UNIDAD 8: LA ACCIÓN

Concepto de acción
Se puede referir a la conducta, al acto o a la acción de manera indistinta, porque en la teoría
del delito, tienen el mismo significado; es decir, al género: delito es conducta típica,
antijurídica y culpable. La conducta vincula todos los caracteres del delito. La conducta es el
género y las características particulares permiten definir la especie, el delito.Toda ciencia
tiene un orden lógico de estudio, y el derecho penal impone este orden. Esto significa que
cada vez que se quiera analizar si la conducta de una persona constituye o no delito, voy a
comenzar por si hay o no acción.
La acción es una voluntad humana exteriorizada en el mundo. Tiene dos funciones
elementales:
POLÍTICA O LIMITADORA (ius puniendi): la facultad que tiene el Estado para castigar a
los comportamientos que son típicos, antijurídicos y culpables; entonces, la acción tiene
como función limitar el comportamiento irracional del estado, y solo admitir aquellas
puniendi que se consideran del uso racional de esta herramienta.
A través de su función reductora ante el poder punitivo, conforma la garantía de no penar lo
que no sean conductas humanas. Es una función de garantía constitucional: nullum crimen
sino conducta. Es necesario un concepto pre-típico, que garantiza reducción impiendo que los
tipos prohíban lo que no son acciones.
VINCULANTE O DE LAZE: la acción debe ser apta para enlazar a las siguientes cualidades
que debe reunir la acción para que se considere delito. El concepto debe ser apto para recibir
las distintas cualidades.
Base constitucional del concepto de acción: en sentido de derecho penal de acto, tiene una
base constitucional notable:
 Art.18 CN: el hecho del proceso y la causa.
 Art.19 CN: en relación a las acciones que son las públicas, privadas con implicancia
pública.
El concepto mencionado anteriormente tiene carácter jurídico porque no hay un concepto
válido para todas las ciencias de lo que es la conducta o la acción. Sería imposible que todas
las ciencias se pongan de acuerdo para usar un mismo concepto. Sin embargo, cada ciencia
va a tomar de la realidad (que es el límite que tiene para construir un concepto), las
características que le resulten necesarias a su saber o ciencia; no los puede inventar porque
caería en una falsedad. Explica Zaffaroni que, por ejemplo, el psicoanálisis le pondrá acento
en las motivaciones inconscientes de los actos, y la sociología atenderá a la interaccion de las
personas.
También tiene otro límite en la construcción del concepto jurídico de derecho penal tiene el
límite que le impone nuestro sistema constitucional como el derecho internacional de los
derechos humanos: sólo pueden constituir delitos las acciones y las omisiones de las
personas. Interpretando a contrario sensu el art.19 CN, sólo podrán ser juzgadas por el Estado
aquellas conductas que se exteriorizan y que transciendan a terceros, con posibilidad de
lesividad.
El concepto, no obstante, se debe desarrollar más y se debe advertir que la voluntad está
integrada con la finalidad. Esto es lo que distingue la antigua teoría causalista del delito de la
finalista que nace a partir de Hans Welzel, quien introdujo a la conducta la característica que
debe contener la finalidad, y respeta entonces mejor la realidad. Porque es falso lo que decían
los seguidores de la teoría causalista (Lizt) que el acto humano era voluntario pero sin
finalidad, porque la cualidad del ser humano es la de preveer: la de realizar un
comportamiento según una finalidad.
Entonces, además de respetar de mejor manera la realidad (el plano óntico), también
introduce un elemento más para verificar, lo que significa que tiene un alcance reductora en
la interpretación del delito del derecho penal. Es decir, al agregar la finalidad como un
requisito más para que exista conducta o acto, estoy reduciendo la posibilidad de que el
estado imponga penas de manera irracional.
Pero el problema de la finalidad aparece en el plano de la actividad vinculante o del lazo que
cumple la conducta con el tipo penal. Fue una discusión que llevo muchos años a llevar a
Welzel a convencer a sus opositores que decían lo siguiente: a nivel de la tipicidad, se dan
cuatro niveles de estructura. A partir de la combinación de dos formas de los tipos penales,
uno es doloso (hay intención), el otro culposo (impericia, imprudencia) y después hay otras
estructuras que nacen a partir de las divisiones entre omisiones y acciones. De manera tal
que, estas cuatro estructuras típicas son por la relación de estas dos. Vamos a encontrar tipos
penales dolosos de omisión y dolosos de comisión; culposos de acción y culposos de
omisión.
Entonces, cuando yo verifico que la conducta tiene finalidad, cuando voy al tipo doloso, la
finalidad encaja perfectamente. El problema aparece en el tipo culposo, donde la finalidad no
va reprochada en el tipo culposo. Por ejemplo, si yo quiero manejar y dirigir a toda velocidad
al hospital, la finalidad es loable: salvar la persona; pero en el trayecto atropello un ciclista y
lo mato. Lo que se le criticaba a Wenzel, es que esa finalidad, en el tipo culposo, no tenía
ningún valor porque, de manejar hacia el hospital, nunca puede haber un reproche en la
tipicidad culposa. El fin, entonces, a veces, no tenía ninguna utilidad.
Sin embargo, no es así. El tipo culposo se analiza si el resultado se produjo violando ese
deber de cuidado. No hay un deber de cuidado genérico para todas las actividades. El deber
de cuidado se aplica en la tipicidad teniendo en cuanta cuál era la finalidad en la conducta. De
manera tal que, la finalidad, cumple ese objetivo de lazo vinculante con los tipos penales. En
el tipo doloso, porque la finalidad la atrapa directamente el dolo; en el tipo culposo, tengo en
cuenta la finalidad para determinar si violó o no el deber de cuidado, voy a seleccionar cuál
es la normativa indicada.
En el nivel de tipo omisivo, hay un problema a partir de una discusión dogmática, relacionada
a la ubicación de la omisión en el estudio de la teoría del delito. Para gran parte de la
doctrina, a nivel de conducta, sólo existe acciones y la omisión aparece en la tipicidad, en
función de la forma de redacción que optó el legislador para prohibir una conducta. Otra parte
de la doctrina, se sostiene que, a nivel de conducta, están los dos comportamientos posibles;
hay acciones y omisiones. Quienes sostienen esto, la función vinculante no trae ningún
problema cuando pasamos a la tipicidad omisiva porque de una conducta omisiva, el enlaze
con el tipo omisivo se lleva a cabo.
En cambio, la mayoría de la doctrina tiene que explicar este problema: si a nivel de conducta
hay sólo acciones, se discute cuando la omisión no se va analizar esa misma conducta, sino
una conducta diferente.
Otros conceptos de acción
Si bien hoy en día, el concepto de acción no es el punto de inflexión dogmática, hasta la
década del 50, se ha discutido el concepto de acción entre el causalismo, finalismo y las
corrientes de la acción social. A partir de 1980, se originó una corriente funcionalista de la
acción.
CONCEPTO DE ACCION CAUSALISTA: los representantes fueron von Lizt y Bering,
quienes entendían que la acción es un movimiento corporal voluntario que causa una
mutación en el mundo exterior. La voluntad, en esta corriente causalista, era simplemente en
cuanto a la voluntad de enervar o distender un vínculo. No tenía finalidad. O sea, era sólo
mover o no un músculo y la distinción muscular era la omisión. Es un concepto que no
responde a la realidad y que la voluntad simplemente se circunscribía a la voluntad de, por
ejemplo, apretar el gatillo. La finalidad: matar o no, en el sistema causalista, estaba para el
último momento de la teoría del delito, junto con el dolo y la culpabilidad.
CONCEPTO SOCIAL DE LA ACCIÓN: Schmidt propone en la discusión caulismo-
finalismo, que habrá acción u omisión según el sentido social del comportamiento humano.
La crítica: no es muy claro el contenido, porque es el juez quien define si hay contenido
social o no a un movimiento corporal de una persona. Es una posición dogmática imprecisa,
por lo tanto, este sentido no prosperó.
CONCEPTO FUNCIONALISTA DE LA ACCIÓN: Jakobs, finales de 1980, la acción es la
evitable causación y la omisión el evitable no impedimento de un resultado, siempre
atendiendo al rol del individuo. Es decir que: conducta, actica u omisiva, siempre es la
evitabilidad de un resultado diferente. Es la corriente que se usó para juzgar los crímenes de
lesa humanidad en la mayoría de las autoridades judiciales de nuestro país. Si se puede evitar
el resultado, era atribuible el delito.
CONCEPTO FINAL DE ACCIÓN: Obra de,Welzel que através del método fenomenológico
y ontológico implico la sustitución del concepto causal por un concepto final. Se parte del
prisma de que el mundo empírico se halla ordenado previamente al conocimiento humano.
Estructuras lógicas- objetivas. Para Welzel la acción es un concepto prejurídico, que precede
a la valoración jurídica. Lo especifico no es la causalidad sino la finalidad, esto es, dirigirse
intencionalmente a una meta previamente elegida. La acción humana es VIDENTE . Este
concepto sumamente respetuoso de la realidad debe vincular el legislador y la dogmática, no
pudiendo mutilar el ingrediente de la finalidad. Esto significó la transportación del DOLO en
el análisis tipo (complejo: OBJETIVO/SUBJETIVO).
CONCEPTO PERSONAL DE ACCIÓN: Roxin propone un concepto pretípico que define
como lo que se produce por un humano como centro de acción anímico-espiritual o, más
brevemente, exteriorización de la personalidad, al igual que las omisiones. Y esto falta en
caso de efectos que parten únicamente de la esfera corporal del hombre, o del ámbito
material, vital y animal del ser. Supuestos de manifestaciones no dominadas o dominables
por la voluntad y conciencia, no siendo calificables como manifestaciones de la personalidad,
no imputables a la capa anímico-espiritual de la persona.
Así, causalidad, finalidad, resultado, relevancia social, son cuestiones propias del injusto
penal y de la culpabilidad.
La persona jurídica en el derecho penal
En los últimos años, se ha verificado que, a través de personas jurídicas, se han cometido
muchos delitos económicos, medio ambiente, crimen organizado, corrupción, etc. A partir de
allí, y hace aprox 15 años ha empezado a discutirse la necesidad de traer a la persona jurídica
al derecho penal. Hasta ahora, y partiendo del concepto que la acción es una conducta
humana, las personas jurídicas quedaban afuera.
Entonces, se han manejado conceptos que resultan aptos para introducir a las personas
jurídicas dentro del derecho penal, basta con decir que es una conducta dirigida para ingresar
al derecho penal. Su pretexto de que se la va a castigar con un argumento poco confiable, se
quiere traer a las personas jurídicas al dp.
Se parte de una corriente orgánica de que las personas jurídicas tienen los mismos órganos
que una persona física: el cerebro vienen a hacer los órganos decisorios, sus directivos; sus
extremidades serán aquellos sectores administrativos que llevan a cabo las acciones de los
directivos. Esta teoría dice que todos los órganos que tienen las personas jurídicas, los tiene
las personas físicas; por lo tanto, todo resultado que haya sido causado por una persona
jurídica se lo puede atribuir al derecho penal porque connotaría conducta.
Zaffaroni crítica a esta postura porque no responde a la realidad, tampoco observa que
puedan solucionarse los problemas de tipicidad con el dolo y culpabilidad. Ese reproche que
se le hace de la culpabilidad en la persona jurídica, queda desdibujada, crítica que Zaffaroni
dice.
Se le podrá poner sanciones a las personas jurídicas bajo el nombre de penas, pero no van a
dejar de ser sanciones del derecho civil, o sea, restitutiva o reparadora o el derecho
administrativo, llamado coacción directa.
En este sentido, el Anteproyecto de Código Penal propuesto por la Comisión creada por
Decreto Nº 103/2017 introduce la responsabilidad penal de las personas jurídicas, bajo ciertos
supuestos y condicione.
• Para el Prof. Eugenio Raúl Zaffaroni, como dice, en su Tratado de Derecho Penal, de modo
coincidente con lo expuesto que « .en el derecho penal “stricto sensu”, las personas jurídicas
no tienen capacidad de conducta, porque el delito según surge de nuestra ley es una
manifestación individual humana. La sanción eventual a una persona jurídica será reparadora
o restituir (civil) o administrativas (coerción directa) Extender y concebir la capacidad de la
persona jurídica altera o trasunta la función limitante política.
CAUSAS QUE EXCLUYEN LA ACCIÓN
Recordar que acción o conducta es el comportamiento humano voluntario, conforme a
sentido (finalidad) , que se exterioriza con efectos en cierto contexto mundano. Con el primer
requisito, que es comportamiento humano, ya quedan afuera todos los hechos de la naturaleza
que puedan generar un daño a terceros. También quedan afuera del derecho penal las lesiones
o daños que genere un animal. Con este concepto, también quedan afuera los daños
provocados por personas jurídicas.
En derecho penal, hay una versión simplista, que hace que todo aquello que sea el
comportamiento de una persona por la conciencia pertubada, sea llevado al nivel de
inimputabilidad. Este estudio es en el nivel de culpabilidad. Pero si llevo todos los problemas
de las personas con la conciencia pertubada o anulada, estoy equivocándome.
Por ejemplo, puede ser inimputable aquel que se siente perseguido (delito persecutorio) y lo
ataca y lo mata. Va a haber conducta típica antijurídica, pero cuando lleguemos al análisis de
culpabilidad, vamos a haber que por su delirio persecutorio, no podía comprender la
criminalidad del acto y, puede ser declarado inimputable.
Puede haber otras condiciones que le alteren la consciencia, como aquel que tiene problemas
con los sentidos o que alucina, entonces, una persona que entiende que está golpeado un árbol
pero en realidad es una persona, lo que va a estar afectado en este caso es el dolo. Y el dolo,
se estudia en la tipicidad.
Cuando hay una afectación de la consciencia, hay que analizarlo mejor porque algunos
pueden afectar la culpabilidad y otros la tipicidad, y otros casos, puede afectar que haya o no
conducta: son aquellos supuestos donde la consciencia está anulada. El sujeto actúa
inconsciente.
La base legal es el art.34 inc.1 del CP. No es una redacción actual, y es tomado de un
proyecto del código zarista de 1881, esta desactualizado. Ha sido la doctrina quien le ha ido
dando sentido.
ART.34.INC. 1: “El que no haya podido en el momento del hecho (es la parte etiológica del
artículo)
1. Por insuficiencia de sus facultades:
2. Por alteraciones morbosas;
3. Por su estado de inconciencia;
4. Error
5. Ignorancia de hecho no imputables.
El efecto es: no haya podido comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
CONSCIENCIA: es la función sintetizadora de las actividades mentales específicas, concepto
en sentido clínico, por eso se escribe con sc, para diferenciarlo de conciencia de la psicología,
del “super- yo”.
La problemática del art.34 inc.1
 Insuficiencia de las facultades: es cualquier situación de disminución de la
consciencia, sea normal o patológica, permanente o transitoria (miedo, ira,
demencias). Hay consciencia pero está perturbada. Hay conducta, eso no se cuestiona.
 Alteración morbosa de las facultades: es un estado patológico que produce cambios en
la función sintetizadora de la consciencia (las psicosis, fuga de ideas, etc). Hay
consciencia pero está perturbada.
 Inconsciencia o involuntabilidad: privación de la actividad consciente, donde la
partícula “in” significa “sin”. Es decir, SIN CONSCIENCIA O SIN VOLUNTAD. En
las anteriores hay voluntad, pero perturbada, ésta carece de voluntad. Entonces, las
únicas causas que excluyen la acción son estos.
Supuestos de inconsciencia o involuntabilidad
1ER SUPUESTO QUE EXCLUYE LA CONDUCTA:
Son aquellas personas privadas de consciencia: coma, sueño profundo, crisis epiléptica,
estado vegetativo.
Casos dudosos: sonambulismo; hiptnosis, sueño fisiológico. Pues no se conocse si hay o no
consciencia; el derecho penal los toma como supuestos donde no hay consciencia por el
principio “favor rei” (lo más favorable para la persona que se encuentra en proceso penal)..
No hay voluntad en el sentido de finalidad.
Entonces, la inconsciencia excluye la conducta en los supuestos en que, en el momento del
hecho, por el estado de inconsciencia no pudo comprender la criminalidad del acto.
2DO SUPUESTO QUE EXCLUYE LA CONDUCTA:
Es la fuerza física irresistible: art.34 inc.2: “El que obrare violentado por fuerza física
irresistible o amenazas de sufrir un mal grave o inminente (esto no es fuerza física
irresistible)”.
Los requisitos que la fuerza física irresistible debe reunir para que excluya la conducta, son:
 Intensidad: debe ser de tal magnitud (irresistible) que convierta a la persona en un
objeto, reduciendo al cuerpo a una condición mecánica. Por ejemplo, empujó fuerte a
una persona y rompe la ventana, vamos a ver si esa persona cometió o no la conducta.
Es desde la perspectiva de quien recibe la fuerza. Excluye la conducta porque no hay
voluntad.
 Debe provenir de un tercero o de la naturaleza (externa). De la naturaleza, puede ser
que una marea me empuje sobre otra persona y le cause una lesión.
Este supuesto de física física irresistible se diferencia de las “amenazas de sufrir un mal grave
a inminente”, esto se llama coacción: hay voluntad perturbada, pero hay voluntad. Por
ejemplo, cuando me amenazan para matar a alguien, yo lo estoy haciendo voluntariamente,
pero lo estoy haciendo sabiendo lo que hago.
TERCER SUPUESTO QUE EXCLUYE LA ACCIÓN: actos reflejos
Es el último supuesto que abarca las causas que excluyen la acción. Sin embargo, no se
encuentra expresamente previsto en el CP. Se lo recepta por interpretación del art.34 inc.2
como “fuerza física irresistible interna”.
Los actos reflejos son movimientos fisiológicos que no controla la corteza cerebral, sino que
se originan en el sistema nerviosos.
Entonces, las causas que excluyen la acción son:
 Inconsciencia o voluntariedad.
 Fuerza física irresistible.
 Actos reflejos
TIPOS CULPOSOS
Los tipos son proyecciones abstractas que describen una acción conflictiva. En algunos casos
individualizan las acciones por su finalidad (dolosos) y en otros supuestos por los medios o el
modo elegido para llegar a esa finalidad (lícita) que pese a que no se menciona en el tipo
penal, no implica que no esté presente y sirva para definir la acción conflictiva (culposos) •
En los tipos culposos es necesario conocer la finalidad para establecer su tipicidad. Pues en
ellos, de acuerdo a esa finalidad, se castiga la PROGRAMCION DEFECTUOSA. VIOLA
UN DEBER DE CUIDADO.
TIPOS OMISIVOS
Los tipos omisivos no definen acciones. Describe la conducta debida y prohíben solo su no
realización. Antes del tipo no se sabe qué es una omisión. Pero, en rigor prohíbe acciones,
solo que en lugar de describir la acción prohibida, DESCRIBE LA DEBIDA,
RESULTANDO PROHIBIDAS LAS QUE DIFIEREN DE ELLAS.
El tipo penal precisa un MARCO. Los tipos omisivos son CIRCUNTANACIADOS,
describen el contexto en que la acción diferente de la debida tiene lugar. Es preciso averiguar
si el agente realizaba la acción para configurar el mundo dejando andar la causalidad, y allí es
necesario indagar de la voluntad del agente.
EL RESULTADO DE LA ACCION COMO DATO ÓNTICO QUE SE ANALIZA EN
LA TIPICIDAD
La CN exige que los tipos penales incluyan acciones conflictivas (art.19), es decir un hacer
humano voluntario y exteriorizado que lesione a otro. Pero, cierto es que los efectos de ese
comportamiento voluntario exteriorizado no pueden ser analizado en el nivel pre típico,
porque la función jurídica de conflictividad solo es revisable valiéndose del tipo como
instrumento.
La acción tendrá multiple efectos mundanos (imaginados, imaginables e inimaginables). Hay
una cuota de azar. A la ley penal solo le interesan ciertos efectos de esa conduta, selecciona el
resultado penalmente relevante y por ello es preciso el tipo penal que lo define y sintetiza,
siempre sobre la base de la necesaria conflictiva y lesividad y que pueden asignarse como
pertenecientes al autor (tipicidad objetiva sistemática y conglobante). Solo se captan en el
tipo penal los efectos lesivos como obra del agente en el mundo. PRAGMAS CONFLICTOS,
LA ACCION Y SU OBRA. Hay efectos que no pueden considerarse como obra del agente.
DELITOS SEGÚN LA MODALIDAD DE ACCIÓN
• SIMPLE ACTIVIDAD Y DE RESULTADO: En los tipos penales de PURA ACTIVIDAD,
el delito previsto consiste en el mismo comportamiento del autor sin interesar el resultado
exterior (Tenencia o Portación de Armas – art. 189 bis del CP), el contenido material se agota
en la realización de una conducta. En los delitos RESULTADO, en cambio, el tipo penal
prevé la conducta y añade el resultado en su descripción (Homicido – art 79 del CP), su
contenido consiste en la producción de un efecto separado espacio-temporalmente de la
conducta. La producción de ese resultado constituye la consumación formal del tipo.
• DE ACCION Y OMISIÓN: En los delitos COMISIÓN el tipo penal prohíbe la realización
de una conducta que se estima nociva. Y son de OMISION aquellos en que ordena actuar de
determinado sentido que se reputa beneficioso y se castiga el no hacerlo. Omisión propia (art.
108 del CP) e impropios (Hay un forma activa, autores calificados – posición garante).
• UNISUBSISTENTES Y PLURISUBSISTENTES: El delito UNISUBSISTENTE, consta de
un solo hecho y por lo general basta una actividad u omisión para consumarlo (Ej, el delito de
estafa, art. 172 el CP) El delito PLURISUBSISTENTE el tipo penal requiere para su
configuración la realización de varias acciones de la misma especie (por Ej, habitualidad).