuficiente, irracional, discriminatorio o des-
proporcionado en el marco e ilación entre los antecedentes
del acto (causas) con el objeto, y luego entre éste y su finali-
dad  (202).
DD
Por caso, supongamos que la norma autoriza al Poder Eje-
cutivo a otorgar cincuenta permisos de pesca a las personas
que presenten la respectiva solicitud ante el órgano compe-
tente. Pensemos que luego el Ejecutivo decide otorgar los per-
LA

misos a ciertas personas y negarlos a otras. A su vez, no expli-

ca cuáles son las razones por las que decidió de ese modo. Es
decir, el Estado legítimamente puede otorgar esos permisos
y, además, debe hacerlo sólo en número determinado, pero
también debe explicar por qué otorgó los permisos a esas per-
FI

sonas y no a otras. Por ejemplo, si decidió otorgar los permi-

sos a esas personas porque sí, ello es claramente irracional; si
lo hizo porque ese grupo pertenece a un determinado credo
religioso o por cuestiones raciales es claramente discrimina-


  (201) CNContenciosoadministrativo Federal, sala I, “Cáceres, Jorge Ra-

món c. Estado Nacional - Ministerio del Interior Policía Federal Argentina s/
retiro militar y fuerzas de seguridad”, sent. del 25 de febrero de 2000, [Link].
[Link].
  (202) Recordemos que la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Ad-
ministrativo Federal ha dicho que las decisiones administrativas que afecten
derechos de los particulares deben responder a una motivación suficiente, y
ello implica que el acto debe resultar de la derivación razonada de sus ante-
cedentes, sala III, “Peralta, Carlos Luis c. E.N. —PJN - C. Magistratura— resol.
122/04 (Ex 38/03) Concurso 93 s/amparo ley 16.986”, sent. del 24 de abril de
2006, [Link].

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 185

torio; por último, si obró de ese modo porque los beneficiarios

son altos, entonces, es arbitrario.

Así, por ejemplo en este último caso no se advierte cuál

es el nexo entre los antecedentes de hecho (la estatura de las
personas), el objeto (los permisos de pesca) y el fin que debe

OM
perseguir el dictado del acto (por caso, el fomento del turismo
con preservación de los recursos naturales). Es posible que en
este caso el acto preserve el vínculo entre el objeto y el fin,
pero no así respecto del nexo relacional entre los anteceden-
tes y el objeto. El vínculo entre tales elementos (motivación),
insistimos, debe mirarse desde el prisma de la racionalidad y

.C
proporcionalidad.

¿En qué casos el acto está debidamente motivado en el mar-

co del ejemplo expuesto? Por caso si el Estado otorga los per-
DD
misos a las personas que presenten las primeras solicitudes o
a las que nunca gozaron de este beneficio o las que acrediten
conocimientos en este campo. Creemos que en tales casos el
elemento motivación es razonable y proporcional, cumplién-
dose en particular con el fin que debe perseguir el acto (fo-
LA

mentar el turismo y preservar los recursos naturales).

Imaginemos otro caso que quizás nos ayude en el inten-

to de comprender el contenido de este elemento y su carácter
por demás relevante. Veamos. El Ejecutivo decide trasladar a
FI

uno de sus agentes. El acto es nulo si el Ejecutivo: a) no explica

los motivos del traslado (falta de motivación), b) si el traslado
está apoyado simplemente en supuestas razones de servicio
(motivación insuficiente ya que no es posible inferir cuál es el


vínculo entre el antecedente y el objeto), c) si el traslado está

fundado en razones de género o raciales (discriminación), d)
si el traslado es ordenado por el superior porque sí y sin más
explicaciones (arbitrariedad) y, por último, e) si el acto está
fundado en el nuevo régimen de contrataciones de suminis-
tros del Estado y esto no guarda relación con el traslado (no
existe nexo racional entre los antecedentes y el objeto).

En otros términos, los vicios del elemento motivación pue-

den resumirse en los siguientes supuestos:

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 186 Carlos F. Balbín

(a) falta de razón, es decir, inexistencia del nexo de causa-

lidad entre los antecedentes y el objeto por un lado, y el
objeto y el fin del acto por el otro,
b) contradicciones entre las causas, el objeto y el fin y, por
último,

OM
c) la desproporción entre el objeto y el fin del acto.
En particular, entre los vicios que recaen sobre el nexo en-
tre los elementos causa y objeto del acto es posible detallar:
1- cuando el objeto desconoce aquello que se sigue necesa-
riamente de los antecedentes de hecho y derecho, 2- cuestio-

.C
nes planteadas y no tratadas, es decir no resueltas, siempre
que revistan carácter decisivo (cuestiones de derecho, hechos
o medios probatorios) en cuyo caso el acto desconoce el princi-
DD
pio de completitud, y 3- cuando el acto resuelve cuestiones no
planteadas, salvo el caso previsto expresamente en los térmi-
nos de la LPA, es decir que se trate de cuestiones conexas con el
objeto y se respete el derecho de defensa de las personas, entre
otros. Vale recordar que, según el criterio del Legislador, los
acápites (2) y (3) son considerados vicios en el objeto del acto.
LA

En síntesis, el Estado debe explicar cuáles son las razones,

es decir cuál es el vínculo relacional entre los antecedentes y
el objeto (en el ejemplo que hemos dado, el traslado del agen-
te). Así, puede ocurrir que el Estado traslade sus agentes (ob-
FI

jeto) por motivos de reestructuración (causas), en cuyo caso

debe explicar cuál es el nexo entre esos extremos en términos
racionales, esto es, concretamente cuál es el vínculo entre las
reestructuraciones ordenadas y el estado de situación y tras-


lado del agente  (203).

  (203) La Corte ha dicho que “si bien no existen formas rígidas para el cum-
plimiento de la exigencia de motivación explícita del acto administrativo, la
cual debe adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole
particular de cada acto administrativo, no cabe la admisión de formas carentes
de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, circuns-
cribirla a la mención de citas legales, que contemplan sólo una potestad genéri-
ca no justificada en los actos concretos”, CSJN, “Lema, Gustavo Atilio c. Estado
Nacional - Ministerio de Justicia de la Nación s/ juicios de conocimiento”, sent.
del 14 de junio de 2001, Fallos 324:1860.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 187

El elemento motivación y sus posibles vicios no concluye

en ese estadio sino que —como ya adelantamos— es necesa-
rio analizar además el vínculo entre el elemento objeto y el fin
del acto en términos de racionalidad y —agreguemos— pro-
porcionalidad.

OM
Así, es plausible que la relación entre los antecedentes (cau-
sas) y el objeto del acto bajo estudio respete el criterio o están-
dar de racionalidad pero que aún así el vínculo del objeto y el
fin esté atravesado fuertemente por otros vicios. Recreemos
el siguiente ejemplo. El Estado aprueba un programa de re-
estructuración de diferentes áreas con el fin de fortalecer las

.C
políticas públicas sobre salud. Luego, el Estado ordena el tras-
lado de un grupo de agentes del sector de educación al área
de seguridad. En tal caso, es posible que el elemento causa (la
DD
reestructuración de diferentes áreas) y el objeto (el traslado de
los agentes) no estén viciados y el vínculo entre ambos tampo-
co, sin embargo creemos que sí existe un vicio en el nexo entre
el objeto —el traslado del agente— y el fin —el fortalecimien-
to del área de salud— porque el traslado no está destinado al
área de salud sino de seguridad.
LA

Cabe quizás agregar también que si el acto dice de modo

expreso o claro que el destino es seguridad y no educación,
el vicio recae sobre el elemento fin y consecuentemente no es
necesario quizás indagar sobre el elemento motivación; pero
FI

si ello no es así y el vicio no surge claramente del elemento fin,

entonces debemos analizar el elemento motivación, es decir,
centrar el estudio en el nexo entre el objeto y el fin del acto.


Siguiendo el mismo ejemplo, si el Estado resuelve el trasla-

do de mil agentes cuando en verdad el déficit de personal es
de quinientos, entonces, existe claramente desproporción en-
tre el objeto (medio) y el fin del acto estatal.

Reflexionemos sobre otro ejemplo con el propósito de acla-

rar más esta cuestión y despejar las dudas. Supongamos que
la ley autoriza al Estado a celebrar contratos de concesión de
uso sobre espacios públicos con el fin de explotar esos lugares
por terceros y facilitar así el acceso de todos los habitantes en

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 188 Carlos F. Balbín

mejores condiciones. Luego el Ejecutivo, al redactar el plie-

go, establece que aquellos que actualmente exploten esos es-
pacios tendrán mayor puntaje en el proceso de adjudicación.
Finalmente, el Ejecutivo resuelve adjudicar el contrato al ofe-
rente que explota actualmente esos espacios. Analizados los

OM
elementos del acto posiblemente concluyamos que, en prin-
cipio, no existe vicio alguno. Pero ¿qué ocurre respecto del
vínculo entre el objeto y el fin, es decir uno de los aspectos del
elemento motivación? ¿El objeto (adjudicación del contrato a
ese oferente) guarda relación con el fin del acto (conservación
del espacio público y acceso de todos los habitantes)? ¿Cuál es
el vínculo, en términos racionales, entre el objeto y el fin en

.C
este caso particular? Hemos dicho y repetimos que el elemen-
to motivación permite enhebrar los antecedentes, el objeto y
el fin. Pero, ¿de cualquier modo? No, sino sólo en términos ra-
DD
cionales y proporcionales.

Volvamos sobre el caso puntual bajo estudio. Creemos que

no es posible explicar el nexo entre ambos elementos, esto es,
el vínculo relacional entre el concesionario en su condición de
LA

titular actual y el propósito de preservar los espacios y permi-

tir el acceso de todos. Si no es posible explicar este vínculo en
términos racionales, entonces el acto es inválido. Sin embar-
go el acto es válido si, por caso, el concesionario actual tiene
cierto conocimiento por su experiencia como titular del servi-
FI

cio que guarde relación con el mantenimiento del espacio y el

acceso de las personas, justificándose así el mayor puntaje en
relación con el fin que persigue el Estado.


Cabe agregar que a veces es difícil discernir si los vicios

están ubicados en el vínculo entre la causa y el objeto o, en su
caso, entre el objeto y el fin del acto. Es más, en ciertos casos,
como parece desprenderse del ejemplo anterior, el vínculo
se establece entre las causas y el fin del acto pero mediati-
zándose necesariamente por el objeto. Sin embargo, cree-
mos que esta discusión es irrelevante ya que en cualquier
supuesto el vicio es propio del elemento motivación y su con-
figuración como tal en un extremo u otro de la relación es ju-
rídicamente indiferente.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 189

En este punto de nuestro análisis es importante decir y re-

marcar que el Legislador parece seguir otro criterio. Por ejem-
plo la ley —LPA— ubica como vicio propio del objeto (artícu-
lo 7º, inciso c, LPA) a la falta de razón o arbitrariedad entre los
hechos y el objeto, por ejemplo el caso de las cuestiones pro-
puestas y no resueltas o no propuestas y resueltas. A su vez, la

OM
ley dice que la falta de proporción entre el objeto y el fin es un
defecto del elemento finalidad (artículo 7º, inciso f, LPA).

De todos modos entendemos que el elemento motivación

debe desgranarse entre, por un lado, las razones entre los he-
chos y el objeto y, por el otro, las razones y proporción entre el

.C
objeto y el fin del acto. Por ejemplo, en ciertos casos los jueces
ubican el exceso de punición, esto es —según nuestro crite-
rio— la falta de proporción entre el objeto y la finalidad del
acto en los elementos causa y objeto. Así, el acto es nulo por
DD
estar afectado en su causa y su objeto (artículos 7º, incisos b y
c, y 14, inciso b, de la ley 19.549)  (204). En cambio, en otros an-
tecedentes se sustentó el exceso de punición en los elemen-
tos objeto y finalidad cuando el tribunal sostuvo que “además
muestra el acto un notable exceso de punición (artículo 7º, in-
LA

cisos c y f, Ley de Procedimientos Administrativos)”  (205).

Conviene recordar aquí el criterio de la Corte en el prece-

dente “Granada”  (206). En este caso el Tribunal discutió sobre
la validez de la declaración del estado de sitio y su control por
FI

parte de los jueces. Tengamos presente que el artículo 4º de

la ley 23.098 dice que “cuando sea limitada la libertad de una
persona en virtud de la declaración prevista en el artículo 23
de la Constitución Nacional, el procedimiento de hábeas cor-


pus podrá tender a comprobar en el caso concreto: 1. la legi-

timidad de la declaración del estado de sitio; 2. la correlación
entre la orden de privación de la libertad y la situación que
dio origen al estado de sitio”. En el caso bajo análisis el mayor

  (204) CNContenciosoadministrativo Federal, “López, Alejandro H. c. Poli-

cía Federal”, ya citado.
  (205) CNContenciosoadministrativo Federal, sala I, “A.I., W.A. c. Colegio
Público de Abogados de la Capital Federal”, ya citado.
  (206) CSJN, sent. del 3 de diciembre de 1985, Fallos 307:2284.

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 190 Carlos F. Balbín

Granada fue arrestado por el Ejecutivo en el marco del estado

de sitio. Consecuentemente aquél cuestionó, por un lado, la
legitimidad de la declaración y, por el otro, la razonabilidad de
la orden que dispuso su arresto.
Respecto del primer asunto —la validez del estado de si-

OM
tio— la Corte dijo que “no cabe entender que haya sido inten-
ción del Legislador apartarse de la reiterada jurisprudencia
del tribunal, que ha reconocido como facultades privativas de
los poderes Legislativo y Ejecutivo las referentes a apreciar las
circunstancias de hecho que tornan aconsejable la adopción
de tal recurso, por lo cual la decisión de dichos poderes que

.C
instaura el estado de sitio no resulta revisable por los jueces”. Y
agregó luego que “dado el texto del artículo 4º de la ley 23.098,
lo que interesa es la legitimidad del acto mismo de declara-
DD
ción del estado de sitio”, esto es, los aspectos legales del acto
tales como la competencia, la forma, el plazo y el lugar.
En relación con el otro asunto —es decir, la validez del
arresto ordenado por el Ejecutivo—, el Tribunal sostuvo que
el control de razonabilidad comprende el poder del juez de
LA

verificar si el acto guarda proporción con los fines persegui-

dos por el Estado, pero con carácter excepcional y limitado a
los supuestos de arbitrariedad en el ejercicio de las facultades
pertinentes.
FI

En conclusión y en términos particulares, la Corte consideró

que el arresto del mayor Granada no carece de motivación por-
que los decretos dispusieron “el arresto de quienes se habrían
concertado para atentar contra el orden constitucional y entre


los sujetos de la orden de arresto figura el mayor Granada”.

Siguiendo con los precedentes judiciales, cabe citar —en-
tre otros— aquellos en que la Corte sostuvo que los actos de
traslado o expulsión de los agentes estatales fundados en
“razones de servicio” cumplen debidamente con el elemento
motivación. Este es quizás el asunto en que más se debatió el
elemento motivación de los actos estatales.
Cabe recordar aquí tal como explicamos en el capítulo
sobre empleo público que los agentes gozan, entre otros de-

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 191

rechos, de la estabilidad en el empleo en sentido propio (ar-

tículo 14 bis, CN), es decir y dicho en términos más simples, el
Estado no puede despedir a sus agentes salvo por causas impu-
tables a éstos y por medio del procedimiento sumarial  (207). En
el empleo privado es distinto porque el empleador puede des-
pedir a sus empleados sin causas, pagándoles las indemniza-

OM
ciones correspondientes. Sin embargo el Legislador ensanchó
las causales de expulsión en el marco del empleo público, no
sólo por razones imputables a los agentes, sino también por
supresión de los cargos y con el pago de las indemnizaciones
del caso.

.C
Los fundamentos de estas leyes que prescinden de los
agentes públicos son, entonces, las razones de servicio, es de-
cir y dicho con mayor propiedad, las reestructuraciones y su-
presiones de cargos y funciones estatales.
DD
Luego de este breve recorrido volvamos sobre los antece-
dentes judiciales. La Corte interpretó que la simple mención
del término razones de servicio —ciertamente vacío de con-
tenido— o la remisión a las normas respectivas es razón y
LA

apoyo suficiente del acto de despido o traslado de los agentes

públicos.
Por nuestro lado, creemos que no debe ser así porque en
tales casos el Ejecutivo no dice —en el marco del caso concre-
to— cuáles son los antecedentes de hecho y cuál es el vínculo
FI

relacional entre tales antecedentes, el objeto y el fin del acto.

Sin embargo, en casos extremos de falta de motivación la
Corte invalidó los actos en que el Estado prescindió o expulsó


a sus agentes  (208).
Cabe aclarar que este vicio o defecto puede también en-
cuadrarse entre los vicios del elemento causa del acto porque
el Estado no dice cuál son los antecedentes de hecho, más allá
de la mención simple y superficial de las razones de servicio.

  (207) Ver capítulo VII del tomo I.

  (208) CSJN “Greco, Mario Alberto c. Universidad de Buenos Aires”, sent. del
8 de octubre de 1985, Fallos 307:1911.

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 192 Carlos F. Balbín

Sigamos con el análisis de los antecedentes del Tribunal.

En el caso “Arias” la Corte sostuvo que los antecedentes in-
vocados por el apelante ponen de manifiesto que la baja del
agente tiene el carácter de una sanción disciplinaria y que,
en consecuencia, “las leyes que reglamentan el sistema de
prescindibilidad no pueden ser invocadas como sustento

OM
normativo idóneo para fundar una medida disciplinaria de
cesantía, prescindiendo del sumario en el que se acrediten
los cargos respectivos y en el que medie oportunidad de
ejercer el derecho de defensa, ya que lo contrario importaría
convalidar sombras sobre la reputación de los funcionarios
o empleados a quienes se les imputan hechos que no han

.C
sido demostrados en legal forma, vulnerándose, por esa vía,
garantías constitucionales”  (209). Pero luego, en el caso “Girar-
dini de Brovelli” los jueces dijeron que “no procede reque-
DD
rir de la autoridad administrativa explicación sobre las ra-
zones de servicio que son de su exclusiva incumbencia, en
tanto no se desconozca la debida indemnización al agente
prescindido”  (210).

Más adelante, en el año 1987, al resolver el caso “Arce”, la

LA

Corte adujo que “las razones de servicio constituyen funda-

mentos suficientes para la separación de los agentes públicos,
en tanto no sean una mera fórmula desprovista de sustento
normativo por apartarse del régimen autónomo de prescin-
dibilidad y responder a motivaciones que nada tienen que ver
FI

con el buen servicio administrativo a que se refiere la ley”. Y

agregó que “si bien no procede requerir a la autoridad admi-
nistrativa la explicación de las razones de servicio que la lle-
varon a dar de baja a su personal, toda vez que pertenece a su


exclusiva potestad y obstan a su revisión judicial, cuando las

probanzas arrimadas a la causa permiten acreditar de modo
palmario que en el caso han mediado motivos subalternos,

  (209) En el voto en minoría el juez Belluscio sostuvo que las razones de ser-
vicio “deben fundarse en prueba por la administración de su existencia, más con-
cretamente, de la supresión del cargo ocupado por el agente”, CSJN, “Arias, Gui-
llermo c. Provincia de Tucumán”, sent. del 2 de abril de 1985, Fallos 307:388.
  (210) CSJN, “Girardini de Brovelli c. Provincia de Santa Fe”, sent. del 1 de
octubre de 1985, Fallos 307:1858.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 193

ello torna evidente la desnaturalización del instituto y hace

posible su anulación judicial”  (211).
Posteriormente, en el año 1988, en el precedente “Piaggio
de Valero”, el Tribunal sostuvo que la ordenanza respectiva
tiene por finalidad otorgar amplias facultades en el Ejecuti-

OM
vo para reestructurar y renovar sus cuadros directivos por
razones de oportunidad, mérito o conveniencia, cuestiones
que no son revisables en sede judicial. Y afirmó que requerir
al intendente la motivación del acto constituye un ritualismo
descalificante ya que supone desconocer que la invocación de
la norma reglamentaria revela inequívocamente el ejercicio

.C
de facultades discrecionales. Para concluir finalmente que la
mera referencia a razones de servicio no contradice “la nece-
sidad de fundamentación que impone el artículo 1°, inciso f),
apartados 3 y 7, inciso e) de la ley 19.549”  (212).
DD
Más recientemente, la Corte en el caso “Schnaiderman” se
expidió sobre la validez del acto de despido de los agentes pú-
blicos durante el período de prueba, es decir, antes de adqui-
rir estabilidad en el empleo. En este precedente la Cámara
LA

del Trabajo desestimó la demanda promovida por el actor con

el objeto de que se declare la nulidad e inconstitucionalidad
de la resolución 1/00 en cuanto dispuso cancelar su designa-
ción en el Nivel “A” del Sistema Nacional de la Profesión Ad-
ministrativa (SINAPA) —aprobado por el decreto 993/91— y
FI

subsidiariamente la nulidad e inconstitucionalidad del art. 25

del Convenio Colectivo de Trabajo General (CCT) para la

  (211) CSJN, “Arce, José Benigno c. Universidad Nacional de Córdoba”, sent.



del 18 de agosto de 1987, Fallos 310:1589

  (212) CSJN, “María Elena Piaggio de Valero c. Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires”, sent. del 7 de julio de 1988, Fallos 311:1206. En igual sentido
se expidió el Tribunal en los autos “Recurso de Hecho González Vilar, Carmen
c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, sent. del 18 de junio de 1991,
Fallos 314:625. En este último precedente el Tribunal revocó la resolución de la
Cámara Nacional Especial en lo Civil y Comercial que sostuvo en su momento
que “es susceptible de declararse la nulidad de un decreto municipal por el cual
se reescalafona a un agente de la Comuna, privándolo de la función de conduc-
ción que desempeñaba, si en aquél no se indican los motivos determinantes de
la decisión pero se citan las normas legales en que se fundan”. En este prece-
dente la Corte se remitió al caso “Piaggio de Valero”.

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 194 Carlos F. Balbín

Administración Pública Nacional (homologado por el decre-

to 66/99).
En el momento del dictado de la resolución bajo análisis,
el actor carecía de estabilidad en el empleo, debido a que se
encontraba en período de prueba y que, por tal motivo, di-

OM
cho acto había sido emitido dentro de los límites de la com-
petencia asignada a la autoridad administrativa por el CCT y
la ley 25.164. La Cámara sostuvo que el art. 42 inciso a) de la
ley 25.164 contempla, como una de las causales de extinción
de la relación de empleo público, la posibilidad de cancelar
el nombramiento del personal sin estabilidad en los términos

.C
del art. 17, por lo cual estimó que el acto de cancelación no
debe reunir los recaudos previstos en el art. 7° de la ley 19.549
(incluido el de motivación). En conclusión, según su criterio, la
DD
designación del agente público puede válidamente cancelarse
sin expresar motivo alguno durante el período de prueba.
La cuestión a resolver fue si el acto de despido del actor debe
o no cumplir con los presupuestos que prevé la ley 19.549. La
Corte sostuvo que “no puede sostenerse válidamente que el
LA

ejercicio de las facultades discrecionales, por parte del órga-

no administrativo, para cancelar la designación de un agente
durante el período de prueba (según le autoriza el art. 25 del
CCT) lo eximan de verificar los recaudos que para todo acto
administrativo exige la ley 19.549”.
FI

Y agregó que “el art. 17 inc. a) de la ley 25.164 supedita la

adquisición de la estabilidad en el empleo a que se ‘acredite(n)
condiciones de idoneidad a través de las evaluaciones pe-


riódicas de desempeño, capacitación y del cumplimiento de

las metas y objetivos establecidos para la gestión durante el
transcurso de un período de prueba de doce (12) meses de
prestación de servicios efectivos, así como de la aprobación de
las actividades de formación profesional que se establezcan’…
La correlación de tal norma con la facultad que el art. 25 del
CCT confiere a la autoridad administrativa para cancelar la
designación durante el período de prueba, conducen a pensar
que el objeto de tal potestad es la de brindar la posibilidad a
la Administración para que evalúe la idoneidad del agente”.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 195

Sin embargo, “esta cualidad funcional estaría descartada [en

el presente caso], toda vez que el Estado Nacional afirmó que
“la decisión no cuestiona la idoneidad y capacidad del agente
ni se advierte como resultado de una medida disciplinaria o
descalificativa en su contra”.

OM
“En ese orden, estimo —como lo sostiene el recurrente—
si se descarta que lo que motivó el dictado del acto fue la au-
sencia de idoneidad para desempeñar el cargo o la eventual
reestructuración organizativa de la dependencia —o cual-
quier otro motivo— aquél aparece desprovisto de un elemen-
to esencial para su validez, cual es su causa”.

.C
Y que “desde otro punto de vista, es dable reparar que la re-
solución impugnada omite invocar fundamento alguno que,
además, torne razonable la revocación del nombramiento
DD
efectuado. Por ello, el acto atacado carece de otro de sus requi-
sitos esenciales, en este caso, el de motivación…. Tal omisión
torna ilegítimo el acto, sin que quepa dispensar dicha ausencia
por haberse ejercido potestades discrecionales, las que —por el
contrario— imponen una observancia más estricta de la debi-
LA

da motivación (confr. doctrina de Fallos: 324:1860)”  (213).

Por su parte, la Cámara Federal de Apelaciones siguió en
general igual criterio, esto es la no revisión judicial de los ac-
tos de prescindibilidad de los agentes públicos cuando el acto
FI

esté fundado “en razones de servicio” siempre que “el ejer-

cicio de las facultades discrecionales que importen la adop-
ción de dicha medida, no excedan el marco legal; es decir,
no encubra cesantías, resulte irrazonable o constituya una


arbitrariedad”  (214). Así “cualquier finalidad que pudiere ser

considerada que responde a superiores razones de interés

  (213) CSJN, “Schnaiderman, Ernesto Horacio c. Estado Nacional - Secre-

taría de Cultura y Comunicación de la Presidencia de la Nación”, sent. del 8 de
abril de 2008, fallos 331:735. En igual sentido ver “Micheli, Julieta Ethel c. E.N. -
M° Justicia y [Link].”, sent. del 15 de diciembre de 2009, Fallos 332:2741.
  (214) CNContenciosoadministrativo Federal, sala III, “Giannoni, Hugo
Guido c. E.N. (M° de Trabajo y Seg. Social) s/ empleo público”, sent. del 18 de
mayo de 1995 y sala III, “Borzi Liliana I. c. E.N. - Mº de Salud y Acción Social s/
empleo público”, sent. del 27 de octubre de 1997, [Link].

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 196 Carlos F. Balbín

público hubiera validado la prescindibilidad del actor”, pero

advirtió que “lo que precisamente no surge de autos es que
realmente la prescindibilidad del actor encuentre su causa en
una real razón de interés público, ya que su cargo no sólo que
no fue suprimido —lo que impide considerar que con su pres-
cindibilidad se haya buscado un ahorro presupuestario—,

OM
sino que fue cubierto por otro agente que fue designado sin
concurso, lo que obsta a que la medida haya respondido a la
finalidad ‘depurativa’ y el demandado no ha concretado en
momento alguno la concreta razón de servicio por la que el
accionante fue dado de baja”  (215).

.C
En otros casos, la Cámara directamente adhirió a los fun-
damentos de la Corte dados en el precedente “Arce” —ya ci-
tado— cuando sostuvo que “las razones de servicio constitu-
yen fundamento suficiente para la separación de los agentes
DD
públicos, en tanto no sean una mera fórmula desprovista de
sustento normativo por apartarse del régimen autónomo de
prescindibilidad y responder a motivaciones que nada tienen
que ver con el buen servicio administrativo a que se refiere la
ley”. Luego, concluyó que “la remisión en forma expresa a las
LA

disposiciones previstas en la ley 23.697 que aluden a las razo-

nes de servicio son suficiente motivación para otorgar legiti-
midad al acto de prescindibilidad de un agente”  (216).
El Tribunal también ha descalificado actos sustentados sólo
FI

en consideraciones generales, en los que la Administración omi-

tió ponderar los hechos del caso. Así, en el precedente “Cagni,
Carlos Alberto c. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos”  (217),
se analizó la validez de una resolución del Ministerio de Jus-


  (215) CNContenciosoadministrativo Federal, sala I, “Marenco, Guillermo

Julio c. Estado Nacional - Min. de Acción Social y Salud Pública s/ empleo pú-
blico”, sent. del 16 de abril de 1998 (voto del juez Buján). En su voto, el juez Co-
viello sostuvo que “resulta impensable que el legislador haya asignado una
potestad tan amplia a la Administración a punto de permitir que con la invoca-
ción de las razones de servicio para dar de baja se pudiera amparar el ejercicio
arbitrario de la discrecionalidad administrativa”. [Link].
  (216) CNContenciosoadministrativo Federal, sala IV, “Nieva, Darío E. c.
E.N. - Sub. de Planificación s/ empleo público”, sent. del 9 de diciembre de 1998,
[Link].
  (217) Sent. del 16 de diciembre de 2008.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 197

ticia mediante la cual se denegó al actor el beneficio previsto

en la ley 24.043 por el lapso durante el cual se exilió del país.
La ley citada establecía que “[l]as personas que durante la
vigencia del estado de sitio hubieran sido puestas a disposi-
ción del Poder Ejecutivo Nacional, por decisión de éste, o que
siendo civiles hubiesen sufrido detención en virtud de actos

OM
emanados de tribunales militares, hayan o no iniciado juicio
por daños y perjuicios, podrán acogerse a los beneficios de
esta ley, siempre que no hubiesen percibido indemnización
alguna en virtud de sentencia judicial, con motivo de los he-
chos contemplados en la presente”. La Corte concluyó que la
resolución impugnada “… no ofrece al juzgador elemento al-

.C
guno como para concluir sobre el acierto o desacierto de lo
decidido, toda vez que no contiene los motivos concretos que
llevaron a denegar el beneficio solicitado por el actor —resol-
DD
vió conjuntamente catorce peticiones—, máxime que en ella
sólo se hicieron consideraciones generales sustentadas en un
dictamen del señor Procurador del Tesoro de la Nación y no,
como lo exige el art. 7° inc. b, de la LNPA, en los hechos y an-
tecedentes de la causa”.
LA

Creemos que es posible sostener que el criterio judicial es

el siguiente. El alcance de la motivación depende de cada caso
particular, admitiéndose pautas o conceptos normativos gené-
ricos o laxos respecto de este elemento esencial del acto, salvo
supuestos de arbitrariedad o por las especiales circunstancias
FI

del caso.
De todos modos en el caso particular de los actos discre-
cionales, cierto es que la Corte exigió un estándar específico


y más preciso. ¿Cuál es ese estándar? La obligación del Ejecu-

tivo de motivar más los actos discrecionales  (218). Así, en el an-

  (218) CSJN, “Goldemberg, Carlos Alberto c. Municipalidad de la Ciudad de

Buenos Aires”, sent. del 7 de diciembre de 1999, Fallos 322:3066 (considerando
5 de la disidencia de Moliné O’Connor y Fayt), Fallos 314:625, ya citado (con-
siderando 6 de Moliné O’Connor y Fayt). En igual sentido es interesante des-
tacar el antecedente “Colombo Murúa” de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal, sala III, sent. del 19 de noviembre de
1987 en el que los jueces adujeron que “la limitación del nombramiento que no
estuvo precedida de expediente o actuación alguna, se fundó exclusivamen-

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 198 Carlos F. Balbín

tecedente “Industria Maderera Lanín” los jueces dijeron que

el ejercicio de facultades discrecionales “en manera alguna
puede aquí constituir justificación de su conducta arbitraria;
puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen
tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de
los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos

OM
concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de di-
cha exigencia”  (219). Es importante, además, remarcar los ante-
cedentes “Solá” ya mencionado y “Vera González” en los que el
Tribunal exigió la motivación del acto discrecional en térmi-
nos concretos y no simplemente generales en cumplimiento
del mandato de la LPA  (220). En particular, en este último caso

.C
la Corte sostuvo que aun “tratándose de actos de carácter pre-
cario, su revocación se encuentra condicionada a la existencia
de motivos serios y razonables que los justifiquen”.
DD
En el caso puntual de los actos dictados por órganos co-
legiados y su motivación dijo el Tribunal en el antecedente
“González Lima” que “en cuanto a la motivación del acto, es
preciso tener en cuenta la doctrina de la Corte que indica que
en el ámbito de las facultades discrecionales de la Administra-
LA

ción es donde aquel requisito se hace más necesario y que no

existen formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de
la motivación explícita del acto administrativo, lo cual debe
adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la
índole particular de cada acto administrativo… en tal sentido,
FI

destaco que los requisitos formales del procedimiento de ela-

boración de la voluntad de los órganos colegiados se encuen-
tran cumplidos, la sesión fue convocada previamente, el orden
del día se fijó y se reunió el quórum de asistencia y votación”. Y,


luego, concluyó en los siguientes términos “el tema del concur-

so... fue tratado en varias sesiones... en la primera... no se llegó

te en tratarse de una facultad privativa del Poder Ejecutivo, sin especificarse

siquiera sucintamente las razones que llevaron a ejercerla, violándose de ese
modo el requisito de una adecuada fundamentación”. Ver también CNConten-
ciosoadministrativa Federal, sala I, “A. I., W.A. c. Colegio Público de Abogados
de la Capital Federal”, ya citado.
  (219) Fallos 298:223.
  (220) Fallos 320:2508 y 315:2930 respectivamente.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 199

a la mayoría necesaria y los consejeros que votaron por decla-

rar desierto el concurso fundamentaron su voto… se volvió a
tratar el tema y se resolvió girar el expediente a la Universi-
dad… se procedió a leer lo aconsejado por la Universidad y se
pasó a la deliberación de los consejeros… se trató por última
vez el tema y se dejó sin efecto el concurso”. Así, “estas delibera-

OM
ciones, que quedan asentadas en las versiones taquigráficas de
cada reunión del Consejo Académico, resultan suficientes, a mi
modo de ver, para cumplir con el requisito de motivación, cuya
supuesta falta fue el argumento principal en el que el actor basó
su recurso. Cada consejero fundó, en la medida de su postu-
ra, la votación que creyó conveniente y ahí reside su libertad de

.C
opinión y votación como en la de todo órgano colegiado donde
las decisiones se toman por mayorías. Asimismo, no se le puede
inculcar a un consejero que tome una postura u otra, pues es
DD
facultad de ellos deliberar y votar según sus convicciones”  (221).
Hemos desarrollado el planteo teórico y judicial respecto
del elemento motivación y sus vicios, entonces completemos
el cuadro con las prácticas administrativas. En este punto
cabe decir que —en general— el Estado no motiva debida-
LA

mente sus actos y que los tribunales convalidan las más de

las veces esas conductas contrarias al principio según el cual
el Estado debe explicar sus actos y hacerlo de modo racional,
legal y transparente.
FI

A título de conclusión entendemos que el pilar de la teoría

de los elementos y las nulidades en el marco del Derecho Pú-
blico es el elemento motivación en los términos en que hemos
expuesto anteriormente, es decir en su condición de hilo con-
ductor respecto de los elementos estructurales del acto (cau-


sas, objeto y finalidad).

  (221) CSJN, “González Lima, Guillermo c. Universidad Nacional de La Pla-

ta, sentencia del 31 de octubre de 2006, Fallos 329:4577. Ver, en igual sentido,
el precedente “Dr. Caiella interpone rec. directo art. 32 ley 24.521 c. resolución
del H. Cons. Sup. de la U.N.L.P.” (Fallos 327:4943), sent. del 16 de noviembre de
2004. Allí el Tribunal señaló —haciendo suyos los términos del dictamen fis-
cal—, que en el caso de los órganos colegiados, su “... particular modalidad de
funcionamiento impide la utilización de fórmulas rígidas para expresar las ra-
zones y antecedentes determinantes de la emisión del acto, o su equiparación a
la forma de los actos que dictan los órganos unipersonales”.

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 200 Carlos F. Balbín

VI.3.6. Vicios en el elemento finalidad

Por un lado, el artículo 14 LPA, incluye —entre los actos

nulos— a aquellos que violen “la finalidad que inspiró su dic-
tado”. Por el otro, el artículo 7° LPA nos da ciertas pautas sobre

OM
los vicios propios y específicos de este elemento. Así, el acto
es nulo cuando persigue fines privados u otros fines públicos
distintos de los propios del acto.

Sin embargo es sumamente difícil, tal como señalan mu-

chos autores, advertir el vicio que recae sobre este elemento.
¿Por qué? En parte, en razón de la amplitud o vaguedad del fin

.C
en los términos en que es definido por el ordenamiento jurídi-
co y, en parte, porque el acto raramente contradice o persigue
de modo expreso otro fin distinto de aquel que previó el Legis-
DD
lador. Por ejemplo, esto último ocurre si la norma atributiva
de competencia dice que el fin que debe perseguir el Ejecuti-
vo es dar mayor transparencia a la gestión pública en materia
de contrataciones estatales y el acto —por su parte— persigue
el fin de no informar sobre las contrataciones del Estado (con-
LA

tradicción con el fin), ampliar los programas de asistencia so-

cial (fin público distinto de aquel que estableció el Legislador)
o favorecer a ciertos contratistas (fin privado).

A su vez, la Corte dijo que el vicio que recae sobre este ele-
FI

mento es claramente subjetivo ya que está ubicado dentro del

campo de la voluntad del agente y ello hace más evanescente
el fin del acto estatal y sus respectivos vicios.

Este elemento —igual que la teoría general del acto admi-



nistrativo y sus nulidades— está atravesado necesariamente

por el plano objetivo, esto es, el criterio normativo, sin per-
juicio de que el plano subjetivo es relevante en ciertos casos y
en otros no pero, insistimos, en cualquiera de ellos, el aspecto
objetivo debe estar presente  (222).

  (222) CSJN, “Consejo de la Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la

Asamblea Permanente de los Derechos Humanos”, sent. del 23 de junio de 1992,
Fallos 315:1361.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 201

La finalidad, según el criterio del Legislador no sólo com-

prende el fin en sí mismo, es decir, para qué fue dictado el acto
estatal, sino también el carácter razonable y particularmente
proporcional de las medidas en relación con el fin. Sin em-
bargo, nosotros incluimos estos asuntos —razones y propor-

OM
ción— en el elemento motivación —en particular, en el víncu-
lo relacional entre el objeto y la finalidad del acto—.

Pensemos el siguiente ejemplo. En el marco del proce-

dimiento contractual, el Estado aprueba el pliego de condi-
ciones en términos tales que favorece a ciertas personas. En
este caso es claro que existe nulidad porque el acto no cumple

.C
con el fin que prevén las normas. ¿Cuál es el fin? La finalidad
es que el Estado contrate de modo transparente y eficiente.

En materia de antecedentes judiciales cabe citar el prece-

DD
dente “OCA”. En este caso el Estado prorrogó un contrato de
transporte de documentos confidenciales. Allí, los jueces in-
terpretaron que el acto de prórroga no cumplió con el fin esta-
tal de que el Estado contrate el servicio por el precio más con-
veniente y razonable. Así, dijo el Tribunal que “la competencia
LA

para determinar el precio de las contrataciones que celebre el

Estado debe ejercitarse conforme a la finalidad en mira a la
cual fue atribuida, que es la de contratar al precio más conve-
niente y razonable; por lo que, de acuerdo con el artículo 7°,
inciso f), de la ley 19.549, excede su poder el funcionario que
FI

fija aquél con ánimo de liberalidad o a su mero arbitrio”  (223).

  (223) CSJN, “S.A. Organización Coordinadora Argentina c. Secretaría de



Inteligencia de Estado”, sent. del 17 de febrero de 1998, Fallos 321:174. En el ante-

cedente “Ambros, Alfredo” resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo Federal se discutió sobre la validez del acto que
ordenó el traslado de un agente. El tribunal dijo que “el procedimiento adopta-
do y las razones de servicio invocadas genéricamente en el acto administrati-
vo en cuestión, para fundarlo, ocultaron otra motivación. En efecto, según mi
criterio se desprende de las constancias de autos que la intención del jefe in-
mediato superior … expresada en su informe… fue que el actor dejara de cum-
plir sus funciones como auditor, atribuyéndole… un inadecuado cumplimiento
de ellas…el indicado traslado se realizó por razones distintas de las genérica-
mente expresadas, incurriéndose en desviación de poder, y con descalificación
del actor sin instruirse las actuaciones pertinentes e imposibilitándose, de ese
modo, su defensa con el consiguiente perjuicio… ese cambio de destino en las

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 202 Carlos F. Balbín

Otros antecedentes del Tribunal sobre el elemento finali-

dad están relacionados con el estado de sitio y el régimen san-
cionador estatal  (224). En estos casos se discutió en particular
el carácter proporcional entre el objeto y el fin que, según el
texto de la ley —insistimos—, es parte del elemento finalidad
del acto estatal.

OM
VI.3.7. Vicios en el elemento forma

La LPA dice también que si el acto desconoce “las formas

esenciales” es nulo y de nulidad absoluta e insanable.

.C
Claro que si el acto desconoce las formas no esenciales,
por ejemplo las pautas que establece el decreto 333/85 tales
como los espacios (sangría e interlineado del texto), es igual-
DD
mente válido. Por ello, el Legislador con un criterio razonable
dice que el acto sólo es nulo en caso de violación de las for-
mas esenciales. Así, la falta de firma de la autoridad compe-
tente —trátese de firma ológrafa o digital— y la falta de fecha
—si no puede establecerse de otro modo— constituyen casos
LA

de actos nulos de nulidad absoluta e insanable.

En sentido contrario, el acto es anulable de nulidad relati-

va por vicios no esenciales en sus formas. El ejemplo más cla-
ro es quizás el acto que carece de fecha pero cuya data puede
FI

inferirse con certeza por el día de su notificación o publica-

ción. En tal caso, el elemento está viciado pero subsiste.

Por su parte, creemos que el carácter expreso y escrito del



acto es relativo y que, tal como prevé el artículo 8°, LPA, es po-

condiciones indicadas, efectuado privando de tareas propias de sus calidades

a quien había ingresado a la administración por concurso… importó una inju-
ria, una sanción encubierta y una censura a su conducta, decididas sin darle al
afectado la posibilidad de ejercer su legítima defensa”, sala IV, sent. del 31 de
agosto de 1994, La Ley, 1995-B, 219.
  (224) CSJN, “Timerman, Jacobo”, sent. del 20 de julio de 1978, Fallos
300:816, y “Granada, Jorge H.”, sent. del 3 de diciembre de 1985, Fallos 307:2284;
“Demchenko, Iván c. Prefectura Naval Argentina —DPSJ 3/96— s/ proceso de
conocimiento”, sent. del 24 de noviembre de 1998, Fallos 321:3103.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 203

sible que el Ejecutivo use otras formas, por ejemplo, el carác-

ter implícito, verbal, gestual y simbólico.

Finalmente, cabe citar que en el caso “Sudamericana de

Intercambio” la Corte sostuvo que “la inobservancia de los re-
quisitos de forma impuestos por principios vinculados al or-

OM
den público administrativo (garantía de los administrados),
es causa de nulidad del acto emitido con tal defecto”. Vale re-
cordar que en este precedente, el Estado notificó al interesado
mediante la publicación de edictos en el Boletín Oficial, sin
cumplir con la exigencia de intimación de pago que prevé la
ley  (225).

.C
Por su parte, la Cámara Federal afirmó que “si el vicio es
esencial, la nulidad debe reputársela absoluta. Del texto del
artículo 14 de la ley 19.549 se desprende que el acto admi-
DD
nistrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable, en los si-
guientes casos… b) cuando fuere emitido... por violación... de
las formas esenciales. El elemento esencial que determina la
gravedad de la sanción no es solamente la gravedad del vicio,
sino también la importancia del interés de que se trate”  (226).
LA

VI.3.8. Vicios en la voluntad

Ya hemos dicho que la voluntad es un presupuesto del acto

FI

y no un elemento de éste. A su vez, los vicios que recaen y ex-

cluyen el componente volitivo son, según el propio texto de
la LPA, el error esencial, el dolo, la violencia física o moral y
la simulación absoluta. Estos defectos constituyen casos de


nulidad absoluta e insanable del acto. Veremos luego que las

leyes específicas incluyen otros vicios sobre la voluntad.
Cabe recordar que —según cierta corriente de opinión— la
voluntad psíquica del agente público —es decir, la voluntad
del Estado— no es relevante en el campo del Derecho Público.

  (225) CSJN, sent. del 30 de agosto de 1984, Fallos 306:1138.

  (226) CNContenciosoadministrativo Federal, sala I, “Empresa de Trans-
portes Especiales S.A. c. D.G.I.”, ya citado.

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 204 Carlos F. Balbín

En tal sentido y de modo habitual, se expone como ejemplo el

acto mecánico en cuyo caso el agente actúa materialmente sin
que concurra su voluntad y el acto reglado que es válido aun
cuando el agente actúe sin discernimiento o contra su volun-
tad.

OM
Es decir, los vicios de la voluntad pueden reconducirse en el
marco de los elementos esenciales del acto ya estudiados por-
que el componente volitivo estatal es objetivo. Así, la voluntad
estatal no es —de conformidad con este camino interpretati-
vo— el componente volitivo y psíquico del agente. Por tanto,
desaparece la voluntad y sus vicios consecuentes diluyéndose

.C
entre los elementos esenciales y sus nulidades. ¿Cómo ubicar
entonces los vicios del componente volitivo que describe el
Legislador en el artículo 14, LPA?
DD
En este camino —propuesto por otros autores— es posible
decir que:
1- el error esencial y el dolo son vicios propios del elemen-
to causal del acto,
LA

2- la simulación debe ubicarse en el marco del elemento

fin y su vicio específico, esto es, la desviación de poder
y, por último,
3- la violencia sobre el agente es un vicio en el elemento
FI

causal y cuando se trate de actos reglados este defecto

recae sobre el elemento objeto del acto y su vicio pro-
pio y típico (violación de la ley).
Otro criterio es que el vicio sobre el componente volitivo


del acto, en el marco particular de las decisiones estatales dis-

crecionales, constituye un hecho delictivo que cae sobre el
objeto del acto  (227). Sin embargo el error sobre las personas o el

  (227) Sostiene Hutchinson que “el acto dictado con error esencial signifi-
ca que carece de causa o que ésta es falsa. La nulidad se debe a una razón obje-
tiva: la carencia de causa... El fundamento del vicio del dolo es la razón objetiva
de la carencia de presupuestos de hecho... Simulación... es fácilmente recondu-
cible a la amplia y comprensiva figura de la desviación de poder... la violencia
sobre el agente que obligue a éste a apartarse de los antecedentes repercutirá

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 205

objeto —por ejemplo— es, en verdad, un vicio en el elemento

causal del acto y no en el objeto.

En tal sentido, es posible citar el siguiente ejemplo. Pense-

mos que el Estado resuelve sustanciar un concurso y, como
resultado de éste y según las reglas vigentes, corresponde de-

OM
signar al postulante X pero por error es nombrado otro de los
aspirantes. En tal caso el vicio está centrado sobre el elemento
causal. A su vez, en el caso del dolo es igual y quizás más claro
porque el propio texto del inciso a) del artículo 14 de la LPA es-
tablece que el componente volitivo está excluido por dolo “en
cuanto tengan como existentes hechos o antecedentes inexis-

.C
tentes o falsos” (es decir, las causas).

En síntesis —y más allá de los matices respecto del elemen-

to sobre el cual debe recaer el vicio—, el presupuesto o compo-
DD
nente volitivo estatal (entendido como el aspecto psíquico del
agente público) es —según estas posturas— irrelevante, igual
que los vicios detallados en el primer inciso del artículo 14,
LPA, porque directamente están comprendidos en los vicios
propios de los elementos esenciales descritos en el inciso b)
LA

del mismo precepto normativo.

Imaginemos el siguiente caso. Supongamos que el agen-

te estatal tiene por existentes ciertos hechos (por ejemplo, los
años de aportes en el sistema de jubilaciones) en virtud de
FI

error o dolo. Es claro advertir que este vicio es plausible de ser

encuadrado como propio y específico del elemento causal ya
que el acto es nulo por “no existir o ser falsos los hechos” y, en
el presente caso, el antecedente de hecho del acto (cantidad
de años de aportes del beneficiario) es ciertamente falso. Pero,


en este punto del desarrollo argumental, es necesario dete-

nernos y preguntarnos si este modelo interpretativo es o no

sobre la causa... Si el acto es reglado y la violencia hace que el agente dicte un

acto distinto del requerido por la ley, habrá violación en el objeto... El único su-
puesto posible donde la coacción podría tener alguna repercusión sería en el
acto dictado en ejercicio de facultades discrecionales... estaríamos ante un caso
en que el acto tiene su origen en un hecho delictivo (objeto viciado porque en
su elaboración se ha producido un delito...)”, Hutchinson, Tomás, Régimen de
Procedimientos Administrativos, 8ª ed., Astrea, 2006, ps. 136 y 137.

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 206 Carlos F. Balbín

razonable. En otros términos, ¿es posible en términos lógicos y

jurídicos plasmar y descargar el componente volitivo y sus vi-
cios sobre los elementos esenciales del acto administrativo?
Por nuestra parte, creemos que no por las siguientes razo-
nes:

OM
1) Primero: el acto administrativo está compuesto, por un
lado, por el presupuesto volitivo (decisión psíquica del agen-
te) y, por el otro, por los elementos objetivos que nacen del or-
denamiento jurídico —éste nos dice cuándo el Estado debe
obrar y las más de las veces cómo debe hacerlo—. En este con-

.C
texto es necesario preguntarnos nuevamente si el presupues-
to de la voluntad estatal es o no relevante. Creemos que en
ciertos casos sí y en otros no.
DD
Así, en el campo de los actos enteramente reglados el pre-
supuesto voluntad es casi irrelevante ya que el agente debe
necesariamente obrar y debe hacerlo de un modo predeter-
minado. Es decir, el agente —actúe con discernimiento y li-
bertad de acción o no— debe dictar el acto de que se trate.
LA

En tal caso, el presupuesto voluntad es sólo objetivo, exclu-

yéndose el aspecto subjetivo, y por tanto sus posibles vicios
deben desparramarse entre los elementos esenciales del acto.
En consecuencia, sólo cabe analizar los defectos en relación
FI

con los elementos del acto ya que los vicios de la voluntad son
jurídicamente irrelevantes porque —en el marco de los actos
reglados— la voluntad en términos subjetivos es un presu-
puesto indiferente en el campo del derecho. De todos modos,


como ya dijimos, existe un pequeño halo de discernimiento

porque el agente puede obrar o no hacerlo.

Sin embargo en el ámbito de los actos discrecionales el pre-

supuesto volitivo es relevante y, consecuentemente, sus vicios
propios también. Creemos que es muy importante advertir
esto último porque en este contexto (actos parcialmente dis-
crecionales) ciertos vicios no puedan ubicarse en el marco de
los elementos esenciales del acto sino únicamente en el as-
pecto volitivo.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 207

¿Cuál es entonces el alcance de los vicios sobre el compo-

nente subjetivo? ¿En qué casos no es posible ubicar los vicios
de la voluntad en el campo de los elementos esenciales del
acto? Este es un punto central de nuestro análisis. Distinga-
mos entre el error (el agente es inconsciente de la falsedad),

OM
el dolo (el agente actúa conscientemente, por sí solo o en con-
nivencia con terceros), la violencia (el agente actúa contra su
voluntad por coacción física o amenazas de terceros) y, por úl-
timo, la simulación absoluta (el agente y el particular de co-
mún acuerdo consienten un acto aparente cuando en verdad
el acto real es otro absolutamente distinto de aquél). Veamos

.C
ejemplos puntuales sobre cada uno de ellos en el ámbito de
los actos discrecionales.

Así, el caso del error. Supongamos que el Estado creó un ré-

DD
gimen de subsidios de mil a diez mil pesos a favor de personas
desocupadas. El acto de alcance particular consecuente que
dicte el Estado es en parte reglado porque el Legislador defi-
nió el órgano competente, los requisitos de acceso al beneficio
y el monto mínimo y máximo del subsidio a otorgar. Imagine-
LA

mos que el órgano competente decide otorgar subsidios res-

pecto de personas desocupadas pero —en ciertos casos— el
antecedente es falso de modo que el agente estatal obró por
error. Aquí el vicio puede ubicarse en el presupuesto volitivo o
en los elementos esenciales del acto (causas).
FI

Sin embargo, en otros casos es necesario centrar el defec-

to sobre el aspecto volitivo. Por ejemplo, si el acto consignó
un hecho cierto, pero el agente subjetivamente tuvo en cuenta


otro hecho para decidir del modo en que lo hizo.

A su vez, existe dolo, por ejemplo, si el agente otorgó el sub-

sidio no en razón de los antecedentes de los beneficiarios que
objetivamente son ciertos, sino por favores obtenidos a cam-
bio de ello, es decir que desde el punto de vista subjetivo, el
antecedente (la situación de desocupación) no es real sino
simplemente aparente como fundamento del acto, aun cuan-
do esté consignado entre los antecedentes e —insistimos—
fuese objetivamente cierto.

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 208 Carlos F. Balbín

Por último, si el antecedente es cierto, el acto es discrecio-

nal y el agente obró con vicios en su discernimiento y deci-
sión, corresponde sin más declarar su nulidad por violencia.
Por ejemplo, cuando el Estado decide otorgar subsidios por el
monto máximo pudiendo haberlo hecho por montos menores

OM
y se ejerció violencia sobre el agente, entonces el acto es clara-
mente nulo. En otros términos, el motivo por el cual el agente
otorgó el monto máximo del subsidio no es el mandato legal
reglado o las razones que nacen del propio acto sino en verdad
las coacciones o amenazas sobre él. En tal caso, es importante
hacer notar que el acto es, en principio, legítimo ya que si ana-

.C
lizamos los elementos esenciales, éstos son válidos. De modo
que en este contexto cobra fuerza el componente volitivo y sus
vicios como causales de invalidez del acto.
DD
En síntesis, cabe señalar que en tanto los vicios de la volun-
tad configuren un exceso y reposen sobre cualquiera de los
elementos esenciales del acto, entonces, no cabe aplicar el in-
ciso a) del artículo 14 de la LPA, esto es los vicios sobre el com-
ponente volitivo. Sin embargo, cuando el vicio esté presente
LA

en el marco de un acto cuyos elementos son válidos, enton-

ces, el defecto sobre el consentimiento y decisión es jurídi-
camente relevante porque, por un lado, el acto es válido en
términos objetivos pero, por el otro, es nulo desde el punto de
vista subjetivo y en los términos literales del artículo 14, inci-
FI

so a) de la LPA.

2) Segundo: si condujéramos todos los vicios de la volun-

tad del agente hacia los vicios del acto en sus elementos esen-


ciales —artículos 7° y 8° LPA—, debiéramos decir que el Le-

gislador incorporó el inciso a) del artículo 14, LPA, sin ningún
sentido y que, al momento de su redacción olvidó los concep-
tos del artículo 7° para luego volver a recordarlos repentina-
mente en el inciso b) del artículo 14, LPA.

En conclusión, creemos que la voluntad estatal es un ins-

tituto complejo que está compuesto por aspectos objetivos y
subjetivos y que —salvo ciertos casos— es relevante en térmi-
nos jurídicos.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 209

Por ejemplo, en el supuesto de los actos mecánicos, la vo-

luntad del agente está presente en un grado mínimo ya que
éste decide si realiza o no el acto. A su vez, en el caso de los ac-
tos reglados, la voluntad del agente —entendida como la capa-
cidad de discernimiento y decisión libre— también concurre,
aunque en su expresión más simple y consecuentemente no

OM
es demasiado relevante, excepto que el agente pueda decidir,
según el marco normativo vigente, si actúa o no. Finalmente,
en el marco de los actos parcialmente discrecionales, el com-
ponente subjetivo alcanza su mayor expresión y despliegue.
Luego de estas breves reflexiones, entendemos que es con-

.C
veniente definir el alcance de cada uno de los excesos o defec-
tos propios del presupuesto volitivo —esto es, el error, el dolo,
la violencia y la simulación— a cuyo efecto recurriremos al
Código Civil ya que en el Derecho Público no existen normas
DD
que describan estos conceptos sino sólo sus consecuencias ju-
rídicas. Veamos.
A) El error esencial. En este caso el vicio consiste en tener
por cierto conocimientos falsos que recaen sobre los hechos o
LA

el derecho del caso bajo análisis. El error puede ser esencial o

accidental. Ya sabemos que la LPA sólo prevé como vicio del
acto administrativo el error esencial, es decir aquel que recae
sobre la naturaleza del acto, las personas, las causas, la sus-
tancia y el objeto, pero no cualquier otro error  (228).
FI

Consecuentemente el acto es nulo de nulidad absoluta e

insanable (artículo 14 inciso a), LPA), mientras que estas nu-
lidades —en el marco del Derecho Privado— son relativas
(conforme artículo 1048, Código Civil).


  (228) “El error sobre la naturaleza del acto jurídico anula todo lo conteni-
do en él” (artículo 924, Código Civil). “Es también error esencial y anula el acto
jurídico, el relativo a la persona, con lo cual se forma la relación de derecho”
(artículo 925, Código Civil). “El error sobre la causa principal del acto, o sobre la
cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestación de la volun-
tad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto” (artículo 926, Código
Civil). “Anula también el acto, el error respecto al objeto que versare, habiéndo-
se contratado una cosa individualmente diversa de aquélla sobre la cual se que-
ría contratar, o sobre una cosa de diversa especie, o sobre una diversa cantidad,
extensión o suma, o sobre un diverso hecho” (artículo 927, Código Civil).

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 210 Carlos F. Balbín

B) El dolo. Este concepto es toda aserción de aquello que

es falso o disimulación de lo verdadero, es decir cualquier ar-
tificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin para
conseguir el dictado del acto  (229).

A su vez, el artículo 932, Código Civil, dice que el dolo sólo es

OM
causal de nulidad si se dan las siguientes condiciones: “1. Que
haya sido grave; 2. Que haya sido la causa determinante de la
acción; 3. Que haya ocasionado un daño importante; 4. Que
haya habido dolo por ambas partes”.

Asimismo, el dolo, en el marco del Derecho Privado, es

.C
causal de nulidad relativa y puede ser confirmado. En el De-
recho Público no es así. En efecto, la LPA dice que el acto ad-
ministrativo viciado por dolo es nulo de nulidad absoluta e
insanable (artículo 14 inciso a) LPA).
DD
C) La violencia física o moral. La violencia física com-
prende el empleo de la fuerza de carácter irresistible sobre la
persona que debe resolver y dictar el acto. Por su parte, la vio-
lencia moral es la intimidación o amenaza siempre que inspi-
LA

re un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave sobre

las personas, su libertad, su honra, sus bienes o su cónyuge,
ascendientes o descendientes.

Aquí también, en el marco del Derecho Privado, el vicio del

FI

componente volitivo es un supuesto de nulidad relativa del

acto. Sin embargo, en el campo del Derecho Público, el acto
defectuoso por violencia es nulo de nulidad absoluta (confor-
me artículo 14 LPA).


D) La simulación absoluta. La simulación tiene lugar

cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apa-
riencia de otro o cuando el acto contiene cláusulas que no
son sinceras, fechas que no son verdaderas o cuando por él
se constituyen o transmiten derechos a personas interpues-
tas que no son las verdaderas  (230). Por su lado, la simulación es

  (229) Ver artículo 931, Cód. Civil.

  (230) Artículo 955, Cód. Civil.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 211

absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de

real o cierto.
En los casos de simulaciones absolutas en el Derecho Pri-
vado, las nulidades son absolutas siempre que el acto vulnere
intereses generales. Por su parte, en el campo del Derecho Pú-

OM
blico el acto viciado por simulación absoluta es nulo de nuli-
dad absoluta (artículo 14, LPA).
Sin embargo y en verdad, los vicios sobre el presupuesto vo-
litivo de los actos administrativos, de conformidad con los pre-
ceptos de los artículos 14 y 15 de la LPA —más allá del texto

.C
literal de la ley como ya explicamos—, constituyen defectos de
carácter nulo de nulidad absoluta o anulable de nulidad rela-
tiva de los actos.
DD
Así, si el presupuesto volitivo no es relevante, entonces, el
acto es simplemente anulable de nulidad relativa. Por el con-
trario, si el presupuesto volitivo es jurídicamente relevante y
el vicio impide por tanto el discernimiento y la libre decisión
del agente, el acto es nulo e insanable. De modo que es nece-
LA

sario distinguir entre los actos reglados y discrecionales.

En el primer caso, el acto es anulable de nulidad relativa, en
tanto en el segundo es anulable de nulidad relativa o, en su caso,
nulo de nulidad absoluta según las circunstancias. Si el vicio im-
pide la existencia del componente volitivo, el acto defectuoso es
FI

nulo de nulidad absoluta, en tanto si la voluntad subsiste, en-

tonces, el acto es anulable de nulidad relativa (por ejemplo, el
acto dictado por el órgano colegiado cuando uno de los miem-
bros actuó con vicios en su voluntad, pero su voto no es decisivo


para integrar el acuerdo de la mayoría del cuerpo).

Cabe agregar que las diferencias entre el error, el dolo y la
simulación son las siguientes. En el primero (error) existe una
noción de falsedad inconsciente; en el segundo (dolo), ese es-
tado de falsedad es consciente y a veces inducido y, en el úl-
timo caso (simulación), el hecho falso es acordado entre las
partes con el propósito de ocultar el acto real. Vale añadir fi-
nalmente que en el otro caso bajo estudio (violencia), no exis-
te acuerdo libre entre las partes.

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 212 Carlos F. Balbín

Otro vicio del presupuesto volitivo —además de aquellos

que prevé la LPA— ocurre cuando el agente interviene en
aquellos casos en que debe excusarse según las normas vigen-
tes. En tal supuesto, el acto es objetivamente legítimo, con-
forme el estudio de sus elementos esenciales, sin embargo el
agente obró de modo condicionado en su consentimiento y

OM
decisión (voluntad).
Por último consideramos que también existen vicios en el
componente volitivo en los supuestos previstos en la Ley de
Etica Pública sobre incompatibilidades y conflictos de intere-
ses (ley 25.188, modificada por el decreto 862/01, en sus ar-

.C
tículos 13, 14 y 15), sin perjuicio de que estos defectos puedan
residenciarse en el elemento objeto del acto y su vicio típico y
específico, esto es, el defecto por violación de la ley aplicable.
Cabe recordar aquí el texto de estos preceptos.
DD
Es incompatible con el desempeño de la función pública:
a) dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar,
o de cualquier otra forma prestar servicios a quien ges-
tione o tenga una concesión o sea proveedor del Esta-
LA

do, o realice actividades reguladas por éste, siempre

que el cargo público desempeñado tenga competencia
funcional directa, respecto de la contratación, obten-
ción, gestión o control de tales concesiones, beneficios
o actividades y
FI

b) ser proveedor por sí o por terceros de todo organismo

del Estado en donde desempeñe sus funciones  (231).
A su vez, como ya hemos visto en el capítulo respectivo,


los funcionarios que hayan tenido intervención decisoria en

la planificación, desarrollo y concreción de privatizaciones o

  (231) A su vez, según el artículo 14 de la Ley de Etica Pública, reformado

por el decreto 862/2001, cuando el funcionario al momento de su designación
se encuentre alcanzado por alguna de las incompatibilidades antes señaladas
(artículo 13, Ley de Etica Pública) podrá renunciar a tales actividades como
condición previa para asumir el cargo, o bien abstenerse de tomar intervención
durante su gestión en cuestiones particularmente relacionadas con las perso-
nas o asuntos a los cuales estuvo vinculado en los últimos tres años o tenga par-
ticipación societaria.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 213

concesiones de empresas o servicios públicos, tendrán veda-

da su actuación en los entes o comisiones reguladoras de esas
empresas o servicios por el plazo de tres años inmediatamen-
te posteriores respecto del último acto de adjudicación en el
que hayan participado.

OM
Por su parte, el agente que “al momento de su designación…
se encuentre alcanzado por alguna de las incompatibilidades
previstas en el artículo 13 deberá: a) renunciar a tales activi-
dades como condición previa para asumir el cargo, b) abste-
nerse de tomar intervención durante su gestión, en cuestiones
particularmente relacionadas con las personas o asuntos a los

.C
cuales estuvo vinculado en los últimos tres años o tenga par-
ticipación societaria”.
Por último, el Legislador dice que los actos dictados en
DD
contravención de tales disposiciones son nulos de nulidad ab-
soluta en los términos del artículo 14 de la LPA, sin perjuicio
de los derechos de los terceros que hubiesen obrado de buena
fe  (232).
LA

Creemos que estos vicios, es decir la violencia, el dolo, el

error, la simulación y el incumplimiento de los regímenes de
excusaciones e incompatibilidades constituyen defectos que
por sí mismos recaen sobre el componente volitivo sin relación
con los elementos esenciales del acto. De todos modos, como
FI

ya dijimos, si es posible conducir el vicio del acto en el casille-

ro de cualquiera de sus elementos, entonces, no es necesario
ir sobre el presupuesto volitivo. Sin embargo, en otros tantos
casos el acto es en principio válido —según el análisis de los
elementos objetivos—, pero el presupuesto voluntad está cla-


ramente viciado y, consecuentemente, el acto es inválido.

Antes de abandonar este capítulo cabe recordar que la Con-
vención de las Naciones Unidas contra la Corrupción vigente
entre nosotros dispone que “los Estados Parte podrán consi-
derar la corrupción un factor pertinente en procedimientos

  (232) La ley también agrega que “las firmas contratantes o concesionarias

serán solidariamente responsables por la reparación de los daños y perjuicios
que por esos actos le ocasionen al Estado”.

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 214 Carlos F. Balbín

jurídicos encaminados a anular o dejar sin efecto un contrato

o a revocar una concesión u otro instrumento semejante, o
adoptar cualquier otra medida correctiva”.

VI.3.9. ¿Puede reconducirse la teoría de los actos administra-

OM
tivos y, en particular, su régimen de nulidades, al concepto
de violación del orden jurídico?

En este estado de nuestro análisis es posible y quizás ra-

zonable preguntarnos si los vicios del acto descritos en los ar-
tículos 14 y 15, LPA, pueden sintetizarse simplemente como

.C
violaciones al ordenamiento jurídico sin más complicaciones,
es decir, si es posible reducir el régimen de nulidades y ubicar-
lo en el concepto estrecho y quizás más claro de trasgresión a
la ley.
DD
Por un lado, ciertos elementos mencionados por el Legis-
lador en el marco de la ley 19.549 están previstos en el propio
texto constitucional de modo más o menos genérico. Así, los
elementos competencia (artículos 19, 99 y 100, CN, entre otros),
LA

procedimiento —en particular el debido proceso adjetivo (ar-

tículo 18, CN)— y causas y motivación de los actos estatales (ar-
tículo 1°, CN, sobre el principio republicano de gobierno).
Por el otro, ciertos elementos y sus vicios propios también
FI

constituyen típicos casos de incumplimiento de las leyes, por

ejemplo, el objeto, la finalidad y las formas del acto.
Creemos que, tal como sostuvimos anteriormente, es posi-
ble y razonable inferir los elementos del acto y sus vicios desde


el ordenamiento jurídico general.

En síntesis, entendemos que es plausible reducir y simplifi-
car la teoría de las nulidades de los actos administrativos en es-
tos términos. Sin embargo no es conveniente porque el detalle
de los elementos esenciales del acto y su régimen específico y
particularizado de nulidades contribuye de modo significativo
en el control de legalidad de los actos estatales. ¿Por qué? Por-
que logra describir y clarificar con mayor precisión y detalle los
principios constitucionales en el marco propio de los actos ad-

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 215

ministrativos. Consecuentemente, es más simple en tal contex-

to, y tal como propone el Legislador en los términos de la LPA,
advertir, corregir y desterrar los vicios de los actos.
Finalmente, entendemos que es sumamente relevante
constatar los vicios de los actos, pero es mucho menos impor-

OM
tante ubicar el vicio en un elemento u otro porque, de cualquier
modo, si el defecto impide la existencia del elemento esencial
de que se trate, el paso consecuente es la nulidad absoluta de
la decisión estatal. Así, en cualquier caso no es posible salvar
el vicio y hacer permanecer el acto en el mundo jurídico.

.C
De modo que la teoría de las nulidades de los actos admi-
nistrativos es una guía legal que nos ayuda a comprender y
descubrir los vicios de los actos estatales.
DD
VI.3.10. El régimen jurídico de los actos nulos de nulidad ab-
soluta y actos anulables de nulidad relativa

En primer lugar, es conveniente pensar si el principio en el

LA

campo del Derecho Público en caso de vicios es tachar el acto

como nulo de nulidad absoluta o anulable de nulidad relativa.
Es decir ¿el principio es la nulidad absoluta (nulo) o relativa
(anulable)?
Entendemos que el criterio que debemos seguir es aquel
FI

que surge de la LPA —artículos 14 y 15—. Sin embargo, en

caso de dudas debemos buscar un criterio rector. ¿Cuál es ese
criterio? Si no existen derechos o garantías constitucionales
en conflicto, entonces el principio es el carácter anulable de


nulidad relativa por aplicación de la regla de presunción de

validez de los actos estatales. Por el contrario, cuando existen
derechos fundamentales vulnerados, el principio debe ser la
nulidad absoluta del acto viciado.

VI.3.11. Los efectos de las nulidades

En segundo lugar, cabe analizar si la nulidad de los actos

administrativos tiene o no efectos retroactivos. Es sabido que

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 216 Carlos F. Balbín

en el derecho civil la invalidez de los actos —trátese de nu-

lidades relativas o absolutas— tiene efectos retroactivos. Por
su lado, en el Derecho Público se sostiene comúnmente que
la descalificación de los actos nulos de nulidad absoluta tiene
efectos retroactivos y que los actos anulables de nulidad rela-

OM
tiva tiene o no efectos retroactivos según el criterio de los dis-
tintos operadores jurídicos  (233). Otros autores entienden que
en ambos casos, esto es los actos nulos de nulidad absoluta y
actos anulables de nulidad relativa, los efectos de la invalidez
deben ser retroactivos  (234).

Por su parte, la Cámara Federal sostuvo que “aun admi-

.C
tiendo, por vía de hipótesis, que el artículo 1055 del Código
Civil (en el que se hace mención a obligaciones —de restitu-
ción— que tienen por objeto cosas fungibles) fuera aplicable
DD
al caso de autos (en el que se pretende la devolución de una
suma de dinero, indebidamente pagada), lo cierto es que la
norma es clara en cuanto a que la excepción a la obligación
de restituir sólo procede cuando de buena fe se consumió lo
recibido. Por tratarse de una excepción a la regla general de
LA

la restitución su aplicación debe ser estricta, y recae sobre

  (233) Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit.,

tomo II, p. 499; Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, ob.
cit., tomo III, p. XI-33. En particular Gordillo sostiene que la nulidad absoluta
FI

tiene efectos retroactivos según las circunstancias del caso. Por su parte Hut-
chinson dice que “los efectos de la extinción —retroactivos o irretroactivos—
dependerán del grado de invalidez. Si se trata de una grave ilegitimidad, el acto
originario debe estimarse nulo y el acto que revoca tendrá efectos retroactivos
—desde el momento en que cambió el ordenamiento—. Si el acto fuera anula-
ble, los efectos serán ex nunc”, Hutchinson, Tomás, Régimen de Procedimien-


tos Administrativos Ley 19.549, ob. cit., p. 125.

  (234) En particular, quienes consideran que la nulidad relativa también
tiene efectos retroactivos, igual que el acto nulo de nulidad absoluta, se apo-
yan en el pilar del interés público y en la presunción de que el Estado actúa
de buena fe. Comadira, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos, Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada, tomo I,
La Ley, 2002, p. 290. Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, ob. cit.,
tomo II, p. 154. En particular, Cassagne aclara que el efecto retroactivo de un
acto administrativo no puede afectar a los terceros de buena fe y, en tal sen-
tido, a su entender resulta esencial determinar si el acto adolece de nulidad
absoluta y manifiesta porque, en tales casos, quedará excluida la buena fe del
tercero.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 217

quien quiera eximirse de su obligación la carga de la prueba

de aquellos requisitos”  (235). Es decir, el principio es la retroac-
tividad, volviéndose las cosas al estado anterior.

Por nuestro lado, creemos que los actos nulos de nulidad

absoluta deben tener efectos retroactivos —con las salveda-

OM
des que indicaremos más adelante en el punto sobre el deber
estatal de reparar— y que los actos anulables de nulidad rela-
tiva no deben tener efectos hacia atrás sino sólo hacia el futu-
ro porque el vicio es menor y por tanto permite la subsistencia
de sus elementos esenciales, salvo que el particular hubiese
obrado de mala fe.

.C
Sin embargo entendemos que —más allá de nuestro pare-
cer— el criterio legal (LPA) es otro, es decir, la invalidez de los
DD
actos tiene efectos hacia el pasado (retroactivo).

Así, el Legislador prevé expresamente y en términos pun-

tuales que el saneamiento por el Ejecutivo del acto con vicios
anulables de nulidad relativa tiene consecuencias retroacti-
vas. Por eso, en sentido contrario, cuando el acto anulable de
LA

nulidad relativa no es saneado por el Ejecutivo y sigue viciado,

su declaración de invalidez posterior debe necesariamente al-
canzar los efectos anteriores (efectos retroactivos).
FI

Es que —en verdad— si la invalidez del acto anulable de

nulidad relativa no tuviese efectos retroactivos, entonces
no tiene sentido jurídicamente reconocer al acto de sanea-
miento del Ejecutivo tales efectos (retroactivos) porque las
situaciones nacidas bajo su amparo deberían seguir en el


mundo jurídico y sólo debiéramos discutir los efectos hacia

el futuro.

Finalmente, si las nulidades relativas tienen efectos retro-

activos, con más razón las nulidades absolutas por sus funda-
mentos y gravedad.

  (235) CNContenciosoadministrativo Federal, sala IV, “Sindicatura General

de la Nación c. Elías, Miguel”, sent. del 8 de febrero de 2000, La Ley, 2000-F, 46.

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 218 Carlos F. Balbín

VI.3.12. El saneamiento y conversión del acto administrativo

En tercer lugar, el acto administrativo anulable de nulidad

relativa y el acto nulo de nulidad absoluta puede ser objeto de
saneamiento (art. 19, LPA) o conversión (art. 20, LPA), respec-
tivamente.

OM
El saneamiento supone salvar los vicios del acto y recons-
truirlo con efectos retroactivos. Dice la ley que el acto anula-
ble de nulidad relativa, es decir, aquel cuyos vicios no impiden
la existencia de sus elementos esenciales, puede ser objeto de
saneamiento en dos casos:

.C
(a) cuando el acto hubiere sido dictado por el órgano in-
competente en razón del grado y las técnicas de la
avocación, la delegación o la sustitución fuesen proce-
DD
dentes. En tal caso, el órgano competente, es decir el
órgano superior jerárquico puede ratificar el acto y así
salvar sus vicios, y

(b) cuando el acto adolece de cualquier otro vicio y se tra-

LA

te simplemente de un acto anulable de nulidad relati-

va en cuyo caso el órgano que dictó el acto defectuoso
puede, luego, dictar otro acto confirmando aquél  (236).
Estos dos supuestos se conocen jurídicamente como téc-
FI

nicas de ratificación y confirmación de los actos viciados, es

decir que son dos modos de saneamiento de sus defectos o ex-
cesos. El texto legal agrega, a su vez, un concepto sumamente
importante en el armado de este rompecabezas, el efecto tem-
poral del saneamiento. Así, dice el Legislador que los efectos


  (236) En el Derecho Civil la convalidación, esto es el saneamiento de un

acto inválido, es el género, y la confirmación, ratificación y conversión, las
especies. La confirmación es “el acto jurídico por el cual una persona hace
desaparecer los vicios de otro acto que se halla sujeto a una acción de nulidad”.
Esta puede ser expresa o tácita, según los artículos 1061 y 1063 del Código Civil
pero, en cualquier caso, tiene efectos retroactivos. La ratificación es la manifes-
tación de voluntad de la persona que asume como propios los actos realizados
por otra en su nombre y sin su mandato. Por último, la conversión es el acto que
no tiene valor como tal, pero que puede hacerse valer como otro acto que exige
menos recaudos.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 219

del saneamiento se retrotraen a la fecha de emisión del acto

que es objeto de ratificación o confirmación.
Por su parte, el acto nulo no puede ser objeto de sanea-
miento, pero sí de conversión. ¿Qué es la conversión del acto
estatal? Es la sustitución de un acto por otro cuando “los ele-

OM
mentos válidos de un acto administrativo nulo permitieren
integrar otro que fuere válido” siempre que sumemos el con-
sentimiento del particular.
De modo que en el caso de la conversión de un acto por
otro deben estar presentes los siguientes caracteres:

.C
1- el acto primigenio que es objeto de conversión debe
ser nulo de nulidad absoluta,
2- ciertos elementos del acto nulo deben ser válidos,
DD
3- los elementos válidos deben permitir conformar junto
con otros elementos un nuevo acto estatal no viciado y,
por último,
4- el nuevo acto debe respetar el objeto y el fin del acto
LA

inválido, es decir que estos elementos deben perma-

necer incólumes.
En otros términos, tras el paso de la conversión, ciertos ele-
mentos del primer acto nulo siguen en pie y permiten integrar
FI

el nuevo acto  (237).

Por último, en el supuesto de conversión, los efectos se pro-

ducen desde el momento en que el acto es perfeccionado y ha-


cia adelante, de modo que en ningún caso el nuevo acto tiene

efectos retroactivos  (238).

  (237) Cassagne considera que de esta manera “no ocasiona la quiebra del
sistema en virtud de que la transformación del acto se hace aprovechando sólo
los elementos válidos del mismo y sin violentar el orden público administrati-
vo…”, Derecho Administrativo, ob. cit., tomo II, p. 310.
  (238) Cabe agregar, con carácter de nota marginal, que la Cámara Fede-
ral de Apelaciones consideró que no es posible subsanar posteriormente los vi-
cios invalidantes del acto administrativo sancionador. Debido a que ello traería
aparejada una admisible inversión de la carga probatoria lesiva del derecho a

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 220 Carlos F. Balbín

VI.3.13. El plazo de prescripción de las acciones

En cuarto lugar resta analizar el plazo de prescripción de

las acciones de nulidad de los actos estatales, es decir el térmi-
no en que las partes pueden plantear ante el juez y en el marco
de un proceso judicial los defectos de éstos con el propósito de

OM
expulsarlos del mundo jurídico y consecuentemente benefi-
ciarse con ello.

En este punto es importante advertir que en el marco del

Derecho Público el plazo de caducidad —el término en que
las personas deben interponer las acciones judiciales contra

.C
el Estado— desplaza al plazo de prescripción de las acciones,
salvo casos de excepción. En los capítulos siguientes analiza-
remos el plazo de caducidad. Volvamos sobre el instituto de la
prescripción de las acciones y su detalle.
DD
Los operadores sostienen que si la nulidad es absoluta (ac-
tos nulos de nulidad absoluta) la acción es imprescriptible,
mientras que si la nulidad es relativa (actos anulables de nuli-
dad relativa) las acciones son prescriptibles  (239).
LA

Por ejemplo, la Cámara Federal Civil y Comercial sostuvo

que “la invalidez del acto nulo y la acción para pedirla no está
sujeta a ningún plazo de prescripción. Los actos nulos no se
consienten, porque su nulidad es de tal carácter que trascien-
FI

de el puro interés del destinatario de él, y afecta al interés pú-

blico, al orden público. En este sentido la Corte Suprema de
Justicia de la Nación declaró en reiteradas oportunidades que
la nulidad absoluta es imprescriptible… las nulidades absolu-


tas no son susceptibles de prescripción. Lo que es inmoral, lo

que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente

la presunción de inocencia, sala I, “Paniagua Molina, Liliana C y otro c. M° de

Economía -DGAJ Disp 440/00- Resol SC93/99”, sent. del 17 de febrero de 2005,
[Link].
  (239) Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit.,
tomo II, ps. 500 y 502; Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, ob. cit.,
tomo II, p. 152; Comadira, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos, Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada, ob. cit.,
ps. 287 y 289.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 221

por falta de formas sustanciales, no puede subsanarse por el

transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario
al orden público o carente de las formas indispensables a su
existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasa-
do desde su celebración. El tiempo es impotente para trans-
formar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en

OM
formal, y siempre el acto conservará el vicio original (conf. Fa-
llos 179:278)”  (240).
En el fallo “S.A. Empresa Constructora F. H. Schmidt c. Pro-
vincia de Mendoza”, dictado el 24 de noviembre de 1937  (241), la
Corte se expidió sobre las características de la nulidad de un

.C
contrato administrativo, y su incidencia de materia de pres-
cripción. En el caso, la actora reclamaba una deuda origina-
da en el marco de un contrato de obra pública celebrado con
la Provincia demandada. Esta opuso la nulidad del contrato,
DD
planteo que según la contraria se encontraba prescripto. El
Tribunal concluyó que la licitación se realizó en condiciones
anormales, toda vez que se adjudicó la obra a una firma cuya
propuesta contenía una importante diferencia con las bases,
rompiendo de ese modo la igualdad entre los licitantes. Se tra-
LA

taba, pues, de “uno de los casos de nulidad por defecto de for-

ma previsto por el art. 1044 (…). Es manifiesta porque aparece
de la lectura del contrato mismo, confrontado con los antece-
dentes de la licitación que les sirvió de base (…). Y es absoluta,
porque la violación de las formalidades sustanciales de ésta,
FI

afectan directamente al interés público, y por ello puede ser

invocada por el Ministerio Fiscal y aun declarada de oficio por
el Juez (art. 1047)”. Y agregó “[q]ue si bien nuestro Código no
ha hecho una enumeración o una caracterización precisa de


las nulidades absolutas, en contraposición de las relativas, de

su texto se desprende que, estando en este caso establecida
la forma en salvaguardia o seguridad del leal manejo de los
intereses del Estado, su violación tiene que causar necesaria-
mente una nulidad absoluta”. En consecuencia, el Tribunal

  (240) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal,

sala III, “Maruba S.C.A. c. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públi-
cos”, sent. del 3 de julio de 1997, La Ley, 1998-A, 151.
  (241) Fallos 179:249.

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 222 Carlos F. Balbín

declaró la nulidad absoluta del contrato señalando que, por

tratarse de una nulidad manifiesta y absoluta, la misma es in-
susceptible de prescripción.
A su vez, la Corte se expidió sobre la prescripción de las ac-
ciones de nulidad relativa en el caso “Sosa de Basso”. Recorde-

OM
mos los hechos. Aquí el actor promovió demanda solicitando
la declaración de nulidad de un decreto dictado por el gober-
nador de la Provincia de Buenos Aires que dispuso inscribir a
nombre del Estado provincial ciertos inmuebles como parte
de una superficie que consideró como propia. La pretensión
se apoyó en la nulidad del título y el acto administrativo que le

.C
dio origen por tratarse —según el actor— de bienes ajenos.
El Tribunal rechazó la demanda por prescripción de la ac-
ción. ¿Cuál fue el fundamento? Los jueces sostuvieron que
DD
“las reglas de los artículos 1037 y siguientes del Código Civil
acerca de las nulidades de los actos jurídicos, aunque no ha-
yan sido establecidas para aplicarlas al derecho administrati-
vo sino al Derecho Privado, por representar una construcción
jurídica basada en la justicia, son extensivamente aplicables
LA

al derecho administrativo con más las discriminaciones im-

puestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sus-
tancia de esta última disciplina… no obstante, no conviene
con la afirmación de que es absoluta la nulidad del acto admi-
nistrativo, que afecta el derecho constitucional de propiedad
FI

de un particular... ni tampoco, por consiguiente, la de que la

acción de nulidad que para éste derivaría sea imprescriptible.
En efecto, no se advierte que las peculiaridades propias del
derecho administrativo se opongan al criterio distintivo de la


nulidad absoluta y la relativa en el derecho civil, basado en

que la primera afecta el interés público —el de la moral o de
la ley en los términos del artículo 1047 del Código Civil— y la
segunda el interés particular de los afectados, ni tampoco a la
consecuencia de esa distinción consistente en que la nulidad
relativa sólo puede ser solicitada por estos últimos (aquellos
en cuyo beneficio la han establecido las leyes, según la letra
del artículo 1048). Desde este punto de vista, si el decreto del
Poder Ejecutivo provincial impugnado, al atribuir a la Provin-
cia el dominio de inmuebles de los que los actores se sienten

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 223

propietarios, invadiese su derecho, parece obvio que serían

ellos los únicos afectados por el acto y que los vicios de éste no
podrían dar lugar sino a una nulidad de carácter relativo.”
La Corte agregó que “tampoco está en pugna con los prin-
cipios del derecho administrativo aceptar la prescriptibilidad

OM
de la acción de nulidad relativa... admitida tal conclusión, ha
de establecerse que al ser promovida esta demanda (1981) es-
taba prescripta la acción de nulidad del decreto, puesto que,
aún en el caso más favorable para las actoras, se habría cum-
plido el plazo decenal del artículo 4023 del Código Civil, sin
que ellas —al contestar el traslado de la defensa— hayan sos-

.C
tenido la existencia de circunstancia alguna que hubiese im-
pedido el curso de la prescripción”  (242).
En nuestro criterio es necesario distinguir entre los actos nu-
DD
los de nulidad absoluta y actos anulables de nulidad relativa, en
el primer caso, la acción es en principio imprescriptible, mien-
tras que en el otro —actos anulables de nulidad relativa— el
plazo de prescripción es de diez o dos años, según el caso y como
veremos luego. Pero ¿de dónde surgen estas reglas? Conviene
LA

quizás detenernos en este punto con el propósito de compren-

der estas conclusiones en un tema ciertamente espinoso.
Analicemos, en primer lugar, las normas sobre prescrip-
ción de las acciones propias del Derecho Público y su posible
FI

extensión sobre los actos estatales y sus respectivas acciones

de nulidad. Básicamente en este terreno existen dos regíme-
nes. Por un lado, las leyes tributarias y, por el otro, las leyes de
expropiación.


En particular la Ley de Expropiaciones —ley 21.499— prevé

las siguientes acciones y el plazo respectivo de prescripción, a
saber,
(a) la acción del expropiado para exigir el pago de la in-
demnización cuyo plazo de prescripción es de cinco

  (242) CSJN, “Sosa de Basso, María Angélica y Basso, María Cristina c. Pro-
vincia de Buenos Aires y Municipalidad de Junín”, sent. del 18 de agosto de 1987,
Fallos 310:1578.

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 224 Carlos F. Balbín

años desde el momento en que el monto quede deter-

minado con carácter firme y definitivo,
(b) la acción de retrocesión, cuyo plazo de prescripción es
de tres años,

OM
(c) la acción de expropiación irregular, cuyo término de
prescripción es de cinco años, computados desde la fe-
cha en que tuvieron lugar los actos o comportamientos
del Estado que sustenten el proceso y, por último,
(d) la acción del propietario del bien ocupado para exigir
el pago de la indemnización, cuyo plazo de prescrip-

.C
ción es de cinco años contados desde que el ocupante
tomó posesión del bien  (243).
Por otro lado, la ley 11.683 de procedimientos tributarios
DD
(t. o. 1998) establece en materia de acciones que:
(a) prescriben en el término de cinco años las acciones
para determinar y exigir el pago de los impuestos a
los contribuyentes inscriptos y no inscriptos, pero sin
LA

obligación legal de inscribirse en la AFIP,

(b) prescriben en diez años las acciones para determinar y
exigir el pago de los impuestos a los contribuyentes no
inscriptos,
FI

(c) prescriben en el plazo de cinco años las acciones res-

pecto de los créditos fiscales indebidamente acredita-
dos, devueltos o transferidos,
(d) prescribe en el plazo de cinco años la repetición de im-


puestos y, finalmente,
(e) prescriben en el término de cinco años las acciones
para exigir el recupero o devolución de impuestos, en-
tre tantos otros plazos.
Por su parte, si abandonamos el Derecho Público y nos
ubicamos en el campo propio del Derecho Privado, el Código

  (243) Ver artículos 31, 50, 56 y 69 de la ley 21.499.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 225

Civil establece dos cláusulas que guardan semejanzas con el

Derecho Público en materia de prescripción de las acciones
por nulidad de los actos estatales:
(a) las acciones personales por deudas exigibles prescri-
ben en el plazo de diez años, salvo disposición especial

OM
en sentido contrario. Igual plazo rige para interponer
la acción de nulidad, trátese de actos jurídicos nulos
o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor
(artículo 4023, Código Civil),
(b) las acciones de nulidad de los actos jurídicos por vio-

.C
lencia, intimidación, dolo, error o falsa causa se pres-
criben por dos años y —a su vez— prescriben en igual
plazo las acciones para dejar sin efecto entre las partes
un acto simulado —simulación absoluta o relativa—
DD
(artículo 4030 Cód. Civil), por último,
c) en el Derecho Privado el carácter imprescriptible de
la acción de nulidad absoluta surge de la interpreta-
ción del orden jurídico y, en particular, del fundamen-
LA

to de este instituto, es decir, la protección del interés

público.
Volvamos al Derecho Público. El ordenamiento jurídico no
establece normas específicas sobre el plazo de prescripción
de las acciones de nulidad absoluta y relativa de los actos ad-
FI

ministrativos. De modo que existe una indeterminación del

modelo jurídico que debe ser salvada por medio de la integra-
ción con otras normas.


Entonces, ante el vacío normativo, ¿cabe aplicar las dis-

posiciones del régimen expropiador o quizás la Ley de Pro-
cedimientos Tributarios? Creemos que no porque los supues-
tos de hecho son sustancialmente diversos y las técnicas de
la analogía sólo proceden sobre planos semejantes. Así, por
un lado, la Ley de Expropiaciones prevé los siguientes hechos:
(a) restricciones constitucionales sobre el derecho de propie-
dad, (b) declaración de utilidad pública por ley del Congreso y
(c) reclamos del propietario por el pago de las indemnizacio-
nes correspondientes.

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 226 Carlos F. Balbín

Es decir, en síntesis, el reclamo del particular es por los

perjuicios causados por actividades estatales lícitas y no com-
prende en principio el supuesto de impugnación de conductas
estatales ilícitas.

A su vez, en relación con las disposiciones fiscales, el hecho

OM
es el siguiente. El Estado persigue el cobro de las rentas con el
propósito de cumplir sus fines y objetivos.

En conclusión, no existe similitud, semejanza o afinidad

entre las situaciones de hecho, esto es, por un lado, el acto es-
tatal y sus vicios y, por el otro, el caso de expropiación o per-

.C
cepción de las rentas públicas por el Estado.

En tales circunstancias es posible y necesario recurrir y

bucear entre las disposiciones del Código Civil por las vías de
DD
la analogía. En este camino encontramos los preceptos de los
artículos 4023 y 4030 del Código Civil, de modo que —en prin-
cipio y por este sendero— el plazo de prescripción de las ac-
ciones de nulidad relativa es de dos o diez años según el caso
y por su parte en el supuesto de las acciones de nulidad abso-
LA

luta el plazo es imprescriptible.

Recordemos que el artículo 4023, Cód. Civil, dice que toda

acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años
y que igual plazo regirá para interponer la acción de nulidad,
FI

trátese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un

plazo menor. Por su parte, el artículo 4030, Cód. Civil, esta-
blece que la acción de nulidad de los actos jurídicos por vio-
lencia, intimidación, dolo, error, o falsa causa prescribe por


dos años, y en igual plazo la acción para dejar sin efecto entre
las partes un acto simulado, sea la simulación absoluta o re-
lativa.

Creemos que debe aplicarse como principio, por vía analó-

gica y en razón de las similitudes, el artículo 4023, Cód. Civil
(diez años) y no el artículo 4030 del mismo Código (dos años)
porque este último sólo comprende ciertos vicios específicos
del acto jurídico. La Corte aceptó —como ya dijimos— en el
precedente “Sosa de Basso” la validez del plazo de prescrip-

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 227

ción de las acciones de nulidad relativa del Código Civil en el

marco del Derecho Público  (244).

Entonces, las acciones de nulidad de los actos estatales cuan-

do el vicio recae sobre los elementos esenciales —artículos 7° y
8° LPA—, prescriben en el término de diez años —artículo 4023,

OM
Cód. Civil—. A su vez cuando el vicio recae sobre la voluntad del
agente, el plazo de prescripción es de dos años —artículo 4030,
Cód. Civil—.
Cabe aclarar cómo juegan los plazos de prescripción de las
acciones por nulidad de los actos administrativos y las acciones

.C
por responsabilidad estatal extracontractual. En este último
caso —como luego veremos— el plazo de prescripción es de
dos años. En principio constituyen dos planos distintos, pero
pueden tocarse en el siguiente supuesto, a saber, cuando
DD
el particular pretende la nulidad del acto ilegítimo y como
consecuencia de ello la reparación económica por los daños
causados. El plazo de prescripción de la acción por responsa-
bilidad comienza a contarse —según nuestro criterio— una
vez que quede firme la declaración judicial de nulidad del acto
LA

estatal  (245).

  (244) CSJN, “Sosa de Basso, María Angélica y Basso, María c. Provincia de

Buenos Aires y Municipalidad de Junín s/ nulidad”, ya citado.
  (245) CNContenciosoadministrativo Federal, sala III “Sade”. En este con-
FI

texto vale recordar el precedente de la Corte “Larrabeiti” en el cual los hechos

eran los siguientes: la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Ad-
ministrativo Federal, condenó al Estado Nacional a pagar 250.000 pesos, en
concepto de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la desapa-
rición forzada de los padres biológicos de la actora cuando tenía cuatro meses


de edad a manos de personal de las fuerzas de seguridad. Asimismo, declaró

prescripta la acción deducida en la misma fecha por su hermano. Por su parte,
la Corte dejó sin efecto la sentencia impugnada, declaró prescripta la acción
para reclamar la responsabilidad civil extracontractual y rechazó la demanda
sin perjuicio del derecho de los actores a la reparación reconocida en las leyes
especiales del Congreso. Así —según el Tribunal— “el plazo de prescripción co-
rre desde que existe la responsabilidad y ha nacido la acción consiguiente para
hacerla valer; lo que, como regla, acontece cuando ocurre el hecho ilícito que
origina la responsabilidad, aunque excepcionalmente puede determinarse un
punto de partida diferente, ya bien porque el daño aparece después, o porque
no puede ser adecuadamente apreciado hasta el cese de una conducta ilícita
continuada.” Y luego agregó que “no es atendible el argumento en virtud del
cual la acción para reclamar el resarcimiento patrimonial es imprescriptible

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 228 Carlos F. Balbín

Es necesario plantearse qué ocurre cuando el Estado re-

suelve plantear las nulidades de sus propios actos e iniciar las
acciones judiciales. En tal caso, ¿corre el plazo de prescripción?
Entendemos que sí porque no es posible reconocer privile-
gios estatales sin apoyo legal, es decir que el Estado, igual que
cualquier otro sujeto, debe respetar los plazos de prescripción

OM
e iniciar las acciones de que intente valerse en los términos
legales preestablecidos  (246).
Por último, cabe preguntarse dentro del ámbito procesal,
si el Estado puede plantear la nulidad del acto por vía de la re-
convención, es decir, cuando el particular actor inicia una ac-

.C
ción judicial contra aquél exigiendo el cumplimiento del acto.
En tal caso, ¿puede el Estado reconvenir al contestar deman-
da? Creemos que sí porque no existe ningún impedimento en
términos procesales. En igual sentido, cuando el Estado inicia
DD
las acciones del caso con el propósito de ejecutar sus propios
actos, entonces el destinatario puede reconvenir por nulidad.

VI.3.14. La indemnización al particular en los casos de nuli-

LA

dades de las decisiones estatales

En quinto lugar, otra cuestión relevante es si en el caso de

nulidad de los actos del Estado, éste debe o no indemnizar al
FI

porque nace de delitos de lesa humanidad, imprescriptibles desde la óptica del

reproche penal. Ello es así porque la primera atañe a materia disponible y re-
nunciable, mientras que la segunda, relativa a la persecución de los delitos de
lesa humanidad, se funda en la necesidad de que los crímenes de esa naturale-
za no queden impunes, es decir, en razones que exceden el interés patrimonial


de los particulares afectados (cfr. Fallos 311:1490)”. CSJN, ”Larrabeiti Yañez,

Anatole Alejandro y otro c. Estado Nacional s/ proceso conocimiento”, sent. del
30 de octubre de 2007.
  (246) Gordillo advierte que “no hay pues diferencias entre actos nulos y
anulables a los efectos del plazo de caducidad para la impugnación judicial, lo
cual es una solución obviamente disvaliosa para el interés público representa-
do por el derecho a la legalidad de los particulares frente al poder. Para la ad-
ministración sigue siendo, al parecer, imprescriptible. Los pronunciamientos de
imprescriptibilidad para el Estado no registran quiebre alguno, ni por la modifi-
cación del Cód. Civil, ni por el decreto ley 19.549/72. Prueba de esta afirmación es
la percepción y las citas que transmite la CNFed. Civ. y Com., sala III, in re “Ma-
ruba SCA”, Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., tomo III, ps. XI-18.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 229

particular damnificado cuando el derecho nace del propio

acto declarado nulo.
El criterio más habitual y extendido es que no. Sin embar-
go, creemos que el Estado debe hacerlo en casos de excepción,
tal como ya hemos explicado, esto es cuando el particular no

OM
conoce y, además, según las circunstancias del caso (el carác-
ter no manifiesto del vicio) y suyas propias, no pudo conocer
el vicio. De modo que el Estado en tal caso debe reparar, esto
es restituir aquello que hubiese recibido en razón del acto de-
clarado nulo, e incluso en ciertos casos respetar los derechos
incorporados en el patrimonio del particular damnificado.

.C
También deben salvarse los derechos de los terceros de
buena fe, tal como prescribe el artículo 17 de la Ley de Etica
Pública (ley 25.188), que cabe aplicar de modo supletorio en el
DD
marco de los artículos 14 y 15 de la LPA.
Por su parte, el alcance de la indemnización, igual que en
el supuesto de revocación de los actos estatales por inoportu-
nidad y por aplicación analógica de la Ley de Expropiaciones
LA

y el régimen de contrataciones estatales, sólo comprende el

daño emergente y en ningún caso el lucro cesante. Sin embar-
go, debe distinguirse el derecho de reparación del particular
que no conoció y, además, no pudo razonablemente conocer
el vicio y el derecho del tercero que obró de buena fe.
FI

De todos modos, si el acto adolece de un vicio manifies-

to no es posible —en principio— reconocer derechos en favor
del particular porque éste conoce o debió conocer el vicio ni
de los terceros porque es razonable presumir que éstos no ac-


tuaron de buena fe.

VI.3.15. El poder de las Provincias de regular sobre prescrip-

ción de las acciones de nulidad

Cabe finalmente reflexionar sobre la potestad de los Esta-

dos locales de legislar en materia de prescripción en el ámbito
del Derecho Público local. Vale recordar que las Provincias no
delegaron en el Estado Federal las materias de Derecho Públi-

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 230 Carlos F. Balbín

co y, dentro de este campo, el régimen de prescripción de las

acciones por las actividades estatales. Por tanto, entendemos
que los Estados locales pueden legislar sobre el plazo de pres-
cripción de las acciones. Por ejemplo, en el ámbito tributario
local o expropiador —como de hecho ocurre—.

OM
Sin embargo, la Corte sostiene un criterio claramente
opuesto ya que, según su opinión, la legislación provincial
que contradice los plazos de prescripción de las acciones del
Código Civil es inválida.
Así el Tribunal dijo que “dentro del régimen de compe-

.C
tencias asignado por la Constitución Nacional, es facultad no
delegada por las provincias al Gobierno Nacional la de esta-
blecer tributos cuya verificación fue reclamada en autos. La
cuestión litigiosa, en cambio, consiste en dilucidar si esa fa-
DD
cultad incluye la de fijar la prescripción de los aludidos tribu-
tos o, en cambio, esta última corresponde a la Nación en ra-
zón de lo dispuesto por el artículo 75, inciso 12, de la misma
Constitución... Esa cuestión ya ha sido resuelta por esta Corte
en varias oportunidades, en las que declaró que las legisla-
LA

ciones provinciales que reglamentaban la prescripción en for-

ma contraria a lo dispuesto en el Código Civil eran inválidas,
pues las Provincias carecen de facultades para establecer las
normas que importen apartarse de la aludida legislación de
fondo, incluso cuando se trata de regulaciones concernientes
FI

a materias de Derecho Público local”.

Por último sostuvo que “esa doctrina debe ser ratificada,
puesto que la prescripción no es un instituto propio del Dere-
cho Público local, sino un instituto general del derecho, lo que


ha justificado que, en ejercicio de la habilitación conferida al

legislador nacional por el citado artículo 75, inciso 12, éste no
sólo fijara los plazos correspondientes a las diversas hipóte-
sis en particular, sino que, dentro de ese marco, estableciera
también un régimen destinado a comprender la generalidad
de las acciones susceptibles de extinguirse por esta vía”  (247). El

  (247) CSJN, “Municipalidad de Avellaneda s/incidente de verificación Fil-

crosa S.A. s/ quiebra”, sent. del 30 de setiembre de 2003, Fallos 326:3899. Este

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 231

Tribunal reiteró este criterio en el precedente “Municipalidad

de Resistencia c. Lubricom S.R.L.”  (248).

VI.4. Las nulidades manifiestas y no manifiestas

OM
Además de la categoría que ya hemos explicado —actos
nulos de nulidad absoluta y anulables de nulidad relativa—
debemos preguntamos si es posible distinguir en el ámbito
del Derecho Público entre las nulidades manifiestas y no ma-
nifiestas, introduciendo así una segunda clase de nulidades.

.C
En un primer momento, el Legislador reconoció esta cate-
goría en el marco de la teoría general de las nulidades del De-
recho Administrativo, en particular por medio de la ley 16.986
sobre el amparo. Por su parte, los jueces también distinguie-
DD
ron entre las nulidades manifiestas y no manifiestas en el ám-
bito del Derecho Público.
Así, el artículo 1 de la Ley de Amparo dice que “la acción de
amparo será admisible contra todo acto u omisión de autori-
LA

dad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrin-

ja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifies-
ta, los derechos o garantías…”. En igual sentido el artículo 43
de la Constitución Nacional, tras la reforma de 1994, reconoce
el vicio de arbitrariedad o ilegalidad de carácter manifiesto.
FI

Por su lado, la Corte en el caso “Pustelnik”  (249) sostuvo que

la “presunción de legitimidad de los actos administrativos no
puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos que
adolecen de una invalidez evidente y manifiesta” y que “la


invalidez manifiesta de los actos cuya ilegitimidad o irregu-

laridad aparece patente en los mismos sin que sea necesario
investigar vicio oculto alguno, constituye un concepto gene-

criterio fue ratificado por la Corte en pronunciamientos más recientes: “Verdi-

ni, Edgardo c. Instituto de Seguridad Social de Neuquén”, sent. del 19 de agos-
to de 2004, Fallos 327:3187; “Barreyro, Bernarda c. Municipalidad de Posadas”,
sent. del 29 de junio de 2004, Fallos 327:2631.
  (248) CSJN, sent. del 8 de septiembre de 2009, Fallos 332:2108.
  (249) Fallos 293:133.

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 232 Carlos F. Balbín

ral del orden jurídico, que sólo requiere una declaración judi-
cial o administrativa a su respecto, a diferencia de la invalidez
oculta que requiere el enjuiciamiento previo para que se torne
visible”.
El Tribunal agregó que “una de las categorías de la inva-

OM
lidez de los actos administrativos es la concerniente al acto
irregular, en el cual luce manifiestamente un grave error de
derecho que supera lo meramente opinable en materia de in-
terpretación de la ley. Dicho acto irregular no ostenta aparien-
cia de validez o legitimidad en virtud de su título y ha de ser
calificado como acto inválido por la gravedad y evidencia del

.C
vicio que contiene”.

A su vez —siguiendo el caso “Pustelnik”— dijo la Corte que

“el acto administrativo regular, en cambio, aun cuando traiga
DD
aparejados vicios de ilegitimidad, ostenta empero cierto gra-
do de legalidad que lo hace estable y produce la presunción
de legitimidad. En consecuencia, no le es dable a la Adminis-
tración pública revocarlo por sí y ante sí en razón de su ilegiti-
midad, sino que debe demandarla judicialmente o revocar el
LA

acto por razones de mérito, oportunidad o conveniencia”.

Volvamos sobre las categorías de las nulidades de los actos

administrativos. Así, en los puntos anteriores, y siguiendo el
texto y el sentido de la LPA, describimos las categorías pro-
FI

pias del Derecho Público, a saber, el acto nulo de nulidad ab-

soluta y el acto anulable de nulidad relativa, y cuyo criterio
de distinción es la existencia o no de los elementos esencia-
les del acto.


A ello debemos agregar otra categoría, esto es, los actos es-
tatales viciados de nulidad manifiesta y no manifiesta. ¿Cuál
es el criterio que nos permite distinguir entre estas especies?
El Derecho Privado dice que la línea divisoria es si el vicio sur-
ge de modo palmario o no del acto y, consecuentemente, en
un caso es necesario que el juez investigue el defecto y en el
otro no. Creemos que este criterio es igualmente válido en el
Derecho Público ya que éste es el sentido impreso por el Le-
gislador en los textos antes citados.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 233

De todas maneras es necesario aclarar que el carácter ma-

nifiesto o palmario del vicio no supone que éste aparezca sim-
plemente de la lectura o de manera visual del propio texto del
acto. El vicio es manifiesto si surge de una operación lógica
simple que consiste en confrontar el acto con el ordenamiento

OM
jurídico.

Por el contrario si el vicio sólo puede ser descubierto por

medio de un análisis más complejo y detallado en términos
lógicos y jurídicos, de modo que no es suficiente con las ope-
raciones antes descritas, entonces el vicio es no manifiesto.

.C
VI.4.1. El régimen jurídico de las nulidades manifiestas y no
manifiestas
DD
En principio e igual que ocurre en el campo del Derecho
Privado, el estándar entre nulidades manifiestas y no mani-
fiestas no parece ser jurídicamente relevante. Recordemos
que en el marco del derecho civil las nulidades manifiestas
(actos nulos) sólo cobran importancia en términos jurídicos
LA

cuando se unen con las nulidades absolutas y, en tal contex-

to (actos nulos de nulidad absoluta), el juez puede declarar de
oficio su invalidez. En los otros casos de nulidades no es así.

Por otro lado, dijimos que en el ámbito del Derecho Públi-

FI

co el juez, según sostuvo la Corte desde el antecedente “Los

Lagos” del año 1941, no puede —en razón de la presunción de
validez de los actos estatales— declarar de oficio la nulidad de
éstos.


Recordemos que la teoría de las nulidades del Derecho

Público no tiene apoyo en el interés público y privado, como
sí ocurre en el derecho civil, sino en los principios constitu-
cionales, entre ellos la división de poderes, los principios pro-
pios del Derecho Administrativo y, en especial, el interés co-
lectivo.

Consecuentemente el esquema propio del Derecho Priva-

do antes mencionado, esto es la declaración judicial de oficio

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 234 Carlos F. Balbín

de ciertos actos jurídicos, no puede introducirse válidamente

en el marco del Derecho Público, según el criterio de la Corte.
¿Cuáles son, entonces y en principio, las razones jurídicas
que nos permiten marcar y justificar razonablemente el dis-
tingo entre las nulidades manifiestas y no manifiestas en el

OM
Derecho Público?
Las nulidades manifiestas tienen dos consecuencias jurí-
dicamente relevantes en nuestro campo de conocimiento. Por
un lado, el acto viciado de modo absoluto (nulos de nulidades
absolutas) y manifiesto (vicios notorios) carece de presunción
de legitimidad y no goza de fuerza ejecutoria. Es razonable

.C
que si el acto es palmariamente ilegítimo por inexistencia de
cualquiera de sus elementos esenciales (nulo de nulidad ab-
soluta) y además ello es así de modo evidente y palmario (nu-
DD
lidad manifiesta), entonces la presunción legal de legitimidad
debe ceder ya que es sólo una presunción de hecho que admi-
te prueba en sentido contrario y en este caso los indicios son
patentes y manifiestos.
Por otro lado, en un plano más específico pero no menos
LA

relevante, la acción de amparo sólo procede cuando los vicios

—arbitrariedades o ilegalidades— sean manifiestos.
Luego, si bien creemos que el carácter ejecutorio no nace
necesariamente de la presunción de legitimidad cierto es que
FI

si el acto no se presume válido, debe ceder su fuerza ejecu-

toria. En otras palabras, este último carácter del acto estatal
nace de la ley, pero además está apoyado en la presunción de
legitimidad de modo que este postulado es coadyuvante en


su reconocimiento. Consecuentemente, el acto que carece de

presunción de legitimidad carece también, por razones de
orden lógico, de carácter ejecutorio. En otros términos, no es
posible ejecutar un acto que no se presume legítimo.
En conclusión el régimen jurídico de las nulidades manifies-
tas es el siguiente:
Primero, el operador jurídico (el Ejecutivo, el particular o
el propio juez), en el caso de las nulidades manifiestas, debe
realizar una operación simple de confrontación entre el acto

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 235

y las normas con el propósito de advertir los vicios que —en

este contexto— surgen de modo evidente.
Distinto es el caso de las nulidades no manifiestas porque
entonces el trabajo del intérprete es más complicado y requie-
re otras operaciones jurídicas, por ejemplo, la interpretación

OM
de los hechos, la valoración de los medios probatorios o la
aplicación de normas jurídicas en razón de las indetermina-
ciones del modelo.
Segundo, la categoría de las nulidades manifiestas o no
manifiestas no guarda relación directa con las nulidades ab-
solutas o relativas respectivamente. Por ello, como ya hemos

.C
dicho, los actos inválidos en el Derecho Público pueden ser:
a) nulos de nulidad absoluta y manifiesta, b) nulos de nulidad
absoluta y no manifiesta, c) anulables de nulidad relativa y
DD
manifiesta y, por último, d) anulables de nulidad relativa y no
manifiesta  (250).
Sin embargo cabe advertir que éste no es el criterio segui-
do por la Corte en el caso “Pustelnik” trascripto en los párra-
fos anteriores.
LA

Tercero, las nulidades manifiestas y absolutas (actos nulos

de nulidad absoluta) destruyen el principio de legitimidad y
fuerza ejecutoria del acto administrativo por las razones que
ya expusimos.
FI

Cuarto, es opinable si el juez puede declarar de oficio la

nulidad de los actos administrativos.


  (250) La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administra-

tivo Federal, sala IV, en los autos “Villalonga Furlong c. Encontel s/ contrato
administrativo”, sent. del 8 de abril de 1999, sostuvo que es erróneo asimilar la
nulidad absoluta de un acto administrativo con aquella a cuyo conocimiento se
llega a través de una investigación de hecho, pues el acto administrativo irre-
gular —nulo de nulidad absoluta, en los términos de la ley 19.549—, es aquel
que padece en alguno de sus elementos un vicio grave. Es decir que no es dable
traspolar las nociones propias del Derecho Privado en torno a las nulidades ab-
solutas a estos supuestos, pues la distinción, en derecho administrativo, entre
nulidad absoluta y nulidad relativa radica en la entidad del vicio que se aloja en
el acto de que se trate y no en la necesidad de realizar una investigación de he-
cho para comprobar la irregularidad, El Dial AH2712.

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 236 Carlos F. Balbín

Por nuestro lado, nos inclinamos por decir que puede ha-
cerlo tratándose de actos viciados por nulidades absolutas y
evidentes. Este planteo tiene más color luego de que la Cor-
te reconoció el poder de los jueces de declarar de oficio la in-
constitucionalidad de las leyes en casos de excepción. En-

OM
tonces ¿cómo es posible que el juez pueda tachar de oficio las
leyes y no los actos administrativos? Así, si el juez puede de-
clarar la inconstitucionalidad de una ley del Congreso —sin
pedido de las partes—, entonces es igualmente razonable que
pueda hacerlo respecto de los actos administrativos en casos
de excepción  (251).

.C
Creemos que respecto de los actos estatales el marco de ex-
cepción es el defecto grave (actos nulo de nulidad absoluta) y
patente (acto de nulidad manifiesta).
DD
VI.5. La distinción entre el Derecho Privado y Público

Para concluir este análisis es conveniente, y quizás nece-

sario por razones didácticas y de claridad expositiva, trazar
LA

las diferencias entre el régimen de nulidades del Derecho Pú-

blico y Privado —Código Civil— que ya hemos delineado en
los apartados anteriores.

En primer lugar, el criterio propio y básico del Derecho Pri-

FI

vado parte de distinguir entre el interés público y privado.

Así, el derecho civil establece las diferencias entre las nu-

lidades absolutas (lesión del interés público) y las nulidades


relativas (lesión del interés privado).

Por su parte, en el campo del Derecho Público el régimen

de nulidades de los actos estatales sólo protege el interés pú-
blico y, en ningún caso, el interés privado. Los pilares básicos
del régimen de nulidades en el Derecho Público son el prin-

  (251) Ver los casos CSJN, “Mill de Pereyra Rita A. y otros c. Provincia de Co-
rrientes”, sent. del 27 de septiembre de 2001, Fallos 324:3219 y “Banco Comer-
cial de Finanzas” sent. del 19 de agosto de 2004, Fallos 327:3117.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 237

cipio de división de poderes, el interés colectivo y, en menor

tenor, el principio de presunción de validez de los actos esta-
tales.

En segundo lugar, en el derecho civil el juez puede y debe

declarar de oficio la nulidad de los actos jurídicos ante nulida-

OM
des absolutas y manifiestas (actos nulos de nulidad evidente).
Por el contrario, en el Derecho Público el juez, en principio y
según el criterio de la Corte, no puede hacerlo por aplicación
del principio de división de poderes. Creemos sin embargo
que debe revisarse este aspecto en el marco de las nulidades
del Derecho Público como explicamos en los párrafos ante-

.C
riores  (252).

En tercer lugar, las nulidades en el Derecho Privado son

expresas, mientras que en el Derecho Público pueden ser ex-
DD
presas o implícitas. Sin embargo en el derecho civil, los ope-
radores actualmente aceptan no sólo los defectos expresos y
taxativos previstos por el Legislador sino además las nulida-
des virtuales.
LA

En cuarto lugar, se sostiene que el principio en el derecho

civil es la nulidad de los actos jurídicos, mientras que en el
ámbito del Derecho Público el criterio rector es la anulación
del acto por su presunción de legitimidad.
FI

La definición del principio (nulo o anulable) es jurídica-

mente relevante porque una vez descubierto el vicio debemos
encuadrar el acto en el marco de los actos nulos de nulidad
absoluta o actos anulables de nulidad relativa y, en caso de


dudas sobre cómo hacerlo, debemos guiarnos justamente por

el principio rector.

Sin embargo, creemos que el principio en el marco del De-

recho Público es relativo. Así, tratándose de lesiones con sus-
tento en principios y garantías constitucionales, debe estarse
—en caso de dudas— por el criterio de nulidad y no de anu-

  (252) Cabe aclarar también que en el Derecho Público el Ejecutivo puede

extinguir de oficio el acto nulo mediante el instituto de la revocación.

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 238 Carlos F. Balbín

lación del acto. Por caso, la competencia (artículo 19, CN), los
antecedentes y motivos del acto (artículo 1°, CN) y el proce-
dimiento en relación con el derecho de defensa de las perso-
nas (artículo 18, CN). En los otros casos, sí es posible y razo-
nable inclinarse por el principio de anulación en razón de la
presunción de legitimidad y estabilidad del acto administra-

OM
tivo (artículos 12, 17 y 18, LPA).
En quinto lugar, en el derecho civil la persona que ejecutó
el acto conociendo o debiendo conocer el vicio no puede re-
querir su nulidad, mientras que en el Derecho Público el Esta-
do puede reclamar la nulidad de sus propios actos por medio

.C
de la acción de lesividad, es decir, el Estado puede alegar su
propia torpeza  (253).
En sexto lugar, la acción de nulidad en el derecho civil sólo
DD
está sujeta al plazo de prescripción, mientras que en el Dere-
cho Público el plazo para iniciar la acción de nulidad de los
actos es el término de caducidad —en principio el plazo de
noventa días hábiles judiciales—, sin perjuicio de que en cier-
tos casos corre el plazo de prescripción  (254).
LA

Este cuadro, más las explicaciones que hemos dado en el

presente capítulo, nos permiten decir con propiedad que en el
Derecho Público sólo subsisten las denominaciones del derecho
civil, pero en ningún caso el concepto o sentido de las nulidades
FI

del acto jurídico y sus respectivas categorías y, menos aún, sus

fundamentos.
En verdad, las denominaciones propias del derecho civil,
tal es el caso de las nulidades absolutas y relativas y los actos


nulos o anulables, son usadas en el campo del Derecho Admi-

nistrativo de modo propio y no según el criterio del Derecho
Privado.
Los únicos puntos que sí es necesario rescatar del derecho
civil y traspasarlos a nuestro campo de conocimiento son los
siguientes:

  (253) Artículo 27, LPA; artículo 1047, Cód. Civil.

  (254) Artículos 4023 y 4030, Cód. Civil; artículo 25, LPA.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 239

1- la distinción entre los actos nulos y anulables que en-

tre nosotros denominamos más claramente y de modo
directo como nulidades manifiestas y no manifiestas,
es decir cuando el vicio es claramente perceptible o
no, y

OM
2- el plazo de prescripción de las acciones por nulidad de
los actos jurídicos.

VII. El hecho administrativo

.C
El Código Civil establece que “los hechos de que se trata en
esta parte del Código son todos los acontecimientos suscep-
tibles de producir alguna adquisición, modificación, trans-
ferencia o extinción de los derechos u obligaciones” (artícu-
DD
lo 896, Cód. Civil). El derecho civil en verdad no distingue
entre el acto y el hecho jurídico en iguales términos que el De-
recho Público.

En el marco del derecho civil, los hechos pueden ser natu-

LA

rales o humanos, positivos o negativos, voluntarios o involun-

tarios y lícitos e ilícitos. En particular, los actos jurídicos son
los actos o hechos —conceptos indistintos— voluntarios y lí-
citos  (255).
FI

  (255) Explica Rivera que cuando el Código Civil se refiere a acontecimien-

tos, algunos autores han entendido que debe ser un fenómeno producido en el
mundo exterior, en el tiempo y en el espacio, susceptible de ser percibido por
los sentidos. Sin embargo, la doctrina más extendida considera que aconteci-


miento, proviniendo de acontecer, suceder, comprende toda circunstancia a la

cual la norma liga una consecuencia jurídica, no deteniéndose en el hecho ma-
terial (López Olaciregui, Orgaz, Brebbia, Boffi Boggero, Farina, Cifuen-
tes). Continúa luego aclarando que lo característico de los hechos jurídicos ra-
dica en que los efectos que ellos producen son atribuidos directamente por la
ley y no por la voluntad de las partes. En cambio, en el acto jurídico los efectos
son directamente queridos por las partes. El mencionado autor ejemplifica: los
actos en los que la parte que los ejecuta no percibe la finalidad jurídica, aun-
que la ley pueda asignársela, constituyen hechos jurídicos: el descubrimiento
del tesoro o la apropiación de la cosa mueble abandonada. Frente a estos actos
voluntarios simples están aquellos actos voluntarios que sí tienen por finalidad
inmediata establecer entre las personas relaciones jurídicas y que se denomi-
nan actos jurídicos (hacerse dueño en la compraventa, establecer una relación

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 240 Carlos F. Balbín

En el Derecho Público el acto es un modo de manifestación

formal de voluntad estatal y por su parte el hecho es simple-
mente el comportamiento estatal. Es decir, el hecho adminis-
trativo es un comportamiento material que expresa una deci-
sión estatal.

OM
En primer lugar, cabe preguntarse, entonces, cuál es la
distinción entre el hecho y el acto administrativo no escrito,
como por ejemplo las señales. Creemos que en el campo de
los actos administrativos —trátese de un acto escrito o no, for-
mal o no—, el Estado decide expresar su decisión con prescin-
dencia de su ejecución material. Por el contrario, el hecho, es

.C
decir el comportamiento material, es expresión y ejecución de
las decisiones estatales confundiéndose ambos extremos  (256).
Así, el hecho es el comportamiento material no precedi-
DD
do de acto administrativo alguno o —quizás— precedido por
un acto inconexo con el hecho. En caso contrario, cuando el

de filiación en la adopción o establecer una relación conyugal en el matrimo-

nio), Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil. Parte general, tomo II,
LA

2ª ed. actualizada, Abeledo-Perrot, 2000, ps. 445, 448, 452 y 502. Por su parte
Borda dice que “dentro de la categoría de actos voluntarios lícitos existe una
especie, los actos jurídicos, que tienen una enorme importancia en el campo
del derecho. Es el medio con que cuentan los hombres para establecer entre
ellos el tejido infinito y complejísimo de sus relaciones jurídicas. La inmensa
masa de actos jurídicos comprende hechos de tan diversa importancia y natu-
FI

raleza como, por ejemplo, las pequeñas compras de mercaderías al contado…

la adquisición de un inmueble, de un establecimiento comercial o industrial,
la fundación de una asociación, el otorgamiento de un testamento, una oferta,
un pago...”, Borda, Guillermo, Manual de Derecho Civil. Parte General, 8ª ed.,
Abeledo-Perrot, p. 414.


  (256) Gordillo señala que “aunque subjetivamente puede existir una de-
cisión del funcionario actuante tanto si dicta un acto como si realiza un hecho,
sólo se llamará acto a aquella decisión que se exterioriza formalmente como
tal”, Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., tomo III, p. III-17. Por su par-
te, Cassagne distingue ambos conceptos —hecho y acto administrativo— en
función de que “los hechos administrativos de carácter subjetivo constituyen
una especie de hecho jurídico signado por caracteres propios, habida cuenta
de la necesaria presencia de un órgano estatal para que ellos se configuren. Son
comportamientos materiales u operaciones que traducen el ejercicio de una ac-
tividad física de los órganos administrativos a diferencia de los actos adminis-
trativos, que son siempre producto de una declaración, es decir, de una exterio-
rización al plano jurídico de un proceso intelectual”, Derecho Administrativo,
ob. cit., tomo II, p. 101.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 241

comportamiento está precedido por actos, las conductas no

constituyen hechos administrativos sino simplemente ejecu-
ción material de aquéllos.
¿Por qué distinguir entre los actos y los hechos? El sentido
es que el Legislador reguló con diferentes reglas estos institu-

OM
tos. Es decir, el régimen jurídico del hecho es en parte distinto
del acto y por ello es razonable su distinción conceptual.
En principio las disposiciones de la LPA sobre los actos ad-
ministrativos, en particular el título III del texto normativo,
son aplicables sobre el hecho con los matices propios del caso.

.C
En particular, recordemos que la ley (LPA) establece un régi-
men propio y específico respecto del trámite de impugnación
de los actos por un lado y los hechos por el otro, tal como ana-
lizaremos en el capítulo sobre procedimiento administrativo.
DD
VIII. Las vías de hecho

En el punto anterior hemos definido el concepto de hecho

LA

administrativo —es decir, el comportamiento estatal legíti-

mo—, claro que así como el Poder Ejecutivo dicta actos ad-
ministrativos legítimos e ilegítimos según su apego o no al
ordenamiento jurídico, también despliega comportamientos
legítimos (en cuyo caso el hecho es técnicamente y en tér-
FI

minos legales un hecho administrativo) o conductas ilegíti-

mas (en tal caso el hecho constituye una vía de hecho de la
administración)  (257).
En el marco de las vías de hecho, el Legislador establece


que el Estado debe abstenerse de los “comportamientos mate-

riales que importen vías de hecho administrativas lesivas de

  (257) Cassagne reconoce el origen del concepto en la jurisprudencia fran-

cesa, sin embargo, resalta que “la noción de ‘vía de hecho’ del régimen argenti-
no vigente en el orden nacional es más amplia que la elaborada por el Consejo
de Estado francés que la limita al menoscabo del derecho de propiedad o de una
libertad fundamental, no habiendo alcanzado la noción un punto de equilibrio
coherente en la medida en que no se ha establecido definitivamente si ella com-
prende sólo las operaciones materiales o también las decisiones de la Adminis-
tración Pública”, ob. cit., tomo II, p. 102 y siguientes.

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 242 Carlos F. Balbín

un derecho o garantía constitucional” y de “poner en ejecu-

ción un acto estando pendiente algún recurso administrativo
de los que en virtud de norma expresa impliquen la suspen-
sión de los efectos ejecutorios de aquél, o que, habiéndose re-
suelto no hubiere sido notificado”.

OM
De modo que las vías de hecho, tal como expusimos en los
párrafos anteriores, es el comportamiento material ilegítimo
estatal que desconoce derechos o garantías constitucionales.
Un ejemplo de ello es cuando el Estado resuelve demoler un
edificio o disolver una manifestación —sin acto previo— y de
modo ilegítimo porque el edificio no amenaza ruina o los ma-

.C
nifestantes ejercen legítimamente su derecho constitucional
de expresar sus ideas, reunirse y peticionar ante las autorida-
des.
DD
En caso que el Estado hubiese dictado el acto, éste es ilegí-
timo y —a su vez— los hechos descritos no constituirían he-
chos materiales ilegítimos (vías de hecho) sino simplemente
la ejecución de un acto administrativo ilícito  (258).
LA

Sin embargo puede ocurrir que el Estado ejecute un acto

legítimo de un modo ilegítimo; en tal caso el cumplimiento
irregular de un acto regular es constitutivo de vías de hecho.

El segundo supuesto de vías de hecho que prevé la ley es

FI

cuando el Estado pone en ejecución un acto estando pendien-

te de resolución un recurso administrativo cuya interposición
suspende los efectos ejecutorios en virtud de norma expresa
o que, habiéndose resuelto el recurso, no hubiere sido notifi-


cado.

En tal caso, el acto es válido pero no así su cumplimiento

porque éste no puede ser ejecutado en tanto el recurso inter-
puesto por el particular suspendió su ejecución por mandato
legal expreso. Creemos que este punto es razonable porque
el acto es supuestamente regular pero su ejecución no lo es,

  (258) Ver en sentido contrario Grecco, Carlos, “Vías de hecho adminis-

trativas”, La Ley, 1980-1203.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 243

constituyéndose consecuentemente un caso de vías de hecho

—comportamiento material irregular por el Estado—.

En este cuadro debe incorporarse también como vía de he-

cho el cumplimiento del acto en los casos en que éste, según
el criterio legal, no pueda ser ejecutado sin intervención judi-

OM
cial (artículo 12, LPA).
Así, el presente instituto comprende:
(A) el comportamiento material estatal ilegítimo no pre-
cedido por acto,

.C
(B) el comportamiento material precedido de un acto es-
tatal legítimo, pero que no guarde relación con éste, y
(C) el cumplimiento material de un acto cuya ejecución
DD
deba suspenderse por mandato legal —por sus carac-
teres o por la interposición de los recursos—.
En sentido contrario, el cumplimiento material de un acto
ilegítimo no constituye vía de hecho y, consecuentemente, el
particular no debe impugnar el comportamiento sino el acto
LA

y especialmente su ilicitud.
A esta altura de nuestro razonamiento quizás debiéramos
preguntarnos nuevamente sobre el sentido de distinguir en-
tre las categorías de actos, hechos o vías de hecho estatales,
FI

entre otras, y más cuando la línea divisoria es demasiado fina

y de difícil percepción.
La razón de ser de estos criterios es que el régimen jurídi-


co es distinto porque así está previsto en el propio texto de la

ley y, en particular, difiere el camino de impugnación a seguir
contra éstos. Por ejemplo, las vías de hecho no gozan de las
presunciones propias de los actos administrativos que prevé
el artículo 12, LPA, y además no es necesario agotar las ins-
tancias administrativas, mientras que ante el acto ilegítimo
sí es necesario hacerlo  (259). Estudiaremos estos aspectos con
detalle más adelante.

  (259) Ver artículo 23 de la ley 19.549.

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 244 Carlos F. Balbín

IX. El silencio y las omisiones estatales

El silencio es otro de los modos de expresión de la volun-

tad del Estado. Pero ¿cómo debe interpretarse el silencio? Este
debe interpretarse en sentido contrario a la pretensión del

OM
particular, salvo que la ley establezca otro criterio diferente y
opuesto.

El silencio entonces, concepto que incluye según el Legis-

lador el de ambigüedad, constituye un modo de expresión de
las decisiones estatales ante pretensiones que “requieran de ella
un pronunciamiento concreto”  (260).

.C
Antes de avanzar conviene que recordemos la distinción
que hemos propuesto entre:
DD
1) el silencio como instituto de expresión de la voluntad
estatal en términos generales (material), y

2) el instituto del silencio del Estado en el marco de los

recursos administrativos en particular, es decir luego
LA

de dictado el acto e impugnado éste por el interesado

(formal).

En el primer caso, el silencio es un instituto constitutivo de

voluntad estatal en sí mismo.
FI

En cambio en el segundo, la decisión estatal ya existe, es

decir que está predeterminada y simplemente debemos im-
pugnarla con el objeto de agotar las instancias administra-
tivas. Si, en tal contexto, el Estado guarda silencio, éste debe


interpretarse como rechazo respecto de la revisión de sus pro-

  (260) Dice García Pullés, criterio que compartimos, que “ante el silen-
cio de la Administración, nadie podrá realizar una interpretación que postule
la denegación de la petición formulada, cuando no fuera el propio peticionan-
te. No podrá hacerlo un tercero, ni mucho menos la Administración Pública,
pues ello implicaría —en uno u otro caso— arrogarse la facultad de soslayar
la aplicación de la ley, que impone la obligación de expedirse a la Administra-
ción y privar al interesado del derecho a provocar el pronunciamiento concreto,
García Pullés, Tratado de lo contencioso administrativo, tomo I, Hammurabi,
2004, p. 383.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 245

pios actos, habilitándose consecuentemente el proceso judi-

cial.
Creemos entonces que el silencio formal es el supuesto sim-
ple de configuración de la decisión estatal en el marco puntual
del procedimiento de impugnación, de modo que el silencio

OM
sólo tiene por objeto confirmar el acto previo. En el otro, el si-
lencio es por mandato legal una decisión estatal en sí misma y
con carácter originario en relación con las pretensiones de las
personas —silencio material—.
La LPA dice que “el silencio o la ambigüedad de la Admi-

.C
nistración frente a pretensiones que requieran de ella un pro-
nunciamiento concreto, se interpretarán como negativa. Sólo
mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio
sentido positivo”.
DD
Luego, el Legislador agregó en el último párrafo de este
precepto que “si las normas especiales no previeren un plazo
determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exceder
de sesenta días. Vencido el plazo que corresponda, el interesa-
LA

do requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros treinta

días sin producirse dicha resolución se considerará que hay
silencio de la Administración”.
En este punto cabe preguntarse si, una vez transcurridos
FI

los primeros sesenta días, el particular debe requerir pronto

despacho en un plazo determinado. Creemos que no y en tal
sentido se expidió la Corte en los autos “Gailán”  (261).
Por último, la omisión estatal es un concepto distinto del


silencio (material o formal) porque consiste en una inactivi-

dad material del Estado en el marco de una obligación a su car-
go de contenido debido, específico y determinado. Por ejemplo
proveer los tratamientos médicos necesarios con el objeto de
preservar el derecho a la salud de las personas. Es decir, en
este contexto existe un derecho del particular ya reconocido
por el ordenamiento jurídico.

  (261) CSJN, sent. del 26 de diciembre de 1978.

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 246 Carlos F. Balbín

Por su parte, en el caso del silencio material que ya estu-

diamos, el ordenamiento no reconoce el derecho del particu-
lar en términos claros, de modo que su reconocimiento o al-
cance es impreciso e indeterminado y, consecuentemente, es
necesario un acto estatal de alcance particular que integre

OM
ese concepto. Por ejemplo, el otorgamiento de subsidios. Es
decir, en el marco del silencio no existe derecho preexistente
e individualizado en términos jurídicos. Otro caso, si el Esta-
do no controla las actividades de los agentes contaminantes,
las personas que objeten las conductas estatales sin derechos
afectados de modo directo, deben ir por las vías del artícu-
lo 10, LPA (silencio).

.C
A su vez, la omisión estatal es un modo de expresión de la
voluntad estatal en tanto el Estado no hace ciertos los derechos
DD
ya reconocidos por el ordenamiento. Por el contrario, cuando
el Estado sólo está obligado en términos imprecisos e indeter-
minados y asimismo el interés de las personas es debilitado
e incierto, entonces éstas deben ir por el camino del silencio
con el propósito de constituir conductas, es decir, es necesa-
LA

rio definir y dar cuerpo a las decisiones estatales. Así, las per-
sonas deben recorrer las vías del silencio y provocar y forzar
las conductas estatales  (262). En cambio, los incumplimientos
de las obligaciones ciertas del Estado constituyen por sí mis-
mo conductas de omisión  (263).
FI

  (262) Ahora bien, si en el marco del artículo 10, LPA, el Estado dicta un acto
rechazando la pretensión del particular o guarda silencio, no es necesario ago-
tar las vías y es posible recurrir directamente al terreno judicial. Sin embargo
es importante destacar que otra corriente de opinión —mayoritaria— sostiene


que en caso de silencio, las personas deben agotar las vías hasta conseguir el
dictado de un acto o el silencio de la autoridad máxima y sólo luego ir a las vías
judiciales.
  (263) Adelantamos nuestro criterio de que el artículo 10 comprende el caso
del silencio material y debe conciliarse con el artículo 30 de la LPA sobre el re-
clamo administrativo previo. Este cuadro compuesto por el silencio, las omisio-
nes y el reclamo previo, esto es los artículos 10 y 30, LPA, permite darle un sen-
tido coherente y unívoco al régimen del silencio y omisiones estatales que creó
el Legislador. En primer lugar, el artículo 10 de la LPA cumple el papel de silen-
cio material como explicamos en los párrafos anteriores, pero en el supuesto
puntual del artículo 24 inciso a) de la LPA es simplemente formal. Así, ocurre
cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 247

Cabe agregar aquí que el acto e incluso los meros pronun-

ciamientos administrativos, a los cuales nos hemos referido
en la primera parte de este capítulo, son expresiones positi-
vas y no simplemente omisiones o silencios estatales, distin-
guiéndose así unos de otros.

OM
En conclusión, en este punto es necesario detenernos, vol-
ver y distinguir entre los siguientes supuestos, como ya expli-
camos anteriormente, a saber,

(a) las omisiones: pretensiones de las personas respecto

del reconocimiento de derecho preexistentes y

.C
(b) el silencio: pretensiones de las personas ante simples
expectativas sobre el reconocimiento de derechos o
creación de nuevos derechos.
DD
En el primer caso el Estado tiene la obligación de dar o ha-
cer y ello de un modo cierto, específico y determinado (por
ejemplo, el pago por un servicio efectivamente prestado por el
particular). Así, el reconocimiento del derecho está predeter-
LA

minado por el ordenamiento jurídico y no depende por tanto

de las conductas estatales o del propio interesado. Es más, el

inminente en sus derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autori-

dad que lo dictó y el resultado fuere adverso, o se diere alguno de los supuestos
FI

previstos en el artículo 10. De manera que, insistimos, aquí el silencio es formal

ya que existe un acto estatal previo, en este caso de alcance general, que prece-
de al silencio. Intentemos explicarlo en otros términos: en caso de omisión, el
interesado debe interponer el reclamo en los términos del artículo 30, LPA. En
cambio, en los otros supuestos, por ejemplo cuando cualquier persona pide un


permiso o una habilitación, entonces debe primero presentar un pedido en tal

sentido ante el Ejecutivo y en este contexto el régimen jurídico aplicable es el
artículo10 LPA. En este punto cuando las personas iniciaron el camino del si-
lencio —artículo 10, LPA—, pueden plantearse dos hipótesis: (1) que el Estado
guarde silencio; o (2) que el Estado rechace el pedido del particular por medio
del acto respectivo. En este último caso no es necesario agotar las vías ya que,
según el artículo 26, LPA, la demanda puede iniciarse en cualquier momento
cuando el acto adquiere carácter definitivo por haber transcurrido los plazos
previstos en el artículo 10 y sin perjuicio de lo que corresponde en materia de
prescripción. Sin embargo, creemos importante remarcar que la interpretación
más habitual —que nosotros rechazamos— es que en caso de silencio debe re-
currirse ante los órganos superiores hasta obtener el acto o el silencio del supe-
rior, y así agotar las vías y habilitar el proceso judicial.

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 248 Carlos F. Balbín

Estado ya expresó su decisión porque en el marco de una obli-

gación específica y debida omitió su cumplimiento.

En el segundo, la obligación del Estado es de orden gené-

rico e indeterminado (por caso el deber del Estado de otorgar
un permiso de uso especial sobre un bien del dominio públi-

OM
co, es decir intereses más difusos). El reconocimiento de las
pretensiones de los particulares depende de una decisión dis-
crecional del Ejecutivo. Otro ejemplo es la incorporación de
los interesados en los regímenes de promoción industrial.

.C
X. El acto administrativo de alcance general

X.1. El concepto de acto administrativo de alcance general y

DD
su distinción con el acto de alcance particular

Sabemos que el acto administrativo es un acto de alcan-

ce particular y el reglamento, por su parte, es de alcance ge-
neral. Pero ¿cuál es la distinción entre el estándar particular
LA

o general del acto que sirve de guía entre ambos conceptos?

Creemos que el punto de apoyo es el sujeto destinatario del
acto pero, en particular como ya señalamos en los comienzos
de este capítulo, el carácter individualizado o no del sujeto en
el marco del propio acto y —además— su carácter abierto o
FI

cerrado.
En otros términos, el acto es particular si cumple con dos
condiciones: (a) dice quiénes son las personas destinatarias y
(b) el campo es cerrado.


Entonces, el acto es de alcance individual siempre que el

o los sujetos destinatarios estén individualizados en el propio
acto y su campo esté cerrado, no pudiendo restarse o sumarse
otros.
Veamos dos ejemplos hipotéticos. 1- El acto dice que X
puede exportar ciertos productos. 2- Otro acto dispone que
las personas comprendidas en el Anexo I están autorizadas a
exportar esos productos. A su vez, del Anexo I surge el nombre

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 249

o razón social —es decir el detalle— de las personas autoriza-

das.
¿Existen diferencias entre ambos actos? Creemos que no y
que en los dos casos hipotéticos, el acto es de alcance indivi-
dual. Así, el radio singular o plural de los destinatarios es un

OM
hecho irrelevante.

Pero, imaginemos otro acto en estos términos. El acto es-

tatal establece que las empresas prestatarias de servicios pú-
blicos pueden exportar ciertos productos. En este caso existe
una pluralidad de sujetos, pero su individualización no surge

.C
del propio texto del acto sino de otras normas o actos y su in-
tegración con aquél, y además su carácter es abierto. Por ello,
en este caso el acto es de alcance general.
DD
Otro ejemplo: 1- el Estado dicta un acto que establece que
los propietarios de inmuebles deben abonar una tasa especial,
2- el Estado dicta un acto que dispone que los propietarios ac-
tuales deben abonar una tasa especial y dice —a su vez— quié-
nes son los propietarios alcanzados por el tributo. En el primer
LA

caso, el acto es de alcance general; en el segundo, el acto es par-

ticular porque individualizó el campo de los sujetos destinata-
rios del acto y —además— su alcance es cerrado —sólo com-
prende a los propietarios actuales de los inmuebles—.
FI

¿Qué ocurre entonces cuando es posible individualizar los

sujetos destinatarios del acto, pero se trata de un grupo varia-
ble de personas, es decir, un colectivo incierto? Por caso, si el
acto comprende a las empresas radicadas en la jurisdicción de


la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sin más. Es cierto que

mediante la integración de ese acto con otras normas, es po-
sible definir el detalle de esas empresas, es decir, los sujetos
destinatarios. Pero también es cierto que el listado de ese con-
junto de empresas cambia permanentemente en razón de su
creación, traslado y radicación en otras jurisdicciones o desde
otras jurisdicciones a la Ciudad. En tal caso, creemos que el
acto es de alcance general porque los sujetos no están clara-
mente individualizados, es decir de modo cierto y cerrado en
el propio acto.

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 250 Carlos F. Balbín

Distinto es el caso en que el Estado dicte un acto que esta-

blezca que las empresas radicadas al 31 de diciembre del co-
rriente año deben cumplir con el empadronamiento anual ya
que, en este supuesto, es posible definir el cuadro de sujetos
destinatarios en el propio acto o sus anexos y éste es, además,
cerrado.

OM
En conclusión, es necesario diferenciar entre los actos par-
ticulares (actos administrativos) y generales (reglamentos) e
insistimos en que el estándar de distinción es el campo de-
finido y cerrado de los destinatarios del acto tras el cual apa-
rece con mayor nitidez su capacidad de normar con carácter

.C
permanente o no las situaciones jurídicas.
Finalmente creemos importante advertir que en el Estado
moderno, éste interactúa con las personas básicamente por
DD
medio de reglamentos más que por actos singulares, por eso
es importante profundizar este aspecto.

X.2. Las diferencias entre el acto de alcance general y el re-

LA

glamento

En general, el principal distingo entre los reglamentos y los

actos de alcance general es, básicamente, el papel normativo.
Veamos. Los reglamentos son aquellos actos caracterizados
FI

por su generalidad y nivel de abstracción, es decir un conjun-

to de reglas de carácter objetivo, impersonal y atemporal so-
bre determinadas materias. El carácter general recae sobre el
círculo de destinatarios —impersonal— y los otros caracteres


—objetivo y atemporal— recubren el objeto y su modo de re-

gulación —abstracto y sin solución de continuidad—  (264).

Es decir, el reglamento y el acto de alcance general com-

parten el destinatario indeterminado, pues alcanzan a todos
aquellos que se encuentren en un determinado estado o situa-
ción de hecho (carácter general). Pero, por otro lado, las dife-

  (264) Hutchinson, Tomás, Régimen de Procedimientos Administrativos

Ley 19.549, 4ª ed., Astrea, 1998, p. 346 y siguientes.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 251

rencias consisten en que el acto de alcance general está funda-

do en situaciones concretas y su resultado es único e irrepetible,
mientras que el reglamento tiene por sustento y objeto regular
conductas en términos abstractos y atemporales  (265).

Cabe recordar también que otro criterio distintivo es el jui-

OM
cio teleológico de las decisiones estatales. De este modo es po-
sible decir que el acto es normativo si el fin que persigue es
integrar el ordenamiento jurídico con propiedades de estabi-
lidad. Por el contrario, si el acto fue dictado con fines de opor-
tunidad (cambiante) y no de integración, entonces es un acto
ordenado, pero no normativo.

.C
Así, el reglamento es parte del ordenamiento porque aña-
de elementos normativos nuevos y, por su parte, el acto de al-
DD
cance general no es parte del orden jurídico porque luego de
cumplido su objeto agota su contenido y su razón de ser  (266).

Sin embargo, entendemos que no es relevante distinguir

entre ambos actos, trátese de actos reglamentarios o de alcan-
ce general porque el régimen jurídico es básicamente el mis-
LA

mo, salvo —claro— cuando se trate de reglamentos legislati-

vos —decretos delegados y de necesidad—. Por eso usaremos
de modo indistinto los nombres de reglamento y acto de al-
cance general.
FI

  (265) García de Enterría, Eduardo, “Observaciones sobre el funda-

mento de la inderogabilidad de los reglamentos”, Revista de la Administración
Pública Nro. 27, 1958, p. 63 y siguientes.


  (266) Hutchinson, Tomás, “La impugnación judicial de los reglamen-

tos”, RADA Nro. 9, p. 34. Martín Retortillo, Lorenzo, “Actos administra-
tivos generales y reglamentos”, Revista de la Administración Pública, 40:225,
p. 249. Gordillo sostiene que “en el derecho argentino los principios jurí-
dicos aplicables a los actos de contenido general son los mismos tanto si el
acto general es dictado para situaciones de hecho indeterminadas y repeti-
bles como si es dictado para una situación de hecho única e individualiza-
da; tanto si el acto general se agota y consume por estar destinado a una úni-
ca situación, aunque para un número indeterminado de personas, como si
se mantiene en vigencia como parte del ordenamiento jurídico más o menos
permanente. Tampoco el acto pierde tal carácter de general porque el número
de sus destinatarios sea reducido”, Tratado de Derecho Administrativo, t. III,
FDA, 2007, 9ª ed., p. IV-18.

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 252 Carlos F. Balbín

X.3. El procedimiento de elaboración de los reglamentos

Como ya en parte señalamos, el reglamento ocupa actual-

mente un lugar central en el edificio del Derecho Adminis-
trativo y quizás no es aventurado decir que desplazó al acto

OM
administrativo.

Los pasos centrales en la elaboración de un reglamento en

términos teóricos o abstractos, más allá de los trámites espe-
cíficos (por ejemplo en materias ambientales), son los siguien-
tes:

.C
(a) la elaboración del proyecto que explique su objeto y
fundamentos (necesidad y oportunidad), acompañado
por un informe técnico, económico y jurídico. Este úl-
DD
timo debe indicar cómo repercute en el ordenamiento
jurídico,
(b) el pedido e incorporación de informes, consultas y dic-
támenes a otros órganos estatales, universidades, aso-
ciaciones intermedias y particulares,
LA

(c) la publicación y el acceso a tales proyectos y sus ante-

cedentes,
(d) el debate mediante la intervención de las áreas compe-
tentes del Estado y la participación de la sociedad civil
FI

(audiencias, consultas, informes, impugnaciones, ob-

servaciones),
(e) las respuestas fundadas del Estado y, finalmente,


(f) la aprobación y publicación del reglamento.

A su vez, los principios que deben respetarse en este trá-
mite son, entre otros, los siguientes: legalidad, objetividad,
transparencia, participación y eficacia.

Los aspectos centrales que debemos plantearnos son la nece-

sidad del reglamento, sus efectos sociales, jurídicos y económi-
cos, el análisis de los distintos intereses afectados, su justifica-
ción y su objeto en términos claros y simples.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 253

Cabe recordar que el decreto 1172/03 establece el régi-

men sobre elaboración participativa de los reglamentos. Sin
embargo, tal como indicamos en el capítulo respectivo sobre
participación, este régimen plantea dos déficits sustanciales.

Por un lado, la legitimación y, por el otro, la discreciona-

OM
lidad del Poder Ejecutivo. Así, si bien el decreto reconoce un
grado de legitimación amplísimo (derechos subjetivos, inte-
reses legítimos e intereses simples) cierto es que luego se in-
terpretó que el decreto no puede modificar la ley 19.549 y su
decreto reglamentario en tanto este último sólo reconoce le-
gitimación a los titulares de derechos subjetivos e intereses

.C
legítimos. De tal modo y por vías interpretativas se limitó el
alcance de la participación de las personas en el proceso de
elaboración de los reglamentos.
DD
Por el otro, el decreto no establece el procedimiento como
obligatorio y tampoco dice cuáles son los criterios que debe
seguir el Poder Ejecutivo, en consecuencia, abrir o no el pro-
ceso de participación es una decisión enteramente discrecio-
LA

nal del presidente.

Sin embargo, más allá del decreto mencionado en el párra-

fo anterior, existe un profundo vacío normativo sobre el pro-
cedimiento de elaboración de los reglamentos. Cabe recordar
FI

que el decreto reglamentario de la ley 19.549 contenía una se-

rie de disposiciones sobre esta materia, bajo el Título IX, “De
los actos administrativos de alcance general y los proyectos
de leyes”. Allí se preveía la realización de estudios e informes


previos en relación con “…la juridicidad, acierto y oportuni-

dad de la iniciativa acumulando los dictámenes y consultas
evacuados, las observaciones y enmiendas que se formulen
y cuantos datos y documentos fueren de interés para cono-
cer el proceso de elaboración de la norma o tiendan a facili-
tar su interpretación” (art. 104, en su redacción anterior). Por
otra parte, toda iniciativa modificatoria o sustitutiva de nor-
mas legales y reglamentarias, debía ser acompañada de una
relación de las disposiciones vigentes sobre la misma materia
y establecer en forma expresa las que quedarían derogadas.

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 254 Carlos F. Balbín

Cuando esas reformas afectaran la estructura del texto, debía

proyectarse su reordenamiento íntegro (art. 105, en su redac-
ción anterior). Además, “[l]os proyectos de actos administrati-
vos de alcance general serán sometidos, como trámite final, al
dictamen jurídico de la Procuración del Tesoro de la Nación o

OM
de la delegación pertinente del Cuerpo de Abogados del Esta-
do. Los proyectos de leyes, a su vez, serán sometidos a estudio
del Ministerio de Justicia en las condiciones que determine la
ley de ministerios” (art. 106, en su redacción anterior).

Resulta interesante señalar que también se preveía la po-

sibilidad de que los particulares participasen en el proceso de

.C
elaboración de la norma. En efecto, el reglamento establecía
que “[l]as iniciativas podrán ser sometidas a información pú-
blica cuando su naturaleza así lo justifique. Asimismo podrá
DD
requerirse el parecer de personas o entes ajenos a la Admi-
nistración, inclusive de los que ostenten la representación de
intereses sectoriales” (art. 107, derogado).

A su vez, de ese Título sólo se ha mantenido lo relativo al

momento a partir del cual los actos de alcance general comien-
LA

zan a surtir efectos; esto es, a partir de su publicación y desde

el día que en ellos se determine y si no incluyesen previsión
al respecto a los ocho días desde el siguiente al de su publica-
ción. Se exceptúan los reglamentos relativos a la estructura
orgánica de la Administración y las órdenes, instrucciones o
FI

circulares internas que entran en vigencia sin necesidad de

publicación (actuales arts. 103 y 104).


X.4. El régimen jurídico de los reglamentos

En este capítulo hemos distinguido el acto administrativo

de alcance singular y el reglamento o acto administrativo de
alcance general. Además, creemos necesario hacer referencia
a ciertos aspectos básicos del régimen jurídico del reglamen-
to. ¿Cuáles? A saber,

(A) el postulado de la inderogabilidad singular de los re-

glamentos, es decir la prohibición del Ejecutivo de de-

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 255

jar de aplicar los actos de alcance general sobre un caso

particular creando un estado de excepción o privilegio
singular;
(B) el régimen jurídico aplicable, es decir particularmen-
te si debemos seguir o no la ley 19.549 sobre proce-

OM
dimiento administrativo;
(C) el camino de impugnación de los reglamentos;
(D) la legitimación para impugnar los reglamentos y, por
último,

.C
(E) los efectos de la revocación por el Ejecutivo o de la de-
claración judicial de nulidad de los reglamentos (abso-
lutos o relativos).
DD
Veamos estos aspectos por separado.

X.4.1. La inderogabilidad singular de los reglamentos

Este postulado básico establece que el Ejecutivo no puede

LA

dejar sin efecto un acto de alcance general —en el marco de

un caso particular— porque ello desconoce el principio de le-
galidad e igualdad.

Es decir, el Ejecutivo no puede aplicar el reglamento, de-

FI

jar de hacerlo y luego volver a aplicarlo. Claro que el Ejecuti-

vo sí puede dictar y derogar reglamentos, pero no puede —en
el marco de los casos particulares— aplicarlos o no según las
circunstancias del caso y su libre arbitrio  (267).


  (267) “La explicación más correcta de la inderogabilidad singular de los

Reglamentos se encuentra… en la construcción técnica… del principio de le-
galidad de la Administración. Esta está sometida, como sujeto de Derecho que
es, a todo el ordenamiento y, por lo tanto, también a sus propios Reglamentos…
Al estar sometida a sus Reglamentos y éstos no prever —por hipótesis— la po-
sibilidad de su dispensa, la llamada derogación singular sería en rigor una in-
fracción del Reglamento mismo. Es cierto que la Administración tiene también
atribuido el poder derogatorio del Reglamento (que forma parte de la potestad
reglamentaria), pero el mismo no puede interpretarse, sin ofensa definitiva e
insalvable al principio de legalidad, en el sentido de poder desconocer u olvi-

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 256 Carlos F. Balbín

Cabe recordar que los reglamentos obligan a toda la Ad-

ministración Pública aun cuando hubiesen sido dictados por
órganos inferiores. Es más, tales reglamentos obligan al pro-
pio órgano o ente que los dictó. ¿En qué términos? En su cum-
plimiento e imposibilidad de dejar de aplicarlos en casos in-
dividuales.

OM
La derogación singular desconoce el principio de legalidad
porque el ordenamiento jurídico, y la ley en particular, sólo
permite que el Poder Ejecutivo integre el bloque normativo
con alcance sublegal y complementario, pero no puede crear
excepciones en su aplicación.

.C
Así, cuando el Ejecutivo dicta actos de excepción (deroga-
ción singular) y aún cuando se trate de salvedades respecto de
su propio régimen reglamentario, desconoce el criterio legal
DD
porque el Legislador no autorizó el ejercicio de esa potestad
con ese alcance (creación de excepciones)  (268).
Pero, si el Legislador autorizó al Ejecutivo en ese sentido
—esto es exceptuar el régimen general en los casos particu-
LA

lares— entonces en principio puede hacerlo porque en tal hipó-

tesis existe un título otorgado por el propio Legislador, de modo
tal que este cuadro es respetuoso del principio de legalidad.
Sin embargo, el otro valladar de la derogación singular es
FI

el principio de igualdad. Es posible que —en el marco descrito

en el párrafo anterior— el Ejecutivo respete el principio cons-
titucional de legalidad, pero ignore el postulado igualitario. El
principio de igualdad debe ser interpretado —como sostiene
recurrentemente la Corte entre nosotros— como “iguales en


iguales condiciones”.
Así, cuando el Ejecutivo derogue singularmente un regla-
mento debemos analizar (además de la habilitación legal) si la

darse del Reglamento en los casos concretos”, García de Enterría, Eduardo

y Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, tomo I, 9a ed.,
Civitas, 1999, p. 202.
  (268) Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, ob. cit., tomo II,
ps. 118 y siguientes.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 257

excepción está debidamente justificada conforme las circuns-

tancias del caso, es decir, si existen condiciones de desigual-
dad que justifiquen consecuentemente el trato diferente entre
el caso particular y los restantes.
Sin perjuicio de lo expuesto cabe señalar —como ya diji-

OM
mos— que el reglamento puede ser derogado por el propio ór-
gano que lo dictó o por el órgano superior en ejercicio de sus
potestades normativas reglamentarias. En estos casos puede
hacerlo de oficio o por perdido de parte.

La Cámara Federal sostuvo que “es indiscutible la potestad

.C
estatal para derogar actos administrativos de alcance general,
total o parcialmente, de oficio o a pedido de parte; no obstan-
te lo cual, simultáneamente, se debe recordar que el ejercicio
de tal prerrogativa no es absoluto y encuentra un límite in-
DD
soslayable en el respeto de los derechos adquiridos al amparo
de las normas anteriores… Los reglamentos pueden ser revo-
cados o derogados por razones vinculadas a la oportunidad,
mérito, conveniencia o al interés público”  (269).
LA

De modo que el reglamento no goza de estabilidad, en los

términos de los artículos 17 y 18 de la LPA, y consecuentemen-
te puede ser derogado por el Ejecutivo ya que nadie, igual que
en el campo legislativo, tiene derechos adquiridos a la perma-
nencia de las normas de alcance general  (270).
FI

X.4.2. El régimen jurídico aplicable



La LPA y su decreto reglamentario establecen de modo ex-

preso en qué casos debe aplicarse este bloque normativo so-
bre los reglamentos. Veamos, entre otros:

  (269) CNContenciosoadministrativo Federal, sala II, “Bohdziewicz, Jorge

Clemente y otros c. Presidencia de la Nación (decreto 1109/00) s/ amparo ley
16.986. Decreto 1759/72 P.E.N”, sent. del 24 de abril de 2001, El Dial AH3300.
  (270) Según Cassagne, “los reglamentos son… esencialmente revocables
en sede administrativa, principio que resulta opuesto al que rige los actos ad-
ministrativos que, en principio gozan de estabilidad”, Cassagne, Juan Carlos,
Derecho Administrativo, ob. cit., tomo II, p. 120.

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 258 Carlos F. Balbín

1) El artículo 11 de la LPA dice que el acto administrativo

de alcance general adquiere eficacia desde su publicación. Y
agrega que “los administrados podrán antes, no obstante, pe-
dir el cumplimiento de esos actos si no resultaren perjuicios
para el derecho de terceros”. Sin embargo, creemos que este

OM
último párrafo sólo hace referencia a los actos de alcance par-
ticular porque en el caso de los reglamentos o actos de alcan-
ce general, su eficacia respecto de unos destinatarios y no de
otros, desconoce el principio de igualdad ante la ley que prevé
el artículo 16, CN.

2) A su vez, el Título IX del decreto reglamentario de la Ley

.C
de Procedimientos (LPA) regula parcialmente los actos ad-
ministrativos de alcance general. Así, el artículo 103 dispone
que “los actos administrativos de alcance general producirán
DD
efectos a partir de su publicación oficial y desde el día que en
ellos se determine; si no designan tiempo, producirán efectos
después de los ocho días, computados desde el siguiente al de
su publicación oficial”.

3) Por su parte, el artículo 104 del mismo texto normativo

LA

dice que los reglamentos sobre las estructuras orgánicas de la

Administración y las órdenes, instrucciones o circulares in-
ternas, entrarán en vigencia sin necesidad de publicación  (271).
FI

Es claro que la ley 19.549 debe aplicarse cuando así está

dicho por el propio Legislador, pero ¿qué ocurre en los otros
casos? El conflicto interpretativo nace entonces cuando las
disposiciones de la ley y su decreto reglamentario no dicen


  (271) El decreto establecía, antes de la reforma, el procedimiento para el

dictado de actos de alcance general. En particular, el anterior artículo 104 orde-
naba que “el órgano o ente delegado deberá realizar los estudios y obtener los
informes previos que garanticen la juridicidad, acierto y oportunidad de la ini-
ciativa acumulando los dictámenes y consultas evacuados, las observaciones
y enmiendas que se formulen y cuantos datos y documentos fueren de interés
para conocer el proceso de elaboración de la norma o tiendan a facilitar su in-
terpretación.” Por su parte, el artículo 107 disponía que “Las iniciativas podrán
ser sometidas a información pública cuando su naturaleza así lo justifique. Asi-
mismo podrá requerirse el parecer de personas o entes ajenos a la Administra-
ción, inclusive de los que ostenten la representación de intereses sectoriales”.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 259

si éstas deben aplicarse sobre los reglamentos  (272). Demos un

ejemplo.

La aplicación del instituto del silencio en el campo de los

reglamentos administrativos. Este es quizás uno de los aspec-
tos más controversiales. Algunos operadores creen que no es

OM
posible trasladar el silencio sobre los reglamentos porque no
es posible siquiera imaginar actos de alcance general tácitos y
con contenido negativo  (273).
Otro supuesto, ¿el reglamento goza de los caracteres de los
actos administrativos en los términos del artículo 12, LPA?

.C
Creemos que sólo cabe reconocerle el principio de presunción
de legitimidad de las decisiones estatales, pero no así el carác-
ter ejecutorio.
DD
Pensemos otros aspectos y su traslación, ¿debe el Estado
motivar o no los reglamentos? Opinamos que aun cuando no
corresponde aplicar todo el régimen de la ley, en particular su
Título III —Requisitos esenciales del acto administrativo—, el
Ejecutivo igualmente debe motivar el reglamento porque, en-
LA

tre otros argumentos, este requisito nace del principio repu-

blicano de gobierno. Consecuentemente, si el acto general o
reglamento no está debidamente motivado, entonces es nulo
sin necesidad de recurrir al campo propio del artículo 14 de la
LPA sobre nulidad de los actos de alcance particular.
FI

  (272) Cassagne sostiene que “no obstante que en la Ley Nacional de Pro-
cedimientos Administrativos el reglamento aparece considerado como acto
administrativo de alcance general (art. 24, LNPA), siguiendo la opinión de la
fuente doctrinaria según la cual el reglamento es producto de la función admi-


nistrativa, si se examina en su integridad la Ley Nacional de Procedimientos

Administrativos, se advierte la configuración de regímenes jurídicos distintos,
en cuanto atañe a publicidad, silencio, extinción, etc.”. Derecho Administrativo,
ob. cit., tomo II, p. 117. Por su parte Gordillo agrega que “el decreto-ley y su de-
creto reglamentario no se refieren en forma indiferenciada y unívoca, en todas
sus formas por igual, a los actos administrativos stricto sensu, a los reglamentos
y a los contratos administrativos. Toda pretensión de generalización sería en
este aspecto equívoca… corresponderá entonces en cada situación interpretar
y determinar si el artículo pertinente que se está analizando está destinado a
regir a una u otra de las especies de actividad jurídica de la Administración Pú-
blica”. Tratado de Derecho Administrativo, tomo III, FDA, 2007, 9a ed., p. IV-16.
  (273) Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, ob. cit., tomo II, p. 121.

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 260 Carlos F. Balbín

Respecto del régimen de nulidades de los actos estatales que

prevé la LPA no es aplicable sin más a los reglamentos porque
el principio —en el caso de estos últimos— no es la nulidad o
anulación según el caso, sino su nulidad. A su vez, más allá de
la aplicación de la LPA, cualquier reglamento es nulo en tanto
viole la Constitución, las leyes y reglamentos generales (por

OM
caso, el reglamento sobre elaboración de éstos).
En conclusión, en caso de omisión del texto de la ley
—LPA— respecto de los reglamentos y su régimen jurídico
debe analizarse cada instituto en particular y resolver si pro-
cede su aplicación.

.C
X.4.3. El régimen de impugnación
DD
Recordemos que la LPA (19.549) y su decreto reglamentario
(1759/72) establecen un régimen de impugnación específico
para los reglamentos. Así, las personas interesadas pueden
impugnar directamente el reglamento mediante el reclamo
que prevé el artículo 24 inciso a) de la LPA, en cuyo caso —in-
terpuesto el reclamo— y luego de transcurridos sesenta días
LA

se configura el silencio formal del Estado que debe ser inter-

pretado como rechazo de las pretensiones del reclamante.
Por su parte, el decreto reglamentario agrega que el recla-
mo que resuelve la impugnación directa contra el acto de al-
FI

cance general ya no es recurrible en sede administrativa.

Sin embargo, si el Ejecutivo hubiere dado aplicación al re-
glamento mediante actos individuales y definitivos, entonces
el particular debe impugnar directamente estos últimos y de


modo indirecto el acto general  (274). Veremos este asunto con

  (274) De acuerdo al criterio de la Cámara de Apelaciones en lo Contencio-

so Administrativo Federal, el plazo del art. 2°, inc. e) de la Ley de Amparo para
impugnar los actos administrativos de alcance general, debe computarse desde
el momento en que el interesado pudo objetivamente conocer la norma, es de-
cir el de su publicación. Sin embargo, este principio puede sufrir excepciones,
por ejemplo en aquellos casos en que la norma no resulte operativa de inmedia-
to y precise del dictado de actos concretos de aplicación, CNContenciosoadmi-
nistrativo Federal, sala I, “Penacca María Silvina c. EN -Dto. 894/01 s/ Amparo
Ley 16.986”, sent. del 19 de mayo de 2005, [Link].

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 261

mayor detenimiento más adelante en el capítulo sobre proce-

dimiento administrativo.

X.4.4. La legitimación para impugnar los reglamentos

OM
En este punto nos remitimos al capítulo sobre situaciones
jurídicas subjetivas desarrollado en el presente tomo.
Sin perjuicio de ello, cabe aclarar —simplemente— que el
decreto reglamentario de la ley establece expresamente que
los recursos pueden ser deducidos por quienes aleguen un
derecho subjetivo o interés legítimo y, por su parte, el artícu-

.C
lo 24, LPA, señala que el interesado “a quien el acto afecte... en
forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos” puede
impugnar el acto por vía judicial.
DD
De estos preceptos cabe inferir razonablemente y de modo
literal que el titular de un derecho subjetivo o interés legítimo
puede impugnar un acto de alcance general en sede adminis-
trativa y sólo el titular del derecho subjetivo puede hacerlo en
sede judicial. Por nuestro lado, opinamos que luego de la re-
LA

forma constitucional de 1994 el marco de la legitimación debe

ampliarse e incorporar entre sus cuadros a los titulares de los
derechos de incidencia colectiva, es decir que éstos también
pueden impugnar los reglamentos del Ejecutivo.
FI

A su vez, en el proceso judicial los jueces pueden plantear

y declarar de oficio la invalidez de los reglamentos, es decir en
el marco de un caso concreto y sin necesidad de petición de
parte.


X.4.5. Los efectos de la revocación o declaración judicial de

nulidad de los reglamentos

En el marco de los actos estatales particulares, su extinción

puede tener efectos retroactivos o no según el caso. Este es el
debate que hemos reproducido en los puntos anteriores.
Sin embargo, ya ubicados en el terreno de los actos de al-
cance general o reglamentos estatales, los efectos compren-

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 262 Carlos F. Balbín

den dos aspectos relevantes. Por un lado, los efectos tempo-

rales —retroactivos o no— y, por el otro, los efectos relativos o
absolutos, esto es, si la declaración de invalidez del reglamen-
to comprende a las personas recurrentes o debe extenderse
sobre todos los afectados.

OM
Aclaremos que no es objeto de estudio en este capítulo el
poder de derogación de los reglamentos y su régimen con-
secuente, sino la expulsión por invalidez. La derogación tie-
ne efectos hacia el futuro, es decir no retroactivos. Además,
como ya explicamos, el Estado no puede inaplicar en un caso
concreto el reglamento.

.C
Es decir, se trata de conceptos distintos: a) derogación,
modificación o sustitución del reglamento, b) no aplicación
del reglamento, c) revocación por oportunidad y, finalmente,
DD
d) revocación por ilegitimidad y declaración judicial de nuli-
dad. En este punto nos dedicaremos al estudio del último de
los supuestos planteados.
Creemos que la revocación por inoportunidad de los regla-
mentos debe asimilarse al supuesto de derogación de éstos.
LA

Pero, volvamos sobre el meollo del asunto (extinción del re-

glamento por invalidez). Analicemos primero los efectos ab-
solutos o relativos, esto es el alcance subjetivo. En este contex-
to, creemos conveniente distinguir entre los efectos derivados
de la revocación del reglamento por el propio Ejecutivo y la
FI

declaración judicial de nulidad según el reglamento hubiese

sido impugnado de modo directo o indirecto.
Recordemos que las impugnaciones directas ocurren cuan-
do el particular decide cuestionar el reglamento por vicios o


defectos inherentes a él. En sentido opuesto, las impugna-

ciones indirectas de los reglamentos tienen lugar cuando las
personas cuestionan el acto aplicativo —acto singular— con
sustento en las irregularidades de aquéllos, es decir, el plan-
teo se hace por medio de los actos particulares que aplican el
reglamento supuestamente irregular e inválido.
A su vez, en un segundo escalón de nuestro análisis debemos
distinguir según se trate de las revocaciones en sede adminis-
trativa o bien las declaraciones judiciales de nulidad.

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 263

Entonces, el cuadro es el siguiente:

(1) impugnaciones indirectas y revocaciones en sede ad-
ministrativa,
(2) impugnaciones directas y revocaciones en el campo

OM
administrativo,
(3) impugnaciones indirectas y declaraciones judiciales
de nulidad, e
(4) impugnaciones directas y declaraciones judiciales de
nulidad.

.C
Veamos cuáles son los efectos en cada caso, sin dejar de
pensar que en este contexto es necesario componer varios
principios, entre ellos, el de división de poderes, legalidad, in-
DD
derogabilidad singular de los reglamentos e igualdad.
En los dos primeros, es decir los casos (1) y (2) —revoca-
ción en sede administrativa de los reglamentos impugnados
de modo directo o indirecto—los efectos extintivos son abso-
LA

lutos. Así, la resolución dictada por pedido de parte o bien de

oficio por el Ejecutivo trae consigo la extinción del acto con
efectos absolutos porque éste tiene la obligación —en caso de
ilegitimidad del acto cuestionado— de modificarlo, sustituirlo
o revocarlo, es decir, el Ejecutivo debe respetar el principio de
FI

legalidad sin cortapisas. Además, las ideas contrarias (efectos

relativos) nos conducen a aceptar el principio ya rechazado de
la derogación singular de los reglamentos.
En el siguiente supuesto que planteamos (3), la impugna-


ción indirecta de los reglamentos —esto es, el cuestionamien-

to de un acto de alcance particular y tras éste el acto de alcan-
ce general que le sirve de sustento— y declaración judicial de
nulidad, sus efectos debe ser relativos (sólo entre partes).
Por último, en el caso del cuestionamiento directo de un
reglamento por ante el juez y declaración de invalidez por
éste (4), el decisorio debe tener efectos absolutos. Creemos
que de aceptarse el alcance relativo del fallo judicial en este
contexto, puede vulnerarse el principio de igualdad respecto

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 264 Carlos F. Balbín

de los destinatarios del acto general. Es más, el juez —según

nuestro criterio— puede declarar de oficio su nulidad.
Sin embargo, es conveniente hacer ciertas aclaraciones.
¿En cualquier caso las sentencias judiciales que declaran la
validez o nulidad de un reglamento deben tener efectos ab-

OM
solutos? Entendemos que es necesario matizar este concepto.
Así, cuando el fallo judicial nulifica el reglamento y favorece
a todos creemos que sí. Este supuesto no ofrece mayores di-
ficultades porque no desconoce los derechos de las personas
que son alcanzadas por el acto judicial.

.C
De todos modos, subsiste el conflicto respecto de los ac-
tos aplicativos —actos singulares— firmes y consentidos que
causen o hubieren causado perjuicios. En tal caso, pensamos
que el acto judicial de nulidad del reglamento debe alcanzar a
DD
los actos aplicativos de éste, pero no necesariamente con efec-
tos retroactivos.
Si contrariamente las sentencias judiciales crean o man-
tienen un estado desventajoso respecto de quienes no fueron
LA

parte en el proceso judicial, entonces sus efectos no pueden

desconocer el derecho de los terceros nacidos bajo ese re-
glamento, salvo que hubieren participado en el proceso. Por
ejemplo, cuando las sentencias rechazan las pretensiones de
nulidad por cuestiones formales o por el fondo del asunto, los
FI

terceros que no fueron parte en el proceso y estén alcanza-

dos por el reglamento de modo desfavorable pueden iniciar
las acciones judiciales del caso. Otro tanto ocurre cuando el
reglamento reconoce derechos a favor de terceros y es nulifi-
cado por el juez.


Por eso —en conclusión— los efectos absolutos deben ma-

tizarse por aplicación del respeto de los derechos de terceros
y, en particular, el derecho de defender sus propios intereses.
Es decir, si las sentencias causan perjuicio respecto de terce-
ros ya sea que declaren la validez o invalidez del reglamento,
sus efectos no pueden desconocer los derechos de aquéllos.
A renglón seguido, es conveniente hacer una consideración
más. El principio mencionado, esto es, la preservación y el res-

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 265

peto de los derechos de los demás —en particular los derechos

nacidos bajo el reglamento nulo— es incontrastable cuando
el reglamento es inválido pero sus vicios son no manifiestos.
En cambio, cuando los defectos del reglamento son evidentes
debe analizarse caso por caso con el objeto de precisar si los
terceros conocían o podían razonablemente conocer el vicio

OM
que pesa sobre aquél. En tal sentido, creemos que sólo merece
protección el halo de derechos incorporados cuando las par-
tes actuaron de buena fe.
Analizamos los efectos subjetivos de la extinción de los re-
glamentos, es decir a quiénes debe alcanzar, pero ¿qué sucede

.C
con los efectos temporales de la revocación y la declaración
judicial de nulidad de los reglamentos? ¿Debemos mirar hacia
atrás o sólo hacia adelante? En este punto debemos seguir el
mismo criterio que explicamos en relación con los actos de
DD
alcance particular y sus efectos temporales  (275).

XI. El régimen de las conductas estatales en

el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires
LA

En primer lugar, cabe recordar que la Ley de Procedimien-

to Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires —decre-
to 1510/97— tiene marcadas semejanzas con el régimen fede-
ral y ciertos matices propios y distintivos que es interesante
FI

resaltar en el marco de nuestro análisis.

Comencemos por los fundamentos del proyecto de ley
cuyo texto dice que “el sistema que inspira y subyace en el an-


teproyecto que se propicia reconoce un valioso antecedente

de insoslayable consideración, cual es el que proporciona la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549,
con sus distintas modificaciones y demás normas reglamen-

  (275) García Pullés dice que las sentencias que declaran la nulidad no
manifiesta de un reglamento tienen efectos constitutivos y por ello, los efectos
son hacia adelante. Con relación a las sentencias que declaran la nulidad mani-
fiesta, ellas son también de orden constitutivo pero los efectos deben retrotraer-
se. García Pullés, Tratado de lo contencioso administrativo, tomo II, Hammu-
rabi, 2004, p. 716 y siguientes.

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 266 Carlos F. Balbín

tarias”. Y añade que “se ha tenido especial cuidado en preser-

var, en la ley proyectada, el mayor número de normas de la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos… Ello así
con el propósito de que coexistan naturalmente y sin colisio-
nes esenciales, dos regímenes análogos en el mismo ámbito
territorial, sin que alguna otra razón que el de la autoridad ad-

OM
ministrativa implicada, justifique sino un divorcio, al menos
un diverso tratamiento normativo”.
Pues bien, luego de estos párrafos a modo de introducción,
dediquemos nuestro esfuerzo a analizar puntualmente la re-
gulación de las conductas estatales en el marco de la Ley de

.C
Procedimiento local.
En tal sentido, si comparamos ambos textos normativos
—federal y local— descubriremos, entre otras, las siguientes
DD
semejanzas: los principios del procedimiento administrativo,
el régimen básico de los actos administrativos (en particular
sus elementos esenciales), el instituto de las vías de hecho y el
silencio.
LA

Claro que —obviamente— el ámbito de aplicación de la ley

local y el de la LPA son distintos. Así y como ya sabemos, la
ley federal comprende “la Administración Pública nacional
centralizada y descentralizada, inclusive entes autárquicos”.
Por su parte, la ley local debe aplicarse respecto del Ejecutivo
FI

local y en el terreno de los órganos legislativo y judicial de la

Ciudad en el ejercicio de sus funciones administrativas.
El Legislador local —en el marco de la Ley de Procedimien-
to— siguió claramente un criterio mixto de funciones estata-


les, es decir subjetivo en relación con el Poder Ejecutivo y ob-

jetivo respecto del Poder Legislativo y Judicial.
Entre las diferencias más puntuales —y más allá del ámbi-
to de aplicación— es plausible mencionar, entre otras:
1) la avocación: la normativa local establece que ésta es
procedente a menos que una norma expresa disponga
lo contrario y agrega en términos expresos y distinti-
vos del régimen federal que tampoco procede “cuan-

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 El Acto Administrativo y el Reglamento 267

do el órgano inferior se halle investido de una especial

competencia técnica”;

2) el carácter ejecutorio de los actos: la ley local prescri-

be que la Administración puede hacer cumplir el acto
por sus propios medios “a menos que deba utilizarse la

OM
coacción contra la persona o bienes de los administra-
dos, en cuyo caso será exigible la intervención judicial.
Sólo podrá la administración utilizar la fuerza contra
la persona o bienes del administrado, sin intervención
judicial, cuando deba protegerse el dominio público,
desalojarse o demolerse edificios que amenacen ruina,

.C
o tengan que incautarse bienes muebles peligrosos para
la seguridad, salubridad o moralidad de la población o
intervenirse en la higienización de inmuebles”;
DD
3) la suspensión del carácter ejecutorio del acto: la ley local
dice que la Administración puede, de oficio o a pedido
de parte y mediante resolución fundada, suspender el
acto por razones de interés público, cuando la ejecu-
ción del acto traiga aparejados mayores perjuicios que
LA

su suspensión o cuando se alegare fundadamente una

nulidad ostensible y absoluta;

4) el régimen de nulidades de los actos: el Legislador lo-

cal excluyó los vicios de dolo y simulación absoluta del
FI

componente volitivo del acto estatal.

Además, la ley local establece que “el acto adminis-
trativo afectado de nulidad absoluta se considera irre-


gular y debe ser revocado o sustituido por razones de

ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante,
si el acto estuviere firme y consentido y hubiere ge-
nerado derechos subjetivos que se estén cumpliendo,
sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos
aún pendientes, mediante declaración judicial de nu-
lidad” y añade —separándose en parte de la ley fede-
ral— “salvo que el interesado hubiera conocido el vicio
del acto al momento de su dictado, en cuyo caso esta
limitación será inaplicable”;

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 268 Carlos F. Balbín

5) la revocación del acto regular: la ley local dispone que

el acto “podrá ser revocado, modificado o sustituido
en sede administrativa si el interesado hubiere conoci-
do el vicio en el caso del acto anulable, si la revocación,
modificación o sustitución del acto lo favorece sin cau-

OM
sar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otor-
gado expresa y válidamente a título precario”;
6) la revocación por razones de oportunidad: el Legisla-
dor local ordenó que cuando el Estado revoque por
razones de oportunidad, mérito o conveniencia debe
indemnizar los perjuicios, pero “dicha indemnización

.C
sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños
que sean una causa directa e inmediata de la revoca-
ción, excluyendo el pago del lucro cesante”;
DD
7) el régimen de la derogación de los actos de alcance gene-
ral: la ley de la Ciudad establece que “los actos admi-
nistrativos de alcance general podrán ser derogados,
total o parcialmente, y reemplazados por otros, de ofi-
cio o a petición de parte y aún mediante recurso en los
LA

casos en que éste fuere procedente. Todo ello sin per-

juicio de los derechos adquiridos al amparo de normas
anteriores y con indemnización de los daños efectiva-
mente sufridos por los administrados” y, finalmente,
FI

8) el régimen de impugnación de las conductas estatales:

la LPA local no incorporó el principio de agotamiento
de las vías administrativas —como sí ocurre en el pla-
no federal en los términos del artículo 30, LPA—, sin
perjuicio —como luego veremos— del agotamiento


respecto de los actos administrativos.

uu

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 OM
Capítulo XVI

Las Situaciones Jurídicas Subjetivas

Sumario: I. Introducción. — II. La legitimación. Los criterios

clásicos. La doctrina. El Legislador. La jurisprudencia. — III. ¿Cuál

.C
es la relevancia del tema en debate?. — IV. El derecho subjetivo como
presupuesto del control judicial. Presupuesto necesario pero insu-
ficiente. — V. La salida del modelo. Los efectos de las sentencias. —
VI. La legitimación en el procedimiento administrativo. — VII. La
DD
legitimación en el proceso judicial. — VIII. El bloqueo de la legitima-
ción amplia: El efecto relativo de las sentencias. El reconocimiento
del efecto absoluto en los procesos colectivos— IX. Los derechos de
incidencia colectiva. —X. Conclusiones. — XI. Las situaciones jurí-
dicas subjetivas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.
LA

I. Introducción

Este capítulo tiene por objeto el análisis de las situaciones

jurídicas subjetivas, es decir el vínculo entre las personas (fí-
FI

sicas y jurídicas) y los objetos (materiales e inmateriales). En

particular, el nexo en términos de interés, consecuentes jurídi-
cos y protección judicial. Es decir y dicho en otros términos, el
derecho o interés es el vínculo entre el sujeto —las personas— y
el objeto —material o inmaterial— y su ropaje jurídico.


El extremo más reconocido y recubierto por el Derecho en-

tre las personas y los bienes (objetos) es el derecho subjetivo.
Como dijimos en el párrafo anterior, las consecuencias
más relevantes en términos jurídicos de la construcción de
este edificio es que el titular del derecho puede reclamar en el
campo administrativo y, especialmente, en el terreno judicial.
Este criterio se trasladó desde el proceso civil clásico al con-
tencioso administrativo.

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 270 Carlos F. Balbín

Sin embargo, este casillero, que es sin dudas el más intenso y

protegido, es seguido luego por otros menos intensos, más des-
dibujados y, por tanto, menos protegidos. Así, el derecho subje-
tivo es seguido por el interés legítimo y, por último, ya ubicados
en el otro extremo del arco descubrimos el interés simple.

OM
Este marco sobre situaciones jurídicas subjetivas fue com-
pletado más adelante por otros conceptos, tales como los in-
tereses difusos y su correlato procesal, esto es, las acciones
populares.
De todos modos creemos que entre nosotros, y luego de

.C
1994, este cuadro fue reemplazado lisa y llanamente por otro
más completo según el marco constitucional y legal con la in-
corporación de los nuevos derechos de incidencia colectiva.
DD
Las situaciones subjetivas pueden plantearse desde otro lu-
gar más preciso y claro en términos jurídicos, esto es la capaci-
dad de las personas de ser parte en los procedimientos y proce-
sos judiciales (legitimación procesal).
Es que en verdad en el presente capítulo no debatiremos
LA

sobre qué es un derecho o cuáles son los derechos —cuestión

que hemos intentado explicar en el capítulo II del primer tomo
de este Tratado— sino sobre el modelo de control, revisión y
protección de corte administrativo y especialmente judicial
FI

de los intereses de las personas.

Así, la legitimación es la capacidad de las personas de ser
parte en el procedimiento administrativo y el proceso judicial
con el objeto de defender sus intereses. Cabe sí aclarar que


sólo dedicaremos nuestro esfuerzo al estudio del trámite ad-

ministrativo o contencioso administrativo, es decir, el proce-
dimiento administrativo o el proceso judicial en que el Estado
es parte, excluyéndose los otros trámites judiciales, por ejem-
plo el proceso civil, comercial, laboral y penal.
Es decir, el debate es en qué casos el modelo institucional
reconoce el acceso de las personas y el control y protección
administrativo y judicial de sus intereses cuando éstos son
desconocidos por el Estado.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 271

Volvamos sobre el pilar básico del modelo jurídico proce-

sal en términos históricos y actuales (el derecho subjetivo).
Este es, en el campo clásico y en su aspecto de control y exigi-
bilidad en términos ciertos y reales por vías judiciales, corre-
lativo al concepto de legitimación procesal, de modo que se

OM
confunden uno con otro.

Por eso, es conveniente que como introducción a los capí-

tulos de procedimiento y proceso contencioso administrativo
estudiemos el primer paso propio de esos caminos, es decir,
las situaciones subjetivas y su sucedáneo en el plano del pro-
cedimiento y el proceso —el criterio de legitimación—.

.C
En otros términos, creemos que antes de analizar el pro-
cedimiento y el proceso judicial es necesario y razonable pre-
guntarnos cuál es la puerta de acceso al sistema judicial y
DD
particularmente su amplitud, esto es quiénes pueden entrar
y quiénes no pueden hacerlo.

Conviene quizás también como asunto previo aclarar el

distingo sustancial entre los conceptos de proceso y proce-
LA

dimiento. El primero debe tramitar ante el juez y ser resuelto

por éste, mientras que el segundo (procedimiento adminis-
trativo) debe tramitar y ser resuelto por el propio Ejecutivo,
sin perjuicio de su revisión judicial posterior. Así, las más de
las veces, el proceso judicial es el trámite de control posterior
FI

del procedimiento administrativo previo. En los próximos ca-

pítulos volveremos sobre estos conceptos.


II. La legitimación. Los criterios clásicos.

La doctrina. El Legislador. La jurisprudencia

Los operadores del derecho —legisladores, jueces y juris-

tas— distinguieron en términos clásicos entre las ideas de de-
recho subjetivo, interés legítimo e interés difuso como con-
ceptos distintos y con consecuentes jurídicos diferentes  (1).

  (1) Gordillo sostiene que “frente a ellos se erigía el concepto más moder-
no de interés difuso, más amplio que el interés legítimo pero sin llegar a la am-

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 272 Carlos F. Balbín

Intentaremos desarrollar este trípode, sin dejar de advertir

sus dificultades y complejidad.
El derecho subjetivo es comúnmente definido como el in-
terés de un sujeto sobre un objeto determinado con carácter
exclusivo y excluyente respecto de terceros, esto es, el interés

OM
individual y exclusivo del titular sobre el objeto (material o
inmaterial). Así, el derecho de propiedad es, entre otros, un
derecho subjetivo típico y claro.
En igual sentido el artículo 14 de la Constitución Nacional
dice que todos los habitantes gozan de los siguientes derechos

.C
de acuerdo con las leyes que reglamenten su ejercicio: trabajar
y ejercer toda industria lícita, navegar y comerciar, peticionar
ante las autoridades, entrar, permanecer y salir del territorio
argentino, publicar sus ideas por la prensa sin censura previa,
DD
usar y disponer de su propiedad, asociarse con fines útiles, pro-
fesar libremente su culto y enseñar y aprender, entre otros.
Por su parte, el interés legítimo es el interés o preferencia
de corte personal y directo de un sujeto sobre un objeto de-
LA

terminado, pero con carácter concurrente respecto de otros

sujetos determinados o por determinar. Por lo tanto, su exigi-
bilidad es concurrente e inseparable del resto de los titulares.
Por ejemplo, el interés de un grupo de vecinos en que el Esta-
do construya las vías de acceso a un barrio.
FI

Por último, cerrando el triángulo sobre legitimación, debe-

mos agregar el interés simple como el interés común de todos
los habitantes. Por ejemplo, el respeto por el principio de lega-
lidad, es decir, el interés común de todos en el cumplimiento


de las leyes. En igual sentido, históricamente los operadores

citaron como ejemplo típico del interés simple, el valor de la
preservación del ambiente  (2).

plitud del interés simple: su gran peculiaridad era que habilitaba la acción ju-
dicial correctora de la ilegitimidad.” Y agrega luego que “el concepto no pasaba
a la realidad jurisprudencial salvo en materia de medio ambiente”, Tratado de
Derecho Administrativo, tomo 2, p. II-39.
  (2) La categoría de intereses difusos o colectivos no se identifica necesaria-
mente con el interés simple toda vez que se configura como una categoría propia.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 273

Pero ¿cuál es el sentido en términos jurídicos de rellenar

conceptualmente estas ideas? Creemos que el sentido es espe-
cialmente relevante porque nos permite saber si las preferen-
cias de las personas —según el casillero en que se ubiquen—
pueden ser objeto de protección en sede administrativa y en
particular si merecen o no protección judicial.

OM
Así, las personas sólo pueden acceder y ser parte en el pro-
ceso judicial y defender de ese modo sus intereses si —entre
otros presupuestos— son titulares de derechos subjetivos  (3).
Por su parte, en el marco del procedimiento administrati-

.C
vo sólo pueden ser parte y defender sus intereses, las personas
titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos. Es decir,
el camino de acceso es más amplio.
DD
El cuadro entonces en el plano clásico es el siguiente:
1. el titular de derechos subjetivos puede recurrir en caso
de lesiones de éstos, por vías administrativas y judicia-
les,
LA

2. el titular de intereses legítimos sólo puede recurrir por

vías administrativas y, por último,
3. el titular de intereses simples no puede defender esos
valores por vías administrativas ni judiciales.
FI

Veamos en particular qué dijo entre nosotros el Legislador

y, en especial, si el cuadro clásico que describimos anterior-
mente coincide con el marco creado por las normas positivas.


Por un lado, la Constitución Nacional en su artículo 116

—antes artículo 110, CN— establece que el Poder Judicial debe
intervenir en “el conocimiento y decisión de todas las causas”.

  (3) Mairal entiende que la limitación que implican tales categorías es con-
secuencia de una noción restringida de derecho subjetivo, propia de sistemas
de doble jurisdicción, es decir, de tribunales administrativos que coexisten, en
pie de igualdad, con los judiciales. Y agrega que en los sistemas de jurisdicción
única, es decir judicial, como los Estados Unidos, desconocen la distinción de-
recho subjetivo-interés legítimo y adoptan una noción más amplia de derecho
subjetivo, La Ley, 1984-B, Sec. Doctrina.

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 274 Carlos F. Balbín

A su vez, la ley 27 sobre la naturaleza y funciones generales

del Poder Judicial nacional establece que “los jueces naciona-
les de sección conocerán en primera instancia de las causas
siguientes”  (4).
Luego en el marco del proceso de amparo, reglamentado

OM
por el decreto-ley 16.986 del año 1966, es decir antes de la re-
forma constitucional de 1994, el criterio del Legislador siguió
el mismo derrotero. En efecto y en particular, el artículo 5°
de la ley dice que la acción de amparo sólo puede deducirse
por las personas individuales o jurídicas, es decir titulares de
derechos subjetivos que se consideren afectados por un acto u

.C
omisión arbitraria o ilegítima  (5).
Más adelante, la Ley de Procedimiento Administrativo del
año 1972 (ley 19.549) actualmente vigente dispone, en sus as-
DD
pectos procesales, que los actos de alcance general pueden ser
cuestionados judicialmente “cuando un interesado a quien el
acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus
derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad
que lo dictó y el resultado fuere adverso o se diere alguno de
LA

los supuestos previstos en el artículo 10”  (6).

Por otro lado, y ya en el marco del procedimiento admi-
nistrativo, el decreto reglamentario de la ley dice expresa-
FI

  (4) Sin embargo, cierto es también que en aquel entonces existían argu-
mentos normativos que permitían quizás construir otro criterio de legitima-
ción más amplio. Así, la ley 27 —en su artículo 1°— y el artículo 322 del Código
Procesal Civil y Comercial sobre acciones meramente declarativas. La ley 27
dispone en particular que “la justicia aplicará la Constitución y las leyes a la
decisión de las causas sobre intereses de simples individuos” y, por su parte, el


Código Procesal establece que “podrá deducirse la acción que tienda a obtener
una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incerti-
dumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica,
siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual”.
Es decir que la acción meramente declarativa tiene por objeto hacer cesar un
estado de incertidumbre sobre una situación jurídica pero sin distinguir entre
las situaciones jurídicas subjetivas, esto es los derechos e intereses.
  (5) Este precepto agrega que la acción de amparo puede ser deducida por
las asociaciones que sin revestir el carácter de personas jurídicas justificaren
—mediante la exhibición de sus estatutos— que no contrarían una finalidad de
bien público.
  (6) Ver art. 24 LPA.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 275

mente que “los recursos administrativos podrán ser dedu-

cidos por quienes aleguen un derecho subjetivo o un interés
legítimo”  (7). A su vez, la ley establece —en términos coinciden-
tes— que el reclamo administrativo previo debe versar sobre
los mismos hechos y derechos que se invoquen en la eventual
demanda judicial  (8).

OM
Además del texto constitucional, la ley 27 sobre naturaleza
y funciones del Poder Judicial, la Ley de Amparo (ley 16.986),
la LPA y su decreto reglamentario, existen otros antecedentes
normativos previos a la reforma constitucional de 1994 que
debemos analizar porque, según nuestro criterio, introduje-

.C
ron modificaciones y matices en el marco tradicional.

En este sentido, debemos destacar la Ley de Defensa del

Usuario y del Consumidor (ley 24.240) que reconoce legiti-
DD
mación procesal a favor de los usuarios y consumidores. Esta
ley está vigente después de la reforma de 1994 porque, como
dijo reiteradamente la Corte, las enmiendas constitucionales
sólo importan derogación de las leyes anteriores cuando éstas
sean verdaderamente incompatibles con el sistema estableci-
LA

do por aquéllas  (9).

El texto de la ley 24.240 establece que pueden interponer

acciones judiciales: a) el consumidor o usuario, b) las asocia-
ciones de consumidores o usuarios, c) la autoridad de apli-
FI

cación nacional o local, d) el Defensor del Pueblo y e) el Mi-

nisterio Público Fiscal. En las causas relativas a derechos
de incidencia colectiva, las asociaciones de consumidores y
usuarios que lo requieran estarán habilitadas como litiscon-


sortes, previa evaluación del juez sobre su legitimación. En

caso de desistimiento o abandono de la acción de las mencio-
nadas asociaciones, la titularidad activa será asumida por el
Ministerio Público Fiscal  (10).

  (7) Ver art. 74 del decreto reglamentario 1759/1972.

  (8) Ver art. 30 LPA.
  (9) Entre otros, Fallos 258:267.
  (10) Art. 52, en la redacción de la ley 26.361.

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 276 Carlos F. Balbín

Por otra parte, la Ley General de Ambiente dispone que

“producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación
para obtener la recomposición del ambiente dañado, el afecta-
do, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamen-
tales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43
de la Constitución Nacional, y el Estado nacional, provincial

OM
o municipal; asimismo, quedará legitimado para la acción de
recomposición o de indemnización pertinente, la persona di-
rectamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su
jurisdicción. Deducida demanda de daño ambiental colecti-
vo por alguno de los titulares señalados, no podrán interpo-
nerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir

.C
como terceros. Sin perjuicio de lo indicado precedentemen-
te toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo,
la cesación de actividades generadoras de daño ambiental
DD
colectivo”  (11).
Otro texto normativo innovador es la ley de creación del
Defensor del Pueblo de la Nación (ley 24.284, del año 1993) que
reconoce legitimación en los siguientes términos “el Defensor
del Pueblo puede iniciar y proseguir de oficio o a petición del
LA

interesado cualquier investigación conducente al esclareci-

miento de los actos, hechos u omisiones de la administración
pública nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio ile-
gítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discrimina-
torio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de
FI

sus funciones, incluyendo aquéllos capaces de afectar los in-

tereses difusos o colectivos” (artículo 14).
Asimismo, puede dirigirse al Defensor del Pueblo toda per-


sona física o jurídica que se considere afectada por los actos,

hechos u omisiones mencionados precedentemente. No cons-
tituye impedimento para ello la nacionalidad, residencia, in-
ternación en centro penitenciario o de reclusión y, en general,
cualquier relación de dependencia con el Estado (art. 18).
Hemos analizado el marco teórico y normativo, adelante-
mos en pocas palabras el criterio judicial durante el período

  (11) Art. 30, ley 25.675.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 277

previo a 1994 que es objeto de estudio bajo el apartado VII.1.

El criterio de los jueces era claro. En el marco del proceso ju-
dicial el único sujeto legitimado era el titular de derechos sub-
jetivos.

En conclusión, el cuadro entonces en pie —y casi sin fisu-

OM
ras— puede trazarse en los siguientes términos: a) el derecho
subjetivo con protección administrativa y judicial, b) el interés
legítimo con protección en el marco del procedimiento admi-
nistrativo y no así judicial y, por último, c) el interés simple sin
reconocimiento ni protección administrativa y judicial  (12).

.C
Pero, antes de continuar con el presente estudio, inten-
temos profundizar y despejar otras incertidumbres. ¿En qué
casos nos encontramos ante un derecho subjetivo? Dicho en
otros términos, ¿en qué casos las personas ejercen intereses
DD
de modo exclusivo y excluyente y no como simples intereses?

En principio quizás es posible sostener que el concepto de

derecho subjetivo nace de las condiciones o naturaleza del ob-
jeto sobre el cual recae el interés de las personas y el desafío es
LA

—entonces— desentrañar sus esencias. En este camino con-

ceptual, el paso argumental siguiente es decir que el interés
exclusivo sólo puede recubrir objetos o bienes divisibles, por-
que si éstos son materialmente indivisibles el interés es nece-
sariamente y en términos consecuentes compartido. Es decir,
FI

el objeto de los derechos subjetivos sólo puede ser el bien ma-

terialmente divisible.

Dicho esto, el operador y particularmente el Legislador



debe simplemente descubrir y describir los objetos y luego de-

cir cuáles son los derechos subjetivos.

  (12) En el ámbito provincial el escenario fue y es distinto. Por ejemplo el

Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires establece
que está legitimada “toda persona que invoque una lesión o afectación de un
derecho o interés tutelado por el ordenamiento”. Por su parte, el Código Proce-
sal Contencioso Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires señala
en su artículo 6° que “pueden interponer demanda quienes invoquen una afec-
tación, lesión o desconocimiento de derechos o intereses tutelados por el orde-
namiento jurídico”.

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 278 Carlos F. Balbín

En sentido concordante, el bien materialmente indivisible

(bienes colectivos), tal es el caso del ambiente o el respeto por
las instituciones o el orden jurídico, sólo puede ser objeto de
intereses simples y no de derechos subjetivos. Así, Alexy sos-
tiene que un bien es “colectivo de una clase de individuos si
es conceptual, real o legalmente imposible dividir el bien en

OM
partes y asignar porciones a los individuos”  (13).

Es decir, el derecho subjetivo recubre bienes individuales y,

por su parte, el interés simple sólo protege bienes colectivos. A
su vez, el bien es individual o colectivo según sea posible o no
dividirlo en términos materiales y quizás jurídicos. Pero, ¿por

.C
qué el derecho subjetivo es un interés exclusivo de las perso-
nas sobre objetos determinados? ¿El derecho subjetivo es tal
por el carácter indivisible del bien? Entendemos que no.
DD
Es más, este contenido o llamémosle carácter de los inte-
reses en virtud de la divisibilidad o no de los bienes sobre los
cuales recae es inconsistente porque las realidades nos dicen
que en ciertos casos el Legislador reconoce:
LA

(A) derechos subjetivos sobre bienes indivisibles y no sólo

respecto de bienes divisibles. Así, por ejemplo, el dere-
cho de gozar de un ambiente sano, equilibrado y apto
en los términos del artículo 41, CN, cuando en verdad
el ambiente es obviamente un bien imposible de divi-
FI

dir, e

(B) intereses simples sobre bienes materialmente divisi-

bles, por caso, el interés económico de los usuarios y
consumidores en el control de los monopolios y posi-


ciones dominantes en el mercado.

En consecuencia el derecho subjetivo debe definirse —con

más razón desde este costado procesal— como todo interés re-
conocido por el Legislador en términos de valor y control judi-
cial.

  (13) Citado por Carlos Nino en Fundamentos de Derecho Constitucional,

Ed. Astrea, 1992, p. 350.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 279

Entonces, ¿por qué ese derecho es subjetivo? ¿Por decisión

del Legislador? Creemos que sí y que el reconocimiento de
este hecho supone desdibujar el carácter excluyente del de-
recho subjetivo ya que éste puede ser compartido con otros si
así es decidido por el Legislador.

OM
Es decir, el interés plural y compartido —en términos de de-
rechos subjetivos— puede concurrir sobre un objeto material-
mente indivisible, como por ejemplo el derecho de preservar el
ambiente. Sin embargo, el derecho sí es exclusivo y excluyen-
te en otro de sus aspectos —subjetividad—. Así, las personas
titulares pueden por sí solas —y sin participación de otras—

.C
ocurrir en su protección judicial. En síntesis, el derecho sub-
jetivo en tal caso tiene un componente objetivo —comparti-
do— y otro subjetivo —exclusivo—.
DD
Repasemos. En el modelo clásico el particular debe alegar
y probar su titularidad en relación con el derecho subjetivo de
que se trate y éste es definido como el interés de las personas
con carácter exclusivo y excluyente respecto de otros. Pero,
LA

¿cuál es el consecuente jurídico de este concepto? Su conse-

cuente es otorgar control pleno, es decir administrativo y ju-
dicial.

En principio, como ya dijimos, muchos creyeron que sólo

FI

los bienes materialmente divisibles pueden ser objeto de de-

rechos subjetivos. Sin embargo el tiempo y las leyes probaron
que no es así. Por caso, los bienes materialmente indivisibles
entre las personas (bienes colectivos) pueden ser objeto de
derechos subjetivos. Es decir, este criterio es, según nuestro


parecer, inconsistente porque el ordenamiento jurídico reco-

noce derechos subjetivos sobre bienes indivisibles. Por eso re-
petimos que el derecho subjetivo debe definirse como el interés
jurídico relevante respecto del cual el Legislador reconoce pro-
tección judicial  (14).

  (14) Ihering define el derecho subjetivo como un interés jurídicamente

protegido. Por su parte, Jellinek afirma que el derecho subjetivo es el poder de
voluntad conferido por el orden jurídico a un individuo en su propio interés.

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 280 Carlos F. Balbín

La definición de cuáles son los derechos subjetivos depen-

de de las valoraciones morales, políticas, culturales, sociales
y económicas de la sociedad en un momento histórico deter-
minado y según el criterio del Legislador. Cabe aclarar que en
el presente desarrollo argumental subyace el dilema entre de-

OM
rechos positivos y naturales, es decir, si el derecho nace sim-
plemente y sólo del ordenamiento jurídico o de un escenario
ubicado más allá del campo jurídico.

Creemos que cualquier criterio que sostengamos en el pla-

no teórico es compatible con el concepto de derecho subjetivo
que hemos expuesto en los párrafos anteriores porque el de-

.C
recho subjetivo implícito —presente en términos expresos en
nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 33 CN— nos per-
mite introducir derechos morales, es decir otros derechos en
DD
el sistema jurídico positivo, sin perjuicio de los derechos sub-
jetivos incorporados expresamente en el texto constitucional
y los tratados internacionales.

Así, el derecho subjetivo es el interés reconocido por el Le-

gislador como jurídicamente relevante y que, consecuente-
LA

mente, debe ser protegido.

Cabe advertir que el Legislador creó y desarrolló históri-

camente dos técnicas con el objeto de garantizar el control y
protección judicial de ciertos intereses. Por un lado, admitir
FI

esos valores o preferencias lisa y llanamente como derechos

subjetivos de modo expreso e implícito y, por el otro, recono-
cer normativamente las aptitudes procesales de los titulares
de esos intereses —legitimación procesal—.


Por ejemplo, el primer caso ocurre cuando el Legislador

establece que todas las personas gozan del derecho de protec-
ción de los recursos naturales. En el segundo, el Legislador es-
tablece que cualquier habitante puede recurrir ante el juez en
caso de desprotección de los recursos naturales.

En otros términos, es plausible diseñar jurídicamente dos

caminos con el objeto de reconocer protección judicial res-
pecto de los intereses de las personas, ellos son: a) incorporar

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 281

ese interés en el ordenamiento jurídico como derecho subjeti-

vo o b) reconocer legitimación procesal a los titulares de esos
intereses. En ambos casos las personas titulares del interés
pueden ocurrir ante el juez en caso de desconocimiento y le-
sión de éste  (15).

OM
En conclusión, el Legislador es quien decide qué intereses
merecen reconocimiento y protección en términos reales y
ciertos por medio de las técnicas antes descriptas y cuáles —a
su vez— no gozan de ese manto de protección administrativo
o judicial.

.C
Algunos operadores en nuestro país, incluso antes de la re-
forma constitucional de 1994, sostuvieron que el interés pro-
tegido judicialmente debe ser no sólo el derecho subjetivo
sino también el interés legítimo, rompiendo de este modo el
DD
cuadro clásico antes expuesto.

Otros autores, en igual sentido, es decir expansivo de las

aptitudes procesales de las personas y protección judicial de
sus intereses, creyeron necesario ensanchar el concepto de
LA

derecho subjetivo y abrir así el terreno y acceso judicial res-

pecto de otras personas  (16).

  (15) Los jueces que han reconocido protección judicial en defensa de los
FI

intereses llamémosles colectivos, como por ejemplo el medio ambiente, antes

de la reforma constitucional de 1994, han recurrido al concepto de derechos
subjetivos implícitos que prevé el artículo 33 de la Constitución Nacional. Este
artículo dispone que “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la
Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garan-
tías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y


la forma republicana de gobierno”. En especial ver el fallo dictado en los autos

“Kattan, Alberto c. Poder Ejecutivo Nacional”, ED, 105-245.
  (16) Mairal consideró que el interés legítimo sólo comprende los siguien-
tes supuestos de hecho: a) la impugnación de actos, hechos u omisiones por
razones de oportunidad; b) el carácter remoto del nexo de causalidad entre el
acto impugnado y el agravio; y c) los supuestos de impugnación prematura. A su
vez, Mairal entendió que el caso judicial sólo debe reunir los siguientes requi-
sitos: 1) el vicio de legitimidad; 2) el perjuicio propio —no exclusivo— y actual o
inminente —pero no eventual—; 3) la relación de causalidad entre el vicio y el
perjuicio y, por último, 4) el carácter no remoto del agravio —perjuicio razona-
blemente directo—. Mairal, Héctor A., Sobre legitimación y ecología, La Ley,
1984-B, 779.

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 282 Carlos F. Balbín

Sin embargo, más allá de estos esfuerzos, el criterio mayo-

ritario —antes de la reforma de 1994— fue que el titular de los
derechos subjetivos es el único sujeto legitimado en términos
procesales judiciales.

OM
III. ¿Cuál es la relevancia del tema en debate?

Creemos que, en este estado del análisis es conveniente y

quizás necesario detenernos para preguntarnos cuál es el sen-
tido y el alcance de estos conceptos jurídicos (situaciones jurí-
dicas subjetivas). Tras la discusión que planteamos con trazos

.C
gruesos sobre la legitimación de las personas como parte en el
procedimiento administrativo y, en especial en el proceso ju-
dicial, subyacen otros asuntos más relevantes en términos de
DD
derechos sustanciales y en el plano propio de las instituciones,
esto es, el reconocimiento y protección de los derechos de las
personas, el acceso al Poder Judicial y el papel de los jueces.

En otras palabras el análisis de este aspecto parcial y pro-

cesal (situaciones subjetivas) nos debe llevar y reconducir a
LA

otros asuntos más profundos y de difícil resolución, a saber,

por ejemplo ¿quiénes pueden acceder al juez? y, a su vez, ¿cuál
es el rol del juez en el modelo institucional?

Ciertamente el primer interrogante, esto es, quiénes pue-

FI

den recorrer las vías judiciales y obtener así protección judi-

cial, es contestado básicamente con el concepto que desarro-
llamos de legitimación procesal.


Sin embargo, el otro interrogante, es decir cuál es el papel

del juez, debe completarse con otras herramientas procesales,
en particular, los efectos relativos o absolutos de las senten-
cias. Así, las aptitudes procesales —legitimación— y su alcan-
ce deben completarse, con el objeto de analizar este asunto de
modo integral y profundo, con los efectos de los fallos dicta-
dos por el juez.

En nuestro modelo los operadores jurídicos interpretaron

que las decisiones judiciales sólo tienen efectos relativos, es

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 283

decir, el fallo y su radio sólo debe extenderse sobre las partes

del proceso y no sobre otros (terceros).

Imaginemos dos escenarios en los siguientes términos y,

en particular, el papel del Poder Judicial.

OM
Primero, el modelo institucional con legitimación proce-
sal sumamente acotado. Por ejemplo, cuando sólo pueden
ocurrir ante el juez las personas titulares de derechos subjeti-
vos y, a su vez, en términos complementarios el alcance de las
sentencias que dicten los jueces sólo comprende a las partes
del proceso. Por un lado, el acceso judicial es limitado y, por el

.C
otro, el poder de los jueces y su radio de decisión son restrin-
gidos. Vale aclarar que éste es el modelo clásico seguido en
nuestro país.
DD
Segundo, pensemos otro modelo cuyo diseño es un cua-
dro de legitimación amplísimo, esto es, cualquier habitante
puede cuestionar las conductas lesivas de intereses simples y
—además— los efectos de las sentencias son absolutos o sea
que las decisiones judiciales recaen sobre todos, hayan sido o
LA

no parte en el proceso. En este último caso, el acceso judicial

es casi ilimitado y, a su vez, el poder de los jueces es suma-
mente amplio porque prácticamente puede dejar de aplicar
las leyes y expulsarlas así del mundo jurídico. Por otro lado,
los procesos judiciales pueden multiplicarse y mucho por el
FI

acceso casi irrestricto de las personas. En este contexto, el po-

der del juez es mayor e incluso mayor aún en tanto el control
de constitucionalidad es —entre nosotros— difuso, de modo
que cualquier juez puede declarar la inconstitucionalidad de


las normas y, además, puede hacerlo de oficio y no sólo por pe-

dido de parte y con efectos absolutos.

Hemos planteado dos casos o escenarios quizás extremos

y casi paradigmáticos en el marco de los modelos plausibles e
hipotéticos sobre el régimen de acceso al Poder Judicial. Pero,
¿cuáles son las consecuencias de estos modelos?

1- Por un lado, el goce cierto y real de los derechos por me-

dio de garantías de acceso y control judicial. Veamos un caso

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 284 Carlos F. Balbín

puntual sobre cuáles son las consecuencias en términos más

prácticos y concretos del modelo de legitimación y su recono-
cimiento en el ordenamiento jurídico.

Recordemos, por ejemplo, que el Poder Ejecutivo dictó el

decreto 1172/03 que hemos analizado en el primer tomo del

OM
presente tratado y que, entre otras cuestiones, garantiza el ac-
ceso de cualquier persona (en su condición de titular de dere-
chos subjetivos, intereses legítimos e intereses simples o di-
fusos) a la información pública. Así, el decreto 1172/03 debe
ser interpretado como el desarrollo reglamentario del dere-
cho constitucional de todos los habitantes de peticionar ante

.C
las autoridades, de conformidad con el artículo 14 del texto
constitucional, y el principio republicano de publicidad de los
actos de gobierno.
DD
Sin embargo, luego se planteó la siguiente discusión. El
decreto 1172/03, en tanto reconoció legitimación en térmi-
nos más amplios que el decreto 1759/72 sobre procedimiento
administrativo es inválido porque —según este criterio— el
modelo que prevé la ley de procedimiento y su decreto re-
LA

glamentario debe prevalecer por sobre cualquier otro proce-

dimiento administrativo especial como ocurre respecto del
decreto 1172/03.

Cabe recordar que el decreto reglamentario de la ley 19.549

FI

sólo comprende a los titulares de derechos subjetivos e intere-

ses legítimos, pero excluye claramente a los intereses simples
o difusos que sí son reconocidos por el decreto 1172/03.


Paradójicamente, el sistema jurídico reconoció —por un

lado— el derecho de todos de acceder a la información estatal,
pero luego el operador —por el otro— negó legitimación por
medio del entramado jurídico y su interpretación. ¿Cuál es el
consecuente de estas idas y vueltas? Es simple. El ejercicio de
este derecho es meramente declarativo.

Sin embargo, creemos que este criterio —en el marco de

este caso puntual— no es razonable por dos motivos. En pri-
mer lugar, la aptitud de ser parte en el procedimiento admi-

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 285

nistrativo nace del decreto reglamentario y no del texto de la

ley 19.549, de modo que cualquier decreto posterior (por caso,
el decreto 1172/03) puede modificar total o parcialmente el
decreto anterior (decreto 1759/72) y ampliar así el campo de
las personas legitimadas.

OM
En segundo lugar, el decreto 1172/03 es un régimen espe-
cial que, consecuentemente y por aplicación de las reglas ló-
gico-jurídicas del modelo dogmático, debe desplazar a los re-
gímenes generales, esto es el decreto 1759/72. Es decir, según
los criterios comúnmente aceptados por todos sobre cómo
interpretar el sistema jurídico, cualquier norma posterior y

.C
especial debe prevalecer y desplazar a las normas anteriores
y generales.
De todos modos, más allá de los argumentos jurídicos di-
DD
vergentes en el análisis del presente caso, nos interesa remar-
car cuál es el interés del tema bajo estudio, esto es, el ejercicio
cierto y real de los derechos de las personas y cómo el concep-
to de legitimación nos permite ampliar o reducir ese camino.
LA

2- Por el otro, el papel de los jueces y su poder en el marco

institucional. En efecto, cuál es el poder real de los jueces.

Cierto es que la situación jurídica subjetiva es un instituto

propio del procedimiento y el proceso judicial, pero el campo
FI

más relevante es sin dudas este último porque el juez es inde-

pendiente y además sus decisiones son de carácter definitivo.
Por eso en nuestro estudio haremos especial hincapié en el
proceso judicial.


En este punto —el papel de los jueces— debemos partir

del principio de división de poderes, su interpretación y su al-
cance. Por ejemplo, cabe preguntarse si el poder de los jueces
de declarar la inconstitucionalidad de las leyes de oficio y con
efectos absolutos en el marco de los procesos judiciales ini-
ciados por los titulares de intereses simples desconoce o no el
principio de división de poderes.
Dicho en términos minimalistas, ¿el poder de los jueces de
declarar la inconstitucionalidad de las leyes con efectos rela-

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 286 Carlos F. Balbín

tivos en el marco de los procesos judiciales iniciados por los

titulares de derechos subjetivos es respetuoso del principio
de división de poderes? Este último interrogante es simple y
nos permite salir por el momento y rápidamente del conflicto
planteado.

OM
Así, el poder e intervención del juez por pedimento de los
titulares de derechos subjetivos y cuyas decisiones tienen
efectos relativos no contradice claramente el postulado de di-
visión de poderes porque su alcance es mínimo y respetuoso
del carácter mayoritario de los poderes políticos.

.C
Quizás el dilema esté ubicado entre el control judicial res-
trictivo y el extremo opuesto, esto es y dicho exageradamente,
el gobierno y desenfreno de los jueces. En otros términos ¿es
posible sostener que existe un deslizamiento del poder demo-
DD
crático en favor del Poder Judicial?
Creemos que tras el nuevo texto constitucional de 1994 es
necesario rever el principio de división de poderes confron-
tándolo con el acceso, control y decisión de los jueces. En tal
sentido, entendemos y adelantamos que el esquema introdu-
LA

cido por el convencional constituyente rompió el modelo clá-

sico y que, ante este nuevo escenario, debemos reconstruir el
edificio dogmático.
Luego veremos cómo la Corte recorrió y colocó varios hitos
FI

en el camino de reconstrucción de este nuevo edificio.

IV. El derecho subjetivo como presupuesto



del control judicial. Presupuesto necesario

pero insuficiente

La Corte —tal como describiremos luego con más deta-

lle—, señaló que el control judicial, es decir la protección ju-
dicial de los derechos, exige no sólo el derecho subjetivo y su
titularidad —hecho que debe ser alegado y probado por las
partes como presupuesto del andamiaje judicial— sino ade-
más el daño diferenciado sobre ese derecho (daño personal) y
no simplemente el perjuicio común a todos.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 287

Así, los jueces sólo pueden intervenir y ejercer sus poderes

jurisdiccionales —según el criterio del Tribunal— en el mar-
co de un “caso” o también llamado indistintamente “causa”
o “controversia judicial”. Pero, ¿cuál es su fundamento? y ¿en
qué consiste el caso judicial?

OM
El fundamento normativo es, como ya dijimos el artícu-
lo 116, CN, —antes artículo 110, CN— que dice que el Poder
Judicial debe intervenir en “el conocimiento y decisión de to-
das las causas que versen sobre puntos regidos por la Consti-
tución y por las leyes de la Nación”. Por su parte, el artículo 2°
de la ley 27 sobre naturaleza y funciones generales del Poder

.C
Judicial dispone que “los jueces nacionales de sección cono-
cerán en primera instancia en las causas siguientes: 1) las que
sean especialmente regidas por la Constitución...”.
DD
A partir de este cuadro normativo, la Corte delineó —des-
de sus orígenes— el concepto de caso judicial como presu-
puesto básico de habilitación del poder, intervención y juris-
dicción de los magistrados. Los jueces, entonces, según su
LA

propia jurisprudencia reiterada y concordante, entienden que

sólo existe caso judicial y, consecuentemente, proceso cuan-
do estén presentes los siguientes elementos de orden público,
a saber,
FI

1) el derecho subjetivo, entendido como un interés exclu-

sivo, concreto, inmediato y sustancial,

2) el acto u omisión lesiva,



3) el daño o perjuicio diferenciado sobre el derecho y, por

último,

4) el nexo causal entre las conductas y el daño.

El Tribunal sostuvo en términos expresos que el Poder Ju-

dicial debe ser definido entonces y “de acuerdo con invaria-
ble interpretación, receptada por el Congreso argentino y por
la jurisprudencia del tribunal, de la doctrina constitucional
de los Estados Unidos, como el que se ejercita en las causas

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 288 Carlos F. Balbín

de carácter contencioso a las que se refiere el artículo 2° de la

ley 27”  (17).

Sin perjuicio de los elementos citados precedentemente,

debemos incorporar otro recaudo insoslayable con el objeto
de delinear y cerrar el concepto de caso judicial y, consecuen-

OM
temente, el alcance de la intervención judicial.

¿Cuál es este otro requisito? El pronunciamiento judicial

debe ser concreto y no simplemente abstracto. Es decir, en pa-
labras del propio Tribunal, el juez no puede hacer declaracio-
nes generales porque es de la esencia del Poder Judicial deci-

.C
dir colisiones efectivas de derechos  (18).

En síntesis y en términos conclusivos, la Corte dice que el

juez sólo puede intervenir en el marco de controversias entre
DD
partes que afirmen y contradigan derechos subjetivos o sea
un conflicto sobre intereses económicos o jurídicos inmedia-
tos y sustanciales, el agravio alegado esté asentado sobre el
peticionante y no sobre terceros, y el daño sea cierto (actual
o futuro) y diferenciado pero en ningún caso eventual ni co-
LA

mún a todos  (19).

V. La salida del modelo. Los efectos

de las sentencias
FI

El ingreso en el proceso judicial exige —como ya hemos di-

cho— derechos subjetivos y —además— daños ciertos y dife-
renciados sobre éstos. Más adelante veremos cómo debemos


remodelar este cuadro, pero sigamos con el escenario clási-

co.

Este extremo del arco —derechos subjetivos más daños di-

ferenciados— es el punto de ingreso en el proceso judicial y,

  (17) Fallos 306:1125.

  (18) Fallos 2:253; 94:444; 95:51 y 290; 130:157; 243:177; 256:103 y 263:397.
  (19) CSJN, “Rodríguez, Jorge en: Nieva Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo
Nacional”, sent. del 17 de diciembre de 1997, La Ley, 1997-F, 879.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 289

luego, tras el recorrido ciertamente complicado por el camino

del proceso, llegamos y nos ubicamos en el otro extremo —el
punto de egreso y conclusión—.

El asunto entonces es cómo salimos y cuáles son los efec-

tos radiales de este último paso. Dicho en términos más jurí-

OM
dicos, pero quizás menos gráficos, ¿las sentencias deben tener
efectos relativos o absolutos?

A su vez, los jueces, y en particular la Corte, siempre in-

terpretaron que las decisiones judiciales deben tener efectos
relativos. En efecto, los fallos sólo alcanzan a quienes son

.C
parte en el proceso. Es decir, los jueces se inclinaron por un
criterio restrictivo —efectos sólo relativos y en ningún caso
absolutos—.
DD
¿Cuáles fueron sus argumentos? Los siguientes:

a) la Constitución Nacional y la ley 27 sobre organización

del Poder Judicial dicen que los jueces deben resolver
casos concretos,
LA

b) el principio de separación de poderes impide que el

juez sustituya la voluntad del Legislador dejando sin
efecto las leyes con alcance general. Así, el juez no pue-
de derogar las leyes dictadas por el Congreso como re-
FI

presentante del pueblo y, por último,

c) el control de constitucionalidad de las leyes en nues-

tro país es difuso e impide reconocer carácter absoluto


a las sentencias judiciales. Es que si las sentencias ju-

diciales tuviesen efectos absolutos, entonces los fallos
pueden ser contradictorios. Imaginemos el siguiente
escenario. Un juez resuelve la constitucionalidad de
la ley con efectos absolutos y otro resuelve en sentido
contrario y con iguales efectos.

Pero, ¿cómo resolver este entuerto jurídico? Por nuestro

lado, creemos que es posible pensar y ensayar distintas herra-
mientas y superar así este escollo.

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 290 Carlos F. Balbín

De todos modos es plausible matizar este escenario entre

los extremos antes propuestos —efectos absolutos o relati-
vos de las decisiones—. Así, los esquemas extremos, esto es el
efecto relativo o absoluto puede quizás reemplazarse por otro
mixto y más equilibrado.

OM
Por ejemplo, el juez puede resolver el núcleo del asunto con
efectos absolutos y luego las personas interesadas iniciar los
procesos individuales o el trámite de ejecución de sentencia
con el objeto de discutir el alcance del asunto principal en re-
lación con los casos puntuales y sus particularidades. En este
contexto, ya no es posible rediscutir el núcleo central del con-

.C
flicto —juzgado y resuelto definitivamente— sino simplemen-
te las consecuencias de aquél en el caso puntual y con alcance
particular.
DD
En otros términos, el núcleo tiene efectos absolutos pero su
derrame sobre los vericuetos de los casos particulares es de-
cidido luego con efectos relativos y según las circunstancias
del caso.
LA

Cabe advertir, sin embargo, que en ciertos supuestos los

efectos de las sentencias necesariamente deben ser absolutos
por su propio contenido o características. Es decir, no es po-
sible escindir su cumplimiento sobre las partes, por un lado,
FI

y los terceros, por el otro. Por caso, si el juez decide ordenar

la construcción de rampas de acceso en los edificios públicos
para el uso de las personas con capacidades especiales es ob-
vio —entonces— que el fallo judicial comprende no sólo a los


actores en el marco de ese proceso judicial, sino que se extien-

de sobre los demás. Así, cualquier persona con necesidades
especiales puede usar las rampas, más allá de su participa-
ción o no en el proceso judicial.

De todos modos no siempre el contenido material del de-

cisorio define su alcance. Por ejemplo, cuando el juez resuel-
ve proveer alimentos o medicamentos, e incluso cuando re-
suelve sobre las tarifas de los servicios públicos, el fallo puede
—más allá de sus dificultades o quizás inconsistencias—, es-

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 291

cindirse entre unos y otros, es decir entre las partes y aquellos

que no son parte en el proceso.

Pensemos el siguiente ejemplo. Supongamos que una aso-

ciación cuyo objeto es, según su estatuto, proteger los dere-
chos de los consumidores interpone acción judicial a raíz de

OM
la denuncia de uno de sus asociados, con el propósito de cues-
tionar el acto estatal que autorizó trasladar ciertas tasas y tri-
butos creados por el Estado sobre el costo de los productos,
en violación de las leyes vigentes. ¿Cuál debe ser en este caso
hipotético el alcance de las sentencias?

.C
Es posible pensar y ensayar varias hipótesis. Por un lado,
puede sostenerse que las decisiones judiciales sólo compren-
den al sujeto asociado que hizo la denuncia ante la asociación
de consumidores. Por el otro, es posible afirmar que el fa-
DD
llo recae sobre todos los asociados. Finalmente, otro criterio
plausible es que el decisorio judicial debe alcanzar a todos los
consumidores. ¿Cuál de estos caminos es el correcto? ¿Cuál
debemos seguir en el marco jurídico? ¿Cuál es el estándar que
nos permite armonizar en el Estado Social y Democrático de
LA

Derecho, las garantías de los derechos (en particular, el con-

trol judicial) y el principio de división de poderes? Luego vol-
veremos sobre estos asuntos.
Finalmente, en el marco del presente capítulo es necesario
FI

entrelazar las aptitudes procesales de las personas (legitima-

ción) y el alcance de las sentencias (efectos) porque en caso
contrario el cuadro es incompleto y parcial.
Así, es posible que el operador amplíe más y más las puer-


tas de ingreso al proceso judicial, pero luego limite el efecto

radial de las sentencias, desdibujándose entonces el ensan-
chamiento del camino judicial.
¿Cuál es el acceso real y cierto de las personas al proceso
judicial y cuál es el alcance del control de los jueces? El in-
terrogante debe contestarse anudando ambos componentes
(legitimación y efectos) de modo que podamos definir cuál es
el estándar de las garantías de los derechos en términos cier-
tos y reales en el marco de un modelo dado.

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 292 Carlos F. Balbín

VI. La legitimación en el procedimiento

administrativo

Hemos dicho que las leyes administrativas, en particular la

Ley de Procedimiento Administrativo (ley 19.549) y su decre-

OM
to reglamentario (decreto 1759/72) dicen expresamente que el
sujeto legitimado en el marco del procedimiento es el titular
de derechos subjetivos e intereses legítimos.

Pero este esquema —como veremos en detalle— fue am-

pliado en el marco del proceso judicial y en los términos del
artículo 43 de la Constitución Nacional. Así, el convencional

.C
reconoció legitimación procesal al afectado, las asociaciones
y el Defensor del Pueblo en relación con los derechos colecti-
vos.
DD
En este punto de nuestro razonamiento es necesario pre-
guntarnos si ese concepto debe o no extenderse sobre los
otros procesos judiciales —procesos ordinarios—, y particu-
larmente si debe o no desparramarse sobre el procedimiento
administrativo.
LA

En otras palabras, ¿el concepto que prevé el artículo 74 del

decreto reglamentario sobre la legitimación de las personas
en el marco del procedimiento administrativo (derecho sub-
jetivo e interés legítimo) debe ser ampliado incorporándose
FI

entonces los derechos colectivos? ¿Este camino de ensancha-

miento es procedente o no?

Creemos que el concepto de la LPA debe necesariamente



extenderse porque partimos del presupuesto constitucional

de que el titular de los derechos colectivos puede iniciar ac-
ciones judiciales y, consecuentemente, es un contrasentido
reconocer —por un lado— el acceso judicial pero —por el
otro— negarlo en el campo administrativo. Es ilógico decir
que las personas pueden residenciar su planteo ante el juez
pero negarles el camino administrativo cuando muchas veces
éste es obligatorio y previo a las vías judiciales. En tal caso,
puede ocurrir que el titular inicie el camino judicial pero el
juez resuelva rechazarlo porque no recorrió el camino admi-

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 293

nistrativo previo, cuando en verdad no pudo hacerlo por care-

cer de legitimación como parte en el procedimiento.

Así, el campo de las personas legitimadas en el proce-

dimiento administrativo no puede ser menor que el campo
propio del proceso judicial, es decir, las aptitudes en el proce-

OM
dimiento deben ser iguales o quizás mayores, pero en ningún
caso menores.

Cabe agregar que si bien todavía no definimos el concep-

to de derecho colectivo, adelantemos que éste es más amplio
que el estándar propio de los intereses legítimos.

.C
Las aptitudes procesales deben ir desde el escalón más res-
trictivo —derechos subjetivos— hasta el más amplio —intere-
ses simples—. Entre estos escalones o círculos concéntricos
DD
debemos ubicar a los derechos colectivos.

VII. La legitimación en el proceso judicial

LA

Los jueces no pueden ejercer su poder por sí mismos y en

un plano abstracto sino sólo en el marco de un proceso ju-
dicial concreto. Entonces, debemos seguir indagando quién
puede iniciar el proceso y así instar el control del juez.
FI

El poder de iniciar e impulsar el proceso está residenciado

en los sujetos habilitados por las normas vigentes (legitima-
dos) y no en cualquier sujeto, es decir y según el criterio clá-
sico como ya explicamos, los titulares de derechos subjetivos
con daños propios y diferenciados.


Veamos más en detalle el criterio de los jueces antes del

proceso constituyente de 1994.

VII.1. El criterio de los jueces sobre las situaciones jurídicas

subjetivas antes de 1994

Tal como expusimos anteriormente, nuestros tribuna-

les siempre exigieron que esté presente el derecho subjetivo

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 294 Carlos F. Balbín

como presupuesto esencial del caso judicial y así intervenir y

resolver.

Por ejemplo, en los precedentes “Pérez” y “Baeza” —entre

muchos otros— la Corte se expidió claramente en estos térmi-
nos desde sus orígenes.

OM
Caso: “Pérez, José Roque”  (20)

Hechos relevantes: En este caso el Senado desaprobó la elec-

ción de un senador por la Provincia de Mendoza y comunicó

.C
al Poder Ejecutivo esa resolución para que la Provincia hiciese
una nueva elección. En ese contexto, el Estado local se presen-
tó ante la Corte para que se pronuncie sobre la constituciona-
lidad de la decisión de la Legislatura provincial respecto de la
DD
elección del senador nacional.

Decisión judicial y fundamentos: El Tribunal declaró que la

Suprema Corte es incompetente para resolver sobre el punto
que somete a su decisión el gobierno de la Provincia de Men-
LA

doza.

Los jueces sostuvieron que “formulada así la petición no

es una demanda, sino una consulta; pero, la misión de un Tri-
bunal de justicia es aplicar las leyes a los casos ocurrentes, y
FI

su facultad de explicarlas e interpretarlas se ejerce sólo apli-

cándolas a las controversias que se susciten ante ellos para el
ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones;
y no puede pedirse que el Tribunal emita su opinión sobre


una ley, sino aplicándola a un hecho señalando el contradic-

tor”.

Creemos conveniente completar aquí el cuadro con los si-

guientes precedentes: 1- “Gobierno de la Provincia de San Luis”
en donde la Corte sostuvo que el juez “no puede tomar cono-
cimiento de una causa, si no es traída por parte legítima y en la

  (20) CSJN, “Pérez, José Roque”, sent. del 14 de noviembre de 1865, La Ley
Online.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 295

forma establecida por la ley de procedimientos”  (21); 2- “Bejar-

no Silverio Villanueva Emilio c. Municipalidad de la Capital”
en tanto la Corte dijo que “los tribunales nacionales no tienen
jurisdicción para decidir cuestiones abstractas de derecho,
ni para juzgar sobre la inconstitucionalidad de una ley, sino

OM
cuando se trate de su aplicación a un caso contencioso”  (22);
3- “Cabral, José”. En este precedente se afirmó que no corres-
ponde a la Corte hacer declaraciones en abstracto, ni juzgar la
inconstitucionalidad de una ley sin que haya caso contencio-
so al cual se trate de aplicarla  (23) y 4- “Bravo, Mario” en donde
el Tribunal adujo que la facultad de declarar la inconstitucio-
nalidad de una ley sólo puede ser ejercida por el Poder Judi-

.C
cial cuando un caso propiamente tal o controversia entre par-
tes que afirman y contradicen respectivamente derechos son
llevados a su decisión. En consecuencia, no corresponde a la
DD
justicia nacional conocer de una demanda tendiente a que se
declare en general o en abstracto la inconstitucionalidad de la
ley social  (24).
LA

Caso: “Baeza, Aníbal R. c. Gobierno Nacional”  (25)

Hechos relevantes: Un abogado inició acción de amparo con

la finalidad de obtener la declaración de inconstitucionalidad
del decreto 2272/84 por el cual el Poder Ejecutivo convocó a
FI

una consulta popular sobre el arreglo de límites entre nuestro

país y Chile en la zona del Canal de Beagle.

Decisión judicial y fundamentos: La Corte señaló que “la

presente no es una causa o caso de los contemplados por los


arts. 100 y 101 de la Constitución Nacional y 2 de la ley 27, úni-

cos supuestos en los cuales cabe el ejercicio del Poder Judicial

  (21) CSJN, Fallos 1:292, sent. del año 1864.

  (22) CSJN, Fallos 12:372, sent. del año 1872.
  (23) CSJN, Fallos 95:51, sent. del año 1902.
  (24) CSJN, Fallos 115:163, sent. del año 1911.
  (25) CSJN, “Baeza, Aníbal R. c. Gobierno Nacional”, sent. del 28 de agosto
de 1984, Fallos 306:1125.

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 296 Carlos F. Balbín

atribuido por aquellas normas constitucionales y las leyes re-

glamentarias del Congreso a la Corte Suprema y a los tribuna-
les inferiores de la Nación”. El Tribunal sostuvo que “causas
son aquellas en las que se persigue en concreto la determi-
nación del derecho debatido entre partes adversas”, situación
que no se configura “cuando se procura... la declaración gene-

OM
ral y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de
los otros poderes”.
Este criterio se mantuvo con contadas y rarísimas excepcio-
nes. Por eso, luego de los antecedentes citados, vale recordar
otros más recientes que repiten el mismo concepto sobre caso

.C
judicial y situaciones jurídicas subjetivas.

Caso: “Dromi s/avocación en autos Fontenla c. Estado

DD
Nacional”  (26)

Hechos relevantes: En el presente caso el Poder Ejecutivo

inició el proceso de privatización de Aerolíneas Argentinas
Sociedad del Estado y, en el marco de este proceso, decidió
LA

transformar Aerolíneas Argentinas en una sociedad anónima

integrada por un solo socio, el Estado Nacional.
En ese contexto, un diputado opositor al gobierno de aquel
entonces planteó el carácter ilegítimo y viciado de ese paso ju-
FI

rídico porque la Ley de Sociedades Comerciales —ley 19.550—

dice que éstas deben estar compuestas por dos o más socios y
en ningún caso por uno solo. Por su parte, el juez concedió la
medida cautelar solicitada por el diputado actor.


Luego, el entonces ministro de obras públicas se presentó

directamente ante la Corte, salteando el paso previo ante la
Cámara de Apelaciones, y solicitó la revocación de la medida
cautelar.
Decisión judicial y fundamentos: En primer lugar cabe re-
cordar que el Tribunal aceptó su jurisdicción creando de este

  (26) CSJN, “Dromi, José R. s/ avocación en: Fontenla, Moisés E. c. Estado

nacional”, sent. del 06 de septiembre de 1990, La Ley, 1990-E, 97.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 297

modo y sin sustento normativo alguno el instituto procesal

del per saltum, es decir el salto de las instancias judiciales (en
este caso, la intervención de la Cámara de Apelaciones).

En relación con el fondo del asunto, la Corte sostuvo que la

condición de ciudadano del actor no es suficiente para instar

OM
el control e intervención judicial “por cuanto dicho carácter
es de una generalidad tal que no permite, en el caso, tener por
configurado el interés concreto, inmediato y sustancial que
lleve a considerar a la presente como una causa, caso o con-
troversia, único supuesto en que la mentada función puede
ser ejercida”. Y agregó que las causas son “aquellas en las que

.C
se persigue en concreto la determinación de derechos debati-
dos entre partes adversas, cuya titularidad alegan quienes las
demandan”  (27).
DD
Vale recordar que ciertos procesos de privatizaciones du-
rante la década de los noventa en nuestro país fueron objeto
de planteos y cuestionamientos residenciados judicialmente.
La Corte rechazó la intervención del Poder Judicial por enten-
der que en tales casos los actores no alegaron ni probaron de-
LA

rechos subjetivos y lesiones diferenciadas sobre éstos.

Este arco temporal y su recorrido, desde sus orígenes hasta
principios del siglo XXI, nos dice que el criterio del Tribunal
fue reiterativo y uniforme.
FI

Sin embargo, cabe citar ciertos casos de excepción dictados

en ese período institucional. En el plano de la Corte el prece-
dente más notorio es “Ekmekdjian”, pero el propio Tribunal
advirtió enfáticamente sobre su carácter excepcional. Veamos


estos casos singulares.

Caso: “Kattan, Alberto c. Poder Ejecutivo Nacional”

Hechos relevantes: En el presente caso el Estado dictó varios

decretos autorizando la caza de delfines en la costa marítima

  (27) Ver en igual sentido el antecedente “Polino c. Poder Ejecutivo Nacio-

nal”, ED, 157-441.

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 298 Carlos F. Balbín

de la Provincia de Buenos Aires. Luego, el actor inició acciones

judiciales con el propósito de que el Poder Judicial declarase
la nulidad de los decretos toda vez que el Estado violó, según
su criterio, la preservación del medio ambiente y sus recursos
naturales.

OM
Decisión judicial y fundamentos: El juez aceptó el planteo
del recurrente y, en consecuencia, declaró la nulidad de las
resoluciones estatales. ¿Cómo argumentó el juez? Tengamos
presente que el actor, igual que cualquier otro habitante de la
Provincia, tuvo interés en la conservación del ambiente, pero
en principio y en aquel entonces sólo constituían intereses

.C
simples y no intereses en términos de derechos subjetivos. A
su vez, recordemos que, según el criterio de los jueces y las
leyes vigentes, el titular de esos intereses, trátese de intereses
legítimos o simples, no estaba legitimado para iniciar accio-
DD
nes judiciales.
¿Cómo debió resolverse el caso según los precedentes judi-
ciales? El juez debió rechazar el planteo porque el actor, según
el marco normativo entonces vigente y el criterio interpreta-
LA

tivo mayoritario, no era titular de derecho subjetivo alguno

respecto de la preservación de los recursos naturales.
Sin embargo, el juez interpretó que el interés en la pre-
servación del ambiente es, en verdad, un derecho subjetivo y
FI

no un interés simple. Pero, ¿de qué norma pudo inferirse en

aquel entonces este argumento? El juez contestó este interro-
gante en los siguientes términos. Por un lado, el artículo 33,
CN, establece que el sistema constitucional prevé, además de
los derechos subjetivos expresos, otros de carácter implícito


que nacen del sistema republicano de gobierno y la soberanía

del pueblo.
Por el otro y siguiendo este camino de pensamiento, el in-
terés en proteger o preservar los recursos —de conformidad
con el criterio del juez que resolvió el caso— es un derecho
subjetivo implícito.
Luego, y ya en términos conclusivos, el juez sostuvo que el
actor (titular de un derecho subjetivo) se encuentra legitima-

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 299

do para defender en el plano judicial el derecho de conserva-

ción de los recursos naturales lesionado por el Estado.

Caso: “Ekmekdjian c. Sofovich”

OM
Hechos relevantes: El actor reclamó el ejercicio del derecho
de respuesta por las expresiones realizadas en un programa
de televisión que consideró agraviantes respecto de sus creen-
cias religiosas.

Decisión judicial y fundamentos: La Corte entendió —en

.C
primer lugar— que el hecho configuró un agravio sobre los de-
rechos subjetivos del actor y advirtió que el efecto reparador
de la sentencia recae sobre el conjunto de quienes pudieron
sentirse con igual intensidad ofendidos por el mismo agravio.
DD
Y agregó que quien “ejerce la rectificación o respuesta en de-
fensa de un derecho propio y exclusivo, en los casos como el
presente asume una suerte de representación colectiva”.

Sin embargo, este avance que creemos significativo por

LA

parte de los jueces, estuvo limitado por el propio Tribunal que

paso seguido atribuyó carácter provisorio al fallo en tanto sos-
tuvo que este criterio es “susceptible de sufrir mutaciones de
acuerdo a la evolución del instituto”.
FI

Pero, ¿por qué el camino recorrido por el Tribunal sobre

el alcance de la legitimación procesal y sus efectos fue de or-
den provisorio? Por varios motivos, según puede inferirse del
propio fallo, entre ellos: a) por la falta de legislación clara en


el orden nacional sobre este asunto, b) por tratarse del primer

pronunciamiento del Tribunal y, c) por su trascendencia jurí-
dica e institucional  (28).

En conclusión, la Corte sostuvo desde sus orígenes un cri-

terio restrictivo de acceso judicial y legitimación procesal en-
corsetándolo en el estrecho marco del caso judicial. Y si bien

  (28) CSJN, “Ekmekdjian, Miguel c. Sofovich, Gerardo y otros”, sent. del 7 de

julio de 1992, Fallos 315:1492.

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 300 Carlos F. Balbín

se apartó de estos límites en el precedente “Ekmekdjian”, lue-

go volvió inmediatamente sobre sus pasos con más fuerza e
igual convencimiento.

VII.2. La reforma constitucional de 1994 y su incidencia so-

OM
bre las situaciones jurídicas subjetivas

En los apartados anteriores estudiamos quiénes —según

el bloque normativo y el criterio hermenéutico de los jueces—
estaban legitimados para recurrir judicialmente en defensa
de sus intereses. En otros términos, qué intereses merecen

.C
protegerse y cuáles no.

Pero, ¿cuál es el grado de control y protección judicial que

previó el constituyente de 1994?
DD
Es sabido que el proceso de reforma constitucional de 1994
introdujo un precepto expreso sobre las acciones de amparo y
en ese contexto dice que “toda persona puede interponer ac-
ción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro
LA

medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de au-

toridades públicas o particulares, que en forma actual o inmi-
nente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por
esta Constitución, un tratado o una ley”  (29).
FI

Este texto simplemente repitió las disposiciones norma-

tivas ya vigentes en ese entonces, esto es, el reconocimiento
de aptitudes procesales respecto de los titulares de derechos


subjetivos.

Sin embargo, el párrafo siguiente del artículo 43, CN, es

claramente innovador en tanto dispone que, por un lado, esta
acción procede “contra cualquier forma de discriminación
y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a los dere-
chos de incidencia colectiva en general” y, por el otro, las per-

  (29) Artículo 43, CN.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 301

sonas legitimadas, a saber, el afectado, el Defensor del Pueblo

y las asociaciones que propenden a esos fines registradas con-
forme a la ley  (30).

El debate principal sobre el sentido y alcance del artícu-

lo 43 de la Constitución estuvo centrado en los primeros tiem-

OM
pos en los siguientes puntos controversiales:

a) ¿el sujeto afectado que prevé el convencional es el inte-

resado directo —es decir, el titular de un derecho sub-
jetivo— o también el interesado indirecto y mediato?,
b) ¿cómo debe interpretarse la ley del Defensor del Pueblo

.C
desde el texto de los artículos 43 y 86, CN? Recordemos
que la Constitución dice textualmente que el Defensor
del Pueblo tiene legitimación procesal y, por su parte,
DD
la ley 24.284 establece que “si iniciada la actuación se
interpusiere por persona interesada recurso admi-
nistrativo o acción judicial, el Defensor del Pueblo
debe suspender su intervención”. Entonces, ¿puede
el Defensor del Pueblo iniciar acciones judiciales o
LA

continuarlas en caso de que el particular damnifica-

do formule el reclamo administrativo o judicial co-
rrespondiente? En otros términos ¿el planteo judicial
y administrativo de los afectados directos inhibe con-
secuentemente la participación judicial del Defensor?
FI

y, por último,
c) ¿las asociaciones intermedias sólo están legitimadas
en relación con sus asociados? ¿El registro que prevé
el texto constitucional es un registro especial o es sim-


plemente el Registro de Comercio?

Este debate fue luego desmenuzándose y centrándose en

otros aspectos que creemos más relevantes. Pero repasemos
sucintamente cómo los operadores jurídicos interpretaron el

  (30) Cabe aclarar que de aquí en adelante utilizaremos indistintamente los

conceptos de proceso de amparo en defensa de derechos de incidencia colec-
tiva o amparo colectivo para definir el nuevo estándar que introdujo el artícu-
lo 43 de la Constitución Nacional.

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 302 Carlos F. Balbín

nuevo texto constitucional y resolvieron los conflictos inter-

pretativos planteados en los párrafos anteriores.

Por un lado, A. Gordillo consideró que el constituyente

introdujo una nueva categoría (derechos de incidencia colec-
tiva) más amplia que el concepto de interés legítimo, pero de

OM
menor extensión que el interés simple  (31). Agregó luego que el
derecho de incidencia colectiva se ejerce para sí y respecto de
otros, sea que resulten titulares de derechos subjetivos o inte-
reses legítimos y que pertenecen a un grupo determinado de
ciudadanos, pero que no debe confundirse con el interés sim-
ple de todos los miembros de la comunidad. En tal sentido,

.C
cabe concluir —según este autor—que el interés legítimo que-
dó subsumido en el ámbito del derecho de incidencia colecti-
va. Veamos los ejemplos dados por Gordillo. Así, el caso del
DD
derecho subjetivo de protección del medio ambiente: el vecino
del lugar en resguardo de su salud; el interés legítimo: las per-
sonas que no son vecinos, pero viven cerca, transitan por el
lugar o están dedicados al tema ambiental. Por último, el de-
recho de incidencia colectiva: las personas afectadas de modo
LA

actual o potencial y siempre que estén diferenciadas del to-

tal de la comunidad nacional. Finalmente, cabe agregar que
—según este autor— el derecho subjetivo puede acumularse
con el derecho de incidencia colectiva  (32).
FI

Por su parte, H. Quiroga Lavié, sostuvo que el concepto

constitucional de derechos colectivos “tiene el sentido de de-
finir el efecto de la legitimación de órganos que no actúan en
nombre propio sino a nombre del sector o clase grupal cuyos
derechos colectivos se encuentran afectados. La ‘incidencia’


cumple la función de personificar al ente colectivo (sociedad o

grupo social de pertenencia) a partir de una legitimación pro-
cesal que no es la acción popular”. En particular, respecto de
la legitimación del afectado previsto en el segundo párrafo del

  (31) “En el esquema de la Constitución de 1853-1860, pues, los derechos

tutelados judicialmente eran los derechos subjetivos, individuales y exclusi-
vos; en la Constitución de 1994 se agregan los derechos de incidencia colectiva
(arts. 41 a 43)”. Tratado de Derecho Administrativo, tomo 2, p. II-7.
  (32) Obra ya citada, tomo 2, p. III-17.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 303

artículo 43, CN, este autor afirmó que “como la legitimación

está otorgada en el marco de los derechos colectivos su titular
no puede serlo a nombre individual sino, en forma equivalen-
te, a nombre de un grupo de pertenencia. Habiendo incluido
está legitimación (la del afectado) en el segundo párrafo, debe

OM
entenderse que la regulación constitucional no está haciendo
reiteración de una norma”. En conclusión, cuando la norma
constitucional dice “afectado”, éste es el titular de intereses le-
gítimos  (33).

Por su lado, G. Bidart Campos entendió que si el operador

exige un daño personal, directo y diferenciado respecto de un

.C
sujeto determinado y nada más que sobre él, entonces esta-
mos enturbiando la noción y amplitud que surge del vocablo
“afectado”. En virtud de este razonamiento, se preguntó si el
DD
constituyente, que en el primer párrafo de la norma consti-
tucional usó la locución “toda persona” y en el segundo sus-
tituyó ese término por “el afectado”, quiso decir algo distinto
o no. En su opinión, en tanto la segunda parte del artículo 43
protege derechos colectivos y éstos tienen incidencia general,
LA

cada sujeto sobre el cual “inciden” —claro que en común con

otros— es “afectado” y, consecuentemente, puede iniciar la
acción de amparo  (34).

En sentido antagónico y con un criterio restrictivo, R. Ba-

rra sostuvo que el artículo 43, CN, no establece ninguna no-
FI

vedad en términos comparativos con la ley 16.986 porque, en

principio, el acceso en el modelo judicial sólo debe quedar
reservado para el titular de derechos subjetivos con agravios
diferenciados. Si bien este autor distinguió entre el primero y


  (33) Quiroga Lavié, Humberto, “El amparo, el hábeas data y el hábeas

corpus en la reforma de la Constitución Nacional”, p. 150 y ss. En el dictamen
de la comisión especializada de nuevos derechos se encontraba legitimado “el
particular damnificado” y no el afectado, lo cual muestra una mayor laxitud
en la interpretación posible de esta última expresión. “Damnificado” es quien
ha sufrido un “daño”. “Afectado” es quien no habiendo sido aún dañado, se en-
cuentra en el ámbito posible o potencial de ser dañado: caso típico del titular de
un interés legítimo.
  (34) Bidart Campos, Germán, La legitimación procesal activa en el párra-
fo segundo del artículo 43 de la Constitución, ED, 166-860.

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 304 Carlos F. Balbín

segundo párrafo del artículo 43, CN, aclaró que —en verdad—
la limitación sobre la legitimación procesal surge de la propia
naturaleza de las acciones de manera tal que “si esto debiera
cambiar en la acción de amparo, tendría que ser estableci-
do expresa y claramente”. Por lo tanto, el primer párrafo sólo
comprende a los titulares de derechos subjetivos y el segundo

OM
recae sobre los afectados —titulares de derechos subjetivos—
y, como excepción, en las asociaciones intermedias y el De-
fensor del Pueblo. Explicó luego que los derechos de inciden-
cia colectiva son aquellos cuyo desconocimiento incide sobre
lo colectivo, más allá de la cantidad de titulares. Por último,
se preguntó ¿en qué casos pueden actuar los legitimados es-

.C
peciales? Este autor dice que ello ocurre cuando no aparece
un afectado individualizado, cuando es difícil identificar el
interés personal y directo y también cuando los afectados son
DD
numerosos  (35).

  (35) Barra entiende que la Constitución diseñó un sistema en el que las

decisiones generales y abstractas son tomadas por los órganos con origen y res-
ponsabilidad electoral y, por lo tanto, los jueces —no electos e inamovibles—
no pueden tomar decisiones fuera del caso concreto, sino exclusivamente para
LA

decir el derecho que repare o reconozca la pretensión personal, interesada y

propia, hecha valer en el litigio. A su criterio, es a la luz de estos principios y del
artículo 116 de la Constitución que debería interpretarse el artículo 43 sobre
amparo. Barra, Rodolfo, La acción de amparo en la Constitución reformada:
la legitimación para accionar, La Ley, 1994-E, 1087. “Los derechos de inciden-
cia colectiva en una primera interpretación de la Corte Suprema de Justicia”,
FI

ED, 169-433). Cabe aclarar que, según Barra, la diferencia entre los intereses
colectivos y los difusos es que en los primeros predomina la nota de la orga-
nización, esto es, un grupo no ocasional. En efecto “lo que el legislador de la
ley 24.284 y ahora el constituyente, hicieron, fue elevar la categoría de los in-
tereses difusos a la categoría de los intereses colectivos, por confiar su defen-
sa a organizaciones públicas o privadas especialmente reguladas por la ley”. Y


agrega que tampoco fue incorporada en la Constitución la categoría de las ac-

ciones de clase que inciden sobre todos los que se encuentran en una situación
de igualdad. Es decir, “en cierto sentido, el caso Ekmekdjian fue una acción de
clase… Pero esta jurisprudencia de la Corte no podría ser repetida luego de la
reforma constitucional, ya que la defensa de los derechos de incidencia colec-
tiva queda limitada al afectado —en el sentido de quien puede invocar un in-
terés personal y directo, un derecho diferenciado— al Defensor del Pueblo y a
las asociaciones autorizadas para ello por la ley”. Por su parte Cassagne señala
que de la Constitución reformada “no se desprende, en modo alguno, la consa-
gración de una suerte de acción popular que desvincule absolutamente la ile-
galidad del perjuicio o que la sujeción al principio de legalidad se haya transfor-
mado en un verdadero derecho subjetivo del particular ante el Poder Judicial”.
Cassagne, Juan Carlos, La Ley, 1995-E, 469 y siguientes.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 305

En este punto del análisis, creemos conveniente distin-

guir, en términos didácticos y metodológicos, entre el sujeto
y el objeto en el marco de las situaciones jurídicas subjetivas,
sin dejar de advertir que no son aspectos escindibles; es más,
el uno sin el otro no tiene sentido.

OM
Por ejemplo, en los párrafos anteriores dedicamos nuestro
estudio y las dudas del caso a indagar sobre los sujetos legiti-
mados, es decir, quiénes pueden iniciar las acciones judiciales
(aspecto subjetivo) pero existe otro componente complemen-
tario y de contenido objetivo, esto es el derecho colectivo, su
concepto y contenido. Es decir ¿cuáles son los derechos que

.C
inciden colectivamente, más allá de los sujetos titulares o le-
gitimados?
DD
Así, el afectado, las asociaciones y el Defensor del Pueblo
pueden reclamar judicialmente en caso de lesiones sobre los
derechos de incidencia colectiva. Pero, ¿cuáles son los dere-
chos colectivos? ¿El derecho de propiedad es un derecho co-
lectivo? ¿El ambiente es un derecho colectivo? ¿Qué ocurre
respecto de la salud?
LA

Entendemos que es posible sistematizar las opiniones de

los operadores sobre el concepto de derechos de incidencia
colectiva (criterio objetivo) en los siguientes términos:
FI

a) cuando el objeto (bien jurídico) es indivisible,

b) cuando el objeto es divisible, pero con afectación de
intereses individuales y colectivos con relevancia so-


cial,
c) cuando el objeto no permite definir los sujetos afecta-
dos,
d) cuando existe un grupo de sujetos afectados de igual
modo y en relación con el mismo objeto,
e) cuando se trate del interés de un grupo indeterminado
de personas sobre un objeto indivisible o con fuerzas
expansivas sobre un grupo de personas,

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 306 Carlos F. Balbín

f) cuando recae sobre bienes colectivos y su ejercicio es

homogéneo respecto de un conjunto de personas, pero
siempre que el acceso a la justicia esté obstaculizado
por las circunstancias del caso y, por último,
g) cuando existe un acto único que causa perjuicios so-

OM
bre cada sujeto individualmente de modo indivisible
del resto, pero sin perjuicio de que el daño es material-
mente divisible  (36).
Luego volveremos sobre estos aspectos y su desarrollo.

.C
VII.3. El análisis de la jurisprudencia posterior a la reforma
constitucional de 1994
DD
A partir de la reforma constitucional es posible distinguir,
por razones simplemente didácticas y con el propósito confeso
de dar mayor claridad sobre este asunto, entre varias corrientes
de pensamiento, especialmente en la doctrina de la Corte.
Los criterios que seguimos son los siguientes. Por un lado,
LA

el análisis de los fallos judiciales sobre legitimación en los tér-

minos del artículo 43, CN, esto es el afectado por un lado, las
asociaciones intermedias por otro, y finalmente el Defensor
del Pueblo (aspecto subjetivo). En este punto veremos, prime-
ro las sentencias que rechazan las aptitudes procesales por
FI

distintas razones. Segundo, las decisiones judiciales que re-

conocen el criterio amplio de participación y acceso judicial.
Por último, el Defensor del Pueblo será objeto de estudio por
separado.


Por el otro, haremos especial hincapié en cómo la Corte

definió el contenido y contorno del objeto sobre el cual recae
el derecho colectivo, es decir el elemento objetivo.

  (36) Ver, entre otros, Quiroga Lavié, Humberto, El Amparo Colectivo, Ed.
Rubinzal Culzoni, p. 132. Pérez Cortez, María, La legitimación del afectado,
del Defensor del Pueblo y de las asociaciones”, La Ley, 2003-B, 1337. Mauri-
no, Gustavo, Nino, Ezequiel y Sigal, Martín, Las acciones colectivas. Análi-
sis conceptual, constitucional, procesal, jurisprudencial y comparado, Ed. Lexis
Nexis, 2005, p. 190 y siguientes.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 307

Cabe advertir que este asunto —en el estado actual de su

desarrollo— está repleto de sombras e incertidumbres y es así
básicamente por dos razones. Por un lado, por su novedad y
reciente incorporación en el ordenamiento jurídico y, por el
otro, ya que repercute e incide fuertemente sobre otros princi-

OM
pios e institutos del derecho creando grietas en el edificio ju-
rídico dogmático. Por eso quizás las corrientes judiciales son
muchas veces sinuosas y marcan —invariablemente— idas y
vueltas.

Conviene aclarar, antes de continuar con nuestro derro-

tero, que el debate sobre las situaciones jurídicas subjetivas

.C
gira comúnmente alrededor de las aptitudes procesales en el
proceso amparo, y en tal sentido los operadores jurídicos dis-
tinguen entre el amparo individual y colectivo. Pero el am-
DD
paro es —como explicaremos con detalle en el capítulo sobre
el proceso contencioso administrativo— simplemente un ca-
mino de acceso judicial entre tantos otros. Así, por ejemplo
los procesos ordinarios, especiales y declarativos constituyen
otras vías de acceso judicial.
LA

En este contexto creemos que es claro que hay dos desafíos

que debemos sortear. Por un lado, definir cuáles son los su-
jetos legitimados y —además— decir cuáles son los derechos
colectivos. Por el otro, preguntarnos y responder si el concepto
FI

procesal de derecho colectivo debe extenderse sobre los otros

caminos judiciales, más allá del amparo. Volvamos sobre los
criterios judiciales.


A) Los criterios restrictivos respecto de los afectados y las

asociaciones

En este marco debemos ubicar las sentencias del Tribu-

nal que denegaron el acceso a la jurisdicción y rechazaron las
pretensiones de los actores por la ausencia de causa judicial
en los términos del artículo 116, CN. Es decir, según el criterio
de los jueces, no existió en tales casos derechos subjetivos o
perjuicios directos y concretos.

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 308 Carlos F. Balbín

Cabe remarcar que la Corte insistió en el concepto de caso

judicial que exige ciertos extremos, a saber y como ya hemos
dicho, el interés directo e inmediato de las personas sobre el
objeto y, además, perjuicios ciertos y medianamente diferen-
ciados. Así, el Tribunal siguió apoyándose en el estándar de

OM
caso judicial, pero extendiendo el marco tradicional. Comen-
cemos por el principio.

Caso: “Rodríguez Jorge en: Nieva, Alejandro y otro c. Poder Eje-

cutivo Nacional”   (37)

.C
Hechos relevantes: En este caso los hechos eran los siguien-
tes. Un grupo de legisladores, adhiriéndose luego el Defensor
del Pueblo de la Nación, interpuso acción de amparo contra
DD
los decretos 375/97 y 500/97 dictados por el Poder Ejecutivo
que, por un lado, convocaron a licitación pública nacional e
internacional para la concesión de los servicios aeroportua-
rios y, por el otro, ordenaron la creación del ente de regulación
y control de aquéllos.
LA

La acción fue acogida favorablemente en primera y segun-

da instancia y, en ese contexto, el Ejecutivo ratificó los decretos
antes mencionados por medio de otro decreto de necesidad.

Los legisladores y el Defensor del Pueblo plantearon en

FI

sede judicial el dictado de una medida cautelar autónoma con

el propósito de suspender los efectos de este último decreto. El
juez hizo lugar y suspendió el proceso de privatización.


Entonces, el Jefe de Gabinete de Ministros se presentó di-

rectamente ante la Corte y sostuvo, entre otros agravios, que
el Poder Judicial no tiene jurisdicción para entender en este
asunto.

Decisión judicial y fundamentos: En primer lugar es con-

veniente aclarar que la Corte salteó la intervención de la Cá-

  (37) CSJN, “Rodríguez, Jorge en: Nieva, Alejandro y otros c. Poder Ejecuti-
vo Nacional” sent. del 17 de diciembre de 1997, La Ley, 1997-F, 879.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 309

mara de Apelaciones que es el tribunal de alzada respecto del

juez de primera instancia y no por aplicación del instituto del
salto de instancia (per saltum) incorporado por vía judicial en
el precedente “Dromi” ya citado, sino porque interpretó que
en el presente caso existe un conflicto en los términos del ar-
tículo 24 del decreto-ley 1285/58.

OM
Detengámonos e intentemos pensar unos momentos. Ese
precepto establece, en el punto que aquí nos interesa, que “la
Corte Suprema conocerá... de las cuestiones de competencia y
los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y tribuna-
les del país que no tengan un órgano superior jerárquico co-

.C
mún que deba resolverlos”.

Sin embargo, es obvio que en este antecedente no existió

un conflicto entre jueces, sino que en verdad la controversia
DD
planteada fue entre el juez por un lado y el Ejecutivo por el
otro.

Puntualmente, respecto de las aptitudes procesales (legi-

timación de los actores), el Tribunal señaló que los magistra-
LA

dos judiciales no tienen poder (jurisdicción) para intervenir

porque no existe un “caso” concreto. En efecto, los actores no
demostraron —según el criterio judicial— que el decreto im-
pugnado les causó un perjuicio directo, real y concreto — ac-
tual o en ciernes— que transformase el hecho controvertido
FI

en caso justiciable. En conclusión, la Corte exigió —reiteran-

do su criterio— la existencia de un caso judicial y rechazó el
planteo de los actores.


Caso: “Consumidores Libres”  (38)

Hechos relevantes: La Asociación Consumidores Libres

Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios de Acción Co-
munitaria interpuso acción de amparo, adhiriéndose luego el
Defensor del Pueblo, contra la decisión del Poder Ejecutivo de

  (38) CSJN, “Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisión de Servicios de

Acción Comunitaria”, sent. del 7 de mayo de 1998, La Ley, 1998-C, 602.

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 310 Carlos F. Balbín

intervenir la Comisión Nacional de Telecomunicaciones or-

denada por medio del decreto 702/95. Tengamos presente que
los miembros del ente regulador sólo podían ser removidos
por el trámite sumarial, y no simplemente por decreto del Eje-
cutivo.

OM
Decisión judicial y fundamentos: En este precedente la Cor-
te sostuvo que si bien es necesario reconocer —luego de la re-
forma constitucional de 1994— aptitudes para promover la
acción de amparo a personas potencialmente diferentes de los
afectados de modo directo, de ello no puede seguirse, según
su criterio “la automática aptitud para demandar, sin examen

.C
de la existencia de cuestión susceptible de instar el ejercicio
de la jurisdicción”. Y agregó que “no ha sido objeto de reforma,
en tal sentido, la exigencia de que el Poder Judicial intervenga
DD
en el conocimiento y decisión de causas (artículo 116 Consti-
tución Nacional)”. Así, el Tribunal adujo que “la incorporación
de intereses generales o difusos a la protección constitucio-
nal, en nada enerva la exigencia de exponer cómo tales dere-
chos se ven lesionados por un acto ilegítimo o por qué existe
LA

seria amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la

acción de amparo”.

En tal sentido, el “daño es abstracto cuando el demandan-

te no puede expresar un agravio diferenciado respecto de la
FI

situación en que se hallan los demás ciudadanos, y tampoco

puede fundar su legitimación para accionar en el interés ge-
neral en que se cumplan la Constitución y las leyes”.
En el análisis de este caso puede observarse con claridad


cómo el Tribunal distinguió entre el interés colectivo y el sim-

ple interés en el cumplimiento del orden jurídico. Es decir, los
jueces no explicaron el concepto bajo estudio —derechos co-
lectivos— sino que simplemente excluyeron de su campo el
cumplimiento del principio de legalidad (intereses simples).

En conclusión, y siguiendo el criterio de sus precedentes,

la Corte exigió puntualmente la existencia de un daño cierto
y, en especial, diferenciado con el objeto de instar y promover
su poder jurisdiccional.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 311

Caso: “Prodelco”  (39)

Hechos relevantes: En el presente caso la Asociación de

Protección del Consumidor (Prodelco) junto con una diputa-
da nacional inició acción de amparo con el propósito de que el

OM
Poder Judicial declarase la ilegitimidad de la modificación de
la Estructura General de Tarifas del Servicio Básico telefónico
ordenado por medio del decreto 92/97 (conocido comúnmen-
te como rebalanceo telefónico).

La Cámara de Apelaciones de Mendoza hizo lugar al am-

paro, declaró la inconstitucionalidad del decreto 92/97 y orde-

.C
nó consecuentemente su inaplicabilidad en el ámbito de ac-
tuación de Prodelco y dentro de la jurisdicción territorial del
propio tribunal.
DD
Contra esa decisión el Estado Nacional y Telefónica de Ar-
gentina S.A. interpusieron sendos recursos extraordinarios.

Cabe advertir que en esas circunstancias coexistían gru-

pos de usuarios con intereses contrapuestos, es decir, la deci-
LA

sión estatal sobre modificación del cuadro de tarifas favorecía

a ciertos usuarios y a su vez perjudicaba a otros.

Decisión judicial y fundamentos: El Tribunal reiteró que “la

comprobación de que existe un caso constituye un recaudo
FI

básico e ineludible, de neta raigambre constitucional, que re-

conoce su origen en la división de poderes”.

¿Qué es un caso judicial? La Corte dijo que “el ejercicio de la



función jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren

la existencia de un perjuicio —la afectación de un interés ju-
rídicamente protegido—, de orden personal, particularizado,
concreto y además, susceptible de tratamiento judicial, recau-
dos que han de ser examinados con particular rigor cuando se
pretende debatir la constitucionalidad de un acto celebrado
por alguno de los otros dos poderes del Estado”.

  (39) CSJN, “Prodelco c. Poder Ejecutivo Nacional”, sent. del 7 de mayo de

1998, La Ley, 1998-C, 572.

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 312 Carlos F. Balbín

Asimismo, los jueces consideraron que “no basta para su-

perar estas exigencias derivadas de nuestra estructura insti-
tucional, la invocación de los intereses generales que plantea
la asociación de consumidores y la señora diputada nacional
como sustento de su legitimación para demandar”. Así, “ad-

OM
mitir la legitimación en un grado que la identifique con el ge-
neralizado interés de todos los ciudadanos en el ejercicio de
los poderes de gobierno... deformaría las atribuciones del Po-
der Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y con la legisla-
tura y lo expondría a la imputación de ejercer el gobierno por
medio de medidas cautelares”.

.C
Por último, el Tribunal adujo que el principio básico de
nuestro modelo institucional es “la limitación constitucional
de la jurisdicción de los tribunales federales a concretos ca-
DD
sos o controversias” y objetó, por último, el efecto absoluto de
las sentencias. Concluyó, entonces, que “en estas condiciones,
permanecen insatisfechos los recaudos necesarios para habi-
litar la jurisdicción”.
LA

Caso: “Cámara de Comercio, Industria y Producción”  (40)

Hechos relevantes: En el presente caso la Cámara de Co-

mercio, Industria y Producción de la Ciudad de Resistencia
FI

inició acción de amparo contra la Administración Federal de

Ingresos Públicos (AFIP) con el objeto de que el Poder Judicial
declare la inconstitucionalidad de las resoluciones generales
4104/96 (DGI) y 259/98 (AFIP) que establecieron el régimen de
facturación y emisión de comprobantes fiscales por medio de


los denominados “controladores fiscales” y suprimió conse-

cuentemente la emisión de comprobantes por medios manua-
les, salvo casos de excepción —por ejemplo, cortes de luz—.

La parte actora alegó que la obligación de facturar median-

te el controlador fiscal supone un gasto importante que afecta

  (40) CSJN, “Cámara de Comercio, Ind. y Prod. de Resistencia c. Adminis-

tración Fed. de Ingresos Públicos”, sent. del 16 de abril de 2002, Fallos 325:669.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 313

a los derechos individuales de los comerciantes, en especial el

derecho de propiedad y el ejercicio de industria lícita.

El juez de primera instancia consideró que, ante la singular

coyuntura económica que atravesaba la Provincia del Chaco,
era irrazonable imponer un nuevo gasto a los comerciantes,

OM
esto es, la adquisición del controlador fiscal, situación que,
además, no se verificaba en otras jurisdicciones cuyos habi-
tantes incluso demostraban mayor capacidad contributiva.
En conclusión, el magistrado declaró la inconstitucionalidad
de las normas impugnadas y ordenó a la AFIP que se abstuvie-
ra de exigir su cumplimiento a los miembros de la asociación

.C
actora individualizados en las listas obrantes en el expediente
judicial.

Por su parte, la Cámara de Apelaciones confirmó la sen-

DD
tencia del juez, compartió sus fundamentos y agregó que en
el presente caso no se trataba de revisar la oportunidad, méri-
to o conveniencia de las resoluciones dictadas por la AFIP en
ejercicio de sus facultades de verificación y fiscalización, sino
de analizar si el Estado impuso obligaciones desproporciona-
LA

das en relación con la finalidad perseguida por la ley 11.683

(Ley de Procedimiento Tributario). En este contexto, el Fisco
interpuso recurso extraordinario.

Decisión judicial y fundamentos: En este caso, la Corte, re-

FI

mitiéndose al dictamen del Procurador, no hizo consideración

alguna sobre la legitimación de la Cámara de Comercio (parte
actora), sino que pasó directamente a resolver el fondo de la
cuestión, revocó la sentencia apelada y rechazó la demanda.


El Tribunal sostuvo que el actor no probó adecuadamente

el perjuicio causado y que tan sólo realizó planteos genéricos
y abstractos sobre la supuesta violación de los derechos de tra-
bajar y ejercer industria lícita, es decir, simplemente planteó
agravios hipotéticos. Así “la Cámara de Comercio, Industria y
Producción de Resistencia representando al conjunto de sus
asociados, ha realizado meros planteamientos genéricos, sin
particularizar en el caso específico de ninguno de ellos, ni
sugerir que tal situación, al menos indiciariamente, se repro-

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 314 Carlos F. Balbín

duce en el resto del colectivo por el cual actúa. Tales alegatos

resultan huérfanos de las probanzas acerca de los extremos
concretos que permitirían alegar y configurar, respecto de
cada uno de ellos, la denunciada irrazonabilidad de las me-
didas, en tanto no existe demostración alguna del perjuicio,
del daño económico denunciado, ni de la situación financiera

OM
concreta de sus asociados ni de la imposibilidad efectiva de
adquirir los equipos requeridos”.

Caso: “Cámara de Comercio, Industria y Producción c. AFIP”  (41)

.C
Hechos relevantes: En este otro precedente, la Cámara de
Comercio, Industria y Producción de Resistencia inició ac-
ción de amparo a fin de que se declarase la inconstituciona-
lidad de los artículos 92, 95, 97 y 98 de la ley 11.683 (Ley de
DD
Procedimiento Tributario) sustituidos por la ley 25.239 (Ley
de Reforma Tributaria) y se ordene la inaplicabilidad del pro-
cedimiento de ejecución fiscal respecto de los afiliados de la
entidad actora, en tanto el Legislador autorizó al Fisco nacio-
nal a intervenir directamente en el derecho de usar y dispo-
LA

ner de la propiedad de los contribuyentes, sin la intervención

previa del juez, menoscabando así sus derechos de defensa en
juicio, igualdad, trabajo y ejercicio lícito de sus industrias.

Cabe recordar que —en especial— el artículo 92 de la ley

FI

11.683, modificado por la ley 25.239, dispuso que “el cobro ju-
dicial de los tributos, pagos a cuenta, anticipos, accesorios,
actualizaciones, multas ejecutoriadas, intereses u otras car-
gas cuya aplicación, fiscalización o percepción esté a cargo de


la AFIP, se hará por la vía de la ejecución fiscal establecida en

la presente ley, sirviendo de suficiente título a tal efecto la bo-
leta de deuda expedida por la AFIP…”.

A su vez, “… la Administración Federal de Ingresos Pú-

blicos por intermedio del agente fiscal podrá decretar el em-
bargo de cuentas bancarias, fondos y valores depositados en

  (41) CSJN, “Cámara de Comercio, Industria y Producción c. A.F.I.P”, sent.

del 26 de agosto de 2003, Fallos 326:3007.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 315

entidades financieras, o de bienes de cualquier tipo o natura-

leza, inhibiciones generales de bienes y adoptar otras medidas
cautelares tendientes a garantizar el recupero de la deuda en
ejecución. Asimismo podrá controlar su diligenciamiento y
efectiva traba. En cualquier estado de la ejecución podrá dis-
poner el embargo general de los fondos y valores de cualquier

OM
naturaleza que los contribuyentes tengan depositados en las
entidades financieras regidas por la ley 21.526. Dentro de los
quince (15) días de notificada la medida, dichas entidades de-
berán informar a la Administración Federal de Ingresos Pú-
blicos acerca de los fondos y valores que resulten embargados,
no rigiendo a tales fines el secreto que establece el artículo 39

.C
de la ley 21.526”.
“Para los casos en que se requiera desapoderamiento físico
o allanamiento de domicilios deberá requerir la orden respec-
DD
tiva del juez competente. Asimismo, y en su caso, podrá llevar
adelante la ejecución mediante la enajenación de los bienes
embargados mediante subasta o por concurso público”.

“Si las medidas cautelares recayeran sobre bienes registra-

LA

bles o sobre cuentas bancarias del deudor, la anotación de las

mismas se practicará por oficio expedido por el agente fiscal
representante de la Administración Federal de Ingresos Pú-
blicos, el cual tendrá el mismo valor que una requisitoria y or-
den judicial. La responsabilidad por la procedencia, razonabi-
FI

lidad y alcance de las medidas adoptadas por el agente fiscal,

quedarán sometidas a las disposiciones del artículo 1112, sin
perjuicio de la responsabilidad profesional pertinente ante su
entidad de matriculación”.


“En caso de que cualquier medida precautoria resulte efec-

tivamente trabada antes de la intimación al demandado, éstas
deberán serle notificadas por el agente fiscal dentro de los cin-
co (5) días siguientes de tomado conocimiento de la traba por
el mismo…”.

Por su parte, el juez admitió el amparo y declaró la incons-

titucionalidad de las normas impugnadas por la asociación
actora. La Cámara de Apelaciones confirmó parcialmente el

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 316 Carlos F. Balbín

fallo anterior, declaró la inconstitucionalidad de los artícu-

los 92, 95, 97 y 98 de la Ley de Procedimiento Fiscal (texto se-
gún la ley 25.239) y ordenó puntualmente que la AFIP no apli-
que el régimen de ejecución fiscal allí previsto respecto de los
miembros de la Cámara de Comercio.

OM
Paso seguido, el Fisco interpuso recurso extraordinario,
cuestionando —entre otros aspectos— la legitimación de la
parte actora ya que planteó la defensa de derechos colectivos,
difusos o grupales cuando en verdad en el presente caso —se-
gún su criterio—, sólo se ventiló el respeto y recomposición de
derechos subjetivos patrimoniales e individuales.

.C
Decisión judicial y fundamentos: La Corte por su parte y en
el marco del presente caso realizó las siguientes observacio-
nes y conclusiones.
DD
En primer término corresponde, según el Tribunal, resolver
la legitimación de la parte actora, pues éste es un presupues-
to necesario para la existencia del caso judicial. Así, la Corte
señaló que el concepto de “caso” supone necesariamente el
de parte en el proceso, es decir personas que reclamen o de-
LA

fiendan derechos y que, por ende, se beneficien o perjudiquen

con el fallo judicial. Las partes deben, entonces, demostrar
la existencia de un interés jurídico suficiente con el objeto de
instar y procurar el proceso judicial, según las pautas de los
artículos 41 a 43, CN.
FI

En segundo término, dijo el Tribunal que la Constitución

Nacional tras la reforma de 1994 amplió el universo de los su-
jetos legitimados para iniciar acciones de amparo que tradi-


cionalmente estaban limitadas a los titulares de derechos

subjetivos individuales. Sin embargo su extensión no com-
prende cualquier derecho sino que su objeto es evitar discri-
minaciones y tutelar los derechos mencionados en el segundo
párrafo del artículo 43 del texto constitucional, es decir aque-
llos que protegen el ambiente, la competencia, el usuario y
consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva en
general  (42).

  (42) Art. 43, CN.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 317

En tercer término y en conclusión, la Corte sostuvo que la

acción de amparo bajo análisis no fue promovida en defensa
de ninguno de los derechos antes mencionados o derechos cuya
naturaleza sea de índole colectiva, sino contrariamente en pro-
tección de derechos patrimoniales, puramente individuales,

OM
cuyo ejercicio y tutelaje “corresponde exclusivamente a cada
uno de los potenciales afectados, ya que… la protección de
esta clase de derechos se encuentra al margen de la amplia-
ción del universo de legitimados establecida por el artículo 43
de la Constitución Nacional”.

Además, el Estatuto de la Cámara de Comercio, Industria

.C
y Producción no reconoce poder para estar en juicio en repre-
sentación de sus asociados por un reclamo como el de autos
relativo a derechos patrimoniales propios de cada uno de los
DD
comerciantes asociados.

Dicho esto, el Tribunal revocó la sentencia apelada y re-

chazó el planteó del actor. Cabe recordar simplemente que la
Corte resolvió la cuestión de fondo muchos años después en el
precedente “Intercorp”  (43).
LA

Caso: “Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos”  (44)

Hechos relevantes: El Colegio de Fonoaudiólogos de la Pro-

FI

vincia de Entre Ríos inició acción de amparo contra el Estado

nacional solicitando ante el juez que declare la inconstitucio-
nalidad de la ley 24.977 (artículo 27), el decreto 885/98 (artícu-
lo 27) y toda otra norma que impida la opción de los contribu-


yentes con ingresos brutos anuales menores a los pesos 36.000

a permanecer como responsables no inscriptos frente al IVA.

Vale recordar que en particular la ley 24.977 creó el régi-

men simplificado para pequeños contribuyentes (RS), deno-
minado también monotributo, y modificó el artículo 29 de la

  (43) Sent. del 15 de junio de 2010, La Ley del 30 de junio de 2010.

  (44) CSJN, “Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c. Estado Nacional”,
sent. del 26 de agosto de 2003, Fallos 326:2998.

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 318 Carlos F. Balbín

ley del IVA, de modo que quienes estaban en condiciones de

optar por este nuevo régimen y no lo hacían, quedaban obli-
gatoriamente como responsables inscriptos frente al IVA. Los
hechos del caso son similares a aquellos debatidos en el caso
“Defensor del Pueblo” que luego estudiaremos. Sigamos.

OM
El juez hizo lugar a la acción de amparo y declaró la in-
constitucionalidad de las disposiciones impugnadas en cuan-
to impedían a los miembros del Colegio actor permanecer
como responsables no inscriptos frente al IVA.

Por su parte, la Cámara de Apelaciones confirmó esa de-

.C
cisión y agregó que el nuevo régimen fiscal para los profesio-
nales de menores ingresos es notoriamente violatorio del de-
recho de igualdad porque quienes tenían mayores ingresos
sí podían optar por conservar su carácter de responsables no
DD
inscriptos respecto del IVA. En este contexto, el Fisco interpu-
so recurso extraordinario.

Decisión judicial y fundamentos: En este caso el Tribunal,

remitiéndose al precedente “Cámara de Comercio, Industria y
LA

Producción” dictado en igual fecha, revocó la sentencia apela-

da y rechazó la demanda.

¿Cuáles fueron los fundamentos? La Corte consideró que en

el presente caso el planteo fue deducido en relación con dere-
FI

chos de carácter patrimonial, puramente individuales y “cuyo

ejercicio y tutela corresponde exclusivamente a cada uno de
los potenciales afectados, por encontrarse la protección de esa
clase de derechos al margen de la ampliación del universo de


legitimados establecida por el artículo 43 de la Constitución

Nacional”. Paso seguido y en términos consecuentes negó le-
gitimación procesal al Colegio de Profesionales  (45).

  (45) Por su parte, la Procuradora Fiscal sostuvo que si bien tras la reforma
constitucional de 1994, la Constitución Nacional ha ampliado el espectro de los
sujetos legitimados para accionar por la vía del amparo, que tradicionalmente
estaba limitada a aquellos que fueran titulares de un derecho subjetivo indivi-
dual, esta amplitud no se ha dado para la defensa de cualquier derecho, sino
sólo con relación a los mecanismos tendientes a proteger ciertos derechos de
incidencia colectiva, y que, en el caso, no se trata de un planteamiento vincu-

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 319

Por su parte, la jueza Argibay sostuvo —en otro preceden-

te posterior “Mujeres por la vida”, pero remitiéndose al pre-
sente caso—, que éste —igual que el antecedente “Cámara de
Comercio”— supone un paso adelante en el desarrollo de la
jurisprudencia de la Corte porque hasta entonces el Tribunal
no había establecido ningún criterio que permitiese trazar la

OM
línea entre las aptitudes procesales individuales y colectivas.
Dijo así que “el giro que imprimen las decisiones señaladas
consiste precisamente en poner cierto orden metodológico
en el tema, pues se condiciona el reconocimiento de la legi-
timación individual o colectiva al hecho de que la acción esté
dirigida a la protección de un bien o interés que no sea patri-

.C
monial, o, más propiamente, individual. De este modo, pri-
mero debe determinarse el carácter individual o no del bien o
interés a proteger y, luego, el universo de sujetos autorizados a
DD
promover la actuación de la justicia con ese fin”  (46).

Caso: “Asociación de Superficiarios de la Patagonia”  (47)

Hechos relevantes: La asociación actora inició demanda en

LA

instancia originaria ante la Corte contra las empresas titula-

res de concesiones de explotación de hidrocarburos a fin de
que éstas:
1- realicen todas las acciones que resulten necesarias
FI

para la recomposición integral de los daños colectivos

ambientales causados por la actividad hidrocarburí-

lado a derechos relativos al medio ambiente, o a la competencia, ni que afecten



la relación de usuario o consumidor, ni de ningún otro tipo de derecho subje-

tivo de incidencia colectiva en general, sino que simplemente se debate sobre
los alcances de una obligación de índole tributaria y de ello se desprende que la
entidad actuó en representación de derechos individuales de los asociados en
su carácter de contribuyentes, lo cual resulta insuficiente para motivar un re-
clamo como el del caso.
  (46) CSJN, “Mujeres por la Vida - Asociación Civil sin Fines de Lucro —fi-
lial Córdoba— c. Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación”, sent. del 31
de octubre de 2006, Fallos 329:4593, disidencia de la jueza Argibay.
  (47) CSJN, “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c. Yacimientos Pe-
trolíferos Fiscales S.A. y otros”, sent. del 29 de agosto de 2006, La Ley, 2006-F,
419.

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 320 Carlos F. Balbín

fera que desarrollan en la “Cuenca Hidrocarburífera

Neuquina”,
2- se constituya el fondo de restauración ambiental crea-
do por el Legislador por medio de la ley 25.675 —Ley de
Medio Ambiente— y, finalmente,

OM
3- se adopten en lo sucesivo las medidas para evitar los
perjuicios que causen sobre el ambiente las activida-
des desarrolladas por las concesiones ubicadas en la
citada cuenca.
Por su parte, las demandadas opusieron las excepciones de

.C
defecto legal, falta de legitimación activa y prescripción.

Decisión judicial y fundamentos: La Corte consideró proce-

dente la excepción de defecto legal, ordenó que se subsane ese
DD
vicio y consecuentemente difirió el tratamiento de las demás
cuestiones.

En este contexto, el Tribunal agregó que el control y pro-

tección de los derechos colectivos no excluye la exigencia de
LA

las partes de exponer cómo tales derechos son lesionados por

conductas antijurídicas, es decir, en qué consisten esas con-
ductas, quién es el autor y cuál es el daño concreto que el actor
pretende reparar o evitar.
FI

Y además, la trascendencia de los derechos, la gravedad de

la situación, las dificultades existentes para obtener y cotejar
la información que permite definir los presupuestos de la pre-
tensión y su contenido y las características que singularizan


los procesos en los que se debaten las cuestiones ambientales,

no permite desconocer la garantía de la defensa en juicio.

En otros términos, “el bien jurídico protegido no autoriza

a interponer una demanda en términos tales que la asemejen
más a una justificada y compartida preocupación de todos los
integrantes de una comunidad por un medio ambiente sano”,
sin perjuicio de que “no puede desconocerse que en asuntos
concernientes a la tutela del daño ambiental, las reglas procesa-
les deben ser interpretadas con un criterio… que ponga el acen-

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 321

to en su carácter meramente instrumental de medio a fin”. Así

“un examen cerradamente literal de las normas rituales previs-
tas para el clásico proceso adversarial de índole intersubjetivo
sería frustratorio de los intereses superiores en juego”.

A su vez, “los criterios apropiados de interpretación no

OM
pueden, por un lado, entronizarse en una fuente de natura-
leza superior que autorice a privar al demandado de ejercer
apropiadamente su garantía de defensa, y por su intermedio,
el de tutelar derechos amparados por otras cláusulas consti-
tucionales… Y por el otro… que mediante el incumplimiento
de reglas procesales que, como el principio de congruencia,

.C
están amalgamadas con el debido proceso, se impida al ór-
gano judicial dictar un pronunciamiento fundado, expreso,
positivo y preciso sobre todas y cada una de las cuestiones in-
DD
troducidas por la actora y de las defensas articuladas por el
demandado, declarando el derecho de los litigantes y conde-
nando o absolviendo a las partes”.

Luego de tales consideraciones, los jueces en su voto ma-

yoritario, difirieron el tratamiento de la excepción de falta de
LA

legitimación planteada por los demandados.

Por último, y acaso principalmente, debemos citar el cri-

terio de los jueces Zaffaroni y Maqueda que —en su voto
minoritario— rechazaron las excepciones de defecto legal y
FI

falta de legitimación de los actores en los siguientes términos.

Veamos:

(a) la falta de legitimación existe cuando alguna de las



partes no es titular de la relación jurídico sustancial

en que se sustentan las pretensiones, sin embargo ese
presupuesto no se configura en el presente caso dado
que la asociación actora —en virtud del marco nor-
mativo formado por el artículo 41 de la Constitución
Nacional y la ley 25.675—, promovió acción por daño
ambiental,

(b) la demanda tiene por objeto la recomposición de los da-

ños colectivos ambientales y así “resulta que el trámi-

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 322 Carlos F. Balbín

te conferido se encuentra ineludiblemente vinculado

con las particulares características que el texto cons-
titucional y la norma legislativa han conferido tanto a
la intervención de las partes como al curso mismo del
proceso”,

OM
(c) el presente caso no es un supuesto de representación
de multiplicidad de derechos subjetivos individuales,
sino de protección de un bien indivisible típico, es de-
cir el medio ambiente y, por último,
d) “la especial naturaleza del derecho a un ambiente sano
encuentra su fuente en los derechos de incidencia co-

.C
lectiva o en aquellos en los cuales prevalecen aspectos
ligados a intereses colectivos o grupales. Si bien es po-
sible que involucren también intereses patrimoniales, lo
cierto es que en tales supuestos cobran preeminencia
DD
otros aspectos referidos a materias tales como el am-
biente, el consumo, la salud o afectan a grupos que
tradicionalmente han sido postergados o, en su caso,
débilmente protegidos. En esas circunstancias tales
derechos exceden el interés de cada parte y, al mismo
LA

tiempo, ponen en evidencia la presencia de un fuer-

te interés estatal para su protección, entendido aquél
como el de la sociedad en su conjunto”.
FI

Caso: “Monner Sans, Ricardo c. Fuerza Aérea Argentina”  (48)

Hechos relevantes: El actor, invocando sus condiciones de

ciudadano y usuario, dedujo acción de amparo a fin de que
se ordene la publicación mensual de los informes de la Direc-


ción de Aeronavegación de la Fuerza Aérea Argentina sobre

la seguridad de las aeronaves de las empresas aerotranspor-
tistas. Asimismo, solicitó que el organismo indique el lugar y
horarios en que el usuario podría consultar los antecedentes
de dichos informes. La pretensión fue acogida parcialmente
en primera y segunda instancias, ordenándose que la Direc-
ción Nacional de Aeronavegación indique el lugar y horario

  (48) CSJN, sent. del 26 de septiembre de 2006, Fallos 329:4006.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 323

en el cual los usuarios podrían consultar las conclusiones de

dicho organismo sobre el estado de las aeronaves de las dis-
tintas empresas aéreas y su documentación fundante. Dicha
decisión fue recurrida ante la Corte Suprema por el Estado na-
cional.

OM
Decisión judicial y fundamentos: La mayoría del Tribunal
desestimó el recurso por aplicación del art. 280 CPCC.
Por su parte la jueza Argibay en su voto en disidencia plan-
teó que “la legitimación procesal activa no puede determinar-
se de manera desvinculada del interés que concretamente se

.C
pretende proteger en la demanda, pues ningún sujeto está ge-
néricamente habilitado o impedido para intervenir en cual-
quier causa judicial. Además, desde la reforma constitucional
de 1994, la configuración de una causa o controversia judicial
DD
puede referirse tanto a un derecho individual, cuanto a un in-
terés o derecho de incidencia colectiva, es decir, que tiene por
objeto un bien colectivo o público”.
“En el segundo de los casos, el acto lesivo del bien público
LA

no afecta solamente a una persona sino a toda la comunidad

que tiene el uso y goce de ese bien que, por esa razón, se deno-
mina público o colectivo; así considero que debe entenderse
la expresión ‘incidencia colectiva’ contenida en el artículo 43
de la Constitución Nacional. A su vez, el mismo artículo 43 de
FI

la Constitución Nacional asigna la defensa en juicio de esos

intereses colectivos a ciertos sujetos que, por ende, se encuen-
tran especialmente legitimados para defender en juicio un
bien, pese a que no les pertenece en exclusividad”.


Y agregó que “por lo tanto, desde la reforma de 1994 la sola

circunstancia de que el actor no pueda invocar un daño ‘parti-
cularizado’ a un derecho o interés propio no es suficiente para
negarle legitimación, si ha invocado la defensa de un bien co-
lectivo. Como la parte actora no se trata de una asociación ni
del Defensor del Pueblo, debe considerarse, como lo ha hecho
el a quo y cuestiona la recurrente, si pertenece a la restante
categoría habilitada por el artículo 43 de la Constitución Na-
cional: el afectado.

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 324 Carlos F. Balbín

Finalmente concluyó que “la protección de la posición que

ocupa el usuario y el consumidor en la relación de consumo
es, por expresa disposición constitucional, uno de esos bie-
nes colectivos justiciables (artículo 43, segundo párrafo de la
Constitución Nacional). No se trata entonces de una preten-
sión con efectos colectivos sobre derechos o libertades indivi-

OM
duales. A su vez, este derecho puede ser afectado por la falta
de información disponible para tomar la decisión de consumo
(artículo 42 de la Constitución Nacional). De tal modo, impu-
tar una concreta denegación de información relevante para la
decisión de consumo, como lo es la de usar el servicio de ae-
rotransporte comercial, es, por sí mismo, un daño o perjuicio

.C
que puede servir de base para la configuración de una ‘causa’
judicial, más allá del resultado final del proceso, es decir, de la
procedencia o no de otorgar esa información”.
DD
Caso: “Ramírez”  (49)

Hechos relevantes: El actor, en su condición de pescador co-

mercial que vive en la Provincia de Misiones, inició acciones
LA

con el objeto de que el Estado indemnice los daños y perjui-

cios provocados por la disminución de la cantidad de peces en
el río Paraná como consecuencia de la construcción y funcio-
namiento de la empresa hidroeléctrica binacional Yaciretá.
FI

Decisión judicial y fundamentos: La Corte, en un voto ma-

yoritario, hizo suyo el dictamen del Ministerio Público y con-
sideró que “en autos no se configuró un ‘caso’ en los términos
de la doctrina del Tribunal, por falta de un perjuicio concreto


debidamente demostrado”. A su vez, recordó que los jueces no

pueden expedirse ante planteos abstractos y generales.
Así, el actor no demostró —según el criterio del Tribunal—
el sacrificio de intereses incorporados en su patrimonio y no
puede interpretarse que existe el derecho basado en el supues-
to deber del Estado de garantizar una determinada cantidad

  (49) CSJN, “Ramírez, Juan Carlos c. EBY s. daños y perjuicios”, sent. 5 de

junio de 2007, Fallos 330:2548.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 325

y calidad de peces en el río Paraná, pues, de este modo “se ex-

tendería de manera irrazonable la responsabilidad del Estado
al punto de constituirlo en garante de ventajas económicas
del demandante sin que exista deber legal de hacerlo”. Es más,
el pescador no demostró la desaparición de todas las especies
sino que sólo hizo mención de la disminución de aquellas y,

OM
por tanto, puede seguir ejerciendo su actividad.
Sin embargo, el juez Zaffaroni, en su voto disidente con-
denó a Yaciretá porque —según su criterio— el actor tiene
el derecho constitucional de protección al trabajo en todas
sus formas, y en este sentido la disminución de la cantidad y

.C
calidad de los peces en el río Paraná lesionó —según las cir-
cunstancias del caso— el ejercicio de ese derecho. Asimismo,
el juez hizo hincapié en el principio del alterum non laedere
que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de terceros
DD
y está vinculado estrechamente con la idea de la reparación.
Más adelante concluyó que es posible realizar un justiprecio
de las consecuencias dañosas causadas respecto de las vícti-
mas y que “negar una indemnización integral, justa y equi-
tativa al actor tampoco se encontraría en armonía con uno
LA

de los principios señeros de nuestra Constitución Nacional y

del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como
es el de la justicia social, que ya estaba presente en nuestra
Constitución Nacional desde sus mismos orígenes, al expre-
sar ésta, como su objetivo preeminente, el logro del bienestar
FI

general”.

Caso: “Zatloukal”  (50)


Hechos relevantes: El actor inició acción de amparo con el

objeto de impugnar la resolución del Ministerio de Econo-
mía 125/08 sobre las retenciones móviles a las exportaciones
de los productos agrícolas. Sostuvo que, en su condición de
consumidor, ve afectados sus intereses porque la aplicación
de la norma impugnada produce el encarecimiento y peligro

  (50) CSJN, “Zatloukal, Jorge c. Estado Nacional (Ministerio de Economía y

Producción) s/ amparo”, sentencia del 28 de mayo de 2008, Fallos 331:1364.

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 326 Carlos F. Balbín

de desabastecimiento de productos que le resultan indispen-

sables.
Decisión judicial y fundamentos: La Corte rechazó el plan-
teo con los siguientes argumentos: a) si bien el artículo 43,
CN, reconoce legitimación procesal en el marco del amparo,

OM
de ello no se sigue “la automática aptitud para demandar, sin
examen de la existencia de cuestión susceptible de instar el
ejercicio de la jurisdicción”, b) “la existencia de causa presu-
pone la de parte, esto es la de quien reclama o se defiende y,
por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolu-
ción adoptada al cabo del proceso. La parte debe demostrar la

.C
existencia de un interés jurídico suficiente o que los agravios
expresados la afecten de manera suficientemente directa o
sustancial”, c) “el demandante no puede expresar un agravio
diferenciado respecto de la situación en que se hallan los de-
DD
más ciudadanos, y tampoco puede fundar su legitimación...
en el interés general en que se cumplan la Constitución y las
leyes” y, finalmente, d) “cabe poner de manifiesto que el de
ciudadano es un concepto de notable generalidad, y su com-
probación, en la mayoría de los casos, no basta para demos-
LA

trar la existencia de un interés especial o directo, inmediato,

concreto o sustancial que permita tener por configurado un
caso contencioso” en los términos del artículo 2° de la ley 27.
FI

Caso: “Iannuzzi”  (51)

Hechos relevantes: El actor solicitó al juez que ordenase a

la presidenta y al gobernador de Entre Ríos “el inmediato des-
bloqueo de la ruta 136, a fin de permitirle el libre tránsito por


el Puente Internacional General San Martín (Gualeguaychú -

Fray Bentos)” y agregó que, por razones personales, debía via-
jar a Fray Bentos (Uruguay).
Decisión judicial y fundamentos: La Corte rechazó el plan-
teo porque entendió que aquí no existe caso judicial. Así, “la

  (51) CSJN, “Iannuzzi, Mario c. Entre Ríos, provincia de y otro (Estado Na-
cional) s/ medida cautelar autónoma”, sentencia del 21 de octubre de 2008, Fa-
llos 331:2287.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 327

existencia de caso, causa o asunto presupone… la de parte,

esto es, la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de
quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al
cabo del proceso… En síntesis, la parte debe demostrar la
existencia de un interés especial en el proceso… o, como ha

OM
expresado esta Corte…, que los agravios alegados la afecten
de forma suficientemente directa, o sustancial, esto es, que
posean suficiente concreción e inmediatez para poder pro-
curar dicho proceso”. Esta interpretación permite “preservar
al Poder Judicial de la sobrejudicialización de los procesos de
gobierno”.

.C
B) Los criterios amplios respecto de los afectados y las aso-
ciaciones
DD
En este punto y en un primer momento en términos histó-
ricos —recordemos que estamos analizando el período poste-
rior a 1994—, sólo es posible colectar sentencias de instancias
inferiores. Luego la Corte inició, con idas y vueltas, el recorri-
do del camino trazado por el convencional y cada vez con ma-
LA

yor claridad y profundidad.

Así, es posible entonces en los primeros años después de
1994 recopilar sentencias de primera y segunda instancia que
interpretaron el mandato constitucional del artículo 43, CN,
FI

en términos amplios y razonables.

Cierto e indudable es que el convencional incorporó en el
texto constitucional un concepto más expansivo de las aptitu-
des procesales de las personas para interponer las acciones de


amparo. Por ejemplo, los jueces de instancias anteriores a la

Corte aceptaron en ciertos precedentes que el sujeto afectado
es simplemente el ciudadano o el usuario potencial del servi-
cio. Además, estos magistrados aplicaron un criterio más laxo
cuando analizaron si existe en el caso bajo análisis un agravio
concreto y particularizado.
Es decir, los jueces muchas veces admitieron mayores ca-
pacidades procesales por medio de interpretaciones más am-
plias de los extremos propios del caso judicial —derechos

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 328 Carlos F. Balbín

subjetivos y daños—, ensanchando así este concepto históri-

camente estrecho y limitado. Es decir, los operadores estira-
ron los conceptos y su contenido.
Veamos. ¿En qué términos y de qué modo? Por ejemplo, en
ciertos casos, el criterio de interés inmediato fue reemplazado

OM
por el interés mediato (basta que el actor se encuentre domi-
ciliado en cierto territorio o que su lugar de trabajo se ubique
dentro de él, en cuyo caso es considerado usuario cierto o po-
tencial).
Por su parte, el agravio concreto fue sustituido, sólo en
ciertos casos claro, por el agravio potencial (el usuario, por

.C
ejemplo no sólo está legitimado cuando es afectado sino tam-
bién cuando puede verse afectado). Quizás éste es el primer
intento dogmático de acercamiento entre los moldes propios
DD
del derecho subjetivo y el derecho colectivo.
Sin embargo, luego veremos cómo es posible armar el edi-
ficio de los derechos colectivos desde otros pilares, pero vale
advertir en este punto preliminar de nuestro análisis que este
camino de construcción de las estructuras de los derechos co-
LA

lectivos desde los cimientos de los derechos subjetivos tiene

un consecuente claramente negativo que es la confusión en-
tre ellos. Es cierto que muchas veces en el marco de los pro-
pios hechos o las realidades, el derecho subjetivo y el derecho
FI

colectivo se superponen, por eso es necesario distinguirlos

conceptualmente con nitidez y delinear así claramente un
campo del otro porque en caso contrario es plausible que el
operador intente subsumir el derecho colectivo en el estrecho
marco de los derechos subjetivos.


Sí es cierto que los jueces, incluso la Corte, reconocieron

con paso más firme las capacidades procesales de las asocia-
ciones intermedias en el marco del artículo 43, CN. En este
plano el criterio de interpretación es claramente dinámico
porque las aptitudes procesales de las asociaciones (legitima-
ción) se construyen alrededor del objeto social y, en particu-
lar, los fines de éstas, de modo que el núcleo de discusión es
el vínculo relacional entre ese objeto o fin y el derecho bajo
análisis.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 329

Repasemos los casos judiciales que reconocieron legitima-

ciones amplias a los afectados y asociaciones intermedias en
el marco del artículo 43, CN.

Caso: “Schroder”  (52)

OM
Hechos relevantes: El actor inició acción de amparo contra
la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano de la
Nación, a fin de que se declare la nulidad del concurso público
nacional e internacional para la selección de proyectos de in-
versión, instalación y operación de plantas de tratamiento de

.C
residuos peligrosos en los términos de la ley 24.051.
En particular, el recurrente sostuvo que el citado concurso
supone un peligro grave e inminente para la salud de la po-
DD
blación del Gran Buenos Aires por la posibilidad de contami-
nación de las aguas subterráneas. Fundó su legitimación en
su condición de vecino de la localidad de Martín Coronado,
Provincia de Buenos Aires, y como potencial damnificado.
Asimismo, manifestó ser responsable del área de tóxicos y nu-
LA

clear de la organización ecologista “Tierra Alerta”.

Decisión judicial y fundamentos: La Cámara de Apelacio-
nes consideró que “el problema de la legitimación de los par-
ticulares no debe constituir una verdadera denegación de jus-
ticia de quienes se ven afectados por una medida estatal. Si la
FI

apertura de la jurisdicción no es garantizada, concurriendo,

desde luego, los requisitos señalados, ¿qué garantía de juridi-
cidad se ofrecerá a los ciudadanos, si no pueden contar con
una auténtica defensa de sus derechos? a lo que se suma, como


criterio de singular importancia, que no sólo se está protegien-

do el derecho del particular, sino también el interés público,
tutelado por la observancia de la legalidad en el obrar de la
Administración”  (53).

  (52) CNContenciosoadministrativo Federal, sala III, “Schroder, Juan c. Es-

tado Nacional —Secretaría de Recursos Naturales— s/Amparo”, sent. del 8 de
septiembre de 1994.
  (53) El tribunal manifestó asimismo que “el amparista llena, además, los
requisitos que un sector de la doctrina ha estimado —con fundamento en la

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 330 Carlos F. Balbín

En cuanto a la existencia de “caso judicial” en los términos

del artículo 100 (actualmente 116) de la Constitución Nacional
y artículo 2 de la ley 27, el tribunal consideró que “en el caso es
obvia. Ello así, ya que, en el sub examine, no debe el tribunal
entender en una simple consulta ni responder a una indaga-
ción meramente especulativa, sino que existe un agraviado

OM
por el acto impugnado (el amparista), frente al Estado emisor
de aquél. Existe, claramente, no un planteo abstracto, sino un
litigio, una controversia entre partes con intereses jurídicos
contrapuestos y propios para la dilucidación jurisdiccional”.

.C
Caso: “Dalbón”  (54)

Hechos relevantes: El actor interpuso acción de amparo so-

licitando la remoción de los carteles publicitarios emplazados
DD
sobre la avenida Lugones de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.
Decisión judicial y fundamentos: El magistrado actuante
sostuvo que “el artículo 43 párrafo 2 de la Constitución Nacio-
LA

nal estatuye un aumento de los sujetos potenciados para pro-

mover el amparo. Aún más para ciertos amparos se planifica
una legitimación procesal especial. Se trata de los amparos en
tutela... de los derechos de incidencia colectiva en general”.
FI

jurisprudencia federal norteamericana— deben configurarse a fin de acordar

legitimación a los particulares: a) daño de hecho, que se deriva de las vulnera-
ciones que el amparista entiende se producen a sus derechos a la salud y a un
medio ambiente sano por la medida dispuesta por la Administración, b) zona
de intereses, ya que aquél invoca, a su favor, la violación de una norma o ga-


rantía constitucional (el art. 33 CN) por la Administración, considerándoselo

incluido dentro de aquellas categorías de individuos a quienes dicha norma o
garantía tiende a proteger o regular, c) conexidad entre el daño alegado y la con-
ducta del demandado, el que surge prístinamente de la circunstancia de que el
pliego cuyo contenido se impugna ha emanado de un órgano de la Administra-
ción, d) utilidad del remedio impetrado, ya que el actor —y, de más está decirlo,
con él, todos los afectados por el acto— se beneficiará tangiblemente con la in-
tervención judicial, que puede constituir el único remedio a la manifiesta ilega-
lidad o arbitrariedad denunciada (Conf. Mairal, ‘Sobre legitimación y ecología’,
La Ley, 1984-B, 779)”.
  (54) Juzg. Nac. Civil 54, “Dalbón, Gregorio c. Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires s/ amparo”, 2 de septiembre de 1994, La Ley, 1997-F, 291.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 331

Agregó asimismo que “la programación de estos subtipos

de amparo en función de los intereses y derechos en juego res-
ponde a la admisión de los llamados derechos de tercera ge-
neración... Pues bien, los legitimados para la promoción de ta-
les acciones son: a) el afectado, el habilitado en general para

OM
interponer cualquier amparo; b) el defensor del pueblo y c) las
asociaciones que propendan a los fines vinculados con el am-
paro y que se encuentran registradas conforme a la ley, que
determinará los requisitos y formas de su organización. En
atención al marco descrito, la aptitud para la promoción de
las presentes actuaciones debe reconocerse en el ítem a), des-
de que es el ciudadano Gregorio G. Dalbón quien interpone la

.C
misma. Ello así, dado que el mismo invoca, mas no acredita,
su condición de titular de la Agrupación Familiares y Vícti-
mas de Accidentes de Tránsito”.
DD
El juez reconoció entonces la legitimación del actor par-
ticular para solicitar la regularización de los carteles publici-
tarios ubicados irregularmente en la vía pública, y rechazó la
aptitud procesal de la asociación intermedia.
LA

Caso: “Fernández”  (55)

Hechos relevantes: En este caso el actor interpuso acción

FI

de amparo contra la Resolución del Ministerio de Economía y

Obras y Servicios Públicos 227/96 que autorizó el redondeo de
las tarifas del transporte público de pasajeros de subterráneos
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por encima del cen-


tavo. El juez hizo lugar en parte a la acción y, en consecuencia,

declaró la inconstitucionalidad de la citada resolución.

Decisión judicial y fundamentos: La Cámara Federal ex-

presó que “basta con que el actor se encuentre domiciliado
en esta ciudad y su lugar de trabajo se ubique también en ella
para que pueda ser usuario, aunque sea potencial del servicio

  (55) CNContenciosoadministrativo Federal, sala IV, “Fernández, Raúl c.

Poder Ejecutivo Nacional”, sent. del 5 de agosto de 1997, La Ley, 1997-E, 535.

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 332 Carlos F. Balbín

de subterráneos. Ello le alcanza para demostrar su calidad de

afectado, requerida en el artículo 43 de nuestra Constitución
para promover una acción de amparo en los términos en que
ha sido deducida, y también para reconocerle un interés sufi-
cientemente concreto, directo e inmediato, merecedor de tu-

OM
tela judicial en los términos del artículo 2° de la Ley 27”.

Este antecedente es sumamente interesante porque los

jueces avanzaron sobre el concepto de caso judicial y acep-
taron como titulares de derechos no sólo a las personas con
intereses directos, reales y concretos sino también a aquellas
otras con intereses potenciales, es decir, en el marco del pre-

.C
sente caso el titular es el usuario real e incluso potencial del
servicio.
DD
Caso: “Youssefian”  (56)

Hechos relevantes: El actor inició acción de amparo contra

el Estado nacional a fin de que la Secretaría de Comunicacio-
nes no prorrogue el período de exclusividad a los titulares de
LA

las licencias del Servicio Básico Telefónico Nacional e Interna-

cional porque no se cumplió con el trámite de audiencia pú-
blica de carácter previo y obligatorio. Posteriormente, la Aso-
ciación Consumidores Libres adhirió a la acción ya iniciada,
igual que el Defensor del Pueblo de la Nación. Finalmente, el
FI

juez hizo lugar a la acción de amparo.

Decisión judicial y fundamentos: La Cámara Federal con-
sideró que “en lo que se refiere a la legitimación del actor par-


ticular, cabe destacar que... inició la presente acción en su ca-

lidad de usuario del servicio básico telefónico” y agregó que
“no resulta irrazonable sostener que, como vecino de esta Ca-
pital y usuario —al menos— de la telefonía pública... el actor
podría verse afectado por la decisión atinente a la prórroga de
la exclusividad en la prestación del aludido servicio, en el caso
de que ella se adoptara con desconocimiento de las normas

  (56) CNFed., sala IV, “Youssefian, Martín c. Secretaría de Comunicacio-

nes”, sent. del 23 de junio de 1998, La Ley, 1998-D, 710.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 333

constitucionales. En efecto, la circunstancia de no haberse

previsto la posibilidad de intervención de los usuarios —ga-
rantizada en el artículo 42 de la Constitución Nacional— basta
para reconocerle un interés suficientemente concreto, directo
e inmediato, merecedor de tutela judicial en los términos del
art. 2° de la ley 27...”.

OM
Aquí el razonamiento es otro en relación con el precedente
anterior. Cabe preguntarse, en el presente caso, ¿la legitima-
ción del actor nace de su condición de titular de un interés
indirecto y mediato? La respuesta es que no porque el carácter
de vecino y usuario del servicio telefónico público —reconoci-

.C
do por el Tribunal— es un interés directo e inmediato sobre el
asunto bajo debate, esto es y dicho en otros términos, el dere-
cho subjetivo clásico.
DD
Así, los jueces hicieron un desarrollo argumental en los si-
guientes términos. En el marco del presente pleito existe un
caso judicial cuyos extremos son, por un lado, el interés “con-
creto, directo e inmediato” y, por el otro, el perjuicio potencial
y mediato (“el actor podría verse afectado”), mezclándose en-
LA

tonces los intereses directos con los daños mediatos.

En verdad, creemos que el razonamiento debe ser otro.
Así, cuando el interés de las personas es considerado indirecto
y —por su parte— el daño general y mediato, el derecho bajo
FI

debate es colectivo. En el otro, cuando el interés es directo y el

daño diferenciado e inmediato, el derecho —entonces— es sub-
jetivo.
De todos modos, en ambos escenarios, el operador debe


tener por configurado el caso judicial. Luego volveremos so-

bre este asunto.
El Tribunal también se expidió sobre la capacidad proce-
sal de la asociaciones intermedias cuando sostuvo que “en
lo que respecta al agravio de la apelante relativo a la falta de
inscripción de la asociación actora en el registro previsto en
el párrafo 2, in fine del artículo 43 de la Constitución Nacio-
nal, este Tribunal entiende que debe tenerse por suficiente
el hecho de que Consumidores Libres Cooperativa Limitada

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 334 Carlos F. Balbín

de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria fue inscrip-

ta en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores
mediante resolución 710/97 del Secretario de Industria, Co-
mercio y Minería. En efecto, contrariamente a lo sostenido
por la recurrente, la autorización prevista en los artículos 56
y 57 de la ley 24.240 no aparece como tendiente a normar si-

OM
tuaciones diversas a las contempladas en los artículos 42 y 43
de la Constitución Nacional. Por el contrario, la interpretación
que mejor se condice con el claro espíritu de los nuevos textos
constitucionales, así como la que surge de la voluntad expre-
sada por el constituyente en la Convención Reformadora del
año 1994, es la de que las aludidas normas constitucionales

.C
no hicieron sino otorgar categoría y respaldo constitucional a
la protección contenida en la Ley de Defensa del Consumidor,
dando a usuarios y consumidores, así como a las entidades
DD
que los nuclean, la posibilidad de utilizar la vía sumarísima
de la acción de amparo”.
Este aspecto del fallo responde puntualmente a uno de los
interrogantes que se plantearon fuertemente luego de la re-
forma constitucional de 1994 sobre el carácter o alcance de la
LA

inscripción de las entidades intermedias en el marco del re-

gistro que prevé el artículo 43, CN. Es decir, ¿cuál es el registro
que exige el texto constitucional?

Recordemos que la Constitución dice que las asociaciones

FI

de consumidores o usuarios gozan de legitimación procesal

en tanto estén inscriptas en el respectivo registro.

Creemos que el criterio del fallo bajo análisis es sumamen-



te razonable porque cualquier registro público cumple con el

estándar constitucional.

Luego de haber analizado los antecedentes judiciales de

los tribunales de las instancias anteriores que, según nuestro
criterio, abrieron el camino que marcó el convencional por
medio del artículo 43, CN, es conveniente centrarnos en el es-
tudio de los antecedentes de la Corte que colocaron los hitos
más significativos en este camino de acceso y control judicial,
en especial desde el año 2000 en adelante. Entre los antece-

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 335

dentes más tempranos cabe citar los casos “A.G.U.E.E.R.A.”,

“Daneri” y “Asociación Benghalensis”.

Caso: “A.G.U.E.E.R.A.”  (57)

OM
Hechos relevantes: La asociación de usuarios A.G.U.E.E.R.A.
interpuso acción contra la Provincia de Buenos Aires y el Ente
Provincial Regulador Energético con el objeto de que se de-
clare la inconstitucionalidad de los decretos provinciales que
gravaban el consumo de energía eléctrica en jurisdicción pro-
vincial.

.C
Cabe recordar que la parte actora es una asociación civil
creada por el Poder Ejecutivo por medio del decreto 1192/92 y
DD
fundó su legitimación en su acto de creación, su estatuto (en
particular sus funciones y objeto social) y la Constitución Na-
cional (artículos 42 y 43, CN).

Decisión judicial y fundamentos: Al analizar la legitima-

LA

ción, la Corte —adhiriendo al dictamen del Procurador Ge-

neral— expresó que “la Constitución Nacional, en virtud de la
reforma introducida en 1994, contempla nuevos mecanismos
tendientes a proteger a usuarios y consumidores y, para ello,
amplió el espectro de los sujetos legitimados para accionar,
FI

que tradicionalmente se limitó a aquellos que fueran titulares

de un derecho subjetivo individual”.

Agregó, asimismo, que “el hecho de no ser la actora quien

deba soportar el pago del tributo que reputa inconstitucional,


es insuficiente para descartar la existencia en su contra de un

perjuicio o lesión actual... Así lo pienso, toda vez que la accio-
nante afirma que está legitimada para accionar en función de
una circunstancia totalmente distinta, cual es el cumplimien-
to de una de las finalidades para las que fue creada...”.

  (57) CSJN, “Asociación Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la Repú-

blica Argentina (A.G.U.E.E.R.A.) c. Provincia de Buenos Aires”, sent. del 22 de
abril de 1997, Fallos 320:690.

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 336 Carlos F. Balbín

Caso: “Daneri”  (58)

Hechos relevantes: Un grupo constituido por vecinos de la

Ciudad de Paraná, abogados, legisladores provinciales, repre-
sentantes de entidades ambientalistas y especialistas en temas

OM
vinculados con el ambiente promovieron acción de amparo
con el fin de obtener la declaración de invalidez del decre-
to 1609/96 que aprobó los términos del estudio de factibilidad
del proyecto de desarrollo para la zona de Paraná Medio por-
que —según entendieron— carece, entre otros elementos, del
dictamen y recomendación de la Comisión de Evaluación y
Seguimiento creada a ese efecto.

.C
En primera y segunda instancia los jueces hicieron lugar
a la demanda y declararon la inconstitucionalidad del decre-
DD
to cuestionado. Luego, el Estado nacional dedujo recurso ex-
traordinario que fue rechazado y, en este contexto, interpuso
el recurso de queja.

Decisión judicial y fundamentos: La Corte rechazó —por

mayoría y por defectos formales— la queja interpuesta por el
LA

Estado nacional y confirmó el criterio expuesto por la Cámara

de Apelaciones.

Además, en lo que aquí interesa, la mayoría del Tribunal

observó que el recurrente no rebatió un argumento central
FI

del fallo apelado, esto es, “que de la interacción de los térmi-

nos ‘habitante’ y ‘afectado’, empleados respectivamente en los
arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional, se infiere que pueden
interponer acciones de amparo los habitantes cuyo medio am-


biente se vea afectado por actos de autoridades públicas o pri-

vadas dictados con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”  (59).

  (58) CSJN, “Daneri, Jorge O. y otros c. P. E. N. s/ recurso de hecho”, sent. del

23 de mayo del 2000, Fallos 323:1261.
  (59) Por su parte, los jueces Moliné O’Connor y López, en su voto en di-
sidencia, sostuvieron que: a) la ampliación constitucional de los sujetos a quie-
nes se reconoce legitimación procesal para deducir acción de amparo (art. 43
de la Constitución Nacional) no lleva la automática aptitud para demandar,
sin examen de los recaudos que habilitan el ejercicio de la jurisdicción, esto
es, la existencia de “causa” judicial y daño diferenciado; b) “en el caso, no exis-

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 337

Creemos que este antecedente es importante porque es

—quizás— un cambio de rumbo de la Corte que poco a poco
comenzó a delinear un parecer distinto sobre el concepto de
caso judicial, es decir, un criterio más amplio.

Tengamos presente incluso que en este precedente el Tri-

OM
bunal trató tangencialmente el caso más controvertido, esto
es, las aptitudes procesales del afectado de modo indirecto y
no directo como titular de derechos subjetivos.

Caso: “Asociación Benghalensis”  (60)

.C
Hechos relevantes: En el marco de este proceso, varias aso-
ciaciones intermedias y otras personas individuales promo-
vieron acción de amparo a fin de que se obligue al Estado na-
DD
cional a cumplir con la asistencia, tratamiento y rehabilitación
de los enfermos del SIDA por medio del suministro de medi-
camentos en los términos de la ley 23.798. En primera instan-
cia se dictó sentencia haciendo lugar al amparo y, luego, el de-
cisorio fue confirmado en la segunda instancia.
LA

Decisión judicial y fundamentos: El Tribunal —adhirien-

do al dictamen del Procurador— sostuvo que las asociaciones
FI

te agravio actual o inminente a los derechos que protegen el ambiente, pues-

to que no se avizora la concreción de medida alguna susceptible de incidir en
el sistema ecológico de la zona sobre la que se practican los estudios”, c) “los
demandantes no han demostrado tener un interés diferenciado del general en
que se cumplan la Constitución y las leyes, que los habilite a instar el ejercicio
de la jurisdicción”; d) “no fue definida en el sub lite la relación existente entre el


acto atacado y el riesgo de que se ocasione una lesión a los derechos de inciden-
cia colectiva invocados… esa amenaza, para que habilite la acción de amparo,
debe ser de tal magnitud que ponga en peligro efectivo e inminente el derecho
constitucional invocado”; e) es decir que en el caso no existe un interés concre-
to para demandar en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional; f) “no
se ha demostrado la ineficacia de los procedimientos judiciales ordinarios para
obtener la tutela de los derechos que se dicen vulnerados, omisión relevante
en orden a lo dispuesto por el artículo 43 de la Constitución Nacional, en tanto
excluye la procedencia de la acción de amparo”; g) en conclusión, corresponde
rechazar la acción de amparo.
  (60) CSJN, “Asociación Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Ac-
ción Social s/amparo ley 16.986”, sent. del 1 de junio de 2000, Fallos 323:1339.

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 338 Carlos F. Balbín

que habían interpuesto la acción de amparo estaban habili-

tadas para reclamar judicialmente frente a las omisiones del
Estado porque “fundan su legitimación... no sólo en el interés
difuso en que se cumplan la Constitución y las leyes, sino en
su carácter de titulares de un derecho de incidencia colectiva

OM
a la protección de la salud... además del derecho que les asiste
para accionar para el cumplimiento de una de las finalidades
de su creación que, en el caso, es la de luchar contra el SIDA”.

Es decir, la Corte reconoció las aptitudes procesales de

la asociación, no por tratarse de un derecho propio (como sí
ocurriría si por ejemplo el Estado decidiese revocar la auto-

.C
rización de cualquier asociación) o de sus asociados (el dere-
cho a la salud de éstos) sino en razón de su objeto y fin social.
¿Cuál es el objeto de la asociación en el caso bajo estudio? La
DD
lucha contra el SIDA.
En conclusión, y según el criterio de la Corte, el objeto so-
cial de las asociaciones es el estándar que fija el alcance de su
legitimación procesal, más allá de sus derechos propios y los
de sus asociados.
LA

Luego, el voto mayoritario de la Corte aclaró que si bien

en anteriores pronunciamientos —con cita expresa del caso
“Consumidores Libres”— sostuvo que la incorporación de in-
tereses generales o difusos no tachaba la exigencia de expo-
FI

ner cuál es la lesión que los mismos sufren en virtud de un

acto ilegítimo, en el presente caso sí se configuró una causa
en los términos del art. 116 de la Constitución Nacional y del
artículo 2º de la ley 27 en tanto existe “un perjuicio concreto,


actual e inminente, por la falta de provisión de los reactivos o

medicamentos, diferenciado de la situación en que se hallan
las demás personas...”  (61).

  (61) Más allá del alcance de la legitimación en los términos del artículo
43 de la Constitución Nacional corresponde analizar su extensión a otras vías
procesales. En tal sentido la Corte en los autos “A.G.U.E.E.R.A.” ya citados sos-
tuvo que la facultad que reconoce la Constitución para interponer la acción de
amparo a las asociaciones que propendan a la protección del ambiente, la com-
petencia, los usuarios y los consumidores es extensible, al menos, a la acción
meramente declarativa de certeza (artículo 322 del Código Procesal Civil y Co-

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 339

En este contexto vale recordar que el Tribunal en los casos

“Rodríguez”, “Consumidores Libres” y “Prodelco” ya citados,
exigió —en reiteración de su jurisprudencia anterior— la exis-
tencia de un caso judicial. Aun cuando reconoció legitima-
ción para promover la acción de amparo a sujetos potencial-
mente diferentes de los afectados de modo directo, también

OM
es cierto que de este postulado no debe seguirse, según su pa-
recer, “la automática aptitud para demandar, sin examen de
la existencia de cuestión susceptible de instar el ejercicio de la
jurisdicción”  (62).
Y agregó más adelante que “no ha sido objeto de reforma,

.C
en tal sentido, la exigencia de que el Poder Judicial intervenga
en el conocimiento y decisión de causas (artículo 116 Consti-
tución Nacional)”. En efecto, la Corte adujo que “la incorpo-
ración de intereses generales o difusos a la protección consti-
DD
tucional, en nada enerva la exigencia de exponer cómo tales
derechos se ven lesionados por un acto ilegítimo o por qué
existe seria amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabi-
lizar la acción de amparo”.
LA

Sin embargo, en el precedente bajo estudio (“Asociación

Benghalensis”), el Tribunal tuvo un criterio más amplio en
tanto creyó que las asociaciones que interpusieron la presente
acción estaban legitimadas para accionar por las omisiones
del Estado en tanto —como ya dijimos— “fundan su legitima-
FI

ción… en su carácter de titulares de un derecho de incidencia

colectiva a la protección de la salud...”.
Este es un antecedente sumamente importante porque la
Corte reconoció de modo expreso, claro y directo el concepto


mercial de la Nación), en virtud de la analogía existente entre esta acción y la

de amparo. Tal analogía, señaló la Corte, se advierte por las siguientes razones:
a) las dos vías importan el ejercicio de una acción directa de inconstitucionali-
dad para impedir o prevenir la lesión de derechos constitucionales y b) ambas
tienen una finalidad preventiva y no requieren la existencia de daño consuma-
do en resguardo de los derechos. Cabe advertir que en el caso citado la aso-
ciación de grandes usuarios fue creada por un decreto del Ejecutivo provincial
(decreto 1192/1992) con la finalidad de proveer a la defensa de los intereses de
sus asociados, que son precisamente los “grandes usuarios” de electricidad.
  (62) Fallo “Consumidores Libres” (Considerando 8), La Ley, 1998-C, 602.

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 340 Carlos F. Balbín

de derechos colectivos (en el caso puntual el derecho colecti-

vo a la salud), diferenciándolo por un lado del simple interés
de todos en el cumplimiento de la ley y, por el otro, de los de-
rechos subjetivos de los actores.
Sin embargo, la Corte exigió el perjuicio cierto, concreto y

OM
personal (en el caso, la falta de provisión de los medicamentos
respecto de cierto grupo) y no meramente hipotético, general
e impersonal.
Creemos que con el propósito de construir el edificio dog-
mático de las nuevas situaciones jurídicas subjetivas, es decir,
los derechos colectivos, es necesario remodelar el concepto

.C
de interés concreto y personal por otro menos concreto y más
impersonal y, por su parte, reemplazar el criterio de daño di-
ferenciado por otro más laxo.
DD
Caso: “Portal de Belén”  (63)

Hechos relevantes: La asociación civil sin fines de lucro

“Portal de Belén” promovió acción de amparo contra el Mi-
LA

nisterio de Salud y Acción Social de la Nación a fin de que se

revoque la autorización para fabricar, distribuir y comerciali-
zar el fármaco anticonceptivo conocido como la “píldora del
día después” que, según su criterio, tiene efectos abortivos.
FI

El juez ordenó revocar la autorización y, consecuentemen-

te, prohibió la fabricación, distribución y comercialización del
medicamento. Posteriormente la Cámara de Apelaciones hizo
lugar al recurso interpuesto por el Estado y dejó sin efecto el
fallo anterior. En ese contexto, la asociación actora interpuso


recurso extraordinario que dio origen al presente fallo.

Decisión judicial y fundamentos: La Corte revocó la senten-
cia de Cámara e hizo lugar a la acción de amparo.
El Procurador recordó que “la Cámara Federal de Apela-
ciones de Córdoba (sala B), al hacer lugar a la apelación dedu-

  (63) CSJN, “Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c. M.S.y
A.S.”, sent. del 05 de marzo de 2002, La Ley, 2002-B, 520.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 341

cida por el Estado demandado, dejó sin efecto el fallo de la

instancia anterior que ordenó revocar la autorización con-
ferida y prohibir la fabricación, distribución y comerciali-
zación del fármaco mencionado. Para así resolver, en primer
término, sus integrantes desestimaron en forma unánime los
agravios relativos a la extemporaneidad de la acción instaura-

OM
da y a la falta de legitimación de la actora. En segundo lugar,
los señores jueces que conformaron la mayoría —y con apoyo
en precedentes propios y de V.E. que citaron—, entendieron,
en esencia, que el ámbito restringido de cuestiones, como
en el sub lite, requieren una mayor amplitud de debate y
prueba”.

.C
Por su parte, el Tribunal no trató en términos expresos las
aptitudes procesales de la asociación actora pero, sin embar-
go, reconoció implícitamente ese poder en el marco del pre-
DD
sente proceso en tanto el actor invocó el “derecho de inciden-
cia colectiva a la vida humana”  (64).

Caso: “Mignone”  (65)
LA

Hechos relevantes: El actor, en su carácter de representan-

te del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) —asocia-
ción intermedia— promovió acción de amparo con el objeto
de que el Estado garantice el derecho a sufragar de las perso-
FI

nas detenidas sin condena, en igualdad de condiciones que el

resto de los ciudadanos. El juez rechazó la demanda, pero lue-
go la Cámara revocó esa decisión y reconoció el derecho de las
personas detenidas. Sin embargo, el Tribunal señaló que co-


rresponde a los poderes políticos establecer los mecanismos

concretos para hacer efectivo ese derecho. En este contexto,
ambas partes dedujeron recurso extraordinario.

  (64) La disidencia de los jueces Fayt y Bossert consideró que el recurso

extraordinario no era procedente porque no se dirigía hacia una sentencia de-
finitiva o asimilable. Por último, el voto de los jueces Belluscio y Petracchi
simplemente calificó como improcedente el recurso concedido.
  (65) CSJN, “Mignone, Emilio F.”, sent. del 9 de abril de 2002, La Ley, 2002-C,
377.

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 342 Carlos F. Balbín

Decisión judicial y fundamentos: El voto mayoritario de la

Corte recondujo el proceso —iniciado en términos de ampa-
ro colectivo— como hábeas corpus colectivo. Así, “si bien la
actora inició la presente acción invocando las normas del am-
paro del artículo 43, primer párrafo de la Constitución Nacio-

OM
nal, cabe recordar que la misma norma dispone en el párrafo
cuarto que cuando el derecho lesionado, restringido, altera-
do o amenazado fuere la libertad física o en caso de agrava-
miento ilegítimo en la forma o condiciones de detención… la
acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afecta-
do o por cualquiera en su favor... (artículo 43, cuarto párra-
fo, Constitución Nacional), situación compatible con lo que es

.C
objeto de decisión”  (66).

En ese marco, el Tribunal admitió la legitimación del CELS

DD
para demandar, pues los beneficiarios de la acción son perso-
nas en condiciones de detención y el derecho está relacionado
con la restricción provisoria de sus libertades.

En cuanto al fondo de la cuestión, los jueces remitieron a

la doctrina expuesta en el precedente “Alianza Frente para la
LA

Unidad (elecciones provinciales gobernador y vicegoberna-

dor, diputados y senadores provinciales) s/ oficialización lis-
tas de candidatos”, confirmaron la sentencia apelada en tanto
declaró la inconstitucionalidad del artículo 3º, inciso d), del
FI

Código Electoral Nacional e intimaron a los Poderes Legisla-

tivo y Ejecutivo a tomar las medidas necesarias —dentro del
plazo de seis meses— para hacer efectivo el derecho a votar de
los detenidos no condenados  (67).


  (66) El voto mayoritario estuvo integrado por los jueces Nazareno, Moli-
né, López y Vázquez.
  (67) Por su parte, los jueces Fayt y Petracchi reconocieron la legitima-
ción del CELS y la existencia de causa en los siguientes términos, (a) la actora
es una asociación entre cuyos fines se encuentra, según surge de su estatuto,
“la... defensa de la dignidad de la persona humana, de la soberanía del pueblo,
del bienestar de la comunidad... promover o ejecutar acciones administrativas
y judiciales destinadas a procurar la vigencia de estos principios y valores. Asu-
mir la representación de personas o grupos afectados en causas cuya solución
suponga la defensa de aquéllos... bregar contra las violaciones, abusos y discri-
minaciones que afecten los derechos y libertades de las personas y de la socie-

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 343

Caso: “Sindicato Argentino de Docentes Particulares”  (68)

Hechos relevantes: El Sindicato Argentino de Docentes Par-

ticulares inició acción de amparo con el fin de que el Poder
Judicial declarase la inconstitucionalidad del decreto 1123/99.
Este decreto eximió del pago del 9% sobre el total de las remu-

OM
neraciones de los trabajadores a las instituciones universita-
rias privadas reguladas de conformidad con la ley 24.521 de
Educación Superior.
Así, el artículo 1º del decreto eximió del pago de la contri-
bución prevista en el punto 1 del inciso a) del artículo 5º de

.C
la ley 24.714, que instituye el Régimen de Asignaciones Fami-
liares, a las instituciones universitarias privadas reguladas de
conformidad con la ley 24.521 de Educación Superior, con re-
lación a los docentes que prestan servicios en relación de de-
DD
pendencia. Luego el decreto en su artículo 2º agregó que “las

dad por razones religiosas, ideológicas, políticas...”; (b) remisión a lo decidido

por la Corte en los fallos “A.g.u.e.e.r.a.” y “Asociación Benghalensis”; (c) a su
vez, existe un caso contencioso en los términos del artículo 116, CN y del artícu-
LA

lo 2º, ley 27, dado que existe un perjuicio concreto y actual, derivado del impe-
dimento legal cuestionado. Por último, la parte “actora se encuentra legitimada
a demandar como lo ha hecho pues, con palabras de este último precedente,
aquélla no ha ejercido sino el derecho que le asiste para accionar para el cum-
plimiento de una de las finalidades de su creación”.
Por su parte, el juez Bossert sostuvo que la Constitución Nacional con-
FI

templa nuevos mecanismos tendientes a proteger a usuarios y consumidores y,

para ello, amplió el espectro de los sujetos legitimados para accionar que tra-
dicionalmente se había limitado a aquellos que eran titulares de un derecho
subjetivo individual. Y que, en consecuencia, “el derecho al voto no queda limi-
tado al ejercicio individual o incluso… a su difusión a un grupo relativamente
amplio de personas sino que también reviste una importancia central en nues-


tro sistema representativo de gobierno donde el derecho político del voto es un

derecho político fundamental ya que es protector de otros derechos”. Por eso,
según el criterio del juez Bossert, el examen de la legitimación debe hacerse
en términos no restrictivos, de acuerdo con el derecho en juego que constituye
un aspecto fundamental del sistema democrático. Por último, consideró que el
reclamo del actor se sustenta en un derecho de incidencia colectiva, mediante
el cual se intenta proteger un derecho político fundamental “que tiene repercu-
siones sobre un grupo de ciudadanos que se hallan en idéntica situación y que
habrían sido excluidos del efectivo ejercicio de la soberanía popular sobre el
que se asienta el sufragio”.
  (68) CSJN, “Sindicato Argentino de Docentes Particulares SADOP c. Poder
Ejecutivo Nacional”, sent. del 4 de julio de 2003, Fallos 326:2150.

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 344 Carlos F. Balbín

asignaciones familiares correspondientes a los docentes que

presten servicios remunerados en relación de dependencia en
las instituciones universitarias privadas a que se refiere el ar-
tículo anterior se regirán, en cuanto a las prestaciones, monto
y topes, por lo establecido en la Ley Nº 24.714”.

OM
Los jueces de las instancias anteriores a la Corte fallaron a
favor del reclamo del sindicato y declararon la inconstitucio-
nalidad del decreto en tanto modificó el régimen de las asig-
naciones familiares en perjuicio de los trabajadores.

En ese contexto, el Ministerio de Trabajo interpuso recurso

.C
extraordinario agraviándose por el proceso elegido en tanto,
según su criterio, existen otras vías con el objeto de tutelar los
derechos del caso; el reconocimiento de la legitimación sus-
tancial del actor; y el carácter arbitrario del fallo judicial.
DD
Decisión judicial y fundamentos: El Procurador desesti-
mó los planteos. Por su parte, la Corte adhirió al dictamen de
aquél. Veamos cuáles fueron los argumentos:
LA

1- el postulado de que existen otras vías aptas para di-

rimir la cuestión que son distintas al amparo, no es
un criterio genérico sino que debe evaluarse caso por
caso. En el presente proceso el Procurador entendió
que la parte demandada no acreditó la existencia de
FI

un recurso que resultase mejor en términos procesales

para lograr la plena restitución del derecho afectado;

2- en relación con el planteo de la falta de legitimación



del sindicato de docentes, el procurador sostuvo que

éste tiene personería gremial y consecuentemente es
el encargado de representar “los intereses individua-
les y colectivos de los trabajadores”. Agregó luego que
“... la reforma de la Constitución Nacional de 1994 in-
trodujo una modificación trascendente en relación a
la acción de amparo, otorgándole una dinámica des-
provista de aristas formales que obstaculicen el acce-
so a la jurisdicción cuando están en juego garantías
constitucionales, y ampliando la legitimación activa

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 345

de los pretensores potenciales en los casos de inciden-

cia colectiva en general, legitimando en este aspecto
a las asociaciones, de las que no cabe… excluir a las
sindicales”;
3- los agravios sobre arbitrariedad de sentencia no cons-

OM
tituyeron —según el juicio del procurador— críticas
concretas y razonadas que justifiquen su tratamiento.
En conclusión, el Tribunal confirmó la sentencia de los jue-
ces de Cámara haciendo lugar al amparo.

.C
Caso: “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta”  (69)

Hechos relevantes: La actora, una asociación civil que pro-

DD
pende a la defensa de los enfermos de esclerosis múltiple,
inició acción de amparo solicitando la nulidad de la resolu-
ción 1/01 del Ministerio de Salud de la Nación que modificó el
Programa Médico Obligatorio (PMO) y consecuentemente ex-
cluyó del tratamiento a los pacientes que sufrían esa enferme-
LA

dad, salvo que hubiesen tenido dos brotes en los dos últimos
años o padeciesen cierto síndrome y alto riesgo de conversión
en esclerosis múltiple.
La Cámara de Apelaciones confirmó la sentencia de prime-
ra instancia que hizo lugar a la demanda y declaró la nulidad
FI

de la resolución del Ministerio de Salud. Asimismo reconoció

legitimación al Defensor del Pueblo, pero la rechazó respecto
de las Asociaciones de Esclerosis Múltiple Argentina y de La
Pampa, Mendoza, Corrientes y Santa Cruz.


El Ministerio de Salud interpuso recurso extraordinario

que fue denegado y motivó la presentación del recurso de que-
ja. Por su parte, el Defensor del Pueblo de la Nación también
presentó recurso extraordinario, cuestionando los alcances de
la sentencia porque, según su criterio, debió tener efectos erga
omnes, adhiriéndose luego las asociaciones de esclerosis.

  (69) CSJN, “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Sa-

lud”, sent. del 18 de diciembre de 2003, Fallos 326:4931.

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 346 Carlos F. Balbín

Decisión judicial y fundamentos: En primer lugar, respecto

de las presentaciones de las asociaciones, el Tribunal resolvió
declarar mal concedidos los recursos extraordinarios porque
según su criterio es improcedente —en términos procesales—
adherirse en el marco de tales recursos.

OM
Vale recordar que en el presente caso, la Asociación de Sal-
ta inició el juicio, adhiriéndose luego el Defensor del Pueblo,
pero la Corte rechazó las aptitudes procesales de este último
porque la ley 24.284 impide su intervención cuando las perso-
nas interesadas planteen recursos administrativos o inicien
acciones judiciales.

.C
Despejados los puntos anteriores, el Tribunal analizó los
cuestionamientos sobre la legitimación de la Asociación de
DD
Esclerosis Múltiple de Salta; el camino procesal elegido; y el
asunto de fondo planteado en el marco del presente proceso.

Así, respecto del primer punto (legitimación de la asocia-

ción civil) el Procurador se remitió al precedente “Asociación
Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Acción Social
LA

(Estado nacional) s/ amparo ley 16.986” en tanto “la Asocia-

ción Civil Esclerosis Múltiple de Salta funda su legitimación
para accionar en su carácter de titular de un derecho de in-
cidencia colectiva a la protección de la salud —en el caso, la
defensa de los derechos de las personas con esclerosis múlti-
FI

ple— como parte del objeto de la asociación” y, en consecuen-

cia, reconoció su legitimación procesal.

En relación con la procedencia del amparo como vía judi-



cial, el Procurador aceptó este camino y sostuvo que “las ex-

tensas consideraciones que formularon los jueces de ambas
instancias respecto de la entidad y evaluación de la prueba
existente, con la que concluyeron resultaba suficiente para re-
solver la controversia, alcanza para sustentar la decisión que
finalmente adoptaron”.

La Corte adhirió al dictamen y agregó que las modificacio-

nes sobre el Plan Médico Obligatorio “lesiona el derecho a la
salud de quienes sufren esta enfermedad discapacitante —ga-

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 347

rantía resguardada no sólo por normas nacionales sino tam-

bién de protección internacional que tienden a una actitud de
apoyo progresivo en el tratamiento de estas manifestaciones
del aparato neurológico—”.
En síntesis y a título conclusivo, la Corte resolvió:

OM
1- declarar mal concedidos los recursos extraordinarios
planteados por las Asociaciones de Esclerosis Múltiple
de La Pampa, Mendoza y Corrientes y la Asociación de
Esclerosis Múltiple Argentina;
2- revocar la resolución recurrida en tanto otorgó legiti-

.C
mación al Defensor del Pueblo y, por último,
3- aceptar la legitimación de la Asociación de Esclerosis
de Salta y confirmar el decisorio en su aspecto princi-
DD
pal.
Por su parte el juez Zaffaroni no compartió el voto mayo-
ritario en relación con el rechazo de la legitimación del Defen-
sor del Pueblo porque “dada la forma en que se pronuncian los
LA

jueces del Tribunal sobre los restantes aspectos de la cuestión,

carece de incidencia en el fondo del asunto”.
Por su lado, el juez Fayt en su voto disidente declaró mal
concedidos los recursos extraordinarios presentados por las
FI

Asociaciones de Esclerosis Múltiple de La Pampa, Mendoza

y Corrientes por resultar inadmisibles y, a su vez, rechazó el
recurso de queja planteado por el Estado nacional.


Caso: “Verbitsky”  (70)

Hechos relevantes: El actor, en su condición de Director del

CELS —Centro de Estudios Legales y Sociales—, interpuso
hábeas corpus correctivo y colectivo a favor de los detenidos
alojados en establecimientos policiales superpoblados y co-
misarías de la Provincia de Buenos Aires.

  (70) CSJN, “Verbitsky, Horacio”, sent. del 3 de mayo de 2005, Fallos

328:1146.

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 348 Carlos F. Balbín

Realizó un pormenorizado relato sobre las condiciones de

detención y alegó que los detenidos, incluso mujeres y meno-
res, padecen condiciones deplorables y que, además, los ca-
labozos se encuentran en pésimo estado de conservación e
higiene. En un principio, el hábeas corpus fue rechazado por

OM
entender que debía analizarse caso por caso.

Luego, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires

declaró inadmisibles los recursos de nulidad e inaplicabilidad
de ley. En ese contexto el actor interpuso recurso extraordina-
rio que fue denegado y motivó el recurso de queja.

.C
Decisión judicial y fundamentos: En el presente caso, la
Corte —por mayoría— revocó el fallo apelado, hizo lugar a la
demanda por el hábeas corpus colectivo y ordenó el cese —en
DD
el término de sesenta días— de las detenciones de menores y
enfermos en las comisarías de la Provincia de Buenos Aires.

Asimismo, instruyó a la Suprema Corte de la Provincia y

a los tribunales de todas las instancias de la Provincia para
que hagan cesar toda situación de agravamiento de la deten-
LA

ciones que importe un trato cruel, inhumano o degradante o

cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad inter-
nacional al Estado.

Finalmente exhortó a los Poderes Ejecutivo y Legislativo

FI

de la Provincia a modificar su legislación procesal penal en

materia de prisión preventiva y excarcelación y su legislación
de ejecución penal y penitenciaria, con el objeto de cumplir
con los estándares constitucionales e internacionales.


En particular, el Tribunal se preguntó si el hábeas corpus

colectivo en protección de las condiciones de detención de
las personas privadas de libertad en el territorio de la Provin-
cia de Buenos Aires es o no procedente. Así, admitió la legi-
timación del CELS en el marco del hábeas corpus colectivo,
sin perjuicio de que la Constitución no prevé de modo expre-
so este instrumento. El Tribunal sostuvo, con remisión al caso
“Mignone”, que en razón de los sujetos afectados y los dere-
chos en conflicto, el marco de protección de los derechos co-

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 349

lectivos puede ir más allá del nombre de las acciones. Es de-

cir, “debe tenerse en cuenta, además de la letra de la norma,
la finalidad perseguida y la dinámica de la realidad”. Y agregó
que el artículo 43, CN, prevé el amparo colectivo y que si bien,
al menos en forma expresa no incorporó el hábeas corpus co-

OM
lectivo “ello no puede conducir a negar la posibilidad de su
ejercicio”.

Por último, la Corte consideró que los hechos denunciados

en autos, constitutivos de situaciones plurales, exigen reco-
nocer acciones igualmente plurales “en beneficio de intereses
colectivos de todos los sujetos privados de libertad en el ám-

.C
bito de la Provincia de Buenos Aires, cuya satisfacción no po-
dría lograrse mediante peticiones individuales”.
DD
Caso: “Mujeres por la Vida”  (71)

Hechos relevantes: La asociación civil “Mujeres por la Vida”

inició acción de amparo con el objeto de que se suspenda la
ejecución en todo el país del llamado “Programa Nacional de
LA

Salud Sexual y Procreación Responsable” que, entre otras me-

didas, estableció la distribución gratuita de métodos anticon-
ceptivos en los hospitales públicos.
El juez dictó una medida cautelar en el marco del proceso,
FI

pero la Cámara Federal revocó la medida y rechazó in limine el

amparo con fundamento en que la asociación no estaba legi-
timada porque —más allá de su objeto social— su pretensión
estaba dirigida a que el Poder Judicial se pronuncie sobre el


acierto de una política sanitaria implementada por el Estado

Nacional. Luego, el actor interpuso recurso extraordinario.
Decisión judicial y fundamentos: En el presente caso, la
Corte se limitó a considerar la legitimación de la asociación y,
bajo este aspecto, resolvió revocar la sentencia apelada.

  (71) CSJN, “Mujeres por la Vida - Asociación Civil sin Fines de Lucro —fi-
lial Córdoba— c. Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación”, sent. del 31
de octubre de 2006, La Ley, 2006-F, 464.

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 350 Carlos F. Balbín

El voto mayoritario reconoció las aptitudes procesales de

la asociación, remitiéndose al dictamen del Procurador Fis-
cal, y así sostuvo que el artículo 43 del texto constitucional
incorporó expresamente la legitimación respecto de sujetos
potencialmente diferentes de los afectados en forma directa

OM
—entre los que se encuentran las asociaciones— por el acto
u omisión que, en forma actual o inminente, lesione, restrin-
ja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifies-
ta, los derechos reconocidos por la Constitución, un tratado o
una ley —entre éstos, los derechos de incidencia colectiva—.

Es decir, la reforma constitucional de 1994 amplió el cam-

.C
po de los sujetos legitimados para accionar, tal como sostuvo
antes el Tribunal en los antecedentes “A.G.U.E.E.R.A.”, “Aso-
ciación Benghalensis” y “Mignone”, entre otros.
DD
En el marco del presente caso la Corte dijo que “la acto-
ra es una asociación entre cuyos fines se encuentra promo-
ver y defender el establecimiento de condiciones sociales que
posibiliten y favorezcan la efectiva prestación del derecho a
la vida de la persona desde el momento de la concepción y el
LA

goce del respeto de su dignidad intrínseca a lo largo de la vida

circunstancia que permite concluir que aquélla se encuentra
legitimada para demandar como lo ha hecho”. Es decir, “en el
sub lite se configura un caso contencioso, en los términos del
artículo 116 de la Constitución Nacional y del artículo 2º de la
FI

ley 27, para suscitar la jurisdicción, toda vez que existe un per-
juicio concreto y actual derivado de la norma cuestionada”.

Por su parte, los jueces Lorenzetti y Argibay (votos mi-



noritarios) negaron legitimación a la asociación actora y con-

firmaron la sentencia apelada. A su vez, estos jueces dieron
otros pasos claros y firmes con el propósito de delinear con
mayor nitidez el concepto de los derechos colectivos.

El juez Lorenzetti, por su lado, distinguió entre tres cla-

ses de derechos distintos: (1) los derechos individuales, (2) los
derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos y, por último, (3) los derechos de incidencia colecti-
va sobre intereses individuales homogéneos.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 351

En el primer caso, el derecho es ejercido por su titular y

“ello no cambia por la circunstancia de que existan numero-
sas personas involucradas, toda vez que se trata de obligacio-
nes con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos
en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo deriva-

OM
do de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien
una representación plural. En estos casos, no hay variación en
cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien
individualmente disponible por su titular, quien debe, indis-
pensablemente, probar una lesión a ese derecho para que se
configure una cuestión justiciable”.

.C
En el segundo caso (los derechos colectivos sobre bienes
colectivos), el derecho debe ser ejercido por el Defensor del
Pueblo, las asociaciones que representen el interés colectivo
DD
y el afectado. La procedencia de las acciones está determina-
da por el objeto. Es decir, “la petición debe tener por objeto la
tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste perte-
nece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo
exclusión alguna”. Luego agregó que “la lesión a este tipo de
LA

bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio indi-

vidual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta
última acción corresponde a su titular y resulta concurrente
con la primera”.
FI

Por último, la tercera categoría comprende los derechos

de incidencia colectiva sobre intereses individuales homogé-
neos, por ejemplo los derechos de los consumidores y la no
discriminación en los términos del artículo 43, CN. En este


campo, “no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos

individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un he-
cho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos
y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea.
Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la de-
mostración de los presupuestos de la pretensión es común
a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño
que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fácti-
ca y normativa que lleva al legislador a considerar razonable
la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la

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 352 Carlos F. Balbín

cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prue-

ba del daño”. Sin embargo, el ejercicio de estos derechos no
se encuentra regulado en nuestro marco jurídico institucio-
nal dado que no existe una ley que reglamente el ejercicio de
las acciones de clase. Pero, “frente a esa falta de regulación…

OM
cabe señalar que la referida disposición constitucional es cla-
ramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia,
cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un
derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular”.

Y agregó que “el primer elemento es la existencia de un he-

cho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad

.C
relevante de derechos individuales. El segundo elemento con-
siste en que la pretensión debe estar concentrada en los efec-
tos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar…
DD
El tercer elemento está dado por la constatación de una clara
afectación del acceso a la justicia, en uno de sus aspectos, vin-
culado a las denominadas acciones de clase, cual es la exis-
tencia de un interés individual que, considerado aisladamen-
te, no justifica la promoción de una demanda”.
LA

Es decir, estas acciones de tipo colectivo (tercera catego-

ría) reúnen los siguientes caracteres: 1) la existencia un he-
cho único y complejo que causa una lesión a una pluralidad
relevante de derechos individuales, 2) las pretensiones están
FI

concentradas en los efectos comunes y no en aquello que cada

individuo puede reclamar y, por último, 3) debe constatarse
una clara afectación del acceso a la justicia.
Luego, el juez indicó que en las acciones como la que se


ventila en estos autos existe “una pretensión procesal enfoca-

da en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la cons-
tatación de que, en ausencia de un ejercicio colectivo, habría
una afectación grave del acceso a la justicia”.
De todos modos si bien el juez Lorenzetti consideró que
las disposiciones normativas del caso comprenden multipli-
cidad de sujetos con causas homogéneas y que dicha preten-
sión, además, afecta o puede afectar inevitablemente a todo el
grupo, entendió sin embargo que la legitimación de la actora

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 353

encuentra un límite insoslayable en la Constitución Nacional,

en particular el artículo 19.

Así, “no se trata sólo del respeto a las acciones realizadas

en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que
cada individuo es soberano para tomar decisiones libres so-

OM
bre el estilo de vida que desea. Esa frontera construida sobre
las bases históricas más memorables de la libertad humana,
no puede ser atravesada por el Estado ni tampoco por quienes
invocan una legitimación extraordinaria”.
Finalmente, según el criterio del juez, el reconocimiento

.C
de la legitimación respecto de la asociación actora desconoce
el “derecho de defensa en juicio de quienes no han participado
en este proceso, y serían afectados por una decisión sin que se
haya escuchado su opinión”. En conclusión, y según su pare-
DD
cer, no existe causa judicial en el precedente bajo estudio.

Por su parte, la jueza Argibay definió los derechos colec-

tivos como aquellos que “tienen como titular a un grupo en
cuanto tal y que recaen sobre un bien público, es decir, un bien
LA

que, por razones de hecho o normativas, no está sujeto a un

régimen de división o apropiación individual”. Agregó, luego,
que “el correlato procesal de los derechos sobre bienes indi-
viduales o particulares es, en principio, la legitimación indi-
vidual del titular y el de los derechos sobre bienes públicos o
FI

colectivos la legitimación especial de los sujetos mencionados

en el artículo 43, segundo párrafo de la Constitución Nacio-
nal”.


Seguidamente la jueza señaló que debe reconocerse legiti-

mación colectiva a los sujetos mencionados en el artículo 43,
segundo párrafo de la Constitución Nacional, si cualquiera de
ellos presentó acción de amparo por lesiones sobre los bienes
allí mencionados, esto es, no discriminación, ambiente sano,
competencia económica y posición del usuario o el consu-
midor, así como cuando se trate, en general, de “derechos de
incidencia colectiva”. Sin embargo aclaró que no cualquier
persona está facultada para requerir la intervención de los tri-
bunales en defensa de esos derechos porque el artículo 43 de

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 354 Carlos F. Balbín

la Constitución Nacional no creó una acción popular sino que

sólo reconoció aptitud procesal a ciertas asociaciones, al De-
fensor del Pueblo y al afectado.
En este esquema, la jueza Argibay consideró que “se debe
evitar admitir legitimados colectivos en representación de

OM
intereses que no son colectivos”, hecho que ocurre en el pre-
sente caso. Es decir, “tomar los derechos antes mencionados
como si fuesen colectivos es un error; la utilización de sus-
tantivos colectivos o abstractos (el derecho, la vida, la mujer)
en lugar del plural (los derechos, etcétera) no tiene ninguna
consecuencia jurídica, mucho menos la de colectivizar un

.C
derecho individual. Es cierto que son derechos relacionados
con los intereses más elevados de las personas, pero eso no los
transforma en colectivos, pues son perfectamente divisibles
y ejercidos de diferente manera por cada titular, por cada ser
DD
humano”.
Por las razones expuestas, concluyó que “los derechos in-
vocados no son de carácter colectivo sino individual y por lo
tanto no se encuentra expedita la posibilidad de invocar por
LA

parte de la organización demandante la legitimación que el

artículo 43, segundo párrafo de la Constitución Nacional, re-
serva para la defensa de intereses de incidencia colectiva”. Así,
“debe rechazarse, entonces, la legitimación activa cuando,
como en el caso, se pretende un pronunciamiento judicial que
FI

tendría efectos colectivos sobre bienes e intereses respecto de

los que otras personas tienen derechos y libertades individua-
les y exclusivos, sin que exista un procedimiento apto para
resguardar el derecho de defensa en juicio de estos últimos”.


Caso: “Ministerio de Salud”  (72)

Hechos relevantes: En el caso, un grupo de médicos del Hos-

pital Materno Infantil de la Provincia de Salta y dos asociacio-
nes médicas del lugar, interpusieron acción de amparo contra

  (72) CSJN, “Ministerio de Salud y/o Gobernación”, sent. del 31 de octubre

de 2006, La Ley, 2006-F, 432.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 355

el Estado Provincial con el propósito de que se ordene superar

las graves deficiencias de infraestructura, equipamientos, in-
sumos y recursos humanos de ese nosocomio. Fundaron su
pretensión en las supuestas violaciones del derecho a la salud
de la comunidad.

OM
En particular, los actores solicitaron que el juez ordene al Mi-
nisterio de Salud que tome “las medidas urgentes de reestruc-
turamiento y reequipamiento generales, la reconstrucción
de quirófanos, reacondicionamiento de las salas de atención,
incorporándose servicios de higiene adecuada, reportándo-
se medicamentos indispensables, cubriéndose las mínimas

.C
exigencias requeridas por los Jefes de Servicio de las distintas
áreas del Hospital”.
DD
La Corte provincial rechazó la acción de amparo porque
por un lado —según su criterio— la pretensión de los actores
no constituye una causa en los términos del artículo 116 de
la Constitución Nacional y, por el otro, el amparo no es el ca-
mino para realizar el planteo. Ante esta decisión, los actores
interpusieron recurso extraordinario, cuyo rechazó originó la
LA

presentación del recurso de queja que motivó este fallo.

Decisión judicial y fundamentos: Los jueces revocaron el

pronunciamiento porque consideraron que la Corte provin-
cial resolvió con exceso de rigor formal en tanto desestimó la
FI

pretensión de los actores por “falta de causa”.

El Tribunal entendió que en el presente se configuró un

caso justiciable en los términos del artículo 116, CN, y por tan-


to reconoció legitimación a las asociaciones de médicos.

A su vez, la Corte expreso que “por un lado, los actores ex-

plican en forma precisa cómo la situación precaria del hospi-
tal afecta sus derechos a la salud y a trabajar en condiciones
dignas y equitativas. Por otro lado, alegan que esa situación es
el resultado de la omisión arbitraria e ilegítima de la Provin-
cia, que no cumple con sus obligaciones positivas para garan-
tizar el ejercicio de esos derechos. Por ese motivo, los ampa-
ristas solicitan que se condene al Ministerio de Salud a tomar

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 356 Carlos F. Balbín

acciones concretas tendientes a equipar y refaccionar el hos-

pital en un plazo determinado. En tales condiciones, no pue-
de válidamente afirmarse —tal como lo hizo el a quo— que la
sentencia tendría un sentido meramente teórico o conjetural,
ya que la decisión en este caso tendrá incidencia concreta en

OM
los intereses y derechos de las partes”.

Así, “constituye un exceso de rigor formal sostener que no

se ha planteado un conflicto concreto de derechos entre par-
tes adversas y, por lo tanto, no se ha configurado una ‘causa’
en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacional”
porque los actores pretenden la determinación concreta de los

.C
derechos en conflicto.

A su vez, la Corte se remitió al antecedente “Comunidad

Indígena del Pueblo Wichi Hoktek T’Oi c. Secretaría de Medio
DD
Ambiente y Desarrollo Sustentable” en el que el Tribunal con-
sideró que el rechazo del amparo iniciado por una comunidad
indígena que pretendió evitar la deforestación indiscrimina-
da en una determinada zona de la Provincia de Salta, consti-
tuyó un caso de violación del debido proceso adjetivo  (73).
LA

Por último, ordenó que volviesen los autos al tribunal de

origen para que se dicte un nuevo fallo.

Cabe agregar que, por su parte, los jueces Argibay y Lo-

FI

renzetti concurrieron con la decisión mayoritaria, pero por

sus propios votos.

En particular, el juez Lorenzetti reprodujo íntegramen-



te los argumentos expuestos en los precedentes “Mujeres por

la Vida” —antes citado— y “Defensor del Pueblo” y concluyó
entonces que los actores están legitimados para demandar en
tanto han expuesto que la situación de precariedad en que de-
ben realizar sus tareas los afecta en forma personal y directa
y no simplemente como miembros de la comunidad interesa-
dos en que el Estado provincial cumpla con sus obligaciones
en materia de salud pública, es decir, en el presente caso se

  (73) CSJN, sent. del 11 de julio de 2002, Fallos 325:1744.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 357

encuentran en conflicto bienes jurídicos individuales que de-

ben ser ejercidos por sus titulares.

Y agregó, luego, que el interés de los actores “se refiere tanto

a los bienes de incidencia colectiva como a intereses individua-
les homogéneos afectados por un obstáculo a la satisfacción de

OM
un derecho fundamental, lo que habilita su legitimación”.
El bien de incidencia colectiva es, en el presente caso y se-
gún el juez citado, la salud pública, mientras que los intere-
ses individuales homogéneos son aquéllos relacionados con
el acceso igualitario respecto de las prestaciones de salud por

.C
parte de todos los ciudadanos  (74).
Por su lado, la jueza Argibay remitiéndose a los argumen-
tos expuestos en los autos “Monner Sans, Ricardo c. Fuerza
DD
Aérea Argentina s/ amparo ley 16.986” consideró que el con-
cepto de caso judicial incluye las controversias entre partes
adversas y en particular no sólo el daño que pueden sufrir en
sus derechos individuales sino también cuando aquél recae
sobre bienes colectivos. Estos últimos son aquellos que, según
LA

su parecer, “no están asignados a titulares individuales, sino

que pertenecen a la comunidad como un todo”.
Respecto a la legitimación para actuar en protección de es-
tos derechos, Argibay resaltó que es distinto del caso de la le-
gitimación de corte clásico pensado y desarrollado en protec-
FI

ción de los derechos individuales. Así, “mientras la protección

judicial de los derechos individuales sigue estando deferida a


  (74) “En el primer caso, las asociaciones pretenden que se ordene al Estado
provincial que tome medidas urgentes para el equipamiento general del hospi-
tal infantil, así como el suministro de medicamentos y prestaciones. No se trata
de una pretensión que se base en la propiedad o en el financiamiento público
del hospital, sino en la salud pública como bien colectivo. Es obligación del Es-
tado mantener los hospitales en condiciones adecuadas para su funcionamien-
to para que las prestaciones de salud sean un bien que pueda ser gozado por la
colectividad… En el segundo caso, las asociaciones pretenden que, como deri-
vación de un cumplimiento efectivo de lo anterior, todos los ciudadanos tengan
acceso igualitario a las prestaciones de salud. El deterioro de los servicios hos-
pitalarios configura una causa común para obstaculizar el acceso a prestacio-
nes integrales de salud por parte de una pluralidad indeterminada de sujetos”,
voto del juez Lorenzetti —considerando 15—.

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 358 Carlos F. Balbín

sus titulares, la de los intereses colectivos ha sido asignada a

ciertos sujetos específicamente designados a tal efecto en el
artículo 43 de la Constitución Nacional (el Defensor del Pue-
blo, las asociaciones que propendan a esos fines y el particu-
lar afectado)”.

OM
No obstante, aclaró que la reforma constitucional de 1994
no tachó la exigencia de un “caso” ni tampoco desarticuló el
sistema jurisdiccional de defensa de los intereses individua-
les, de modo que “ni los individuos no afectados tienen legi-
timación para la defensa judicial de los bienes colectivos, ni
los sujetos mencionados en el segundo párrafo del artículo 43

.C
cuentan con legitimación para sustituir a sus titulares en la
defensa judicial de los derechos individuales”.
Más adelante, la jueza sostuvo que el rechazo de la acción
DD
por parte del máximo tribunal salteño se fundó en una inter-
pretación incorrecta del artículo 43, CN, porque el “hecho de
que la demanda trate del daño a un bien colectivo —y no a un
interés individual de los actores— no resulta suficiente para
descartar la configuración de una ‘causa’ justiciable”.
LA

Finalmente, la jueza Argibay consideró —diferenciándose

así del voto del juez Lorenzetti— que “los hospitales públi-
cos son indudablemente bienes colectivos, en el sentido que se
encuentran asignados al uso y goce de la comunidad como
FI

grupo y a nadie en particular… es un bien al cual tienen ac-

ceso todas las personas por su sola condición de habitantes
que se financia con fondos públicos” y que, por ello, las lesio-
nes sobre éste inciden colectivamente porque constituyen un
perjuicio potencial respecto de todos los posibles usuarios del


hospital y la comunidad contribuyente.

Caso: “Mendoza”  (75)

Hechos relevantes: En el presente caso, un grupo de veci-

nos del Riachuelo, por derecho propio y en representación de

  (75) CSJN, “Mendoza, Beatriz y otros c. Estado Nacional y otros”, senten-

cias del 20 de junio, 24 de agosto, 30 de agosto de 2006 y 20 de marzo de 2007,

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 359

sus hijos, iniciaron acción de amparo en instancia originaria

por ante la Corte federal contra el Estado nacional, la Provin-
cia de Buenos Aires, la Ciudad de Buenos Aires y las empresas
que desarrollan su actividad industrial en las adyacencias de
la cuenca Matanza-Riachuelo, por los daños causados por el
vertido de residuos peligrosos y tóxicos sobre la cuenca del

OM
Riachuelo con el objeto de que se condene a recomponer el
ambiente dañado, así como la reparación de los perjuicios
causados por la contaminación de ese curso de agua.
Decisión judicial y fundamentos: La Corte agrupó las pre-
tensiones de los actores en dos categorías.

.C
La Ley, 2006-D, 281; DJ, 13/09/2006; La Ley, 2006-E, 425, respectivamente. En
otras resoluciones el Tribunal requirió “al Estado Nacional, a la Provincia de
Buenos Aires y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para que, con respecto al
DD
Plan Integrado para el Saneamiento de la Cuenca Matanza Riachuelo presenta-
do en esta causa ante el requerimiento formulado en el pronunciamiento del 20
de junio de 2006, informen a esta Corte sobre las medidas, de toda naturaleza,
adoptadas y cumplidas hasta la fecha en materia de prevención, de recomposi-
ción y de auditoría ambiental; así como las atinentes a la evaluación de impac-
to ambiental respecto de las empresas demandadas; y, por último, las acciones
llevadas a cabo que se relacionan con el sector industrial, poblacional y con la
LA

atención y prevención en materia de salud.” Luego, con fecha 12 de junio de

2007, la Corte dispuso la “realización de una audiencia de carácter público que
se celebrará en la sede de este tribunal, a la que se convocará a las partes y a los
terceros intervinientes a fin de que expresen oralmente las observaciones que
estimen conducentes con respecto al Plan Integrado para el Saneamiento de la
Cuenca Matanza Riachuelo presentado, en materia de prevención y recomposi-
FI

ción, por el Estado nacional, la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma

de Buenos Aires, así como con relación al informe formulado por la Universidad
de Buenos Aires sobre la factibilidad de aquel plan”. Finalmente con fecha 22 de
agosto de 2007 el tribunal consideró “necesario ordenar la recolección de in-
formación precisa, actualizada, pública y accesible para poder avanzar en este


proceso en lo relacionado con la prevención y recomposición. Que, asimismo,

se debe proceder a correr traslado de la demanda. En este trance, las caracterís-
ticas típicas de todo proceso colectivo, la excepcional naturaleza de esta causa
y la necesidad reiteradamente puesta de manifiesto por el Tribunal de encau-
zar su tramitación mediante un procedimiento útil y eficiente que no frustre
ni distorsione los ingentes intereses comprometidos ni el adecuado y oportu-
no ejercicio por parte de esta Corte de su jurisdicción constitucional, justifican
que todo lo concerniente a dicha sustanciación, a la citación de los emplazados
y a las contestaciones de la demanda que prevén los artículos 338, 339 y 356 del
ordenamiento procesal se encuentre supeditado a diversas reglas que deberán
ser observadas por las partes para la concreción de los actos comprendidos en
las etapas indicadas.” En tal sentido, el tribunal estableció reglas para el trasla-
do de la demanda, el emplazamiento y las contestaciones respectivas.

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 360 Carlos F. Balbín

Por un lado, el resarcimiento de la lesión respecto de los bie-

nes individuales en cuyo caso los sujetos legitimados activos
son las personas individuales en razón de los daños causados
como consecuencia de los hechos contaminantes.
Por el otro, el reclamo en defensa del bien de incidencia

OM
colectiva, es decir, el ambiente. En tal caso los actores deben
reclamar como legitimados extraordinarios con el objeto de
tutelar el bien colectivo que por su propia naturaleza es de uso
común, indivisible y además protegido de modo no disponi-
ble por las partes (artículos 41 y 43, CN; y 30 de la ley 25.675).

.C
Luego, y como paso siguiente en el razonamiento, el Tri-
bunal resolvió que no es admisible acumular ambas preten-
siones en un mismo proceso judicial porque no todas ellas
pueden ser discutidas en el marco de las competencias origi-
DD
narias de la Corte.
Así, el Tribunal rechazó su intervención en el primer caso
y ordenó consecuentemente que los reclamos individuales se
planteen ante los tribunales competentes —jurisdicción fede-
LA

ral cuando se demande al Estado nacional y provincial o de la

Ciudad de Buenos Aires cuando se demande a los estados lo-
cales—. A su vez, admitió la competencia originaria respecto
de las pretensiones sobre prevención, recomposición y resar-
cimiento del daño ambiental colectivo.
FI

En este contexto, la Corte señaló que, en primer lugar, debe

prevenirse el daño futuro, en segundo lugar, corregirse el daño
ya causado, y finalmente y en tercer lugar, resarcirse el daño
irreversible. Es decir, “primero corresponde la prevención,


luego la recomposición y, en ausencia de toda posibilidad, se

dará lugar al resarcimiento”.
Dijo el Tribunal también que “el reconocimiento de status
constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, así
como la expresa y típica previsión atinente a la obligación de
recomponer el daño ambiental no configuran una mera ex-
presión de buenos y deseables propósitos para las generacio-
nes del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad
discrecional de los poderes públicos, federales o provinciales,

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 361

sino la precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de

enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho pre-
existente, que frente a la supremacía establecida en el artícu-
lo 31 CN y las competencias regladas en el artículo 116 para la
jurisdicción federal, sostienen la intervención de este fuero de
naturaleza excepcional para los asuntos en que la afectación

OM
se extienda más allá de uno de los Estados federados y se per-
siga la tutela que prevé la Carta Magna”.
En este caso puntual la Corte consideró que los actores re-
clamaron como legitimados extraordinarios respecto de un
bien colectivo que, por su naturaleza jurídica, tiene los si-

.C
guientes caracteres, a saber, 1) uso común, 2) contenido in-
divisible y 3) control no disponible por las partes. Así, el bien
colectivo del ambiente pertenece a la esfera social y transindi-
vidual porque su degradación beneficia o perjudica a todos.
DD
Posteriormente, la Corte —en el marco del presente proce-
so judicial— volvió a expedirse con motivo de tres presenta-
ciones posteriores (Defensor del Pueblo, siete asociaciones ci-
viles y, por último, otra asociación civil). Veamos qué resolvió
LA

en cada caso.

1- Por resolución del 24 de agosto de 2006, la Corte deci-

dió admitir la intervención del Defensor del Pueblo en
los términos del artículo 90 del Código Procesal Civil
FI

y Comercial (intervención voluntaria) por mandato de

la ley 25.675 que dispone que los terceros que soliciten
participar en los procesos iniciados deben hacerlo en
ese carácter. A su vez, el Tribunal rechazó la amplia-


ción de la demanda respecto de catorce municipios del

conurbano no incluidos en la demanda original por-
que, según su criterio, no es facultad de los terceros
modificar el componente subjetivo de las demandas
ya iniciadas.

2- A partir de la presentación de otras siete asociaciones,

la Corte en fallo del 30 de agosto de 2006, remitiéndose
a los fundamentos del anterior decisorio, otorgó legiti-
mación a cuatro de ellas y rechazó el planteo de las tres

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 362 Carlos F. Balbín

restantes (Poder Ciudadano, Fundación Ciudad y Fun-

dación Metropolitana) porque sus fines estatutarios no
comprenden la defensa de los derechos bajo discusión
en el presente proceso.
3- Finalmente, por resolución del 20 de marzo de 2007, la

OM
Corte aceptó la legitimación de otra asociación (ACD)
por los mismos fundamentos que expuso en los pro-
nunciamientos anteriores y resolvió por mayoría no
aceptar la participación de ninguna otra para no des-
naturalizar la función jurisdiccional, el debido proce-
so, la celeridad de las actuaciones y la potestad de di-

.C
rección del trámite judicial  (76).

C) Un precedente paradigmático: el caso “Halabi”   (77)

DD
Hechos relevantes: El actor promovió acción de amparo recla-
mando que se declare la inconstitucionalidad de la ley 25.873 y

  (76) La disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Argibay, por su parte,

LA

negó la legitimación de la asociación (ADC) por considerar que sus fines estatu-
tarios se superponen con los fines de las asociaciones ya legitimadas. En lo que
concierne específicamente a la legitimación de las partes, es posible agregar
que mediante sentencia del 24 de agosto de 2006 en estos autos, la Corte hizo lu-
gar parcialmente a un pedido del Defensor del Pueblo de la Nación para que se
lo tuviera por parte en este proceso. Tras señalar que aquél no estaba facultado
FI

para alterar el contenido objetivo y subjetivo de la pretensión de los actores, el

Tribunal admitió su participación como tercero interesado en los términos del
art. 90 del Código Procesal Civil y Comercial (329:3445). También cabe mencio-
nar el pronunciamiento del 23 de julio de 2008 (Fallos 331:1676), dictado con
motivo de una comunicación del Procurador General de la Nación dirigida a la
Corte, por la cual señaló que no se le había otorgado participación con carácter


previo a la sentencia dictada en esos autos el 8 de julio de julio de 2008 pese a

que, según su opinión, el dictamen del Ministerio Público Fiscal era de carácter
imperativo. Entre otras consideraciones, el Tribunal observó que “el Ministerio
Público Fiscal cuenta con ingentes atribuciones en causas concernientes a la
prevención y remediación de daños al medio ambiente, al punto que se le auto-
riza para hacerse parte en dichos procesos (art. 41, inc. a, ley 24.946), atribución
de la que no hizo uso la Procuración General en oportunidad de dictaminar
acerca de la competencia ni solicitó ejercer ulteriormente, a pesar de haber sido
notificado del trámite conferido a este asunto y de la excepcional difusión pú-
blica con que contó este proceso”.
  (77) CSJN, “Halabi, Ernesto c. Poder Ejecutivo Nacional”, sent. del 24 de
febrero de 2009, Fallos 332:111.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 363

de su decreto reglamentario 1563/04, en virtud de considerar

que sus disposiciones vulneran las garantías establecidas en
los artículos 18 y 19, CN, en cuanto autorizan la intervención
de las comunicaciones telefónicas y por Internet sin que una
ley determine “en qué casos y con qué justificativos”. Alegó
que esa intromisión constituye una violación de sus derechos

OM
a la privacidad e intimidad, en su condición de usuario y, en
particular, el privilegio de confidencialidad en las comunica-
ciones con sus clientes en su carácter de abogado.
Por su parte, la ley ordenaba que “todo prestador de servi-
cios de telecomunicaciones deberá disponer de los recursos

.C
humanos y tecnológicos necesarios para la captación y deri-
vación de las comunicaciones que transmiten, para su obser-
vación remota a requerimiento del Poder Judicial o el Minis-
DD
terio Público de conformidad con la legislación vigente”. A su
vez, “los prestadores de servicios de telecomunicaciones de-
berán soportar los costos derivados de dicha obligación y dar
inmediato cumplimiento a la misma a toda hora y todos los
días del año”.
LA

El Poder Ejecutivo debía reglamentar “las condiciones téc-

nicas y de seguridad que deberán cumplir los prestadores de
servicios de telecomunicaciones con relación a la captación y
derivación de las comunicaciones para su observación remota
por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público".
FI

Finalmente, “los prestadores de servicios de telecomuni-

caciones deberán registrar y sistematizar los datos filiatorios y
domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de tráfi-


co de comunicaciones cursadas por los mismos para su con-

sulta sin cargo por parte del Poder Judicial o del Ministerio
Público de conformidad con la legislación vigente. La infor-
mación referida en el presente deberá ser conservada por los
prestadores de servicios de telecomunicaciones por el plazo
de diez años”.

Decisión y fundamentos judiciales: La Cámara de Apelacio-

nes confirmó la sentencia de primera instancia que hizo lugar
a la pretensión del actor en tanto declaró la inconstituciona-

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 364 Carlos F. Balbín

lidad de los artículos 1º y 2º de la ley 25.873. Luego el Estado

recurrió y si bien la impugnación se dirigió exclusivamente a
cuestionar el efecto absoluto de la decisión judicial, la Corte
se detuvo en la legitimación procesal y distinguió entre las si-
guientes categorías:

OM
a) el derecho subjetivo, es decir el interés del titular sobre
bienes jurídicos individuales. Es más, en caso de plu-
ralidad de personas se trata simplemente de obligacio-
nes individuales con pluralidad de sujetos. Es decir,
derechos divisibles, no homogéneos y con búsqueda
de reparaciones de daños esencialmente individuales

.C
—primer párrafo del artículo 43, CN—;

b) el derecho de incidencia colectiva que tiene por objeto

bienes colectivos cuyo titular es el Defensor del Pueblo,
DD
las asociaciones con intereses colectivos y el afectado.
El objeto es indivisible, pertenece a todos y no admite
exclusiones. Por un lado, pluralidad de sujetos y, por
el otro, bienes colectivos (ambiente). “Estos bienes no
pertenecen a la esfera individual sino social y no son
LA

divisibles en modo alguno”.

Además, “la pretensión debe ser focalizada en la inci-
dencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión
a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre
FI

el patrimonio individual, como sucede en el caso del

daño ambiental, pero esta última acción corresponde
a su titular y resulta concurrente con la primera… [así]
cuando se ejercita en forma individual una pretensión


procesal para la prevención o reparación del perjuicio

causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión
cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa
petendi, pero no hay beneficio directo para el indivi-
duo...” —segundo párrafo del artículo 43, CN—;
Y concluyó que “la tutela de los derechos de incidencia
colectiva sobre bienes colectivos corresponde al De-
fensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados,
y que ella debe ser diferenciada de la protección de los

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 365

bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los

cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza del
titular”.
c) el derecho de incidencia colectiva referente a intereses
individuales homogéneos. “Tal sería el caso de los dere-

OM
chos personales o patrimoniales derivados de afecta-
ciones al ambiente y a la competencia, de los derechos
de los usuarios y consumidores como de los derechos
de sujetos discriminados. En estos casos no hay un
bien colectivo, ya que se afectan derechos individua-
les enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho

.C
único o continuado, que provoca la lesión de todos
ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica
homogénea”. Así, “la demostración de los presupues-
DD
tos de la pretensión es común a todos esos intereses,
excepto en lo que concierne al daño”.
En este caso deben estar presentes los siguientes pre-
supuestos: 1) el hecho único o complejo que causa una
lesión a una pluralidad relevantes de derechos indivi-
LA

duales; 2) la pretensión debe concentrarse en los efec-

tos comunes y no en lo que cada individuo puede peti-
cionar y, además, 3) el interés individual no justifica en
el caso por sí solo el inicio de acciones judiciales, con lo
FI

cual podría verse afectado el acceso a la justicia.

Y también “aquellos supuestos en los que cobran preemi-
nencia otros aspectos referidos a materias tales como el
ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que


tradicionalmente han sido postergados, o en su caso,

débilmente protegidos”. Es decir, también “procederá
cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exis-
ta un fuerte interés estatal en su protección, sea por su
trascendencia social o en virtud de las particulares ca-
racterísticas de los sectores afectados.”
En definitiva el Tribunal —en su voto mayoritario— hizo
propios los argumentos expuestos por el juez Lorenzetti en
el precedente “Mujeres por la Vida”.

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 366 Carlos F. Balbín

Luego, concluyó que “la pretensión deducida por el abo-

gado Ernesto Halabi puede ser calificada como un supuesto
de ejercicio de derechos de incidencia colectiva referentes a
los intereses individuales homogéneos”. En efecto “existe un
hecho único —la normativa en cuestión— que causa una le-
sión a una pluralidad relevante de derechos individuales. La

OM
pretensión está concentrada en los efectos comunes para toda
la clase de sujetos afectados, con lo que se cumple el segundo
requisito… [y] finalmente, hay una clara afectación del acceso
a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los posi-
bles afectados de la clase de sujetos involucrados promueva
una demanda.”

.C
A su vez, en relación con los efectos de las sentencias —cues-
tión que analizaremos con detalle más adelante— la Corte
DD
dijo que “para dar una respuesta definitoria a la impugnación
articulada es conveniente remarcar... que el fundamento de
esa amplitud de los efectos de la decisión no se halla sólo en
la búsqueda, por parte del juzgador, de arbitrios tendientes a
superar el escollo derivado de la arraigada concepción indivi-
dualista en materia de legitimación”.
LA

Luego añadió que “el verdadero sustento de la proyección

superadora de la regla inter partes, determinante de la admi-
sibilidad de la legitimación grupal, es inherente a la propia
naturaleza de la acción colectiva en virtud de la trascenden-
FI

cia de los derechos que por su intermedio se intentan prote-

ger”.
Por su parte los jueces en su voto minoritario argumenta-


ron de otro modo porque “si bien la privacidad, desde cierto

punto de vista, puede ser concebida como un bien propio de
cada individuo en particular, no se trata en el caso de un re-
clamo de protección limitado a un cierto espacio físico o al-
gún aparato de comunicación en particular. Por el contrario,
lo que entra en juego es el derecho a la privacidad en el ámbito
de las telecomunicaciones. Ello, por definición, presupone la
interacción con otros interlocutores, cuya ausencia de protec-
ción… derivaría, necesariamente, en el fracaso de la protec-
ción al amparista mismo.”

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 367

D) La definición conceptual del derecho colectivo

En primer lugar, creemos que es necesario distinguir entre

el aspecto subjetivo y objetivo de las situaciones jurídicas y en
particular sobre los derechos colectivos.

OM
Así, cabe recordar que, según nuestro criterio, el compo-
nente subjetivo de las situaciones jurídicas comprende el inte-
rés del sujeto (legitimados) y, por su parte, el elemento objetivo
es el bien sobre el cual recae el interés (bien colectivo).
Claro que este cuadro, como luego veremos, debe comple-
tarse con el modo de relacionarse el interés con el daño.

.C
Adelantemos que en el marco de los intereses concretos,
directos e inmediatos de las personas, el operador debe exigir
—consecuentemente— daños ciertos y personales con el pro-
DD
pósito de dar por configurado el caso judicial.
Por el contrario, en el supuesto de los intereses difusos o
potenciales, el operador sólo debe exigir daños mediatos e hi-
potéticos.
LA

Entonces, cabe preguntarse, ¿los extremos del caso judicial

están relacionados de modo inseparable? ¿Es plausible confi-
gurar un caso judicial con los siguientes presupuestos, esto es,
el interés concreto, personal y directo y el daño general, im-
personal e indirecto? En verdad, el caso judicial requiere no
FI

sólo interés y daño, sino también el nexo entre ellos, es decir,

el vínculo relacional.
¿Cuál es, entonces, el nexo entre el interés concreto, perso-
nal y directo con el daño impersonal e indirecto? Ninguno o,


quizás, uno simplemente remoto.

En síntesis, el interés concreto y personal está entrelazado
con el daño cierto y diferenciado y, por otro lado, el interés ge-
neral e impersonal debe encastrarse con el daño incierto y ge-
neral.
Los puntos anteriores (A), (B) y (C) estuvieron centrados
básicamente en el componente subjetivo de las situaciones
jurídicas bajo estudio, es decir, las personas legitimadas.

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 368 Carlos F. Balbín

Sin embargo, creemos que el Tribunal, sobre todo en los

últimos precedentes comentados, advirtió razonablemente
que es imposible construir este edificio dogmático sin sumar
el otro pilar del modelo, esto es, los intereses colectivos y cómo
definirlos (componente objetivo).

OM
De todos modos, cierto es que la distinción entre estos dos
pilares (subjetivo/objetivo) desaparece luego en el análisis de
los casos particulares confundiéndose unos con otros.
Entendemos que el derecho colectivo —según el criterio
de la Corte— puede definirse en términos objetivos como el

.C
interés que recae sobre bienes comunes e indivisibles y, a su
vez, indisponibles. Por el contrario, el derecho subjetivo es el
interés que recae sobre bienes individuales, divisibles y dis-
ponibles.
DD
Así —siguiendo las ideas del Tribunal— el derecho subjeti-
vo y el colectivo no deben confundirse porque sus cauces pro-
cesales son divergentes.
LA

E) La extensión del amparo respecto de las otras vías proce-

sales

La legitimación, claramente más amplia en el marco del

FI

amparo, debe extenderse sobre los otros procesos judiciales

por varias razones, a saber,

1- el carácter formal de la cosa juzgada en el amparo. Así,

el artículo 13 de la Ley de Amparo —ley 16.986— dice


que “la sentencia firme declarativa de la existencia o

inexistencia de la lesión, restricción, alteración o ame-
naza arbitraria o manifiestamente ilegal de un dere-
cho o garantía constitucional, hace cosa juzgada res-
pecto del amparo, dejando subsistente el ejercicio de
las acciones o recursos que puedan corresponder a las
partes, con independencia del amparo”;
2- el actor en el caso del amparo —siempre que no exten-
damos el criterio de legitimación sobre los otros proce-

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 369

sos— tiene mayores derechos de fondo, es decir acceso

y control judicial que aquel que inicie un proceso ordi-
nario. Este escenario obviamente no es razonable;
3- el instituto de la analogía es claramente procedente
porque no trae consigo perjuicio o restricción de dere-

OM
chos sino que —por el contrario— extiende derechos
básicos y fundamentales (el acceso al Poder Judicial).
En tal sentido en el precedente “A.G.U.E.E.R.A.” la Corte
sostuvo que la facultad que reconoce la Constitución Nacio-
nal para interponer acción de amparo a las asociaciones que

.C
propendan a la protección del ambiente, la competencia, los
usuarios y los consumidores es extensible, al menos, a la ac-
ción meramente declarativa de certeza (artículo 322 del Có-
digo Procesal Civil y Comercial de la Nación) en virtud de la
DD
analogía existente entre ambos procesos.

¿Cuáles son las semejanzas? Las dos vías procesales im-

portan el ejercicio de una acción de inconstitucionalidad con
el objeto de impedir o prevenir la lesión de derechos constitu-
LA

cionales, la finalidad es preventiva y finalmente no requieren

la existencia de un daño consumado.

F) Conclusiones
FI

En principio hemos agrupado los precedentes judiciales se-

gún el criterio interpretativo amplio o restrictivo en el marco
del reconocimiento de las aptitudes procesales y en relación


con los derechos que inciden colectivamente. Es decir, el aspec-

to subjetivo de las situaciones jurídicas de carácter colectivo.
Luego debemos completar este concepto con el elemento
objetivo, ¿qué es un derecho colectivo?
Así, el cuadro del Tribunal —según el estándar propues-
to— es el siguiente:
1) por un lado, el desarrollo del criterio interpretativo res-
trictivo respecto del afectado —“Ramírez”, “Zatloukal”,

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 370 Carlos F. Balbín

“Iannuzzi”— y de las asociaciones intermedias —“Cá-

mara de Comercio Industria y Producción de Resisten-
cia”, “Colegio de Fonoaudiólogos”, “Asociación de Su-
perficiarios de la Patagonia”—  (78).
2- por el otro, el camino y reconocimiento amplio de las

OM
aptitudes procesales del afectado —“Daneri” y “Men-
doza”— y las asociaciones intermedias “Sindicato Ar-
gentino de Docentes Particulares”, “Asociación de
Esclerosis Múltiple de Salta”, “Mujeres por la Vida”,
“Ministerio de Salud”, “Mignone”, “Portal de Belén”,
“Vertbisky” y “Mendoza”.

.C
3- finalmente el caso “Halabi” plantea nuevos paradig-
mas y esquemas en el marco de la legitimación pro-
cesal distinguiéndose entre las personas legitimadas
DD
como titulares de derechos subjetivos (criterio clási-
co), derechos colectivos sobre objetos colectivos (en
tal caso se superpone con derechos subjetivos indi-

  (78) Cabe considerar también el caso de las Provincias. En el fallo “Provin-

LA

cia de San Luis c. Estado Nacional”, sent. del 2 de febrero de 2010 (Fallos 339:9), la
Corte rechazó una acción de amparo deducida por la Provincia actora, tendien-
te a que se declare la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia
2010/09, mediante el cual se disponía la utilización de las reservas federales del
Banco Central de la República Argentina para cancelar servicios de la deuda
pública. En relación con su legitimación, la actora realizó una distinción entre
FI

el interés propio del Estado provincial, de la legitimación colectiva que le asis-

tía en defensa de los derechos de incidencia colectiva del Pueblo de San Luis.
Así, si bien el art. 43 de la Constitución Nacional no incluye en forma expresa a
las provincias entre los legitimados para promover acciones de amparo contra
agravios a derechos de incidencia colectiva, sostuvo que se encontraba habili-


tada para iniciar ese tipo de acciones con fundamento en los arts. 5° y 123 de la
Constitución, e invocó el instituto de la representación parens patriae del com-
mon law inglés. Sin embargo, la Corte negó que las Provincias se encontraran
legitimadas en los términos del art. 43, toda vez que esa norma “… sólo mencio-
na al afectado, al Defensor del Pueblo, y a las asociaciones que propenden a los
fines indicados en la norma (Fallos: 325:2143), sin que pueda considerarse que
las provincias o sus gobiernos constituyan una organización o gubernamental
o una asociación intermedia de esa naturaleza …”. Según el Tribunal, la actora
carecía de legitimación porque “… las razones en las que intenta sustentar su
demanda, antes que demostrar los perjuicios concretos que se le acarrearían
a la provincia, pretenden proteger una supuesta afectación de los intereses de
aquéllos, circunstancia que descarta la posibilidad de que se trate de un interés
directo de la actora que la transforme en parte sustancial”.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 371

viduales en tanto la lesión tenga repercusión sobre el

patrimonio individual) y derechos colectivos sobre in-
tereses individuales homogéneos con efectos plurales
(acciones de clase).

En síntesis, más allá de las idas y vueltas, es posible soste-

OM
ner que el criterio del Tribunal es amplio respecto de la legiti-
mación procesal, sin embargo las dificultades propias de este
esquema se trasladaron, según nuestro criterio, al capítulo
propio de los objetos colectivos. Es decir, ¿cuáles son los bienes
colectivos? Por ejemplo ¿los derechos de los usuarios y consu-
midores, la salud, la educación y el derecho de propiedad son

.C
o no bienes colectivos?
Y, a su vez, ¿cuándo los derechos individuales constituyen
acciones de clase en los términos de la Corte? Si bien es cierto
DD
que el Tribunal desarrolló su propio criterio, luego incorporó
el estándar más indeterminado del “fuerte interés estatal en
su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de
las particulares características de los sectores afectados”.
LA

De todos modos subsiste el interrogante sobre quién es el

titular afectado tratándose de derechos colectivos (derechos
colectivos sobre objetos colectivos o sobre intereses indivi-
duales homogéneos).
FI

Por otro lado, la Corte definió, con términos más o menos

claros y por medio de votos mayoritarios, el concepto de dere-
chos colectivos —elemento objetivo— en el precedente “Men-
doza”, “Halabi” y por votos minoritarios en los antecedentes
“Mujeres por la Vida” y “Ministerio de Salud”, tal como estu-


diaremos en los próximos apartados.

Dicho esto, es posible inferir de los precedentes citados de
la Corte, los siguientes postulados:
a) la reforma constitucional de 1994 amplió el campo de
las personas con aptitudes procesales en relación con
los derechos colectivos (objetos colectivos e indivisi-
bles), incorporándose el afectado, el Defensor del Pue-
blo y las asociaciones intermedias.

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 372 Carlos F. Balbín

b) Este criterio de legitimación extraordinaria que incor-

poró el convencional —afectado, Defensor y asociacio-
nes— no puede ser invocado para proteger cualquier
derecho, sino sólo los derechos de incidencia colectiva.
c) Respecto de los derechos individuales, en particular

OM
los derechos patrimoniales, el único sujeto legitima-
do sigue siendo el afectado titular de ese derecho. Es
decir, deben excluirse del cauce de los derechos colec-
tivos a los derechos individuales, sin perjuicio de que
“la lesión a este tipo de bienes [colectivos] puede tener
una repercusión sobre el patrimonio individual, como

.C
sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última
acción corresponde a su titular y resulta concurrente
con la primera” (caso “Halabi”).
DD
d) El plano de los derechos colectivos y sus legitimados
en términos del artículo 43, CN, exige la existencia de
una “causa judicial” que habilite consecuentemente
el poder e intervención del juez. En particular, en este
marco, el sujeto legitimado debe probar el daño dife-
LA

renciado respecto de otros.

e) El tribunal definió los derechos colectivos como aque-
llos que tienen los siguientes caracteres: 1) sus titulares
son una pluralidad indeterminada de personas; 2) su
objeto es un bien colectivo indivisible y, por último,
FI

3) el daño incide sobre el grupo  (79). Además, las preten-

siones deben ser localizadas sobre la incidencia colec-
tiva del derecho.
f) En el marco de las asociaciones, los criterios segui-


dos por el Tribunal pueden sintetizarse así: 1) están

legitimadas según el alcance de sus propios estatutos
y 2) sólo pueden proteger derechos de incidencia co-
lectiva, excluyéndose los derechos individuales, entre
ellos los derechos patrimoniales.

  (79)Por su parte, el juez Lorenzetti, clasificó los derechos en los siguientes

términos según el marco constitucional vigente: a) derechos individuales; b) dere-
chos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y, por último,
c) derechos de incidencia colectiva sobre intereses individuales homogéneos.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 373

g) Los derechos de incidencia colectiva también com-

prenden a los intereses individuales homogéneos (por
ejemplo, los derechos personales o patrimoniales deri-
vados de afectaciones al ambiente y a la competencia,
de los derechos de los usuarios y consumidores como

OM
de los derechos de sujetos discriminados). En tal caso,
no existe un bien colectivo sino afectación de derechos
individuales divisibles.
En este contexto, la Corte en “Halabi” reconoció las ac-
ciones de clase sin apoyo normativo y con los siguien-
tes fundamentos, a saber, “dada la naturaleza de los

.C
derechos en juego, la calidad de los sujetos integrantes
del colectivo y conforme a lo sostenido reiteradamente
por esta Corte en materia de interpretación jurídica, en
DD
el sentido de que, además de la letra de la norma, debe
tenerse en cuenta la finalidad perseguida y la dinámica
de la realidad, es perfectamente aceptable dentro del
esquema de nuestro ordenamiento que un afectado, el
Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones de-
LA

duzcan, en los términos del ya citado segundo párrafo

del artículo 43, una acción colectiva con análogas ca-
racterísticas y efectos a la existente en el derecho nor-
teamericano”.
FI

Finalmente, en el mismo precedente, la Corte advirtió

que “la admisión formal de toda acción colectiva re-
quiere la verificación de ciertos recaudos elementales…
identificación del grupo o colectivo afectado, la idonei-
dad de quien pretenda asumir su representación y la


existencia de un planteo que involucre… cuestiones de

hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas
a todo el colectivo. Es esencial, asimismo… adecuada
notificación… [Así] es menester, por lo demás, que se
implementen adecuadas medidas de publicidad orien-
tadas a evitar la multiplicación o superposición de pro-
cesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar
el peligro de que se dicten sentencias disímiles o con-
tradictorias sobre idénticos puntos”.

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 374 Carlos F. Balbín

En conclusión, los sujetos legitimados para ejercer y de-

fender los derechos de incidencia colectiva son el afectado
siempre que pruebe el daño o perjuicio diferenciado, las aso-
ciaciones cuando sus estatutos establezcan la protección del
derecho bajo discusión y el Defensor del Pueblo en los térmi-
nos del art. 86, CN, con las limitaciones del artículo 21 de la

OM
ley 24.284 como veremos seguidamente siempre que se trate
de derechos colectivos sobre bienes colectivos o intereses in-
dividuales homogéneos.
Por su parte, cabe recordar que el rechazo de la legitimación
procesal por el Tribunal hace hincapié en el concepto clásico

.C
de “caso judicial” y, en particular, en el extremo constitutivo
del daño. Así, la Corte —siempre y desde sus orígenes— exi-
gió como presupuesto del caso judicial el derecho subjetivo y
el daño directo, real, concreto y personal. El juez sólo puede
DD
intervenir si en el caso existe un daño cierto, actual o futuro
(daño real y concreto) y además personal (daño diferenciado).
De modo que el daño no es jurídicamente relevante si reviste
carácter eventual o hipotético o es común entre todos.
LA

VII.4. El caso particular de los legisladores

La Corte Suprema se ha pronunciado en varias ocasiones

sobre la legitimación de los legisladores para cuestionar judi-
FI

cialmente los actos del Poder Ejecutivo o del propio Congreso

y en términos negativos. Veamos sucintamente los preceden-
tes más relevantes.
En el caso “Dromi, José R. s/ avocación en Fontela, Moisés


E. c. Estado Nacional” ya mencionado, un diputado nacional

promovió una acción de amparo a fin de que se ordene al Esta-
do Nacional que encuadre la sociedad a crearse con motivo de
la privatización de Aerolíneas Argentinas, dentro de los tipos
vigentes. Su pretensión fue admitida en primera instancia, lo
que motivó la presentación de un recurso directamente ante
la Corte Suprema.
El Tribunal admitió el per saltum y, en lo concerniente es-
pecíficamente a la legitimación del actor, sostuvo que la “re-

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 375

presentación del pueblo” invocada por éste “encuentra su qui-

cio constitucional en el ámbito del Poder Legislativo”. En ese
orden, concluyó que el reconocimiento por el a quo de una
legitimación inexistente por no encontrarse en debate un in-
terés concreto, inmediato y sustancial que permita tener por

OM
configurada una causa o caso, produjo una indebida amplia-
ción de las facultades del Poder Judicial  (80).

En el precedente “Polino, Héctor y otro c. Poder Ejecuti-

vo”, la Corte se expidió sobre la pretensión de dos diputados
nacionales quienes promovieron una acción de amparo a fin
de que se declarase la nulidad del proyecto preconstituyente

.C
que derivó en la sanción de la ley 24.309 que autorizó al Po-
der Ejecutivo a convocar al pueblo para elegir convencionales
constituyentes. Según los actores, dicha medida fue adoptada
DD
violándose el trámite de formación y sanción de las leyes. La
mayoría del Tribunal concluyó que no se advertía la existen-
cia de un interés particular de los actores que permitiera tener
por configurado un caso judicial. Resulta interesante, sin em-
bargo, reparar en la disidencia del juez Fayt.
LA

Allí, señaló que “… al margen de las polémicas doctrinarias

sobre el alcance de expresiones como la utilizada de ‘interés
legítimo’, y otras que la situación sugiere, nacidas las más de
ellas no en el campo del derecho constitucional —que es nor-
FI

te primordial del Tribunal por la vocación que la propia Ley

Suprema le impone— sino en otros de jerarquía infraconstitu-
cional, cabe que esta Corte resuelva si no basta ser ciudadano
argentino para tener derecho a reclamar de los jueces el cum-
plimiento de la Constitución, si ella se encuentra en trance de


ser alterada de un modo que pueda ser considerado contrario

a sus propias disposiciones (…) No está en debate el resultado
del juego de normas constitucionales, sino las mismas reglas
de ese juego. Sólo a partir de la existencia de esas reglas es
que tiene sentido comenzar otros problemas que por su grado
de concreción, únicamente pueden ser derivados de aquéllas.
Por ello entonces, lo que el caso plantea no es de un problema

  (80) CSJN, sent. del 6 de septiembre de 1990, Fallos 313:863.

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 376 Carlos F. Balbín

de legitimación corriente, en el que quepa hablar de las exi-

gencias regulares para la existencia de un ‘interés legítimo’,
sino de la afectación aducida de la fuente misma de toda legi-
timación”.
Por otra parte, en su disidencia, el juez Boggiano seña-

OM
ló que “… es razonable reconocer al recurrente un interés lo
suficientemente concreto, en la medida en que, mediante la
sanción de la ley de la manera reseñada, ha sido privado del
derecho que la Constitución le reconoce de concurrir o no con
su voto para integrar las mayorías requeridas por ella para la
declaración de la necesidad de su reforma”  (81).

.C
La cuestión de la legitimación procesal de los legisladores
también fue tratada en los autos “Rodríguez, Jorge en: Nieva,
Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo Nacional”. En este caso (ya
DD
mencionado y desarrollado en el presente capítulo) un grupo
de legisladores —a los que se adhirió el Defensor del Pueblo—
inició una acción de amparo con el objeto de impugnar los
decretos mediante los cuales se decidió la concesión de los
servicios complementarios de los aeropuertos nacionales e
LA

internacionales. En el marco de dicho proceso, se dictó una

medida cautelar que dispuso la suspensión de los efectos del
decreto de necesidad y urgencia 842/97 y, consecuentemente,
del proceso de convocatoria a licitación pública para la priva-
tización de los servicios bajo análisis.
FI

El entonces jefe de gabinete de ministros presentó un re-

curso directamente ante la Corte Suprema, denunciando un
grave conflicto de poderes; recurso que fue acogido por el
Tribunal, que dejó sin efecto lo dispuesto por la jueza de pri-


mera instancia. Más allá del criterio restrictivo respecto del

control judicial de los decretos de necesidad del Poder Ejecu-
tivo —cuestión que ya hemos estudiado en el capítulo sobre
fuentes— interesa aquí señalar el criterio seguido en relación
con la legitimación de los actores.
En este punto, el voto de la mayoría del Tribunal remitió al
dictamen del Procurador General, según el cual “… otorgar le-

  (81) CSJN, sent. del 7 de abril de 1994, Fallos 317:335.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 377

gitimación a los actores en esta causa significaría admitir que,

cada vez que su voto en el recinto no sea suficiente para al-
canzar las mayorías requeridas por las respectivas reglamen-
taciones para convertir un proyecto en ley —ya sea la ley de
privatización de aeropuertos que abrogue cualquier posibili-

OM
dad de vigencia del dec. 842/97 o, en su caso, la ley no ratifi-
catoria de éste— puedan obtener, por vía judicial, un derecho
que va más allá que el conferido por su propio cargo de legis-
lador, esto es, paralizar las iniciativas que, en el mismo senti-
do, pueda tener el Poder Ejecutivo Nacional”  (82).

En el antecedente “Gómez Diez, Ricardo y otros c. Con-

.C
greso de la Nación” la Corte sostuvo que “en primer término,
corresponde dilucidar la cuestión relativa a la legitimación
procesal de los actores, pues ella constituye un presupuesto
DD
necesario para que exista un caso o controversia que deba ser
resuelto por el tribunal… [ello] surge de los arts. 116 y 117 (100
y 101 antes de la reforma de 1994) de la Constitución Nacio-
nal, los cuales, siguiendo lo dispuesto en la Sección II del art.
III de la ley fundamental norteamericana, encomiendan a los
LA

tribunales de la república el conocimiento y decisión de todas

las ‘causas’, ‘casos’ o ‘asuntos’ que versen —entre otras cues-
tiones— sobre puntos regidos por la Constitución; expresio-
nes estas últimas que, al emplearse de modo indistinto, han
de considerarse sinónimas, pues, como afirma Montes de Oca
FI

con cita de Story, en definitiva, aluden a ‘un proceso (...) ins-

truido conforme a la marcha ordinaria de los procedimientos
judiciales’ (‘Lecciones de Derecho Constitucional’, Menéndez,
Buenos Aires, 1927, t. II, p. 422). De ahí que, en análoga línea


de razonamiento, al reglamentar al citado art. 100 (hoy 116), el

art. 2º de la ley 27 expresa que la justicia nacional ‘nunca pro-
cede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los ‘casos conten-
ciosos’ en que es requerida a instancia de ‘parte’ ”.

A su vez, la Corte recordó que “sobre la base de tales dis-

posiciones, una constante jurisprudencia del tribunal expre-
só que dichos casos ‘son aquellos en los que se persigue en

  (82) CSJN, sent. del 17 de diciembre de 1997, Fallos 320:2851.

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 378 Carlos F. Balbín

concreto la determinación del derecho debatido entre partes

adversas’, motivo por el cual no hay causa ‘cuando se procu-
ra la declaración general y directa de inconstitucionalidad de
las normas o actos de los otros poderes’; ni, por ende, existe
facultad alguna en cabeza del Poder Judicial de la Nación que

OM
lo autorice, en tales circunstancias, a formular dichas decla-
raciones [y] … que el fundamento último de este criterio es el
de salvaguardar el principio constitucional de la división de
poderes…”.

Luego explicó que “la existencia de ‘caso’, ‘causa’ o ‘asunto’

presupone —como surge del propio art. 116 de la ley funda-

.C
mental y ha sido recordado precedentemente— la de ‘parte’,
esto es, la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de
quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al
DD
cabo del proceso. En ese orden de ideas, como lo ha destacado
la jurisprudencia norteamericana, ‘al decidir sobre legitima-
ción resulta necesario determinar si hay un nexo lógico entre
el 'status' afirmado [por el litigante] y el reclamo que se pro-
cura satisfacer’, el cual ‘resulta esencial para garantizar que
LA

[aquél] sea una parte propia y apropiada que puede invocar el

Poder Judicial federal’ (‘Flast v. Cohen’, 392 U.S. 83), y, en de-
finitiva, y como fue señalado por el juez de la Corte Suprema
de los Estados Unidos, Antonin Scalia, a fin de preservar al
Poder Judicial de ‘la sobrejudicialización de los procesos de
FI

gobierno’ (‘The doctrine of standing as an essential element of

the separation of powers’, 17 Suffolk Univ. Law Review, 1983,
p. 881). En síntesis, la ‘parte’ debe demostrar la existencia de
un ‘interés especial’ en el proceso (‘Sierra Club v. Norton’, 405


U.S. 727) o, como ha expresado esta Corte (Fallos 306:1125;

307:1379; 308:2147; 310:606, entre muchos otros), que los agra-
vios alegados la afecten de forma ‘suficientemente directa’, o
‘sustancial’, esto es, que posean ‘suficiente concreción e inme-
diatez’ para poder procurar dicho proceso”.

Y agregó que “la pretensión tampoco resulta atendible si

se observa que con ella se persigue una declaración de ilegi-
timidad cuyos efectos no se limitan a actos relacionados con
un conflicto o controversia ‘concreto’, sino que se proyectan

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 379

‘erga omnes’, al procurar una sentencia con carácter de norma

general (la declaración de inconstitucionalidad de una ley y el
dictado, en un plazo determinado, de otra en su lugar), cuan-
do, como se ha señalado ya, ‘los jueces no pueden tomar por
sí una ley o una cláusula constitucional y estudiarla e inter-

OM
pretarla en 'teoría', sino sólo aplicarla a las cuestiones que se
suscitan o se traen ante ellos por las partes a fin de asegurar el
ejercicio de derechos o el cumplimiento de obligaciones”.

Finalmente recordó que “recientemente la Suprema Corte de

Estados Unidos de Norteamérica declaró la inexistencia de un
‘caso o controversia’ al examinar la demanda de varios miem-

.C
bros del Congreso —que perseguían la declaración de inconsti-
tucionalidad de una norma alegando que constituía una inde-
bida delegación de funciones legislativas al presidente- a la luz
DD
de sus precedentes ‘Powell v. Mc. Cormak’ (395 U.S., 486, 1969)
y ‘Coleman v. Miller’ (307 U.S. 433, 59 S. Ct. 972,83 L. ed. 1385).
Señaló que no se reunían los requisitos establecidos en la Cons-
titución para la intervención de los tribunales, porque ‘... (los
apelados) no habían alegado perjuicio hacia sí mismos como
LA

individuos (a diferencia de la doctrina de Powell), la lesión ins-

titucional que ellos alegan es completamente abstracta y am-
pliamente dispersa (a diferencia de la doctrina de Coleman) y
su intento para llevar adelante ese litigio en esta oportunidad y
en esta forma es contraria a la experiencia histórica”.
FI

Sin perjuicio de ello, la Corte agregó que esa conclusión

no privaba a los miembros del Congreso de la adopción de un
remedio adecuado ni impedía el tratamiento de la eventual
inconstitucionalidad del acto cuestionado, si el caso era plan-


teado por quien sufriera una lesión a sus intereses como con-
secuencia de ese acto, que fuese susceptible de conocimiento
judicial.
En conclusión, la Corte resolvió que los legisladores no tie-
nen suficiente interés personal en este litigio y no han alegado
un perjuicio suficientemente concreto  (83).

  (83) CSJN, sent. del 31 de marzo de 1999, Fallos 322:528.

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 380 Carlos F. Balbín

Igual criterio fue adoptado posteriormente en el caso “Ga-

rré, Nilda y otros c. Poder Ejecutivo Nacional”. En este pre-
cedente, un grupo de legisladores dedujo acción de amparo
a fin de que se declarase la inconstitucionalidad del decreto
de necesidad y urgencia 21/99, mediante el cual se dispuso el

OM
otorgamiento de avales para las obras denominadas “Sistema
Interprovincial Federal” y “Desagües Pluviales de la Red de
Accesos a la Capital Federal”.

El Procurador General —a cuyo dictamen se remitió la

Corte— señaló que “es constante la jurisprudencia de la Corte
en señalar que el carácter de Diputado de la Nación no otorga

.C
legitimación suficiente para actuar en procesos como el pre-
sente”. Y agregó que “ni el decreto que aquí impugnan, ni la
conducta del Poder Ejecutivo, les impiden ejercer sus funcio-
DD
nes de legisladores con el objeto de adoptar las medidas nece-
sarias para dejarlo sin efecto, circunstancia que también fue
puesta de manifiesto por el a quo, sin que los actores lo hayan
cuestionado o demostrado que tienen algún impedimento in-
salvable para ejercer sus derechos de defender su competen-
LA

cia y controlar la actividad del poder administrador”. Por otra

parte, adujo que la mera condición de ciudadanos tampoco
les otorga legitimación en el caso, en razón de la ausencia de
un interés concreto jurídicamente protegido.
FI

Y recordó que la Corte también rechazó la legitimación de

un grupo de legisladores afirmando —entre otros argumen-
tos— que en ausencia de un caso “concreto”, no es posible dic-
tar una sentencia con carácter de norma general y efectos erga
omnes (“Gómez, Diez, Ricardo y otros c. Congreso de la Na-


ción”; sent. del 31/3/99, Fallos 322:528)  (84).

En otro de los precedentes en donde se discutió la validez

del decreto 1306/00 la Procuración sostuvo que “asiste razón
al apelante cuando sostiene que los actores carecen de legiti-
mación suficiente para actuar en procesos como el de autos,
porque el carácter de diputado de la Nación no les confiere esa

  (84) CSJN, sent. del 1 de junio de 2000, Fallos 323:1432.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 381

cualidad indispensable para demandar. En realidad, el tema

dista de ser novedoso, ya que fue examinado en varias ocasio-
nes por este Ministerio Público. En una de las últimas opor-
tunidades, al emitir opinión en la causa publicada en Fallos:
323:1432 —de contenido sustancialmente análogo al sub dis-

OM
cussio—, el Procurador General recordó, con cita de numero-
sos precedentes, tanto del Tribunal como de la Suprema Cor-
te de los Estados Unidos de Norteamérica, que la calidad de
diputado nacional, así como la invocada ‘representación del
pueblo’, no otorga legitimación para demandar en casos como
los aquí examinados, porque el ejercicio de esa representa-
ción, por parte de la persona que inviste dicho cargo, encuen-

.C
tra su quicio constitucional en el ámbito del Poder Legislativo,
para cuya integración en una de las Cámaras fue elegido. Por
aplicación de dicha doctrina, considero que los actores, en su
DD
condición de diputados nacionales, no se encuentran legiti-
mados para demandar la nulidad del decreto 1306/00, funda-
dos en que el Poder Ejecutivo Nacional ejerció funciones pro-
pias y exclusivas del Congreso. Además, al igual que en Fallos:
320:2851, según mi punto de vista, ni el decreto que aquí im-
LA

pugnan ni la conducta de aquel poder del Estado, les impide

ejercer sus atribuciones como legisladores con el objeto de
adoptar las medidas necesarias para dejarlo sin efecto. Máxi-
me, cuando no logran demostrar ningún impedimento insal-
vable para ejercer sus derechos de defender su competencia y
FI

controlar la actividad del Poder Administrador”  (85).

Luego avanzó más y explicó que “es conveniente recordar
que la condición de legisladores tampoco los legitima para
actuar en ‘resguardo de la división de poderes’ (uno de los


fundamentos que esgrimen a fs. 5, segundo párrafo) ante un

eventual conflicto entre normas dictadas por el Poder Ejecu-
tivo y leyes sancionadas por el Congreso, toda vez que, con
prescindencia de que este último cuerpo posea o no aquel
atributo procesal, es indudable que los actores no lo represen-
tan en juicio (cfr. doctrina de Fallos: 313:863, cons. 13)”.

  (85) Dictamen del Procurador en los autos “Carrió, Ellisa y otros c. Poder
Ejecutivo Nacional”, del 11 de febrero de 2005.

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 382 Carlos F. Balbín

Y concluyó obviamente que la falta de legitimación de los

actores denota la ausencia de un “caso”, “causa” o “controver-
sia” que, como es bien sabido, constituye un presupuesto in-
eludible para ejercer la función jurisdiccional.

En el caso “Leguizamón, María L. y otros c. Corporación

OM
del Mercado Central de Buenos Aires”, el Tribunal señaló que
“no se verifica en el sub lite la existencia de un ‘caso’, ‘causa’
o ‘controversia’ que permita dar trámite a la demanda inter-
puesta, ya que, de conformidad con la doctrina de esta Cor-
te de Fallos: 322:528; 323:1432, el carácter de legisladores que
invocan los actores no les otorga legitimación suficiente para

.C
iniciar este proceso. Tampoco cabe reconocerla en virtud de
la mera condición de ciudadanos, también alegada, pues no se
advierte que la pretensión corresponda a un ‘caso’ en el que los
demandantes sean titulares de un interés jurídico inmediato,
DD
propio y concreto que deba ser jurídicamente protegido”  (86).
Finalmente en el precedente “Thomas, Enrique c. Estado
Nacional”  (87) el actor, diputado nacional, invocando su carác-
ter de ciudadano y legislador, solicitó el dictado de una me-
LA

dida cautelar e inició acción de amparo con sustento en la

presunta inconstitucionalidad de la ley 26.522 de Servicios de
Comunicación Audiovisual. En primera instancia se dictó una
medida cautelar mediante la cual se ordenó suspender la apli-
cación de la ley impugnada y, por su parte, la Cámara Federal
FI

de Mendoza confirmó la medida, fundamentando su decisión

en presuntas irregularidades en el trámite parlamentario.
Luego, la Corte revocó la medida cautelar impugnada. Para
así decidir no se basó en el contenido de la ley impugnada,


sino en la falta de legitimación del actor. En este orden, el Tri-

bunal señaló que, conforme sus precedentes, “la invocación
de la calidad de ciudadano, sin la demostración de un perjui-
cio concreto, es insuficiente para sostener la legitimación a los
fines de impugnar la constitucionalidad de una norma” y que
“sólo una lectura deformada de lo expresado por esta Corte

  (86) CSJN, sent. del 12 de julio de 2001, Fallos 324:2048.

  (87) CSJN, sent. del 15 de junio de 2010, La Ley del 18 de junio de 2010.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 383

en la decisión mayoritaria tomada en la causa ‘Halabi’ (Fallos:

332:111), puede tomarse como argumento para fundar la legi-
timación del demandante”. En efecto, en dicho fallo se man-
tiene la exigencia de un caso en los términos del art. 116 de la
Constitución, “ya que no se admite una acción que persiga el

OM
control de la mera legalidad de una disposición”.
Así, el Tribunal no admitió que el carácter de legislador del
actor le confiera legitimación. En efecto, del análisis de la cau-
sa “no surge la necesaria convicción que demuestre el modo
en que el demandante fue inequívocamente privado de ejer-
cer las atribuciones que le asisten como legislador”, tanto du-

.C
rante el tratamiento llevado a cabo en las comisiones, como
en la consideración de los diversos dictámenes por la Cámara
de Diputados, ni en la votación del proyecto.
DD
La Corte también cuestionó la medida recurrida por cuan-
to la suspensión o incluso la derogación de una norma legal
con efectos erga omnes, conduciría al irrazonable resultado
de extender una medida judicial a sujetos que podrían no
compartirla. En este sentido, la imposibilidad de que un juez
LA

haga caer la vigencia de una norma erga omnes encuentra su

explicación en el sistema de control de constitucionalidad di-
fuso adoptado por nuestro país. En relación con la posibilidad
de atribuir esa competencia a todos los jueces, la Corte afirmó
que “la dispersión de una potestad contralegislativa de seme-
FI

jante magnitud es inimaginable, dado que abriría el camino

hacia la anarquía poniendo en peligro la vigencia de todas las
leyes”.


El Tribunal señaló que la proporcionalidad, en el sentido

de “prohibición de exceso”, resulta un requisito de toda la ac-
tividad del Estado. En ese orden, “la medida precautoria dis-
puesta por el a quo —admitiendo una legitimación del peti-
cionante manifiestamente insuficiente— no aparece como
un remedio proporcionado a la naturaleza y relevancia de
la hipotética ilegitimidad que se denuncia”. Ello es así por la
amplitud de la medida dispuesta y su efecto erga omnes; cir-
cunstancias de significativa incidencia sobre el principio de
división de poderes.

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 384 Carlos F. Balbín

VII.5. El Defensor del Pueblo

El Defensor del Pueblo tiene una regulación propia en el

marco de los artículos 86 y 43, CN, antes mencionados, y su ley
especial (ley 24.284). Por eso estudiaremos este instituto y sus

OM
aptitudes procesales por separado.
Vale recordar que el Defensor es un órgano independiente,
aunque ubicado bajo el Poder Legislativo; sin embargo su re-
lación con el Congreso es de carácter orgánico y no jerárqui-
co. A su vez, el Defensor tiene autonomía funcional.

.C
En particular, el Defensor, como estudiamos en el capítulo
respectivo sobre “El control de la Administración Pública”, es
competente en “la defensa y protección de los derechos hu-
DD
manos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en
esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones
de la Administración, y el control del ejercicio de las funciones
administrativas públicas”.
En síntesis, el Defensor debe defender los derechos de los
LA

habitantes y controlar el ejercicio de las funciones adminis-

trativas.
Respecto de sus aptitudes procesales, el artículo 86, CN, re-
FI

conoce que el Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal

para cualquier tipo de actuación, sin distinciones. Por su lado,
el artículo 43, CN, dice eso mismo en el marco del amparo co-
lectivo y en defensa de los derechos colectivos.


Pero quizás con más propiedad debamos preguntarnos en

qué casos el Defensor del Pueblo está realmente legitimado.
Es posible entonces ensayar las siguientes hipótesis, luego ve-
remos si son o no razonables.
Primero: el Defensor del Pueblo está legitimado cuando
no existe un afectado concreto o éste no recurre.
Segundo: el Defensor interviene cuando es difícil identifi-
car al sujeto cuyo derecho subjetivo resulte lesionado.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 385

Tercero: el Defensor está legitimado cuando las personas

afectadas son muchas o su número es indeterminado.

Pero, ¿qué dicen los jueces? En las instancias inferiores es

posible delimitar el siguiente cuadro.

OM
Por un lado, las aptitudes procesales del Defensor son reco-
nocidas en términos amplios, por caso en el campo de los servi-
cios públicos y en otros supuestos. Vale recordar en tal sentido
el antecedente “Youssefian” ya citado, entre muchos otros.

Por el otro, los tribunales advirtieron que “la legitimación

.C
procesal que indiscutiblemente confiere al Defensor del Pue-
blo el párrafo 2 (artículo 43, CN), no es susceptible de ser infi-
nitamente dilatada de forma tal que sustente su intervención
judicial en defensa de la pura legalidad, lo cual, obviamen-
DD
te, no significa neutralizar las potestades que el Defensor
del Pueblo y mediante los dispositivos concretos que le atri-
buye la ley orgánica respectiva, pueda ejercer ad intra de la
Administración”  (88).
LA

Por su parte, la Corte sostuvo que “la incorporación de in-

tereses generales o difusos a la protección constitucional, en
nada enerva la exigencia de exponer cómo tales derechos se
ven lesionados por un acto ilegítimo o por qué existe seria
amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la ac-
FI

ción de amparo. Bajo tal óptica, no pueden admitirse los agra-

vios del Defensor del Pueblo cuando expresa que el a quo in-
cluyó un recaudo que ni la ley ni la Constitución exigen para
habilitar su actuación en sede judicial. Sostiene el recurrente,


en tal aspecto, que si para remediar una disfunción debe ac-

cionar judicialmente, no es atinado exigirle la acreditación de
un perjuicio”.

En tal contexto, el Tribunal adujo que “el argumento tra-

duce una inapropiada extensión de las normas que regulan

  (88) CNContenciosoadministrativo Federal, sala I, “Consumidores Libres

Coop. Ltda. c. Estado Nacional”, La Ley, 1995-E, 470, sent. del 20 de octubre de
1995.

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 386 Carlos F. Balbín

la actuación del Defensor del Pueblo en el ámbito de su com-

petencia, al de las que rigen el accionar del Poder Judicial...
quien si bien cuenta con determinadas facultades para ejercer
su competencia, no puede prevalerse de ellas para alterar las
exigencias constitucionales que habilitan la intervención de
los tribunales de la Nación. Por lo tanto, admitir la posibili-

OM
dad de que el Defensor del Pueblo peticione sin bases objeti-
vas que permitan afirmar un perjuicio inminente, importaría
conferirle el privilegio de accionar sin que concurran los pre-
supuestos básicos de la acción, ejerciendo, de este modo, una
función exorbitante y abusiva; y lo que sería más grave aún,
consentir que actúe fuera del Estado de Derecho que a él mis-

.C
mo incumbe tutelar”  (89).

El Tribunal añadió entonces —en este precedente— que

DD
el Defensor del Pueblo está legitimado constitucionalmente
para tutelar en sede judicial los derechos de incidencia colec-
tiva por medio del amparo, pero debe alegar y probar en cada
caso particular el perjuicio concreto causado por medio de las
conductas cuestionadas o al menos una seria amenaza de que
ello pueda suceder.
LA

Pero, sin duda, uno de los precedentes más paradigmáticos

de la Corte sobre legitimación del Defensor del Pueblo es el
antecedente “Frías Molina” en donde está planteado —cues-
tión que luego se repite una y otra vez— el alcance de las ap-
FI

titudes procesales del Defensor, en particular, en los casos en

que las personas individualmente reclamen en sede adminis-
trativa o judicial por sus derechos en términos análogos o su-
perpuestos con el planteo de aquél.


Dicho en otros términos, el conflicto interpretativo es el si-

guiente, ¿está legitimado el Defensor del Pueblo cuando las
personas recurren con igual objeto y en términos individua-
les o, en tal caso, aquél debe inhibirse de actuar? Veamos qué
dice el Tribunal.

  (89) CSJN, “Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisión de Servicios de

Acción Comunitaria”, sent. del 7 de mayo de 1998, La Ley, 1998-C, 602.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 387

Caso: “Frías Molinas”  (90)

Hechos relevantes: En este caso el Defensor del Pueblo, en

el marco de las causas judiciales iniciadas por particulares
damnificados en reclamo de las actualizaciones de sus ha-
beres de previsión —y en razón del tiempo transcurrido sin

OM
resolución judicial—, presentó un pronto despacho y pidió ser
tenido como parte coadyuvante en el proceso judicial.
Decisión judicial y fundamentos: El Tribunal sostuvo que el
Defensor del Pueblo debe inhibirse de intervenir en el cam-
po judicial cuando las personas interesadas interpusieron

.C
recursos administrativos o acciones judiciales con el mismo
objeto.
Cabe recordar que la Ley del Defensor del Pueblo (ley
DD
24.284 en su artículo 21), aprobada antes de la reforma cons-
titucional de 1994 pero vigente en nuestro días, establece que
el Defensor no debe dar curso a las quejas cuando “iniciada
la actuación se interpusiera por persona interesada recurso
administrativo o acción judicial”. Por otro lado, el artículo 16
LA

del mismo texto legal excluye del ámbito de competencias del

Defensor al Poder Judicial y Legislativo.
La Corte además adujo que en el presente proceso no existen
derechos de incidencia colectiva bajo discusión, sino simple-
FI

mente derechos individuales en razón de “las particularidades

de cada una de las pretensiones formuladas por los beneficia-
rios y de que éstos se encuentran facultados para efectuar las
peticiones que estimaran procedentes ante esta Corte”.


Luego, agregó que “la ley 24.284 excluye expresamente del

ámbito de competencia del órgano demandante al Poder Judi-
cial (artículo 16, párrafo 2), y establece que si iniciada su actua-
ción se interpusiere por persona interesada recurso adminis-
trativo o acción judicial, el Defensor del Pueblo debe suspender
su intervención (artículo 21, de la ley mencionada)”.

  (90) CSJN, “Frías Molina, Nélida N. c. Caja Nac. de Prev. para el Personal
del Estado y Servicios Públicos”, sent. del 12/09/1996, Fallos 319:1828.

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 388 Carlos F. Balbín

Caso: “Defensor del Pueblo c. Poder Ejecutivo Nacional”  (91)

Hechos relevantes: En este antecedente el Defensor del

Pueblo cuestionó la decisión de aumentar el Impuesto al Valor
Agregado respecto de las empresas de medicina prepaga.

OM
Decisión judicial y fundamentos: La Corte rechazó el planteo
del Defensor porque entendió que éste no reviste el carácter de
titular de la relación jurídica sustancial y ello, según su criterio,
es un presupuesto de cualquier caso y proceso judicial.
En este sentido, expresó que “debe señalarse que la ley 24.284
excluye expresamente del ámbito de competencia del órgano

.C
demandante al Poder Judicial (art. 16, párr. segundo), y esta-
blece que si iniciada su actuación “se interpusiere por persona
interesada recurso administrativo o acción judicial, el defensor
DD
del pueblo debe suspender su intervención (art. 21)... como es de
público conocimiento, la mayoría de las empresas que prestan
servicios denominados de ‘medicina prepaga’ y personas ad-
heridas a tales sistemas han iniciado acciones judiciales con el
mismo objeto, muchas de las cuales han llegado a conocimien-
LA

to y decisión de esta Corte... en tales condiciones... basta para

rechazar su legitimación procesal en la presente causa”.
Es más, “cabe añadir a lo expresado que no resulta atendi-
ble la invocación por parte de aquél [Defensor] de ‘los derechos
de incidencia colectiva’ y la ‘defensa de los usuarios’ cuando,
FI

como ocurre en la especie, las personas y empresas que se han

considerado afectadas en sus derechos subjetivos por la norma
cuya validez se cuestiona, han tenido la oportunidad de acudir
al Poder Judicial en procura de su adecuada tutela”.


Caso: “Defensor del Pueblo c. Estado Nacional MOySP”  (92)

Hechos relevantes: El Colegio Público de Abogados de la Ca-
pital Federal inició acción de amparo con el objeto de que se

  (91) CSJN, “Defensor del Pueblo de la Nación c. Poder Ejecutivo Nacional”,

sent. del 21 de diciembre de 2000, Fallos 323:4098.
  (92) CSJN, “Defensor del Pueblo de la Nación c. Ministerio de Economía y
Obras y Servicios Públicos”, sent. del 21 de agosto de 2003, Fallos 326:2777.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 389

declarase la inconstitucionalidad de la ley 24.977, los decretos

762/98, 774/98 y 885/98, la resolución general de la AFIP 211 y
otras normas reglamentarias que, en concreto, impedían a los
contribuyentes que tenían una facturación anual igual o infe-
rior a treinta y seis mil pesos, asumir la posición de responsa-
bles no inscriptos frente al Impuesto al Valor Agregado (IVA).

OM
El Defensor del Pueblo, luego de iniciada la acción por las
personas interesadas, adhirió en los términos del art. 90 del
CPCC y solicitó su intervención en el proceso.
Por su parte, el juez consideró extemporánea dicha presen-

.C
tación, pero hizo lugar a la demanda y declaró la inconstitu-
cionalidad de la ley 24.977 en tanto impedía a los profesiona-
les que no superaban los $ 36.000 de ingresos brutos anuales
tributar como responsables no inscriptos frente al IVA. La re-
DD
solución fue confirmada por la Cámara. Finalmente, el Estado
nacional interpuso recurso extraordinario.
Decisión judicial y fundamentos: El fiscal, cuyo dictamen
la Corte hizo propio, se limitó a considerar y resolver la legi-
LA

timación del Defensor del Pueblo que si bien no fue objeto de

agravio concreto constituye, según su criterio, el presupuesto
necesario para que exista “caso” judicial.
Así, observó que el artículo 86, CN, prescribe que el Defen-
sor del Pueblo tiene legitimación procesal, pero de todos mo-
FI

dos corresponde analizar en cada caso puntual si el Defensor

reviste el carácter de titular de la relación jurídica sustancial
bajo debate.


Por otro lado, sostuvo que la ley que creó la figura del De-
fensor del Pueblo establece que, si iniciada la actuación de
éste, las personas interesadas interpusiesen recursos admi-
nistrativos o acciones judiciales, aquél debe suspender su in-
tervención en el caso  (93).
Luego de estas consideraciones, recordó que en razón de
la reforma introducida por la ley 24.977 (régimen simplificado

  (93) Art. 21, ley 24.284.

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 390 Carlos F. Balbín

para pequeños contribuyentes) varios profesionales afectados

iniciaron acciones judiciales con el mismo objeto, esto es, tri-
butar como responsables no inscriptos en el IVA siempre que
su facturación anual no superase el tope de $ 36.000. Ante ta-
les circunstancias, y en función del artículo trascripto de la ley

OM
24.284, la intervención del Defensor del Pueblo debe cesar.

Por su parte, la Corte hizo suyos los fundamentos del dic-

tamen reseñado y resolvió dejar sin efecto la sentencia apela-
da y rechazar así el planteo del Defensor.

.C
Caso: “Mondino, Eduardo René (Defensor del Pueblo de la Na-
ción) s/ solicita urgente suspensión de plazos”  (94)

Hechos relevantes: El Defensor del Pueblo, invocando la re-

DD
presentación colectiva de los derechos de los deudores hipo-
tecarios de vivienda única, solicitó la suspensión, por el plazo
de sesenta días o el que el juez estime conveniente, de todos
los procesos judiciales en los cuales se esté ejecutando esta
clase de créditos sea cual fuere la etapa procesal en que se en-
LA

contraban.
Decisión judicial y fundamentos: El Tribunal señaló que
“la ley 24.284, que creó la Defensoría del Pueblo y reguló su ac-
tuación, excluye expresamente del ámbito de su competencia
FI

al Poder Judicial de la Nación (art. 16, párrafo segundo ... ), y

dicho ordenamiento prevé también que no se debe dar curso
a las quejas [presentadas] cuando se encuentre pendiente una
resolución administrativa o judicial, circunstancia que obsta a


que se admita la petición cuando es evidente que se refiere a

procesos que se hallen en pleno trámite y que se han sustancia-
do con intervención de las partes interesadas, máxime cuando
se requiere que la Corte intervenga directamente y dicte una
resolución de alcance general apartándose de las reglas esta-
blecidas por los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional”.

  (94) CSJN, “Mondino, Eduardo René (Defensor del Pueblo de la Nación) s/

solicita urgente suspensión de plazos”, sent. del 23 de septiembre de 2003, Fa-
llos 326:3639.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 391

Caso: “Defensor del Pueblo de la Nación c. PEN”  (95)

Hechos relevantes: El Defensor del Pueblo inició acción de

amparo con el propósito de impugnar la ley 25.453 que au-
torizó al Ejecutivo a modificar los haberes de los jubilados y

OM
pensionados en los siguientes términos, “si los recursos pre-
supuestarios estimados no fueren suficientes para atender a
la totalidad de los créditos presupuestarios previstos, se redu-
cirán proporcionalmente, entre otros rubros, las asignaciones
familiares, jubilaciones y pensiones, así como aquellas trans-
ferencias que los organismos y entidades receptoras utilicen
para el pago de dichos conceptos”. El juez rechazó el amparo

.C
y el Defensor presentó recurso de apelación.

Los jueces de Cámara, en su voto mayoritario, advirtieron

DD
que los intereses o derechos individuales y colectivos pueden
ser excluyentes o en su caso concurrentes, pero que el Defen-
sor sólo está legitimado cuando existe lesión de un derecho
colectivo. Finalmente concluyeron que el derecho es colec-
tivo cuando el daño causado tiene fuerza expansiva e incide
LA

de modo directo sobre el interés colectivo de los jubilados, en

este caso puntual sus haberes, en cuyo contexto el Defensor
está legitimado para proteger estos derechos, tal como surge
del texto del artículo 43 de la Constitución Nacional.
FI

En particular, los jueces sostuvieron que el Defensor del

Pueblo tiene legitimación activa para iniciar acciones de am-
paro contra los actos ilegales o arbitrarios de las autoridades
públicas que afecten derechos de carácter social con inciden-
cia en un vasto sector de la sociedad, sin perjuicio de recono-


cer legitimación a cada uno de los afectados.

Así, según el criterio del los jueces de Cámara, la legitima-

ción del Defensor no se restringe a las situaciones jurídicas
subjetivas clásicas sino que su sentido es facilitar el acceso a
la justicia de muchos afectados que de otra forma, y por diver-

  (95) Cámara Federal de la Seguridad Social, sala II, “Defensor del Pueblo
de la Nación c. PEN”, sent. del 10 de septiembre de 2002, La Ley, 2002-F, 322.
CSJN, sent. del 11 de noviembre de 2003, Fallos 326:4600.

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 392 Carlos F. Balbín

sas razones, no ejercerían sus derechos. En síntesis, la legiti-

mación del Defensor y de los afectados individuales es de ca-
rácter concurrente.

Respecto del fondo, resolvieron declarar la inconstitucio-

nalidad de las normas cuestionadas y ordenar la restitución

OM
de las sumas descontadas sobre los haberes.
Decisión judicial y fundamentos: En el presente caso se vol-
vió a plantear el debate básico, esto es si el derecho cuya pro-
tección judicial puntualmente persigue el Defensor del Pueblo
(los haberes de los jubilados y pensionados) es simplemente

.C
un derecho subjetivo —interés individual y sin repercusión
social o colectiva— o por el contrario constituye un derecho
colectivo —interés general—.
DD
La Corte revocó la sentencia de la Cámara de la Seguridad
Social con remisión al precedente de Fallos 323:4098 ya citado
en los párrafos anteriores. En este último, el Tribunal rechazó
la legitimación del Defensor ya que “si bien el artículo 86 de la
Constitución Nacional prescribe que el Defensor del Pueblo tiene
LA

legitimación procesal, ello no significa que los jueces no deban

examinar, en cada caso, si corresponde asignar a aquél el carác-
ter de titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta
la pretensión, como es exigible en todo proceso judicial”.
Agregó el Tribunal que “debe señalarse que la ley 24.284
FI

excluye expresamente del ámbito de competencia del órga-

no demandante al Poder Judicial… y establece que si iniciada
la actuación se interpusiere por persona interesada recurso
administrativo o acción judicial, el defensor del pueblo debe


suspender su intervención...”.

Caso: “Defensor del Pueblo”  (96)

Hechos relevantes: En este caso el Defensor impugnó la

constitucionalidad de las normas que autorizaron el reajuste

  (96) CSJN, “Defensor del Pueblo de la Nación c. Poder Ejecutivo Nacional y

otro”, sent. del 24 de mayo de 2005, La Ley, 2005-F, 349.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 393

de las tarifas del gas según el índice de precios de productos

de bienes industriales que debe publicar el Departamento de
Trabajo del Gobierno de [Link]., porque —según su criterio—
contradice la Constitución Nacional (artículo 42) y la Ley de
Convertibilidad (ley 23.928).

OM
La jueces de las instancias anteriores a la Corte, rechaza-
ron las excepciones previas interpuestas por los demandados
—Poder Ejecutivo y Ente Nacional Regulador del Gas—.

Decisión judicial y fundamentos: La Corte por el voto ma-

yoritario de sus miembros desestimó el recurso extraordina-

.C
rio por razones formales.

Sin embargo, el voto minoritario se expidió sobre la legi-

timación del Defensor del Pueblo. Así, los jueces —en voto
DD
minoritario— dijeron que el artículo 86, CN, no admite inter-
pretaciones restrictivas sobre la legitimación del Defensor del
Pueblo, se trate de acciones de amparo o cualquier otro reme-
dio procesal.
LA

Los jueces Petracchi, Zaffaroni y Lorenzetti sostuvie-

ron que “parece entonces, cuanto menos desatinado, suponer
que pese a los términos omnímodos utilizados por el conven-
cional en el artículo 86 de la Constitución Nacional (norma
que específicamente crea el instituto del Defensor del Pueblo
FI

y le confiere ‘legitimación procesal’), lo que ha querido es otor-

garle solamente la legitimación procesal que le fue reconoci-
da en el artículo 43 de la Constitución Nacional para interpo-
ner el recurso de amparo. En efecto, se oponen a esta clase de


razonamientos, al menos, los siguientes obstáculos: a) cabría

preguntarse ¿cuál sería el sentido de incorporar a la Consti-
tución Nacional una expresa disposición en materia de legi-
timación procesal del Defensor del Pueblo al regular este ins-
tituto (artículo 86 de la Constitución Nacional) si, en rigor de
verdad, dicha legitimación ya estaba contemplada en otra dis-
posición que en forma genérica regula el instituto del amparo
(artículo 43, Constitución Nacional)?, o bien, si sólo se trataba
de una reiteración, no es más sensato suponer que el conven-
cional así lo habría expresado recurriendo, por ejemplo, a fór-

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 394 Carlos F. Balbín

mulas tales como: el Defensor del Pueblo tiene legitimación

en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional?;
b) por otra parte, una interpretación como la pretendida por
los apelantes, implicaría lisa y llanamente ignorar la existen-
cia del art. 86 de la Constitución Nacional, echando por tierra

OM
consolidados principios elaborados por el Tribunal en materia
de interpretación legislativa que son aplicables a la interpreta-
ción de las normas constitucionales, según las cuales no cabe
presumir la inconsecuencia o falta de previsión del legislador,
razón por la cual las normas deben ser entendidas evitando
darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, pro-
curando adoptar como verdadero el que las concilie y deje a

.C
todas con valor...; c) finalmente, es claro el mezquino resul-
tado al que se arribaría, si se repara en el hecho de que temas
como los aquí discutidos encierran, por lo general, asuntos de
DD
suma complejidad cuyo discernimiento excede aquélla vía rá-
pida y expedita... de manera tal que si la acción de amparo es
la única tutela a la que puede acudir el Defensor del Pueblo
pero ésta, a su vez, no es la vía apta para resolver el conflicto
planteado, sería letra muerta la legitimación procesal consa-
LA

grada por la Constitución Nacional”.

Luego agregaron que “la segunda circunstancia, es la im-

portancia que ha tenido para los convencionales... la Consti-
tución española de 1978, ordenamiento constitucional del que
FI

hemos adoptado la denominación de ‘Defensor del Pueblo’ y

en el que, como se verá, precisamente, una de sus caracterís-
ticas es la de haber adosado a la tradicional misión del Defen-
sor del Pueblo …. [la] protección de los derechos fundamenta-


les mediante el reconocimiento de una legitimación procesal

amplia pues, expresas disposiciones de esa constitución, no
sólo conceden la facultad de interponer el recurso de amparo
sino que también permiten que el Defensor del Pueblo inter-
ponga el de inconstitucionalidad”.

Por su parte, el juez Maqueda dijo que “por aplicación del

principio de supremacía constitucional, y en razón del carác-
ter operativo del art. 86 de la norma fundamental, la legiti-
mación procesal del Defensor del Pueblo para iniciar acciones

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 395

judiciales ha sido expresamente reconocida, por lo que debe

interpretarse que ella le es otorgada para promover acciones
en ejercicio de sus funciones, en todo aquello que hace a su
competencia, tanto en el ámbito nacional como ante órganos
o tribunales internacionales. Su intervención responde a la fa-

OM
cultad para promover acciones en las que la controversia se
centra en la defensa del orden público, social y en la efectiva
vigencia de los derechos fundamentales. La legitimación pro-
cesal encontrará sus límites en la defensa del interés colectivo
y general…”.

Luego, el mismo juez más puntualmente agregó que “a

.C
los efectos de precisar el alcance que corresponde asignar al
art. 21 de la ley 24.284 y su modificación, cabe señalar que la
limitación introducida por el legislador en el texto legal indi-
DD
cado al consignar que ‘si iniciada la actuación se interpusiere
por persona interesada recurso administrativo o acción judi-
cial, el Defensor del Pueblo debe suspender su intervención’
debe entenderse referida exclusivamente a la representación
del afectado directo sin que ello constituya óbice para su in-
LA

tervención en los supuestos que constituyen problemas gene-

rales capaces de afectar los intereses difusos o colectivos, ello
de conformidad con el último párrafo del art. 21 y lo dispues-
to en el art. 1º de la ley citada. Por tal razón, excluir la actua-
ción del Defensor del Pueblo por la intervención del particular
FI

afectado, o de una asociación, desnaturaliza el texto consti-

tucional en la materia”  (97). En síntesis, “conforme ha quedado

  (97) Finalmente, el juez Maqueda afirmó que “la reforma constitucional



de 1994 incorporó en el art. 43 de la norma jurídica de base la posibilidad de

declarar la inconstitucionalidad de leyes o normas en las que se funda el acto u
omisión lesiva de un derecho fundamental, estando habilitados para su cues-
tionamiento cualquier persona, disposición lo suficientemente amplia para no
excluir al Defensor del Pueblo … A su vez, el segundo párrafo del art. 43 deter-
mina supuestos especiales e individualiza a los sujetos habilitados para inter-
poner la acción de amparo, dentro de los cuales se encuentra el Defensor del
Pueblo. En consecuencia, carece de sustento constitucional, y sería contradic-
torio, reconocer que aquella norma permite al Defensor del Pueblo cuestionar
la constitucionalidad de una ley o norma y, al mismo tiempo, negarle la facultad
cuando se trate de otro tipo de acción que, precisamente, por la diversa natu-
raleza respecto del amparo permite un examen exhaustivo de los hechos y nor-
mas cuestionados y que, probablemente, son la razón de la intervención del De-

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 396 Carlos F. Balbín

redactado el artículo 86 de la Constitución Nacional, cuyo al-

cance e interpretación se cuestiona, ha sido voluntad final del
constituyente reformador no limitar ni restringir la legitima-
ción procesal del Defensor del Pueblo.

OM
Caso: “Mendoza”  (98)

Hechos relevantes: El Defensor del Pueblo solicitó al Tri-

bunal tomar intervención en el presente proceso, de confor-
midad con lo dispuesto en el art. 86, CN, y el art. 30 de la ley
25.675, con el objeto de que se condene al Estado Nacional,

.C
la Provincia de Buenos Aires, la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires y algunas municipalidades de la citada Provincia a que
arbitren las acciones necesarias para hacer cesar la actividad
DD
contaminante, recomponer el ambiente dañado de la zona
correspondiente a la cuenca Matanza-Riachuelo y compensar
los sistemas ecológicos en caso de ser imposible su recompo-
sición.
Decisión judicial y fundamentos: La Corte hizo lugar a la in-
LA

tervención como tercero requerida por el Defensor del Pueblo,

pero denegó la ampliación de la demanda.
Para así decidir, el Tribunal sostuvo que “más allá de la
legitimación autónoma que con respecto al objeto persegui-
FI

do en la demanda corresponde reconocer al presentante con

arreglo a las disposiciones constitucionales e infraconstitu-
cionales en juego, lo decisivo para resolver la admisibilidad
de la intervención con el alcance que se postula está dado por


fensor del Pueblo, lo que conducirá inevitablemente al análisis y decisión sobre

la prelación de las normas invocadas y su adecuación o no a los preceptos cons-
titucionales. La función del Defensor del Pueblo, la naturaleza de los derechos
y garantías cuya protección le incumbe y los fines invocados para su incorpora-
ción institucional avalan la interpretación expuesta...”. Sin embargo aclaró que
“la legitimación reconocida al Defensor del Pueblo no significa que los jueces
no deban examinar, en cada caso, si corresponde asignar a aquél el carácter de
titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión, como
es exigible en todo proceso judicial”.
  (98) CSJN, “Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros”, sent.
del 24 de agosto de 2006, Fallos 329:3445.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 397

la circunstancia de que el Defensor del Pueblo de la Nación

pretende ampliar la demanda contra catorce municipalida-
des respecto de las cuales los actores no han dirigido reclamo
de ninguna especie, infringiendo de este modo el preciso al-
cance subjetivo asignado por los pretensores a la reclamación
que han formulado... la conclusión alcanzada con respecto a

OM
la inadmisibilidad de la ampliación de demanda perseguida
no conlleva a denegar la participación en el sub lite requeri-
da por el Defensor del Pueblo de la Nación, pues una decisión
en ese sentido sería frustratoria de las facultades procesales
reconocidas a dicho órgano por el art. 86 de la Constitución
Nacional y, con particular referencia a causas en que se persi-

.C
gue la recomposición del ambiente dañado, por la ley 25.675,
en cuyo régimen está típicamente reglada la intervención
como terceros de los sujetos legitimados cuando se trata de
DD
un proceso promovido con anterioridad por otro de los titu-
lares habilitados (arts. 30, 31 y 32). De allí que, en definitiva,
corresponda admitir la participación del Defensor del Pueblo
de la Nación como tercero interesado en los términos de la ley
25.675 y de acuerdo a lo previsto en el art. 90 del Código Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nación”.
LA

Caso: “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires”  (99)

Hechos relevantes: El Defensor del Pueblo de la Ciudad de

FI

Buenos Aires inició acción de amparo con el objeto de que se

declare la nulidad de la resolución 2926/99 de la Secretaría de
Comunicaciones de la Nación que autorizó el cobro del servi-
cio telefónico de informaciones “110” respecto de los usuarios


del servicio.
El Defensor fundó su pretensión en el hecho de que la Se-
cretaría de Comunicaciones no convocó a audiencia pública
antes del dictado de la citada resolución, en los términos del
artículo 42, CN, y el Reglamento General de Audiencias Públi-

  (99) CSJN, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Secreta-

ría de Comunicaciones-resolución 2926/99”, sent. del 31 de octubre de 2006, La
Ley, 2006-F, 435.

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 398 Carlos F. Balbín

cas. La Cámara de Apelaciones hizo lugar al amparo y declaró

la nulidad de la resolución objeto de impugnación.

Luego, el Estado nacional dedujo recurso extraordinario

y cuestionó específicamente la legitimación del Defensor del
Pueblo de la Ciudad en tanto impugnó actos propios de los po-

OM
deres públicos federales. Respecto del fondo del asunto sos-
tuvo que la realización de la audiencia pública es de carácter
facultativo.

Decisión judicial y fundamentos: La Corte, por voto mayo-

ritario, resolvió que el Defensor del Pueblo de la Ciudad no

.C
está legitimado para cuestionar en juicio los actos de los ór-
ganos del gobierno federal porque su competencia nace sim-
plemente de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires
y —a su vez— la Legislatura local carece de facultades para
DD
reglar los procedimientos seguidos ante los tribunales nacio-
nales.

En particular, la Corte adujo que el artículo 13, inciso h), de

la ley 3 de la Ciudad sobre las competencias del Defensor del
LA

Pueblo para promover acciones judiciales, incluso en el fuero

federal, “debe entenderse… que dicha facultad está limitada a
la actuación en juicio en defensa de los derechos individuales
o colectivos ante los tribunales de la justicia ordinaria de la
Capital, o cuando las leyes nacionales o federales hayan sido
FI

aplicadas en el ámbito local por órganos de esta última natu-

raleza, en los supuestos en que dichas normas les hayan con-
fiado su ejecución”.


Por otra parte, y en relación con el artículo 41 de la Ley de

Defensa del Consumidor que dispone que su aplicación co-
rresponde en el orden nacional a la Secretaría de Industria y
Comercio de la Nación y en el ámbito local a los gobiernos de
las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el
Tribunal consideró que el Defensor del Pueblo de la Ciudad
no es autoridad de aplicación de la ley 24.240 en el ámbito lo-
cal “pues no es un órgano de gobierno local ni actúa por dele-
gación de él, sino con absoluta independencia funcional y sin
sujeción a instrucciones u órdenes”.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 399

Finalmente, los jueces sostuvieron que el Defensor del Pue-

blo es un órgano de control de la administración de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, pero no es el representante de la
Legislatura; no tiene la personería legal de los particulares
afectados; no constituye una persona de existencia visible ni
ideal y “carece de competencia constitucional para objetar los

OM
actos de las autoridades nacionales, y eventualmente obtener
su anulación”.
Por su parte, los jueces Zaffaroni y Lorenzetti concu-
rrieron con un voto conjunto, pero en disidencia del resto. En
primer lugar, el voto reprodujo los fundamentos expuestos

.C
por el juez Lorenzetti en los precedentes “Ministerio de Sa-
lud” y “Mujeres por la Vida”, sin embargo más adelante con-
sideró que en el presente caso existen intereses individuales
DD
homogéneos porque el Defensor solicitó el dictado de deci-
siones que tienen efectos sobre una pluralidad de sujetos. Así,
el incumplimiento del trámite de audiencia pública recae so-
bre una multiplicidad de personas, configurándose una cau-
sa homogénea con amenazas directas sobre los derechos de
los usuarios y consumidores. Consecuentemente existe aquí
LA

“una causa o controversia en el sentido técnicamente expre-

sado”.

En conclusión los jueces Zaffaroni y Lorenzetti dijeron

que en principio el Defensor del Pueblo de Buenos Aires está
FI

legitimado, pero paso seguido analizaron si esa aptitud pro-

cesal fue ejercida en el ámbito de sus competencias. Fue en-
tonces cuando sostuvieron que “la autorización para la pro-
tección de los derechos consagrados en la Ley Fundamental


importa, claramente, la posibilidad de estar en juicio respecto

de decisiones que los afecten, cualquiera sea su origen”. A su
vez, la Constitución local y la ley 3 local “otorgan a la Defenso-
ría del Pueblo de la Ciudad legitimación procesal”  (100).

  (100) Por último, los jueces en su voto minoritario entendieron que en el

marco del artículo 42, CN, las audiencias públicas constituyen un mecanismo
de debate sobre diversos aspectos del servicio público y “permite la democra-
tización de las decisiones, formar consenso acerca de ellas y dar transparencia
a los procedimientos, ya que en ella participan los usuarios, sus representan-

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 400 Carlos F. Balbín

Caso: “Defensor del Pueblo de la Nación”  (101)

Hechos relevantes: El Defensor del Pueblo de la Nación in-

terpuso acción de amparo contra las restricciones impuestas
por los decretos 214/01 y 1570/01, denominadas comúnmente

OM
“corralito” y “corralón” financiero.

El juez admitió el amparo y declaró:

1- la ilegitimidad del artículo 2º inciso a) del decreto

1570/01 que prohibía realizar operaciones bancarias
de retiro de dinero efectivo superiores a pesos o dóla-

.C
res 250 por semana, por parte del titular o los titulares
que actúen en forma conjunta o indistinta, del total de
sus cuentas en cada entidad financiera, y
DD
2- la invalidez de la reprogramación dispuesta por la re-
solución 6/02 del Ministerio de Economía, con la mo-
dificación de la resolución 46/02 y su anexo, y del ar-
tículo 2º del decreto 214/02 que dispuso la conversión
de todos los depósitos en dólares u otras monedas ex-
LA

tranjeras existentes en el sistema financiero a pesos en

razón de $ 1,40 por cada dólar o su equivalente en otra
moneda extranjera.
FI

tes y otros sujetos que puedan estar involucrados”, y que, además, el decreto
1185/1990 —modificado por el decreto 80/1997— prevé la convocatoria de au-
diencia pública como facultad de la Comisión Nacional de Comunicaciones
cuando las actuaciones del caso pueden afectar sus derechos o intereses. En
conclusión, en este caso, según los jueces, la Secretaría de Telecomunicaciones


no dio razones suficientes que justifiquen la falta de convocatoria de la audien-

cia y que “la esfera de discrecionalidad de los entes administrativos no implica
en absoluto que éstos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden
jurídico o que aquélla no resulte fiscalizable… ni constituye una libertad de
apreciación extralegal que obste a la revisión judicial”. Por tanto la omisión
infundada de otorgar a los usuarios la posibilidad de participar con carácter
previo, y como requisito de validez, en la elaboración de la resolución de la
Secretaría de Telecomunicaciones por medio de la audiencia pública, resultó
ilegal.
  (101) CSJN, “Defensor del Pueblo de la Nación - inc. Decreto Nº 1316/02 c/
EN - PEN- Decretos Nros. 1570/01 y 1606/01 s/ amparo Ley Nº 16.986”, sent. del
26 de junio de 2007, Fallos 330:2800.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 401

En ese contexto, el Estado interpuso recurso de apelación

que motivó el fallo de Cámara y cuestionó particularmente la
legitimación del Defensor del Pueblo.

La Cámara, por unanimidad, decidió confirmar la senten-

cia de primera instancia y declaró la ilegitimidad del artícu-

OM
lo 2º inciso a) del decreto 1570/01, de la reprogramación dis-
puesta por la resolución 6/2002 del Ministerio de Economía
—modificada por la resolución 46/2002 y su anexo— y del ar-
tículo 2º del decreto 214/02. A su vez ordenó que, en cuanto a
la acreencia bancaria que individualmente cada ahorrista se
considere con derecho a percibir “deberá acudir ante los tri-

.C
bunales que correspondan a fin de acreditar el reclamo patri-
monial interpuesto, ejerciendo cada afectado el ejercicio de su
derecho subjetivo caracterizado por la singularidad de cada
DD
caso”.

Pero analicemos en particular el capítulo sobre legitima-

ción del Defensor del Pueblo. Los jueces sostuvieron que si
bien las relaciones jurídicas sustanciales en que se apoyó la
pretensión no pueden considerarse como “derechos de inci-
LA

dencia colectiva en general”, en los términos del segundo pá-

rrafo del art. 43, CN, cierto es que el artículo 86, CN, reconoce
respecto del Defensor del Pueblo la “defensa y protección de
derechos humanos y demás derechos tutelados en esta cons-
FI

titución y las leyes”. “Pues bien, sobre esta base, y teniendo en

cuenta que en el caso se ha denunciado la lesión de derechos
individuales, la legitimación del Defensor debe fundarse en
las normas que aceptan la disociación entre la titularidad de
la relación jurídica sustancial y la postulación procesal”  (102).


Por su parte, otro de los jueces del Tribunal avanzó más

en su razonamiento y dijo que (a) “el constituyente con la re-
forma de 1994 incluyó a nuevos legitimados en la defensa de
derechos de incidencia colectiva e intereses difusos, tal como
las asociaciones que propendan a esos fines y al Defensor del

  (102) CNContenciosoadministrativo Federal, sala V, “Defensor del Pueblo

de la Nación c. PEN”, sent. del 13 de septiembre de 2002, La Ley, 2002-E, 818,
voto del Dr. Carlos Grecco.

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 402 Carlos F. Balbín

Pueblo de la Nación”, (b) “que es menester formular una dis-

tinción entre la persona individual afectada económicamente
y que reclama un derecho patrimonial concreto y la demanda
instrumentada a través de un amparo colectivo interpuesto
por el Defensor del Pueblo de la Nación”. En este sentido, en

OM
el marco de la acción iniciada por el Defensor, cabe admitir la
legitimación con el alcance peticionado y reconocido. Sin em-
bargo, el juez enfatizó que la legitimación del Defensor tiene
como límite las demandas pecuniarias que persiguen el co-
bro de las acreencias bancarias. En este caso, cada uno de los
afectados debe acudir ante los tribunales con el fin de acre-
ditar el reclamo y perjuicio patrimonial. Estas acciones sólo

.C
pueden ser ejercidas por el afectado en ejercicio de su derecho
subjetivo caracterizado por la singularidad de cada caso  (103).
DD
Esta sentencia fue luego recurrida por el Estado Nacional y
por el Banco Central por medio de sendos recursos extraordi-
narios. En particular, en relación con el asunto que es de nues-
tro interés, los recurrentes alegaron que la Cámara de Apela-
ciones convalidó la legitimación del Defensor del Pueblo con
LA

sustento en una interpretación arbitraria de los artículos 43,

86 y 116, CN.

Decisión judicial y fundamentos: La Corte sostuvo, con re-

misión al precedente “Colegio de Fonoaudiólogos” que “que-
FI

da exceptuada de la legitimación del Defensor del Pueblo con-

templada en el artículo 43, segundo párrafo, de la Carta Magna
la protección de los derechos que son de carácter patrimonial,
puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela corresponde
exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados”.


El Tribunal desarrolló extensamente el alcance de la legi-

timación de acuerdo a la reforma constitucional de 1994 y re-
conoció que existen casos de legitimación extraordinaria que
se caracterizan por el hecho de que las personas habilitadas
para intervenir en el proceso son ajenas a las relaciones jurí-
dicas sustanciales.

  (103) Ver voto del juez Otero.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 403

Así, en estos casos, “se produce una disociación entre los

sujetos legitimados para demandar y los sujetos titulares de la
respectiva relación sustancial”. En estos términos, el Defensor
del Pueblo es un sujeto legitimado extraordinario.

Sin embargo, seguidamente enfatizó que la ampliación de

OM
los sujetos legitimados para reclamar se ha dado, únicamente,
como medio de protección de los derechos denominados “de
incidencia colectiva” que define como “aquellos que, tenien-
do por titulares a una pluralidad indeterminada de personas,
presentan como objeto de tutela una pretensión general de
uso o goce de un bien jurídico insusceptible de fragmentación

.C
en cabeza de cada reclamante, desde que tienen ante todo un
carácter impersonal”.
DD
Por estas razones, concluyó la Corte que en el caso bajo
análisis el Defensor no está legitimado para interponer la de-
manda en los términos del artículo 43, CN, de modo que “será
cada individuo, titular del derecho lesionado quien podrá de-
mandar su reparación”.
LA

Es decir, la reforma constitucional de 1994 no tuvo por ob-

jeto reconocer legitimación al Defensor y reemplazar así a los
particulares en la defensa de sus derechos individuales sino
que “la legitimación del Defensor del Pueblo se encuentra con-
dicionada a que la acción u omisión que se intenta cuestionar
FI

por vía judicial, provoque un perjuicio a un derecho suprain-

dividual, indivisible y no fraccionable en cuotas adjudicables
a cada uno de sus titulares. En consecuencia, esta legitima-
ción es improcedente en los casos en los que se encuentra en


juego solamente el interés particular”.

En síntesis, respecto del Defensor del Pueblo, el Tribunal

sostiene que su legitimación sólo procede en defensa de los
derechos de incidencia colectiva y no en relación con cual-
quier otro derecho (excluyéndose, entre otros, los derechos
individuales y, particularmente, los derechos patrimoniales).

A su vez, el Defensor no puede actuar o debe inhibirse de

hacerlo en los procesos judiciales colectivos cuando las perso-

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 404 Carlos F. Balbín

nas afectadas interpusiesen recursos administrativos o plan-

teasen acciones judiciales, por aplicación del artículo 21 de la
ley 24.284.

VII.6. Conclusión

OM
Si bien es cierto que el convencional, el legislador en cier-
tos casos y los jueces reconocieron legitimación a favor de los
afectados, las asociaciones y el Defensor, sin embargo subsis-
ten muchos interrogantes y dudas. Así, por ejemplo, el con-
cepto de afectado en el marco de los procesos colectivos.

.C
Otro aspecto controversial es definir el objeto colectivo.
Por caso cabe preguntarse si el proceso colectivo compren-
de, además de los derechos colectivos en sí mismos, derechos
DD
individuales o sociales de contenido económico. En otros tér-
minos, ¿cuáles son los derechos individuales y sociales com-
prendidos en los procesos colectivos?
Finalmente, se plantean otras cuestiones procesales, sin
LA

perjuicio de la legitimación y los efectos de las sentencias, a

saber, el modo de citación de los otros titulares (por caso si
debe hacerse por edictos, cédulas u otros medios) y el régimen
de las costas (es decir cómo el juez debe distribuir los gastos
del juicio).
FI

VIII. El bloqueo de la legitimación amplia:

el efecto relativo de las sentencias.
El reconocimiento del efecto absoluto


en los procesos colectivos

VIII.1. Introducción

El precepto constitucional comentado, esto es, el artícu-

lo 43, CN, y su interpretación en términos amplios y extensi-
vos es un paso importante en el camino del reconocimiento
cierto y real de los derechos sociales y los nuevos derechos y
su protección judicial en términos colectivos.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 405

Sin embargo, como ya advertimos desde un principio en

este nuevo camino no basta con el ensanchamiento del crite-
rio de legitimación, es decir, el ingreso en el sistema judicial
sino que es necesario también replantearnos cuál es el efecto
de las sentencias, esto es, el control judicial y sus efectos ra-

OM
diales.

Reflexionemos sobre el siguiente supuesto hipotético. Su-

pongamos que el legislador —constituyente u ordinario— o,
en su caso, el juez, en su condición de intérprete del orde-
namiento jurídico, reconoce legitimación al Defensor del
Pueblo, las asociaciones intermedias o las personas afectadas

.C
—en su condición de titulares de derechos colectivos— pero,
a su vez, sólo consiente el alcance relativo de las decisiones ju-
diciales. ¿Qué ocurre en tal caso? Si el actor consigue un fallo
DD
favorable, éste sólo alcanza a quien inició la acción, es decir al
propio actor.

De tal modo cuando el actor consigue una sentencia a su

favor, ésta no tiene efectos expansivos respecto de terceros
sino que sólo recae sobre su situación jurídica. En igual senti-
LA

do cuando el Defensor es quien inició las acciones, el deciso-

rio judicial —según el criterio restrictivo antes expuesto que
no compartimos— sólo comprende al propio Defensor o qui-
zás al sujeto recurrente que inició el trámite o reclamo ante el
FI

Defensor o junto con éste. Por su parte, en el caso de las aso-

ciaciones, las sentencias judiciales sólo deberían recaer sobre
sus miembros y nada más.

En este contexto cabe preguntarse ¿cuál es la diferencia en-



tre este caso y aquél que es iniciado por las personas físicas o
jurídicas en su condición de titulares de derechos subjetivos?

En principio ninguno. Sin embargo existen ciertos matices

entre ambos supuestos, pero consideramos que no son rele-
vantes tal como explicaremos más adelante.

El análisis de los casos particulares que haremos a conti-

nuación nos permite concluir, al menos según nuestro crite-
rio, que el acceso y control judicial de los intereses colectivos

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 406 Carlos F. Balbín

comprende dos extremos que son inseparables el uno del otro

en el marco del análisis integral y completo del presente asun-
to. A saber, a) el acceso al proceso y b) el alcance de las deci-
siones judiciales. Creemos que la extensión de cualquiera de
ellos sin ensanchar el otro de los extremos del arco, es un es-

OM
quema restrictivo en el respeto y protección de los intereses
colectivos.

VIII.2. Interpretación judicial sobre los efectos relativos

Tal como explicamos anteriormente las sentencias tienen

.C
efectos relativos. Así lo ha dicho la Corte desde siempre. Sin
embargo los procesos colectivos plantean la necesidad de re-
visar este criterio.
DD
En particular en el marco de los procesos colectivos, el
Tribunal no se expidió expresamente sobre los efectos de las
sentencias, salvo los precedentes que citamos en el siguiente
apartado en cuyo caso reconoció los efectos absolutos.
LA

En este contexto es interesante rescatar ciertos anteceden-

tes en que la Corte remarcó los efectos relativos de las senten-
cias en procesos individuales que quizás fuese posible encua-
drar como procesos colectivos.
En efecto, la Corte rechazó los efectos absolutos en el mar-
FI

co los casos individuales iniciados por el reajuste de los habe-

res de los jubilados. En el precedente “Badaro” del año 2006 el
Tribunal sostuvo que “la ausencia de aumentos en los haberes
del demandante no aparece como el fruto de un sistema váli-


do de movilidad, pues la finalidad de la garantía constitucio-

nal en juego es acompañar a las prestaciones en el transcurso
del tiempo para reforzarlas a medida que decaiga su valor con
relación a los salarios de actividad” y que, además, “la movili-
dad de que se trata no es un reajuste por inflación… sino que
es una previsión con profundo contenido social”.
Por otro lado, el Tribunal señaló que “el precepto consti-
tucional de la movilidad se dirige primordialmente al legisla-
dor” y que “en las condiciones reseñadas y habida cuenta de

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 407

las relaciones que deben existir entre los departamentos de

Estado, corresponde llevar a conocimiento de las autoridades
que tienen asignadas las atribuciones para efectuar las co-
rrecciones necesarias… la omisión de disponer un ajuste por
movilidad en el beneficio del actor ha llevado a privarlo de un

OM
derecho conferido por la ley Fundamental”.

Más adelante en el pronunciamiento del año 2007 en el

mismo caso “Badaro” la Corte dijo que “las prescripciones de
la ley 26.198... no son aquellas que el Tribunal reclamó en la
sentencia de fecha 8 de agosto de 2006” y que, por tanto, “el
único aumento en el beneficio jubilatorio del actor que se ha

.C
dispuesto durante el período examinado es insuficiente para
reparar su deterioro, corresponde declarar en el caso la in-
constitucionalidad del régimen de movilidad aplicable y or-
DD
denar su sustitución”.

Sin embargo, el aspecto que nos interesa especialmente

en este capítulo es el criterio de la Corte “en cuanto a la pro-
yección de la presente decisión sobre la numerosa cantidad
de pleitos en los que se debaten controversias similares, cabe
LA

recordar que las consideraciones expuestas en el presente fa-

llo en torno al ajuste de la prestación del actor por el período
reclamado se limitan únicamente al caso concreto reseñado:
ese es el acotado ámbito de debate traído en esta oportunidad
FI

a conocimiento del Tribunal”  (104).

La Corte reafirmó este criterio en el precedente “Cirillo” y

en relación con el precedente “Badaro”. En estos autos el orga-
nismo previsional cuestionó la resolución del juez porque en-


tendió que éste amplió indebidamente sus facultades al mo-

dificar en perjuicio suyo la sentencia de grado, ya que el actor
la había consentido, y sostuvo asimismo que es improcedente
extender a otros casos el método de recomposición adoptado
en el antecedente “Badaro”.

  (104) CSJN, “Badaro, Adolfo Valentín c. ANSeS s/ reajustes varios”, sen-

tencias del 8 de agosto de 2006 y 26 de noviembre del 2007, Fallos 329:3089 y
330:4866, respectivamente.

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 408 Carlos F. Balbín

El Tribunal concluyó que el juez “al no haber acotado su de-

cisión al examen de los agravios propuestos ha adoptado una
solución que evidencia un claro exceso de jurisdicción, por lo
que corresponde revocar el fallo y confirmar la sentencia de
grado que había zanjado la controversia mediante el empleo
de otro método que fue consentido por el jubilado”  (105).

OM
VIII.3. Interpretación judicial. El alcance absoluto de las
sentencias en los procesos colectivos

En cuanto al reconocimiento expreso del carácter erga

.C
omnes de las sentencias, cabe citar quizás como único ante-
cedente judicial la causa “Monges”, antes del cambio judicial
expuesto en los casos “Halabi” y “Defensor del Pueblo” que
veremos luego.
DD
Puntualmente la Corte sostuvo que “la autoridad de esta
sentencia deberá comenzar a regir para el futuro, a fin de evi-
tar perjuicios a los aspirantes a ingresar a la facultad de me-
dicina quienes, aún cuando se hallaban ajenos al conflicto
LA

suscitado, ante la razonable duda generada por éste, asistie-

ron y eventualmente aprobaron el Ciclo Básico Común de la
Universidad Nacional de Buenos Aires o, en su caso, el Curso
Preuniversitario de Ingreso creado por el Consejo Directivo
de la Facultad de Medicina. En tal sentido, cada estudiante
FI

podrá proseguir hasta su conclusión el régimen por el que se

hubiera optado, con los efectos para cada uno previstos”  (106).

  (105) CSJN, “Cirillo, Rafael c. ANSeS s/ reajustes varios”, sentencia del 27



de mayo de 2009, Fallos 332:1304.

  (106) CSJN, “Monges, Analía M. c. Universidad de Buenos Aires”, sent. del
26 de diciembre de 1996, La Ley, 1997-C, 143. En este caso, una alumna del
Curso Preuniversitario de Ingreso (CPI) de la Facultad de Medicina de la Uni-
versidad de Buenos Aires había accionado contra la resolución 2314/1995 del
Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires que había dispuesto dejar
sin efecto el citado curso. La acción fue acogida favorablemente en primera y
segunda instancia, frente a lo cual el rector de la Universidad de Buenos Ai-
res interpuso recurso extraordinario. Los operadores jurídicos discutieron en
aquel entonces si la sentencia bajo análisis tuvo efectos erga omnes o sólo entre
las partes. Ver, Mairal Héctor, Los efectos de las sentencias de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación, ED, 177-795.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 409

Las dudas que dejó el precedente comentado —esto es, si

la Corte reconoció o no el efecto absoluto de sus pronuncia-
mientos— quedaron aclaradas en otro fallo posterior, éste es
el caso “Prodelco” dictado un año y medio después de aquél.

Aquí el Tribunal expresó sin claroscuros su criterio nega-

OM
tivo respecto de los efectos absolutos de los fallos judiciales
cuando sostuvo que “se ha excedido el ámbito de actuación
del Poder Judicial, si se pretende que la decisión de un magis-
trado tenga efectos sobre todos los habitantes del país —o de
una jurisdicción territorial— y, simultáneamente, que todos
los magistrados federales de todas las jurisdicciones del país

.C
tengan idéntica facultad”  (107).

El cambio judicial se advierte claramente en el caso “Ha-

DD
labi” y luego es ratificado en el precedente “Defensor del Pue-
blo” del año 2009.

En el antecedente “Halabi”, ya comentado en el capítulo

sobre legitimación, el Tribunal observó que “el apelante cen-
tró sus agravios en el aspecto de la sentencia mediante el cual
LA

la Cámara procuró reforzar la virtualidad de su decisión atri-

buyéndole carácter erga omnes.”

Y explicó que “en razón de ello, para dar una respuesta de-
finitoria a la impugnación articulada es conveniente remar-
FI

car, como conclusión de lo que se lleva dicho, que el funda-

mento de esa amplitud de los efectos de la decisión no se halla
sólo en la búsqueda, por parte del juzgador, de arbitrios ten-
dientes a superar el escollo derivado de la arraigada concep-


ción individualista en materia de legitimación. El verdadero

sustento de la proyección superadora de la regla inter partes,
determinante de la admisibilidad de la legitimación grupal,
es inherente a la propia naturaleza de la acción colectiva en

  (107) “CSJN, “Prodelco c. Poder Ejecutivo Nacional”, sent. del 7 de mayo de

1998, considerando 27, párrafo tercero, in fine, La Ley, 1998-C, 572. Gordillo
sostiene que “esa amplia legitimación lleva también, inexorablemente, a que
los efectos de la sentencia puedan en definitiva ser erga omnes”, Tratado de De-
recho Administrativo, tomo 2, p. II-4.

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 410 Carlos F. Balbín

virtud de la trascendencia de los derechos que por su interme-

dio se intentan proteger”.
Agregó finalmente que “tal estándar jurídico, como se
ha expresado, reconoce su fuente primaria en el propio tex-
to constitucional y, lejos de ser una construcción novedosa,

OM
aparece como una institución ya arraigada en el ordenamien-
to jurídico vigente. En efecto, las regulaciones especiales que
instauran instrumentos de carácter colectivo para obtener rei-
vindicaciones en materia de defensa a los usuarios y consumi-
dores y en lo atinente a daño ambiental, prevén expresamente
soluciones de la índole referida” (es decir, efectos absolutos).

.C
En el caso “Defensor del Pueblo” cabe recordar los hechos.
El ETOSS (Ente Regulador Tripartito de Obras y Servicios Sa-
nitarios) —actualmente reemplazado por el ERAS— dictó las
DD
resoluciones 8/94 y 12/94 que autorizaban a la empresa pres-
tataria del servicio de agua potable y cloacas (Aguas Argenti-
nas) a cobrar por la prestación del servicio en los inmuebles
sujetos al régimen de propiedad horizontal, según la canti-
dad de metros cuadrados y no por el consumo del servicio.
LA

En otros términos, y de acuerdo con las normas vigentes, en

los inmuebles de propiedad horizontal existe un solo medidor
por edificio y no uno por cada unidad funcional.
En ese contexto, uno de los propietarios de un inmueble
FI

bajo el régimen de propiedad horizontal presentó un reclamo

ante el Defensor del Pueblo de la Nación porque, según su cri-
terio, las resoluciones del ETOSS antes mencionadas son arbi-
trarias en tanto establecen que todo usuario debe abonar por
la superficie de su inmueble y no por el uso cierto del servicio.


Ante tales circunstancias, el Defensor del Pueblo inició acción

judicial.
El caso, luego de atravesar las instancias judiciales ante-
riores, llegó a la Corte. ¿Qué dijo la Corte? El Tribunal consi-
deró, en su voto mayoritario, que el ETOSS, según el marco
normativo entonces vigente, era incompetente para regular el
modo de prestación del servicio en los términos en que lo hizo
por medio de las resoluciones antes citadas y, en consecuen-
cia, declaró la invalidez de éstas. Así las cosas, el fallo obligó

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 411

a Aguas Argentinas a colocar medidores individuales en las

unidades funcionales de los inmuebles alcanzados por el ré-
gimen de propiedad horizontal.
Posteriormente, el Defensor intentó ejecutar el fallo judi-
cial; sin embargo, el demandado (Aguas Argentinas) se opu-

OM
so ya que, según su criterio, la sentencia de Corte, igual que
cualquier otro decisorio judicial, sólo tiene efectos relativos,
es decir, la condena del Tribunal debía recaer sobre el particu-
lar propietario que interpuso originariamente el reclamo y no
sobre los otros usuarios.

.C
Por su parte, el juez de primera instancia sostuvo otro cri-
terio —sin dudas más razonable— en tanto interpretó que el
fallo de Corte tiene efectos absolutos porque debe recaer so-
bre todos los usuarios del servicio alcanzados originariamen-
DD
te por las resoluciones 8 y 12/94 del ETOSS. Por su parte la Cá-
mara revocó el pronunciamiento del juez anterior.
En este contexto la Corte sostuvo que “si bien la sentencia
dictada [por este Tribunal]… confirmó lo resuelto en el ante-
LA

rior fallo de la Cámara respecto de la nulidad de las resolu-

ciones impugnadas por los amparistas sin pronunciarse en
forma expresa acerca de la intervención en autos del Defensor
del Pueblo, ello no puede sino interpretarse en el sentido de
que su participación resultaba conducente… en la inteligencia
FI

de que sus planteos se encontraban vinculados a la protec-

ción de derechos de incidencia colectiva, los cuales adquieren
una particular dimensión social en el sub lite por tratarse de la
defensa de usuarios de un servicio esencial”.


Puntualmente apoyó su decisión en dos aspectos: a) en

caso contrario “la participación del Defensor del Pueblo se ve-
ría limitada a acompañar al usuario que alega una afectación
de sus derechos de forma directa y… [el Defensor] sólo obten-
dría sentencias sin mayor eficacia que meras declaraciones de
carácter teórico...” y b) “las cuestiones en debate fueron plan-
teadas de modo genérico”.
Sin embargo luego se resolvió que el fallo judicial (nulidad
de las resoluciones ETOSS 8/94 y 12/94) sólo debe aplicarse por

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 412 Carlos F. Balbín

el lapso anterior a la estatización de Aguas Argentinas toda

vez que la demanda se inició contra otro demandado distinto
del actual prestador del servicio  (108).
Este caso nos permite comprender con absoluta nitidez y
profundidad cómo y de qué modo el concepto de legitimación

OM
procesal, en particular tratándose de derechos colectivos,
está necesariamente interrelacionado con el alcance de las
sentencias.
Veamos otro caso que consideramos paradigmático y en
particular cómo resolvió el Tribunal porque nos plantea cier-
tas particularidades respecto de los efectos absolutos de las senten-

.C
cias.
Los hechos del caso judicial fueron los siguientes. En el
DD
mes de febrero del año 1999 se produjo un apagón por el cor-
te de suministro de energía eléctrica que dejó sin luz a mu-
chos usuarios del servicio de la Ciudad de Buenos Aires, entre
ellos la Defensoría del Pueblo de la Ciudad, y a su vez causó
daños a los usuarios. En ese contexto, el Defensor del Pueblo
de la Ciudad inició una acción judicial por responsabilidad y
LA

reparación de los daños y perjuicios contra EDESUR S.A. con

el objeto de que se la condenara a la reparación de los daños
sufridos por los damnificados (usuarios y terceros)  (109).
La Defensoría fundó su legitimación en la Constitución
FI

Nacional, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y en

la ley 3 de la Ciudad. El juez de primera instancia hizo lugar
parcialmente a la demanda promovida y condenó a EDESUR
S.A. a pagar a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad los daños


causados.
Por su parte, los jueces de Cámara confirmaron la senten-
cia anterior en cuanto hizo lugar a la demanda promovida por

  (108) “Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional —PEN— Mi-

nisterio de Economía y Servicios Públicos”, sentencia del 11 de agosto del 2009,
Fallos 332:1759.
  (109) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal,
sala I, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Edesur”, sent. del
16 de marzo de 2000, La Ley, 2000-C, 399.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 413

la Defensoría del Pueblo de la Ciudad por propio derecho y

—a su vez— decidió rechazar la legitimación amplia invocada
por la Defensoría.
En primer lugar, la Cámara argumentó que el artículo 43,
CN, comprende todos aquellos casos en que esté comprome-

OM
tido directamente el interés general o público (por ejemplo el
restablecimiento del servicio o su prestación en términos efi-
caces), pero no los derechos subjetivos, individuales o exclu-
sivos de los usuarios y que, en consecuencia, el presente caso
no está alcanzado por las previsiones del texto constitucional
nacional ya que el Defensor, en su carácter de actor, persigue

.C
que se determine la responsabilidad de EDESUR —empresa
prestataria— por la interrupción del servicio y la reparación
de los daños y perjuicios sufridos por los usuarios, es decir, el
resarcimiento por un daño propio e individual de las perso-
DD
nas.
Más aún, según el criterio de los magistrados, el hecho de
que el perjuicio recayó sobre más de 155.000 usuarios es cla-
ramente irrelevante en los términos del artículo 43, CN, por-
LA

que este precepto exige la proyección del agravio y no simple-

mente el hecho de que existan sujetos perjudicados múltiples
y concurrentes.
En otras palabras, según el criterio de los jueces en el pre-
FI

sente fallo, cabe distinguir entre, por un lado, el derecho de

incidencia colectiva y, por el otro, los derechos individuales
múltiples.
El primer caso (a) está incluido en el artículo 43, CN, mien-


tras que el segundo (b) no; de todos modos el tribunal no ex-

plicó cuál es el concepto de derecho colectivo sino que sólo
dijo que este criterio excluye la pluralidad de sujetos con da-
ños propios e individuales  (110).

  (110) “La legitimación prevista en el artículo 43 de la Const. Nac. para in-

terponer un amparo colectivo, no alcanza al supuesto sub examine, por cuanto
la acción deducida por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires
persigue que se determine la responsabilidad de la empresa EDESUR por la in-
terrupción del servicio de energía ocasionado por el incendio de la Subestación

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 414 Carlos F. Balbín

En segundo lugar, los magistrados analizaron si existe algu-

na otra norma que reconozca el poder del Defensor del Pueblo
de la Ciudad de litigar en defensa de los derechos individuales
de los usuarios. Es entonces cuando apareció en el marco del
presente análisis judicial el artículo 137 de la Constitución de
la Ciudad de Buenos Aires y bajo ese cuerpo normativo el tri-

OM
bunal aceptó la legitimación del Defensor. ¿Por qué? Porque el
texto recién citado reconoce a éste la defensa de los derechos
difusos, colectivos e incluso individuales  (111).

Azopardo del 15/2/99, y que se la condene por los daños y perjuicios sufridos
por los usuarios afectados”. Ello así pues “se trata de un reclamo que tiene por

.C
finalidad la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada
uno de los afectados, que es exclusivo de cada usuario… En efecto, cada uno de
los afectados tiene en este caso un derecho subjetivo, individual y exclusivo, y
por lo tanto posee legitimación para reclamar el resarcimiento de los daños que
DD
ha sufrido”. Agregó luego que “si bien el hecho en cuestión ha tenido caracte-
rísticas como para afectar en forma masiva a los usuarios del servicio público
de electricidad… ello no modifica lo expuesto, habida cuenta de que la inten-
ción del constituyente ha sido la de crear una categoría especial de legitimados
para circunstancias en donde el dato caracterizante pasa por la proyección del
agravio concreto, y no necesariamente por la concurrencia de perjudicados…
Los problemas suscitados a partir de los daños masivos, que se relacionan con
LA

la necesidad de facilitar el acceso a la justicia de una gran cantidad de afecta-

dos que reclaman la reparación de daños y perjuicios… y, al mismo tiempo, de
evitar la proliferación innecesaria de litigios similares —en los que pueden re-
caer sentencias contradictorias— afectando una eficaz prestación del servicio
de justicia, han sido canalizados en el derecho comparado a través de otras ac-
ciones, como por ejemplo, las class action del derecho norteamericano, invoca-
FI

da por la actora, diferente a la del art. 43 de la Const. Nac.”.

  (111) “Entre las funciones previstas en el art. 137 se incluye la defensa, pro-
tección y promoción de los derechos individuales tutelados por la Constitución
Nacional, las leyes, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, frente a los
hechos u omisiones de prestadores de servicios públicos. Si bien esta norma se


asemeja a la prevista en el art. 86 de la Constitución Nacional, el constituyen-

te de la Ciudad de Buenos Aires, precisó que los derechos cuya protección se le
encomienda al Defensor del Pueblo incluye a los individuales —además de los
difusos y colectivos— amparados constitucional o legalmente, mencionando
entre los sujetos pasivos a los prestadores de los servicios públicos. De confor-
midad con este régimen constitucional, las mismas funciones fueron otorgadas
a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires en el art. 2º de la ley 3...
previéndose entre sus atribuciones la de promover acciones administrativas y
judiciales en todos los fueros, inclusive el federal…”. “En tales condiciones, la
competencia y legitimación prevista en el artículo 137 de la Constitución de la
Ciudad de Buenos Aires resulta aun mayor que la otorgada por el art. 86 de la
Const. Nac. Al Defensor del Pueblo de la Nación, el que no actúa como abogado
privado sino cuando la situación de indefensión del particular es inocultable,

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 415

Luego el tribunal agregó que “no puede cuestionarse la so-

lución que aquí se adopta, con fundamento en la legitimación
individual que tiene cada uno de los usuarios para reclamar
su derecho, pues el constituyente de la Ciudad de Buenos Ai-
res le ha otorgado esa misma legitimación a la Defensoría del

OM
Pueblo para accionar por los derechos individuales”.

La Cámara resolvió entonces “hacer lugar al recurso de

apelación de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Bue-
nos Aires y, por los afectados por la interrupción del servicio
de energía eléctrica ocurrido en esta ciudad… con motivo del
incendio ocurrido en la Subestación Azopardo. En atención a

.C
las particularidades de la acción deducida, y en virtud de lo
hasta aquí expuesto, se admite la demanda interpuesta y se
declara la responsabilidad de EDESUR S.A. en el hecho recién
DD
mencionado”.

A su vez, los jueces señalaron que “en lo que respecta a

los daños y perjuicios que eventualmente pudieron sufrir los
usuarios afectados por la interrupción del servicio de energía
eléctrica referido, aquellos que se considerasen con derecho
LA

podrán ocurrir ante los tribunales correspondientes y por la

vía que estimen pertinente, o en que cada caso se fije de acuer-
do con las particularidades que cada uno pudiera presentar.
Como aquí se ha emitido un pronunciamiento en cuanto a la
FI

responsabilidad reconocida por la demandada en los hechos

que motivaron este juicio, es conveniente aclarar que en esos
eventuales juicios que se inicien para probar y determinar
los daños y perjuicios de los usuarios afectados por el corte
de energía en cuestión, la demandada podrá plantear —en lo


restricción que no alcanza al órgano de la ciudad… siendo el art. 137 la norma

constitutiva de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires —que no
es contradictoria con las previsiones de la Constitución Nacional, sino que tie-
ne por finalidad otorgar una protección mayor de los derechos de los usuarios
de los servicios públicos de la ciudad… garantizados por ambas constituciones
(arts. 42 Const. Nac. y 46 de la ciudad) y por la ley 24.240 de Defensa del Con-
sumidor… que en este supuesto resultaron afectados por la interrupción en el
suministro de energía eléctrica que originó el presente juicio— no se advierte
impedimento alguno para reconocer su aplicación al caso y admitir la legitima-
ción invocada por la accionante”.

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 416 Carlos F. Balbín

que hace a los daños— aspectos propios de cada caso particu-

lar, que no hayan sido materia de este pleito”.
Finalmente señaló que “la eventual promoción de juicios
por parte de los afectados a fin de reclamar los daños y per-
juicios que pudieran haber sufrido con motivo del hecho que

OM
aquí se analizó, o los que ya se hubiesen iniciado a ese fin, no
se acumularán a estas actuaciones”.
Otro caso interesante y paradigmático ya estudiado es el
asunto conocido comúnmente como el “corralito”. Recor-
demos que el Estado Nacional, ante una situación de fuerte

.C
crisis de orden económico y financiero, estableció a fines del
año 2001 y comienzos del 2002, entre otras, las siguientes res-
tricciones, en primer lugar, la disponibilidad de los depósitos
bancarios sólo por montos determinados y, en segundo lugar,
DD
la indisponibilidad de los depósitos de plazo fijo y en el caso
de los depósitos en moneda extranjera su devolución en pesos
argentinos más un coeficiente de actualización (CER) o títulos
públicos.
LA

En este caso el tribunal de alzada declaró la inconstitucio-

nalidad de las normas que ordenaban las restricciones sobre
la disponibilidad de los depósitos bancarios en el marco de
un proceso judicial iniciado por el Defensor del Pueblo ya co-
mentado. Allí, los jueces dijeron que “las relaciones jurídicas
FI

sustanciales que fundaron oportunamente la pretensión no se

pueden considerar, aun alegando generosamente el concepto,
como integrando el cuadro de derechos de incidencia colecti-
va en general… Sin embargo, no lo es menos que… el Defensor


del Pueblo tiene legitimación procesal”. Y agregaron que su

legitimación está apoyada en “la disociación que las normas
pertinentes consagran entre titularidad de la relación jurídica
sustancial y postulación procesal, [que] es indiscutible”.
Sin embargo los jueces sostuvieron que cada uno de los
ahorristas “deberá acudir ante los tribunales que correspon-
dan a fin de acreditar el reclamo patrimonial interpuesto,
ejerciendo, cada afectado el ejercicio de su derecho subjetivo
caracterizado por la singularidad de cada caso”.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 417

Este antecedente es, según nuestro criterio, análogo al caso

anterior sobre el corte del suministro eléctrico y sus daños
consecuentes, es decir, constituye un fallo judicial con efectos
absolutos sobre ciertos aspectos.
Es más, en este caso el Defensor ni siquiera era titular de

OM
depósito bancario alguno de modo que no alegó ningún dere-
cho individual y propio; mientras en el antecedente del corte
energético el Defensor sí revistió el carácter de damnificado
individual y particular, junto con otros usuarios del servicio.
En conclusión, creemos que existen dos modos de inter-

.C
pretar el alcance absoluto del acto judicial cuando además del
debate central es necesario discutir y resolver cuestiones co-
nexas —tal como sucede en el antecedente antes citado sobre
el corte del servicio eléctrico y los daños causados sobre los
DD
damnificados por su carácter especial e individual—. En otros
casos no es así porque la decisión judicial de alcance absoluto
resuelve el conflicto y sus posibles vericuetos.

Pero, ¿qué ocurre cuando es necesario resolver asuntos co-

nexos? El núcleo central es objeto de debate y decisión en el
LA

marco del proceso colectivo principal y luego los caminos se

bifurcan. Así:
(A) los particulares damnificados alcanzados por el fallo
principal deben iniciar individualmente las acciones
FI

judiciales ordinarias ante el juez competente y, a su

vez, el demandado —en ese marco— puede plantear y
oponer las defensas jurídicamente relevantes en cada
caso particular que no hubiesen sido objeto de debate


en el pleito anterior, es decir en el juicio principal,

(B) los particulares deben iniciar el trámite especial de
ejecución de sentencia.
En ambos casos las sentencias tienen efectos absolutos. En
el primero, el vencedor debe instar otro proceso, sin perjuicio
de que los asuntos ya resueltos por el juez —cuestiones de he-
cho o derecho— no pueden ventilarse nuevamente porque es-
tán valladas y protegidas por el principio de la cosa juzgada y,

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 418 Carlos F. Balbín

en tal sentido, el fallo judicial tiene efectos absolutos, es decir

respecto incluso de terceros extraños en el marco del proceso
principal.

En el segundo, el particular y los terceros deben iniciar el

trámite de ejecución de sentencia —proceso especial que pre-

OM
vé el Código Procesal— ante el juez de primera instancia.

En tal sentido, es plausible reconocer que el tribunal puede

reconocer efectos absolutos sobre aspectos sustanciales y lue-
go dejar en el marco de las acciones individuales o trámites de
ejecución de sentencias de alcance singular el debate y reso-

.C
lución de otros aspectos complementarios.

VIII.4. El criterio legislativo

DD
El Legislador sólo reconoció el efecto absoluto de las sen-
tencias en los procesos colectivos en los casos del ambiente y
de los usuarios y consumidores. Veamos.
LA

En efecto, el Legislador resolvió este entuerto jurídico en el

marco de la ley 25.675 en los siguientes términos, “la senten-
cia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción
de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por
cuestiones probatorias”  (112).
FI

Respecto de los derechos de usuarios y consumidores la

ley 24.240, con sus modificaciones, dispone que: 1- la sen-
tencia que hace lugar a la pretensión de los actores hace cosa


juzgada respecto del demandado y todos los usuarios y con-

sumidores que se encuentren en iguales condiciones, salvo
aquellos que hubiesen manifestado su voluntad en sentido
contrario antes del decisorio judicial; 2- si la decisión tuviese
contenido patrimonial, el juez debe establecer las pautas para
la reparación económica o el procedimiento para su determi-
nación sobre la base del criterio de reparación integral; 3- si se
tratase de daños diferenciados, el juez establecerá de ser fac-

  (112) Ley 25.675, artículo 33. Ver también ley 24.240, artículo 54.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 419

tible grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental,

podrán éstos estimar y demandar la indemnización particu-
lar; 4- si la reparación no puede ser individualizada, entonces,
el juez fijará el modo en que el resarcimiento deba ser instru-
mentado y, específicamente, aquel que más beneficie al grupo
afectado.

OM
VIII.5. Conclusiones

En conclusión, tal como hemos dicho anteriormente y re-

petimos en este punto, el alcance de la legitimación y even-

.C
tualmente su ampliación debe analizarse en términos com-
plementarios con el alcance de las sentencias. Es decir, el
cuadro debe pintarse con estos dos trazos y así delinear clara-
mente cuál es el campo cierto y real de acceso y control judi-
DD
cial respecto de los derechos.

Ambas caras del proceso —aptitudes procesales y efectos

de las sentencias— deben ser estudiadas en conjunto porque
es posible que el operador acepte la legitimación de los titula-
LA

res de los derechos colectivos pero, a su vez, rechace el alcan-

ce absoluto de las sentencias.

Puede ocurrir entonces que, más allá de reconocer las apti-

tudes procesales de muchos, luego se recorte este avance vol-
FI

viendo sobre sus propios pasos al imprimirle a las sentencias

efectos limitados (relativos) y no expansivos. Dicho en térmi-
nos simples, más legitimación y menos efectos es, consecuen-
temente, menos control y menos derechos.


Es necesario entonces matizar y hacer jugar estos extre-

mos entre sí. Así, pensemos que las asociaciones intermedias
o el Defensor del Pueblo en ejercicio de derechos colectivos
deciden iniciar acciones judiciales contra cualquier decisión
del Ejecutivo y obtienen un fallo favorable. En tal caso, si la
sentencia sólo comprende al actor —es decir, el particular o
la asociación intermedia— y al demandado —el Estado—, el
cuadro es, en principio, el mismo que si el actor hubiese liti-
gado no ya como titular de derechos colectivos sino bajo el ro-

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 420 Carlos F. Balbín

paje propio de los derechos subjetivos (intereses individuales

y propios).

De todos modos, si bien es cierto que el carácter relativo

y limitado de las sentencias comprime —en los hechos y no-
toriamente— el abanico de las aptitudes procesales expansi-

OM
vas, cierto es también que es posible marcar ciertos matices
en este escenario en términos comparativos con el cuadro an-
terior. Así, en este marco llamémosle intermedio, es plausible
que litigue no sólo el titular de los derechos subjetivos sino
también el titular de otros intereses sin los caracteres de ex-
clusividad e individualidad, más allá de que el acto judicial

.C
sólo habrá de recaer sobre las partes.

En conclusión la legitimación debe analizarse juntamente

DD
con el efecto de las sentencias y ello con el objeto de fijar clara-
mente el contorno cierto de los derechos y su reconocimiento
y exigibilidad judicial.

Por nuestro lado, creemos que, tal como interpretamos el

LA

orden normativo vigente, el pronunciamiento judicial en el

marco de los procesos colectivos debe tener efectos absolutos,
sin perjuicio de que, en ciertos casos, los particulares damni-
ficados deban iniciar luego el respectivo trámite de ejecución
de sentencia con el objeto de dirimir cuestiones puntuales o
FI

complementarias.

En este punto del análisis cabe advertir que en el modelo

procesal actual existen muchas lagunas sobre el trámite judi-


cial de los derechos colectivos, en particular, sobre el alcance

y cómo ejecutar el fallo judicial.

Así, cabe preguntarse, cuando el actor en representación

de derechos colectivos pierde el juicio, ¿debe favorecer al de-
mandado sólo en el caso puntual?, consecuentemente ¿cual-
quiera puede iniciar luego otro proceso con igual objeto? A
su vez, ¿el fallo que favorece los intereses del actor hace cosa
juzgada respecto de las partes y, en particular, del demanda-
do?

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 421

IX. Los derechos de incidencia colectiva

IX.1. Los derechos de incidencia colectiva. Su definición.

Los principios rectores. Los aspectos objetivo y subjetivo. Su
interdependencia

OM
El cuadro que describimos en los primeros párrafos de este
capítulo (derecho subjetivo/interés legítimo/interés simple)
dio respuestas razonables y adecuadas en el marco de los de-
rechos individuales clásicos —tal, por ejemplo, el derecho de
propiedad— y particularmente en el campo del control y pro-
tección judicial de éstos.

.C
Sin embargo, el escenario cambió sustancialmente por dos
razones. Por un lado, por el reconocimiento e incorporación
DD
de los derechos sociales y especialmente los nuevos derechos
en el ordenamiento jurídico cuyo contenido y caracteres exi-
gen crear otros mecanismos de acceso, reconocimiento y exi-
gibilidad judicial.
Por el otro, la multiplicidad de causas judiciales con igual
LA

objeto y diversidad de sujetos. En este último caso es posible

crear mecanismos de representación procesal de los derechos
subjetivos individuales y concentrar así el debate judicial en
el marco de un proceso con efecto expansivo sobre todos los
casos análogos.
FI

Veamos cuál es el escenario actual en términos esquemá-

ticos luego de la reforma constitucional de 1994.
a) El derecho subjetivo,


b) el interés legítimo,
c) el derecho de incidencia colectiva y, por último,
d) el interés simple.
Es decir, en términos comparativos entre el cuadro que
describimos antes de 1994 y el actual es evidente que el Le-
gislador incorporó un nuevo concepto: el derecho que incide
colectivamente.

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 422 Carlos F. Balbín

De todos modos no es claro —en principio— si este con-

cepto se superpone con los otros o es quizás un criterio ente-
ramente distinto. Por caso ¿el derecho colectivo es igual que
el interés legítimo o es quizás un concepto que comprende al
interés legítimo y a otras situaciones jurídicas subjetivas? En-
tonces, ¿debemos tachar el interés legítimo o, quizás, el inte-

OM
rés simple?
Adelantemos que —según nuestro criterio— el interés le-
gítimo debe subsumirse en las ideas de derecho subjetivo o
colectivo. Por tanto el escenario es el siguiente. Así, el derecho
subjetivo, el derecho colectivo y el interés simple. Sin embargo

.C
creemos que por razones prácticas y por el propio texto del de-
creto reglamentario de la LPA conviene —sólo en el marco del
procedimiento administrativo— mantener en pie el concepto
de interés legítimo incorporándolo en el cuadro anterior.
DD
El asunto es sumamente complejo a pesar de que el texto
constitucional en su artículo 43 reconoce expresamente en su
segundo párrafo las aptitudes procesales de los afectados, las
asociaciones y el Defensor del Pueblo en defensa de los dere-
LA

chos de incidencia colectiva en general y, en particular, res-

pecto de los siguientes bienes jurídicos, a saber, la competen-
cia, el ambiente, los usuarios y los consumidores.
Es claro sin embargo que tras la reforma constitucional de
FI

1994 el modelo tradicional y tripartito que distinguió entre

derechos subjetivos, intereses legítimos e intereses simples
entró en un fuerte estado de crisis  (113). Así, el convencional in-
trodujo un nuevo concepto y rompió el molde clásico ya estu-
diado y seguido por nosotros durante décadas.


La intromisión de este nuevo concepto —los derechos co-

lectivos— exige no sólo definirlo sino —además— redefinir
las otras especies con el propósito de dibujar un cuadro ar-
mónico e integrado sobre las situaciones jurídicas subjetivas
en el estado actual.

  (113) Este esquema fue sostenido con especial énfasis por Miguel S. Ma-
rienhoff. Ver al respecto: Marienhoff, Miguel S., Delfines o toninas y acción
popular, ED, 105-244.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 423

Cabe señalar que el derecho colectivo, a diferencia de los

derechos subjetivos (derechos individuales y sociales), nos in-
troduce en los procesos colectivos y adelantemos que más allá
de los derechos colectivos propios (ambiente) en ciertos casos
el derecho individual y social se constituye como derecho co-
lectivo.

OM
En este camino entendemos importante remarcar la nece-
sidad de describir, por un lado, cuáles son los sujetos legitima-
dos, es decir, aquellos reconocidos por el ordenamiento jurídi-
co con capacidades procesales para ser parte en los procesos
judiciales. Por el otro, cuál es el objeto, esto el contenido o sus-

.C
tancia del derecho colectivo. Es decir, el otro aspecto relevan-
te, como ya adelantamos, es definir el objeto (derecho colec-
tivo) sobre el cual recae el interés de los titulares. Por último,
DD
veremos cuál es el vínculo entre el sujeto y el objeto.

Entonces el derecho subjetivo y el interés legítimo com-

prenden los derechos individuales y sociales y su ámbito es
el proceso judicial clásico. Por su parte, el derecho colectivo
incluye los derechos colectivos propios y, en ciertos casos, el
LA

derecho individual y social con proyecciones colectivas y su

cauce judicial es el proceso colectivo. En el presente capítulo
nos dedicaremos al estudio de los derechos colectivos desde dos
perspectivas, a saber, el sujeto legitimado y el objeto de éstos.
FI

Cierto es que los sujetos legitimados están detallados en

el propio texto constitucional, pero sin embargo es necesa-
rio delinear cuál es su contenido y contorno y el vínculo entre
aquéllos y el objeto, es decir, el modo de relacionarse. Dicho


en otros términos, el interés del titular sobre el objeto.

En síntesis, el cuadro es el siguiente, el sujeto legitimado

(afectado, Defensor del Pueblo y asociaciones), el objeto (el
bien colectivo) y, por último, el nexo entre el sujeto y el objeto
(el interés del titular y el daño sobre éste).

Entonces, ¿qué es un derecho de incidencia colectiva? Ante

todo cabe aclarar, aunque quizás esto es obvio, que el derecho
colectivo no es en principio un derecho subjetivo, es decir que

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 424 Carlos F. Balbín

no es un interés individual, propio y exclusivo del titular sobre

un objeto determinado.
¿Por qué? Porque el convencional constituyente previó, por
un lado, los derechos subjetivos individuales y sociales (artícu-
los 14 CN y concordantes y primer párrafo del artículo 43 CN) y,

OM
por el otro, los derechos que inciden colectivamente (segundo
párrafo del artículo 43 CN) como categorías sustancialmente
diferentes entre las situaciones jurídicas subjetivas  (114). Luego
de este paso, simple y sin complicaciones, debemos dar otro
paso más difícil cuyo objeto es definir el contenido de estas
nuevas situaciones jurídicas.

.C
¿Cuáles son entonces las pautas o criterios básicos que de-
bemos seguir en este camino? Comencemos por los principios
y luego vayamos por los detalles.
DD
Primero. Las situaciones jurídicas que prevé el artículo 43
del texto constitucional en tanto constituyen garantías respec-
to de los derechos de las personas deben coincidir o, dicho en
otros términos, encastrarse razonablemente con los derechos
que reconoce el propio convencional. Es decir, no es posible
LA

que el convencional reconozca derechos por un lado (recono-

cimiento), pero por otro no cree las herramientas procesales
necesarias con el propósito de garantizar el goce cierto y real
de esos derechos (exigibilidad).
FI

Vale recordar que el Capítulo Segundo de la Primera Parte

de la Constitución Nacional incluyó los nuevos derechos, sin

  (114) Morello entiende que los derechos de incidencia colectiva confor-



man una subespecie de los derechos colectivos. El autor considera que los inte-
reses son también derechos y que dentro del concepto de intereses está el de in-
tereses colectivos que se subdividen en: intereses colectivos propiamente dichos,
donde existe un ligamen anterior de derechos entre los diversos legitimados; o
intereses difusos en los cuales existe una relación transpersonal (Morello, La
tutela de los intereses difusos en el derecho argentino. Legitimación. Medidas cau-
telares, trámite y efectos del amparo colectivo, Librería Editorial Platense, 1999,
p. 82). Para Mertehikian, en cambio, el concepto de “derechos de incidencia co-
lectiva” equivale a “intereses difusos” de la tradicional denominación, de manera
que configura una noción superadora de las tradicionales diferencias entre dere-
cho subjetivo e interés legítimo (Mertehikian, Eduardo, La protección a la sa-
lud como un derecho de incidencia colectiva y una sentencia que le ordena al Eje-
cutivo que cumpla aquello a lo que se había comprometido, La Ley, 1998-F, 303).

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 425

perjuicio de los derechos sociales ya incorporados anterior-

mente en el texto constitucional.
Entre los nuevos derechos, el convencional reconoció ex-
presamente:

OM
1) el derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para
el desarrollo humano y la obligación de que las activi-
dades productivas satisfagan las necesidades presen-
tes sin comprometer las generaciones futuras, y
2) el derecho de los usuarios y consumidores a la protec-
ción de su salud, seguridad e intereses económicos,

.C
a una información adecuada y veraz, a la libertad de
elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
En sentido concordante y complementario el constituyen-
DD
te reconoció nuevos instrumentos o garantías, en particular
el amparo colectivo (artículo 43, primera y segunda parte, de
la Constitución Nacional).
Es claro entonces que debe existir un correlato entre am-
LA

bos conceptos jurídicos, esto es, nuevos derechos por un lado

y nuevas garantías por el otro. En efecto, el reconocimiento de
los nuevos derechos incide necesariamente y en términos lógi-
cos en el cuadro de los medios procesales de protección de aqué-
llos (procesos colectivos). El razonamiento es simple, frente a
FI

nuevos derechos el Legislador debe crear nuevas garantías.

Así, el artículo 41, CN, establece el derecho de las personas
a gozar de un ambiente sano, equilibrado y apto para el desa-
rrollo humano y el artículo 42, CN, reconoce los derechos de


los usuarios y consumidores. A su vez, ambos preceptos cons-

titucionales fijan, como reverso de estos estándares, el deber
de protección estatal  (115). Entonces ¿cómo es posible recono-
cer esos derechos y hacer cumplir las obligaciones estatales
respecto de éstos sin garantías instrumentales?

  (115) El artículo 41, CN, establece en su segundo párrafo que “las autori-
dades proveerán a la protección de este derecho...”. A su vez, el artículo 42, CN,
expresa en su segundo párrafo que “las autoridades proveerán a la protección
de esos derechos...”.

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 426 Carlos F. Balbín

Es necesario buscar entre los mandatos constitucionales

con el objeto de descubrir cuáles son las garantías que recu-
bren esos nuevos derechos y el cumplimiento de las obligacio-
nes estatales. En efecto, el modelo interpretativo sistemático
y armónico del régimen constitucional vigente, nos permite
concluir que uno de los instrumentos que reconoce el cuadro

OM
normativo respecto de las personas —con el objeto de hacer
ciertos sus derechos y el correlativo deber de protección por
parte del Estado—, es el amparo colectivo en los términos del
artículo 43, CN (proceso judicial colectivo).
En conclusión, no es razonable que el constituyente, por

.C
un lado, haya incorporado expresamente nuevos derechos y el
consecuente deber del Estado de reconocerlos y hacerlos cier-
tos pero, por el otro, haya omitido prever las garantías necesa-
rias en relación con el goce cierto y real de éstos (exigibilidad).
DD
Entonces, el marco del amparo del artículo 43, CN, puede
definirse en los siguientes términos:
a) en el caso particular de los derechos subjetivos pre-
LA

vistos en el Capítulo Primero del texto constitucional

bajo el título “Declaraciones, derechos y garantías”, el
medio idóneo para su tutela es el amparo tradicional
creado en su momento por la Corte, reconocido luego
por la ley 16.986 e incorporado definitivamente en el
FI

primer párrafo del artículo 43, CN,

b) en cambio, en el marco de los derechos reconocidos en
el Capítulo Segundo de la Constitución, es decir “Nue-
vos derechos y garantías” debemos ir por el camino del


amparo colectivo previsto en el segundo párrafo del

artículo 43, CN.
Segundo. La Constitución incorporó con rango constitu-
cional varios tratados internacionales sobre derechos huma-
nos en los términos del artículo 75, inciso 22, del texto cons-
titucional. Algunos de estos convenios prevén el principio de
acceso judicial amplio y cierto, es decir, en caso de dudas so-
bre el control judicial debemos estar por el criterio de admi-
sión y no por el rechazo. Por su parte, el artículo 18, CN, esta-

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 427

blece el derecho de defensa en juicio de las personas. Así, el

artículo 43 segunda parte de la Constitución debe interpre-
tarse según estos otros principios constitucionales con un cri-
terio integrador y armónico.

Tercero. Creemos que como punto de apoyo debemos dis-

OM
tinguir tres aspectos propios de las situaciones jurídicas sub-
jetivas con el objeto de construir el edificio dogmático con
mayor claridad y solidez. Por un lado, el elemento objetivo,
es decir, el objeto sobre el cual recae el interés colectivo; por
el otro, el elemento subjetivo, esto es, el sujeto con aptitudes
procesales y, por último, el vínculo entre el sujeto y el objeto

.C
colectivo (el nexo).
Estas líneas nos permiten trazar un cuadro más firme y
simple. Analicemos estos componentes por separado.
DD
IX.2. El aspecto objetivo

Estudiemos el aspecto objetivo de los derechos colectivos.

LA

El primer paso necesario en nuestro razonamiento es distin-

guir entre dos cuestiones centrales, por un lado, el marco de
representación y protección judicial de los derechos indivi-
duales y sociales reconocidos por el ordenamiento jurídico
(intereses propios y exclusivos) y, por el otro, el cuadro de re-
FI

presentación y protección judicial de otros intereses (intere-

ses colectivos) que no es posible encajar en el marco anterior
de intereses propios y exclusivos.


Es verdad que, en ciertos casos, el camino de protección

judicial de los derechos propios, individuales y exclusivos, es
decir derechos subjetivos, contribuye y protege en términos
indirectos otros intereses (colectivos o públicos). Por ejemplo,
pensemos que el reclamo individual de los usuarios del ser-
vicio de transporte de pasajeros por el aumento irrazonable
o arbitrario de las tarifas en violación del marco legal vigente
favorece —en caso de prosperar el planteo— el interés propio
de los usuarios particulares legitimados (intereses propios) y,
a su vez, compromete en cierto modo a las empresas prestata-

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 428 Carlos F. Balbín

rias del servicio a cumplir con la ley a favor de todos (interés

público). Otro ejemplo. En el caso del reconocimiento en tér-
minos individuales del derecho social a la salud o la vivienda
de personas desprotegidas se satisface también el interés pú-
blico de inclusión social.

OM
Hemos dicho ya que un asunto importante es la distinción
entre los derechos subjetivos por un lado y los derechos de in-
cidencia colectiva por el otro. Este último es un interés colec-
tivo y no, en principio, individual, propio y exclusivo como sí
ocurre en el caso anterior.

.C
Luego de estos párrafos preliminares cabe preguntarse, ¿el
derecho de incidencia colectiva es aquel que recae sobre un
bien materialmente indivisible? Este es, sin dudas, un crite-
rio plausible y —particularmente— el camino seguido por la
DD
Corte.
Así, ciertos operadores sostienen comúnmente que el dere-
cho colectivo no puede recaer sobre un bien materialmente di-
visible porque en tal caso el interés de las personas es también
LA

divisible y consecuentemente propio e individual de cada cual

y, por tanto, este interés particularizado es contrapuesto con
aquél (es decir, el interés colectivo).
Por el contrario, tratándose de intereses colectivos, es decir
FI

de todos o casi todos y sin escisiones, el interés de esas plurali-

dades de sujetos es siempre coincidente y necesariamente su-
perpuesto. Es decir, el interés colectivo no puede desgranarse
entre múltiples intereses individuales y propios.


De tal modo, el vínculo de las personas con ese interés inci-

de o repercute necesariamente en el vínculo de los otros con ese
mismo objeto. Es más, en el marco de los nuevos derechos no
es posible en términos jurídicos, e incluso en ciertos casos ma-
teriales, proteger unos y no otros porque esto último —carácter
global— es condición de su reconocimiento y protección  (116).

  (116) García Pullés, Fernando, Tratado de Procesal Administrativo, Ham-

murabi, 2004, tomo II, p. 698.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 429

Otro interrogante relevante es si el interés individual, propio

y exclusivo en caso de multiplicidad de intereses coincidentes
puede transformarse en interés colectivo. Es decir, ¿la existen-
cia de múltiples personas con derechos subjetivos afectados,
por igual causa y con idéntico alcance, puede transformar ese

OM
interés —derecho subjetivo— en otro de carácter colectivo y
no simplemente individual y múltiple? Es más, ¿el interés co-
lectivo es simplemente un supuesto de multiplicidad de inte-
reses individuales o es algo distinto?

Creemos que el interés individual en caso de pluralidad o

multiplicidad de situaciones jurídicas similares no constituye

.C
el supuesto que llamamos intereses colectivos. Sin embargo el
Legislador puede crear otros medios procesales más idóneos
con el objeto de proteger esos derechos individuales cuando
DD
se repiten en número casi indeterminado. Estas herramientas
procesales son por un lado las acciones individuales respecto
de cada titular y, por el otro, las acciones de clase.
Entonces y en síntesis, el interés colectivo no es simplemente
una suma de intereses individuales sino algo más. Agreguemos
LA

que el interés colectivo es llamado comúnmente fragmenta-

rio porque no es propio de personas determinadas o grupos
unidos entre sí por vínculos previos, sino de un colectivo de
personas ubicadas sobre escenarios comunes.
FI

Pensemos, ¿el objeto es en sí mismo colectivo o, quizás, el

vínculo de las personas con el objeto es colectivo?
En otros términos ¿cuándo un bien es colectivo y no sim-
plemente individual? En principio pueden ensayarse varios


criterios plausibles. Veamos.

El bien es colectivo cuando (a) es indivisible —esbozo ya
intentado en los párrafos anteriores—, (b) su vulneración pue-
de afectar y recaer sobre varias personas, o (c) se trate de un
bien público relevante.
En verdad, creemos que el objeto puede ser divisible o indi-
visible y ello es irrelevante, pero en el campo de los derechos co-
lectivos el interés de los titulares sí debe ser indivisible y de ahí

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 430 Carlos F. Balbín

el carácter esencialmente colectivo, sin perjuicio en su caso

de los intereses individuales subyacentes.
El mayor inconveniente es que el interés colectivo, en ciertos
supuestos con mayor claridad y en otros con muchas sombras
y penumbras comprende —a su vez— intereses individuales di-

OM
visibles.
Si el operador puede escindir el interés individual y exclu-
sivo por un lado, y el interés colectivo por el otro, entonces sí
existe derecho colectivo.

.C
Es posible adelantar que el derecho colectivo es un bien
público relevante que consecuentemente recae sobre varias
personas. Por ello, en ciertas circunstancias, los derechos in-
dividuales y sociales son derechos colectivos, por ejemplo la
DD
salud y la educación de todos.

El constituyente nos da ciertas pautas en tanto nos dice que

el objeto de estos derechos es el ambiente, la competencia y
los usuarios y consumidores. Es decir, en tales casos el interés
LA

colectivo en relación con esos objetos nace por sí mismo se-

gún el criterio del propio convencional. En estos supuestos, y
más allá de las circunstancias particulares, siempre existe in-
terés colectivo y cabe entonces proyectarlo en el plano de las
situaciones jurídicas, las aptitudes procesales de las personas
FI

como titulares de derechos colectivos y el proceso colectivo.

Sin embargo, luego el convencional incorporó el concep-

to ciertamente indeterminado de los otros intereses colectivos


y en tal caso el operador debe descubrir, sin mayores pautas

normativas, en qué casos existe interés colectivo.

El conflicto interpretativo es aún mayor —como ya adver-

timos— porque el interés colectivo está entremezclado con
intereses individuales. Entonces ¿cuándo los intereses indivi-
duales pasan a configurarse como intereses colectivos? ¿Cuál
es el punto de inflexión que partiendo de los intereses propios
nos permite introducirnos en el mundo de los intereses colec-
tivos?

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 431

¿En qué casos es posible afirmar entonces que está confi-

gurado el interés colectivo, más allá de los supuestos defini-
dos claramente por el propio convencional? ¿De qué depen-
de? Creemos que de los derechos fundamentales protegidos,
su carácter colectivo y las circunstancias del caso.

OM
En verdad, el derecho colectivo —como ya dijimos— pue-
de entrelazarse con derechos individuales (por ejemplo, el de-
recho de propiedad como ocurre en el caso del recorte de los
haberes de previsión de los jubilados, la salud y la educación,
entre otros) derechos sociales (los derechos sindicales o la vi-
vienda), y así ocurre habitualmente. En principio el interés es

.C
individual. Pero luego debemos analizar si las situaciones ju-
rídicas descritas —individuales, propias y exclusivas— cons-
tituyen derechos que inciden en términos colectivos y, con-
DD
secuentemente, nace así el nuevo derecho y su consecuente
instrumento procesal (proceso colectivo). Por ejemplo, en el
caso del ambiente siempre —según el criterio del propio con-
vencional— existe interés colectivo. Es decir, en el campo am-
biental el interés individual necesariamente converge con el
LA

interés colectivo.

Pero, en los otros casos, esto es derechos individuales y so-

ciales, el interés colectivo puede o no configurarse y ello de-
pende del derecho en sí mismo, el carácter colectivo y las cir-
FI

cunstancias.

En este punto de avance de nuestro análisis debemos ha-

cernos dos preguntas que creemos relevantes.


Primero, ¿cualquier caso relativo al ambiente, la compe-

tencia y los usuarios constituyen el escenario propio de los de-
rechos colectivos? y segundo ¿cuál es el alcance del concepto
“derechos de incidencia colectiva en general” que prevé el ar-
tículo 43, CN?

Respecto del primer interrogante, la respuesta es que en

cualquier supuesto de violación de los intereses de los con-
sumidores, usuarios, ambiente y competencia se configura
necesariamente como un “caso de incidencia colectiva”, sin

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 432 Carlos F. Balbín

perjuicio claro de que en ciertos casos pueden concurrir inte-

reses individuales y propios de las personas.

De modo que en estos supuestos el objeto de los derechos

que inciden colectivamente debe definirse simplemente en
razón de su contenido material porque ello trae consigo y por

OM
sí solo el carácter colectivo.

En este punto es sumamente importante distinguir entre

estos derechos (colectivos) y su relación con los otros derechos
(individuales o sociales ya incorporados en el texto constitu-
cional antes de 1994). Así, es plausible descubrir detrás de los

.C
nuevos derechos —a veces— los otros derechos (individuales
o sociales) y, en sentido inverso, tras los derechos clásicos (in-
dividuales o sociales) —a veces— los nuevos derechos.
DD
El ambiente es siempre un interés colectivo y puede cons-
tituir o configurar además, según el caso, intereses individua-
les, propios y exclusivos. Por ejemplo, las conductas contami-
nantes del ambiente pueden causar daños sobre los derechos
individuales (el derecho de propiedad o la salud de las perso-
LA

nas) e incluso respecto de los derechos sociales (los derechos

del trabajador) y —claramente— sobre el ambiente.

El derecho colectivo es aquel que protege el objeto colecti-

vo, esto es, la preservación y conservación del interés colectivo
FI

en sí mismo y con prescindencia de los derechos subjetivos.

En síntesis, es posible afirmar que los derechos colectivos de-

finidos por el propio convencional, tales como el ambiente, la


competencia, los usuarios y los consumidores siempre constitu-

yen “un caso de incidencia colectiva” que es claramente distinto
del “caso judicial clásico”.

En este punto del análisis cabe incorporar entre los intere-

ses colectivos —además de aquellos expresados constitucio-
nalmente— otros derechos. Por caso, creemos intuitivamente
que el derecho a la salud y la educación constituyen derechos
que inciden de modo colectivo. Pero, ¿es posible incluir entre
los derechos colectivos otros derechos, por ejemplo el dere-

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 433

cho de propiedad? ¿Cuál es el criterio que debemos seguir?

¿En qué casos cabe incorporar, entre los derechos colectivos,
los derechos que conocemos tradicionalmente como indivi-
duales y sociales?

Los derechos colectivos comprenden, desde el punto de vis-

OM
ta material, cualquier interés —llámese individual o social—
siempre que su afectación plural resulte relevante, según los de-
rechos comprometidos y las circunstancias del caso, desde el
punto de vista institucional, social y económico.

En definitiva, cabe afirmar que:

.C
1- en el caso de lesión de los derechos llamados colectivos
por el convencional, ya mencionados en el artículo 43,
CN, debe tenerse siempre por configurado un “caso ju-
DD
dicial de incidencia colectiva”, y
2- en el caso de lesión de un derecho individual o social
es necesario discernir si existe, además, el efecto ex-
pansivo plural y relevante en el orden institucional,
LA

social y económico, según el derecho y las circunstan-

cias del caso. Si fuese así, estamos ante un “caso judi-
cial de incidencia colectiva.” En otros términos, si no
es posible escindir, material o intelectualmente, el de-
recho colectivo de los otros derechos —individuales o
FI

sociales— entonces el derecho colectivo es inexistente

en términos de situaciones jurídicas subjetivas.
Por último, cabe aclarar que el derecho colectivo es aquel
que existe más allá y con prescindencia de los derechos indi-


viduales o sociales.

Así, el objeto colectivo es, según nuestro criterio:

a) cualquier bien indivisible cuya titularidad o interés no

es propio y exclusivo de uno sino que es compartido
por un sinnúmero de personas de modo superpuesto
(por caso, el derecho a un medio ambiente sano, equi-
librado y apto para el desarrollo humano) y sin per-
juicio de los intereses individuales concurrentes. Este

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 434 Carlos F. Balbín

extremo fue incorporado por el convencional en tér-

minos expresos en el segundo párrafo, primera parte,
del artículo 43 CN, y
b) los bienes divisibles y cuya titularidad es propia, indi-
vidual o particular pero susceptible de incidir en el te-

OM
rreno de los intereses colectivos o generales (derechos
de incidencia colectiva en general).
De modo que en los casos no previstos expresamente en
el artículo 43, CN, por el convencional, es el operador quien
debe decidir si existe o no lesión sobre intereses colectivos.

.C
Imaginemos el siguiente ejemplo. El Congreso sanciona
una ley ordenando la creación y construcción de un estable-
cimiento educativo en cierto lugar y en plazo determinado.
DD
Luego, un grupo de personas inicia una acción judicial con el
objeto de que el juez ordene la construcción del establecimien-
to en tanto venció el plazo legal y el Ejecutivo no cumplió con
el mandato legal. ¿Cuál es el interés supuestamente lesiona-
do? Obviamente el derecho de aprender, pero ¿el derecho a la
LA

educación es un interés individual o es también colectivo?

Creemos que en el presente caso el derecho a la educación

es —sin dudas— un derecho colectivo porque el grado de afec-
tación tiene un radio generalizado ya que incide o puede inci-
FI

dir sobre todas las personas que se encuentren en condiciones

de acceder a la educación pública y que residan en la zona de-
limitada por la ley de creación del establecimiento educativo.
Sin embargo, cierto es que estos conceptos siguen siendo de-


masiado resbaladizos y quizás inconsistentes. Es decir, el ca-

rácter plural de las personas afectadas es un criterio necesario
pero insuficiente.

¿Acaso los estudiantes no tienen un derecho subjetivo de

aprender? y ¿acaso ese derecho no es lesionado en términos
propios y exclusivos por las conductas de omisión del Ejecu-
tivo de no construir el establecimiento en cumplimiento del
mandato legislativo? ¿Cuál es, entonces, el punto que nos per-
mite dar el paso desde los derechos subjetivos y ubicarnos en

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 435

el plano de los derechos colectivos? ¿Es simplemente el carác-

ter plural de los estudiantes afectados?
Analicemos otros casos particulares e hipotéticos de dere-
chos colectivos con el propósito de reflexionar y buscar otras
respuestas:

OM
1- el Estado autoriza la instalación de industrias papele-
ras que, según los estudios respectivos, contaminan el
ambiente pero están ubicadas en una región deshabi-
tada y distante de las zonas pobladas;
2- el Estado no provee los medicamentos necesarios para

.C
asistir a las personas enfermas de tuberculosis;
3- el Estado autoriza el aumento de las tarifas de las em-
presas prestatarias del servicio de electricidad;
DD
4- el Estado rechaza la inscripción de un alumno en la
Facultad por su condición de extranjero;
5- el Estado reduce las jubilaciones y pensiones por razo-
nes presupuestarias y, por último,
LA

6- el Estado resuelve aumentar las alícuotas del impuesto

que deben tributar los contribuyentes por su capaci-
dad patrimonial.
FI

¿Cualquiera de estas situaciones puede ser objeto de pro-

tección judicial en términos de derechos colectivos? De
acuerdo con los criterios antes expuestos debemos responder
que los ejemplos detallados como (1) y (3), esto es los casos de
medio ambiente y usuarios, constituyen claramente situacio-


nes jurídicas subjetivas en términos de derechos que inciden

colectivamente. Veremos luego que el supuesto contemplado
bajo el acápite (2) es también derecho colectivo.
A su vez, el caso (5) es más dudoso y, por último, los su-
puestos (4) y (6) no pueden ubicarse dentro de este cuadro no-
vedoso.
Así, el caso (2) es derecho individual pero a su vez colec-
tivo porque su objeto es colectivo (preservación de la salud)

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 436 Carlos F. Balbín

e incide en el campo social en términos plurales y relevantes

(protección de los sectores más vulnerables).
Por su lado, los supuestos descritos bajo los apartados (4) y
(6) constituyen derechos individuales y no inciden sobre bie-
nes colectivos de modo directo, más allá de su carácter indivi-

OM
dual o plural. Así, consecuentemente no logran configurar el
escenario propio de los derechos colectivos.

Cabe recordar que el derecho y proceso colectivo no com-

prenden la defensa del principio de legalidad en términos ob-
jetivos. Por el contrario, la acción popular sí incluye este su-

.C
puesto, pero no fue incorporada en nuestro ordenamiento
jurídico.

Si bien es cierto que cualquier lesión de un derecho indivi-

DD
dual con pluralidad de casos incide en el terreno social, insti-
tucional o económico, no por ello necesariamente constituye
el escenario propio de los derechos con incidencias colecti-
vas.
LA

¿Cuándo es, entonces, derecho colectivo? Cuando, según

el derecho bajo análisis y las circunstancias del caso, el per-
juicio es relevante en el plano colectivo. Así, el derecho co-
lectivo no debe definirse simplemente como el interés del
titular sobre un objeto no susceptible de dividirse o en su
FI

caso el derecho subjetivo individual con multiplicidad de ca-

sos  (117).

Recapitulemos. El objeto puede ser colectivo en términos

teóricos y plausibles por los siguientes caracteres: a) indivisi-


bilidad material del objeto; b) multiplicidad de sujetos titula-

res e c) interés público o colectivo, es decir, objeto relevante
en términos institucionales, sociales o económicos.

  (117) Cabe quizás preguntar si existe un distingo conceptual entre el inte-

rés difuso y el interés colectivo. Es posible decir que el interés difuso es el que
corresponde a un grupo indeterminado de sujetos, en tanto el interés colectivo
comprende a un sector plural pero determinado. Sin embargo, creemos que es-
tos criterios son irrelevantes porque no inciden en el régimen jurídico aplicable
en un caso o en el otro.

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 Las Situaciones Jurídicas Subjetivas 437

La Corte, según estudiamos en los apartados anteriores,

sigue básicamente el primer criterio, sin perjuicio de incor-
porar luego las acciones de clase. Sin embargo creemos que
el tercero de ellos es el concepto más apropiado en términos
jurídicos —interés colectivo en términos de derechos funda-

OM
mentales—.

Una vez definido el objeto del derecho colectivo debemos

volcarnos sobre el sujeto y su relación con aquél ya que sólo
existe “caso judicial de incidencia colectiva” si reconocemos
los siguientes extremos, el objeto colectivo, el sujeto titular y,
por último, el nexo entre ambos.

.C
IX.3. El aspecto subjetivo
DD
Los nuevos derechos que recaen sobre nuevos objetos (por
caso, el ambiente y el consumo) y los derechos clásicos que in-
ciden y golpean sobre intereses colectivos nos exigen rever y
preguntarnos sobre (1) los sujetos titulares de estos derechos;
(2) el nexo entre el objeto y los sujetos y, tangencialmente, (3) el
LA

vínculo entre el sujeto titular y el sujeto obligado.

Por ello —aun cuando definimos el alcance del concepto

del derecho de incidencia colectiva en su aspecto objetivo
en el apartado anterior—, es necesario avanzar y analizar
FI

cuáles son los sujetos titulares de éste. El texto constitucio-

nal contesta este interrogante en los siguientes términos,
el afectado, las asociaciones intermedias y el Defensor del
Pueblo.


Es indudable que el segundo párrafo del artículo 43 de la

Constitución Nacional amplió la legitimación en tanto reco-
noció capacidad procesal respecto de esas personas.

Hemos dicho y repetimos en este punto de nuestro análisis

que según el criterio de la Corte “la Constitución Nacional, en
virtud de la reforma introducida en 1994, contempla nuevos
mecanismos tendientes a proteger a usuarios y consumidores
y, para ello, amplió el espectro de los sujetos legitimados para

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