1

CAPÍTULO I GENERALIDADES DEL DERECHO

Conviene que el que ha de estudiar Derecho, conozca primero de dónde viene la
palabra.

Ulpiano

1. Sociedad, Estado y Derecho

A partir de ubicar los conceptos de Sociedad, Estado y Derecho, en sus

contextos históricamente construidos, se trata de adentrarse en los estudios
de las Ciencias Jurídicas y Sociales. Se establece que los términos de estos
conceptos son integrales y complementarios entre sí. Lo fundamental en su
uso y en la práctica política y jurídica |es contar y exponer con la respectiva
precisión terminológica.

Sociedad, Estado y Derecho son términos cuya “equivocidad” puede incitar, y

de hecho nos llevan, si no a confusiones, cuando menos a malos entendidos o
a perturbadoras dudas.

Sociedad, Estado y Derecho, sin importar el orden en el que se encuentren

colocados, son términos que entre sí se integran y se complementan, pues,
aunque Sociedad, en su sentido prístino, pueda desentenderse del Estado y
del Derecho, ninguno de éstos está en condiciones de prescindir, si se quiere
lograr su cabal entendimiento, de lo que aquélla significa y representa, según
mi modo de ver, la base de sustentación de uno y otro.

Aunque todos los seres humanos, de alguna manera sabemos lo que entrañan
las palabras Sociedad, Estado y Derecho, al igual que muchas de nuestro
léxico, es cierto, sin embargo, que no estamos en capacidad de definirlas a
plenitud, ya sea porque no alcanzamos a ver el íntegro panorama que les
circunda, ya también porque no encontramos las palabras adecuadas para
hacerlo. No obstante, si bien este saber, fruto de nuestros estudios, de
nuestras experiencias, de nuestras reflexiones o, incluso, de nuestras
intuiciones, puede ser suficiente para el común de las personas, no lo es para
quien se ha ligado al mundo de la Sociología, la Política, la Jurisprudencia, o
de las tres cosas juntas. Unos y otros estudiosos de estos campos, pero más
1 1
específicamente los filósofos, han procurado, desde el inicio mismo de tales
quehaceres, que para el Derecho y la Política se pierden en el tiempo,
aunque la Sociología cuente con fecha de iniciación y creador precisos, la
dotación de un concepto que tenga una común y universal aceptación.

1. a. SociedadLa palabra española SOCIEDAD, proviene de la latina

societas- societatis,1 que significa reunión, compañía, grupo; en suma, una
 2

amalgama de individuos que con su unión dan lugar a la presencia de un ente

aparte, de naturaleza diferente a la de los individuos que la integran. Aunque
dicho término se utilizó, desde siempre, con especial dedicatoria y
generalizada preferencia a designar la asociación natural o buscada de los
seres humanos, denotando un claro sentido de convivencia participativa, no
constituye, en sí mismo, un vocablo de exclusiva adscripción a lo que la vida
humana abarca, conforme nos da a entender su empleo, bastante
generalizado también, para referirse a la “reunión” o “agrupamiento”
armónico, equilibrado y colaboracionista, a través del cual llevan a cabo su
vida otros animales como las abejas, las hormigas o los castores, por no citar
sino estos ejemplos, que conforman verdaderas y reconocidas “sociedades”
en las que cuentan, y mucho, las jerarquías, el orden o la distribución de
funciones. Por supuesto que lo que aquí nos interesa destacar es la que
podríamos calificar como Sociedad propiamente dicha; esto es, la Sociedad
Humana, explicitada a través de esa convivencia espontánea o
artificiosamente establecida por hombres y mujeres, es decir, por personas
que quiéranlo o no, les guste o no, viven juntas o guardan a distancia una
relación de parentesco, amistad, afición artística, deportiva, religiosa, política o
cultural, que las une con lazos a veces indisolubles y, por supuesto, con todas
las consecuencias que ello implica.Se especula, con cierta insistencia, que
para hablar de Sociedad en ese auténtico sentido que decimos le
corresponde, es menester aludir a los fines que ella persigue y que debe
alcanzarlo mediante la mutua cooperación; pero, podríamos preguntarnos si
tal condicionamiento no obedece a una visión contemporánea,
interesadamente dirigida a incursionar en las diferentes clasificaciones que de
la Sociedad pueden hacerse a tenor de enfoques y orientaciones de toda
índole. Nos preguntamos, igualmente, si no será aventurar demasiado la
hipótesis de que el hombre siempre estuvo consciente de lo que hacía o
dejaba de hacer, pues las suposiciones más verosímiles nos hacen ver, por el
contrario, que la humanidad, tal como cualquier ser humano común y
corriente, debió pasar por etapas en su desarrollo y que el “uso de la razón” no
se manifiesta desde que viene al mundo, sino desde cuando se le ve a este
con ojos críticos, esto es, con los ojos de la razón. En sus más remotos inicios,
la humanidad, como en el plano individual lo hace un infante cualquiera, debió
obrar por impulso, por instinto. Y es, según el coincidente criterio de la
mayoría de autores que se refieren a este asunto, precisamente el “instinto
2 2
gregario”, el poderoso motor que incita a la unión y convivencia de los seres
pertenecientes a una misma especie. De ahí que la Sociedad debe ser
entendida como un hecho natural por excelencia, en el que la necesidad de
convivir con sus “semejantes” se da con la espontaneidad inherente a las
fuerzas que mueven a la naturaleza. Ahora bien, si la Sociedad es, ante todo,
la reunión o agrupamiento de esos “semejantes”, es decir, de los que guardan
semejanza o parecido entre sí, bajo las diversas manifestaciones físicas,
psíquicas y espirituales que acompañan al ser humano, hemos de coincidir en
la afirmación que suele hacerse de que la primera y más elemental Sociedad
 3

es la Conyugal, integrada tan solo por dos miembros, los cónyuges y que, en
el orden normal que la naturaleza establece, se consideraba y se considera
todavía en la mayoría de países del orbe, deben ser hombre y mujer, para
efectos de procrear y dar lugar a la presencia de otra Sociedad, la Familia,
numerosa o escasa, pobre o rica, blanca, negra mestiza o mulata, urbana o
rural, culta o analfabeta; y que, a su vez, la última y más compleja de las
sociedades humanas es la Humanidad, donde toda la población del globo
terrestre estará tomada en cuenta. Pero, entre los dos extremos, están otras
parcelas de población que se conforman por puro azar, como ocurre con el
barrio, la parroquia, la ciudad, la provincia, la región o el país entero donde
uno nace y vive; o se integran por obra de la voluntad o el interés que en ellos
persista como cuando unos individuos se “asocian”, se aglutinan porque
coinciden en la religión que profesan, en la profesión u oficio que ejercen, en
los principios políticos a los que se inclinan, en los deportes o artes que
practican, etc. Varios Códigos, como el Civil o el Mercantil, aluden
expresamente a tales formas de asociación, otorgándoles desde el nombre
hasta la guía para su aparición, funcionamiento y disolución. Con esto
queremos manifestar que son sociedades reconocidas no solo por sus
integrantes, sino por el ordenamiento jurídico de los Estados. Hay también en
los distintos cuerpos legales vigentes, en los ensayos y estudios publicados
por autores de diversas áreas del saber, además de las que se encuentran a
diario en los periódicos, alusiones directas y explícitas a colectividades cuyos
miembros aún sin conocerse ni tratarse, integran grupos a los que igualmente
se les denomina “sociedades”, como la “de consumo”, las “fronterizas”, las de
“inmigrantes”; o las de “emigrantes”, las de “refugiados”; las del primero,
segundo o tercer mundo; las de la selva o el desierto; la “sociedad
contaminada”, tanto en el sentido físico como en el anímico o espiritual. Se
menciona, reiteradamente, que mirada desde una perspectiva exclusivamente
sociológica, la Sociedad se fundamenta en la convivencia o en la relación de
los miembros que la integran y que se afirma o consolida con la asiduidad del
trato, afirmación que, de tan obvia, parece una perogrullada, pero que es
preciso enunciarla y repetirla para que no quede la menor duda sobre la
condicionante verdad que encierra, pues de no precisarse la frecuencia en el
contacto, podríamos fácil, pero arbitrariamente, extender la denominación de
Sociedad, con todo lo que ella implica, a grupos humanos componentes.
Un ejemplo claro de este tipo de “organismo” establecido por la conjunción de
3 3
partes perfectamente ensambladas en cuanto a sus funciones y propósitos,
podría encontrárselo en el propio Estado, para cuyos fines constitutivos no
importa el número de sus integrantes ni el tamaño de su territorio ni la forma
en la que el poder político gobierna. Lo que importa es que haya un orden al
que todos estén sometidos y aunque la estructura de los órganos varíe y a
veces se modifique al cobijo de intereses o caprichos pasajeros o duraderos,
el Estado, siempre que cuente con los tres elementos constitutivos que le son
inherentes, seguirá siendo tal, al margen de números, tamaños y formas.
 4

Finalmente, destacando la importancia de la interrelación del Derecho y

Sociedad, nos expresa el doctor Alejandro Serrano: “No hay sociedad que
pueda existir verdaderamente como tal sin un sistema jurídico, político y de
instituciones que tenga un mínimo de coherencia y en el que, de alguna forma,
estén establecidos los mecanismos del poder y sus límites, lo mismo que los
derechos y garantías de las personas”.2

1. b Estado
El término castellano ESTADO, procede también del Latín, concretamente del
sustantivo masculino “status”3 que en nuestro idioma trae una amplia
significación que va desde quietud a situación próspera, pasando por otros
como posición, situación, actitud, estado, condición, naturaleza. En
consecuencia, se trata también de un término equívoco que requiere de un
contexto que lo identifique, para saber bien a qué alude, cada vez que se
emplee.

De todas estas palabras, la que más directamente se ve relacionada con la

voz de la que arranca su origen, es la de estado, que en nuestro común y
corriente léxico es usado para indicar, por una parte, la situación en la que se
encuentra una cosa u objeto, cuando decimos que está en buen o mal estado,
o de una persona, como cuando nos referimos a que su estado de ánimo está
deprimido, o su estado de salud es bueno o malo; y, por otra parte, para
referirnos al ente jurídico-político del que formamos parte, a esa “Sociedad
jurídicamente organizada, capaz de imponer la autoridad de la ley en el
interior y afirmar su personalidad y responsabilidad frente a los similares
exteriores”, como lo define Guillermo Cabanellas en su Diccionario de
Derecho Usual (Tomo II, p. 114).

A este ser abstracto, culminación del proceso evolutivo de la Sociedad y, por

tanto, dueño de un valor excepcional, en tanto no interesa en qué campo se
observe, deberíamos referirnos haciendo uso, cuando menos de la inicial
mayúscula, a fin de no solo distinguirlo de las otras acepciones que al vocablo
atañen, sino para reconocer visiblemente su importancia, acogiendo la
propuesta que el mismo Cabanellas hace respecto del término
4 4
Derecho, igualmente valioso y cargado de significaciones.

En otros tiempos y otros lugares, como Francia, antes de la gran revolución, la

palabra estado aludía a la condición social de los representados en los
llamados Estados Generales: el estado llano o plebeyo, el estado noble o
aristocrático, el estado eclesiástico o religioso.

No hace falta aclarar que la referencia que nos interesa destacar es la que
alude al Estado como “sociedad jurídicamente organizada”, como “conjunto de
 5

poderes públicos”, como “la representación política de la colectividad

nacional”, o cuantas otras conceptuaciones similares que se le han dado, pero
que en definitiva representa la “patria”, entendida como el lugar donde se ha
nacido o se vive y que se lo comparte con otros semejantes, bajo el imperio
de unas reglas obligatorias provenientes de quien ejerce el poder.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO:

Son sustancialmente cuatro: Población, Territorio, Gobierno y Soberanía,

consagrados y precisados como tales no solo por la opinión de la inmensa
mayoría de tratadistas y doctrinarios de las Ciencias Políticas y Sociales, sino,
sobre todo, por el “sentido común” que, era más bien el “buen sentido” que no
solo nos manda a actuar acertadamente, sino también precisar el resultado de
una investigación, cualquiera que ella sea. No importa el orden de su
colcación, al tiempo de enunciarlos, pues todos tienen la misma importancia e
idéntico valor. Si uno de ellos faltara no podría hablarse de Estado en el pleno
sentido de su definición, por ello se los considera indispensables,
imprescindibles. Tampoco importa la o las designaciones que quieran
dárseles, siempre que no se distorsione su naturaleza, porque el espíritu es
libre de establecer preferencias en el escogimiento de adjetivos que mejor
cuadren a su interés honesto de procurar claridad a lo que se explicita, o en el
ya no tan honesto de solo buscar notoriedad con base en una extravagante
originalidad. Sin embargo, cualesquiera de las denominaciones que se ha
escogido o se escojan en el futuro para referirse a los ingredientes que
integran el Estado, tendrán necesariamente que encajar en ese cuarteto
inicialmente mencionado.

1. La Población: entendida como el conjunto de personas que integran la

Nación, esto es, el elemento humano que habita dentro de las fronteras
físicas del Estado o que hallándose fuera de ellas está ligada por el
vínculo de la nacionalidad, ofrece, desde quién sabe cuándo y más aún
en nuestros tiempos, una visible heterogeneidad en lo que, a raza,
5 5
religión, costumbres, lenguas y otros patrimonios comunes puede
hacerse referencia. No obstante, esta afirmación, es obvio entender que
un grupo de personas que comparte un escenario físico, que forzada
por las circunstancias tiene que verse constantemente relacionada, que
requiere de un lenguaje común para entenderse, ha de buscar
integrarse lo mejor posible, acabando por disponer de unos elementos
que se homogeneizan cada vez más y se vuelven, en efecto, patrimonio
de todos.
 6

2. El Territorio: ámbito geográfico que pertenece al Estado, es también

un elemento de estructura heterogénea. De hecho, está integrado por lo
que cabría enunciarse como subelementos que son: el suelo o
superficie, variado en cuanto a tamaño, orografía e hidrografía y,
especialmente, a su composición química que determina fertilidad o
esterilidad y todo lo que tales condiciones traen sobre la vida y el
paisaje. Es susceptible de apropiación privada; el subsuelo o capa de
terreno que se halla debajo de la superficie y que, artificiosamente, solo
pertenece al Estado, como ente público; el territorio aéreo, compuesto
por la capa de aire que cubre la superficie y que se extiende hasta los
límites que la propia atmósfera propicia; y, el mar territorial o masa de
agua adyacente a los límites del suelo de aquellos países que cuentan
con salida a un océano, lo cual no significa que se trata de un
subelemento que no es, por definición, atribuible a todos los Estados,
pues hay algunos que son del todo mediterráneos, en el sentido de que
todas sus fronteras son exclusivamente establecidas en función del
suelo de otros países, como ocurre con Suiza o Austria en Europa, o
Paraguay y Bolivia en América. Situación parecida se presenta con el
dominio que Ecuador y otros países tienen sobre la Antártida o zona
polar sur del planeta y que, por su complejidad en el manejo y
regulación, se le remite a las reglas que rigen la territorialidad del mar.

3. El Gobierno: identificado también generalmente como Gobierno o Autoridad,

aunque tales denominaciones hayan recibido reparos y observaciones,
pertinentes unas, dislocadas otras, consiste en la facultad de la que el propio
Estado dispone para administrarlo y trazar su destino, estableciendo la forma
de conducirlo, manejando su patrimonio, fijando metas políticas, económicas,
culturales, sociales, organizando a la población, precautelando su territorio,
ejerciendo la soberanía sobre una y otro, distribuyendo las funciones que al
poder conciernen, en suma, haciendo uso de una autoridad reconocida por la
población.

Intentando alcanzar esa precisión terminológica de la que se ha hablado al

inicio, convendría, no obstante lo dicho en el párrafo anterior, especificar que
si bien los tres términos en cuestión: Poder Político, Gobierno y Autoridad, han
6 6
sido vistos como sinónimos, podríamos enfatizar que al Gobierno se le estima
como el órgano o conjunto de órganos de los que el Estado dispone para
ejercer el poder y a la Autoridad, como a la potestad de mando que nace y se
manifiesta, precisamente, en virtud de los actos de poder que un gobernante
está en capacidad de realizar en función del orden constituido.

4. La Soberanía, entendida como la capacidad para determinar el accionar de

este, dentro y fuera de sus fronteras sin sufrir ningún tipo de interferencias o
 7

menoscabo de su integridad, lo cual, automáticamente coloca a la dicha

Soberanía, no como un elemento primario, independiente, sino como una de las
atribuciones inherentes al poder que al Estado le gobierna, es decir, como si en
efecto se tratara de un elemento, pero de carácter secundario y, por tanto,
prescindible. Existe la soberanía externa, que es la que se tiene frente a otros
Estados, y la Soberanía interna, que la que tienen los ciudadanos frente al
Estado y sus gobernantes.

Relación entre Estado y Derecho

El Estado es una forma de organización política de la sociedad que surge en
los siglos XVI - XVII en la Europa continental, a raíz de una serie de
revoluciones contra la unidad de la Iglesia Católica. Tiene lugar el nacimiento
de nuevas clases sociales que pretenden introducirse en el poder político, se
dan cambios en la manera de concebir la sociedad, aparece el individualismo,
el racionalismo.

Aparecen toda una serie de teorías que propician pactos entre las clases
sociales para crear una nueva organización de la sociedad: el Estado
Moderno.

El Estado de derecho implica que el Estado, como forma de organización

política, se legitima a través del derecho. Sirve como mecanismo para limitar
el poder. Además, el poder nunca es ilimitado, está limitado por el derecho
(anteriormente, el monarca tenía poder ilimitado y además no quedaba sujeto
a esas normas que él mismo dictaba).

Esta idea aparece para poder garantizar los derechos, las libertades de los
ciudadanos. Y es que toda esta concepción del Estado de derecho viene
ligada a la aparición de los derechos de las personas.

Sólo si el poder está sometido al derecho, podemos garantizar las libertades y

derechos de las personas, y podemos garantizar que no se vulneran. Para
favorecer esta limitación del poder aparece la división de poderes. El poder no
7 7
puede estar concentrado en un solo órgano, sino dividirse en legislativo,
ejecutivo y judicial. Esta concepción aparece a principios del s. XIX, y la
propone Montesquieu.

Cada uno de los poderes tiene unas funciones determinadas y no puede

desempeñar las de los otros. Si lo hacen, su acción es ilegítima y puede ser
vulnerada. Por tanto, los poderes se controlan entre sí.
 8

Este modelo evoluciona hasta llegar al Estado Constitucional de Derecho, en

el que la legitimación jurídica del poder deriva de un texto constitucional que
es la norma jurídica suprema del ordenamiento y que cuenta, además, con
legitimidad democrática.

La idea es que tiene que existir una Constitución de la que deriva la

organización del Estado. La Constitución tiene que ser una norma legitimada
por los ciudadanos, puesto que es en éstos en los que reside la soberanía.
Los ciudadanos, pues, tienen que ratificar ese texto constitucional, y lo pueden
hacer mediante diferentes procedimientos (la ratificación mediante un
referéndum).

Hay que tener en cuenta que no todos los estados con Constitución son
estados constitucionales de derecho, sino que para tener tal consideración,
esta norma jurídica debe ser aprobada por el pueblo (una dictadura que
presente una Constitución no es un estado constitucional de derecho, porque
los ciudadanos no intervienen en el proceso).

La Constitución como norma jurídica se trata de una norma vinculante. Todo

su contenido es de obligado cumplimiento y todos los poderes públicos tienen
que cumplirla.

La Constitución es la norma jurídica suprema y el resto de normas jurídicas del

ordenamiento tienen que respetar lo establecido en la Constitución.

El ordenamiento se organiza en forma piramidal, en cuya parte superior está la

Constitución. La Constitución da unidad al ordenamiento y reconduce el
sistema hacia esa norma.

Para hablar de Estado Constitucional de Derecho, la Constitución debe tener

un determinado contenido: tiene que incluir la organización y división de
poderes y el reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales.

8 1. Concepto del Derecho 8

Todo el que se inicia en el estudio de esta disciplina, necesariamente se

hace la pregunta ¿qué es el Derecho?

Este problema, que es anterior a los demás de la misma disciplina, resulta

que es a su vez el de más difícil solución, tan es así, que entre los juristas
 9

existen posiciones encontradas en cuanto al método para dar una definición

perfecta, y si es posible, o no definirlo.

La palabra “derecho” proviene de la voz latina “directus” 4 (directo), participio

pasivo de “dirigiere” que significa dirigir, guiar regir, encausar, esto sugiere
entonces la significación “de lo que va recto, sin desviarse a un lado o hacia el
otro”.

El profesor colombiano Marco Monroy y Cabra dice: “El Derecho regula la vida
del hombre desde su nacimiento, o aún antes de este y se extiende hasta
después de su muerte”,5 tal es la importancia del Derecho, y es esto tan
trascendente que evita la anarquía, soluciona los conflictos sociales y
personales, permite la coexistencia pacífica y el libre ejercicio de los derechos,
por estas razones es que todos más o menos podemos percibir lo que es el
Derecho, sobre todo cuando se nos ha vulnerado y por eso decimos u oímos
decir, “tengo derecho a tal cosa”, o “no hay derecho a que se me haga esto”.

Rige entonces el Derecho todas las actividades que el hombre lleva a cabo en
el seno de la sociedad con el fin de mantener la cohesión social mediante la
solución justa de los conflictos que puedan suscitarse, o dicho de otra forma el
Derecho es un medio para alcanzar los fines que la realidad social, en donde
coexisten simultáneamente igualdad y desigualdad humana, hacen necesario
para que sea posible la vida en civilización en sus diferentes grados de
evolución social.

Definición del Derecho: el Derecho es un sistema normativo de

regulación de la conducta social, producido y garantizado coactiva mente por
el poder político de una determinada autoridad soberana, que facilita y
asegura la convivencia y cooperación social, y cuya validez (obligatoriedad) se
condiciona por los valores jurídicos y éticos de los cuales es generador y
portador, respectivamente, en un momento histórico determinados.

Analicemos los componentes de este concepto:

9 9

1. El Derecho es un sistema normativo de regulación de la conducta social: un

conjunto estructurado y coordinado de normas y principios que regulan ciertas
formas del comportamiento externo y colectivo de los hombres. Todo sistema
es creación humana y por tanto un producto de la cultura.

2. El Derecho es producido y garantizado de un modo especial: es diferente a

otros sistemas normativos con los que convive. Un modo particular de
creación, modificación de un orden normativo al cual se aplica la fuerza
 10

legítima e institucionalizada que detenta la autoridad soberana en caso de

incumplimiento.

3. El Derecho facilita y asegura la convivencia y cooperación social: un ámbito

ordenado, seguro e igualitario donde el hombre puede satisfacer sus intereses
primigenios y fundamentales.

4. La validez del Derecho se condiciona por valores jurídicos y éticos de los

cuales es generador y portador, respectivamente, en un momento y lugar
histórico determinados: la obligatoriedad del Derecho es propiciada por un
doble estándar valorativo, constituido por los valores jurídicos que el
Derecho aporta a toda sociedad (orden, seguridad, certeza, igualdad jurídica,
libertad y justicia) y por los valores superiores de los cuales todo sistema de
norma es portador.

Otras definiciones de Derecho:

Abelardo Torré como: “el sistema de normas coercibles que rigen la
convivencia social”.

Huber Gallo como: “un conjunto de normas y decisiones destinadas a regir la

conducta humana en orden al bien común”.

Regina Villegas como: “un sistema de conjunto de normas que regula la

conducta humana estatuyendo facultades, deberes y sanciones”.

De estas definiciones deducimos los elementos fundamentales y comunes

siguientes:

1. Que el Derecho es un conjunto de normas de carácter obligatorias.

2. Que regulan la conducta del hombre en sociedad.

10 10
3. Que va dirigido al bien común, el orden, la paz, la seguridad, la justicia, y

4. El carácter coercitivo o represivo del Derecho.

 11

Origen, fines y características del Derecho:

Origen del Derecho: las grandes doctrinas o teorías jurídicas Desde que el
hombre se organiza en comunidades, se han ido formando doctrinas o
teorías jurídicas. Trataremos lo que afecta a nuestro entorno más
inmediato. Estas doctrinas o teorías jurídicas han inspirado los
ordenamientos jurídicos.

Iusnaturalismo: el derecho natural

La creencia en un orden objetivo superior o suprapositivo de carácter

universal. Este orden objetivo constituye al mismo tiempo el orden jurídico
natural en el que ha de inspirarse, fundarse y orientarse el ordenamiento
jurídico positivo que regule las relaciones de convivencia. Se trata de unos
principios jurídicos universales e inmutables que surgen de la naturaleza y que
están al margen del arbitrio del legislador pero debe reflejar en el Derecho
Positivo si desea que sus normas tengan validez.

Es la búsqueda de un ideal superior de justicia que la defienda contra la

arbitrariedad de las leyes humanas.

Durante muchos siglos, desde la Grecia clásica hasta el siglo XIX, el Derecho
se concebía como una serie de normas (morales y de justicia) universalmente
válidas y asequibles a la razón humana (Derecho Natural).

En el iusnaturalismo teológico las normas habían sido establecidas por Dios,

pero podían ser conocidas por la razón humana. En el iusnaturalismo
racionalista las normas habían sido creadas por la razón humana, no deriva de
los mandamientos divinos.

11 El historicista pretende deducir normas universalmente

11 válidas a partir del
desarrollo de la historia humana, movida por una necesidad interna que la
conduce hacia algún destino.

La teoría de la naturaleza de las cosas establece que ciertos aspectos de la

realidad poseen fuerza normativa y constituyen una fuente de derecho a la
cual debe adecuarse el Derecho Positivo, poniendo límites a la voluntad del
legislador.
 12

Las raíces de las distintas doctrinas del Derecho Natural se encuentran en

Grecia. Es la idea de que existe un orden natural que se revela en la
naturaleza de las cosas y que es distinto de las cambiantes leyes humanas y
puede ser descubierto por la observación racional de la vida social. Son
normas adecuadas a la naturaleza de las cosas, que han de ser
rectamente interpretadas por la razón humana. La idea de Derecho Natural
se polariza alrededor del deber de vivir con arreglo a un ideal dictado por la
razón y se transforma en un Derecho ideal. Es la concepción que ha
dominado el pensamiento posterior y que será recogida por la jurisprudencia
romana. En ésta, la opinión dominante llegará a un sincretismo entre la idea
estoica del Derecho natural establecido por la razón natural con el hecho
positivo del sistema jurídico romano, el ius gentium. El ius gentium nació
entre los siglos III y II a.C., como un sistema de Derecho Positivo libre de
trabas, flexible y práctico, basado en el deber de cumplir la palabra dada y
que se amplió hasta incluir el deber general de comportarse correctamente
en las relaciones con los demás, es decir, la buena fe.

El iusnaturalismo medieval no puede tratarse sin recordar que la Edad Media

fue una época de fuertes polémicas doctrinales y puntos de vista muy
opuestos. Santo Tomás de Aquino cree “que el mundo es gobernado por la
voluntad de Dios. La razón divina es la que establece el orden general del
universo y sus reglas constituyen la suprema ley. La Ley divina es superior a
todas y su único intérprete autorizado es la Iglesia. El Derecho Natural es
descubierto por la razón y no puede en ningún momento ser opuesto a lo que
Dios ha revelado”.6

Los principios del mundo moderno supusieron el fin de la hegemonía

eclesiástica. Con el Renacimiento, la concepción eclesiástica dejó de ser la
doctrina prácticamente unánime de la Europa cristiana para convertirse en una
teoría más.

Los derechos del hombre son un planteamiento iusnaturalista que alcanza su

apogeo en el s. XVIII. El hombre tiene unos derechos naturales inalienables,
que no pueden ser transferidos permanentemente a ningún gobernante.
Rousseau seguirá esta tendencia y en las páginas de El Contrato Social
12 responderá al gran problema político que es conciliar
12 la libertad natural del
hombre con la necesidad de la vida en un Estado.

Con la Revolución Francesa la doctrina iusnaturalista alcanzará su apogeo

pero entrará inmediatamente en crisis. El iusnaturalismo racionalista tendrá
su apogeo con las revoluciones liberales, pero a mediados del s. XIX
comienza su decadencia que se prolongará hasta el s.XX. Esto se produce por
el surgimiento de dos corrientes doctrinales que niegan la existencia de un
 13

Derecho Natural superior, racional e inmutable: el historicismo jurídico y el

positivismo jurídico.

El Historicismo o Escuela Histórica del Derecho defendió la exaltación del

sentimiento frente al entendimiento o idea racional; de lo espontáneo frente a
lo reflexivo.

En el momento en que triunfa el Estado Liberal y la burguesía se hace con el

poder, el iusnaturalismo pasa a ser sustituido por el positivismo jurídico, más
conveniente para sus intereses y encaja mejor con la serenidad conservadora.

Desde el s. XIX hasta después de la Segunda Guerra Mundial, el

iusnaturalismo aparece como un concepto caduco. Frente a las ideas que
negaban la existencia de un Derecho Natural superior surgió una reacción
defensiva de reafirmación de estos principios. Es una vuelta al principio y un
rechazo del iusnaturalismo moderno.

El iusnaturalismo moderno es el retorno a una indagación de la justicia

material, es decir, con contenidos concretos.

Positivismo jurídico

El origen del positivismo jurídico se produce en el s.XIX como una oposición

radical al iusnaturalismo. Es un sistema filosófico que admite únicamente el
método experimental y rechaza toda noción a priori y todo concepto universal
y absoluto.

En sus inicios excluía las costumbres jurídicas, la jurisprudencia, los principios

generales del Derecho. Era válido y justo porque era el Derecho que habían
decidido los poderes públicos. Es el Derecho puesto o impuesto por quien
ejerce el poder en una determinada sociedad y, por ello, válido en su ámbito.
La negación de un carácter jurídico al Derecho Natural dio origen al Derecho
Positivo, que recibe este nombre para diferenciarse del Derecho Natural.
13 13
Comporta tres planos de influencia:

• Metodológico: es un modo de conocimiento del Derecho tal como es,

prescindiendo de cómo debería ser.

• Teoría del Derecho: define las normas en función de su coactividad, de

la posibilidad de asegurar su cumplimiento a través del recurso a la fuerza
monopolizada por el Estado, de la supremacía de la Ley como fuente del
Derecho y de la concepción mecánica de su interpretación y eficacia.
 14

• Ético-política: separación entre Moral y Derecho. Debe prestarse obediencia a

las normas jurídicas positivas con independencia de su contenido.

El positivismo plantea el conflicto ético, ya que limita la actividad del jurista al

Derecho emanado del Estado por lo que en el momento en que exista un
gobierno injusto o tiránico el jurista se convierte en un servidor de esa
injusticia o tiranía. Es la acusación sobre la amoralidad del positivismo. En
este caso, nos encontramos más ante la realidad individual o el
comportamiento moral del individuo. Lo que preocupa no es lo que debiera ser
el Derecho sino lo que es en la realidad.

En el s. XIX la concepción del Estado Liberal sobre el Derecho recoge

unos objetivos:

a. La reivindicación del Derecho Positivo como el único Derecho en clara

oposición al iusnaturalismo.

b. La construcción de una Ciencia rigurosa y autónoma cuyo objeto es

exclusivamente el Derecho Positivo.

c. La diferencia entre el Derecho y otros órdenes normativos mediante criterios

fácilmente identificables, como el recurso a la coacción institucionalizada.

d. La adscripción al Derecho de la función exclusiva de ordenar y prohibir

determinados actos.

e. El positivismo en el s. XX tiene dos tendencias: la Teoría Pura del Derecho de

Kelsen y el Neopositivismo.

• Teoría de Kelsen:

Kelsen parte del mismo arranque que los positivistas tradicionales por el que
el análisis del Derecho debe hacerse con independencia de todo juicio de
14 14
valor ético político y de toda referencia a la realidad social en la que actúa. El
Derecho es un fenómeno autónomo cuyo conocimiento es el objeto de la
Ciencia Jurídica como quehacer intelectual distinto a la ética y de las ciencias
sociales. Todo derecho es un sistema de normas o enunciados de forma muy
variados en los que se manifiesta ese Derecho a través de las leyes, las
sentencias de los tribunales, los actos de los particulares o de otras maneras
que varían según los distintos sistemas. El Estado no es más que la
personalización de un orden jurídico, porque no es más que un orden coactivo
de la conducta humana y este orden es el orden jurídico.
 15

La teoría de Kelsen crea la Escuela de Viena y tiene una notable influencia en

numerosos países. Kelsen reduce el Derecho a una lógica formal pura,
centrada en el análisis de la norma jurídica. El Derecho constituye un sistema
coactivo de normas escalonadas jerárquicamente, de forma que cada norma
fundará su validez en la anterior, hasta llegar a una ley suprema, Constitución
o norma que representa la cúspide o vértice de la pirámide normativa. Kelsen
rechaza la existencia del Estado como entidad diferente del Derecho. El
Estado no es sino el orden jurídico mismo, de forma que todo acto estatal es
simultáneamente un verdadero acto jurídico.

• Tendencias neopositivistas:

Es una puerta abierta a una concepción de la realidad y a plantearse el

problema de la realidad a que se refieren. Actualmente, los positivistas
defienden que el Derecho es el Derecho Positivo, pero admiten que el
Derecho puede no ser justo.

Los juristas europeos de principios de siglo se ven fuertemente influenciados

por una corriente filosófica que surge al amparo de las Universidades de
Düseldorff, Heidelberg y Viena. Es la posición de los filósofos
autodenominados neokantianos, que pretenden rescatar el pensamiento
epistemológico del apriorismo de Emmanuel Kant y aplicarlo a la teoría del
conocimiento. Recogiendo este pensamiento, los juristas crean el neokantismo
jurídico, que surge como respuesta a una supuesta carencia del pasado: la
falta de rigor científico en el análisis del Derecho, a falta de la elaboración de
conceptos lógico formales a priori que sirvan para explicar, conceptualizar,
estudiar y exponer el Derecho como ciencia, como teoría general
omniexplicativa y autoabastecida.

El marxismo:
La doctrina marxista considera que el Derecho es una superestructura que
depende absolutamente de la estructura de la sociedad, que es la economía.
15 El Derecho no hace más que reflejar las relaciones
15 de dominio existentes en
una sociedad, ya que es un instrumento al servicio de las clases dominantes,
impuesto por la coacción del Estado. Por tanto, cuando se llegue a la sociedad
comunista, desaparecerá la explotación y no hará falta la coacción, con lo cual
desaparecerá el Estado y el Derecho.

Considera que el Derecho no tiene una historia independiente y se opone

al positivismo y, en general, al pensamiento burgués. La base real de la
sociedad son las relaciones de producción. De ellas se derivan los procesos
 16

políticos, sociales y espirituales de una época, que constituyen las

superestructuras montadas sobre esa base económica. No es la conciencia de
los hombres la que determina su forma de vivir y de pensar, sino que su
existencia social es la que determina su conciencia.

La doctrina marxista sobre el Derecho es una parte del marxismo, que ha

desarrollado una excelente labor crítica con respecto a la sociedad burguesa
tradicional, tanto a sus raíces como a sus diversos aspectos. En la Ciencia
Jurídica es una doctrina poco elaborada y su influencia no es excesiva.

El Derecho soviético era el gran tercer sistema jurídico del mundo, pero desde
la década de 1990, con la caída del muro y la desintegración del poder
soviético, ha sido abandonada, con los consiguientes problemas que comportó
pasar de ese sistema al sistema continental.

LAS CONCEPCIONES SOCIOLÓGICAS DEL

DERECHO
Pretenden superar el positivismo. Las doctrinas sociológicas del Derecho no
surgen de forma coherente hasta la aparición de la Sociología como ciencia
autónoma en el s. XIX.

Al principio, la Sociología se contemplaba como una mera filosofía social, pero

luego se consideraría como una ciencia descriptiva del acontecer social, que
no tenía por qué investigar o preocuparse de la validez de los principios
superiores morales ni de las leyes racionales que estructuran el
comportamiento humano.

16 16
JURISPRUDENCIA DE INTERESES

La idea central es que la ley sirve para resolver conflictos de intereses, y al

analizarla hay que buscar sobre todo qué intereses ha tenido en cuenta el
legislador y qué criterios establece para resolver los conflictos entre ellos. El
Derecho sirve para resolver esos conflictos de intereses, de manera que al
analizarlo, lo único que debe preocupar al jurista o al profesional es interpretar
 17

o averiguar cuál de esos intereses trata el legislador de proteger mediante una

norma determinada.

- Movimiento del Derecho Libre:

Va más allá de la jurisprudencia de intereses reclamando la libertad del juez para dictar
sentencias cuando se produzcan lagunas de acuerdo con el sentido de justicia
predominante en la comunidad. Es una especie de Derecho Natural, cuyos principios no
serán eternos e inmutables, sino flexibles y sujetos a variaciones. La ventaja es la apertura
del Derecho a la realidad social y su preocupación por una justicia más material que formal y
de la justicia de la sentencia más que de la legalidad de la misma. El riesgo es disolver la
objetividad del Derecho en una subjetividad voluntarista en la que el juez pueda llegar a
imponer sus propias convicciones personales, políticas y sociales o las que un poder
dictatorial considera que son las adecuadas para el pueblo. Comporta un riesgo objetivo de
inseguridad jurídica.

- El sociologismo jurídico:

Es una concepción judicial del Derecho. Lo importante será la

jurisprudencia y no la legislación. Los principales factores jurídicos que se
deben tener en cuenta son los relacionados con la aplicación efectiva del
Derecho ante los tribunales. Las normas o reglas jurídicas ejercen una
influencia menor sobre las decisiones de los jueces y lo importante será su
carácter y bagaje cultural, sus debilidades y aborrecimientos, sus perjuicios,
opiniones e instintos, condición y origen social e incluso su estado de salud.
Estos factores son los que determinarán la solución jurídica de cada caso. El
juez es el único creador del Derecho.

Las tendencias sociológicas son hoy muy intensas. En el estudio del Derecho
parece imprescindible la apertura sociológica. Es importante tener en
17 17
cuenta esta realidad, pero frente a la descripción de lo que es el Derecho
parece más importante lo que debe ser. El Derecho es un proyecto de
ordenación social. Una concepción realista exagerada olvida que el Derecho
es un conjunto de normas destinadas a regular las conductas humanas y
obtener un modelo de sociedad determinado.

- Concepciones filosóficas acerca del Derecho

 18

Existen dos grandes corrientes, la primera, que considera que el Derecho es

producto de la voluntad, ya sea del hombre o sociedad y la de un poder divino
o Dios, denominada Teoría Voluntarista. La segunda, que considera o niega
que el Derecho sea producto de la voluntad humana, sino más bien es
producto de un hecho, de la economía, o de sucesos históricos.

Teorías voluntaristas:

1. La teológica

Sostiene que el derecho surgió de la divinidad, conociéndola el hombre por

revelación. Uno de sus exponentes lo fue Sócrates para el cual el Derecho
tenía su fundamento en la voluntad divina o leyes no escritas, a lo que llamaba
Derecho Natural. Otros grandes filósofos abanderados de esta teoría lo fueron
Santo Tomás de Aquino y San Agustín, filósofos de la Iglesia.

 San Agustín, en su obra La Ciudad de Dios, afirma la existencia de un

doble Derecho Natural: el primario y el secundario. El primario es un
Derecho Natural absoluto: el que correspondería a la naturaleza
humana en estado de gracia. El Derecho Natural secundario es el
único al que puede aspirar la persona humana después de su
caída.

Al respecto, establece San Agustín que los primeros hombres, santos y justos,
no necesitaron de legislaciones positivas que ejerciesen presión sobre sus
conciencias. Mas, con el pecado, el hombre se vició; perdió la justicia y la
santidad originales, y se hizo necesario que una fuerza extraña y superior
actuase sobre su vida impidiendo, aun por el temor, que su voluntad viciada,
su egoísmo y sus hábitos desordenados, hiciesen peligrar la seguridad de los
demás hombres.

Las leyes que encierran un contenido de justicia son consideradas por San
Agustín como derivaciones de la ley natural.
18 18
Ante el problema de la relación entre la ley natural y la ley positiva, sostiene
que la ley que no es justa no es realmente ley.

 Santo Tomás de Aquino, en su obra Suma Teológica, distingue las

leyes en cuatro categorías: ley eterna, ley natural, ley divina y ley
humana. La ley eterna es la misma Razón Divina que gobierna el
mundo y que nadie puede conocer enteramente en sí misma, sino solo
 19

parcialmente a través de sus manifestaciones. La ley natural es una

participación de la ley eterna a la criatura racional, mediante la razón.
Ley divina es la revelada por Dios a través de las Sagradas Escrituras.
La ley humana es una “prescripción de la razón, en orden al bien
común, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad.7

Si preguntamos a Santo Tomás qué es el Derecho, nos responde con una

frase tan clara que no admite interpretaciones, y tan extraña para nuestros
oídos del siglo XXI que nos turba: “ius est res” (el Derecho es la cosa). Si en
sus escritos no nos hubiese dicho otra cosa al respecto, le deberíamos
reprochar ese laconismo filosófico que ya hemos denunciado, y ni siquiera
sabríamos a cuál de nuestros grupos de definiciones agregar la suya.
Afortunadamente, el Maestro ha circundado su primera afirmación con otros
datos que ahora nos proponemos recoger, leyéndolos en gran parte en la
Suma Teológica.

2. Contractualista o del pacto social

Según esta teoría, el origen del derecho estaría en un contrato concertado

voluntariamente por los hombres para pasar del estado de naturaleza al
estado de sociedad, interpretándose esta concepción como que el Estado
debía organizarse como si realmente hubiera tenido su origen en un contrato,
surgido como consecuencia de la necesidad de respetar ciertos derechos
fundamentales del hombre. Esta tesis tuvo su mayor exponente a Juan Jacobo
Rousseau. Acompañaron esta corriente, Tomás Hobbes y John Locke.

 Tomás Hobbes, en sus obras De cive (1642) y Leviathan (1651),

establece que el hombre no es sociable por naturaleza, sino que es
egoísta, busca solo su propio bien y es insensible al de los demás. En
un estado primitivo, los hombres vivían en perpetuas luchas, “bellum
omnium contra omnes”, abandonados a sus propias fuerzas y
expuestos a toda suerte de ataques. En esa etapa no existían ni la
justicia ni el Derecho y la condición de los individuos en nada difería de
la de las bestias. Cansados de vivir en guerra constante y deseosos de
19 19
asegurar su seguridad personal decidieron celebrar un contrato, en
virtud del cual cada individuo renunció, en forma incondicionada, a la
totalidad de sus derechos originarios y los confirió a un soberano cuya
obligación era imponer las leyes y establecer lo justo y lo injusto, lo
lícito y lo ilícito. Al respecto, expresa Hobbes: “La multitud así unida en
una persona, recibe el nombre de “Estado”, en latín “Civitas”. Genérese
de este modo ese gran “Leviathan” o, para hablar con mayor
 20

reverencia, ese Dios mortal, al que debemos, bajo el Dios inmortal,

nuestra paz y nuestra defensa”.8

El Estado es, pues, para Hobbes, una creación artificial, una máquina
omnipotente, que tiene un poder ilimitado sobre los individuos. Ninguna
persona puede jactarse de poseer derechos frente al Estado.

 La tesis de Hobbes puede clasificarse como un iusnaturalismo

racionalista individualista, porque, de acuerdo con ella, los derechos de
la comunidad se reducen a un conjunto de facultades colectivas de una
pluralidad de personas relacionadas contractualmente entre sí.

 John Locke en sus obras Dos tratados sobre el gobierno (1690), y

Ensayo sobre el entendimiento humano (1690) sostiene que el
hombre es naturalmente sociable y que no existe un estado de
naturaleza sin sociedad; realmente, la sociedad es el verdadero
estado de naturaleza para el hombre. En el estado de naturaleza,
como lo concibe Locke, el hombre tiene ciertos derechos, por ejemplo,
el derecho a la libertad personal y al trabajo y, por ende, a la
propiedad. Lo que falta es la autoridad que pueda garantizar tales
derechos. Para asegurar una garantía tal, esto es, para organizarse
políticamente, los individuos deben renunciar a una parte de sus
derechos naturales, consentir ciertas limitaciones, y ello tiene lugar por
medio del contrato. Pero la autoridad no puede ejercer su poder
arbitrariamente, porque le ha sido confiado para la tutela de los
derechos de los hombres; si abusa de él, viola el contrato y el pueblo
recobra su soberanía originaria. En conclusión, el vínculo de
obediencia de los súbditos está subordinado a la observancia del
contrato social por parte de los gobernantes. El Estado no es mera
expresión de poder, sino que debe, por su naturaleza, encaminarse a
garantizar los derechos individuales.

20 20
 Juan Jacobo Rousseau, en sus obras Discurso sobre el origen y el
fundamento de la desigualdad entre los hombres (1753) y El Contrato
Social (1762), desarrolla la tesis de que los hombres fueron
originariamente libres e iguales, viviendo con extrema simplicidad,
siguiendo los dictámenes de la naturaleza.

En “el estado de naturaleza” el hombre era bueno y feliz.

Posteriormente, algunos hombres más fuertes se impusieron a los
 21

demás y así el primero que cercó un campo y dijo: “esto me pertenece”

fue el que trajo la infelicidad al género humano. A la propiedad privada
se siguió la dominación política y así un régimen de desigualdad
estableció entre los hombres una relación de dependencia contraria a
los principios naturales.

En El Contrato Social, Rousseau busca la solución del problema práctico.

Él señala que aquello que constituía la felicidad primitiva era el goce de la
libertad y la igualdad. Lo que interesa es encontrar un modo para restituir al
hombre civilizado el goce de los derechos naturales. Con tal propósito
recurre a las ideas del Contrato Social, que eran usadas generalmente en
su época. Este Contrato Social debe tener un contenido preciso y
determinado: “Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja
con la fuerza común a la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual
cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo, y permanezca tan
libre como antes” (Capítulo VI). El Contrato Social representa esta fórmula
ideal de asociación, en la cual la pertenencia a un cuerpo político no destruye
la libertad y demás derechos de los individuos.

El Derecho Natural de libertad e igualdad constituye el punto de partida y la

base de la construcción de Rousseau. Sólo por la actuación de este principio
tiene el Estado razón de ser.

Teorías no voluntarias (universalistas) Escuela histórica

del Derecho
Esta escuela tuvo el mérito de destacar que el Derecho no se originó en una
voluntad (divina o humana) sino que en forma espontánea, por el hecho de la
existencia de grupos sociales, contribuyendo todos los individuos al
nacimiento de esas normas, espontáneamente por responder a una
necesidad fundamentalmente del hombre como es la convivencia.

Federico Carlos de Savigny, en sus obras De la vocación de nuestro tiempo

para la legislación y la jurisprudencia (1814) y El sistema de Derecho Romano
21 21
actual (1840-1851) desarrolla los principios de la “Escuela Histórica del
Derecho” para la cual todo pueblo tiene un espíritu, un alma propia, que se
refleja en múltiples manifestaciones: moral, arte, lenguaje, folklore, derecho,
los cuales son expresiones espontáneas del “espíritu popular” (Volksgeist). El
Derecho no es una creación del legislador, sino una elaboración instintiva del
pueblo, que se manifiesta en los hechos, y que solo en una fase posterior de
su desenvolvimiento adquiere una elaboración por obra de los juristas. A la
labor de los juristas sigue después la legislación, que se funda en las
costumbres preexistentes. Las leyes tienen, pues, una función enteramente
 22

secundaria: no hacer más que precisar los principios elaborados por la

conciencia jurídica popular. Por ello, Savigny afirma que el Derecho vive sobre
todo en la práctica judicial y en la costumbre, que es la expresión inmediata de
la conciencia jurídica popular.

 Escuela Sociológica

Esta escuela sostiene que el grupo social más primitivo es el Clan, que
consistía en un grupo cuya cohesión se debía no a la consanguinidad, sino
que todos se consideraban de un antepasado místico común al que
denominaban tótem, que era o un animal, mineral o vegetal, pues la
mentalidad primitiva de aquellos hombres no podía establecer otros símbolos
que los objetos suministrados por la experiencia. Era pues un símbolo
religioso y, a la par, un importante factor de cohesión social interna del Clan.
La vida de los primitivos grupos humanos se regía por una serie de normas
consuetudinarias (o costumbres) que presentaban en forma indiferenciada
aspectos que hoy conocemos como jurídicos, morales, religiosos, etc. Era un
régimen jurídico rudimentario, cuyas normas no eran impuestas por ningún
aparato coercitivo, sino que se garantizaba su cumplimiento por la reacción
colectiva del grupo; de modo que se obraba intuitivamente por la influencia de
los hábitos, la imitación, el temor religioso, etc.

 “Eugenio Ehrlich inició en 1903 el movimiento del Derecho libre

(freies rechts) en su obra Freie Rechtsprechung und
Freireschtswissenschaft. Posteriormente, publicó su Fundación de la
Sociología Jurídica (1913) y la LógicaJurídica (1918). Ehrlich defendió
el Derecho espontáneo, en antagonismo con el Derecho legislado, que
era, a su vez, un Derecho artificial. Consideró a la jurisprudencia como
una técnica que persigue fines prácticos, incapaz de aprehender,
debido a sus ficciones, la realidad social del Derecho. De esta manera,
la “lógica jurídica” no está regida por leyes absolutas, sino por
principios transitorios que buscan satisfacer necesidades de
22 determinadas situaciones históricas. 22 Para satisfacer esas
necesidades, la ciencia jurídica elaboró tres tesis: a) la vinculación del
juez a la ley; b) la dependencia del Derecho al Estado; c) la unidad del
Derecho. Los mencionados dogmas fueron construidos durante siglos,
procurando satisfacer no solo las exigencias del absolutismo jurídico,
sino también la centralización en el Estado del monopolio jurídico.
Pero, por encima de este orden jurídico artificial, creado por los
juristas con fines políticos, existe el Derecho, que regula eficazmente
a la sociedad. El Derecho estatal es, según Ehrlich, “una parte ínfima
 23

del ordenamiento social”, resultando muy poco eficaz. El Derecho

creado por los tribunales representa también una pequeña parte del
Derecho social, y no agota todo el “derecho vivo”. Sólo el Derecho
social, o “jus vivens”, es plenamente eficaz”. 11

 “Max Weber propone la sociología jurídica de supone la dogmática

jurídica y la filosofía del Derecho, pues parte de los sistemas
construidos por los juristas (datos aportados por la jurisprudencia), para
estudiar la influencia de estos sistemas sobre el comportamiento social.

Max Weber consideró que gran parte del Derecho Natural es revolucionario,
porque diversos tipos de autoritarismo han pretendido una legitimación
iusnaturalista. En rigor, sostiene Weber, el Derecho Natural es la forma específica
de legitimidad del ordenamiento jurídico revolucionariamente creado. El Derecho
Natural es la justificación jurídica de los derechos revolucionarios, las
transformaciones jurídicas no sufren su proceso a través de leyes fijas, absolutas,
como las que explican el mundo de la naturaleza. El estudio de las
transformaciones sociales solo nos revela “posibilidades” de que en el futuro, en
condiciones sociales análogas, tendremos una transformación jurídica
semejante.

Según Weber, las transformaciones jurídicas tienden a sustituir el orden jurídico

espontáneo, disperso, por el orden jurídico racionalizado, por la “logicidad” del
Derecho”.12

El marxismo

El Derecho, según esta tesis, surge cuando se produce la división en clases

sociales antagónicas, al desarrollarse la producción, transformándose los
intereses personales en intereses de clase y las relaciones individuales en
23 relaciones generales. 23

Considera que el Derecho es producto del desarrollo histórico y su aparición y

existencia se determinan por la división de la sociedad en clases y las
contradicciones entre las mismas. Que esta realidad social impuso la
necesidad histórica objetiva de establecer normas respaldadas por la fuerza
coactiva del Estado con el fin de someter a los individuos a las condiciones
generales del modo de producción y distribución de los bienes materiales en la
sociedad. A diferencia de la comunidad primitiva, en la conducta y relaciones
 24

entre los hombres se regulaba mediante hábitos y costumbres en interés de la

comunidad, garantizado por el grupo mismo al conformarse las clases
sociales, por la desigualdad en la propiedad en los medios de producción, las
costumbres se convirtieron en ley, con ella surge el órgano que velará por los
intereses de clase, esto es, el poder del Estado, que garantiza el
cumplimiento de la norma, valga decir de las leyes.

Existe la Teoría del Estado y del Derecho de Carlos Marx y Federico Engels.
Esta teoría marxista-leninista del Derecho y del Estado se fundamenta en la
interpretación que Carlos Marx (1818- 1883) y Federico Engels (1820-1895)
hicieron de los fenómenos sociales en general. Parte, por consiguiente, de la
premisa de que las formas del Estado y del Derecho, así como su aparición y
extinción, están determinadas por las fuerzas productivas de la sociedad y por
las relaciones económicas imperantes en ella.

Ni el Estado ni el Derecho son elementos esenciales en la sociedad humana.

Aparecen solo cuando se dan ciertas condiciones económicas definidas, a
saber, que los medios de producción estén en poder de una clase minoritaria
que use de ellos para explotar a la clase mayoritaria.

El Estado y el Derecho constituyen la maquinaria coactiva de que se vale la

clase explotadora para mantener sojuzgada a la clase explotada. El uno y el
otro representan los intereses de esa minoría, que a través de ellos se
transforma de la clase económicamente más poderosa, en la clase
políticamente dominante.

Tal es la situación existente en la sociedad capitalista moderna, en que hay una clase minoritaria
propietaria de los medios de producción, la burguesía, que mantiene explotada a la clase trabajadora
mayoritaria, el proletariado.

El Derecho y el Estado son, por tanto, productos del conflicto de clases.

Cuando la clase trabajadora asuma el poder, derroque a la burguesía y la
despoje de los medios de producción, transformándolos en propiedad
colectiva, desaparecerán las clases y su conflicto, y, gradualmente, se
extinguirán el Estado y el Derecho. En la sociedad comunista del futuro, como
consecuencia de la socialización de los medios de producción, “el gobierno
24 24
sobre las personas es reemplazado por la administración de las cosas y la
dirección de los procesos de producción. El Estado no es abolido; se va
extinguiendo”.

Esta desaparición del Derecho y del Estado no coincide, sin embargo, con la
asunción al poder del proletariado. Es necesario un período intermedio,
transicional, durante el cual el proletariado, llegado al poder por medio de la
revolución, ha de barrer con los últimos vestigios de la sociedad burguesa
 25

clasista y ha de instaurar la saciedad comunista, en que no habrá clases. Tal

es la dictadura del proletariado.

En este período subsisten el Estado y el Derecho, pero ahora como

instrumentos de que se vale el proletariado para construir la sociedad sin
clases, esto es, para preparar la extinción del Derecho y del Estado mismos.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO

a.- El Derecho es coercitivo:

Coerción significa fuerza. El cumplimiento de la ley no puede quedar a libre

arbitrio y voluntad de los sujetos, es decir, el Estado no solo establece una
norma o ley dejando su cumplimiento a la libre voluntad de quien quiera
cumplirla, sino que la ley misma establece e impone mecanismos y sanciones
para garantizar su cumplimiento. No es un problema de conciencia el cumplir
con la ley, nadie puede objetar el cumplimiento de la ley invocando lo que se
denomina “objeción de conciencia”.

El Estado impone el orden jurídico, utilizando niveles de coercion que van

desde la regulación o normación de un hecho, la obligatoriedad de cumplir con
la ley, la amenaza de una pena ante el incumplimiento y de la imposición
concreta de una pena que castigue y sirva de ejemplo. Si la ley estuviera
desprovista de un mecanismo coercitivo, las leyes no serían cumplidas.

b.- El Derecho es normativo:

Es un instrumento de normación y ordenamiento de la sociedad, establece

reglas de comportamiento y actuación de los sujetos, crea un orden
jurídico, económico, político y social, al cual deben atenerse todos los
individuos pertenecientes a esa sociedad.

25 25
Por medio de las leyes el Estado ordena, manda, prohíbe o permite
algo. De manera que, para el Estado, el Derecho es un instrumento
fundamental del orden y de gobierno .

Es el mecanismo jurídico por el cual el Estado norma, ordena la sociedad,

para ello desarrolla todo un orden jurídico que se expresa o plasma en la
Constitución Política, en las leyes, en los decretos ejecutivos,
reglamentos, acuerdos, órdenes y resoluciones.
 26

c.- El Derecho es educativo y concientizador:

Por medio de las leyes se concientiza a la sociedad sobre las pautas de

comportamiento correcto. La ley educa al ciudadano en el ejercicio de sus
derechos y obligaciones y en el cumplimiento de los objetivos, fines y valores
que el Estado impulsa en la sociedad, es decir, el desarrollo de la conciencia,
valores y responsabilidad ciudadana, frente a la sociedad y frente al Estado.
Así como los medios de comunicación masivos, agentes de socialización, etc.,
las leyes también inculcan normas de comportamiento pero de forma
obligatoria y coercitiva.

d.- El Derecho es superestructural:

Es superestructural en el sentido que no tiene autonomía ni vida por sí mismo,

sino que su eficacia, su contenido, la posibilidad de su cumplimiento,
dependen de la realidad económica y política y del carácter del Estado, del
cual el Derecho es un instrumento. El Derecho no es superior a la economía,
no puede dar más de lo que se tiene. El Estado crea el Derecho y una vez que
lo crea se subordina a él, pero el Derecho por sí mismo no se impone, nada se
decreta, todo se construye y el Derecho necesita conducción para ejecutarse.

e.- El Derecho es clasista, partidista o nacional:

Para la ley, para el Derecho, si las autoridades están legítimamente electas, la

ley responde a un interés nacional y las autoridades y gobiernos son
nacionales. Es decir, desde el punto de vista jurídico, la ley responde a los
intereses nacionales, en búsqueda de lo justo, del bien común.

Determinada ley puede responder directamente a un interés de clase o sector,

pero, en consecuencia, beneficia a la casi totalidad de la sociedad.
26 26
El carácter de clase de la ley aparece claramente detectado o responde en
mayor o menor grado al interés de clase o partido. O en el mejor de los casos,
puede responder al interés nacional: conciliando los intereses generales con
los particulares, para tratar de obtener un consenso nacional.

f.- El Derecho es de carácter histórico:

 27

El contenido del Derecho y de las leyes está ligado a determinadas fases del
desarrollo económico y social del país. En ese sentido, las leyes no son
eternas ni inmutables, están sujetas a los cambios que el momento histórico
social señala.

FINES DEL DERECHO:

Dentro de las compilaciones del Digesto Romano, para Ulpiano, se dan tres
funciones fundamentales o fines del Derecho: 1) Dar a cada cual lo suyo; 2)
vivir honestamente y 3) no dañar a los demás.

Ha habido diferentes criterios con relación a los fines que debe jugar el
Derecho. El fin supremo del Derecho es la JUSTICIA, y esto lo vamos a
encontrar siempre en los grandes planteamientos de las diferentes escuelas
del Derecho. Así por ejemplo, la Escuela Clásica plantea la búsqueda del
bien común y la justicia, y la Escuela Marxista sostiene que la Justicia es la
voluntad o criterio de justicia que impone la clase social que tiene el poder del
Estado.

En términos generales, los diferentes fines13 que se le han atribuido al

derecho son:

a. En primer lugar el principal fin del derecho es la JUSTICIA . Para Santo

Tomás de Aquino “el Derecho es el objeto de la justicia. 14 Justicia quiere
decir tratamiento igual de los iguales, es decir, que la realización de la justicia
exige que dos situaciones en las cuales las circunstancias relevantes son las
mismas, sean tratadas en forma idéntica”.15

En lo que se refiere al concepto de justicia, por lo menos en lo que puede ser

justo para cada persona, puede significar: a cada uno lo mismo, a cada uno
según sus méritos, a cada uno según sus obras, a cada uno según su
27
contribución, a cada uno según sus necesidades,27a cada uno según su rango
o condición, a cada uno según su capacidad, a cada uno según lo atribuido
por el Derecho Positivo. Todas estas acepciones son incompatibles entre
sí, pero existen entre ellas elementos comunes, pues en todas aparece el
concepto de justicia como un principio de acción según el cual los seres de
una misma categoría esencial deben ser tratados del mismo modo.

Algunas acepciones del concepto justicia son:

 28

La justicia, como virtud moral, tiene un aspecto subjetivo: le interesa sobre

todo lo que puede haber de virtud en el hombre que practica la justicia y
estudia esa virtud como una de las que integran el orden moral.

La justicia, como orden objetivo, considera los actos del hombre en relación
con los demás, en la medida en que esos actos están determinados por el
ordenamiento jurídico; se identifica con este en cuanto alcanza efectivamente
a realizar la justicia en el campo de la vida social.

La justicia, como ideal, persigue un modelo que sirva de fundamento al

Derecho. Al carácter absoluto e inmutable de la justicia corresponde,
subjetivamente, una multiplicidad de ideales de justicia, que son consecuencia
de las variaciones de la intuición humana para comprender la justicia y
realizarla en determinadas circunstancias históricas. Por ello, el ideal de la
justicia objetiva es un orden social justo.

b. La búsqueda del bien común , es decir, el desarrollo económico y social

de la nación. “El fin de la sociedad es el bien común, el cual es distinto al bien
individual de cada uno de sus componentes (…) es el conjunto de condiciones
espirituales, culturales y materiales necesarias para que la sociedad pueda
realizar su fin propio y establecer un orden justo que facilite a las personas
humanas que integran la sociedad alcanzar su fin trascendente (…) el bien
común se funda en las obligaciones de justicia. La justicia determina y
especifica el bien común; por ello, el bien común constituye un orden de
justicia”.16

c. Seguridad. El ordenamiento responde a la ineludible necesidad de un

régimen estable, a la eliminación de cuanto signifique arbitrariedad. Normas
bien determinadas y cumplimiento cabalmente garantizado. La certeza debe
basarse en la seguridad: “garantía dada al individuo, de que su persona, sus
bienes y sus derechos no serán objetos de ataques violentos o que, si éstos
llegan a producirse, le serán asegurados por la sociedad, protección y
28 reparación”. 28

d. El orden. Al definir el Derecho, dijimos ya que tiende a establecer un orden

en la vida social. El orden es, por lo tanto, fin y consecuencia del Derecho. Y
fin primario, porque talvez antes que la justicia, o simultáneamente con ella, lo
que los hombres buscaron al sancionar las primeras normas jurídicas fue
organizar la vida de la colectividad. Modernamente, se persigue también esta
 29

finalidad. Multitud de normas sociales se dictan constantemente para

reglamentar instituciones, problemas o conflictos que suscita la convivencia
humana, buscando resolverlos para que un orden reine en las relaciones
colectivas.

El orden es la realidad del Derecho; la justicia, su aspecto espiritual. Ésta le da

su contenido lleno de aspiraciones ideales; aquél consigue realizar ese
contenido en la práctica. Por eso, son dos finalidades coadyuvantes y que
deben completarse necesariamente, porque sin orden no hay justicia posible,
y sin la justicia el orden no sería otra cosa que la fuerza.

Al orden se opone la libertad, que es una de las exigencias fundamentales de

la justicia y del Derecho Natural. No porque sean incompatibles, sino porque
son conceptos opuestos. A mayor libertad, menor orden en la vida social: y
recíprocamente. Por esta vía entran fácilmente en conflicto la justicia y el
orden. Las tendencias que aspiran a implantar una organización y una
disciplina en la comunidad llegan naturalmente a limitar, a veces en norma
abusiva, la libertad de los individuos, mediante el control de sus actividades y
la paralización de sus iniciativas. El exceso de orden conduce así a la
injusticia, pues no otra cosa significa el desconocimiento de esas libertades
que cada persona lleva consigo como un atributo de su propia naturaleza. El
problema político y jurídico fundamental reside, precisamente, en acertar con
el régimen de equilibrio que concilie una y otra necesidad.

Pero el conflicto puede también tornarse dramático en épocas de crisis, en

que el orden solo puede conservarse a expensas de la libertad. En tales
casos, las constituciones autorizan remedios heroicos (estado de sitio, estado
de prevención, etc.), que suspenden el ejercicio de los derechos individuales o
de una parte de ellos para proteger así el orden social. Pero tales medidas
solo pueden admitirse en situaciones excepcionales y con carácter transitorio,
pues la justicia debe recuperar el predominio que le corresponde. Análoga
situación se presenta en el Derecho Penal, que autoriza a no castigar los
delitos cometidos en estado de necesidad.

Fuera de esas situaciones de excepción, el orden no se concibe ni podría

29 29
existir sin la justicia. Ésta responde a impulsos espontáneos y permanentes
del espíritu humano, y vuelve siempre a prevalecer porque la sociedad no
puede aceptar como situación estable un orden injusto, que como tal solo
estaría fundado en la fuerza. Precisamente el orden, para que sea tal, debe
ser consentido por la generalidad, como un elemento para la convivencia y
para el desarrollo armónico de las actividades sociales

e.- La paz. Desde la más remota antigüedad se consideró a la paz como una
de las finalidades que debía proponerse el Derecho, y precisamente el
 30

Derecho fundado en la justicia. La obra de la justicia será paz, y el servicio de

la justicia, tranquilidad y confianza para siempre (Opus iustitice pax), decía el
Antiguo Testamento en el Libro de Isaías 32:17 y Roma consiguió que todo el
mundo aceptara su dominación porque su sistema jurídico había logrado
implantar la Pax Romana que llenó de admiración a esos pueblos primitivos.
Las antiguas leyes españolas señalaban también, como una de las
consecuencias del Derecho y la justicia, la paz y la concordia de los pueblos.

La justicia contribuye, en efecto, a implantar ese estado de tranquilidad social

que el Derecho debe tratar de conseguir. Sosiego de los individuos, de los
grupos, de las regiones y de los pueblos mismos que se obtiene, sobre todo,
gracias al ejercicio de la justicia distributiva, mediante la cual se da a cada
parte de la comunidad nacional o internacional los bienes comunes necesarios
a su adecuado desarrollo. Porque las rebeldías de los hombres, las luchas
civiles y las guerras entre las naciones provienen, en muchos casos,
precisamente de una falta de distribución adecuada de los bienes comunes o
de una violación del ordenamiento jurídico, que hacen nacer el sentimiento
de la injusticia y con él la protesta consiguiente.

Modernamente, se olvida con frecuencia ese objetivo del Derecho, porque la

organización de los Estados crea ese estado aparente de paz que ahoga las
resistencias incubadas en el cuerpo social. Pero basta referirse al Derecho
Internacional Público, que en definitiva persigue el afianzamiento de la paz
entre los pueblos, para devolver a esta finalidad jurídica el lugar prominente
que le corresponde.

Funciones del Derecho:

1) Función pacificadora: el Derecho es un mecanismo / instrumento para

evitar que se produzcan conflictos dentro del grupo social o para
resolver los conflictos en caso de que se produzcan. Existe una doble
función pacificadora:

30 30
—Preventiva: establece qué se puede y qué no hacer y establece las
consecuencias jurídicas si se incumple lo establecido en la norma. En este
caso, el Derecho orienta la conducta social.

—Represiva: soluciona el conflicto imponiendo el castigo / sanción

preestablecido en la norma jurídica.
 31

2) Función de legitimación y limitación del poder público: todos los poderes

públicos deben estar legitimados jurídicamente; se encuentran dentro del
Derecho y este los limita, ninguno es absoluto y cada uno debe actuar dentro
de las funciones que se les atribuye jurídicamente.

3) Función de seguridad jurídica: a través del Derecho, los ciudadanos

sabemos qué podemos y qué no hacer. Las normas delimitan la actuación del
ciudadano, y este sabe lo que está prohibido y sus consecuencias.

4) Función de justicia: sirve para realizar una determinada idea de justicia y de

ella salen las normas jurídicas.

5) Función de libertad: el Derecho debe asegurar la libertad de actuación de

los ciudadanos (por ejemplo, con los derechos fundamentales, el derecho a
la vida, a la libertad de expresión). El Derecho vela para que estas libertades
no puedan ser coartadas por los poderes públicos.

6) Función de igualdad: dentro del grupo social debe haber igualdad:

— Formal: normas jurídicas iguales para todos (logro conseguido por el Estado
Liberal).

— Material: a través del Derecho se deben establecer mecanismos que

permitan a los ciudadanos disponer de una serie de condiciones que mejoren
su situación social, económica. Esta idea surge con el Estado Social, y es una
forma de entender el papel interventor del Estado en la sociedad para
conseguir un mínimo de igualdad material a través de las normas jurídicas.

ACEPCIONES DEL DERECHO

31 31

Derecho objetivo y Derecho subjetivo: correlación

entre ambos

El Derecho en sentido objetivo es un conjunto de normas,18 lo cual implica

preceptos imperativos-atributivos, es decir da reglas que además de imponer
deberes conceden facultades.
 32

Frente al obligado por una norma jurídica descubrimos siempre a otra persona
que le puede exigir el cumplimento del deber. Hace referencia pues al sistema
de normas o al conjunto de normas que integran un ordenamiento jurídico y
así decimos Derecho Civil, Derecho Romano, Derecho Nicaragüense.

En el sentido subjetivo,19 lo empleamos cuando hacemos referencia a la

posibilidad de hacer o no lícitamente algo, por ejemplo, cuando decimos que el
dueño de una propiedad la puede vender o regalar, por tanto, esa facultad
que se le concede a una persona por la norma (la ley o precepto) es lo que se
entiende por Derecho Subjetivo.

Ahora bien, entre ambos derechos o significaciones existe correlación. Si el

Derecho Objetivo es la norma que prohíbe o permite, el subjetivo es la
facultad o permiso derivada de la norma, es decir, de hacer o no algo.
Todo lo que una persona puede hacer, supone la existencia de una norma que
la permite.

El doctor García Maynez, al respecto, señala que “los dos conceptos se

implican recíprocamente; no hay derecho objetivo que no conceda
facultades, ni derechos subjetivos que dependan de una norma”.

Ejemplo: Código Penal (es Derecho Objetivo) y Código Procesal Penal

(Derecho Subjetivo)

Derecho Vigente y Derecho Positivo

El Derecho Vigente20 es el conjunto de normas que rigen en una cierta época

y en un territorio determinado (un país). El Estado (o la autoridad política) la
declara obligatoria. Se integra pues, por las normas que dicta la Asamblea
Nacional, así como por las normas de origen consuetudinario o de la
costumbre que el poder público reconoce. Las primeras son dictadas de
conformidad con lo que establece la Constitución Política, la cual contempla la
creación de la Asamblea Nacional, la faculta y le dicta el procedimiento para la
formación de las leyes.
32 32
Con relación a las costumbres, en donde predomina el Derecho
Consuetudinario, para que una costumbre se transforme en derecho vigente
es necesario, en primer lugar, que exista una práctica social constante y, en
segundo término, que la sociedad la conceptúe como jurídicamente
obligatoria. En nuestro caso, la costumbre se convierte en Derecho Vigente
cuando es reconocida por el Estado, reconocimiento que puede ser expreso o
tácito.
 33

Es expreso cuando aparece en los textos legales, cuando el Estado le da

estatus de ley a la costumbre, refiriéndose a ella en una norma.

Es tácito cuando los tribunales aplican la regla consuetudinaria en la solución

de las controversias que conoce.

Pero así la Asamblea Nacional (Legislativo), los decretos dictados por el

Ejecutivo y las reglas consuetudinarias reconocidas expresa o tácitamente,
son parte del Derecho Vigente, lo son las también llamadas normas
individuales o individualizadas, como son los contratos, los testamentos, las
resoluciones administrativas, que tienen fundamento en la misma ley, pero
que son además válidas.

El Derecho Positivo es un hecho que tiene que ver con la observancia por
parte de la sociedad de los preceptos vigentes o no. Así, puede darse el caso
de una costumbre no reconocida por la autoridad del Estado que sin embargo
la observe la sociedad y gozaría de la positividad aun cuando no tenga
vigencia o validez formal.

Al contrario y es más común en nuestro medio, de ciertas leyes y

disposiciones que estén vigentes, que de hecho no se acaten por la sociedad,
ni el Estado se interese por aplicarlas y que por lo tanto, no todo el Derecho
Vigente es positivo, ni todo Derecho Positivo será vigente.

De aquí deducimos que el hecho de que una ley no se obedezca, no se le

quita su vigencia, por cuando desde el punto de vista meramente formal, para
que pierda esa vigencia otra ley la debe derogar.

Derecho Positivo y Derecho Natural

Uno de los problemas que más se ha debatido por los doctrinarios (o juristas)
del Derecho es lo referente al Derecho Natural. Generalmente, se le define
como un orden esencialmente justo, que existe a la par o por encima del
Derecho Positivo.21

33 Los que defienden este concepto creen que existen

33 dos conjuntos o sistemas
de normas diferentes (el positivo y el natural) que precisamente por esa
desigualdad pueden entrar en conflicto.

Los positivistas jurídicos o que defienden la tesis del Derecho Positivo dicen
que solo existe el Derecho que efectivamente se cumple en una determinada
sociedad y épocas determinadas que ya hemos dicho en el apartado 2, que
antecede.
 34

Al sustentar las ideas que se existen para ambos conceptos nos resultarán
más claros con la comparación siguiente:

Derecho Natural Las normas naturales valen por sí mismas, porque son
justas.

Su validez no depende de requisitos o elementos extrínsecos, valen por sí

mismas, porque intrínsecamente poseen valor.

Derecho Positivo: Éste vale por su valor formal sin considerar si es o no

justo.

Su validez se encuentra condicionada por requisitos que determinan su

vigencia.

De aquí que también cambie en cada tiempo y lugar. Pero tal mutabilidad no
implica la negación de una serie de principios supremos y eternos como lo son
los referidos por Aristóteles como lo equitativo y lo justo. De modo que esa
idea, ese concepto que en cada época y lugar se tenga de lo bueno y lo malo,
de lo justo y de lo equitativo es lo que se considera como Derecho Natural

La Moral y el Derecho

La moral ocupa, en cierto modo, un lugar intermedio entre el derecho y la

religión, en cuanto los tres aspiran a regular la conducta humana. Pero el
origen y los fines respectivos son diferentes. La religión constituye un conjunto
de creencias reveladas por Dios y trata de orientar a los hombres por el
camino de su salvación eterna; la moral proviene en cambio de la razón y
persigue el bien individual mediante la práctica de las virtudes; y el derecho
deriva tanto de la razón como de la experiencia, y su finalidad consiste en
alcanzar el bien común, o sea el bien de la sociedad entera.

34 34
Adviértase bien que la moral no proviene de la conciencia individual de cada
sujeto (en cuyo caso habría tantas morales como individuos), sino de la razón
humana orientada a buscar los principios que deben guiar la conducta a fin de
alcanzar el ideal de perfección. En este sentido, es una ciencia, o mejor, la
filosofía práctica propiamente dicha, cuyas enseñanzas deben completarse
con las de la religión. La moral estudia cuál es el bien absoluto o el fin natural
del hombre, y examina los actos humanos señalando lo que los aproxima a
ese fin (las virtudes) y lo que los aleja del mismo (los vicios). Pero no se
detiene en la consideración de la conducta individual: pretende orientar
 35

también la conducta social de los hombres (es decir, las relaciones de cada
uno con los demás), mediante la práctica de dos virtudes: la caridad y la
justicia. La primera permanece en el recinto de la moral, mientras que la
segunda entra en el campo del Derecho sin perder su contenido
fundamentalmente moral.

El Derecho, a su vez, no es otra cosa que la realización objetiva de la justicia.

Por donde se advierte la íntima trabazón que existe entre ambas disciplinas. El
bien individual y el bien común no pueden separarse, porque siendo el hombre
naturalmente un ser social, su propio bien le indica que debe procurar la
conservación y perfeccionamiento de la comunidad en que vive. Y de esta
necesidad provienen los deberes para con los demás: respetar la vida y la
propiedad ajenas, cumplir las obligaciones, no hacer daño a otro, fortalecer la
familia, etcétera. Preceptos todos que vienen impuestos a la vez por la justicia
como virtud moral y por el Derecho como exteriorización de la justicia.

De esta relación derivan los estrechos vínculos que existen entre moral y
Derecho. Todas las ramas del sistema jurídico tienen un fundamento moral: el
constitucionalismo moderno se empeña en proteger bienes tan necesarios
para el desarrollo de la personalidad humana como las distintas libertades; el
Derecho Civil tiende a asegurar la vida familiar, el cumplimiento de las
obligaciones y el respeto de la propiedad; el Derecho Penal garantiza la
integridad de las personas y de los bienes; el Derecho del Trabajo aspira a
asegurar condiciones de vida dignas y un justo salario; el Derecho
Internacional pretende que las relaciones entre los Estados obedezcan a
principios morales antes que a la fuerza, etcétera. En todos estos casos se
advierte que el Derecho no es otra cosa que la reglamentación práctica de
normas morales básicas, que constituyen su único fundamento legítimo.

Constantemente podemos comprobar esa relación. Si abrimos

el Código Civil, vemos que el Título Preliminar VIII, 1 prohíbe aplicar en
nuestro país las leyes extranjeras cuando se opongan a la moral y a las
buenas costumbres, y el Título X declara sin valor alguno en general todas
las convenciones contrarias a estas últimas. De la moral derivan también las
nociones de buena y mala fe, tan necesarias para juzgar muchos actos de la
35 35
vida jurídica, y es la moral la que sanciona, por ejemplo, la indignidad del
heredero (art. 988 C). A ella recurren también los tribunales en procura de
soluciones que faltan en las leyes, como cuando reprimen la usura o
condenan el enriquecimiento sin causa. Y los jueces también buscan, en los
casos dudosos, la solución que mejor se ajuste a los principios morales.

Toda la vida del Derecho está impregnada de moral. Ésta y aquél forman un todo inseparable, un
conjunto armónico y racionalmente necesario, dado que la conducta humana ha de ser recta, es
decir, a la vez virtuosa y jurídica. Esta adhesión estrecha de las normas jurídicas a la moral es
 36

indispensable. Si el Derecho no encontrara su fundamento y su justificación en esos principios

superiores habría que buscar su razón de ser en la voluntad de una persona o de un grupo social,
así fuera la mayoría. Pero en este caso deben admitirse también las consecuencias de esa premisa,
y aceptar que esa voluntad puede libremente imponer cualquier regla, justificándose así los peores
absolutismos y la omnipotencia del Estado, para llegar en definitiva a la conclusión de que el Derecho
no es otra cosa que la fuerza que lo impone. Y esto ya es la negación del orden público, porque
admite la existencia de una voluntad no sometida al Derecho.

Cabe, sin embargo, preguntar: ¿existen acaso dos órdenes normativos

opuestos, o debe ser una sola la regla de la conducta?
¿No es más ventajosa, aún desde el punto de vista social, la conformidad de
ambos sistemas que el abandono de la moralidad en el Derecho? ¿Y puede
olvidarse que este último está destinado a realizar la justicia, es decir, una
virtud moral? La respuesta es obvia. El Derecho mismo se beneficia de su
adecuación a la moral, pues en tal forma ha de ser obedecido “no solo por
temor del castigo, sino también por obligación de conciencia”, según dijo San
Pablo [Epístola a los Romanos, XIII, 5). Y este doble acatamiento constituye la
mejor garantía del orden y la paz social.

Es conveniente recordar, no obstante, que el Derecho no contiene

únicamente normas morales. Éstas dan los primeros principios, la base de las
instituciones, el fundamento del orden jurídico. Pero el Derecho realiza
además dos funciones que lo separan de aquélla: reglamenta las normas
morales que orientan la convivencia humana, y dicta también otras normas
sociales que son totalmente ajenas a cualquier preocupación moral. Y en este
sentido, constituye una disciplina autónoma, aunque subordinada a ese orden
superior. A la inversa, no toda la moral entra en el campo del Derecho, sino
únicamente aquellas normas indispensables para regular con eficacia las
relaciones sociales. El sistema moral es más estricto que el jurídico. Ya había
advertido en Roma la diferencia el jurisconsulto Paulo cuando dijo: Non omne
quod licet, honestum est (no todo lo permitido es honesto].

Distinciones entre la moral y el Derecho:

No obstante, resulta posible distinguirlas, al menos en sus líneas generales,

atendiendo no ya a sus respectivos contenidos, sino a las consecuencias que
36 36
derivan de sus normas. Ambas regulan la convivencia humana y en este
sentido imponen deberes que el sujeto obligado está en libertad de cumplir o
de violar. Pero las normas jurídicas originan, además, en la inmensa
generalidad de los casos, derechos que se hacen valer coactivamente. El
Estado puede exigir el pago de los impuestos que se le adeuden; el
propietario, reprimir cualquier ataque contra sus bienes: el autor de una
obra, evitar que ésta sea reproducida sin su autorización. En cambio, ningún
deber moral puede ser exigido por otra persona, porque su cumplimiento debe
ser espontáneo y surgir de la propia conciencia del sujeto.
 37

Principales premisas de distinción a saber:

a. Las normas morales son unilaterales, y bilaterales las jurídicas. Las primeras
solo originan —como queda dicho— un deber para el sujeto, mientras las
segundas otorgan, además, un derecho o una facultad a otra persona para exigir
el cumplimiento del deber jurídico. En otros términos, mientras la moral solo obliga
en conciencia, el Derecho crea generalmente una relación entre dos personas o
grupos de personas: el sujeto pasivo a cuyo cargo se encuentra el cumplimiento
del deber, y el sujeto activo que tiene la facultad de exigir coactivamente su
ejecución. Y de esta relación deriva la bilateralidad del Derecho como opuesta a la
unilateralidad de la moral.

b. El cumplimiento de las normas morales no puede ser coactivamente reclamado,

y sí puede serlo el de las jurídicas. La sumisión a los deberes impuestos por la
moral debe ser espontánea, y derivar de la voluntad libre del sujeto: mientras que
tratándose del Derecho, existe casi siempre una persona facultada para reclamar
coactivamente la ejecución de la norma o pedir un castigo por su violación. Esto
no quiere decir que la moral carezca de sanciones, pues las tiene, aunque de otra
naturaleza, ni que la sanción sea una característica esencial de las normas
jurídicas, pues existen muchas que no han previsto ninguna consecuencia directa
para el caso de no ser observadas. Pero estas reservas no impiden reconocer que
en la mayor parte de los casos el Derecho establece una amenaza, una
imposición y una pena que obligan a cumplirlo aun contra la voluntad del sujeto. Y
es esta coacción externa la que permite distinguir, por sus respectivas
consecuencias, al Derecho de la moral.

c. La moral es autónoma, y el Derecho heterónomo. Estas expresiones no

deben entenderse en sentido literal. No es el sujeto quien se da leyes a sí
mismo desde el punto de vista moral, pues caeríamos así en el error kantiano
que ya criticamos, sino el sujeto que acepta libremente la norma moral y, por
un acto de su propia conciencia, elige el camino recto señalado por aquélla.
En cambio, el Derecho es heterónomo, pues la voluntad del sujeto se
37 37
encuentra constreñida por una voluntad ajena y superior a la suya, que lo
obliga a cumplir la norma jurídica o le impone una sanción. Esta distinción, por
lo tanto, no se refiere ni al contenido ni a la naturaleza intrínseca de la moral y
el Derecho: concierne únicamente a la forma de actuación de una y otro, en
cuanto el cumplimiento de aquélla resulta un acto espontáneo y el de este
puede ser forzoso.
 38

Teniendo en cuenta las reservas formuladas, podemos llegar a la conclusión de que en términos
generales las normas jurídicas se caracterizan por ser bilaterales, coactivamente exigibles y
heterónomas.

NOTAS

1. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, voz “sociedad”, en Diccionario de la lengua

española, t. 8, 22a. ed., Madrid, Editorial Espasa Calpe, 2001, p. 1413.
2. SERRANO Caldera, Alejandro. OBRAS. Escritos filosóficos y
políticos. Vol. I. 1ª edición. Editorial Hispamer- CNU, Managua,
2008. Pág. 374.
3. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, voz “estado”, óp. cit., t. 5, p. 669.
4. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, voz “derecho”, óp. cit., t. 4, p. 509.
5. MONROY CABRA, Marcos G. Introducción al Derecho. 13ª edición.
Editorial Temis, Bogotá, 2003. p. 24. 6. SANTO TOMÁS DE AQUINO. I
(Prima) Summa Theologica. Siglo XIII.
6. SANTO TOMÁS DE AQUINO. I (Prima) Summa Theologica. Siglo
XIII.
7. KELSEN, Hans. La Teoría pura del Derecho. Traducción al español por
Roberto J. Venrnengo.2ª.ed. Edit. UNAN- México, 1986.
7. SANTO TOMÁS DE AQUINO. Suma Teológica. 1-II. C. 90. a. 4.
8. HOBBES, Tomás. Leviathan. Fondo de Cultura Económica, México,
1940 pág. 89
9. LOCKE, John. Ensayos sobre entendimiento humano (1690). Fondo de Cultura
Económica, México, 1941.
10. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discursos Sobre las Ciencias y las artes.
Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres.

38 38
 39

El Contrato Social. (Colección Grandes Pensadores). Editorial

LIBSA, Madrid, España, 2001.
11. GUSMAO,PaulodeDourad. Elpensamientojurídicocontemporáneo.
Traducción de Leopoldo M. Tahier. Editorial Librería Jurídica de
Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1952. pp. 70 y 71.
12. GUSMAO, Paulo de Dourad. Ob.cit., pág. 73.
13. Reconocido por otros autores como los valores jurídicos: “En síntesis,
podemos decir que, para nosotros, el valor jurídico es aquel que encuentra en
el Derecho su condición necesaria y suficiente de existencia; y, en nuestro
concepto, el único que tiene esta característica es la justicia, que se encuentre
vinculada del modo más estrecho a la existencia del Derecho”. Pacheco G.,
Máximo, Teoría del Derecho, p. 487.
14. SANTO TOMÁS DE AQUINO. Suma Teológica. I. c. 29.
15. BODENHEIMER, Edgard. Teoría del Derecho. México: edit. Fondo de Cultura
Económica, 1990. p. 54.
16. PACHECO G., Máximo. Teoría del Derecho. 5ª.ed.-Chile: edit.
Legal, 2004. Pág. 27.
17. VILLAGRA Gutiérrez, William. Introducción al Derecho. Managua, Edit UCA,
1994. pp. 54-59.
18. GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho.
47ª. ed. México: edit. Porrúa, 1995. pp. 51-66.
19. GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Ob. cit. p.38.
20. GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Ob. cit. p.37.
21. GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. óp. cit. p.40.
22. BONNECASE, Julián. Introducción al Estudio del Derecho.
Traducción de José M. Cajica Jr. 3ª edición. Editorial José M. Cajica Jr., Puebla,
1944. p. 123.
23. RECANSENS Siches, Luis. Filosofía del Derecho. 18ª. Ed. México:
Ed. Porua, 2006. Pág. 297.
24. GARCÍA Maynez, Eduardo. óp. cit. pp. 51-66.
25. GORRONDONA, Abel. Derecho Civil (Persona). Caracas: edit.
Caribe, 1998. Pág. 67.
26. GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, op. cit., p. 64. Citando a este autor.
27. SQUELLA NARDUCCI, Agustín. Introducción al Estudio del
Derecho. Editorial Jurídica, Chile, 1999. pp. 303 y 307.
39 39
28. STAMMLER, Rodolfo. Tratado de Filosofía del Derecho. Traducción de W. Roces.
Editorial Reus, Madrid, 1930. pág. 450
29. Citamos las más importantes, sin perjuicio que existen o agrupan más
disciplinas en estas ramas.
30. Hoy se estudian de forma independiente.
31. Un nueva acepción de Derecho Internacional o de integración considerado en
virtud de los procesos integracionistas de Unión
 40

Europea (UE) y del Sistema de Integración Centroamericana (SICA), que han

venido construyendo una serie de tratados, protocolos y acuerdos entre los
estados de dichos sistemas que son de obligatorio cumplimiendo entre sus
miembros.
32. CABANELLAS, Guillermo.- Tratado de Derecho Laboral (diez vols. segunda
edición). Buenos Aires: Ed. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1963.
33. RUIZ MORENO, Ángel Guillermo.- Nuevo Derecho de la Seguridad
Social.- México: edit. Porrúa, 2003. p. 53.
34. BALLADARES CASTILLO, Francisco, citando al maestro mexicano
Alberto Trueba Urbina, en su obra Derecho Cooperativo en Nicaragua (1996)
p. 5

40 40