Poder Judicial de la Nación

TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE FORMOSA

FRE 1046/2019/TO2

SENTENCIA Nº 567.-

///mosa, 5 de abril de 2021.

SE RESUELVE :

I) Condenar a Kevin Martínez, DNI N° 41.383.220,

cuyos demás datos filiatorios constan en el exordio de la presente

resolución, a cumplir las penas de cuatro años de prisión y multa de

cuarenta y cinco unidades fijas, por considerarlo partícipe necesario

del delito de transporte de estupefacientes con destino ilegítimo

(artículo 5° -inciso c) de la Ley 23.737. Se le impone -además- la

obligación de sufragar las costas del proceso (artículo 29 -inciso 3°-

del Código Penal).

II) Disponer la conservación de las evidencias

probatorias reunidas en la causa, incluyendo los automotores

utilizados como instrumentos del delito, excepto que estén sujetos a

devolución o restitución.

III) Regular los honorarios profesionales del Dr.

Luis Antonio Sasso, por su intervención en el juicio como defensor del

acusado Martínez, en la cantidad de treinta y cinco unidades de

medida arancelaria, de conformidad a las pautas de valoración

previstas por los artículos 16 -incisos a), c) y e)- y 33 -inciso b)- de la

Ley 27.423 y al valor fijado en virtud de la Acordada 1/2021 de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación.

IV) Por Secretaría, practíquese el cómputo de la

pena privativa de la libertad impuestas al acusado Kevin Martínez, con

arreglo a lo previsto por el artículo 214 -segundo párrafo- de la Ley

24.660, dando cumplimiento a las notificaciones reglamentadas por el

artículo 493 -primer párrafo- del Código Procesal Penal.

V) Remitir testimonio de la parte resolutiva de la

presente sentencia al Registro Nacional de Reincidencia, en

cumplimiento de lo previsto por el artículo 2° -inciso i)- de la ley de

Fecha de firma: 20/04/2021

Firmado por: RUBEN DAVID OSCAR QUIÑONES, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JUAN MANUEL IGLESIAS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: VICTOR ALONSO GONZALEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: FLORENCIA QUINTEROS, SECRETARIA

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 facto 22.117.

VI) Cúmplase con las normas reglamentarias en

materia de publicación de resoluciones judiciales.

Regístrese, notifíquese y líbrense las

comunicaciones ordenadas.-
JUAN MANUEL IGLESIAS VICTOR ALONSO GONZALEZ RUBEN DAVID OSCAR
JUEZ DE CAMARA QUIÑONES
JUEZ DE CAMARA
JUEZ DE CAMARA

FLORENCIA QUINTEROS
SECRETARIA

Fecha de firma: 20/04/2021

Firmado por: RUBEN DAVID OSCAR QUIÑONES, JUEZ DE CAMARA
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FRE 1046/2019/TO2

Sentencia N° 567.

-----En Formosa, a los veinte días de abril de 2021, el Tribunal Oral

en lo Criminal de Formosa integra con sus fundamentos la sentencia

n° 567 dictada en la causa "Martínez, Kevin s/Infracción a la Ley

23.737", expediente FRE 1046/2019/TO2.

-----La causa se siguió al ciudadano argentino Kevin Martínez, DNI N°

41.383.220, nacido en Formosa el 14 de noviembre de 1998, quien

contaba con 20 años al momento de comisión del hecho ilícito que se

le atribuye, con estudios secundarios incompletos, trabajando como

ayudante en el área de refrigeración, hijo de Fidel Martínez y María

Cristina Rojas, con domicilio en calle Massaferro Nº 1295, Barrio

"San Agustín" de la ciudad de Formosa.

-----Durante la audiencia de debate, el acusado estuvo asistido

técnicamente por su defensor de confianza Dr. Luis Antonio Sasso.

La acción penal pública fue ejercida por el Sr. Fiscal General Dr. Luis
Roberto Benítez.

-----En la deliberación que precedió al dictado de la sentencia, se

trataron y resolvieron las siguientes cuestiones.

El planteo de nulidad formulado por el Sr.

Defensor Dr. Luis Antonio Sasso.

1. Al exponer su alegato de cierre, el defensor del

acusado -Dr. Luis Antonio Sasso- sostuvo que el análisis de la

cuestión debía comenzar por analizar la causa original.

Se refirió, entonces a los fundamentos de la

resolución judicial que -a pedido de la Gendarmería Nacional-

autorizaba la intervención de un "agente encubierto" con la finalidad

de infiltrarse entre un grupo de personas que se estarían dedicando a

actividades en infracción a la Ley 23.737, siendo que la

"organización" estaría planificando el envío de estupefacientes desde

nuestra Provincia a la de Mendoza. Objetó que la Gendarmería, la

Fiscalía -al solicitar la medida- como el Juez al concederla, se

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 refieren a infiltrar a un agente encubierto en una organización . La

"organización" en el ámbito de la Ley 23.737, no existe. El concepto

de organización como un ente autónomo solo existe cuando la

acusación versa sobre el delito de asociación ilícita, lo que no ha

sucedido en esta causa. en cambio existen hechos descriptos en el

artículo 5° de la Ley 23.737, especialmente en su inciso c), y a partir

de ahí es posible una remisión al artículo 7° o al artículo 11, que es el

que nos concierne al ser el caso de las personas organizadas para

cometer los hechos del artículo 5°. Entonces, debe comprobarse

primero que haya un hecho de los previstos por el artículo 5° y luego

que haya sido cometido por tres o más personas actuando en forma

organizada.

Objetó que la injerencia del "agente encubierto" se

derivara de la etiquetamiento de ciertas personas como

"narcotraficantes" que supuestamente estarían por cometer un delito

que se ignora y, en el derrotero de la causa, saber qué van a hacer,

lo que es descalificable como "excursión de pesca". Se cuenta con el

nombre de Achucarro y, a partir de él, se incorpora el "agente

encubierto" que era una señorita que venía coqueteando con él desde

antes que fuera detenido. Ella lo seduce, de manera bastante

evidente, según lo manifestara Achucarro y, con esto, tarde o

temprano, en algún momento va a aparecer algo.

Agregó que estaba vigente la Ley 27.319 que en

su artículo 3° prevé la figura del "agente encubierto", quien se infiltra

o introduce en las organizaciones criminales o asociaciones

delictivas, con el fin de identificar o detener a los autores, partícipes

o encubridores, de impedir la consumación de un delito, o para reunir

información y elementos de prueba necesarios para la investigación,

con autorización judicial. En el caso bajo juzgamiento, solo se tenía a

una persona que estaba detenida por un hecho anterior que

compartía un teléfono -provisto por la propia Gendarmería, para

comunicaciones con familiares- con otras veinticinco personas.

Estando detenido Achucarro, se solicita y autoriza la actuación del

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"agente encubierto". Cuestionó el defensor que la información de

base que diera lugar a los pedidos y el despacho de la medida, no

estaba acreditada en la causa, encontrándose reservada in pectore

por la Gendarmería, sin saber cómo y de dónde la hubieron obtenido,

en el caso de que fuera cierta. Así las cosas, la motivación de la

decisión judicial no satisfacía lo exigido por el artículo 123 del Código

Procesal Penal.

Claramente surge de la declaración de Achucarro

cómo llega esta mujer a su vida y cómo protagoniza la "excursión de

pesca" cuando él incurriera en un delito. Así, surge de la causa que

hay dos intentos fallidos de enviar estupefacientes a Mendoza y a

Córdoba y, finalmente, aparece un tercer hecho y otros protagonistas,

particularmente Fabián Martínez.

Esto último determina que no solo sea

cuestionable la primera autorización dispuesta por el Juez, sino

también la infracción a los límites de la actuación del "agente

encubierto". Aunque parecería que la nombrada se limitara a informar

los pasos que cumple Fabián Martínez, sin embargo se advierte que

al frustrarse los primeros intentos, el agente le pregunta a Achucarro

si tiene algo nuevo, respondiendo el detenido que siempre había

proyectos. De ello se deriva que el agente encubierto estaba

"instigando" para saber que había de nuevo. Ella le pedía cosas y él

quería cumplir con ella.

Debido a esto, se incorpora un segundo "agente

encubierto" que es el transportista, aclarando que Gendarmería

aporta un camión, una camioneta, tapas para disimular la carga,

cámaras de seguridad.

En un primer momento, los agentes encubiertos le

manifiestan a Achucarro que no habían llegado a nada concreto.

Achucarro le dice que le salió "otra jugada" con un tal "Luci"

(Luciano). Ello demuestra que se sigue a la espera de que Achucarro

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 caiga en un hecho concreto. Insistió en calificar como "instigación" a

la actividad del agente encubierto.

Destacó que -en una etapa posterior, vinculada al

hecho traído a juicio- el agente encubierto habló con Kevin Martínez

señalándole que su amigo el camionero (el otro agente encubierto)

quería viajar el lunes 27, pidiéndole Kevin Martínez que lo esperara

porque solo tenía 150 kilos. Se advierte, entonces, que el agente

encubierto estaba apurándolo en cuanto a la concreción del

transporte.

En apoyo de su impugnación, el defensor citó la

opinión de Alejandro Carrió sobre el leading case "Fiscal

c/Fernández", en el que a partir de la elaboración de algunos

precedentes de los Estados Unidos se fijaron ciertas pautas, tales

como el empleo del agente encubierto es válido, en tanto el

comportamiento del agente se mantenga dentro de los límites del

Estado de Derecho; también que el agente encubierto no se involucre

de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en

cabeza del delincuente. Incluso en Estado Unidos hay dos corrientes,

en una primera etapa se discutía si la predisposición del delincuente

para delinquir podía ser una eximente de esta situación . Sin

embargo, como lo reseña Hendler luego de los fallos "Sorrells" y

"Sherman" se fue consolidando la idea de que la cuestión no pasaba

por el punto subjetivo de la persona que estaba en esta suerte de

entrapment, se evolucionó en dirección a la necesidad de disuadir

excesos de las autoridades encargadas de cumplir la ley, lo que

llama la doctrina aspectos de carácter objetivo.

Se trataba de exponer una versión radicalmente

opuesta a la que el Fiscal mencionara. Se advertirá que la

Gendarmería puso a un agente encubierto que "ha empujado a que

esta gente lleva adelante un hecho", ponen a un segundo agente

encubierto -que es el transportista, quien maneja el camión en el

hecho que está siendo juzgado-, mientras que Kevin Martínez no

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estaba en ese camión, sino en un auto que venía más atrás. Más

aún, el camión lo pone la Gendarmería al igual que las cámaras de

seguridad y las tapas para disimular la mercadería.

La actuación del agente encubierto, claramente ha

excedido los límites de la ley que regula su intervención,

considerando que la Gendarmería aportó el camión y sin ese vehículo

el delito no habría podido cometerse. Afirmó el Sr. Defensor que el

delito lo cometió la Gendarmería. Su acción consistió en un aporte

que es más que una instigación.

Por lo tanto, la causa es nula en el tramo que

involucra a Kevin Martínez.

2. En su réplica, el Sr. Fiscal General argumentó

que no le asistía razón al Defensor al sugerir la existencia de una

especie de abuso de autoridad, al tomarse más atribuciones que

aquellas que le adjudica la ley. El artículo 1° de la Ley 27.319

establece en qué casos procede la introducción de un agente

encubierto en las investigaciones, siendo una atribución discrecional

del Juez cuando entiende que es necesaria para la investigación de

los delitos complejos. No es exigible que haya una organización

formada del tipo de la asociación ilícita; al contrario, cuando se

cuenta con una información de esta naturaleza.

Afirmó que la jurisprudencia ha señalado incluso

que la sola mención efectuada por el agente encubierto al imputado

"que si tenía algo que le diera más dinero", no implica ni una

sugerencia, ni un hostigamiento para reprimir algún delito previsto por

la Ley 23.737 (Cámara Federal de Casación Penal, sala III).

Señaló que fue Fabián Martínez quien le pidió el

teléfono a Achucarro e hizo la negociación con los "encubiertos" y

con Kevin Martínez. No hubo conversación con este último como para

considerar que ha habido -de alguna manera- una sugerencia de que

él cometa el delito. Achucarro venía de ser condenado a una pena de

cuatro años de prisión, lo que descarta que haya habido una

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 predisposición de los agentes para inducirlo y menos aún a Kevin

Martínez.

Sostuvo el Sr. Fiscal General que no advertía

ninguna de las irregularidades señaladas por la Defensa y en

consecuencia un nulidad mínima del proceso, por eso el Ministerio

Público no lo planteó en su oportunidad.

3. Retomó la palabra el Defensor y dijo que si bien

se había referido a los excesos en que había incurrido el agente

encubierto, también impugnó las decisiones que adoptó el Juez a

instancias de la Gendarmería y de la Fiscalía.

4. Cuando aún no había sido sancionada la Ley

24. 424 -que incorporó la figura del agente encubierto al régimen

penal en materia de tráfico ilícito de estupefacientes- la Corte

Suprema de Justicia de la Nación dictó el fallo de la causa "Fiscal

(1)
c/Fernández" , en el que el Tribunal afirmó: " Que es criterio de esta
Corte que el empleo de un agente encubierto para la averiguación de

los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales.

Una cuidadosa comprensión de la realidad de nuestra vida social

común, y en especial el hecho comprobado de que ciertos delitos de

gravedad se preparan e incluso ejecutan en la esfera de intimidad de

los involucrados en ellos. Como sucede particularmente con el tráfico

de estupefacientes. Impone reconocer que esos delitos sólo son

susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos

encargados de la prevención logran ser admitidos en el círculo de

intimidad en el que ellos tienen lugar. Por tal razón. Una

interpretación prudencial de las garantías procesales contenidas en

la Constitución Nacional permite aceptar, bajo ciertas restricciones.

el empleo de agentes encubiertos de modo similar al que se lo

admite en otros países en los que las reglas del Estado de Derecho

prescriben garantías análogas a las que rigen en la República

1
. CSJN, 11 de diciembre de 1990: "Fiscal c/Fernández, Víctor Hugo s/averiguación de
infracción a la Ley 20.771", Fallos 313:1305/1333.
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Argentina" (considerando 10° del voto de la mayoría e igual ordinal

del voto concurrente del Juez Fayt).

Agregó la Corte Suprema "Que la conformidad en

el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere que el

comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios

del Estado de Derecho (…) lo que no sucede cuando el agente

encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado

la ofensa criminal en la cabeza del delincuente. Pues la función de

quienes ejecutan la ley es la prevención del crimen y la aprehensión

de los criminales. Pero esa función no incluye la de producir el

crimen tentando a personas inocentes a cometer esas violaciones

(confr. "Sorrels v. U.S.". 287.US.435). De tal modo, cabe distinguir

los casos en que los agentes del gobierno simplemente aprovechan

las oportunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto a

cometer el delito de los que son "producto de la actividad creativa" de

los oficiales que ejecutan la ley (con fr. además del caso citado de

287 US 435. "Sherman v. U.S.", 356.US.369 y "Hampton v. U.S."

425.US.484) en los que procede desechar las pruebas obtenidas la

actividad "criminógena" de la policía bajo lo que en el derecho

americano se conoce como defensa de entrapment (confr. "Woo Wai

v. U.S.". 223 US 412 y "U.S. v. Russell", 411 US 423, además del ya

citado caso de 287 US 435)". "Que las constancias de la causa

reseñadas en los considerandos de la presente permiten descartar

que la policía haya tenido una actitud creadora del crimen que motiva

estas actuaciones. Al contrario, el ocultamiento de la identidad

policial sólo ha tenido por objeto tomar conocimiento de un hecho

que fue realizado libremente y sin coacciones por parte del imputado

Rivas Graña que tenía el derecho constitucional de excluir del acceso

a su morada al desconocido e incluso. Al no haberlo hecho, decidió

libremente realizar ante sus ojos la transacción criminal con

desprecio del riesgo de delación que ello podría involucrar "

(razonamientos 11° y 12° del voto mayoritario e iguales ordinales del

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 voto del Juez Fayt. Me parece justo señalar que el Juez Petracchi se

abstuvo de emitir su voto).

Contra la conjetura optimista de Alejandro Carrió

(2)
, la Ley 27.319 ha ampliado el catálogo de delitos en que está

autorizado el empleo de técnicas especiales de investigación de los

delitos complejos (artículo 2°), entre otras el "agente encubierto".

Para que se comprenda la intensidad de la

injerencia y restricción de derechos que importan la utilización de

esas "técnicas especiales", es preciso notar que el último párrafo del

artículo 1° de la ley citada, prescribe: "La presente ley es de orden

público y complementaria de las disposiciones del Código Penal de

la Nación".

En el mismo sentido, debe repararse que el

artículo 31 bis de la Ley 23.737 -incorporado por la Ley 24.424-

establecía que el Juez podía disponer la actuación de agentes

encubiertos por "resolución fundada". Con notable mayor laxitud, el

artículo 3° de la Ley 27.319 se limita a exigir la "autorización judicial"

(nótese la diferencia con lo previsto por el artículo 15 -segundo

párrafo- de la misma ley, respecto a la técnica denominada "entrega

vigilada").

No por casualidad, en los fundamentos del

proyecto de ley (Mensaje N° 557/2016 del Poder Ejecutivo Nacional)

se cita expresamente el fallo "Fiscal c/Fernández", dictado cuando

-como vimos- la figura aún no estaba contemplada por la legislación

vigente.

Ahora bien, puesto que el Sr. Defensor ha puesto

en entredicho aspectos procesales de la autorización y límites a la

intervención de los agentes encubiertos no previstos en la ley, sin

cuestionar la constitucionalidad de la propia ley, no es vano precisar

que la Ley 27.319 fue tratada y aprobada en únicas sesiones de la

Cámara de Diputados (1° de junio de 2016) y de la Cámara de

2
. Carrió: "Garantías constitucionales en el proceso penal", en especial p. 85.
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senadores (2 de noviembre de 2016), resultando las votaciones en la

primera de 129 votos afirmativos, 9 negativos y 3 abstenciones; en la

segunda de 34 votos afirmativos, 18 negativos y 5 abstenciones.

En el esquema de división de funciones, inherente

a la forma republicana de gobierno, un avance de la rama judicial del

Gobierno que integrara -con sentido restrictivo- aspectos de una ley

que -deliberadamente- autorizó el uso amplísimo de facultades de

investigación de ciertos delitos considerados "complejos", no sería

válida y -ni siquiera- eficaz, habida cuenta del actual perfil

jurisprudencial de la Cámara Federal de Casación Penal que es bien

conocido por los operadores del sistema judicial. Una y otra vez, el

estándar aplicable sería el afirmado por el máximo tribunal de justicia

en el fallo de la causa "Fiscal c. Fernández".

Corresponde por estos fundamentos desestimar el

planteo de nulidad de las actuaciones agitado por el Defensor del

acusado, Dr. Luis Antonio Sasso.

La materialidad del hecho sometido a

juzgamiento y la participación que en éste le cupo al inculpado

Kevin Martínez.

1. Las pruebas producidas en la causa, valoradas

conforme a las reglas de la sana crítica (artículo 398 -segundo

párrafo- del Código Procesal Penal) resultan idóneas para considerar

probado -en grado de certeza- que el miércoles 29 de mayo de 2019,

aproximadamente a la 1:45, se produjo el allanamiento del inmueble

sito en la calle Manuel Noroña N° 1278 de la ciudad de Río Cuarto,

cuyo portón de acceso había sido abierto por los dos ocupantes de

un automotor "Fox Cross", quienes se fugaron al advertir la presencia

de funcionarios de Gendarmería Nacional, siendo capturado

únicamente Rodrigo Carlos Tomas.

Dentro del inmueble se procedió a la requisa de

un camión -que era seguido desde Formosa- resultó que transportaba

cajas con mercadería varias disimulando entre medio de las mismas

Fecha de firma: 20/04/2021
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 seis bultos, en cuyo interior se observaron paquetes rectangulares

envueltos en cinta de color ocre, los que eran utilizados para el

transporte del estupefaciente conocido como " marihuana". Se trataba

de ciento veinte paquetes rectangulares, que ante el test de

orientación de campo (NARCOTEST) para marihuana resultaría

cromáticamente positivo, arrojando una conclusión categórica para

cannabis sativa, constatándose que pesaba ochenta y tres kilos con

cincuenta gramos.

2. Ahora bien, según el resultado de las tareas

investigativas que con el concurso de "agentes encubiertos" venían

realizando los funcionarios de Gendarmería Nacional, el 27 de mayo

de 2019, en cercanías al parque industrial de la ciudad de Formosa,

más precisamente en la calle Frondizi al 3700, Barrio Virgen del

Rosario, se cargó parte del material espurio al rodado marca IVECO,

tipo Furgón, Año 2015, dominio colocado “OQF 084” aportado y

conducido por el agente encubierto, quien había sido contactado a

tales fines. Dicha carga se efectuó desde el vehículo Marca Chevrolet

Modelo Classic dominio KXT-714 – desde el cual descendieron dos

masculinos aun no identificados- y efectuaron la carga de las cajas.

Posteriormente, aproximadamente a las 17.45 hs.

del mismo día, se cargó una caja más al costado de la Ruta Nacional

N° 11 en la zona frente al hotel Asterión de esta ciudad, el material

ilícito fue acercado en el vehículo Marca Fiat Modelo Palio dominio

LUW-301.

Ese día, aproximadamente a las 18:00, se inició el

viaje, y con la intención de resguardar la mercadería ilícita, el

enrostrado Kevin Martínez, junto a otras personas, efectuaron el

seguimiento al rodado mencionado, desde ésta ciudad de Formosa

hasta la localidad de Río Cuarto, provincia de Córdoba, en el

vehículo Marca Volkswagen, Modelo Fox, dominio KYA 693,

adoptando diferentes medidas de seguridad, tales como el borrado de

las agendas telefónicas, de llamadas y mensajes, mencionando

Fecha de firma: 20/04/2021

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distintos lugares como posibles destinos e incluso refiriendo al chofer

del camión que era “escoltado” por un rodado diferente al que

realmente utilizaban.

Finalmente, el 29 de mayo del año 2019, en

horarios de la madrugada, Kevin Martínez, junto a Rodrigo Tomas,

guiaron al agente encubierto –quien oficiaba de conductor del

rodado que llevaba el estupefaciente-, hasta el inmueble sito en calle

Manuel Noroña 1278 de la ciudad de Río Cuarto, provincia de

Córdoba, donde la sustancia estupefaciente fue recibida por Claudio

Rubén Barroso Cejas.

Allí, al intervenir personal de la fuerza de

Gendarmería Nacional, Kevin Martínez huyó del lugar, resultando

aprehendido el 11 de marzo de 2020 en un barrio del denominado

"Circuito cinco" de nuestra ciudad.

3. El desarrollo de las distintas tareas de

investigación que concluyeron con el secuestro del estupefaciente, se

encuentran documentadas secuencialmente en las comunicaciones

identificadas con la sigla "QT".

A su vez, el tramo esencial del procedimiento,

esto es, el secuestro del estupefaciente, la comprobación de que se

trataba de marihuana y su pesaje figuran en las actuaciones

agregadas a fs. 307/329, complementadas por un croquis y tomas

fotográficas que ilustran el desarrollo del procedimiento.

La detención de Martínez consta en el acta de fs.

913/914.

4. Las comunicaciones cursadas por la fuerza de

seguridad a cargo de la investigación, identificables con la sigla "QT"

no son propiamente informes y solo poseen un valor informativo, en

la medida que el funcionario otorgante no ha asistido a los hechos

que constan en las comunicaciones, siendo quien sistematiza el

contenido de las comunicaciones.

Fecha de firma: 20/04/2021

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 Es por ello que al acusado Kevin Martínez no

puede atribuírsele -en grado de certeza- otra participación en el

hecho distinta a la que consta en el acta de procedimiento ya

referida, a saber: el seguimiento del camión que transportaba el

estupefaciente, su guía hasta el inmueble donde la mercadería sería

descargada y la apertura del portón de acceso a la finca.

Por ello, aunque su gestión constituyó un aporte

sin el cual el hecho no habría podido cometerse (artículo 45, segunda

oración, del Código Penal), no debe ser considerado coautor de un

hecho que no ejecutó sino un partícipe primario.

5. En otro orden, si bien se ha acreditado en el

proceso la intervención de una pluralidad de personas, no se ha

probado -de modo indudable- que estuviesen "organizados para

cometerlo", tal como lo exige la forma agravada del delito de

transporte de estupefacientes descripta en el artículo 11 -inciso c)- de

la Ley 23.737.

Se advertirá, en el orden de ideas expuesto, que

en la sentencia n° 552 de este Tribunal, los demás intervinientes en

la comisión del hecho (Valentín Fabián Martínez, Blas Marcial

Achucarro, Laura Isabel Franco, Luis Marcelo Querio, Claudio Rubén

Barroso Cejas y Rodrigo Carlos Tomás) fueron condenados -por este

mismo hecho- como autores o partícipes del delito de transporte de

estupefacientes en el marco de un acuerdo de juicio abreviado

(3)
celebrado entre los acusados y el Sr. Fiscal General .

Por otra parte, en el Requerimiento de Elevación a

juicio de la causa N° 34/2020, se consideró a Kevin Martínez como

"coautor responsable del delito de transporte de estupefacientes

agravado por la intervención en el hecho de tres o más personas,

3
. El Juez Zaffaroni ha señalado que es preciso " evitar el desorden jurídico que implicaría
que dos personas que realizaron idénticas conductas sancionadas por la misma ley
resulten juzgadas y decidida su situación legal de diversa manera por un mismo tribunal"
(cfr. considerando 6° de su voto en disidencia en el fallo de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, del 9 de octubre de 2007: "Bravo, David Adrián y otro s/ robo calificado -
homicidio en grado de tentativa", Fallos 330:4358/4364.
Fecha de firma: 20/04/2021
Firmado por: RUBEN DAVID OSCAR QUIÑONES, JUEZ DE CAMARA
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previsto y reprimido por los arts. 5º inc. c) y 11 inc. c) de la Ley

23737".

Finalmente, en su alegato de cierre, el Sr. Fiscal

General expuso: "En este caso también es agravado por el número

de personas, agravado por el número de personas donde han

intervenido por lo menos once personas y donde cada uno tenía un

rol debidamente identificado y ello le valió la condena a cada uno de

ellos, entre cinco y siete años y seis meses de prisión ". Agregó el Sr.

Fiscal General: "En consecuencia tenemos que la conducta del Sr.

Kevin Martínez se encuadra y tiene debido encuadre en las

previsiones del artículo 5, inciso c), de la Ley 23.737 agravado por el

artículo 11, inciso c), por el número de personas ".

Consideramos, en consecuencia, que no concurre

en la conducta del acusado la circunstancia agravante prevista por el

artículo 11, inciso c9 de la Ley 23.737 que exige algo más que la sola

intervención plural de agentes en la comisión del hecho.

La calificación legal del hecho punible.

1. Según se aseveró en el tratamiento de la primer

cuestión ha quedado acreditado -en grado de certeza- que el

estupefaciente fue transportado desde nuestra ciudad, hasta Río

Cuarto (Provincia de Córdoba) completándose así el despliegue

causal contemplado en el plan concreto de autor. La cantidad de

estupefaciente secuestrado: 83 kilogramos, permiten colegir la otra

exigencia del tipo objetivo del delito en consideración que es el

"destino ilegítimo" de la mercadería que, según el modo como

normalmente ocurren las cosas, sería su comercialización.

Tal como lo afirmara en su alegato de cierre el Sr.

Fiscal General, "Lo cierto es que la conducta de Kevin, para referirme

un poco a la calificación legal, encuadra perfectamente en las

previsiones al artículo 5, inciso c), de la Ley 23.737, donde se ha

trasladado el estupefaciente hasta el destino , más allá de que hayan

intervenido agentes encubiertos y demás, pero se ha trasladado

Fecha de firma: 20/04/2021
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 hasta el destino (…) Se ha trasladado hasta el destino donde se ha

profugado, es decir tenemos un delito consumado de transporte de

estupefacientes, agravado por la cantidad de estupefacientes, 83

kilos en este caso, una cantidad más que significativa y si vemos

todo el relato de la causa está destinado a obtener una suma

importante de dinero".

Agregaremos, por nuestra cuenta, a fin de

completar el tipo objetivo de la figura penal en la que debe

encuadrarse la conducta de Martínez que la especie vegetal canabbis

sativa, vulgarmente conocida como "marihuana", es un

estupefaciente al encontrarse incluida en el anexo del Decreto

(4)
852/2018 , dictado en ejercicio de la facultad delegada por el

artículo 77 del Código Penal.

2. El Sr. Defensor del acusado, expuso -en su

alegato final- que desde un extremo al otro el hecho fue controlado

por la Gendarmería Nacional, siendo imposible considerarlo como un

hecho que pueda afectar a la salud pública, un supuesto de atipicidad

conglobante según la opinión de Zaffaroni.

Sucede que el bien jurídico salud pública puede

ser afectado no solo por lesión, sino también -particularmente es así

en el caso de los más valiosos- por puesta en peligro. Y este es el

disvalor que subyace al tipo legal: el acercamiento del estupefaciente

desde los lugares que por sus condiciones fitogeográficas son aptos

para la producción de este estupefaciente hasta otros sitios en que

su comercio es más redituable representa la quintaesencia de su

punición.

Tal circunstancia, no queda excluida en el caso

que hemos juzgado por los controles ejercidos por la fuerza de

seguridad. La planificación defectuosa de la causalidad que, en el

caso, es evidente no neutraliza sus efectos perjudiciales, aun cuando

pueda incidir en la graduación del reproche penal.

4
. Boletín Oficial N° 33.962, del miércoles 26 de septiembre de 2018, pp. 8/9.
Fecha de firma: 20/04/2021
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Las penas que deben imponerse al causante.

La escala penal dentro de la que deben

individualizarse las penas que corresponde imponer al responsable

se extienden desde los cuatro a los diez años y diez meses de prisión

y desde las cuarenta y cinco a las ochenta y cinco unidades fijas de

multa.

Al considerar el factor de dosimetría punitiva

nominado como la naturaleza de la acción y de los medios

empleados para ejecutarla, cobra centralidad el dato sobre el que

insistiera el Defensor del acusado en cuanto se refirió al control que

la Gendarmería Nacional ejerció sobre todas las etapas del acto

delictivo, circunstancia que determinara no solo el fracaso del plan de

negocios, sino también la detención y condena de algunos de sus

responsables.

Dijimos antes, que la peligrosidad de la conducta

no quedó completamente neutralizada por aquel control cuya eficacia

no es necesaria, ni infalible. Naturalmente, los dispositivos tendientes

a asegurar la entrega vigilada disminuyen pero no agotan el peligro

causado.

Al considerar los factores que permiten ponderar

el grado de culpabilidad exteriorizado por el infractor, adquiere

notoria preponderancia el hecho de que contaba con veinte años al

tiempo de cometer el hecho y que -hasta donde permiten reconstruir

las constancias de la causa- tenía como referente a su hermano doce

años mayor que fue quien lo vinculó a la maniobra. Su nivel de

instrucción es escaso y las dificultades para proveer a su sustento

son su inexorable consecuencia.

No encontramos, entonces, factores que habiliten

la imposición de penas -privativa de la libertad y pecuniaria- que

excedan los mínimos de las escalas respectivas. Ello así, si

consideramos además que las penas para el delito por el que debe

responder Martínez son inusualmente elevadas.

Fecha de firma: 20/04/2021

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 Solo para dar dos ejemplos de la afirmación

anterior, los mínimos de las escalas penales para este delito de

peligro son de cuatro años de prisión y 45 unidades fijas de multa.

Para un delito de enorme lesividad como las lesiones gravísimas

calificada por la concurrencia de una o más de las circunstancias

agravantes previstas por el artículo 80 del Código Penal, la pena

mínima es de tres años (artículo 92 del Código Penal). La pena

mínima para los crímenes de lesa humanidad es de tres años

(artículo 9° de la Ley 26.200).

Debe imponerse al acusado Kevin Martínez las

penas de cuatro años de prisión y cuarenta unidades fijas de multa

por considerárselo partícipe necesario del delito de transporte de

estupefacientes con destino ilegítimo, encontrándose obligado

-además- a sufragar las costas del proceso.

Resolución de las cuestiones incidentales.

Según lo peticionara el Sr. Fiscal General, las

evidencias probatorias colectadas en el proceso, deben ser

conservadas ante la eventualidad de la prosecución de la

investigación respecto a otros presuntos partícipes.

Corresponde regular los honorarios profesionales

del Dr. Luis Antonio Sasso, por su intervención en el juicio como

defensor del acusado Kevin Martínez, en la cantidad de treinta y

cinco unidades de medida arancelaria, de conformidad a las pautas

de valoración previstas por los artículos 16 -incisos a), c) y e)- y 33

-inciso b)- de la Ley 27.423 y al valor fijado en virtud de la Acordada

1/2021 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Debe disponerse que -por Secretaría- se practique

el cómputo de la pena privativa de la libertad impuesta al acusado

Kevin Martínez, de conformidad a lo previsto por el artículo 214

-segundo párrafo- de la Ley 24.660, dando cumplimiento a las

notificaciones reglamentadas por el artículo 493 -primer párrafo- del

Código Procesal Penal.

Fecha de firma: 20/04/2021
Firmado por: RUBEN DAVID OSCAR QUIÑONES, JUEZ DE CAMARA
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 Poder Judicial de la Nación
TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE FORMOSA
FRE 1046/2019/TO2

Procede remitir un testimonio de la parte

resolutiva de la presente sentencia al Registro Nacional de

Reincidencia, según lo previsto por el artículo 2° -inciso i)- de la ley

de facto 22.117, y dar cumplimiento a las normas reglamentarias

sobre publicación de resoluciones judiciales.-

JUAN MANUEL IGLESIAS VICTOR ALONSO GONZALEZ RUBEN DAVID OSCAR
JUEZ DE CAMARA JUEZ DE CAMARA QUIÑONES
JUEZ DE CAMARA

FLORENCIA QUINTEROS
SECRETARIA

Fecha de firma: 20/04/2021

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