Sumario.

Abuso de posición dominante. Articulo 42 de la Constitución Nacional. Teoría Jurídica del

Mercado Perfecto. Concepto. Finalidad. Interés jurídico protegido. Ley de Defensa de la
Competencia. Derecho del Consumidor y Defensa de la Competencia. Prepagas y la
situación actual en Argentina.

Introducción.
En el presente trabajo pretendo abordar el concepto de posición dominante desde
diversas aristas, teniendo en cuenta como punto de partida el concepto de mercado
perfecto, haciendo especial énfasis en la relación del Derecho de la Competencia y el
Derecho del Consumidor.

Artículo 42 de la Constitución Nacional y la Teoría Jurídica del Mercado Perfecto.

El artículo 42° de la constitución nacional condena la “distorsión de los mercados” y
plantea la necesidad por parte del Estado del ejercicio de un control en la defensa de la
competencia, pero dicha regulación no debe estar orientada a sustituir al mercado y a la
competencia, sino más bien a promoverlos. En definitiva se trata de asegurar un mercado
transparente, en el que el consumidor pueda tener variedad de opciones, y de lograr que
el Estado cumpla con esta obligación sancionando leyes que contengan reglas de juego
claras y definidas.
Encontramos de esta forma implícitamente dentro de nuestra Constitución Nacional la
Teoría Jurídica del Mercado Perfecto. Se trata de un ideal según el cual los empresarios
que satisfacen las necesidades de los consumidores merecen la recompensa equivalente
por el aporte de valor. En este aspecto podría decirse que la norma busca una especie de
equilibrio natural, donde la figura del consumidor como parte “débil” del contrato se vea
protegida y amparada, pero la única forma de garantizar esa debida protección es
contribuyendo a un mercado libre pero transparente, donde al respetar la competencia
entre los proveedores se logre una armonía que se traslade “al otro lado de la vereda”.
Hablamos de una teoría jurídica ya que no pretende inmiscuirse en el mercado
económico, lo que se busca es evitar “injusticias” vedando cualquier “distorsión” del
mercado, entre ellas, el abuso de la posición dominante sobre la cual ahondaremos más
profundamente a lo largo de este trabajo.
El mercado es “perfecto” cuando lo vemos en su forma natural u original, más no así
cuando se va desvirtuando con conductas injustas, lucrativas, que el derecho debe poder
reconocer, sancionar y permitir indemnizar.

Osvaldo J. Marzorati1 sostiene que la Ley de Defensa de la Competencia es una ley

especial que busca tutelar al consumidor desde el ángulo del derecho de la competencia
tratándose de una norma de derecho público y especial que debe prevalecer sobre
cualquier norma general.

Las normas de la defensa de la competencia tienen sustento constitucional en el art. 42 de

nuestra Constitución que establecen que: a) las autoridades proveerán a la protección de
los derechos de los consumidores y usuarios, la educación para el consumo, a la defensa
de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales... y a la constitución de asociaciones de consumidores y
usuarios y b) la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y
solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia
nacional previendo la necesaria participación de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas, en los organismos de control.

De todo ello se advierte que la protección de los derechos que la legislación debe prevenir
se refiere tanto a los conflictos con consumidores como los que surjan por la defensa de la
1
Abogado especialista en derecho comercial y derecho de negocios internacionales. Doctor en derecho y
ciencias sociales MCL de Columbia University. Investigador del Max Planck Institute Hamburgo (Alemania).
Profesor de Derecho Internacional Privado en posgrado (UBA, y Univ. Torcuato Di Tella). Miembro de los
institutos de Derecho Comercial y la Empresa y de Derecho Internacional Privado de la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Presidente de la Comisión de Derecho Comercial del Colegio
de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. Autor de varios libros. Arbitro nacional e internacional. Ex
consejero titular del LPD Council (IBA).
competencia tutelando los intereses de ambos que están íntimamente relacionados con la
protección del interés económico general que desde la sanción de la ley 22.262, la ley
23.393 que la modificó, seguida por la ley 25.156, y culminando con la actual ley 27.442
que consagraron la protección de ese interés general económico como rasgo distintivo de
las leyes de defensa de la competencia.

Concepto de abuso de posición dominante.

Una posición dominante no es ilegal. El liderazgo de una empresa en el mercado, sea por
su innovación, méritos, tecnología, o porque simplemente es la mejor entregando el
producto que el consumidor desea no es para nada cuestionable, todo lo contrario. El
abuso de posición dominante y la idea de liderazgo en el mercado son difícilmente
escindibles ya este tipo de empresas tienen una responsabilidad especial de no abusar de
tal posición y en particular de evitar que su conducta afecte el proceso competitivo.

El abuso de posición dominante describe la posición de fortaleza económica de una

corporación, y como valiéndose de ella opera en el mercado evitando una competencia
relevante con otras empresas. Esa forma de abuso ocurre cuando una corporación
conserva para sí la capacidad de dominar total o parcialmente el mercado, con
independencia de lo que hagan o puedan hacer sus competidores aparentes.
Por más que esos rivales aparentes tengan alguna participación marginal en el mercado, el
dominante establece las condiciones de competencia, asegurándose que nunca puedan
afectar realmente sus intereses.

El abuso de posición dominante, incorporado en el art. 11 del Título Preliminar del Código
Civil y Comercial, es un instituto complementario y derivado del abuso de derecho
dispuesto en el art. 10 del CCyC.
La situación abusiva supone una forma de dominio excesivo e injusto que un sujeto ejerce
sobre otro en el marco de un acto jurídico concreto. Sin embargo, la posición dominante
establecida en el art. 11 del CCyC no está́ referida a una desproporción de fuerzas entre
sujetos, sino que se refiere a una situación contextual de mercado. El abuso de posición
dominante describe la situación de las corporaciones que dominan el mercado valiéndose
de conductas distorsivas.
Es cierto que no todas las empresas que lideran el mercado abusan de su “jerarquía”, sin
embargo, no puede negarse que la frontera que divide el liderazgo licito del dominio
abusivo es delgada.

Parte de la doctrina entiende que existen distintas categorías dentro del abuso de la
posición dominante, podemos distinguir entre casos de “abuso exclusorio” o también
llamado anticompetitivo, que pretende expulsar del mercado a algún competidor o
impedir el ingreso de alguno nuevo, dan lugar a lo que se denomina “cierre
anticompetitivo del mercado”; y los casos de “abuso explotativo” que constituye una
agresión directa a los consumidores o a los proveedores, según sea ejercida desde oferta o
demanda. Ambos tipos son considerados de manera diferente en algunas legislaciones.
En base a eso podemos distinguir entre un enfoque que considera que ambos tipos de
abuso pueden infringir las normas de defensa de la competencia, y otro que considera que
solo los abusos exclusorios pueden ser considerados como prácticas anticompetitivas.

En el primero de los casos, se protege la estructura del mercado, ya que no es necesario

que las conductas en cuestión afecten en forma inmediata a proveedores o consumidores,
sino que basta que afecte negativamente la estructura o el nivel de competencia existente
en un mercado, mientras que en el segundo, se trata de actos que benefician a quienes los
ejecutan y que no podrían haber sido realizados si la empresa en cuestión no gozara de
una posición dominante en el mercado.

La interpretación más frecuente de las normas argentinas de defensa de la competencia

ha sido tradicionalmente la que considera que tanto los abusos exclusorios como los
explotativos son susceptibles de constituir infracciones en tanto se cumpla el requisito de
que se cause un perjuicio al interés económico general.
La norma más importante a nivel internacional que trata sobre el tema es el art. 102 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (2012), el sucesor del Tratado de Roma
(1957), que contenía una cláusula idéntica en su art. 86.
El concepto no se encuentra definido en el Tratado, y tampoco lo está́ en otras
legislaciones de defensa de la competencia que emplean la misma figura jurídica (tales
como las leyes española y brasileña). Sí hay en cambio una definición del término en el art.
19 de la ley alemana de competencia que sostiene que existe abuso cuando una empresa
con posición dominante efectúa alguna de las siguientes conductas:
1) restringe la capacidad de competir de otras empresas; 2) impone precios o condiciones
comerciales distintas de las que regirían si hubiera competencia efectiva en el mercado; 3)
discrimina entre compradores sin que medien justificaciones objetivas; 4) se rehúsa a
darle acceso a sus competidores a sus redes o instalaciones cuando esto resulta
indispensable para competir; 5) exige que otras empresas le concedan ventajas
comerciales sin que medien justificaciones objetivas.
Tal como puede apreciarse, los casos 1 y 4 de la definición expuesta se refieren a abusos
exclusorios de posición dominante, en tanto que el caso 2 es explotativo, y los casos 3 y 5
pueden ser explotativos o exclusorios según la situación en la que se produzcan.

Un caso particular de abuso explotativo de posición dominante es el que tiene lugar

cuando el mismo se materializa a través de una práctica discriminatoria (por ejemplo, de
la discriminación de precios). En esa circunstancia la conducta abusiva puede terminar con
una simple orden de cese de la discriminación en cuestión, resolviéndose de ese modo el
tema sin necesidad de utilizar ningún tipo de regulación directa de precios o cantidades.
Puede darse, por ejemplo, que la discriminación tenga por objeto incrementar las ventas
de la empresa, a través de la realización de ofertas destinadas a grupos particulares de
compradores que de otro modo no adquirirían el producto en cuestión o lo harían en
cantidades inferiores. Esto sucede en algunos casos de discriminaciones de precios en los
cuales los compradores favorecidos pertenecen a grupos de demanda más baja, por
ejemplo, jubilados o estudiantes.

Finalidad e interés jurídico protegido.

Para que una conducta de abuso de posición dominante sea considerada ilegal debe tener
la potencialidad de resultar en perjuicio del interés económico general. Por lo tanto
entendemos al interés económico general como el bien jurídico protegido
constitucionalmente. Por ello es necesario poder distinguir entre situaciones en las cuales
la conducta perjudica al interés económico general y situaciones en las que solo se afectan
interés particulares de los agentes económicos involucrados.
En ese último caso, los daños generados a dichos intereses particulares podrán ser objeto
de litigios encuadrables dentro del derecho privado, pero no forman parte del bien
jurídico protegido por La Ley de Defensa de la Competencia que analizaremos a
continuación.

Ley de Defensa de la Competencia

El 9 de mayo de 2018, se sancionó la actual ley 27.442, la cual introdujo actualizaciones
sustanciales al régimen de defensa de la competencia en Argentina.
La ley crea una nueva autoridad de aplicación, la Autoridad Nacional de la Competencia,
como organismo descentralizado y autárquico en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional.
Dentro de dicho organismo, funcionaran el Tribunal de Defensa de la Competencia, la
Secretaria de Instrucción de Conductas Anticompetitivas y la Secretaria de
Concentraciones Económicas.

El artículo 1° de la LDC establece que los actos o conductas que constituyan abuso de
posición dominante en un mercado están prohibidos y serán sancionados siempre y
cuando puedan resultar en un perjuicio para el interés económico general. Esta regla
implica que, para que una conducta pueda ser sancionada bajo la figura del abuso de
posición dominante, debe cumplirse que la persona o empresa denunciada por la
conducta en cuestión debe tener una posición dominante en un mercado, la conducta
objetada debe representar un abuso de dicha posición y la misma puede resultar en un
perjuicio para el interés económico general.

Respecto a las conductas anticompetitivas, tres son los cambios principales que introduce
la nueva ley. Por un lado, se incluye en el art. 2, ciertas conductas que se presumen
prácticas “absolutamente restrictivas” a la competencia. Dichas conductas son las
conocidas por la doctrina internacional como hard core cartels (cárteles de núcleo duro).
Incluyendo prácticas como fijación de precios, limitación de productos o servicios,
repartición de mercados y acuerdos de coordinación de licitaciones. Según determina la
ley, estos acuerdos serán considerados nulos de pleno derecho. Además incrementa las
multas a las que serán pasibles quienes comentan conductas anticompetitivas.

El artículo 5° de la Ley 27.442 define que una empresa tiene posición dominante cuando
es la única oferente o demandante en un mercado o cuando, sin ser la única, no está
expuesta a una competencia sustancial.
El artículo 6° de dicha ley establece varios criterios para establecer la existencia de una
posición dominante, entre los que se pueden destacar la baja sustituibilidad de un
producto por otros, la existencia de restricciones normativas que limitan el acceso de
otros productos al mercado, y la escasa capacidad de las empresas competidoras para
contrarrestar el poder de la empresa dominante.

Interacción entre el Derecho de Consumidor y la Defensa de la Competencia.

Muchas veces pensamos la competencia y la protección del consumidor como diferentes
regulaciones (mercados competitivos y bienestar del consumidor) pero ambos tienen un
objetivo común: la justicia en el mercado de consumo.
Ley de Defensa de la Competencia 27.442, crea la Autoridad Nacional de la Competencia,
pero también el cargo de Defensor Adjunto de la Competencia y los Consumidores. Este
cargo tendrá por misión exclusiva la defensa de los intereses de los consumidores y las
empresas frente a conductas anticompetitivas o decisiones administrativas que puedan
lesionar sus derechos y bienestar.
La ley 24.240, en su art. 3 regula la integración normativa con la Ley de Defensa de la
competencia, afirmando la preeminencia de la ley más favorable al consumidor, como
valor máximo de este diálogo de fuentes: “Las disposiciones de esta ley se integran con las
normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la ley
25.156 de Defensa de la Competencia y la ley 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el
futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretación de los principios que
establece esta ley prevalecerá́ la más favorable al consumidor”. 2

Podemos observar en el plano normativo argentino como se han vinculado las leyes que
regulan la defensa de la competencia y la tutela de los derechos de los consumidores.
Este “diálogo de fuentes”, entre el sistema de protección del consumidor y el de
protección de la libre competencia, en definitiva, surge en razón de que ambos sistemas
constituyen herramientas complementarias para el desarrollo de mercados libres y con
menos desigualdades, lo que redunda en claros beneficios a los consumidores que
intervienen en los mismos.
La Ley de Defensa del Consumidor busca proteger al consumidor en forma directa en
cuanto parte más débil de la relación de consumo, la Ley de Defensa de la Competencia
protege al consumidor de manera indirecta, a través de la protección de la competencia
en un sistema de libre mercado.
En este sentido, la Ley de Defensa de la Competencia no protege a un consumidor
individual frente a un proveedor particular. Protege por el contrario, a todos los
consumidores y los protege de manera indirecta, a través de la protección del mecanismo
de mercado.

En relación a ello, considero sumamente importante el rol del deber de información, si

hablamos de un libre mercado, es decir, libre intercambio entre consumidores y
proveedores en necesario que todos jueguen con las mimas reglas, por lo tanto la
2
Ley 24.240. Ley de Defensa del Consumidor. Artículo 3°.
información es un pilar clave para que no encontremos desviaciones en dicho mercado.
Ahora bien, si la parte débil del intercambio no cuenta con la información requerida para
poder elegir libremente si adquirir un producto o no, producto elegir, o si ese precio del
producto que está comprando es el verdadero obtenido por el resultado de la libre oferta
y demanda y no es una imposición de un cártel de proveedores, no podemos sostener que
el sujete es completamente libre, y ya comenzamos con una falla en la teoría del libre
mercado.
Podemos afirmar entonces que la deficiencia en el cumplimiento del deber de información
que impone el art. 4° de la Ley de Defensa del Consumidor, y el art. 1100 del CCyC.
constituye en consecuencia, una afectación tanto al consumidor en particular, como a la
competencia en general.
Siguiendo la misma idea el art. 1° de la Ley de Defensa de la Competencia establece que se
encuentran prohibidas las conductas que “falseen” la competencia “o el acceso al
mercado”.
Del mismo modo, la Directiva 2005/29 del Parlamento Europeo sobre prácticas
empresariales desleales, deja bien en claro como la distorsión en la información
constituye una alteración al libre acceso al mercado.

Posición dominante en un caso concreto: prepagas, situación actual en Argentina.

A través del DNU 70/2023 y sus decretos reglamentarios, la Superintendencia de Servicios
de Salud, organismo autárquico bajo la órbita del Ministerio de Salud de la Nación,
desreguló el sistema de salud con el objetivo que todos los beneficiarios puedan elegir
libremente entre Obras Sociales y Prepagas y con el fin de impulsar la libre competencia
entre los distintos actores.
Como encargado de fiscalizar a las empresas de medicina prepaga y de garantizar que
haya competencia entre los integrantes del mercado, el organismo supervisó y analizó las
conductas de las principales empresas durante los primeros cuatro meses del año y
observó abusos en el aumento de los valores de las cuotas.
El 16 de Enero de 2024 se presentó ante la CNDC una denuncia suscripta por los
legisladores por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Hernán Leandro Reyes y Juan
Facundo Del Gaiso, y el señor Diputado de la Nación Maximiliano Ferrera y Horacio Manzi.
La conduta denunciaba una posible cartelización en los términos del art. 2° de la Ley de
Defensa de la Competencia3 en virtud del aumento coordinado de los precios de los planes
de medicina prepaga, desde la entrada en vigencia del DNU.
Es de destacar que empresas denunciadas concentran a más de la mitad del total de los
usuarios de todo el mercado de medicina prepaga en la República Argentina.
La CNDC entiende que resulta procedente el dictado de una medida de tutela anticipada
en los términos del artículo 44 4 de la LDC. Del mismo surge palmariamente el carácter
tutelar anticipatorio de las medidas que la Autoridad de Aplicación de la LDC puede
adoptar. La misión de la Autoridad de Aplicación de la LDC no se materializa únicamente
sancionando disuasivamente las conductas anticompetitivas, sino también evitando o
disminuyendo, anticipadamente, los daños y el agravamiento o continuidad del daño que
dichas conductas puedan provocar al interés económico general, y en relación a la
conducta denunciada que dio origen al presente, cabe remarcar que los acuerdos de
precios constituyen una de las conductas más graves de la normativa de defensa de la
competencia.

“En caso de comprobarse, el daño sufrido por el consumidor no podrá́ ser reparado por las
empresas investigadas. En este sentido, no solo existe una posible transferencia de

3
“Están prohibidos los acuerdos entre competidores, las concentraciones económicas, los actos o conductas,
de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que
tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o
que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio
para el interés económico general. Se les aplicarán las sanciones establecidas en la presente ley a quienes
realicen dichos actos o incurran en dichas conductas, sin perjuicio de otras responsabilidades que pudieren
corresponder como consecuencia de los mismos.
4
“En cualquier estado del procedimiento, el Tribunal de Defensade la Competencia podrá́ imponer el
cumplimiento de condiciones que establezca u ordenar el cese o la abstención de las conductas previstas en
los capítulos I y II, a los fines de evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud, su continuación o
agravamiento. Cuando se pudiere causar una grave lesión al régimen de competencia podrá́ ordenar las
medidas que según las circunstancias fueren más aptas para prevenir dicha lesión, y en su caso la remoción
de sus efectos (...)”.
recursos entre clientes y empresas de medicina prepaga, sino que existen clientes que
dejaran de serlo por el aumento de los precios. Estos casos, perderán tratamientos,
atención especializada y demás prestaciones por el posible acuerdo investigado.”5
Además agrega “Por su parte, el peligro en la demora se vería configurado por el riesgo
inminente a que la prolongación en el tiempo de tal conducta derive en la imposibilidad
por parte de la población usuaria de servicios de medicina prepaga de mantener dicho
servicio ante los aumentos sucedidos, y la imposibilidad de acceder a uno sustituto,
encontrándose en juego la preservación de la salud y la vida de las personas, ambos
derechos de raigambre constitucional. Resulta necesario destacar que son 6.8 millones de
clientes que poseen las empresas de medicina prepaga.”6

Por esta razón, la Superintendencia de Servicios de Salud presentó el 17 de Abril pasado

una acción de amparo que contiene una medida cautelar en la justicia para retrotraer
estos aumentos que, según lo que estudió, fueron abusivos producto de una posición
dominante en el mercado.
Esta acción abarca inicialmente un universo de 18 prepagas que contemplan casi el 90%
de los beneficiarios cubiertos por este régimen. También se pidió que se ordene la
devolución a los usuarios de lo percibido por encima de la inflación estos últimos cuatro
meses.
Las conductas denunciadas no solo atentan contra la libertad y transparencia en el
mercado afectando así al interés económico general, cuya tutela tiene raigambre
constitucional, sino también violan el deber de información tutelados por la Ley de
Defensa del consumidor y el CCyC, y el derecho al acceso a la salud establecido como
derecho fundamental por nuestra Constitución Nacional.
Por lo expuesto la CNDC aconseja al Secretario de Industria y Comercio dictar una medida
de tutela anticipada en los términos del art 44 de la Ley 27. 442 que ordene a las

5
Dictamen EX-2024-05378512- -APN-DGDMDP#MEC, caratulado: “C. 1848 - REYES HERNÁN LEANDRO Y
OTROS (MEDICINA PREPAGA) S/SOLICITUD DE INTERVENCIÓN”. Pag 17. 141.
6
Dictamen EX-2024-05378512- -APN-DGDMDP#MEC, caratulado: “C. 1848 - REYES HERNÁN LEANDRO Y
OTROS (MEDICINA PREPAGA) S/SOLICITUD DE INTERVENCIÓN”. Pag 18. 147.
denunciadas a ajustar los valores de las cuotas de los planes de salud médico-asistenciales
a ser cobradas de acuerdo al siguiente cálculo:
Cuota del plan de salud médico asistencial del mes de diciembre de 2023
multiplicado por (1 + la variación porcentual entre el Índice de Precios al
Consumidor nivel general con cobertura nacional elaborado por el INDEC vigente al
momento de la facturación correspondiente, y el mismo Índice correspondiente a
diciembre de 2023).
Además, a cesar con cualquier tipo de intercambio de información que implique precios,
servicios, o cualquier información comercial.
Del mismo modo ordena a las denunciadas a remitir a la CNDC información actualizada
cada mes respecto precios, ingresos y cantidad de afiliados.

En concordancia con ello el Secretario de Industria y Comercio resolvió ordenar a las

empresas a utilizar el cálculo ut supra, estableció que la medida se extenderá por un
término de 6 meses, y prohibió cualquier tipo de intercambio de información comercial
entre ellas. Además hizo efectiva la solicitud de remitir la información aconsejada por la
CNDN respecto los precios, ingresos y cantidad de afiliados. Y por último ordeno que cada
empresa publique de forma clara y visible el texto de la resolución en sus respectivos sitios
web debiendo acreditar en el plazo de 5 días las respectivas publicaciones. 7

Jurisprudencia.
“Círculo Odontológico de Jujuy s/Infracción Ley 25.156 s/Apelación Multas”
Organismo: Corte Suprema de Justicia Nacional. (Fallos: 342:2244)
La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió, por mayoría, rechazar el recurso
extraordinario planteado por el Estado Nacional contra la sentencia de la Cámara Federal
de Salta que había revocado la multa impuesta al Círculo Odontológico de Jujuy por
conductas anticompetitivas.
En el caso, la ex Secretaría de Comercio Interior de la Nación, había dictado la resolución
44/12 que consideró a la entidad incursa en abuso de posición dominante en el ámbito de
7
RESOL-2024-1-APN-SIYC#MEC. Ciudad de Buenos Aires. 17 de ABRIL de 2024
la Provincia de Jujuy. Esa conducta anticompetitiva se había configurado cuando el Círculo
expulsó a 32 odontólogos asociados que continuaron trabajando como prestadores
directos de la Obra Social de Dirección Empresaria (“OSDE”) pese a que el convenio entre
ambas entidades había sido rescindido. Por consiguiente, con sustento en los artículos 1°,
4° y 46 de la Ley de Defensa de la Competencia (25.156), la ex Secretaría de Comercio
Interior de la Nación ordenó al Círculo el cese de la conducta restrictiva de la
competencia, la modificación de la norma estatutaria en la que había sustentado su
actuación y el pago de una multa de $800.000.
El Círculo cuestionó la sanción ante la Cámara Federal de Salta. Ese tribunal, revocó la
multa aplicada y declaró abstractas las restantes medidas ordenadas por la autoridad
administrativa ya que la actora había corregido su conducta al reincorporar a los
profesionales expulsados y al modificar la norma estatutaria que para la administración
resultaba potencialmente lesiva de la competencia. Estimaron, en síntesis, que en la
actualidad no existía un perjuicio concreto que justificara la sanción impuesta.

Esta decisión fue recurrida por el Estado Nacional. Los jueces Highton de Nolasco,
Maqueda y Lorenzetti consideraron inadmisible el recurso en los términos del artículo 280
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
En disidencia, los jueces Carlos Rosenkrantz y Horacio Rosatti entendieron que
correspondía dejar sin efecto la sentencia recurrida y ordenar el dictado de un nuevo
pronunciamiento que examinara los planteos del Círculo respecto del monto de la multa
impuesta.

Destacaron que las libertades de asociarse, de contratar, comerciar y ejercer toda

industria lícita están sujetas a los límites establecidos en las leyes que reglamentan su
ejercicio, entre ellas las contenidas en la ley 25.156. Afirmaron que esa norma buscaba
disuadir la distorsión del mercado y el abuso de posición dominante por parte de quien
ejerce un derecho propio.
La conducta anticompetitiva se configura con la sola potencialidad para perjudicar el
interés económico general, sin que resulte necesaria una afectación económicamente
mensurable de manera precisa y actual. Sostuvieron que la doctrina suscripta tenía
sustento en el texto del artículo 1° de la ley 25.156, que no exige la generación de un daño
efectivo para prohibir conductas que atenten contra la competencia o que constituyan
abuso de una posición dominante en un mercado.

Resolución 492/2021
RESOL-2021-492-APN-SCI#MDP
El expediente se inició el día 13 de mayo de 2021 a fin de que se proceda a la apertura de
una investigación de oficio con el objeto de que se investiguen las nuevas condiciones
impuestas a los usuarios por parte de WHATSAPP INC. y/o sus controlantes, lo cual, junto
con otras prácticas de empresas del grupo económico al que pertenece podrían configurar
una conducta anticompetitiva de abuso de posición dominante en los términos de los
Artículos 1° y 3° de la Ley N° 27.442.
Como antecedentes corresponde mencionar que en el año 2014 FACEBOOK INC. adquirió
el control de WHATSAPP INC. La Directora de la Oficina de Protección al Consumidor de la
Federal Trade Commision de los Estados Unidos De América, emitió con fecha 10 de abril
de 2014 una carta donde manifestó su preocupación acerca del uso de los datos de los
usuarios, advirtiendo que el mencionado organismo continuará vigilando las prácticas de
ambas empresas.
Varias investigaciones se abrieron en razón a ello en la Unión Europea, Turquía, India, y
Brasil entre otros países.
En razón de los antecedentes expuestos la Secretaría De Comercio Interior, ordenó, la
apertura de una investigación de oficio contra WHATSAPP INC. y/o sus controlantes.
En base a lo establecido por el art.4° de la LDC y considerando la posición de la firma
FACEBOOK INC. y sus controladas, los antecedentes internacionales de investigaciones por
abuso de posición dominante y las nuevas condiciones de servicio y política de privacidad
de WHATSAPP INC. en la República Argentina, la Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia entendió que resulta procedente el dictado de una medida de tutela
anticipada dada la alta cantidad de usuarios en nuestro país, existen indicios preliminares
que FACEBOOK goza de una posición dominante en el mercado, a través de sus redes
sociales Facebook e Instagram, así como a través de la plataforma de mensajería de
WhatsApp.

Se hace hincapié en la asimetría de información que existe en el contrato entre el usuario

y la aplicación, y que el usuario verá comprometida su libertad de elección a la hora de
aceptar o rechazar las nuevas Condiciones de Servicio de WhatsApp.

En consecuencia, en fecha 13 de mayo de 2021 la Comisión Nacional de Defensa de la

Competencia emitió el dictamen correspondiente a la “C. 1767 – WHATSAPP INC. S/
INFRACCIÓN LEY N° 27.442” en el cual recomendó a la Secretaria de Comercio Interior que
dicte una medida en los términos del Artículo 44 de la Ley N° 27.442, para que la filial
argentina de FACEBOOK INC. y/o FACEBOOK IRELAND LIMITED y/o WHATSAPP INC. y/o
WHATSAPP LCC y/o WHATSAPP IRELAND LIMITED; se abstenga de implementar y/o
suspenda la actualización de las condiciones de servicio y política de privacidad de la
aplicación WhatsApp en la República Argentina, por el término de ciento ochenta (180)
días o hasta la finalización de la presente investigación, lo que suceda primero y se
abstenga de intercambiar datos en el sentido establecido en la actualización antes
mencionada, incluso en los casos en los que los usuarios de WhatsApp hubieran aceptado
dicha actualización.

“Conc.1663 – Linde Ag y Praxair, Inc. S/Notificación Art. 9 de la Ley N.º 27.442”.

DICTAMEN CNCD IF-2023-57651161-APN-CNDC#MEC
En julio de 2023, como resultado del análisis de la fusión entre Linde y Praxair ̶ dos de las
principales empresas proveedoras de gases medicinales e industriales a nivel nacional y
mundial ̶ la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia emitió un dictamen en los
términos del artículo 14, inc b) de la Ley 27.442 de Defensa de la Competencia (LDC),
concluyendo que la operación de concentración económica, como fuera notificada
originalmente, infringía el artículo 8º de la LDC, al disminuir, restringir o distorsionar la
competencia pudiendo resultar en un perjuicio al interés económico general.
En función de los efectos perjudiciales derivados de la concentración en la producción de
oxígeno, y atento a que se trata de un bien esencial en el ámbito de la salud y un insumo
de importancia en una variedad de industrias, la CNDC recomendó al Secretario de
Comercio subordinar la aprobación de la operación al cumplimiento de un
condicionamiento que contempla una serie de remedios estructurales como una
desconcentración en todos los eslabones de la cadena de oxígeno líquido para asegurar la
entrada de un nuevo competidor en el mercado con una cuota de 7,5%, de modo de
restaurar las condiciones de competencia previas a la operación.

Conclusión.
Partiendo de la base de que el interés económico general es el bien jurídicamente
protegido me interesa abordar como primera conclusión lo esencial que resulta la
intervención del Estado de forma activa para generar mecanismos de protección a ese
bien.
Como vimos en los casos mencionados anteriormente, resulta indispensable que el Estado
actúe no solo resolviendo los conflictos generados, sino también de forma preventiva.
En el contexto actual donde está en boga la idea de “libertad absoluta” considero,
debemos tener presente que muchas veces “libertad” es la contracara de “abuso de
derechos e incumplimiento de garantías”.
Abordando la idea del mercado, si bien no soy especialista en economia y no es mi
intención inmiscuirme en temas que no nos competen, creo en la idea de que el libre
mercado es una utopía que como tal inalcanzable, no puede ser vehículo para llevarnos a
ninguna convivencia real. Frases como “El mercado debe regularle solo”, “ley de oferta y
demanda” son ficticias para un mundo donde los intereses de las grandes corporaciones
se sobreponen al bien jurídico protegido, y avanzan sobre los consumidores y las
pequeñas empresas.
En relación a ello, me gustaría hacer una breve mención sobre la posición que ocupan las
PYMES en este plano, donde venimos analizando la idea de “mercado perfecto” y la
posición dispar de los consumidores frente a las empresas lideres del mercado pero ¿Cuál
es la situación en la que se ven envueltas las pequeñas y medianas empresas?, se les hace
prácticamente imposible generar condiciones adecuadas para una competencia sana, y
terminan siendo víctimas del abuso de la posición dominante peor que los consumidores,
quienes al menos tienen el amparo de la Ley 24.240. Es por ello fundamental la
intervención del Estado en estas relaciones Interempresariales para que las grandes
empresas no acaben con la vida de las pequeñas, y poder lograr así esa estabilidad y
transparencia que la constitución establece como bases para el desarrollo de un mercado
verdaderamente y libre y justo.
Porque libre significa libertad de precios, pero no cartelización. Libertad es una verdadera
libertad de precios dada por la real oferta y demanda, que nazca de la competencia justa y
equitativa.
¿O acaso hoy elegimos libremente a que prepaga adherirnos? ¿contemplamos los precios,
los comparamos para ver cual nos conviene según las prestaciones que nos brindan? La
respuesta es no. Bastó un DNU que desregularice los precios para que las compañías más
importantes se pongan de acuerdo con los planes excesivamente costosos dejando a los
afiliados presos de esa decisión tomada sin ningún tipo de razonabilidad. No hay cálculo
de costos, no hay control. Hay libertad para ellas.
Libertad es libertad de elección para los consumidores, no una “libertad a medias” donde
elegimos en base a lo que las grandes corporaciones quieren. Libertad con sustento en el
conocimiento, en la información. A menor información, menor libertad, y más abuso. Creo
fuertemente que el deber de información que establece el art. 5° de la Ley de Defensa del
Consumidor es un bastión esencial para el consolidar el mercado perfecto del que
venimos hablando. Libertad es transparencia.

Por último, me interesa destacar que La Defensa de la Competencia y el Derecho del

Consumidor son fundamentales en este mundo moderno, y sobre todo post pandémico,
donde la tecnología, las corporaciones y el consumo van cada vez más rápido, se
presentan constantemente en cada paso de nuestras vidas situaciones donde se vulneran
nuestros derechos como consumidores todos los días, y es necesario que tomemos
seriamente esta problemática y nos avoquemos a garantizar la libertad a través de estas
herramientas que el legislador supo darnos.

Bibliografía
 “Comentarios a la Ley de Defensa de la Competencia”. THOMSON REUTERS. Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. LA LEY 2018. 1° Edición. Directores, Pablo Trevisán,
Miguel Del Pino y Demetrio Alejandro Chamatropulos.
 “Apuntes hacia la teoría jurídica del mercado perfecto”. Díaz Cisneros Adriano P.
Marzo 20202.
 “Guías para el análisis de casos de abuso de posición dominante de tipo exclusorio”
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. Buenos Aires, Mayo 2019.