LA “RES EXTRA COMMERCIUM“ EN EL

DERECHO ROMANO
Por el doctor
ANGEL CRISTOBAL MONTES
profesor de Derecho Romano y Derecho Civil.
1. EL CONCEPTO DE COSA
En toda relación jurídica cabe distinguir dos elementos fun­
damentales: el sujeto y el objeto. En su más amplio sentido,
objeto del derecho subjetivo es el bien o interés tutelado o pro­
tegido; y, por ende, todo derecho subjetivo, cualquiera que sea
su naturaleza, al hacer referencia a un interés, al estar dotado
de un contenido, se nos presenta provisto de objeto.
De todas maneras, lo corriente al hablar de objeto del de-
i’echo es referirse a los derechos subjetivos patrimoniales, y, con­
secuentemente, aquél puede estimarse como todo aquello que sea
susceptible de una valoración económica. Es, precisamente, des­
de este enfoque, asaz limitado, cómo para los juristas se hacen
sinónimas e indiscriminadas las voces objeto y cosa. Semejante
identificación, empero, no deja de plantear singulares proble­
mas, por lo difícil que resulta el logro de una plena correspon­
dencia entre lo que vulgarmente se entiende por cosa (acepción
material) y la noción jurídica de la misma (acepción técnico-
jurídica equivalente a objeto de derecho).
Los romanos no nos dejaron una definición de las cosas. A
los mismos fines que nosotros, emplearon el término latino res,
susceptible de variadas acepciones y significados. Así, en las
fuentes romanas, la voz res unas veces es equivalente a “objeto
litigioso” o “asunto” (res qua de agitur, res iudicata, quanti
ea res erit), otras es sinónima de “patrimonio” o “caudal here­
ditario” (in rem vertere, actio de in rem verso, bonorum posses-
sio cum re), otras significa “situación efectiva”, “hecho” o
“realidad” (plus est in re quam in existimatione mentís) y otras,
en fin, es comprensiva no sólo de los derechos reales y de sus
modos de adquisición, sino, incluso, de los derechos de obliga­
ción y de sus fuentes (rei appellatio ad omnem contractual et
obligationem pertinet).1
1. J. Arias Ramos: Derecho Romano, I, Madrid, 1958, p. 96, n. 113.
82 ANGEL CRISTOBAL MONTES

Con todo, en el Derecho romano, y a diferencia del actual,

acorde con la arcaica mentalidad materialista, la noción de res
se nos presenta en íntima relación con el mundo exterior sensi­
ble y, por ello, precisamente, se observará al exponer las clasi­
ficaciones romanas de las cosas, que las mismas no hacen refe­
rencia a los objetos de todos los posibles derechos subjetivos, ni
aun a los de los derechos patrimoniales, sino que se circunscri­
ben a los de los denominados derechos reales.
La noción romana de cosa debemos abordarla, pues, en la re­
ducida esfera de aquellos derechos subjetivos que atribuyen a
su titular un poder directo e inmediato sobre su objeto, esto
es, en el ámbito de los derechos reales. Y, en este sentido, po­
demos entender por cosa todo objeto del mundo exterior sus­
ceptible de dominación y aprovechamiento por parte del hom­
bre. En muy parecidos términos se pronuncian los romanistas
más descollantes, con una u otra amplitud y desarrollo. Para
Sohm, cosa, en su acepción romana, es “todo bien patrimonial”.
“Una porción definida de materia” (Perozzi). “Cosa, en senti­
do propio, es todo objeto del mundo exterior sobre el cual pueden
recaer los derechos (Iglesias)”. “Los jurisconsultos romanos
entendían por cosa en general toda fracción del mundo exterior
susceptible de apropiación y goce por el hombre” (Pacchioni).
“Cosa en sentido concreto y específico, o sea, en relación a los
derechos reales, es una parte limitada del mundo exterior, que
en la conciencia social está aislada y concebida como una enti­
dad económica independiente” (Bonfante). “Cosa es, en sentido
propio, todo objeto del mundo exterior.susceptible de goce por
parte del hombre, sea que la naturaleza o la industria lo deslin­
de respecto a todo otro objeto, o que la limitación sea hecha o
supuesta a los solos fines del derecho en un ambiente con­
tinuo” (Arangio-Ruiz).
De las definiciones transcritas se desprenden las notas ca-
racterizadoras de la noción romana de cosa. Debe tratarse de
un objeto material, susceptible de apropiación, individualizado o
específicamente determinado y capaz de procurar una utilidad
o provecho.
Todo derecho real, por consustancial necesidad, implica for­
zosamente la existencia de una cosa (res), que viene a consti­
tuirse en su referencia objetiva. El ámbito de las cosas aparece
circunscrito a los objetos materiales o corporales (el corpus, en
el decir romano), entendidos en su estricto sentido.
En efecto, la materialidad se nos presenta en su más desnuda
acepción. El mundo exterior era el mundo visible, tangible y,
por ende, las partes o fracciones que lo componían debían ser
evidente y palpablemente sensibles. Tan singular visión restric-
 LA "RES EXTRA COMMERCIUM” EN EL DERECHO ROMANO 83

tiva de la materialidad, explica la exclusión que los romanos

hicieron como posible objeto de derechos de las fuerzas o ener­
gías de la naturaleza, aunque no debe dejar de observarse, em­
pero, que a semejante exclusión coadyuvarían tanto el parcial
y deficiente conocimiento de ciertos estados de la materia como
la imposibilidad, por aquel entonces, de dar utilización econó­
mica a las susodichas energías.
El campo romano de las cosas, amén de por la materialidad,
resulta circunscrito por una segunda consideración: la comer-
ciabilidad jurídica. Aquellos objetos, sin duda alguna corpóreos,
que por su naturaleza sean jurídicamente incomerciables, como
los astros, y todos aquellos otros que, ya por sí, ya por insuficien­
cias técnicas o industriales, no son susceptibles de procurar al
hombre una utilidad de relevancia económica, quedaban exclui­
dos del ámbito de las cosas. Prueba ello que los romanos, si
bien en forma mucho más limitada y precaria que en la actua­
lidad, atisbaron y plasmaron un concepto jurídico de cosa, su-
perador de una visión exclusivamente “corporalista” de cortos
alcances.
Choca con lo dicho una distinción que Gayo formula en la
esfera de las cosas, utilizando conceptos tomados de la filosofía
helena. Dice Gayo:
“Además, unas cosas son corporales y otras incorporales”.
“Corporales son aquellas que pueden tocarse (quae tangi pos-
sunt), como el fundo, el esclavo, el vestido, el oro, la plata y, en fin,
otras innumerables cosas”.
“Incorporales son las que no pueden tocarse (quae tangi non
possunt), que son aquellas que consisten en un derecho (quae iure
consistunt), como la herencia, el usufructo, las obligaciones de cual­
quier modo contraídas”.2

La distinción gayana entre res corporales y res incorpora­

les configura una categoría híbrida en la que vienen a yuxta­
ponerse cosas, stricto sensu, y derechos. En las res incorpora­
les, y considerados como bienes, es decir, como elementos del
patrimonio, coloca los derechos subjetivos. Ahora bien, se ob­
servará que Gayo no incluye entre los derechos el más impor­
tante y configurado de todos, como es el derecho de propiedad,
porque para los romanos tal derecho se confundía con la cosa-
que constituye su objeto y, en consecuencia, la propiedad queda
comprendida entre las res corporales. Con lo cual se nos ma­
nifiesta palmariamente que la clasificación gayana no supone
una diferenciación técnica de las cosas, sino tan sólo una enu­
meración de los elementos integrantes del patrimonio (cosas
y derechos).
2. Gayo, 2, 12-14.
84 ANGEL CRISTOBAL MONTES

En efecto, entendido el término res en el sentido de bien

o, lo que es lo mismo, de elemento patrimonial, el mismo no
viene a indicar otra cosa que el derecho de propiedad, unimis­
mado con su objeto, con lo que aquél queda configurado en todo
caso como una res incorporalis, esto es, un derecho subjetivo.
Cobra así sentido el texto, pues el patrimonio tan sólo se cons­
tituye con derechos, bien sean de propiedad, bien reales limi­
tados, bien de crédito o de otra especie, pero, en todo caso, sus­
ceptibles de procurar al hombre una utilidad o ventaja de rele­
vancia económica (bienes, valores).
Considerando lo dicho, se comprende sin mayor complica­
ción que la división de Gayo no suponga una desvirtuación ni, aun
siquiera, un ensanchamiento del concepto romano de res, que,
como hemos tenido ocasión de significar, aparece circunscrito a
los objetos materiales o corpóreos.
Por otra parte, la misma se nos presenta como insólita y
extraña en el cuadro de la jurisprudencia romana. La genera­
lidad de los juristas no hace uso de la expresión cosas incorpo­
rales, utilizando los términos res corporalis o su sinónimo corpus
como contrapuestos, no a res incorporalis o derecho subjetivo,
sino a cantidades o sumas de cosas fungibles. Así lo hace Javo-
leno (“la misma razón hay respecto de las cosas corporales”) ;3
Ulpiano (“que si existieren algunos de los bienes corporales
dados como en dote en tiempo de la esclavitud.. . ”) ;4 Meciano
(“cualquiera que fuese mi heredero, esté condenado a d a r,...
cuantas sumas yo hubiere señalado y dado. Aristón dice, que
se comprenden también las cosas co rp o rales...”) ; 6 Venuleyo
(“Quitar o añadir los legados es cosa fácil, si no se hubiera le­
gado más que dinero contante; mas cuando mediaren cosas cor­
porales. . . ”),6 etc.; y los pocos fragmentos del Digesto, no de­
bido a Gayo, en que aparece recogida la distinción entre res
corporales y res incorporales han sido elaborados, como se ha
encargado de demostrar la romanística contemporánea (Beseler,
Perozzi, Eisele, Albertario, Bonfante, Segré, etc.), por los com­
piladores justinianeos con sus interpolaciones.7
La distinción gayana tomada de la filosofía griega, no fue
aceptada, pues, por la jurisprudencia clásica, mientras que gozó
3. D. 12, 6, 46.
4. D. 23, 3, 39 pr.
5. D. 32, 95.
6. D. 34, 4, 32 pr.
7. Tal sucede en:D.10, 3, 4 pr.; D. 42, 1, 15. 9; D.41, 1, 43, 1; D.
39, 5, 9 pr.; D. 44, 7, 3 pr.; D. 39, 3, 8; D. 39, 2,13, 1;D. 5, 3,
18, 2 y otros.
 LA “ RES EXTRA COMMERCIUM" EN EL DERECHO ROMANO 85

de gran predicamento en la justinianea, como se desprende de

las interpolaciones reseñadas y del generoso empleo que de las
mismas se hizo en disposiciones legales y actuaciones negocía­
les documentadas de la época. Transferida al Derecho común,
reinó incombatida durante siglos, hasta que modernamente la
ciencia civilística la ha rechazado como incongruente y anticien­
tífica.
De todas maneras, resalta Arangio-Ruiz, “no puede negarse
que en ciertos casos la objetivización (o hipostatización) de las
relaciones jurídicas, y su consideración al modo de las cosas,
sea técnicamente útil a la jurisprudencia; cuando se habla, por
ejemplo, de usufructo de los créditos, se entiende inmediata­
mente lo que se quiere decir, mientras que sería más fatigoso,
aunque más exacto, discurrir sobre una provisional cesión del
derecho de exigir los intereses de un crédito y —si correspon­
de— el capital mismo, pero para retenerlo solamente hasta el
término normal del usufructo”.8

2. “RES IN PATRIMONIO” y “RES EXTRA PATRIMONIUM”.

“RES IN COMMERCIO” y “RES EXTRA COMMERCIUM”

Gayo inicia el Commentarius Secundus de sus Instituciones

con las siguientes palabras: Superiore commentario de iure per-
sonarum exposuimus; modo a videamus de rebus. Quae vel in
nostro patrimonio sunt vel extra nostrum patrimonium habentur.®
Formulada la distinción de las cosas entre res in patrimonio
y res extra patrimonium, la misma hace referencia a la situación
momentánea o actual, al hecho de estar o no comprendida la
cosa entre los bienes pertenecientes a una persona. Una res
extra patrimonium puede ser tal, bien porque por disposición
legal no pueda incluirse en el patrimonio de nadie, bien porque,
sin tal prohibición, de hecho en la actualidad no pertenezca en
propiedad a nadie.
Equiparada a la distinción señalada, encontramos otra en
el lenguaje de los romanistas, aunque con indudables basamen­
tos en las fuentes romanas, consistente en distinguir entre res
in commercio y res extra commercium. Aquí la diferenciación
no radica en la situación actual de las cosas, sino en la posibili­
dad o imposibilidad legal de que las mismas puedan constituir
objeto de relaciones jurídicas privadas o, lo que es igual, entrar
8. V. Arangio-Ruiz: Instituciones de Derecho Romano, Buenos Aires,
1952, p. 182.
9. Gayo, 2, 1.
86 ANGEL CRISTOBAL MONTES

a formar parte del tráfico jurídico patrimonial. Una cosa es

extra commercium cuando, por disposición legal, no puede ser
propiedad de los particulares y, por ende, no puede ser adquiri­
da ni enajenada.
Claramente se percibe la superior precisión de los términos
utilizados en la segunda clasificación sobre los de la primera.
Las res nullius, las res derelictae, el servus sine dominus care­
cen actualmente de propietario, pero no hay prohibición legal
alguna que impida su propiedad particular, por lo que siendo
cosas extra patrimonium son, sin embargo, cosas in commercio,
ya que podrán adquirirse por alguien iure occupationis.
Gayo, después de formular la distinción entre res in nostro
patrimonio y res extra nostrum patrimonium, pasa a decir en
el párrafo siguiente que la summa divisio rerum es aquella que
las distingue entre res divini iuris y res humani iuris.10 En base
a estimar una estrecha interdependencia entre los párrafos 1
y 2 del libro II, se ha sostenido (Archi) 11 que Gayo realiza una
equiparación entre res in nostro patrimonio y res humani iuris,
por un lado, y res extra nostrum patrimonium y res divini iuris,
por el otro. Parece ser, sin embargo, que Gayo, al recoger la
doble clasificación, no hace otra cosa que un fallido esfuerzo
por conciliar la división a la sazón imperante en la jurispruden­
cia con la otra más antigua, posiblemente recogida en el viejo
manual que él tenía como arquetipo o estaban reelaborando.
Efectivamente, en la formulación antigua debió distinguirse en­
tre res divini y res humani iuris, divididas estas últimas en
publicae y privatae; en la nueva formulación, las res humani
iuris privatae pasan a identificarse con las res in patrimonio,
mientras que las res divini iuris y las res humani iuris publicae
se constituyen como res extra patrimonium (Arangio-Ruiz).
De todas maneras, admítase o no la existencia de un modelo
antiguo utilizado por Gayo, lo cierto parece ser que dicho ju ­
rista se halla en presencia de dos construcciones jurídicas que
corresponden a dos distintos momentos de la evolución jurispru­
dencial romana; él intenta conciliarias, si bien semejante es­
fuerzo resulta “tanto más desafortunado —escribe Iglesias—
cuanto más se le somete a la crítica de un método muy hecho
a los dictados de una severidad lógica”.12
Señalemos, finalmente, que las fuentes romanas no son ri­
gurosas en el empleo de una terminología que se acomode píe­
lo. Gayo, 2, 2.
11. Archi: “La «summa divisio rerum» in Gaio e in Giustiniano”, en
Studia et documenta historiae et iuris, 3,1937, pp. 5 y ss.
12. J. Iglesias: Derecho Romano (Instituciones de Derecho privado),
Barcelona, 1958, p. 192, n. 5.
 LA "RES EXTRA COMMERCIUM" EN EL DERECHO ROMANO 87

namente a las consideraciones conceptuales más arriba apun­

tadas. Así, tanto en las Instituciones de Gayo como en las de
Justiniano, la categoría de las res extra patrimonium se entien­
de en el sentido de imposibilidad legal de apropiación particular,
chocando tal configuración con aquellas cosas que, estando ac­
tualmente sin dueño, son susceptibles de tenerlo. Asimismo, en
diversos textos se utilizan las expresiones extra commercium,
commercium non esse, commercium non habere para designar
aquellas cosas que no pueden enajenarse a determinadas perso­
nas 13 (sin que nada obste a que las mismas sean adquiridas por
otras personas distintas) o de las que su dueño no puede dis­
poner negocialmente por haberlas recibido bajo condición de no
enajenarlas (sin que ello implique que no puedan constituirse
sobre las mismas relaciones jurídicas privadas que no supongan
su disposición o enajenación). En fin, el mismo Gayo no tiene
mayor reparo en llamar res nullius o nullius in bonis (cosas
que están actualmente sin dueño, pero que son susceptibles de
llegar a tenerlo) tanto a cosas extra commercium como a cosas
in commercio a propósito de los bienes hereditarios antes de
su adición.14
Constatada la superioridad científica de la terminología res
in commercio y res extra commercium, a ella únicamente vamos
a seguir haciendo alusión, marginando, por inadecuada e incom­
pleta, la distinción entre res In patrimonio y res extra patri­
monium.
Las cosas no susceptibles de relaciones jurídicas privadas
(res extra commercium), lo son bien por disposición de la nor­
ma divina o bien por mandato de la norma humana o terrena.
Res extra commercium divini iuris eran las res sacrae, las res
religiosae y las res sanctae. Res extra commercium humani iu­
ris eran las res communes omnium, las res publicae y las res
universitatis.

a) Res extra commercium divini iuris 15

Las res divini iuris eran aquellas cosas que estaban sus­
traídas al comercio de los hombres en virtud del fin divino a que
estaban destinadas:
13. Vel cuius commercium no habuerit (Inst. 3 ,1 9 , 2).
14. Nam res hereditariae, antequam aliquis heres existat, nullius in
bonis sunt (Gayo, 2, 9).
15. P. Bonfante: Corso di Diritto Romano, II, 1*, Roma, 1926, pp. 13
y ss.; V. Scialoja: Teoría della proprietà nel Diritto Romano, I,
Roma, 1928, pp. 137 y ss.; Scherillo: Lezioni di Diritto Romano, Le
cose, I, Milán, 1945, pp. 40 y ss.
88 ANGEL CRISTOBAL MONTES

“Las cosas sagradas, religiosas o santas no tienen dueño,

porque lo que es de Derecho divino está sustraído al dominio de
los particulares”.“
Se subdividían, a su vez, en res sacrae, res religiosae y
res sanctae.
a ’) Res sacrae. Eran las destinadas al culto de los dioses
superiores (quae diis superis consecratae sunt),17 tales como los
templos, los altares, los bosques sagrados y, en general, los ob­
jetos destinados al culto público de tales dioses.
Para que una cosa, proveniente del Estado o de los particu­
lares, adquiriese el carácter de sacra se requería la autoriza­
ción del Poder público, que, durante la época republicana, se
otorgaba mediante ley o senado-consulto,18 y, durante la época
imperial, mediante constitución o decreto del príncipe. Obtenida
semejante autorización, tenía lugar una ceremonia solemne (de-
dicatio, consecratio), en la que intervenía el magistrado asis­
tido por la autoridad religiosa (pontífices). Consagrada la cosa,
quedaba en forma absoluta sustraída al comercio de los hom­
bres, requiriéndose otro acto solemne de signo contrario (pro-
fanatio), para que la misma perdiese su condición de sagrada
y, por ende, volviese a ser comerciable.
En el Imperio cristiano son res sacrae aquellas que, de con­
formidad con la liturgia establecida, han sido consagradas a Dios
por los pontífices.19 Entre ellas, ahora preferentemente denomi­
nadas res ecclesiasticae, mencionan las Instituciones justinia-
neas los templos y las ofrendas destinadas al culto divino (dá­
divas votivas). El área de los templos, aunque el edificio haya
sido destruido, continúa siendo sagrada.
También ahora las res sacrae estaban sustraídas del comer­
cio; los inmuebles en forma absoluta; los muebles, en cambio,
podían alienarse, con excepción de los vasos sagrados, y auri
éstos podían venderse o pignorarse cuando se tratare de recoger
fondos para el rescate de los cautivos y para cancelar deudas
de las Iglesias:
“Son cosas sagradas las que han sido consagradas a Dios por
los pontífices, según la liturgia establecida, como, por ejemplo, los
templos y las ofrendas dedicadas al culto divino. También está es-

16. Inst. 2 ,1 ,7 .
17. Gayo, 2, 4.
18. Sed sacrum quidem hoc solum existimatur quod ex auctoritate po-
puli Romani consecratum est, veluti lege de ea re lata aut senatus-
consulto facto (Gayo, 2, 5).
19. Si un particular trata de consagrar por sí una cosa, ésta continúa
siendo profana (Inst. 2 ,1 , 8; D. 1, 8, 6, 3).
 LA "RES EXTRA COMMERCIUM" EN EL DERECHO ROMANO 89

tablecido por una constitución nuestra, que no se pueden enajenar

ni hipotecar estas cosas, salvo que se trate de redimir cautivos. Si
un particular quiere convertir por sí mismo una cosa en sagrada,
■sigue tan profana como antes. En cambio, después de la demolición
de un templo el lugar continúa siendo sagrado, como ya sostuvo
Papiniano por escrito”.20

Problemática es la condición jurídica de las res sacrae. ¿A

quién pertenecerían en el sentir romano? Para algunos se tra ­
taba de cosas que carecían de dueño, que no eran de nadie (res
nullius). Para Bonfante, durante la época pagana, las res sacrae
eran propiedad de la divinidad a la que habían sido consagra­
das y destinadas.21 La tesis de Mommsen, compartida por Pac-
chioni, es de que pertenecían al Estado. En realidad, esta últi­
ma parece la solución correcta, por lo menos en lo que respecta
a la época clásica, durante la cual el culto a las divinidades se
consideraba como función del Estado, a cuyo cargo corrían los
gastos de conservación y mantenimiento de las cosas afectadas
a dicho culto. Por el contrario, durante la época cristiana, es­
pecialmente. bajo Justiniano, parece ser acertada la postura de
Bonfante, de que las res sacrae eran propiedad de la Iglesia, o,
todavía mejor, de la correspondiente iglesia del lugar en par­
ticular.
Las res sacrae estaban protegidas por acciones civiles es­
peciales (interdictos) y penales.22
b’) Res religiosae. Eran las destinadas al culto de los dio­
ses inferiores, especialmente de los dioses manes de los antepa­
sados (diis Manibus relictae sunt),23 es decir, “a hacerse propi­
cias las potencias infernales y a evitar sus influencias maléficas,
escrúpulo supersticioso al que los romanos dan, precisamente,
el nombre de religio”.24 Especialmente, los sepulcros (aedificia
Manium, domus defunctorum) y los objetos legítimamente en­
terrados con el difunto.25
Mientras que, como liemos visto, la condición de res sacrae
tan sólo se atribuía previa decisión de la autoridad y posterior
actuación del magistrado y sacerdotes a tal efecto designados,
la cualidad de res religiosae se atribuye mediante la simple in­
humación del cadáver de un ser humano en un terreno propio
o ajeno, siempre que, en este último caso, su propietario con­

20. Inst. 2 ,1 , 8; C. 1, 2, 21.

21. Bonfante: Corso, II, 1*, pp. 17-18.
22. D. 4 3 ,1 ;D . 43, 6.
23. Gayo, 2, 4.
24. Arangio-Ruiz: Instituciones, p. 189.
25. C. Th. 9 ,1 7 ,4 pr.; C. 9,1 9 , 4.
90 ANGEL CRISTOBAL MONTES

sienta antes o después de realizado el enterramiento (si el te­

rreno es de varios, se requiere el consentimiento de los otros
condominos para llevar a cabo la inhumación, a no ser que el
mismo se haya convertido en lugar común de enterramiento; si
el terreno está gravado con usufructo, el nudo propietario no
puede convertirlo en religioso sin contar con el usufructuario) .20
Es decir, un locus purus se transforma en locus supulchri
(res religiosae) por la sola voluntad del que realizaba la sepul­
tu ra del cadáver, en las condiciones recién mencionadas, sin ne­
cesidad de acto solemne alguno.27 Ahora bien, no era res religio­
sa« el sepulcro mandado construir para ser, en su día, en él
sepultado ni tampoco el monumento erigido para la simple me­
moria del fallecido, sino que hacía falta la efectiva inhumación
del cadáver (illatio mortui). Realizada ésta, se hacía religioso
no sólo el trozo de terreno en que se hallase el sepulcro (locus
sepulchri), sino también el sepulcro mismo o la urna contenti­
va de las cenizas de la cremación:
“Sepulcro es el lugar en donde están depositados el cuerpo o
los huesos de un hombre. Pero dice Celso, que no todo el lugar, que
fue destinado a sepultura es religioso, sino la parte en que fue in­
humado el cuerpo”.28

Por ser, pues, el sepulcro una res religiosae quedaba sus­

traído al commercium. No era susceptible de dominio (sepul-
chra autem nostri dominii non sunt).29 No podía enajenarse ni
por legado ni por venta, ni gravarse, ni usucapirse, ni reivin­
dicarse, aunque sí podía reivindicarse el camino que al mismo
conducía.30 El derecho del propietario del suelo tan sólo rena­
cerá cuando por haberse exhumado el cadáver cese el carácter
religioso que lo afectaba,
Sin embargo, la extracomercialidad del sepulcro no puede
ser entendida en términos rigurosamente absolutos, pues él mis­
mo pudo ser objeto de aquellas relaciones jurídicas que eran
compatibles con su función. En efecto, el Derecho civil recono­
ció y tuteló el llamado ius sepulchri, el cual incluía una serie de
poderes o facultades: sacrificia facere, coronare, vesci, epulari,
mortuum inferre. Esta última facultad, el ius mortui inferendi
26. I n s t.2 ,1. 9 ;D . 1, 8, 6, 4.
27. Los sepelios realizados en suelo provincial no hacían el terreno
solum religiosum, por ser aquél del dominio del pueblo romano o
del César; por tanto, los sepulcros en el mismo existentes no eran
res religiosae, mas sí pro religioso habetur (Gayo, 2, 7).
28. D . l l , 7, 2, 5.
29. D. 8, 5, 1.
30. Ibid.
 LA "RES EXTRA COMMERCIUM'' EN EL DERECHO ROMANO 91

(derecho de ser sepultado o de sepultar a otros en un determi­

nado sepulcro), era estimado de contenido económico y, por
ende, era transmisible dentro de los límites del destino dado al
locus sepulchri por su creador y siempre que éste no haya esta­
blecido con toda precisión las personas que puedan ser inhu­
madas en el sepulcro (ius autem mortui inferendi legare nemo
prohibetur; lo mismo puede decirse de la venta o donación).
En la época clásica parece, pues, que el ius sepulchri en su
lata acepción (derecho a ser enterrado o de enterrar a otros,
vigilar, visitar, velar por la conservación del sepulcro y celebrar
en él el culto a los dioses manes) tiene carácter extrapatrimo-
nial, siendo tan sólo una de sus facultades, el ius mortui infe­
rendi, la susceptible de alienación. Mas todavía debe observarse,
como hace notar Iglesias, que los datos suministrados por las
fuentes epigráficas hacen referencia a ventas o donaciones cuyo
objeto son sepulcros que aún no han devenido en cosas religio­
sas (por no haber tenido lugar todavía la inhumación del pri­
mer cadáver), si bien están destinadas a convertirse en tales.
Es decir, se tra ta de negocios jurídicos dirigidos a obtener el
derecho de sepultura en un lugar que en el momento de su con­
clusión es puro (lugar que no es sagrado, ni santo, ni religio­
so).31 La circunstancia de que el ius sepulchri sea transmisible
por herencia, no desnaturaliza su carácter extrapatrimonial, pues
el mismo “se vincula a la persona investida del título de here­
dero, de la cual no se desprende cuando viene obligada a resti­
tuir la herencia, o bien cuando se ve privada del patrimonio he­
reditario”.32 Contrariamente, en el Derecho justinianeo, al iden­
tificarse y confundirse el ius sepulchri con el ius mortui infe­
rendi, de hecho el sepulcro vino a perder su carácter de res ex­
tra commercium.
En el Derecho clásico se distingue, según la voluntad del
fundador, entre sepulchra familiaria y sepulchra hereditaria:
“Dícense sepulcros familiares, los que alguno dedicó para sí y
para su familia; pero hereditarios, los que alguno dedicó para sí y
sus herederos”.33
Es decir, en los sepulcros familiares tan sólo podían ser
enterrados los componentes de la familia del fundador del se­
pulcro, fuesen o no sus herederos; en los sepulcros hereditarios
podían recibir inhumación los herederos del fundador, aunque
no formasen parte de su familia. El sepulcro familiar, pues, se
configura como elemento distinto e independiente de la heredi-
31. D. 11, 7, 2,4.
32. Iglesias: Derecho Romano, p. 194.
33. D. 11, 7, 5.
92 ANGEL CRISTOBAL MONTES

tas, requiriéndose para su establecimiento la expresa disposición

del fundador o, al menos, su implícita declaración en la fórmula
H.M.H.N.S. (hoc monumentum heredem non sequetur).34 En la
normativa clásica el sepulcro familiar se trasmite de descendien­
te en descendiente, y a falta de éstos pasa a los parientes agna-
ticios colaterales, mientras que el sepulcro hereditario, forman­
do parte del patrimonio hereditario, se trasm ite a los herederos,
aunque éstos sean extraños a la familia del fundador del sepul­
cro. Por tanto, el derecho a sepultar a otros tan sólo estaba re­
conocido en relación a los sepulchra hereditaria.
En el Derecho justinianeo, los compiladores interpolaron los
textos clásicos referentes a esta materia a objeto de borrar la
distinción de los sepulcros en familiares y hereditarios. Para
esta época, pues, los herederos testamentarios han adquirido el
derecho a ser inhumados en los sepulchra familiaria y a ente­
rrar a otros, mientras que los familiares no herederos del fun­
dador pueden ser sepultados en los sepulchra hereditaria.35
Las res religiosae sólo podían encontrarse fuera de los lí­
mites urbanos, pues estaban prohibidas las inhumaciones den­
tro de la ciudad.36
Si el enterramiento se ha practicado en terreno ajeno y sin
el consentimiento de su propietario, no por ello éste puede pro­
ceder libremente a “desenterrar o echar fuera los huesos o el
cadáver”, sino que, según el dictado de Labeón, para actuar en
tal sentido debe esperar el permiso de los pontífices o el man­
dato del Príncipe; en caso contrario, procederá contra él la
acción de injurias.37 De todas maneras, el propietario del terre­
no está dotado de una actio in factum, perpetua y transmisible
activa y pasivamente, contra el que realizó la inhumación para
exigirle bien que proceda a la exhumación o bien que pague
el precio del terreno utilizado.38 En fin, según Ulpiano, siguien­
do el parecer de Aristón, el lugar en que fue sepultado un es­
clavo deviene en res religiosae al igual que si en el mismo se
hubiere inhumado un hombre libre.39
34. A. García Valdecasas: “Lafórmula H.M.H.N.S. en las fuentes epi­
gráficas romanas”, enAnuario de Historia delDerecho español,
5, 1928.
35. Albertario: “Sepulchra familiaria et sepulchra hereditaria”, en F i­
langieri, 35, 1910, pp. 492 y ss.; Sciaioja: Teoría della proprietà, I,
pp. 158 y ss.
36. Cicerón: De legibus, 2, 22; Paulo: Sent. 1, 21, 2.
37. D. 11, 7, 8, pr.
38. D. 11, 7, 7,pr.
39. D. 11, 7 ,2 p r .
 LA "RES EXTRA COMMERCIUM" EN EL DERECHO ROMANO 93

Para la protección de los sepulcros contra posibles viola­

ciones fue introducida una acción especial, la actio sepulchri
violati, que podía ejercitar el titular del derecho de sepulcro y,
en su defecto, cualquier ciudadano que quisiera perseguir al au­
tor del delito; mediante esta acción, pretoria, in factum, popular
e infamante, el titular del derecho obtenía una indemnización
equivalente o superior a cien mil sestercios y el extraño una
multa por idéntica cantidad.40
c’) Res sanctae. Eran aquellas que estaban equiparadas a
las res divini iuris (quodammodo divini iuris sunt),41 por cuan­
to habían sido colocadas bajo la especial protección de la divi­
nidad. En realidad, las res sanctae no estaban consagradas a
los dioses, sino que tan sólo estaban protegidas contras las ac­
ciones dañosas de los hombres mediante una sanción penal, y de
ahí, preciamente, es de donde deriva su denominación. Oigamos
a Ulpiano:
“Propiamente llamamos santas (incorrecta traducción de sane-
tae) a las cosas que ni son sagradas ni profanas, pero que fueron
confirmadas con alguna sanción. . . ”.42

En el mismo sentido se expresan las Instituciones justi-

nianeas:
“Se llaman sa n ta s.. . porque cualquier atentado a las mismas se
castiga con pena capital. Por una razón semejante se llama sanción
a la parte de la ley en que se fijan penas para los contraventores”.43

Es decir, que el carácter de sanctae dado a ciertas cosas

estaba determinado precisamente porque, debido a su singular
importancia, toda violación o daño a las mismas venía castigado
con la más severa de la sanciones (pena capital). Por ello, pre­
cisamente, se las asimilaba, en cierto modo, a las res divini iuris
y, por ende, no podían ser de propiedad particular.44
Res sanctae eran las puertas y las murallas de la ciudad y
antiguamente, quizá, los límites de los campos.
Como ya se ha señalado, su violación acarreaba la pena de
muerte al infractor:
“Si alguno hubiere violado los muros, es castigado con pena ca­
pital, como, por ejemplo, si alguno los atravesara subiendo por es­
calas adosadas o de otra manera cualquiera; porque no es lícito que

40. D. 47,12; C. 9,19.

41. Gayo, 2, 8.
42. D . l , 8 ,9 ,3 .
43. Inst. 2 ,1 , 10.
44. Ibid; Gayo, 2, 8.
94 ANGEL CRISTOBAL MONTES

los ciudadanos romanos salgan de otro modo que por las puertas,
siendo aquello cosa hostil y abominable; como que se cuenta que
Remo, hermano de Rómulo, fue muerto por esto, por haber querido
atravesar el muro trepando por él”.45

La inclusión de las res sanctae entre las res divini iuris,

mediante un término tan poco riguroso como lo es quodammodo
(en cierto modo), ha suscitado vivas dudas y discusiones. Ar­
guye Arangio-Ruiz que quizás Gayo aludía con ese quodammodo
a una tendencia distinta que ubicaba las res sanctae entre las
res publicae.40

b) Res extra commercium humani iuris

Res extra commercium humani iuris eran aquellas cosas que
no podían constituir objeto de negocio jurídico patrimonial, es
decir, que estaban sustraídas al tráfico jurídico y, por ende, a
la apropiación de los particulares por disponerlo así la norma
positiva, ya por su misma naturaleza, ya por su especial des­
tinación.47
Dentro de esta categoría se distingue, a su vez, en las
fuentes entre res communes, res publicae y res universitatis:
“En efecto, mientras unas son por Derecho natural comunes a
todos, otras son públicas o propiedad de alguna corporación o no
tienen dueño”.48
a’) Res communes omnium. Eran aquellas que la natura­
leza pone a disposición de todos los hombres (res quae natura
ómnibus patent) en cantidad ilimitada, de forma tal que cada
uno puede gozar de ellas, pero sin que nadie pueda apropiárselas
de modo exclusivo.
En el Derecho romano eran res communes el aire (aer), el
agua corriente (aqua profluens), el mar (mare) y, según algu­
nos jurisconsultos, y aceptado por las Instituciones justinianeas,
las riberas u orillas del mar (litora m aris):
“Y ciertamente son comunes a todos por Derecho natural estas
cosas: el aire, él agua corriente y el mar y, consiguientemente, las
costas del mar”.49
45. D. 1 ,8 ,1 0 .
46. Vid. Solazzi: “«Quodammodo» nelle Instituzioni di Gaio”, en Studia
et documentae historiae et iuris, 19,1935.
47. Según Girard, las res nullius humani iuris estaban sustraídas a la
propiedad privada por la fuerza de las cosas o por razones de orden
público. P. F. Girard: Manuel élémentaire de Droit Romain, París,
1929, p. 261.
48. Inst. 2 ,1 pr.; D. 1, 8, 2 pr.
49. D. 1, 8, 2 ,1 (Marciano).
 LA "RES EXTRA COMMERCIUM" EN EL DERECHO ROMANO 95

Siguiendo este pasaje de Marciano, dicen las Instituciones

de Justiniano:
“Son comunes a todos, según el Derecho natural, el aire, el agua
corriente, el mar y, por lo mismo, sus orillas”.60

Tales cosas puestas a disposición de todos los hombres (y

algunas indispensables para la vida), excluyen por su propia
naturaleza toda apropiación privada. Cualquiera, para la satis­
facción de sus propias necesidades, puede usarlas libremente,
siempre que semejante utilización no vulnere o impida un uso
similar por parte de los demás hombres. Dentro de tales lími­
tes, el goce de tales cosas podía también tener verificación me­
diante la apropiación individual de una pequeña porción de las
cosas comunes, sobre la cual vendría a constituirse un dominio
exclusivo del apropiante.
El derecho de usar y gozar de las cosas comunes era con­
siderado como un atributo de la personalidad humana; por tan­
to, quien deliberadamente impidiese o perturbase su ejercicio
estaba realizando, no un atentado patrimonial, sino personal y,
por ende, la acción que contra él se daba era la acción que re­
prime los ataques a la personalidad, la actio iniuriarum.51 Tra­
tándose de perturbaciones a la libre navegación por el mar, se
otorgaban algunos interdictos.
Ya se ha dicho que, siguiendo el parecer de Marciano, las
Instituciones justinianeas estiman como cosa común las riberas
del mar. Por ribera u orilla del mar los romanos entienden
aquel espacio hasta cuyo extremo pueden alcanzar las mayores
olas en invierno (máximo flujo de las aguas).52 Sin embargo,
para algún jurista, como Celso, las riberas sobre las que el
pueblo romano extiende su imperio pertenecían a éste,53 opinión
que no prevaleció. Pues bien, las orillas del mar fueron objeto
de un régimen jurídico especial. Efectivamente, en cuanto son
cosas comunes todo el mundo puede pescar, echar las redes y
realizar en ellas actividades similares; pero hay más todavía:
siempre que no lo impida el uso público, se puede, según el De­
recho de gentes, verificar una construcción,54 debiendo obtener­
se, sin embargo, previamente, un decreto del pretor que la auto­
rice (al menos en el Derecho justinianeo).55 Realizada la cons­
50. Inst. 2 ,1 ,1 .
51. D. 4 7,10,13, 7.
52. Inst. 2 ,1 , 3; D. 50,16, 96 pr. (Celso).
53. D. 43, 8, 3 pr.
54. Inst. 2 ,1 , 5; D. 43, 8, 4.
55. D. 41, 1, 50. En general, permiso de las autoridades competentes.
96 ANGEL CRISTOBAL MONTES

trucción, no sólo ésta, sino también el suelo mismo sobre la que

se asiente, se hacen propiedad del que edificó, pero sólo mien­
tras permanezca lo construido pues, arruinada la obra, vuelve
el suelo (quasi iuri postliminii) a su antigua condición de cosa
común, “y si otro hubiere edificado en el mismo sitio, se hará
de él” (Marciano).56 En fin, las piedras preciosas, perlas y de­
más cosas halladas en la ribera del mar (inventae in litore maris)
se hacen, por Derecho natural, propiedad del ocupante.57
Ya se ha dicho que la categoría de las res communes óm­
nibus homnibus fue formulada por Marciano (jurisconsulto in­
clinado a la retórica, según Bonfante) y admitida por las Ins­
tituciones justinianeas. Contrariamente, para la mayoría de
los juristas clásicos las res communes se esfuman o se funden
con las res publicae, y el término res publicae natura o iure
gentium no abraza solamente las primeras. “Además, el tér­
mino res communes —apunta Bonfante— es empleado también
para significar las res universitatis, en antítesis a las res pu­
blicae populi romani, y, viceversa, res universitatis son preci­
samente, en Gayo, las res publicae”.58
En la ciencia romanística, un nutrido grupo de preclaros
personeros se ha mostrado contrario a la admisión de esta ca­
tegoría de cosas. Tras la actitud negativa de Mommsen y Costa,
Arangio-Ruiz estima que las denominadas res communes om-
nium son, en realidad, partes del mundo exterior que quedan
fuera del campo del Derecho (no son cosas en sentido técnico-
jurídico), por lo que más que una prohibición legal de relacio­
nes jurídicas patrimoniales que las tengan por objeto, lo que
se da aquí es una imposibilidad física o económica de semejan­
tes relaciones. Señala que, sin duda alguna, se han encontrado
textos clásicos en los que se apunta una separación del régimen
del mar y de su ribera del de las res publicae en general, pero
la contraposición dogmática de las res communes a las res pu­
blicae le parece excluida por Ulpiano (D. 43, 3, 1 pr.), mientras
halla que el pasaje de Marciano presenta elementos “que me
lo hacen siempre sospechoso”. Por ello, concluye significando
que el sistema gayano, que guarda silencio sobre este punto, le
parece preferible al sistema marciano- justinianeo.59

56. D. 1, 8, 6 pr.; D. 4 1,1 , 30, 4.

57. D. 1, 8, 3 (Florentino) Pampaioni: “Sulla condizione giuridica delle
rive del mare”, en Bulletino dell’Istituto di Diritto Romano, 4, 1891,
pp. 198 y ss.
58. P. Bonfante: Instituciones de Derecho Romano, Madrid, 1929, p.
238, n. 2.
59. Arangio-Ruiz: Instituciones, p. 191 y n. 10 en la misma p.
 LA "RES EXTRA COMMERCIUM" EN EL DERECHO ROMANO 97

Por su parte, Bonfante estima que la categoría, formulada

únicamente por Marciano y admitida por los bizantinos, es de
origen filosófico y retórico y que debe su persistencia a los óp­
timos servicios prestados por la teoría del mare liberum; pero
que, en el fondo, se trata de un concepto vago (porque las cosas
no susceptibles de apropiación no tienen valor ni económico ni
jurídico) y en sus aplicaciones, turbio e híbrido.60
En fin, con Perozzi la posición contraria a las res commu-
nes omnium llega a su máxima expresión, al afirmar que la idea
de las cosas comunes no es clásica ni postclásica, sino meramente
bizantina y está carente de cualquier contenido e importancia
jurídica.61
Sin embargo, pese a la fuerte corriente contraria a la ca­
tegoría que estamos considerando, no han faltado tampoco au­
tores que se han pronunciado en favor de la misma, sosteniendo
su carácter genuino y su valor práctico y científico.62
b’) Res publicae. En sentido técnico eran aquellas que sien­
do de uso común a todos (quae publico usui destinatae sunt),
por estar destinadas a satisfacer necesidades colectivas o gene­
rales, se consideraban, sin embargo, y a diferencia de lo que
sucedía con las res communes omnium, como pertenecientes al
populus Romanus (publica sunt, quae populi Romani sunt), es
decir, a la comunidad política o Estado:
“Los bienes de la ciudad se han llamado abusivamente «públi­
cos», porque solamente son públicos los que son del pueblo romano”.63

Sin embargo, semejante noción la hallamos suficientemen­

te clara y nítida en el pensamiento de los juristas romanos. Así,
por ejemplo, para Gayo son cosas públicas las que nullius viden-
tu r in bonis esse: ipsius erim universitatis esse creduntur,64 que­
riendo resaltar con la expresión nullius in bonis esse que las
mismas no son privatae, o sea, que están excluidas de la apro­
piación de los particulares (extra nostrum patrimonium).
A su vez, dentro de las res publicae se distinguen dos es­
pecies: las res publico usui destinatae y las res in pecuniae o

60. Bonfante: Instituciones, p. 239; Corso, II, 1*, pp. 42 y ss.

61. S. Perozzi, Istituzioni di Diritto Romano, I, Roma, 1928, p. 596.
62. A si, Scialoja: Teoria della proprietà, I, pp. 126 y ss.; Branca, La cose
“extra patrimonium humani iuris”, Trieste, 1941; Grosso, Corso di
Diritto Romano. Le cose. Turin, 1941, pp. 89 y ss. Scherillo, Lezioni.
Le cose, I, pp. 69 y ss.
63. D. 5 0 ,1 6 ,1 5 .
64. Gayo, 2,11 .
98 ANGEL CRISTOBAL MONTES

in patrimonio populi. Semejante distinción supone que los ro­

manos atisbaron, aunque no llegaron a desarrollarla científica­
mente, la división moderna de los bienes de los entes públicos
entre bienes de dominio público (demaniali) y bienes de domi­
nio privado o patrimoniales.
Res publicae publico usui destinatae eran aquellas cosas
que estaban destinadas al uso común y que directamente se ha­
llaban al servicio de todos, por lo que, consiguientemente, no
podían pertenecer a particular alguno (res extra commercium):
“Por otra parte, todos los ríos y todos los puertos son públicos
y, por tanto, todo el mundo tiene derecho a pescar en ellos”.05
“Tanto los ríos como sus orillas son de uso público por Derecho
de gentes y, en consecuencia, todo el mundo puede acercarse con sus
embarcaciones a la ribera, sujetar amarras a los árboles allí exis­
tentes y efectuar la descarga. Lo mismo que es libre la navegación
por el río. Esto no impide que las orillas sean propiedad de los due­
ños ribereños, y lo mismo los árboles que allí crecen”.60

Entre tales cosas públicas destinadas al uso público, se

hallan las viae publicae (llamadas entre los griegos vías reales
y por los romanos también vías pretorianas o consulares) ,07 los
puertos, las calles, las plazas, los foros, las bibliotecas, los tea­
tros, las termas, los ilumina perennia, es decir, las corrientes
de agua que nunca se extinguen (a diferencia de los torrentia,
cursos de agua intermitentes),08 etc. Dentro de las mismas
hay que distinguir entre aquellas que son de uso público por su
propia naturaleza (ríos perennes, el mar, etc.) y aquellas otras,
obra del hombre, que el Estado destina al servicio de la colec­
tividad. En relación a estas últimas, su destinación pública
implicaba la celebración de una ceremonia solemne, denominada
publicatio, que facultaba a todos los ciudadanos para hacer uso
de las mismas, sustrayéndolas al comercio privado. A veces,
empero, el uso público de una cosa no se apoyaba en la publi­
catio, sino en el hecho de haberse utilizado por la comunidad
desde tiempo inmemorial.09 La publicatio, como significa Pacchio-
ni, “no extinguía la anterior propiedad de Estado que, compri­
mida y aquietada mientras duraba el destino de uso público, re­
surgía con toda su originaria plenitud cuando dicho destino ter­
65. Inst. 2 ,1 , 2.
66. Inst. 2 ,1 , 4; D. 43, 8, 5 pr.
67. D. 43, 8, 2, 22.
68. Torrente es el río que corre sólo en invierno (D. 43, 12, 1, 2.) Tan
sólo son públicos los ríos perennes. Precisamente, los juristas ro­
manos definen como río público aquel que es perenne (Casio, Celso,
Ulpiano: D. 43, 12, 1, 3). Los torrentes, contrariamente, son res
privata o singulorum (propiedad de los particulares).
69. Tal sucede respecto a los caminos vecinales de los que no queda
memoria, que se incluyen entre las vías públicas (D. 43, 8, 3 pr.).
 LA "RES EXTRA COMMERCIUM" EN EL DERECHO ROMANO 99

minaba”.70 Respecto a las primeras, no hacía falta el acto so­

lemne de la publicatio, ya que las mismas, por su propia natu­
raleza, estaban destinadas a satisfacer determinadas necesida­
des generales de la colectividad (así, por ejemplo, los ríos cons­
tituyen un medio natural de comunicación y transporte).
Los ilumina perennia considerados en su unidad íntegra,
esto es, en cuanto comprendiendo riberas, cauce y agua corrien­
te, se hallaban bajo la propiedad del Estado, estando al servicio
de todos para la satisfacción de sus necesidades de pesca y na­
vegación; ahora bien, considerados por separado tales elementos
integrantes, y de acuerdo con la naturaleza de cada uno, su desti­
no es diferente y, por ende, distinto su tratamiento jurídico. Mien­
tras el agua corriente estaba sustraída al dominio de los particu­
lares, el cauce abandonado y las riberas del río eran propiedad
de los dueños de los fundos ribereños, correspondiendo también
a los mismos, por tanto, la propiedad de los árboles nacidos en
las orillas del río. Es decir, por lo que respecta a las riberas
de los ríos públicos, aun reconociéndose que son propiedad de
los particulares, se estiman como res publicae en virtud del
derecho al uso por parte de todos los ciudadanos que el Estado
se ha atribuido:
“Dice Celso, el hijo, que si en la margen del río, que esté junto
a un campo mío, hubiera nacido un árbol, es mío, porque el mismo
terreno es privadamente mío, aunque se entiende que su uso es pú­
blico; y por esto, cuando se hubiese secado el cauce se hace de los
que están próximos, porque ya el público no usa de él”.71

Res publicae in pecunio o in patrimonio populi eran aquellas

cosas que perteneciendo al populus y estando destinadas a di­
versos fines de bien común no estaban puestas, sin embargo,
a disposición de todos para su uso público. Es decir, eran aque­
llas cosas que integraban o constituían el patrimonio, caudal o
hacienda pública (pecunia populi) de la colectividad política o
Estado.
La categoría en cuestión estaba constituida por lo recauda­
do en concepto de impuestos, por el botín de guerra, los siervos
públicos, el ager publicus, etc., y, en cuanto bienes patrimonia­
les del Estado, eran plenamente comerciables, por lo que aquél
podía disponer de los mismos a favor de los ciudadanos tal co­
mo lo haría cualquier particular con sus bienes.72 En realidad,
las res publicae in patrimonio populi tan sólo se distinguían de
las res privatae (cosas propiedad de los particulares) por la dis­
70. G. Pacchioni: Manual de Derecho Romano, I, Valladolid, 1942, p. 253.
71. D .4 1 ,1, 30,1; In st.2 ,1 , 4.
72. D. 18,1, 6p r.
100 ANGEL CRISTOBAL MONTES

tinta cualidad de su propietario, recibiendo el calificativo de

públicas, quizá en forma inmerecida, por la sola circunstancia
de pertencer al populus Romanus, aunque de ellas estuviese
excluido el uso público.
Signifiquemos, finalmente, por lo que respecta a los ilumina
publica, la controversia doctrinaria suscitada a propósito del
régimen jurídico que tendría aplicación en relación a las aguas
tomadas o derivadas de ellos. La postura más acomodada pa­
rece ser aquella que se inclina a creer que en un primer mo­
mento hubo absoluta libertad en cuanto a la derivación de aguas,
hasta llegar a un posterior estado en que fue exigido, al igual
que modernamente, la especial concesión administrativa de la
autoridad pública.73
Los manantiales de agua, aunque constituyesen el origen
de un río público, eran considerados como parte integrante del
fundo donde brotaban y, por ende, pertenecían al propietario de
éste, el cual, empero, no podía actuar sobre ellos de forma que
interfiriese o dañase el curso del río. Por su parte, los lagos,
lagunas, pozos, estanques, etc., podían ser tanto res publicae co­
mo res privatae. En ciertos casos, aquel a quien se le impidiese
o perturbase el libre uso y aprovechamiento de las res publicae
publico usui destinatae, podía ejercitar la actio iniuriarum:
“Si a alguno se le prohibiera pescar en el mar o navegar, no
tendrá el interdicto, como tampoco aquel a quien se le impida jugar
en un campo público, o lavarse en un baño público, o ser espectador
en un teatro; sino que en todos estos casos se ha de ejercitar la
acción de injurias”.74

En otros, el disfrute y servicio de las cosas públicas desti­

nadas al uso común estaban protegidos mediante diversos in­
terdictos, bien se limitase su ejercicio al particular perjudicado
(interdictum ne quid loco publico fiat),75 bien se permitiese eje­
cutarlos a cualquier persona en interés de la comunidad (inter-
dictum de loco publico).76
c’) Res universitatis. Eran aquellas cosas que pertenecían
a los municipia, a las coloniae y, en general, a las corporaciones
73. Cf. Vasalli: Studi Giuridici, 2, Roma, 1939, pp. 13 y ss.; Longo, “Il
regime romano delle acque publiche”, en Rivista ialiana per la scien­
ze giuridiche. 7, 1928, pp. 245 y ss.; Albertario, “Le derivazioni
d’acqua dai fiumi pubblici”, en Bullettino dell’Istituto di Diritto
Romano, 38, 1930; Grosso, “Apunti sulle derivazioni dai fiumi pub­
blici nel Diritto Romano”, en A tti Torino, 66, 1931, pp. 369 y ss.;
Bonfante, Corso, II, 1», pp. 71 y ss, etc.
74. D. 43, 8, 2, 9.
75. D. 43, 8, 2 pr. y 2.
76. D. 43, 7,1 ; y, en generai, D.43,12-15.
 LA "RES EXTRA COMMERCIUM” EN EL DERECHO ROMANO 101

públicas; estaban sustraídas a la propiedad de los particulares,

pues su destino era el uso público por parte de los habitantes
de la comunidad:
“Son bienes de una corporación y no de propiedad particular los
que pertenecen a una ciudad, como los teatros, los estadios y simi­
lares, así como todas aquellas cosas que son de uso común para los
ciudadanos”.77

El régimen jurídico de las res universitatis era sensible­

mente idéntico al de las res publicae, aunque no pasó desaper­
cibida para los juristas romanos la diferenciación entre una y
otra categoría,78 y alguno, como Ulpiano, critica como abusiva
la denominación de “públicos” que se daba a los bienes de las
ciudades, por entender que tal calificativo debe estar reservado
para los bienes pertenecientes al populus Romanus (Bona civi-
tatis abusive “publica” dicta sunt, sola enim ea publica sunt,
quae populi Romani sunt).79

77. Inst. 2 ,1 , 6; D. 1, 8, 6,1.

78. Inst. 2 ,1 pr.; D. 1, 8, 2 pr.
79. D. 5 0 ,1 6,1 5; Kreller, A tti Verona, 3, pp. 1 y ss.