UNIVERSIDAD NACIONAL DE CAJAMARCA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

Escuela Académico Profesional de Derecho

XIX PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN PROFESIONAL PARA

OBTENER EL TÍTULO DE ABOGADO

MONOGRAFÍA

FUNDAMENTOS JURÍDICOS PARA REGULAR TAXATIVAMENTE

LA EXCEPCIONALIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA A EFECTOS
DE GARANTIZAR EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL DEL
INVESTIGADO

PRESENTADA POR:
LUZ MILAGROS TASILLA TANTA

Cajamarca, Perú, agosto de 2020

 AGRADECIMIENTO

A mis padres por haberme forjado como la persona

que soy; también a mi docente que me orientó con

sus conocimientos para la elaboración de mi

monografía.
 DEDICATORIA

A Julio y Maria, mis amados padres;

A Luis y Cinthia, mis apreciados

hermanos.
ABREVIATURAS

Art. : Artículo.
CP : Código Penal.
CPP : Código Procesal Penal.
NCPP : Nuevo Código Procesal Penal.
CPP : Constitución Política del Perú.
[Link]. : Convención Americana sobre Derechos Humanos.
[Link]. : Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
CIDH : Corte Interamericana de Derechos Humanos.
JIP : Juez de Investigación Preparatoria
STC : Sentencia del Tribunal Constitucional
TC : Tribunal Constitucional
INPE : Insituto Nacional Penitenciario
 5

ÍNDICE

AGRADECIMIENTO..............................................................................................

DEDICATORIA......................................................................................................

ABREVIATURAS...................................................................................................

INTRODUCCIÓN...................................................................................................

CAPITULO I

ASPECTOS METODÓLOGICOS

1.1. DESCRIPCIÓN DEL TEMA.........................................................................

1.2. JUSTIFICACIÓN........................................................................................

1.3. OBJETIVOS................................................................................................

1.3.1. Objetivo general...............................................................................12

1.3.1. Objetivo general...............................................................................12

1.4. METODOLOGÍA.........................................................................................

CAPITULO II

MARCO TEÓRICO

2.1. PRISIÓN PREVENTIVA...............................................................................

2.1.1. Antecedentes históricos...................................................................14

2.1.2. Definiciones sobre la prisión preventiva.............................................16

2.1.3. Finalidad de la prisión preventiva.....................................................18

2.1.4. Naturaleza juridica de la prisión preventiva......................................19

2.2 PRINCIPIOS QUE RIGEN UN MANDATO PRISIÓN PREVENTIVA..........

A. Principio de legalidad............................................................21

B. Principio de presunción de inocencia.....................................22

 6

C. Principio de excepcionalidad..................................................23

D. Principio de motivación..........................................................25

E. Principio de proporcionalidad.................................................26

F. Principio de provisionalidad....................................................27

2.3 LIMITACIÓN DEL DERECHO.......................................................................

SUB CAPITULO II

2.4. REGULACIÓN NORMATIVA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA....................

2.5. LOS PRESUPUESTOS MATERIALES PARA LA IMPOSICIÓN DE LA

PRISIÓN PREVENTIVA..............................................................................

2.5.1. La existencia de fundados y graves elementos de convicción.......31

2.5.2. La Prognosis de la pena.................................................................35

2.5.3. El Peligro procesal: Peligro de fuga y obstaculización...................36

A. Peligro de Fuga.....................................................................36

B. Peligro de Obstaculización....................................................40

2.6. DURACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA...............................................

2.7. CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA...............................................

SUB CAPITULO II

3.1 ANALISIS DE CASOS SOBRE LA APLICACIÓN DE LA PRISIÓN

PREVENTIVA..............................................................................................

3.1.1. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL............................................45

3.1.2. JURISPRUDENCIA NACIONAL.......................................................49

3.2 M..................................................................................................................

CAPITULO II

ANÁLISIS Y DISCUSIÓN DEL PROBLEMA

CONCLUSIONES................................................................................................

RECOMENDACIONES........................................................................................
 7

LISTA DE REFERENCIAS..................................................................................
 8

FUNDAMENTOS JURÍDICOS PARA REGULAR TAXATIVAMENTE LA

EXCEPCIONALIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA A EFECTOS DE
GARANTIZAR EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL DEL
INVESTIGADO
 9

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación titulado

 10

CAPÍTULO I

ASPECTOS METODOLÓGICOS

1.1. DESCRIPCIÓN DEL TEMA

El derecho penal es un mecanismo de control social, de carácter formal,

que opera cuando hayan fracasado los mecanismos de carácter formal e
informal (ultima ratio); que, a su vez, es regulado por la Política Criminal
que determina los principios rectores bajos los cuales deberá tipificar
como ilícito un comportamiento y, el procedimiento que delimitará el
proceso penal a través del cual se resarcirá el daño ocasionado, por la
comisión de ese delito, a un bien jurídico que ha sido tutelado en la norma
penal, siendo esto así, podemos señalar con seguridad que tanto el
Derecho Penal como el Derecho Procesal Penal conforman la facultad
sancionadora del Estado (ius puniendi).

En razón a ello, el derecho penal es visto desde dos sentidos, por un lado,
tenemos el sentido objetivo del derecho penal, el cual establece que el
derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que rigen la sociedad,
integrada por principios y textos positivos que describen los delitos y
establecen sus sanciones; por otro lado, tenemos el sentido subjetivo del
derecho penal (ius puniendi), el cual define al derecho penal como la
facultad que tiene el Estado de crear delitos e imponer el cumplimiento de
penas o medidas de seguridad a las personas que realizan
comportamientos prohibidos por a ley penal.

En consecuencia, el derecho punitivo o sancionador del Estado (ius

puniendi) ha de ejecutarse de acuerdo con determinados principios que
pongan límite a su poder punitivo, por un lado tenemos límites
cuantitativos que establecen que se debe optar por las penas menos
gravosas, que sean suficientes para restablecer el ordenamiento jurídico
transgredido, debe haber una proporcionalidad entre el delito cometido y
la pena, la duración de la pena debe estar prefijada dentro de ciertos
límites, en la forma previa y por la ley, además sólo se pueden tipificar
 11

conductas que atentan contra valores fundamentales denominados

bienes jurídicos penalmente protegidos.

Por otro lado, tenemos los limites cualitativos del poder punitivo del
Estado, que se refiere a los fundamentos que sustentan el ius puniendi
estatal como expresión de un Estado Social, en donde se tiene el principio
de la utilidad de la intervención penal; que establece que el ius puniendi
debe ser limitado a través de los principios del derecho penal, debido a
que la existencia de penas y restricciones de la libertad personal, no
deben existir con el único fin de castigar, sino también de corregir
conductas y lograr reinsertar al reo a la sociedad (prevención especial
positiva), en cuanto al principio de protección exclusiva de bienes
jurídicos, el derecho penal protege bienes jurídicos, como la vida, la
libertad personal, la buena fe, el honor y el patrimonio, que sirven para
limitar el poder punitivo del Estado en la medida en que la intervención del
derecho penal tiene que servir para proteger la puesta en peligro o lesión
de un bien jurídico; en cuanto al principio de intervención minina o ultima
ratio , según García " este principio se manifiesta cuando el conflicto
social no pueda resolverse y quizás haya existido agotamiento de la vía
previa con los otros sistemas extrapenales"(García, 2012, p. 136); es
decir, el derecho penal debe entenderse como el último recurso al que
hay que recurrir, en caso de que otros recursos menos lesivos fallen, por
otro lado según Mir Puig "el carácter fragmentario del derecho penal,
significa que el derecho penal no sanciona todas las conductas lesivas de
bienes jurídicos, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas
para ellos"( Santiago Mir Puig,2003, p 110).

En cuanto a los límites del poder punitivo del Estado como expresión de
un Estado democrático, el derecho penal debe manifestar respeto a la
ciudadanía, que disfruta de un conjunto de derechos inherentes a su
dignidad humana; pues según el principio de resocialización, el régimen
penitenciario tiene por objeto la reeducación, resocialización y
reincorporación del penado a la sociedad (artículo 139 inciso 22 de la
CPP); además, el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal
 12

contempla a la resocialización como una función de la pena; entonces, si

bien se mantiene vigente la discusión de los fines de la pena, nuestro país
adopta que la pena debe tener un propósito reeducador y rehabilitador del
condenado, con el fin de reincorporarlo a la sociedad; tal como lo dice
García " la resocialización o readaptación del delincuente es una
posibilidad de mejorar las condiciones para el condenado o evitar la de
socialización que provocan las penas de larga duración ” (García, 2012, p.
193), por otro lado en cuanto al principio de proporcionalidad, establece
que la pena impuesta esté en consonancia con el hecho delictivo; es
decir, delito leve pena leve, delito grave pena grave, y el principio de
culpabilidad, el cual exige que para imponer una pena se necesita el dolo
o culpa, en cuanto a la realización del hecho delictivo y el derecho penal
sólo castiga conductas, y atribuye responsabilidad penal al sujeto que ha
tenido la posibilidad de motivarse con la norma.

Respecto al fundamento material del ius puniendi, para Mir Puig

responde a la pregunta: “ Por qué se puede castigar e imponer penas o
medidas de seguridad ” ( Santiago Mir Puig,2003, p 98);en cuanto a esta
pregunta no existe una respuesta única, en torno al cual concurre un
conjunto muy amplio de posiciones susceptibles de ser reducidas a tres
enfoques básicos: el primero, considera que se puede castigar por la
necesidad de realizar la justicia por medio de la pena, como creen las
llamadas teorías absolutas; el segundo, sostiene que se sanciona por la
necesidad de proteger a la sociedad, como postulan las llamadas teorías
preventivas; y, el tercero, afirma que ello se hace para realizar la justicia y
salvaguardar a la sociedad, esto es, las denominadas teorías mixtas. Se
trata, pues, de la problemática de las concepciones de la pena, que
determinan el fundamento del derecho penal subjetivo a partir de la
función atribuida a las sanciones penales (penas y medidas de
seguridad), por ello, pues, se habla de un fundamento funcional o material
del derecho penal.

Actualmente el modelo acusatorio con tendencia adversarial del Derecho

Procesal Penal, implica ver al delito como un conflicto de intereses; en
 13

efecto, al hablar de delito debemos de pensar que detrás de ello hay una
víctima que busca que se imponga una sanción al responsable del delito y
que se reparen los daños y perjuicios que ha sufrido, y un responsable
que tiene como interés, la declaratoria de su inocencia de los cargos que
se le han formulado en su contra, pues acorde con el principio de
inocencia, visto desde tus tres enfoques, como concepto fundamental
mira a establecer garantías para el imputado frente a la actuación punitiva
estatal; como postulado, referido al tratamiento del imputado durante el
proceso penal, conforme el cual el inculpado es inocente y, por tanto,
reducir al mínimo las medidas restrictivas a la libertad personal,
fundamentando en este sentido la excepcionalidad de tales medidas,
entre estas, de la prisión preventiva y, como una regla directamente
referida al juicio de hecho de la sentencia penal, con incidencia en el
ámbito probatorio, conforme a la cual, la prueba completa de la
culpabilidad del imputado debe ser suministrada por la acusación,
imponiéndose la absolución del inculpado si la culpabilidad no queda
suficientemente demostrada.

Visto así, es evidente que el legislador peruano, al elaborar el Código

Procesal Penal, debe adherirse a un sistema procesal que guarde
armonía con el bloque de constitucionalidad, pues de lo contrario el
código seria reputado como inconstitucional; en este sentido, para
determinar la finalidad del Proceso penal depende del sistema procesal
determinado, tradicionalmente se entendió que solo buscaba sancionar el
delito investigado (finalidad represiva), pero en la actualidad con el
modelo acusatorio con tendencia adversarial , el proceso penal persigue
restaurar la lesión ocasionada por el delito (finalidad restaurativa), estas
finalidades no se contraponen; al contrario, pueden combinarse en
determinadas proporciones, cuando se habla de finalidad restaurativa se
mencionan los casos en que, por ejemplo, se utiliza un mecanismo para
reparar el daño de inmediato y poner fin al conflicto antes de formalizar la
investigación, como el principio de oportunidad, el cual faculta al
Ministerio Público a no continuar con el proceso penal cuando no exista
necesidad de pena y falta de merecimiento de pena; así como también el
 14

acuerdo reparatorio, el cual permite que, cuando la víctima y el imputado

se pongan de acuerdo, el Ministerio Público se abstenga de ejercer la
acción penal a cambio de que se garantice la reparación inmediata y
efectiva del daño ocasionado a la víctima, en este sentido, el proceso
penal no es instrumento de represión o descrédito en conflictos de poder
político, económico o personal, pues la finalidad del proceso penal no es
el encarcelamiento de los investigados y el descubrimiento de la verdad
para sentenciar con el propósito de condenar o absolver, en razón a este
pensamiento las consecuencias negativas se darían en la aplicación de
una política represiva desmedida que origine la afectación grave de los
derechos fundamentales, entre los que tenemos a la libertad personal del
imputado.( casos referidos a la prision preventive y prision preventiva)

1.2. JUSTIFICACIÓN

La justificación del presente trabajo de investigación parte de la teoría de

la pena, en relación a ello, se debe partir estableciendo cual es la función
de la pena en un Estado Democrático de Derecho; en este sentido,
existen teorías absolutas de la pena, las cuales catalogan a la pena como
un fin en sí misma; mientras que las teorías relativas de la pena, según
Mir Puig “entienden que la pena debe cumplir necesariamente una
función social” ( Santiago Mir Puig,1982, p 42); en este aspecto nuestro
Código Penal Peruano, señala que la pena tiene una función preventiva,
protectora y resocializadora, en donde la pena cumple las siguientes
funciones, de prevención general y prevención especial, en cuanto a la
prevención general, establece que la función motivadora del derecho
penal se dirige a todos los ciudadanos que no han cometido delito,
pudiendo ser positiva y negativa, en cuanto a la primera se caracteriza por
ver a la pena como un mecanismo de intimidación para motivar a los
ciudadanos a no lesionar bienes jurídicos penalmente protegidos,
mediante la coacción o amenaza de la imposición de una pena, en
cambio la segunda se mantiene en la lógica de la motivación de los
ciudadanos, pero cambia en el mecanismo de su realización, no es la
intimidación, la forma de motivar a los ciudadanos a no lesionar bienes
 15

jurídicos, sino el fortalecimiento que produce la pena en la convicción de

la población sobre la intangibilidad de los bienes jurídicos, lo que según
Das Welzel “desde esta lógica, la tarea del derecho penal consiste en la
confirmación del Derecho como orden ético y sólo secundariamente en la
intimidación” (Das Welzel,1969, p.242).

En cuanto a la prevención especial, parte también de la idea del efecto

motivador de la pena, pero entiende que este efecto no se dirige a la
colectividad, sino al delincuente, en este sentido, no sería una teoría de la
norma penal, sino una teoría de la ejecución de la pena, al igual que la
prevención general también puede ser positiva y negativa, en cuanto a la
primera establece que si la pena impuesta al delincuente no le produce un
efecto intimidante, no quedará otra solución que su inocuización, es decir,
su eliminación como peligro futuro de realización de nuevos delitos, y en
cuanto a la segunda busca la resocialización de quien ha cometido un
delito, la cual se constituye en una garantía del delincuente; es decir, en
una posibilidad que se le ofrece para poder reinsertarse en la sociedad
(artículo 139 inciso 22 de la Constitución Política del Perú).

Al derecho penal se lo identificaba normalmente con la simple máxima

"nullum crimen, nulla poena sine lege"; en razón a ello el garantismo
penal desarrolla un conjunto de conocimientos capaces de fundamentar la
limitación al poder punitivo del estado, desde una óptica de primacía
del individuo, otorgando mayores límites a la persecución punitiva del
Estado, como el no recurrir a la instancia penal ante cualquier falta o
inmoralidad, sino como último recurso ultima ratio; además de no afirmar
la comisión de un delito si no hay un daño a un bien jurídico protegido;
tampoco se podrán imponer tipos penales que correspondan a un
derecho penal de autor, ni se castigarán meros pensamientos o actos sin
consciencia; asimismo, no habrá acusaciones basadas en conjeturas o en
meras sospechas, ni se podrá castigar sin que el imputado tenga acceso
a todas las pruebas y pueda ejercer su derecho a la defensa; es decir, el
garantismo penal nos señala que sólo pueden ser delito los
comportamientos empíricos, susceptibles de ser probados y determinado
judicialmente su campo de aplicación de manera exhaustiva y exclusiva.
 16

Mediante el principio de la estricta legalidad, se reviste la

función garantista del derecho penal, consistente en que los delitos estén
predeterminados por la ley de manera taxativa, puesto que únicamente la
ley penal puede afectar la libertad personal de los ciudadanos, un
esquema que enmarca las principales garantías penales y procesales
contenidas en nuestra Constitución, que se otorgan para impedir que el
goce efectivo de los derechos fundamentales del imputado sean
calculados por el ejercicio del poder estatal, ya sea limitando ese poder o
repeliendo el abuso, y que tienen por finalidad otorgar al imputado un
marco de seguridad jurídica y, en última instancia, mantener un equilibrio
entre la llamada búsqueda de la verdad material y los derechos
fundamentales del imputado.

En razón a ello, el conocimiento de la verdad es el núcleo central del

concepto de garantía procesal, y se traduce en información fiable
producida en un contexto de garantías cognitivas para la toma de
decisiones, pues solo con una aproximación razonable a la verdad se
puede y debe tomar decisiones eficaces, en este sentido, la eficacia
punitiva requiere de información veraz para que la decisión sea eficaz;
cada institución procesal tiene un propósito y la decisión con ese objeto
exige de información, más no de meras conjetura o creencia estimativa;
en razón a ello se afirma que entre garantía y eficacia existe una relación
inversamente proporcional, así, a mayor garantía menor eficacia y a
menor garantía mayor eficacia, esta relación según Ferrajoli, señala “por
eso las garantías penales y procesales son al mismo tiempo garantía de
verdad y garantías de libertad y dignidad de las personas”( Ferrajoli, 1995,
p.357); en razón a ello la eficacia de la decisión preventiva requiere de
información veraz, pues si se decide limitar o restringir un derecho
fundamental, que es la libertad personal del imputado, se requiere de
información suficiente que cualifique el estándar de sospecha grave, para
decidir la aplicación o no de una prisión preventiva, la cual se encuentra
limitada por el principio de presunción de inocencia, que se constituye en
la máxima garantía del imputado y uno de los pilares del proceso penal
acusatorio, que permite a toda persona conservar un estado de no autor
 17

en tanto no se expida una resolución judicial firme, la afirmación que toda

persona es inocente mientras no se declare judicialmente su
responsabilidad penal, es decir, se exige que sea ante la autoridad y ante
el procedimiento, en donde se considere verosímil la atribución de cargos
relacionados con la comisión de delitos, pues según Ferrajoli este
principio expresa a lo menos dos significados garantistas a los cuales se
encuentra asociada que son "la regla de tratamiento del imputado, que
excluye o restringe al máximo la limitación de la libertad personal" y "la
regla del juicio, que impone la carga acusatoria de la prueba hasta la
absolución en caso de duda"( Ferrajoli, 2001, p.551), es por ello que
dentro de la observancia del debido proceso penal y procesal penal
deben ser considerados como excepcionales aquellas medidas que
restringen la libertad del imputado o sus demás derechos
constitucionales, en este sentido el garantismo penal, es un protector de
la libertad individual del imputado, pues pone un freno a los atropellos de
sus derechos fundamentales y le otorga seguridad jurídica.( pasar para
arriba esto )

Senalar la utilidad de los resultados de la investigacion para la teroria del

derecho penal, la normal penal, la Sociedad y para mi como
investigadotra, que aporta para la teoria del derdcho penal.

1.3. OBJETIVOS

1.3.1. Objetivo general

Determinar cuales son los fundamentos jurídicos para

regular taxativamente la excepcionalidad de la prisión
preventiva a efectos de garantizar el derecho a la libertad
personal del investigado.

1.3.1. Objetivo específicos

A. Identificar el alcance de la libertad personal en el proceso

penal.

B. Definir la finalidad del proceso penal en relación con la

prisión preventiva.
 18

C. Determinar la naturaleza de la prisión preventiva en función

con los derechos fundamentales del investigado

1.4. METODOLOGÍA

En el presente trabajo de investigación, por su naturaleza utilizaremos los

siguientes métodos:

1.4.1. Métodos generales

A. Método inductivo

Este medtodo nos va ayudar a partir del estudio de los

antecedentes; conceptos; naturaleza juridica y posiciones
doctrinales de la prisión preventiva, a fin de explicar los
fundamentos jurídicos por los cuales la prisión ha perdido su
carácter excepcional en el Nuevo Código Procesal Peruano.

B. Método deductivo

Partiremos analizando la jurisprudencia a nivel nacional e

internacional, a fin de determinar si la medida coercitta de
prisión preventiva ha perdido su carácter excepcional y se
ha convertido en una regla.

1.4.2. Métodos propios del derecho

A. Método dogmático

El método a utilizar es el método dogmático, que

estudia el ordenamiento jurídico haciendo énfasis a la
fuentes formales del Derecho, tales como la doctrina y
la jurisprudencia para analizar los fundamentos
juridicos por los cuales la prisión ha perdido su carácter
excepcional en el Nuevo Código Procesal Peruano.

Para el éxito de este proyecto se cuenta con fuentes de

consulta como libros, comentarios críticos de diferentes
y reconocidos doctrinarios en Derecho Penal Peruano
 19

CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

SUB CAPÍTULO I

PRISIÓN PREVENTIVA

2.1. PRISIÓN PREVENTIVA

2.1.1. Antecedentes históricos

Esta Institución Jurídica del Derecho Procesal Penal tiene su

origen en la edad media, especificamente en Grecia, en donde
no se aplicaba la prisión preventive; es decir, no se encarcelaba
a una persona por haber cometido un hecho delictivo, pero
existian manifestaciones respecto al pago pecuniario, que era
asumida como pena; dichos criterios jurídicos se fundamentan
en el respeto de la libertad del imputado que se enlaza con la
expresión de los valores absolutos de la persona y su dignidad
humana. En ese sentido, Marcelo Víctor citando a Rodríguez y
Rodríguez (1981) señala lo siguiente:

En Grecia, donde desde el punto de vista jurídico se

identificaba a la persona con el cuerpo, y la libertad era
concebida esencialmente como la libertad corporal, la justicia
penal, aunque administrada de manera arbitraria por los
éforos, que fungían al mismo tiempo como acusadores y
jueces en todos los asuntos penales, nunca llego a imponer la
pena de prisión por considerar que afectaba a la libertad,
sustituyendo aquélla por penas pecuniarias. Por tanto, puede
inferirse que en Grecia la detención preventiva no tuvo
ninguna aplicación. (p. 18).

Siguiendo en el transcurso del tiempo nos ubicamos en Roma, en

donde la prisión preventiva ha tenido un trato más avanzado, a
diferencia de Grecia, respecto a los criterios que se deberian
tener en cuenta al momente de aplicar una prisión preventiva, tal
atención incluía los terminos “flagrancia del delito” y “confesión”;
 20

asi como también se hacia mención a los crimenes contra la

seguridad del Estado, ello se justificaba en el respeto al principio
de igualdad y principalmente bajo la vigencia de las Doce Tablas
(Rodríguez y Rodríguez, 1981,p.46)

Ya en la Edad Media, especificamente en el siglo XVI, la prisión

preventiva tenía dos finalidades especificas, la primera consistía
en determinar la gravedad del delito y la segunda en ubicar la
sospecha en la comisión del delito. Posteriormente, en el
contexto del medioevo, la prisión preventiva, ocupa un desnivel
en el carácter excepcional, debido a que el sistema inquisitivo
forja a la detención o captura como un medio para someter a
torturas al procesado y lograr obtener información (confesión).

Para que posteriormente en el siglo XVIII, citando a Marcelo

Victor R. citando a Von Henting (2017), señala que:

La prisión preventiva no se diferenció en cuanto a su

aplicación de la prisión como pena, ya que todos los presos
fueron sufriendo igual trato así en Europa como en los
Estados Unidos de América, que durante el siglo XVIII, la
cárcel era prisión militar, manicomio y custodia de deudores,
etc. A finales del siglo, en Walnut Street Jail no había ninguna
separación entre presos, llegando hasta el aislamiento celular
riguroso de principio del siglo XIX. Los procesados estaban
siempre junto con los condenados sufriendo las mismas
consecuencias. Más tarde surge la fase correccionalista y
moralizadora de los siglos XVIII y XIX, y por último el periodo
reconciliador y readaptador del sistema penitenciario. (p.06)

En este sentido se tiene que nuestro pais, ha superado la

problemática de prisión por deudas, sin embargo, el trato a los
presos en los centros penitenciarios sigue siendo retrógrada en
cuanto al respeto de los derechos fundamentales del imputado;
asimismo, por respeto a la Libertad Personal y la Presunción de
Inocencia, no son condiciones carcelarias que los procesados
estén junto con los condenados; sin embargo, el Estado legitima
el encarcelamiento de una persona en condición de procesada
con otra con una sentencia condenatoria.
 21

Finalmente, con el Decreto Legislativo N°957, de fecha 29 de

julio del 2004, entró en vigencia el Nuevo Código Procesal
Penal, en donde en el Libro Segundo se regula a la prisión
preventiva como una medida coercitiva personal y se establecen
en el artículo 268 del NCPP los presupuestos procesales para su
aplicación.

2.1.2. Definiciones doctrinarias sobre la prisión preventiva

La prisión preventiva es una medida coercitiva cautelar personal,

prevista por nuestro Nuevo Código Procesal Penal, que
eventualmente se puede imponer a una persona sujeta a una
Investigación Preparatoria, en los casos en que así lo requiera el
proceso, para los fines de asegurar el desarrollo de la
investigación, la vinculación del imputado a la misma y al
Juzgamiento, que de ser el caso constituirá la culminación del
proceso; en tal sentido, se constituye por un lado en una medida
coercitiva, es decir que restriñe, limita, coerciona la libertad
personal del investigado y por otro lado en una medida cautelar,
cuyos fines son previsionales, garantistas del proceso penal y de
sus fines, y personal ya que se dicta respecto a una persona
específica; es decir , debidamente individualizada y solo se podrá
aplicar, siempre y cuando se cumplan concurrentemente con los
requisitos establecidos por la ley y por la norma procesal penal
para su imposición.

En razón a ello la prisión preventiva no es pues en modo alguno

una condena adelantada, sino una medida cautelar procesal,
excepcional y provisional; es en esencia la medida coercitiva
personal más intensa que puede sufrir una persona, tal como
Castañeda Otsu siguiendo a tratadistas como Sanguine (2010),
señala:

Que es una medida de coacción que representa la injerencia

más grave que puede ejercer el poder estatal en la libertad
individual. En efecto, la imposición, por ejemplo, de la prisión
preventiva, no implica adelantar un juicio en torno al fondo del
 22

asunto, esto es considerar culpable al imputado, sino que la

medida coercitiva es la respuesta que da el sistema de
justicia penal ante los riesgos o peligros procesales que la
conducta del imputado puede generar. (Gaceta
Constitucional, p. 137.)

Por su parte según Roxin la prisión preventiva ha sido definida

como “la privación de la libertad del imputado con el fin de
asegurar el proceso penal a la ejecución de la pena” ( Claus
Roxin, 2000, p.257);es decir, con esta medida se priva de la
libertad personal; con la finalidad de que el investigado no eluda
la acción de justicia o perturbe la actividad probatoria tendiente a
esclarecer los hechos materia de investigación, tal como lo afirma
Cubas, esta “medida cautelar de carácter personal, cuya
finalidad acorde con su naturaleza; es restringir la libertad
individual ambulatoria y asegurar los fines del proceso penal;
cuya aplicación es excepcional" (Cubas Villanueva, 2005, p.5).

Por su parte la Casación 626-2013 – Moquegua establece lo

siguiente respecto a la prisión preventiva:

Que la aplicación de esta medida es excepcional, en atención

a la preferencia por la libertad del sistema democrático, por
ende, su adopción se hará solo en los casos necesarios y que
cumplan los requisitos de Ley, en especial el peligro procesal
(Gaceta Penal ,2016, p.242).

Por otro lado Garzón (2007-2008) en su tesis, La prisión

preventiva: medida cautelar o pre – pena, presentada a la
Universidad Andina Simón Bolívar – Sede Ecuador, para obtener
en grado de maestría en derecho procesal, y llegó a la siguiente
conclusión:

La prisión preventiva se constituye en una medida

excepcional, a la que hay que acudir como último recurso, de
acuerdo con la norma que la regula y la doctrina
jurisprudencial. Asimismo, es un principio normativo limitador
del exagerado y desmesurado uso de la prisión preventiva
durante el proceso penal ecuatoriano. (p.108- 109).
 23

La prisión preventiva es sin duda alguna la medida de coerción

personal más aflictiva y polémica de las que existen en nuestro
ordenamiento jurídico procesal penal, no tanto por su aceptación
expresa en las leyes nacionales y supranacionales; sino más bien
por su regulación y aplicación, pues esta debe utilizarse de la
manera más acorde con los derechos fundamentales como la
libertad personal, ya que al momento de aplicarse esta gravosa
medida coercitiva, lo que se está poniendo en juego son dos
fuerzas que se contraponen, que son la eficacia del proceso
penal y las garantías constitucionales, pues según Ferrajoli “el
Estado tiene el deber de investigar y perseguir los hechos
delictivos que llegan a su conocimiento; si este poder fuera
ilimitado, estaríamos frente a un Estado totalitario”( Luigui
Ferrajoli, 1998, p.24)

No obstante, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

1
(en adelante “la CIDH) entiende por prisión preventiva, al
periodo de privación de libertad de una persona sospechosa por
haber cometido un delito, para lo cual la autoridad judicial ordena
la restricción de su libertad personal; pero con carácter
provisional, ya que debe obedecer a un plazo razonable; además
de garantizar los fines procesales. Asimismo, Asencio Mellano
(2003) indicó:

La prisión preventiva constituye una limitación del esencial

derecho a la libertad, adoptada sin lugar a dudas con
infracción de la presunción de inocencia, lo que exige que, a
la hora de su acuerdo, se adopten todas las prevenciones
posibles y se huya de fórmulas automáticas o de reglas
tasadas (p. 126).

1
La CIDH en su Art. 7º - “Derecho a la Libertad Personal” y en su N.º 5, prescribe: “Toda
persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio”.
 24

Esto evidencia que la prisión preventiva constituye un instituto de

vital importancia, dado que permite valorar el carácter
democrático de un Estado, porque en ella se reflejan aquellas
pautas que subyace a la configuración de un ordenamiento
jurídico determinado. Y es que allí se vislumbra el conflicto que
existe entre “el necesario respeto de los derechos a la libertad
personal y a la presunción de inocencia del imputado, frente a la
necesaria eficacia del ius puniendi del Estado” (Del Río Labarthe,
2004, p.620).

Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia del imputado,

como regla de tratamiento del proceso penal, comporta la
prohibición de que la prisión preventiva pueda ser usada como
castigo, o como sanción permanente o injustificada. Por ende,
solo puede ser utilizada con objetivos estrictamente cautelares:
asegurar el desarrollo del proceso penal y la eventual ejecución
de la pena, evitando los riesgos de fuga y de obstaculización de
la averiguación de la verdad. De allí que la prisión preventiva,” en
tanto medida cautelar, no puede convertirse en una pena
anticipada ni basarse en fines preventivo-generales o preventivo-
especiales atribuibles a la pena” (Del Río Labarthe, 2004, p.4).

De lo expuesto no quiere decir que nunca se deba recurrir a la

prisión preventiva, en ese sentido, entender que su uso es
excepcional no equivale a propugnar su prohibición. Al contrario,
en aquellos supuestos en los que se evidencie la presencia de
los requisitos exigidos por el artículo 268 del Código Procesal
Penal, y siempre que no se advierta la posibilidad de recurrir a
otra medida de coerción personal menos gravosa que la prisión
preventiva, por las particulares condiciones del caso concreto
(lógica aplicación del principio de proporcionalidad), es
totalmente constitucional que se utilice la prisión preventiva.
 25

2.1.3. Naturaleza y finalidad de la prisión preventiva

En el transcurso del tiempo la prisión preventiva ha encontrado

su finalidad en en diversas razones; es así que en el año 1764
Beccaria (2001) afirmaba que “la cárcel, es la simple custodia de
un ciudadano hasta que sea juzgado culpable y debe ser sólo el
necesario para impedir la fuga o para que no se oculten las
pruebas de los delitos” (p.81).

En este sentido todas las medidas cautelares deben ser

excepcionales, y en especial la prisión preventiva en donde “el
estado de inocencia es una garantía de la seguridad jurídica para
los individuos y las medidas de coerción son garantías para la
eficaz realización del orden jurídico”( Claria Olmedo Jorge, 1966,
p.211) y el “poder estatal únicamente se permite y tolera de modo
provisional como concesión excepcional, impuesta por la
necesidad, como ultima ratio para administrar justicia” ( Solimine
Garcia, 1998, p.9), aspecto que supone su carácter subsidiario,
de modo tal que no basta probar que el encierro cautelar resulta
idóneo para asegurar la realización de la ley sustantiva, sino que
éste no es sustituible por otros modos de intervención estatal
menos intensos, de menor gravedad para el sometido a un
proceso. Por ello, “no parece lógico que se haya querido que,
ante el más mínimo riesgo para los resultados del proceso, el
juez corra a ejercer su máximo poder” (Cafferata Nores, 1992,
p.9).

De su propia naturaleza, se entiende que la prisión preventiva

tiene una finalidad instrumental, la cual consiste en la realización
exitosa del proceso penal y de sus consecuencias, en tal sentido,
su objetivo es asegurar la presencia del imputado a sede judicial
y la efectividad de la sentencia; de ello se colige que no tiene el
carácter de medida punitiva, en este sentido, La prisión
preventiva “es una medida de naturaleza cautelar personal, que
la hace provisional, es decir variable, según las condiciones que
 26

se presenten; y que, si se solicita y acuerda, debe suceder, solo

cuando sea absolutamente indispensable” (Ore Guardia,
2006,p.140), y “por un tiempo estrictamente necesario y
razonable” (Villegas Paiva, 2011,p.255).

De su propia naturaleza, se entiende que la prisión preventiva

tiene una finalidad instrumental, la cual consiste en la realización
exitosa del proceso penal y de sus consecuencias, en tal sentido,
su objetivo es asegurar la presencia del imputado a sede judicial
y la efectividad de la sentencia; de ello se colige que no tiene el
carácter de medida punitiva.

En tal perspectiva “la prisión provisional no puede perseguir

objetivos del Derecho penal material” (Hassemer Winfried,1998,
p.109); es decir, no puede asumir funciones preventivas que
están reservadas a la pena, sino que las únicas finalidades que
pueden justificar la prisión provisional son de carácter procesal: la
sustracción del inculpado a la justicia, el peligro de tal
sustracción o el peligro de obstrucción de la investigación, por lo
que” toda norma o resolución judicial que imponga tal coerción
con cualquier otra finalidad es inconstitucional” (Jauchen
Eduardo,2005, p.276).

Por su parte Claus Roxin, con relación a la prisión preventiva,

señala que esta tiene tres objetivos: “1. Pretender asegurar la
presencia del imputado en el procedimiento penal. 2. Pretender
garantizar una investigación de los hechos, por los órganos de
persecución penal. 3. Pretender asegurar la ejecución de la pena”
(Claus Roxin,2000, p.257). Ahora bien, en tanto constituye la
afectación más grave en la esfera de la libertad individual, sin que
haya sentencia de por medio, sino solo para que el proceso penal
pueda desarrollarse eficazmente, su utilización debe ser lo más
restrictiva posible, acudiéndose a ella solo cuando las demás
medidas coercitivas en el caso concreto no puedan cumplir con la
finalidad aludida.
 27

En ese sentido, en la Sentencia del Tribunal Constitucional en el

EXP. N° 3984-2005-PHC/TC señala que:

La prisión preventiva de las personas que hayan de ser

juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá
estar subordinada a garantías que aseguren la
comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en
cualquier momento de las diligencias procesales y, en su
caso, para la ejecución del fallo (Fundamento 6).

En razón a ello, solo así el uso de esta medida será legítimo. No

se trata de renunciar a ella, pues aunque,como ya se mencionó
es la injerencia más grave en el ámbito de la libertad individual,
su utilización resulta útil y hasta imprescindible en casos
extremos, para lograr una persecución penal eficiente,” por ello
es necesario acompañarla a los fines constitucionales del
proceso, que cuando se deba hacer uso de ella, lo sea
respetando la Constitución, y ello será cuando sea
auténticamente la última ratio” (Cobpo del Rosal
Manuel,2008,p.535),2000, p.257); de ese modo se trata de
armonizar dicho instituto con la presunción de inocencia.

Para cumplir con ello su imposición debe estar sujeta, por un

lado, a los principios de legalidad, jurisdiccionalidad, prueba
suficiente, instrumentalidad, proporcionalidad, provisionalidad, y,
por otro lado, debe darse la concurrencia de los presupuestos
materiales que justifican tal medida, regulados en el art. 268 del
CPP de 2004.

Asimismo, la resolución que ordena el mandato de detención

preventiva debe estar debidamente fundamentado, para
demostrar que la decisión adoptada es racional y no un capricho
del juzgador que afecta indebidamente el derecho fundamental a
la libertad personal.
 28

Asi también se ha señalado que en el caso de la prisión

preventiva según las Sentencias del Tribunal Constitucional en el
EXP. N° 3984-2005-PHC/TC y el Expediente 03784-2008-HC/TC:

La exigencia de motivación debe ser más estricta, pues solo

de esa manera es posible despejar la ausencia de
arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se
permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con
la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la
prisión preventiva (Fundamento 18; y Fundamento 07).

2.2 PRINCIPIOS QUE RIGEN UN MANDATO PRISIÓN PREVENTIVA

Lo que se entiende por principio, según el artículo ¿Crisis de Ley?: "los

principios desempeñan un papel constitutivo de orden jurídico de orden
jurídico, pues proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones
concretas, generando actitudes favorables o contrarias” (Rodríguez
Gómez,2006, p. 33 a 34).

Por su parte, el jurista Catacora Gonzales (1996) señala que los principios
constitucionales que regulan el procesal penal:

A. Principio de legalidad

Este principio establece que la medida cautelar a imponerse

tiene que estar previsto en la norma, y cumplir los presupuestos
materiales que consigna nuestro NCPP en su Art.268; a fin de
evitar arbitrariedad en la imposición de esta medida. Por su
parte Cubas Villanueva (2000) señala que:

Se debe tener en cuenta si es el formal o procesal, pues

debemos verificar que se haya dictado el mandato bajo los
requisitos jurídicos establecidos en la Constitución y leyes
vigentes, así como la Corte Interamericana lo señala,con
estricta sujeción a los procedimientos objetivamente
definidos por la ley y que se verifique la presencia concreta
de los elementos objetivos que justifiquen la detención los
mismos que se encuentran en el art. 135 del Código
Procesal Penal, por tanto no debemos apartarnos ni
desvirtuar su finalidad. (p. 227).
 29

Ahora bien, para entender de manera precisa la naturaleza,

fundamento, contenido y alcance del principio de legalidad en
materia punitiva en el contexto actual, se debe de realizar una
interpretación sistemática y teleológica de todas las normas que
regulan dicho principio en los diferentes cuerpos normativos.

Tomando como punto de partida la Constitución; en este cuerpo

normativo el principio de legalidad está regulado en el Artículo 2
numeral 24 literal b), en el cual no está permitida ninguna forma
de restricción de la libertad personal, salvo en los casos
previstos en la ley. Esta norma Constitucional debe de
interpretarse de acuerdo con los parámetros que fija la propia
Constitución, especialmente, cuando en su Artículo 2 numeral
24 literal f), establece que la detención se produce por orden
judicial o por flagrancia.

En cuanto al segundo cuerpo normativo; el Artículo VI del Título

Preliminar del NCPP de 2004, establece que las medidas de
coerción procesal que limitan derechos fundamentales, solo
podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y
con las garantías previstas por la Ley; la cual se impondrá
mediante resolución debidamente motivada por el JIP.
Asimismo, la orden judicial de prisión preventiva debe
sostenerse en suficientes elementos de convicción, teniendo en
cuenta su naturaleza; su finalidad y el derecho fundamental
objeto de limitación, así como respetar el principio de
proporcionalidad.

Asimismo, el Artículo 202 del CPP de 2004, establece que solo

se puede restringir la libertad personal para lograr el
esclarecimiento de los hechos en el proceso, conforme a lo
dispuesto por la Ley, y ejecutarse con las debidas garantías
para el afectado.
 30

Finalmente, el Artículo 253 numeral 1 del CPP de 2004,

prescribe que los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución Política y Tratados Internacionales ratificados en el
Perú, solo podrán ser restringidos, en el marco del proceso
penal, si la ley lo permite y con las garantías previstas en ella.

B. Principio de presunción de inocencia

Este principio se constituye en uno de los más transcendentales

en el desarrollo del proceso penal; pues garantiza que el
imputado no sea inculpado hasta que no exista un juicio de por
medio. Por eso, Neyra Flores (2015) describe que:

La Prisión Preventiva es sin duda la más grave y polémica

de las resoluciones que el órgano jurisdiccional puede
adoptar en el transcurso del proceso penal, debido a que
mediante la adopción de esta medida cautelar se priva al
imputado de su derecho fundamental a la libertad en un
prematuro estadio procesal en el que, por no haber todavía
condenado se presume su inocencia (p.161).

Este marco ha dado lugar, a que un lado de la doctrina

sostenga que la prisión preventiva vulnera el principio de
presunción de inocencia, pues su imposición implica una
evidente contradicción con el mencionado principio que ampara
al imputado. Sin embargo, existe otro sector de la doctrina que
señala que, al no cumplir esta medida coercitiva, la finalidad de
la pena, no podía afirmarse que es contraria al principio de
presunción de inocencia, sino que simplemente limita el uso de
dicha medida de coerción. Por otro lado, Cáceres Julca (2006)
señala que:

El Principio de Presunción de Inocencia también es

aplicable cuando la prisión preventiva se ejecuta en la
primera etapa del proceso; es decir, la de investigación
preparatoria, debido a que es el momento en que se verifica
si el hecho cometido es delito y si reune los elementos
mínimos que vincule al investigado con el ilícito penal, no
estamos en la etapa de juzgar la culpabilidad o inocencia del
imputado (p. 226)
 31

Con ello se puede establecer que el principio de presunción de

inocencia se da desde la primera etapa del proceso penal, sin
embargo, la etapa en la que se juzgará, si es que el imputado
cometió o no cometió determinado delito; será en la etapa de
juzgamiento, por lo tanto, el investigado debe ser considerado
inocente, en tanto no exista sentencia condenatoria en su
contra.

C. Principio de excepcionalidad

La excepcionalidad de la prisión preventiva consiste en

restringir su aplicación solo aquellos casos en donde las
medidas alternativas menos lesivas a la prisión preventiva,
reguladas en el Nuevo Código Procesal Peruano; no garanticen
los fines del proceso penal; es decir, la prisión preventiva debe
aplicarse en situaciones urgentes, indispensables y necesarias.
En otras palabras, para Barreto Rivera la excepcionalidad de la
prisión preventiva consiste en:

Restringir su aplicación solo aquellos casos, en los que se

pueda evidenciar la concurrencia de un inminente peligro de
ineficacia del proceso penal por la demora; por lo que,
atendiendo la carga procesal del Poder Judicial, los casos
no van a prisión preventiva o van los que no deben ir; por lo
que de esta forma se desnaturaliza la naturaleza y finalidad
de dicha medida de coerción personal. (p. 12).

En razón a ello Neyra Flores (2010) establece que uno de los

fundamentos de la legislación penal para aplicar una medida
coercitva de prisión preventiva es:

Determinar la culpabilidad y punibilidad de la persona que

ha cometido actos delictivos, una vez que se ha ejecutado la
investigación y ha pasado todos los momentos estelares de
un proceso penal; sin embargo, en algunas oportunidades el
juzgador antes de determinar la culpabilidad y en función al
requerimiento fiscal de prisión preventiva dicta prisión
preventiva, pero esto solo debe concederse en casos de
necesidad y de manera excepcional, vale decir, no es para
todos los casos, sino en los que se cumplen los
 32

presupuestos para la prisión preventiva establecidos por ley

(p. 509).

La prisión preventiva en el marco de un proceso penal, está

llamada a ser una medida de última ratio, y por tanto,
excepcional, que será impuesta, en los casos en donde se
pueda evidenciar la concurrencia de un inminente peligro de
fuga y un peligro de obstaculización a los fines del procesos
penal, que es esclarecer el hecho materia de investigacion,
siendo este principio un límite frente al ejercicio abusivo y
arbitrario de algunos jueces y fiscales que utilizan
desmedidamente la prisión preventiva y no la ven como una
excepción, sino como una regla que debe ser utilizada a su
libre albedrío.

D. Principio de motivación

La imposición de una medida coercitiva de prisión preventiva,

se debe dar con un mandato judicial, que se encuentre
debidamente motivado; es decir, en dicha resolución se precise
el cumplimiento de cada uno de los presupuestos materiales
que consigna nuestra norma adjetiva; además de los principios
que justifican su aplicación, para no restringuir el derecho
fundamental a la libertad personal del investigado sometido a un
proceso penal prematuro. Como parte de la doctrina, Cáceres
Julca (2006) establece que:

El contenido de este principio está ligado con la prohibición

de la arbitrariedad y la primacía de la ley y por ello se
requiere que la decisión judicial acredite en forma indubitable
y firme que la razón para dictar una medida cautelar, como la
prisión preventiva, es producto de un análisis razonado de
las normas procesales, por tanto debe pronunciarse sobre el
conflicto que se genera entre el bien jurídico libertad, como
valor y el derecho del Estado de administrar justicia, en base
a los elementos de cargo y los de descargo, precisando que
elementos le crea convicción que existe la afluencia de los
tres requisitos señalados en el Código Procesal Penal en
forma concurrente; por tanto debe ser suficiente y
razonada(p. 241).
 33

Por nuestra parte compartimos la opinión de esta doctrina, ya

que la motivación garantiza que los Magistrados se sometan al
principio de legalidad y permite a los justiciables conocer las
razones que fundamentan sus decisiones, abriendo la
posibilidad de interponer los recursos correspondientes, que
permite concretizar el derecho de defensa.

Además, que dicho principio pretende evitar la arbitrariedad y

prisiones preventivas innecesarias, es decir, que se respete lo
establecido en la norma, con una debida interpretación jurídica,
teniendo en cuenta los principios y garantías procesales que el
imputado posee al entablársele un proceso penal en su contra.

Finalmente, lo que se busca con este principio, es que la

aplicación de una medida coercitiva esté debidamente motivada
y fundada en derecho, sea congruente entre lo que se pide y lo
que resuelve y que presente una justificación suficiente en la
decisión adoptada. Con ello se quiere dejar en claro que no se
trata de transcribir la norma penal, sino que la motivación, sea
breve; clara; precisa y contundente.

E. Principio de proporcionalidad.

El principio de proporcionalidad es el límite más aceptado de la

prisión preventiva en la doctrina tradicional, que permite señalar
"la necesidad de que la prisión preventiva sea proporcional a la
pena que se espera, en el sentido de que no la pueda superar
en la gravedad"(Mairer B.,1996, p.526). Desde esta línea de
pensamiento, el principio de proporcionalidad admite la
equivalencia de un inocente con un condenado, en
consecuencia, una persona considerada inocente no debe
recibir peor trato que un condenado ni se le debe equiparar un
trato igual a éste. Por su parte Ore Guardia (2011) en su
publicación "Las medidas Cautelares Personales", sobre el
principio de proporcionalidad señala:
 34

Consideramos que resulta desproporcionado que ante

delitos de menor gravedad o poca dañosidad social se
restrinja la libertad ambulatoria de los procesados, por
cuanto ello implica desconocer los efectos criminógenos de
las privaciones de la libertad de corta duración, la
desnaturalización de una medida excepcional de naturaleza
procesal, así como la entronización de la detención como
verdadero anticipo de la pena (p.34).

En conclusión, es uno de los principios de mayor jerarquía que

limita la prisión preventiva, en ese sentido la CIDH en su Informe
(35/07), sin contradecir ninguna jurisprudencia de la Corte
lnteramericana dio un contenido más preciso, sobre el principio
de proporcionalidad:

En virtud de la cual una persona considerada inocente no

debe recibir peor trato que un condenado ni se le debe
deparar un trato igual a ésta, La medida cautelar no debe
igualar a la pena en cantidad ni en calidad (artículos 5 .4 y 6
de la Convención Americana). La proporcionalidad se refiere
justamente a eso: se trata de una ecuación del principio de
inocencia y finalidad de la medida cautelar. No se trata de
equivalencia. No se puede confundir la equiparación que se
establece entre la prisión preventiva y la pena a los fines de
computar los plazos de la detención con la equiparación de
su naturaleza (párr. 176).

Por nuestra parte compartimos la opinión, sustentándola en el

trabajo de campo presentado y aprobado por el Bachiller Henry
Rojas Durand sobre: La Situación carcelaria de los internos con
prisión preventiva en el establecimiento penitenciario-Ex
Huacariz de la provincia de Cajamarca, en donde se corrobora
que “ tanto procesados y condenados conviven en el mismo
ambiente; en el patio y en sus celdas, sometidos a castigos y a
trabajar y respetar los horarios que deben permanecer en los
patios y pasadizos” (Rojas Durand, 2019,p.35), idea que es
congruente con lo establecido en el Art. 5 2 del Pacto de San
José de Costa Rica.
2
Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal
Inciso 4: Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo
en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento
adecuado a su condición de personas no condenadas.
 35

E. Principio de provisionalidad.

Este principio es propio de las medidas cautelares, ya que la

prisión preventiva sólo puede ser de carácter temporal, para
lograr los fines del proceso penal, por ello si durante la
investigación se desvanecen los motivos que la fundamentaron
se puede, inclusive de oficio, modificar la decisión, revocándola
y ordenado la libertad de imputado, aplicando alguna otra
medida cautelar menos gravosa, lo que implica la revisión de los
elementos fácticos que la sostienen, pues la duración y vigencia
de la prisión preventiva está condicionada a su relevancia
jurídica. Por su parte Cáceres Julca (2006) señala lo siguiente:

Se entiende que la estipulación establecida inicialmente

debe tener en cuenta las circunstancias concurrentes en el
momento de su celebración, esto es, que cualquier
alteración sustancial de las mismas puede dar lugar a la
modificación de aquellas estipulaciones (p. 239).

En razón a este principo, la prisión preventiva sólo debe

permanecer en la medida que las razones objetivas y
razonadas que sirvieron inicialmende de sustento para su
aplicación desaparezcan, por tanto, se procederá a su
revocación, debido a que la limitación del derecho fundamental
del investigado predeterminados por la ley.

2.3 EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD PERSONAL Y

RESTRICCIÓN EXCEPCIONAL

El inciso 1 del artículo 7 de la Convención Americana de Derechos

Humanos afirma que "toda persona tiene derecho a la libertad y a la
seguridad personales". A continuación, los incisos 2 al 7 consagran
derechos y garantías específicas derivadas de aquel. En especial, el
inciso 2 establece que "nadie puede ser privado de su libertad fisica,
salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas”.
 36

Por su parte, el artículo 9 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos señala que todo individuo tiene derecho a la libertad y a
la seguridad personal. Señala además que: i) nadie podrá ser sometido a
detención o prisión arbitrarias; y que ii) nadie podrá ser privado de su
libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta.

Igualmente, el artículo 2, inciso 24, literal b), de la Constitución Política del

Perú, de manera simultánea al reconocimiento del derecho a la libertad y
seguridad personales, establece expresamente que "no se permite forma
alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos
por la ley". Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que la
libertad personal no es sólo un derecho fundamental reconocido, sino un
valor superior del ordenamiento jurídico, pero su ejercicio no es absoluto
e ilimitado; se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley
(STC. Exp. 2516-2005-PHC/TC, fundamento 5).

Entonces, la limitación del derecho a la libertad personal, de acuerdo a la

Constitución, y en concordancia con lo dispuesto por la Convención
Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, debe realizarse, como mínimo, mediante una norma
con rango de ley (reserva de ley, a partir de una remisión directa) la cual,
además, deberá establecer las causas, casos o circunstancias
expresamente tipificadas en la ley para su procedencia (aspecto material),
así como los procedimientos objetivamente definidos para ello (aspecto
formal), caso contrario, "si la normativa interna, tanto en el aspecto
material como en el formal, no es observada al privar a una persona de su
libertad, tal privación será ilegal y contraria a la Convención Americana
"(Corte IDH. Caso Galindo Cárdenas y otros Vs. Perú Serie C No. 301.
Párrafo 181).
 37

SUB CAPÍTULO II

LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NCPP

2.4. REGULACIÓN NORMATIVA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

La vigencia del NCPP aprobado en el año 2004 y vigente en el país desde

el año 2006; es una herramienta normativa de base acusatoria y tendencia
adversarial, que nace en el Perú después de intentos fallidos de reforma,
como fueron los Códigos Procesales Penales de 1991 y 1995, y de
importantes esfuerzos académicos, como el Proyecto Huanchaco 3. Sin
3
El Proyecto Huanchaco fue una propuesta de nuevo Código Procesal Penal, gestado
en el año 2002, gracias al compromiso personal de importantes académicos, tanto
internacionales como peruanos, como es el caso del profesor argentino, Alberto Binder;
 38

embargo, el término “Nuevo Código”, utilizado para diferenciarlo del Código

de Procedimientos Penales de los años 40, nos lleva a presenciar un
evidente cambio en la estructura y la regulación del proceso penal peruano.

El NCPP a diferencia del antiguo Sistema Procesal Penal, contempla una

amplia regulación sobre la prisión preventiva que abarca los requisitos para
su imposición; su duración; su cesación; revocatoria y la audiencia para
solicitarla y decidirla, todos ellos establecidos en los artículos 268 al 285 del
NCPP.

2.5. LOS PRESUPUESTOS MATERIALES PARA LA IMPOSICIÓN DE LA

PRISIÓN PREVENTIVA

El artículo 268 del NCPP señala expresamente los requisitos, denominados

presupuestos materiales, que sustentan la aplicación de la prisión
preventiva como medida cautelar sin distinción de delitos. Para ello el JIP
deberá analizar los hechos según lo expuesto por el Fiscal y la defensa
para determinar la existencia de tres presupuestos, que coincide con lo que
señala LLobet Rodríguez (2016) indicando que:

Tres son los requisitos materiales para que pueda ser procedente el
dictado de la prisión preventiva: a) la existencia de elementos
suficientes de convicción para lo que se estima que el imputado es,
con probabilidad, autor o participe de un hecho punible; b) la
existencia de una causal de prisión preventiva; y c) el respeto al
principio de proporcionalidad (p. 165).

Es por ello que, a continuación, analizaremos si dichos presupuestos

exigibles para la imposición de la prisión preventiva son coherentes con el
Sistema Procesal Peruano, que garantiza los derechos fundamentales de
las personas, o revelan la existencia de un derecho penal del autor o un
derecho penal del enemigo.

y el recodado doctor, Florencio Mixán Mass, respectivamente. Varios de los aportes del
Proyecto Huanchaco fueron luego incorporados en el diseño del Código Procesal Penal
de 2004.
 39

2.5.1. La existencia de fundados y graves elementos de convicción.

Generalmente los elementos de convicción son recaudados

durante los primeros actos de investigación, resultando
contradictorio que la privación de un derecho fundamental tan
importante, como la libertad personal, se solicite frecuentemente
en un estadio procesal aún prematuro, para poder conocer
suficientemente, si el procesado es responsable de la conducta
delictiva que se le imputa.

Por nuestra parte creemos que el presupuesto material referido a

la existencia de fundados y graves elementos de convicción,
resulta la piedra angular sobre la cual descansa la posible
imposición de la medida coercitiva más grave establecida en
nuestro ordenamiento jurídico procesal; pues este presupuesto
implica la vinculación del imputado, como autor o participe del
hecho aparentemente delictivo.

En este sentido Castillo Córdova (2015) hace mención al fumus

boni juris o vinculación a los hechos, señalando lo siguiente:

Aún cuando esta muchas veces se aplique en el inicio de una

investigación penal, es una medida cautelar que exige
fundados elementos de convicción, esto es, una alta
probabilidad de condena, equiparable, a los elementos de
convicción que exige el trámite de la acusación fiscal. (p. 190).

En esa misma línea de pensamiento, para privar de la libertad a

una persona inocente; en el sentido de que aún no existe una
sentencia condenatoria que demuestre lo contrario, debe de existir
necesariamente suficientes elementos de convicción que
demuestren su responsabilidad penal; aunque se indique
teóricamente que esta privación de libertad es preventiva, las
condiciones en donde se cumple dicha medida son las mismas en
las cuales se cumple una pena privativa de libertad definitiva, lo
cual significa que las consecuencias de su imposición son
semejantes, vale decir, se trata de la misma manera a un culpable;
 40

como a uno que todavía no tiene una sentencia condenatoria en su

contra.

En este mismo sentido, la Sala Permanente de la Corte Suprema

de la República; mediante la Casación N° 626-2013- Moquegua
(2016), ha establecido que para imponer la medida coercitiva de
prisión preventiva:

Debe acreditarse mediante datos objetivos obtenidos

preliminarmente y/o propiamente de la investigación tenga
una probabilidad de ser cierta”, y agrega que para la adopción
de la prisión preventiva no se exige que se tenga certeza
sobre la imputación, solo que exista un alto grado de
probabilidad de la ocurrencia de los hechos, mayor al que se
obtendría al formalizar la investigación preparatoria;
valiéndose de toda la información oralizada y acopiada hasta
ese momento (primeros recaudos).(Fundamento 27)..

Además, la Corte Suprema de la República citando a Asencio

Mellano, ha precisado que “en los primeros actos de investigación,
se debe realizar un análisis de suficiencia; semejante al que se
hace en la Etapa Intermedia, establecida en el NCPP” (Asencio
Mellano, 2005, p. 513), haciendo una evaluación individual y en su
conjunto de los elementos de convicción, extrayendo su fiabilidad y
aporte, a efectos de concluir si es que la probabilidad sobre el
hecho es positiva.

Por otro lado, Volk Klaus (2006), establece lo siguiente respecto a

la sospecha fuerte:

La sospecha fuerte es más intensa que la sospecha

suficiente, pero por lo general se sustenta sobre una base
más estrecha de resultados investigativos provisionales, por lo
puede ocurrir que se dicte una orden de prisión preventiva,
aunque no se pueda aún decir que se llegará a la apertura del
juicio oral; el curso de las investigaciones determinará si la
sospecha fuerte se mantiene, se relativiza o excluye (p. 115).

Este criterio de la verificación de la sospecha fuerte y la sospecha

suficiente requiere según la Sentencia Casatoria 626-2013(2015) y
Ferrer Beltrán (2015) respectivamente de:
 41

La atribución del hecho aparentemente delictivo al imputado,

el examen de las fuentes y medios de investigación o de los
medios de prueba lícitos, es un componente necesario del
concepto de prueba y son acopiados en el curso de la
causa , principalmente por el fiscal, aunque también es de
examinar los que puede presentar el imputado y su defensa
cuyo análisis corresponda concluir, desde una inferencia
razonable de que el imputado es fundadamente
sospechoso; es decir, que exista un alto grado de
probabilidad de que él luego va a ser condenado -el
estándar probatorio es particularmente alto, aunque no al
nivel de la sentencia condenatoria (no se requiere certeza
sobre la imputación)”(Fundamento 24), mientras que la
“sospecha suficiente quiere decir llanamente simple existencia
de la probabilidad respecto de una futura condena. O,
expuesta esta causal en términos negativos, los elementos
de juicio que apoyen la acusación -los extremos esenciales y
necesarios de la imputación fiscal deben ser suficientemente
consistentes para considerar baja la probabilidad de que el
sometido a prisión preventiva acabe finalmente absuelto, y,
por tanto, resulte injustificada la medida de coerción (p. 146).

Es así que, la medida de coerción prisión preventiva requiere un

alto grado de probabilidad de responsabilidad penal del
procesado, en palabra del profesor argentino Julio Maier (2004):

La probabilidad significa un acercamiento plausible al éxito de

la acción emprendida, esto es, el juicio del sujeto
cognoscente quien estima haberse acercado al resultado
buscado, el conocimiento de la verdad, aunque reconoce no
haberlo alcanzado totalmente; en otras palabras, no está
convencido de estar en posesión de la verdad, pero cree que
se ha aproximado bastante a ella. La probabilidad, conforme
a su grado s positiva o negativa, según que los elementos de
prueba que confirman la hipótesis superen a aquellos que la
rechazan, aunque sin descartar absolutamente la solución
contraria y viceversa. Intuitivamente, certeza o certidumbre se
diferencia cualitativamente de probabilidad, pero la diferencia
no es tan notable si exigimos una gran probabilidad (p. 843 a
847).

Finalmente, se puede concluir que para la imposición de una

medida coercitiva de prisión preventiva se debe valorar criterios
objetivos sólidos e indicios consistentes, contar con datos graves,
precisos y concordantes y con un alto grado de confianza,
 42

consistencia, fiabilidad y credibilidad, sin llegar, por cierto, al

estándar de convencimiento más allá de toda duda razonable; es
decir, obtener un alto grado de probabilidad de que el imputado ha
cometido el hecho delictivo, como autor o participe, y de que están
presentes todos los presupuestos de punibilidad y de la
perseguibilidad del hecho aparentemente delictivo.

2.5.2. La Prognosis de la pena.

Como segundo presupuesto para la imposición de una medida

coercitiva de prisión preventiva se encuentra referido a que la
sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa
de la libertad, lo que según la Sentencia Casatoria 626-2013
(2015), se le conoce como “prognosis de la pena, lo cual implica
que el juzgador realice un pronóstico de la pena que se le
impondrá al procesado si eventualmente es condenado” (Gaceta
Penal, 2015, Fundamento 30).

Sin embargo, debido a la excesiva punibilidad que sobresale en

nuestro País resulta sencillo que la pena abstracta establecida en
la mayoría de delitos satisfaga fácilmente este presupuesto
material, por tanto, lejos de ser un requisito que torne en
excepcional la imposición de esta medida coercitiva es muy fácil su
cumplimiento.

De esta manera, creemos que de lege ferenda resulta necesario

que se establezca un mayor quantum mínimo de pena privativa de
la libertad para la imposición de la prisión preventiva, con la
finalidad de que dicho presupuesto material contribuya a la
excepcionalidad de una medida tan grave como la prisión
preventiva; además que para su imposición tenga en cuenta delitos
con mayor relevancia penal.

2.5.3. El Peligro procesal: Peligro de fuga y obstaculización

En cuanto al peligro procesal, es considerado como el elemento

más importante para la validez de la prisión preventiva, ya que se
 43

analiza los dos peligros previstos en la norma; que son, el peligro

de fuga y peligro de obstaculización de la actividad probatoria,
estableciendo que se requiere la acreditación de uno o ambos
peligros para un caso en concreto; mediante una alta probabilidad,
sospecha fuerte; tal como, lo establece el Acuerdo Plenario N°01-
2019.

En la Casación de Moquegua N° 626-2013(2015), acerca del

peligro procesal indica que “el peligro procesal es el elemento más
importante de esta medida y la razón por la que se dicta”, este
presupuesto material, a la misma vez se encuentra conformado por
una serie de criterios que justifican su aplicación en un caso en
concreto (Gaceta Penal, 2015, Fundamento 33).

A. Peligro de Fuga

El presupuesto material del peligro procesal se configura,

según la ley procesal, cuando en razón a sus antecedentes y
otras circunstancias del caso particular se pueda colegir
razonablemente que el imputado tratará de eludir la acción de
la justicia.

En estos términos, la CIDDHH mediante la Casación de

Moquegua N° 626-2013(2015), haciendo mención a los casos
Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. vs. Ecuador, Barreta Leiva
vs. Venezuela y J vs. Perú; se señaló que “el peligro procesal
no se presume, sino que debe realizarse la verificación en
cada asunto, fundado en circunstancias objetivas y ciertas del
caso concreto” (Gaceta Penal, 2015, Fundamento 34)

Es así que nuestro NCPP, con la finalidad de reconocer la

concurrencia del presupuesto material peligro de fuga,
establece ciertos criterios que todo juez penal debe calificar
para comprobar la existencia de dicho presupuesto, con
respecto al arraigo del imputado se puede apreciar la
exigencia de vinculación del imputado con el lugar en donde
 44

se encuentra, estableciéndose situaciones de las cuales se

debe deducir su presencia. No obstante, la Corte Suprema de
la República ha señalado mediante la Casación N° 626- 2013-
Moquegua que:

La sola situación de inexistencia de arraigo genera que

deba imponerse necesariamente la prisión preventiva
(ejemplo, ser extranjero no genera la aplicación
automática de la prisión preventiva), sobre todo cuando
existen otras que pudieran cumplir estos fines. Por lo que
este requisito, debe valorarse en conjunto con otros, para
establecer si es que en un caso concreto existe o no
peligro de fuga (Fundamento 35).

De igual manera, la Corte Suprema de la República ha

señalado mediante la Casación N° 1445-2018; que:

Para afirmar el arraigo no hace falta un trabajo

dependiente con carácter permanente; el arraigo laboral
se expresa en la capacidad de subsistencia del imputado
que debe provenir de un trabajo desarrollado en el país;
afirmar lo contrario sería tanto como señalar que una
persona que no está en planilla, y no depende de un
empleador, no puede acreditar arraigo laboral, lo que
constituye un acto discriminatorio con aquellas personas
que tienen otro régimen laboral; la Comisión Europea de
Derechos Humanos en el caso Letellier, de veintiséis de
junio de mil novecientos noventa y uno, reforzó la
mencionada posición al señalar que solo basta tener un
trabajo que tenga la capacidad suficiente para subsistir,
para vivir; que, entonces, el tener un trabajo no
dependiente con carácter permanente, no es criterio
valido para acreditar el arraigo laboral, pues solo se
requiere un trabajo que sea una fuente de ingresos; que,
por tanto, lo relevante es que la capacidad de
subsistencia provenga de un trabajo desarrollado en el
país. (Fundamento 2).

De esta manera, resulta ambiguo el criterio de arraigo, al

momento de relacionarlo con el peligro de fuga del imputado,
pues su inexistencia no genera la imposición de la prisión
preventiva, pero tampoco su presencia descarta la utilización
de la misma; es decir, su presencia o ausencia no resulta
 45

suficiente para establecer la concurrencia del peligro de fuga

del procesado.

Por otro lado; el criterio de la gravedad de la pena no es un

criterio determinante para la imposición de una medida
coercitiva de prisión preventiva; ya que, el comportamiento del
imputado, de intentar fugarse de la justicia, es tan solo una
presunción legal que sugiere, que al ser grave la pena el
procesado va a querer eludir la justicia, convirtiéndose en un
criterio arbitrario que se contrapone directamente con la
necesidad de que todo presupuesto para imponer una prisión
preventiva deba extraerse del comportamiento objetivo y
demostrable del imputado, y no de meras suposiciones
legales.

Otro criterio para determinar el peligro de fuga, es el

concerniente a la magnitud del daño causado y la ausencia de
una actitud voluntaria del imputado para repararlo; este criterio
se constituye confuso; debido a que no se puede establecer
con precisión a que se refiere con magnitud del daño causado,
haciendo una interpretación más próxima se podría hacer
alusión a la gravedad con la que el imputado cometió el hecho
aparentemente delictivo, pero esta línea de pensamiento
llevaría a suponer que la prisión preventiva ayudaría a evitar la
reiteración delictiva; lo cual no es aceptable, debido a que no
estamos frente a una pena sino frente a una medida
coercitiva.

Por consiguiente, no resultaría lógico establecer una relación

entre el pago de la reparación civil y el peligro de fuga, debido
a que, al establecer un pago voluntario por parte del imputado,
se estaría exigiendo al procesado a aceptar su
responsabilidad penal,reparando voluntariamente el daño
causado para evitar que se piense que va eludir la acción de
justicia, por lo dicho anteriormnte se podría decir que no se
 46

está tomando en cuenta el literal c numeral 24 del Art.2 de la

CPP 4.

Como último criterio tenemos, la pertenencia del imputado a

una organización criminal o su reintegración a las mismas.
Creemos que este criterio tampoco es totalmente objetivo
pues se basa en una presunción legal, que pertenecer o
reintegrarse a una organización criminal implica una gran
posibilidad de fugarse, en el sentido de que no se cuenta con
un dato objetivo; es decir, el acto de favorecimiento que el
imputado al pertenecer a una organización criminal va a eludir
la justicia, tomándose en cuenta el solo hecho de pertenecer a
una organización criminal.

Finalmente, a nuestra opinión, creemos que, de todos los

criterios mencionados en los párrafos anteriores, el
comportamiento del imputado durante el proceso penal, se
constituye en unos de los criterios más transcendentales para
determinar si el imputado va intentar eludir la justicia, esto se
evidencia con sus conductas, tales como, su concurrencia a
las diligencias programadas, el cumplimiento de las reglas de
conducta en una comparecencia con restricciones, etc. Sin
embargo, se debe de tener cuidado ya que se puede confundir
actitudes procesales legítimas del imputado, por ejemplo,
abstenerse de declarar, interpretándolas como
comportamientos contarios al sometimiento de la persecución
penal.

B. Peligro de Obstaculización

En cuanto a este criterio; el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-

116 del XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales

4
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
c. No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por
incumplimiento de deberes alimentarios.
 47

Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema

establece que:

El literal c) del artículo 268 del Código Procesal Penal

identificó este riesgo, siempre que sea razonable colegir,
en razón a los antecedentes del imputado y otras
circunstancias del caso particular, que tratará de
obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de
obstaculización) también requerirá la existencia de datos
objetivos y sólidos, no de meras conjeturas (Fundamento
47).

De este modo, se asume la necesidad de contar con datos

objetivos y sólidos y no meras sospechas al momento de
interponer una prisión preventiva. Asimismo, los Jueces
Supremos sostienen que no es legítimo invocar necesidades
en la investigación de manera general y abstracta; sino, que
dicha justificación debe fundamentarse en un peligro efectivo
de que el proceso de investigación será impedido en libertad,
se ha de valorar la capacidad y aptitud de influir en el hallazgo
e integridad de los elementos de convicción. Precisándose
que están excluidos dentro de los actos de obstaculización los
derivados del ejercicio del derecho de defensa del imputado
como respuesta a su falta de colaboración en la investigación.
Por su parte Guerra Pérez (2015) refiere que:

Esta segunda finalidad o requisito también tiene carácter

procesal; y, en definitiva, trata de evitar que la libertad
sea aprovechada por el imputado para obstruir la
investigación, especialmente, el eventual enjuiciamiento
del caso, actuando de modo fraudulento sobre las
pruebas del delito que pudieran obtenerse atentando
ilícitamente la meta de esclarecimiento propia del
proceso penal (p.161 a 162).

Es inadmisible, como enseña Roxin Schünemann (1997),

“deducir automáticamente la existencia de este peligro a partir
de la posibilidad de entorpecer el curso del proceso penal en
caso concreto; peligro que debe estar fundado en
circunstancias determinadas (p.376).
 48

Finalmente, de la norma citada y los comentarios de los

autores citados, creemos que el término riesgo razonable, no
es el correcto, pues la posibilidad lógica de que estas
conductas sucedan siempre está latente en todo imputado.
Por ello resulta pertinente, en lugar de riesgo razonable, lo
correcto es que exista una alta probabilidad de que el
imputado realice las conductas antes descritas, pues no es
suficiente una posibilidad; sino, que es necesario demostrar
con elementos de convicción que las situaciones detalladas
pueden suceder.

Respecto al plazo de duración de dichos peligros, el peligro

de obstaculización no se extiende en el tiempo, como si
sucede con el peligro de fuga, pues este último es factible de
que pueda ser eliminado con la utilización de medidas de
protección, ocupación o incautación de bienes. Por lo tanto, el
plazo de duración debe ser el más breve y no necesariamente
igual que el correspondiente al peligro de fuga.

2.6. DURACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

El artículo 272 del Nuevo Código Procesal Penal establece de manera

taxativa el tiempo de duración de la prisión preventiva, siendo que para
casos que no revistan características de complejidad, la prisión preventiva
no durará más de nueve meses; sin embargo, para procesos complejos el
plazo de detención se podrá extender a 18 meses. Además, el artículo 274
del Código Procesal establece una segunda prolongación por 36 meses en
total, previa solicitud fundamentada del Fiscal siempre que concurran
circunstancias que importen una especial dificultad en la investigación
preparatoria; además que el imputado pueda sustraer la acción de justicia.

La CIDH, mediante el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 (2019), ha

señalado que:

El plazo, ha de ser fijado por el JIP en el auto de prisión preventiva,

previa petición fundamentada y específica del fiscal no puede
establecerse desde una perspectiva abstracta, sino de acuerdo con
 49

las particularidades de cada caso; y, si se prolonga o prorroga,

debe mediar una sustentación apoyada en razones relevantes y
suficientes que la justifiquen, a través de una motivación
particularmente convincente(párr.177).

En relación a lo señalado en dicho Acuerdo Plenario, es de tener presente

que, no debe sobrepasarse los plazos señalados; ni tampoco paralizar el
proceso sin previa causa de justificación debidamente fundamentada; es
decir, que existan tiempos muertos y no se le pueda atribuir una conducta
obstruccionista, dolosa o negligente al imputado en la dilación indebida o
paralización del proceso penal.

Por otro lado, el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 (2019), también ha

señalado criterios para fijar el plazo de una prisión preventiva:

Para fijar el plazo de prisión preventiva se ha de tener en cuenta (i)

la dimensión y complejidad de la investigación, así como las demás
actividades del proceso en sede intermedia y de enjuiciamiento –a
partir del análisis de la disposición fiscal de formalización y
continuación de la investigación preparatoria y de los nuevos
aportes que pueda fundar el fiscal, así como de los argumentos de
la defensa–; (ii) la gravedad y extensión del delito imputado; (iii) la
dificultad y cantidad de actos de investigación que sea menester
llevar a cabo; iv) las actuaciones de investigación ya realizadas –
especialmente en sede de diligencias preliminares–; (v) la
necesidad o no de realizar actos de cooperación judicial
internacional; (vi) la obligación, por la naturaleza de los hechos
investigados, de realizar actividades periciales complejas; (vii) la
presencia o ausencia de los imputados en la causa y el
comportamiento procesal de estos últimos; (viii) el riesgo de fuga
subyacente y las posibilidad de conjurar el riesgo de
obstaculización mediante anticipación probatoria o incautaciones de
documentos, entre otras( Fundamento 57).

Por nuestra parte compartimos lo señalado en el Acuerdo Plenario N°01-

2019, en el sentido de que no se puede atribuir causa de justificación de las
dilaciones indebidas en el plazo excesivo de duración de una prisión
[Link] respecto al comportamiento de los imputados, debe
reconocerse la diferencia entre una práctica dilatoria , mediante acciones
de obstrucción de la verdad, que se manifiesta en declaraciones falsas;
destrucción de pruebas; cambio constante de abogados, y el ejercicio de
sus derechos procesales.
 50

2.7. CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

La cesación de la prisión preventiva y su sustitución por una medida

coercitiva de comparecencia restringida, la concede el JIP las veces que lo
considere pertinente, según lo establecido en el Art. 283 de CPP; siempre y
cuando concurran los siguientes presupuestos señalados a continuación:

a) Cuando existan nuevos elementos de convicción que demuestren

que no concurren los motivos que determinaron su imposición; es
decir, la prisión preventiva debe cesar cuando se haya desvanecido
la probabilidad de que el procesado eluda la acción de la justicia u
obstaculice la actividad probatoria (el peligro procesal).

b) Que resulte necesario sustituirla por una medida coercitiva de

comparecencia restringida, dado que la prisión preventiva es
excepcional. Para la determinación de la medida sustitutiva, el JIP
tendrá en consideración la existencia de nuevos elementos de
convicción; a demás de las características personales del imputado.

Es asi que en el caso Bayarri, la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos (CIDH) ha establecido que:

(…) Este derecho impone límites temporales a la duración de la prisión

preventiva, y, en consecuencia, a las facultades del Estado para
proteger los fines del proceso por medio de este tipo de medida
restrictiva. Sin embargo, si el plazo de la medida restrictiva sobrepasa lo
razonable, el Estado podrá reemplazar la medida con otra menos
aflictiva que asegure que el procesado comparezca al proceso, Este
derecho sostiene, a su vez, una obligación para los jueces de tramitar
diligentemente y con mayor rapidez aquellos procesos en los cuales el
procesado se encuentre privado de libertad. En este sentido, el juez
debe analizar si esta medida cautelar, prisión preventiva, impuesta
aJuan Carlos Bayarri excedió el plazo de lo razonable (C IDH, caso
Bayarri, párr.70).

Por lo tanto, la prisión preventiva es admisible de ser revocado en cualquier

estado del proceso penal,aunque su sede natural es la investigación
preparatoria; asimismo, es revisable cualquier momento del procedimiento,
lo que implica su provisionalidad o variabilidad de suerte que deben ser
mantenida cuando sea estrictamente necesario y en ningún caso debe
 51

aplicarse con fines punitivos solo debe aplicarse con fines preventivos,
debido a que se caracteriza por ser provisional y, a la vez, se fundamenta
en la regla rebus sic stantibus, según el cual no solo la imposición sino,
adicionalmente, el mantenimiento de la medida cautelar como la prisión
preventiva está condicionada a las circunstancias fácticas que originan su
presupuesto, por lo tanto, debe mantenerse la prisión preventiva siempre en
cuando siga inalterada los presupuestos materiales.
 52

CAPÍTULO III

DISCUSIÓN Y ANÁLISIS DEL PROBLEMA

3.1 ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA SOBRE LA APLICACIÓN DE LA

PRISIÓN PREVENTIVA

3.1.1. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

i. La CIDH en el Caso López Álvarez v. Honduras. Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia del 1 de febrero de
(2006).

67. La prisión preventiva está limitada por los principios de

legalidad, presunción de inocencia, necesidad y
proporcionalidad, indispensables en una sociedad
democrática. Constituye la medida más severa que se puede
imponer al imputado, y por ello debe aplicarse
excepcionalmente. La regla debe ser la libertad del procesado
mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal.

69. Del artículo 7.3 de la Convención se desprende la

obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más
allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que
aquél no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones
ni eludirá la acción de la justicia. Las características
personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se
le imputa no son, por si mismos, justificación suficiente de la
prisión preventiva. La prisión preventiva es una medida
cautelar y no punitiva. Se infringe la Convención cuando se
priva de libertad, durante un período excesivamente
prolongado, y por lo tanto desproporcionado... (Serie C Nº
141.).

iii. La CIDH en Caso Tibi vs. Ecuador. Sentencia del 7 de

septiembre de 2004, serie c, núm. 114, párr. 106.

En el 2004, es decir, hace ya casi diez años, la Corte

Interamericana dijo, por primera vez, que la prisión preventiva
era una medida que debía aplicarse solo excepcionalmente.
Lo hizo al resolver el caso del señor Daniel Tibi, un francés
radicado en ecuador que, junto con su familia, tenía un
negocio de pinturas y piedras preciosas, y que el 27 de
septiembre de 1995, mientras conducía su automóvil por una
 53

de las calles de la ciudad de Quito, fue arrestado sin orden de

aprehensión por oficiales de la policía ecuatoriana,
transportado a la ciudad de Guayaquil, a 600 kilómetros de
Quito, y recluido en una cárcel ecuatoriana por veintiocho
meses, en donde fue torturado y sometido a toda clase de
vejaciones y malos tratos

La sentencia de este asunto fue dictada por la Corte

Interamericana el 7 de septiembre del 2004, y en ella, el
tribunal precisó lo siguiente respecto de la detención del señor
Daniel Tibi: La corte considera indispensable destacar que la
prisión preventiva es la medida más severa que se le puede
aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su
aplicación debe tener un carácter excepcional.

Derivado de ello, la corte dijo, después, también, que la regla

debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve
acerca de su responsabilidad penal. Esta es la regla más
importante sobre la prisión preventiva, y también la más
elemental(prr.109).
 54

iv. La CIDH en el Caso Yvon Neptune v. Haití. Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia del 6 de mayo de (2008):

La detención preventiva “…es la medida más severa que se

puede aplicar a una persona acusada de delito, por lo cual su
aplicación debe tener carácter excepcional, limitado por el
principio de legalidad, la presunción de inocencia, la
necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con lo que es
estrictamente necesario en una sociedad democrática”.

La prisión preventiva “…es una medida cautelar, no punitiva”

(Serie C Nº 180).

v. La CIDH en el Informe sobre el uso de la prisión preventiva en

las Américas

La prisión preventiva, al igual que el resto de las medidas

cautelares, se deberá imponer en tanto sea indispensable
para los objetivos propuestos. Es decir, que sólo procederá
cuando sea el único medio que permita asegurar los fines del
proceso, tras demostrarse que otras medidas cautelares
menos lesivas resultarían infructuosas a esos fines. Por eso,
siempre se debe procurar su sustitución por una medida
cautelar de menor gravedad cuando las circunstancias así lo
permitan. En este sentido, pesa sobre el órgano a disposición
del cual se encuentra el detenido la obligación de disponer su
libertad, aun de oficio, cuando hayan cesado los motivos que
originariamente la habían sustentado. Pues, en atención a su
naturaleza cautelar la misma sólo puede estar vigente durante
el lapso estrictamente necesario para garantizar el fin procesal
propuesto. La detención preventiva de una persona no debe
prolongarse por un periodo más allá del cual el Estado pueda
dar una justificación adecuada de la necesidad de la misma,
de lo contrario la privación de libertad se torna arbitraria. Por
tanto, el criterio de necesidad no sólo es relevante al momento
en que se decide la aplicación de la prisión preventiva, sino
también al momento de evaluar la pertinencia de su
prolongación en el tiempo.

vi. La CIDH– Caso López Álvarez Vs. Honduras Sentencia de 1 de

febrero de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas).
 55

67. La prisión preventiva está limitada por los principios de

legalidad, presunción de inocencia, necesidad y
proporcionalidad, indispensables en una sociedad
democrática. Constituye la medida más severa que se puede
imponer al imputado, y por ello debe aplicarse
excepcionalmente. La regla debe ser la libertad del procesado
mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal.

[Link] legitimidad de la prisión preventiva no proviene

solamente de que la ley permite aplicarla en ciertas hipótesis
generales. La adopción de esa medida cautelar requiere un
juicio de proporcionalidad entre aquélla, los elementos de
convicción para dictarla y los hechos que se investigan. Si no
hay proporcionalidad, la medida será arbitraria.

69. Del artículo 7.3 de la Convención se desprende la

obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más
allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que
aquél no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones
ni eludirá la acción de la justicia. Las características
personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se
le imputa no son, por si mismos, justificación suficiente de la
prisión preventiva. La prisión preventiva es una medida
cautelar y nopunitiva. Se infringe la Convención cuando se
priva de libertad, durante un período excesivamente
prolongado, y por lo tanto desproporcionado, a personas cuya
responsabilidad criminal no ha sido establecida. Esto equivale
a anticipar la pena (párrafo 67-69).

En razón a los casos presentados la Corte Interamericana dejó así

claramente expresado que en el Sistema Interamericano prima la
presunción de inocencia; que la prisión preventiva, dentro de todas las
medidas cautelares que se le pueden aplicar a un imputado, es la más
severa y que debido a ello, siempre debe ser excepcional.

Ahora bien, cuando la Corte Interamericana dice que la aplicación de la

prisión preventiva debe ser excepcional, que precisamente significa que no
debe aplicarse en la mayoría de los casos, ni en la mitad de ellos, y ni
siquiera en el veinte por ciento de los asuntos. es una medida que a juicio
de la Corte Interamericana debe ser verdaderamente inusual, debe ser
utilizada solo de manera insólita, su aplicación debe tener carácter
excepcional.
 56

Este criterio jurisprudencial ha sido reiterado por la Corte Interamericana

por lo menos en cuatro sentencias más: en el Caso Acosta Calderón vs.
Ecuador84 y en el Caso Palamara Iribarne vs. Chile, ambos resueltos en
2005, y más recientemente, tanto en el Caso López Álvarez vs. Honduras,
resuelto en 2006, como en el Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, cuya
sentencia se dictó en el 2009.

No está por demás mencionar que el artículo 9.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles Y Políticos5, que dispone que la prisión preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general.
Asimismo, que las reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las
medidas no privativas de la Libertad (conocidas también como reglas de
Tokio), las cuales fueron adoptadas por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990,
establecen literalmente lo siguiente:

Artículo 6. […]. 6.1 en el procedimiento penal sólo se recurrirá a la

prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente en
cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la
sociedad y de la víctima.

6.2. Las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo

antes posible. La prisión preventiva no deberá durar más del tiempo
que sea necesario para el logro de los objetivos indicados en la
regla 6.1 y deberá ser aplicada con humanidad y respeto por la
dignidad del ser humano.

6.3 el delincuente tendrá derecho a apelar ante una autoridad

judicial u otra autoridad independiente y competente en los casos
en que se imponga prisión preventive.

Esto quiere decir que además de la jurisprudencia de la Corte

Interamericana, existe un tratado internacional y una resolución expresa de
la asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas que
comprometen jurídicamente al gobierno peruano a emplear la prisión
preventiva solo de manera excepcional.

5
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su
resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de
1976, de conformidad con el artículo 49 del presente Pacto. Aprobado por el Perú
mediante Decreto Ley Nº 22128
 57

3.1.2. JURISPRUDENCIA NACIONAL

i. La Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional,

Sala III– Benítez Iglesia, Edgar Alfredo, CCC10322/2014,
registro Nº 99/15, 28/5/2015.

[L]a resolución recurrida no fundamenta porque la prisión

preventiva resulta el único modo de neutralizar los riesgos que
afirma y entendemos que, conforme al principio de subsidiariedad
en materia de cautela procesal, medidas menos restrictivas de
derechos que la adoptada en autos, tales como la imposición de
una caución real y del deber de comparecer mensualmente ante
los estrados del tribunal eran eficaces para dicho cometido,
preservando así el carácter excepcional del encarcelamiento
preventivo, algo obligado en supuestos como este, donde no
puede descartarse de ningún modo que la pena a aplicar en caso
de condena pudiera ser de ejecución condicional (voto del juez
Días).

ii. La Casación de N.° 353-2019-Lima (2019):

Se establece que, el peligro procesal no implica cualquier peligro,

sino debe ser idóneo y concluyente. Su imposición debe ser
excepcional, objetiva, motivada y responsable.

Es inconstitucional cuando la prisión preventiva es automatizada,

basado en subjetividades y con carencia de razonabilidad. Lo que
lesiona la libertad, la presunción de inocencia y la dignidad. Se
aplica la prueba de proporcionalidad y se toma en consideración
lo dispuesto por Acuerdo Plenario N.°1-2019/CIJ-116.

iii. La Sentencia 03567-2012- PHC/TC (2012):

El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado

que la prisión preventiva es una regla de última ratio pues es una
medida que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que,
mientras no exista sentencia condenatoria firme, al procesado le
asiste el derecho a que se presuma su inocencia; cualquier
restricción de ella siempre debe considerarse la última ratio a la
que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo
en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla
general (fundamento 5)
 58

de proporcionalidad o de prohibición del exceso, lo que está en

debate no es una institución de rango legal ordinario sino el
específico

iv. El Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires,

Sala II– V., E. D., causa Nº 35.094 (14/5/2009).

[L]a regla general de libertad durante la tramitación del proceso

(artículo 144 del rito) encuentra fundados límites en cuanto se la
pone en relación con los fines propios del proceso penal,
enderezados a la averiguación de la verdad, la recolección y
conservación de los elementos de prueba pertinentes evitando
que el imputado los haga desaparecer o de otro modo los
modifique en su carácter incriminante o, directamente, se de a la
fuga a fin de evitar el cumplimiento de una eventual sanción. […]
Sentado lo expuesto, quizá resulte oportuno insistir en que el
encierro cautelar de una persona sometida a enjuiciamiento penal
constituye –en el esquema constitucional argentino– una medida
de carácter excepcional, y conforme a dicha excepcionalidad
debe razonarse el instituto (artículos 14, 18, 75, inciso 22, de la
Constitución Nacional, 9. 3 del PIDCP)” (voto del juez Mahiques.).

iv. El Expediente 00502-2018-HC/¨TC (2018); caso del Ex

presidente Ollanta Humala y su esposa Naddine Heredia:

Por ello, el Tribunal Constitucional en consolidada jurisprudencia

ha sido particularmente enfático en sostener la prisión preventiva
es una regla de última ratio. Así, desde la naciente jurisprudencia
constitucional en materia de restricción de la libertad personal, se
ha considerado que la prisión preventiva es 41 ... una medida que
restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, mientras no
exista sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el
derecho a que se presuma su inocencia; cualquier restricción de
ella siempre debe considerarse la última ratio a la que el juzgador
debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en
circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla
general (Fundamento 32).

Se ha podido evidenciar que la Corte Suprema, en todas las sentencias

analizadas, resalta que la prisión preventiva es una medida cautelar y no
de carácter punitivo, que debe ser aplicada excepcionalmente al ser la
más severa que se puede imponer a quien es investigado por un delito,
pero sigue gozando de presunción de inocencia. Sobre esta base,
recordó que para que una medida cautelar restrictiva de la libertad no sea
 59

arbitraria se require la concurrencia de los presupuestos materiales

establecidos en el artículo 268 del NCPP, para ordenarla y que la medida
cumpla con los cuatro elementos del test de proporcionalidad que
corresponde efectuar a la autoridad judicial que la impone, a saber, i) que
persiga una finalidad legítima (compatible con la CADH) vinculada a
eliminar el peligro de fuga o de entorpecimiento del desarrollo del
proceso, ii) que sea la vía idónea para cumplir con esa finalidad, iii) que
resulte necesaria para conseguir el fin deseado y que no exista una
medida menos gravosa e idónea de procurarlo y iv) que guarde estricta
proporción con el sacrificio inherente a toda restricción a la libertad; que la
decisión respectiva ostente motivación suficiente que permita evaluar si
se ajusta a las condiciones señaladas.

3.2 ANÁLISIS AL INFORME SOBRE MEDIDAS DIRIGIDAS A REDUCIR EL

USO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN LAS AMÉRICAS.
En América Latina, el promedio de personas en prisión preventiva es de
36.3% del total de la población penitenciaria, pero en algunos países este
índice supera el 60%. En el caso del Perú, en el 2013 se tenían 36,670
personas en prisión preventiva, habiéndose incrementando en el 2015 a
un total de 39,439.

Así lo señaló la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH),

organismo que publicó en setiembre de 2017 un interesante informe sobre
el uso (y abuso) de la prisión preventiva en nuestra región.

En el documento, denominado “Informe sobre medidas dirigidas a reducir

el uso de la prisión preventiva en América del 2017”, ha señalado que:

El uso no excepcional de la prisión preventiva continúa

constituyendo uno de los problemas más graves y extendidos que
enfrentan los Estados de la OEA en cuanto al respeto y garantía de
los derechos de las personas privadas de libertad. Esta situación
constituye un problema estructural en las Américas, y que ha sido
identificado también por los distintos mecanismos de monitoreo de
las Naciones Unidas cuyo mandato se relaciona con la privación de
libertad (párrafo 224).
 60

Asimismo, la Comisión Interamericana advierte que la prevalencia del uso

de la prisión preventiva responde principalmente a los siguientes
enfoques de política y desafíos:

a) políticas criminales que proponen mayores niveles de

encarcelamiento como solución a la inseguridad ciudadana, que se
traducen en la existencia de legislación que privilegia la aplicación
de la prisión preventiva y que restringe la posibilidad de aplicación
de medidas alternativas; b) preponderancia de la política de mano
dura en los discursos de altas autoridades para poner fin a la
inseguridad ciudadana mediante la privación de libertad, y la
consecuente presión de los medios de comunicación y la opinión
pública en este sentido; c) utilización de mecanismos de control
disciplinario como medio de presión o castigo contra las
autoridades judiciales que determinan la aplicación de las medidas
alternativas; d) inadecuada defensa pública, y e) falta de
coordinación interinstitucional entre actores del sistema de
administración de justicia( párafo 225).

Lo expuesto permite constatar un preocupante uso punitivo de la prisión

preventiva, fuera de los fines estrictamente cautelares para los que está
diseñado, lo que distorsiona su finalidad y naturaleza. Y es que, en efecto,
en un Estado Constitucional, pues según Del Río Labarthe “no se justifica
que la prisión preventiva sea utilizada para satisfacer demandas sociales
de seguridad, mitigar la alarma social, evitar la reiteración delictiva,
anticipar los fines de la pena o impulsar el desarrollo de la instrucción”(Del
Río Labarthe, Gonzalo,2017, p. 4).

Así, la CIDH manifiesta su preocupación por la falta generalizada de

voluntad política por parte de los Estados para hacer efectiva la
implementación de dichas medidas y urge a los Estados a realizar las
acciones necesarias para que la prisión preventiva se utilice de
conformidad con su naturaleza excepcional, reduciendo así los altos
niveles de hacinamiento que caracterizan la region.

Asimismo la CIDH, Informe sobre los derechos de las personas privadas

de libertad en la Américas (2011) señalo que:

El uso excesivo de la prisión preventiva constituye un problema

estructural inaceptable en una sociedad democrática que respeta el
derecho de toda persona a la presunción de inocencia y representa
 61

una práctica contraria a la esencia misma del estado de derecho y a

los valores que inspiran a una sociedad democrática (párrafo 419).

De igual forma, el informe proporciona recomendaciones dirigidas a

reducir el uso de la prisión preventiva de acuerdo con estándares
internacionales en la materia, con un énfasis en la aplicación de medidas
alternativas que permiten que la persona imputada se encuentre en
libertad mientras se tramita el proceso penal, este informe se acompaña
de una Guía Práctica para Reducir la Prisión Preventiva, dirigida a las
autoridades encargadas de atender los desafíos inherentes a la reducción
del uso excesivo de la prisión preventiva.

CONCLUSIONES
 62

1. La Prisión Preventiva es la medida coercitiva mas aflictiva dentro de

nuestro ordenamiento jurídico, por ende su aplicación debe ser
estrictamente excepcional, como último recurso, debido al principio
básico del Derecho Penal , que es de última ratio, y su aplicación
debe ser acorde a la Constitución y a los Tratados Internacionales,
bajo los Principio de Legalidad; Propocionalidad; Motivación;
Provisionalidad y sobre todo al Principio de Excepcionalidad , en
concordancia con los presupuestos establecidos en el artículo 268
del NCPP, para no desnaturalizar su aplicación y se convierta en
una regla del derecho penal y punitivo.

2. Se aprecia entonces que la medida de prisión preventiva constituye

un mecanismo adoptado por una norma con rango de ley, que limita
el ejercicio del derecho fundamental a la libertad personal a partir de
la configuración de determinados requisitos establecidos en el
artículo 268 del NCPP. Por tanto, es formalmente compatible con la
Constitución, con la Convención Americana y con el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Sin embargo, no debe
olvidarse que es la libertad siempre la regla y la limitación o
restricción siempre la excepción.

3. Del analisis de la jurisprudencia Nacional e Internacional sobre

prisión preventiva, todas determinan que esta medida coerctiva debe
ser aplicable con carácter excepcional, debido a que se constituye
en una de las más severas dentro de todas las reguladas en el
NCCP, en tanto entraña una restricción profunda de la libertad
personal del investigado, y que es restringuida de maneta total, con
el fin de asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del
procedimiento ni eludirá la acción de la justicia, las cuales son
necesarias para conseguir los fines del proceso penal; además que
no exista una medida menos gravosa respecto al derecho
intervenido; que sean estrictamente proporcionales, de tal forma que
la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o
 63

desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal

restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida.

4. Sin embargo, lo expuesto no quiere decir que nunca se deba recurrir

a la prisión preventiva. En ese sentido, entender que su uso es
excepcional no equivale a propugnar su prohibición. Al contrario, en
aquellos supuestos en los que se evidencie la presencia de los
requisitos exigidos por el artículo 268 del Código Procesal Penal, y
siempre que no se advierta la posibilidad de recurrir a otra medida de
coerción personal menos gravosa que la prisión preventiva, por las
particulares condiciones del caso concreto (lógica aplicación del
principio de proporcionalidad), es totalmente constitucional que se
utilice la prisión preventiva.
 64

RECOMENDACIONES

1. Recomendar a las Oficinas Descentralizadas de la Magistratura

(ODECMA) realizar capacitaciones permanentes tanto a jueces, fiscales y
abogados defensores, a efectos de que entiendan la prisión preventiva
desde la óptica expuesta en los principios que regula esta institución
jurídica, y los presupuestos que materiales para su
aplicacion ,garantizando así el normal desarrollo del proceso penal,
evitando en lo posible el abuso de este instituto cautelar, más aún
teniendo en cuenta que existen otras medidas coercitivas menos lesivas a
la prisión preventivas,las cuales se encuentran reguladas en el NCPP.

2. Recomendar a las Oficinas Descentralizadas de la Magistratura

(ODECMA) que los Jueces de Investigación Preparatoria tomen a la
medida coercitiva de prisión preventiva como un mecanismo de ultima
ratio para evitar que pierda su carácter excepcional.
 65

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