Ester Infante Uriarte DERECHO CIVIL III

TEMA 23

Derecho real de hipoteca inmobiliaria (II).

Constitución, eficacia y extinción.

1. Constitución de la hipoteca.

A) Hipoteca convencional.

Es la que deriva de la existencia de un acuerdo entre prestamista y prestatario.

Requiere escritura pública e inscripción registral para tener efectos de derecho real,
oponible frente a terceros. Si no está inscrita no existe

Jurisprudencia sobre los gastos de las hipotecas (STS 49/2019, de 23 de enero; STS 35/2021, de
27 de enero, STJUE 16 de julio de 2020).

Gastos de Notaría. - los gastos de la matriz deben distribuirse por mitad. pero los de la
cancelación se imponen al prestatario.
Gastos registrales. - Los de inscripción al banco. Los de cancelación al prestatario.
Pago de impuestos. El sujeto pasivo del Impuesto de actos jurídicos documentados es del
prestatario.
Pago de la gestoría. - Al prestamista (desde la STS 26 de octubre de 2020).
Gastos de tasación. - Al prestamista desde STS 35/2021, de 27 de enero.

Art. 14. 1 c LCCI. regula su alcance en los contratos celebrados desde su entrada en vigor.

• Arancel notarial: para el prestamista.

• Registro de la propiedad: prestamista.
• Gastos de tasación: prestatario.
• Gestoría: prestamista.

B) Hipoteca unilateral.

Se constituye por un acto unilateral del prestatario, pero requiere la aceptación del acreedor
hipotecario. Art. 141 LH. El prestatario constituye una garantía sobre sus bienes.

La aceptación del acreedor se hace constar en el Registro por nota marginal y tiene la
peculiaridad que los efectos se retrotraerán a la fecha de constitución de la misma.

C) Especialidades en el caso de Hipoteca sobre inmueble para uso residencial.

Regulación en la Ley de Contratos de crédito Inmobiliario.

Con motivo de la aplicación de la normativa protectora de los consumidores (derivados de los

procedimientos derivados de la denominada cláusula suelo) surgió la necesidad de dotar de una
regulación a los créditos concedidos para la compra de viviendas de uso residencial.

La normativa busca el cumplimiento de la normativa dirigida al conocimiento de las

condiciones del contrato, de tal modo que se cumplan los requisitos de transparencia formal
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y material.

La normativa europea recoge los modelos de información que debe proporcionarse a los
prestatarios antes del otorgamiento de la escritura pública, de cara a garantizar la transmisión de
una correcta información. Art. 15 LCCI.

Entre otros se encuentran:

- Ficha europea de Información normalizada (FEIN).

- Fichas de advertencias estandarizadas (FiAE).

Esas comisiones o gastos que se pactan al principio de notaria o gestoria han sido declaradas
totalmente nulas cuando se establecían a cargo del consumido o adquirente.

D) Hipoteca legal o tacita.

Puede exigirse su constitución por parte de las personas en cuyo favor está prevista sobre los
bienes de los obligados a ello, conforme a la normativa legal (por ejemplo, los tutores para
garantizar el cumplimiento de sus obligaciones).
Ejemplo: pido un préstamo al banco de 100.000 y a los 3 años no puedo pagarlo. El banco me
exige que lo devuelva y se vende el bien. Cuando se va a repartir el dinero al banco, la
comunidad o el Estado le reclaman la anualidad o los impuestos. Aunque esto no está inscrito
en el registro, va antes que el banco. La norma general es que, si no se inscribe no existe, pero
esta es la excepción.

2. Contenido y eficacia del derecho real de hipoteca.

[Link] de conservación de la garantía en la fase de seguridad.

A) Acción de devastación. Art. 117 LH.

Cuando se produce un deterioro físico o jurídico: destrucción o deterioro físico, explotación

antieconómica, actitud jurídica negativa, y arrendamientos nocivos.

Para el caso de que no se cumplan estos requerimientos, se puede adoptar cualquier medida
dirigida a evitar la acción o la omisión y, finalmente, puede ponerse el bien en administración
judicial.

B) Vencimiento anticipado.

Incluida en las facultades de conservación de la garantía.

Es el derecho que concede la norma al prestamista para dar por resuelto el contrato de
préstamo, en caso de incumplimiento en las obligaciones de pago por parte del prestatario .
En suma, le permite exigir la totalidad de la deuda, sin esperar al plazo pactado, cuando se
produce un incumplimiento (debe ser relevante o esencial) de la obligación de pago.

Se ha producido una evolución jurisprudencial de cara a interpretar cuándo se podía considerar

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que el incumplimiento era relevante o esencial. En suma, cuándo se puede dar por vencido un
contrato.

- Los contratos antiguos recogían que podía producirse el vencimiento anticipado por el
impago de un solo plazo. Y la jurisprudencia no exigía un especial incumplimiento.
- En la Ley 1/2013, se fijó que debía producirse un incumplimiento de, al menos, 3
mensualidades.
- Desde LCCI:
En caso de préstamo concedido a persona física y sobre vivienda para uso residencial.
- Requiere el incumplimiento de 3% de la cuantía del capital concedido, que suponga 12
plazos mensuales (en la primera mitad del contrato de préstamo). Si por ejemplo debes
100.000 debes haber dejado de pagar 3.000.
- Requiere el incumplimiento de 7% de la cuantía del capital concedido, que suponga al
menos 15 mensualidades (en la segunda mitad del contrato de préstamo).

Para poder instarse el vencimiento anticipado tiene que darse un incumplimiento relevante. Y
por eso están recogidos estos parámetros en la STS 463/2019, de 11 de septiembre.

Los plazos con para una vivienda habitual. De una nave o local para una empresa no hay
limite.

[Link] y prioridad del crédito hipotecario.

A) Preferencia del crédito hipotecario.

Pueden establecerse varias hipotecas sobre un mismo bien.

En el caso de constitución de varios préstamos hipotecarios sobre el mismo bien el principio de
prioridad supone que en caso de incumplimiento cobra el primer préstamo hipotecario
constituido sobre ese inmueble. Por eso es importante la inscripción registral. Cobra el primer
crédito hipotecario inscrito en el registro.

Ejemplo: si pido tres créditos de 10 años en 10 años y el tercero insta la venta del bien en subasta
pública no afecta a los otros dos. Quien compra el bien en pública subasta lo adquiere con la
primera y segunda carga, de las que responden con el bien adquirido. Pero el que vende sigue
respondiendo con sus bienes presentes y futuros. Los acreedores del primer y segundo crédito
pueden dirigirse contra cualquiera de los dos.
La venta del bien no supone el fin de la deuda, a no ser que se venda el bien por el total de la
deuda.

En el caso de concurrir varios acreedores contra un mismo deudor, rige el principio de la pars
conditio creditorum. En suma, salvo las excepciones que contiene la ley, todos los acreedores
deben poder participar en igual de condiciones para la satisfacción de los créditos.
Pero esta regla tiene muchas excepciones.

Si se produce en ejecuciones singulares:

• El crédito hipotecario es preferente al resto de acreedores por su importe y hasta el valor

del inmueble sobre el que recae. Art. 1927.1 Cc.
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En suma, si existe una carga hipotecaria que grava el inmueble, un acreedor no hipotecario,
puede instar la ejecución del bien, pero lo obtenido se destinará, en primer lugar, al acreedor
hipotecario.
Además, entre las distintas hipotecas, rige el principio de prioridad de rango, de tal modo que
se sigue el orden de la antigüedad de las fechas. (art. 1. 923.4º CC).
Pero existen otras excepciones:

• Art. 1. 923.3º y 1.927 Cc.

Es preferente el crédito hipotecario sobre el bien sobre el que recae. Art. 1923. 3º y 1927 CC.

Sin embargo, hay excepciones de tal modo que en los que casos que se citan estos créditos son
preferentes a la Hipoteca inscrita y el importe obtenido se percibe incluso antes del acreedor
hipotecario:

• Créditos por salarios de los últimos 30 días. Art. 32.1 ET.

- Créditos en favor del Estado, por la ultima anualidad vencida de los impuestos de la última
anualidad. Art. 1923.1º Cc.
-Créditos de las aseguradoras por las dos últimas anualidades vencidas.
-Créditos en favor de las comunidades de propietarios por la anualidad vencida y los tres
años anteriores. Art. 9.1 e LPH.

En caso de concurso de acreedores.

Rige el TR Ley Concursal.

- Al acreedor hipotecario no le vincula el convenio salvo asunción voluntaria o adopción
de mayorías.
- Supone el vencimiento de la obligación tras la apertura de la liquidación.

B) Rango hipotecario.

En el caso de varias hipotecas sobre el mismo bien rige el principio Prior in tempore potior in
iure. Art. 107. 3º LH

Viene dada la preferencia no por la constitución del derecho real sino por su inscripción en el
Registro de la Propiedad.

La ejecución de una hipoteca de segundo rango extingue la carga ejecutada y las posteriores,
pero no las anteriores. Por tanto, el adquirente lo hace con la carga anterior en el tiempo.

Cabe también tanto la permuta del rango como la posposición del rango.

Pero deberá realizarse con el consentimiento de los afectados por el cambio.

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C) La fase de ejecución hipotecaria o de realización del valor.

- Puede interesar la venta.

- No puede apropiarse de la finca hipotecada en sustitución del crédito. Art. 1.859
Cc. Prohibición del pacto comisorio.

Remedios:

• Juicio declarativo.
• Juicio ejecutivo derivado de un título ejecutivo como es la hipoteca. Art. 517 LEC.
• Juicio hipotecario. Art. 682 y siguientes LEC.
• Venta extrajudicial del bien hipotecado. Art. 129 LH.

En cualquier caso, deja libre la posibilidad de dirigirse contra el resto de los bienes del deudor,
en virtud del principio de responsabilidad patrimonial universal (art. 105 LH).

Procedimiento especial de ejecución de hipoteca.

La LEC regula un procedimiento específico para la ejecución del crédito hipotecario.

Es preciso que la hipoteca esté inscrita y vigente, y se despacha sobre los elementos que
resultan del título y recogidos en el asiento respectivo. Solo con relación a la hipoteca inscrita y
sobre la base de los elementos contenidos en el Registro. - Art. 130 LH.

1.- La ejecución se dirija contra los bienes hipotecados.

2.- Que en la escritura se haya fijado el precio en que los interesados tasan la finca o el bien
hipotecado, que no podrá ser inferior al 75% del valor de tasación.

3.- Que el Registrador haga constar en la inscripción las circunstancias a las que se refiere el
párrafo anterior.

La norma prevé la oposición del deudor a la ejecución, recogiendo de forma expresa los
motivos de oposición (art. 695 LEC).

Entre los que se encuentran:

• Extinción de la garantía.
• Error en la determinación de la cantidad exigible.
• Carácter abusivo de una cláusula que hubiera determinado la cantidad exigible.

Si no se pone al día el préstamo, se puede instar la venta judicial mediante subasta. La venta:

• Extingue las cargas posteriores, pero subsisten las anteriores (134LH). El rematante
queda subrogado en la hipoteca anterior a la que se ejecuta, que no se cancela. Asume,
por tanto, la carga que sigue al bien.
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• Cuestión relativa a los arrendamientos concertados después de la hipoteca. Art. 13 LAU.

• Los contratos de arrendamiento concertados siguen por su duración mínima, es decir, 5
años si se trata de arrendatarios persona física.
• El precio obtenido por la subasta se destina al acreedor hipotecario y el resto se destina a
los acreedores posteriores. Si no los hay, se destina al pago del crédito no cubierto con
la cantidad obtenida por la subasta.
• Para evitar el lanzamiento, se han dictado normas dirigidas a la suspensión del
lanzamiento desde la Ley 1/2013, dirigida a la protección de los deudores hipotecarios
sin recursos o en situación de vulnerabilidad. Ley 1/2013, de 14 de mayo.

También se puede producir la venta extrajudicial del bien:

Art. 129 LH.

3. Vicisitudes de la hipoteca.

1.- Venta del bien hipotecado al tercer poseedor. Art. 118 LH.

Puede venderse la finca gravada con una hipoteca a un tercero, a título oneroso, gratuito, o solo
el usufructo o la nuda propiedad.

El adquirente no asume la condición de deudor, pero se ve beneficiado de los limites objetivos

de la hipoteca (art. 112 y 113 LH) y por los limites a los intereses asegurados (art. 114 LH).

Lo habitual es que en caso de venta de la finca hipotecada a un tercero, permite la cancelación

de la deuda y de la hipoteca, de tal modo que el adquirente percibe la finca libre de cargas.

Puede pactar una subrogación en la deuda por el hecho de la adquisición del bien gravado. En
cuyo caso, responde con todos sus bienes.

Requiere el consentimiento del acreedor. Art. 118 LH.

2.- Venta del crédito hipotecario.

Puede venderse el crédito hipotecario que se extenderá a la titularidad de la carga. Es decir, el

prestamista (normalmente, un Banco) procede a la venta de su crédito a un tercero (usualmente,
un Fondo de inversión), interesado por precio, en la obtención de los beneficios que se deriven
del mismo.

Art. 149 LH. Deberá hacerse constar en escritura pública y en el Registro.

Debe hacerse constar entre la cesión del crédito, (que no requiere forma especial y no exige la
notificación al deudor) y la cesión de la hipoteca que sí que requiere inscripción registral.

Se entiende que es preciso la notificación al deudor para que surta efectos, no para su validez.

3.- Subrogación del crédito hipotecario (se sustituye entidad financiera por otra).
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Es un procedimiento dirigido en interés del prestatario que, al cambiar las circunstancias del
mercado, busca otra entidad que le mejore las condiciones de su préstamo. En suma, que le
cobre menos intereses por la concesión del préstamo.

Ley 2/1994, de 30 de marzo.

Se trata de una operación por la que el deudor toma dinero a préstamo de una entidad bancaria
con la finalidad de destinarla a cancelar la obligación hipotecaria contraída con anterioridad.

Se establece un procedimiento por el que se anuncia la subrogación a la entidad financiera

primera con las nuevas condiciones por si las quiere mejorar o igualar.

En caso de que no conteste o no las mejore, se puede llevar a cabo la escritura de subrogación
de la entidad financiera.

Art. 1.211 Cc, no requiere autorización del banco que concedió el préstamo en primer lugar.

El prestatario, con la cancelación de la carga anterior, se le permite continuar el préstamo con

otra entidad.

4. Extinción y cancelación de la hipoteca.

1.- Extinción del derecho real.

a. Por extinción de la obligación.

b. Por las causas generales de extinción de los derechos reales: destrucción del inmueble,
expropiación, renuncia o consolidación. El precio de la expropiación o la suma
asegurada queda sometida a prenda (art. 110. 2 LH).
c. Por cancelación registral o caducidad de la inscripción.

2.- Prescripción de la acción hipotecaria.

Tema relativo a que la acción hipotecaria prescribe a los 20 años mientras que el crédito
personal prescribe a los cinco.
3.- Cancelación registral.
Extinguido crédito debe procederse a la cancelación registral para lo que se requerirá
consentimiento del acreedor.
Si no se presta el consentimiento puede acudirse al procedimiento declarativo
correspondiente.
Expediente de cancelación de cargas del art. 210 LH, que permite la cancelación de
cargas cuando han transcurrido 20 años desde la fecha del último asiento.