TEMA 1 - CONCEPTO, CONTENIDO, SISTEMÁTICA Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

1 - INTRODUCCIÓN

La libertad de empresa se encuentra reconocida en el artículo 38 de la CE, el cual constituye el

fundamento del derecho mercantil.

La CE, no obstante, recoge otra serie de normas que vienen a establecer límites para proteger el
ejercicio de dicha libertad.
- Condiciones favorables a una política de estabilidad económica y pleno empleo
- Educación y defensa de consumidores y usuarios
- Reconocimiento de la iniciativa pública en la actividad económica ( subvenciones,
empresas públicas )
- Subordinación de toda la riqueza del país al interés general
- Fomento de las sociedades cooperativas y establecimiento de los medios de acceso de los
trabajadores la propiedad de los medios de producción
- Facultad de planificación de la actividad económica general

Estado capitalista primitivo → el Estado protege la propiedad privada.

2- CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL

El derecho mercantil es aquel Derecho privado especial que tiene por objeto al empresario, al
estatuto jurídico de ese empresario y a la peculiar actividad que este desarrolla en el mercado.

Se desprenden dos consideraciones:

1. El derecho mercantil es privado, es decir, junto al Derecho civil existe este Derecho
especial que se contiene en el Código de Comercio de 1885 (“CCom”). En este sentido, el
Derecho español pertenece a los denominados sistemas dualistas, que se caracterizan por
la división interna del Derecho privado (en contraposición a los sistemas unitarios en los
que esta división se ha superado mediante la unificación).
2. El objeto de este Derecho privado especial es (i) el empresario, y (ii) la actividad
empresarial.
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El derecho mercantil se encuentra situado en el ordenamiento jurídico, dentro del derecho privado
patrimonial, es el derecho de las personas que se relaciona con la economía y las actividades
económicas.

Está presente en el derecho civil, sin embargo en la edad media empezaron a surgir situaciones
en las que el derecho civil no encajaba bien, precisamente por el desarrollo de la economía. Esta
economía se desarrollaba en las ciudades por mercaderes, quienes traficaban las mercancías con
dinero o con crédito. Esta actividad económica tan especial dió origen a un nuevo tipo de derecho,
el derecho mercantil.

Resumen
1. El derecho mercantil se encuentra dentro del derecho patrimonial, que pertenece a las
personas.
2. El derecho mercantil nace para dar respuesta a un tipo de actividad económica especial,
desarrollada por mercaderes, el comercio.
3. Su nombre se identifica con un sujeto, el mercader y su actividad profesional, el comercio.

Algunas de las ventajas del derecho mercantil son:

1. Agilidad en la contratación: contrataciones más rápidas

2. Más seguridad
3. Rigidez de cumplimiento
4. Normas aplicables a todos los comerciantes

Sin embargo, según pasan los años el derecho mercantil se incorpora en los textos legales y
empieza a ser obligatorio para todos lo que lo ejercen, lo importante ya no es “quien”, dejando
atrás el criterio subjetivo, lo importante ahora es el “que”, es decir el criterio objetivo. Es decir, el
mercader deja de ser protagonista porque no se puede delimitar la materia del derecho mercantil
solo por la persona, lo que es relevante es el acto de comercio, con independencia de quien lo
realice.

Derecho civil vs mercantil → El derecho civil se regula desde hace mucho tiempo, pero era
necesario un derecho orientado a la actividad empresarial.
3- FORMACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

La división entre Derecho civil y Derecho mercantil no ha existido siempre: es necesario esperar
hasta la baja Edad Media para presenciar el alumbramiento del ius mercatorum como Derecho
autónomo y distinto del civil.

El derecho mercantil nació para satisfacer específicas necesidades que no podía satisfacer el
Derecho común, como consecuencia del alzamiento de la nueva economía urbana y comercial
frente a la economía agraria y feudal.

El derecho mercantil nos llega a través de las colecciones de las decisiones de algunos de los
principales tribunales consulares, así como a través de los Estatutos y Ordenanzas de las propias
ciudades o municipios.
- La aportación española ha sido muy importante: el famoso Libro del Consulado del Mar
(obra de los magistrados de Barcelona), que fue la colección medieval de usos marítimos
más completa y estuvo vigente durante varios siglos en todos los puertos del Mediterráneo.
Se imprimió por primera vez en Barcelona en 1502, aunque la primera edición se realizó
en Valencia entre los años 1436 y 1484.

4 - FUENTES DEL DERECHO

El artículo 1.1 del Código Civil (“CC”) enumera y jerarquiza las fuentes del ordenamiento jurídico
español:

Sin embargo, el artículo 2 del CCom contiene una jerarquía de fuentes en la que el uso del
comercio prevalece sobre el Derecho común:

- “Los actos de comercio […] se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su
defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de
ambas reglas, por las del Derecho común.”

En cambio, el artículo 50 del CCom reconoce, para el caso de los contratos mercantiles, la
prevalencia del Derecho común frente al uso del comercio:

- “Los contratos mercantiles […] se regirán, en todo lo que no se halle expresamente

establecido en este Código o en las Leyes especiales, por las reglas generales del
Derecho común.”

● ¿Cuál es el motivo de que el CCom recoja otro sistema de fuentes para el Derecho
mercantil?
 - En el momento de promulgarse el Código de Comercio vigente (1885) el contenido
el Código Civil estaba aún sin precisar, lo cual colocaba la legislación común en un
estado de incertidumbre que justificaba la desconfianza del legislador mercantil,
quien optó por conferir a los usos un superior papel como fuente del Derecho.

- Sin embargo, con el paso de los años, el ordenamiento escrito se precisó y empezó
a ganar más nivel de seguridad, lo cual lo hacía preferible frente al consuetudinario.
- Por tanto, aunque el artículo 2 CCom continúa vigente, su vigencia es más formal
que sustantiva y la jerarquía de normas en materia mercantil es la recogida en el
artículo 1.1 CC:

4.1 - LEY MERCANTIL

Regula relaciones entre empresarios y particulares.

Como se ha visto, en el sistema de la prelación de fuentes del Derecho mercantil, el vértice está
ocupado por la ley mercantil.

¿Qué es lo que confiere a una ley la consideración de mercantil?

- La legislación mercantil no ofrece características especiales que la hagan peculiar y
distinta de las demás leyes.
- El carácter mercantil de una ley deriva de las materias que regula.

La legislación mercantil es competencia exclusiva del Estado ( 149 )

- La legislación civil sólo es parcialmente competencia del Estado, pues allí donde existen
Derechos forales las CA tienen reconocida competencia para la conservación, la
modificación y el desarrollo de esos Derechos.
- La legislación mercantil, en cambio, es de ámbito estatal, por exigencias de la unidad de
mercado.

4.2 - LOS USOS DE COMERCIO

Los usos de comercio son normas creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de
los empresarios en sus negocios.

Dentro del campo genérico de las normas consuetudinarias, los usos de comercio nacen el ámbito
de la contratación mercantil para:
- suplir la ausencia de regulación legal;
- colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos; o
- resolver dudas que surjan en la interpretación de lo convenido.

En su origen, el Derecho Mercantil fue esencialmente consuetudinario: la insuficiencia del Derecho

común obligó a los comerciantes a buscar una regulación adecuada al comercio en usos nacidos
al margen de la ley.

Los usos pueden plantear dificultades en orden a la prueba de su existencia:

 - El Tribunal Supremo sentó muy pronto el criterio de que, de no tratarse de un uso notorio
(STS de 27 de abril de 1945), debe ser probado por quien alegue su existencia (STS de 3
de enero de 1933).

4.3 - DERECHO COMUNITARIO Y LEY MERCANTIL

El derecho comunitario es el derecho de la UE.

El ingreso de España en la UE ha modificado el planteamiento tradicional en materia de

producción normativa. Esta modificación se ha efectuado fundamentalmente a través de:

- Reglamentos: actos normativos generales directamente aplicables en todos los Estados

miembros sin necesidad de un proceso legislativo de incorporación; estos han sido
escasamente utilizados para materias jurídico-mercantiles.

- Directivas: textos normativos comunitarios que tienen como destinatarios a los Estados
miembros, los cuales deben incorporar como legislación interna las propuestas y principios
que en ellas se contienen. Las Directivas han supuesto un constante proceso de
adaptación del Derecho interno al Derecho comunitario, especialmente intenso en el caso
del Derecho mercantil.

- Por ejemplo, la Directiva (UE) 2019/2121, de 27 de noviembre de 2019, sobre las

transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas: entre otras cuestiones,
pretende eliminar los obstáculos injustificados a la libertad de establecimiento de
las sociedades de la Unión en el mercado único, facilitando a tal efecto las
transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.
5 - APLICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL. EL ÁMBITO JURISDICCIONAL.

El derecho mercantil es una rama del ordenamiento jurídico de aplicación autónoma: existe una
jurisdicción también especial ( distinta y separada de la jurisdicción civil ).

Fue la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal, por la que también se
modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial (“LOPJ”), la que creó, dentro del orden jurisdiccional
civil, nuevos juzgados especializados en materia mercantil.

Su creación responde a las siguientes necesidades:

1. por un lado, a la necesidad que plantea el nuevo régimen concursal, pues exige la
preparación especializada del titular del órgano judicial llamado a conocer; y

2. por otro lado, a la oportunidad de avanzar hacia la especialización de los miembros de la

magistratura que viene exigido por “la complejidad de la realidad social y económica de
nuestro tiempo”.

En la actualidad, las materias que tienen atribuidas los juzgados de lo mercantil son las siguientes:
- Propiedad intelectual e industrial ( patente )
- Competencia desleal y publicidad ( demigración, bajar los precios )
- Sociedades mercantiles y cooperativas
- Agrupaciones de interés económico
- Transporte terrestre
- Derecho marítimo
- Derecho aèreo
- Concurso de acreedores. (cualquiera que sea la condición civil o mercantil del deudor),
planes de reestructuración y procedimiento especial para microempresas.

Además, los Juzgados de lo Mercantil con sede en Alicante tendrán competencia exclusiva para
conocer en primera instancia con jurisdicción en todo el territorio nacional de aquellas acciones
que se ejercitan al amparo del Reglamento sobre la marca de la UE y del Reglamento sobre los
dibujos y modelos comunitarios.