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teoría & derecho
REVISTA DE PENSAMIENTO JURÍDICO

REVISTA SEMESTRAL. JUNIO 34/2023

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 CONSEJO EDITORIAL:
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia (España) (Coordinadora)
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal. Universidad Jaume I (España)
Fernando Flores Giménez
Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universidad de Valencia (España)
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla (España)
Formó parte de este Consejo Editorial:
Tomás S. Vives Antón

COMITÉ CIENTÍFICO:
María José Añón Roig Javier de Lucas Martín
Catedrática de Filosofía del Derecho Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política
de la Universidad de Valencia de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso Víctor Moreno Catena
Catedrática de Derecho Civil Catedrático de Derecho Procesal
de la Universidad de Málaga de la Universidad Carlos III de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Catedrático de Derecho Penal
Instituto Tecnológico Autónomo de México de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
José Ramón Cossío Díaz Angelika Nussberger
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional
y miembro de El Colegio Nacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Carmen Domínguez Hidalgo Miembro de la Comisión de Venecia
Catedrática de Derecho Civil Héctor Olasolo Alonso
de la Pontificia Universidad Católica de Chile Catedrático de Derecho Internacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot de la Universidad del Rosario (Colombia) y
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Luciano Parejo Alfonso
Owen Fiss Catedrático de Derecho Administrativo
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid
de la Universidad de Yale (EEUU) Consuelo Ramón Chornet
José Antonio García-Cruces González Catedrática de Derecho Internacional Público
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
José Luis González Cussac Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho Penal Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Universidad de Valencia de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra Ignacio Sancho Gargallo
Catedrático de Derecho Constitucional Magistrado de la Sala Primera (Civil)
de la Universidad Carlos III de Madrid del Tribunal Supremo de España
Ángel M. López y López Elisa Speckmann Guerra
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
Marta Lorente Sariñena Ruth Zimmerling
Catedrática de Historia del Derecho Catedrática de Ciencia Política
de la Universidad Autónoma de Madrid de la Universidad de Mainz (Alemania)

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 SUMARIO
DEBATE
Presentación. ¿Cómo elegir buenos jueces?..................................................................... 10
Rosario Serra Cristóbal
Cristina García Pascual
¿Qué juez?...................................................................................................................... 14
Perfecto Andrés Ibáñez
El acceso a la carrera judicial de acuerdo con la Ley Orgánica del Poder Judicial españo-
la.................................................................................................................................. 34
Elena Martínez García
Raquel Borges Blázquez
La imprescindible función de la Escuela Judicial en la capacitación de juezas y jueces
democráticos.................................................................................................................. 66
Miryam Rodríguez-Izquierdo Serrano
Mirar hacia fuera para vernos bien. El sistema español de acceso a la judicatura a la luz
del modelo italiano......................................................................................................... 88
Cristina García Pascual
El acceso a la judicatura en Francia. El primordial rol de la ENM para garantizar la
igualdad de oportunidades en el acceso, la eficiencia en la selección y la calidad de la
formación....................................................................................................................... 108
Iñaki Esparza Leibar
El acceso a la judicatura en Alemania.............................................................................. 132
Walter Perron
Helmut Perron
La selección de jueces en Estados Unidos: la singularidad de un modelo dual y diverso.... 152
Rosario Serra Cristóbal
Proponer y nombrar a los jueces. Lord Chancellor (LC), Lord Chief Justice (LCJ) y la
Judicial Appointments Commission (JAC)......................................................................... 182
Rosa M.ª Fernández Riveira

ESTUDIOS
Derechos de las personas mayores y discriminación en las residencias geriátricas durante
la pandemia de COVID-19............................................................................................ 206
Fernando Flores Giménez
Algunos problemas conceptuales y epistemológicos de la definición del consentimiento
sexual en la llamada ley de «solo sí es sí»......................................................................... 230
José Antonio Ramos Vázquez
La participación en el proceso penal de la víctima menor de edad. El ejercicio de la dis-
pensa de la obligación de declarar................................................................................... 256
Jesús Bonilla
Repensando el delito de falsificación documental a la luz del principio de ne bis in
idem........................................................................................................................... 282
Pablo Hernández-Romo Valencia

TEMAS DE HOY
Las leyes penales, la irracionalidad y el consenso............................................................. 300
Gonzalo Quintero Olivares
 SUMMARY
DEBATE
Presentation. How to choose good judges?..................................................................... 10
Rosario Serra Cristóbal
Cristina García Pascual
Which judge?................................................................................................................. 14
Perfecto Andrés Ibáñez
Access into the judiciary power in Organic Law of the Spanish Judiciary........................ 34
Elena Martínez García
Raquel Borges Blázquez
The essential role of the Spanish Judiciary School in training and qualification of demo-
cratic judges................................................................................................................... 66
Miryam Rodríguez-Izquierdo Serrano
Looking outwards to look good. The Spanish system of access to the judiciary in the light
of the Italian model........................................................................................................ 88
Cristina García Pascual
Access to the judiciary in France. The primary role of the ENM in ensuring equal oppor-
tunities in access, efficiency in selection and quality of training...................................... 108
Iñaki Esparza Leibar
Access to the judiciary in Germany................................................................................. 132
Walter Perron
Helmut Perron
Judiciary Selection in the United States: its unique dual and diverse model.................... 152
Rosario Serra Cristóbal
Nominating and appointing british judges. Lord Chancellor (LC), Lord Chief Justice (LCJ)
and the Judicial Appointments Commission (JAC)............................................................ 182
Rosa M.ª Fernández Riveira

STUDIES
Older people’s rights and discrimination in care homes during the COVID-19 pande-
mic................................................................................................................................. 206
Fernando Flores Giménez
Some conceptual and epistemological problems with the definition of sexual consent in
the so-called «only yes means yes» law............................................................................ 230
José Antonio Ramos Vázquez
The participation in the criminal proceedings of the minor victim. The exercise of the
dispensation of the obligation to testify.......................................................................... 256
Jesús Bonilla
Rethinking the offence of document forgery in the light of the principle of ne bis in
idem............................................................................................................................... 282
Pablo Hernández-Romo Valencia

TODAY’S TOPIC
Criminal Law, irrationality and consensus...................................................................... 300
Gonzalo Quintero Olivares
DEBATE
Presentación. ¿Cómo elegir buenos jueces?
Rosario Serra Cristóbal
Cristina García Pascual
¿Qué juez?
Perfecto Andrés Ibáñez
El acceso a la carrera judicial de acuerdo con la Ley Orgánica del Poder
Judicial española
Elena Martínez García
Raquel Borges Blázquez
La imprescindible función de la Escuela Judicial en la formación y en
la capacitación de juezas y de jueces democráticos
Miryam Rodríguez-Izquierdo Serrano
Mirar hacia fuera para vernos bien. El sistema español de acceso a la
judicatura a la luz del modelo italiano
Cristina García Pascual
El acceso a la judicatura en Francia. El primordial rol de la ENM para
garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso, la eficiencia en
la selección y la calidad de la formación
Iñaki Esparza Leibar
El acceso a la judicatura en Alemania
Walter Perron
Helmut Perrron
La selección de jueces en Estados Unidos: la singularidad de un mode-
lo dual y diverso
Rosario Serra Cristóbal
Proponer y nombrar a los jueces británicos. Lord chancellor (LC), Lord
chief justice (LCJ) y la Judicial Appointments Commission (JAC)
Rosa María Fernández Riveira
 Presentación
¿CÓMO ELEGIR BUENOS JUECES?
HOW TO CHOOSE GOOD JUDGES?
Rosario Serra Cristóbal
Cristina García Pascual

DOI: [Link]
 PRESENTACIÓN.
¿CÓMO ELEGIR
BUENOS JUECES?

Rosario Serra Cristóbal

Cristina García Pascual

El dosier de artículos que aquí presentamos gira en torno a la pregunta de cómo de-
berían formarse y reclutarse los mejores jueces en un Estado de Derecho. No cabe duda
de que se trata de un tema crucial, si partimos de que el orden jurídico-político en el que
se asienta la democracia no solo necesita buenas leyes y una Administración ágil y garan-
tista, sino también juristas de diferente extracción social capaces de interpretar y aplicar
las normas debidamente y de realizar cada una de las complejas actividades que exige la
labor de juzgar en las sociedades plurales. Los ciudadanos aspiramos legítimamente a que
quienes ejerzan la función jurisdiccional lo hagan con independencia e imparcialidad, pero
también con un profundo conocimiento del ordenamiento, con dotes de prudencia, con
aptitudes de flexibilidad, con facultades de argumentación jurídica, con capacidad para
resolver casos complejos y con habilidades para transmitir al justiciable las razones de su
decisión, entre otras aptitudes.
No debe olvidarse, en este sentido, que el contenido de la tutela judicial se presenta a
menudo como la cláusula de cierre del entero sistema político, como ese instrumento de
garantía final de los derechos que siempre precisa para su concreción del elemento huma-
no, de jueces independientes y responsables —como mandata la Constitución— a los que
cabe exigir conocimientos, pero también aptitudes y capacidades.
La cuestión de cómo seleccionar a los mejores jueces y conforme a qué criterios viene
discutiéndose desde hace años y ha suscitado un interesante debate, aunque nunca se ha
alcanzado un consenso sobre las mejoras que deberían introducirse en el sistema de selec-
ción de jueces en España. El hecho es que, a pesar de las grandes transformaciones que
desde que se constituyó en democracia ha conocido nuestro país en los ámbitos social eco-
nómico, político y jurídico por efecto, entre otras razones, de su presencia internacional,
por el momento ninguno de estos cambios parece haber afectado lo más mínimo al modo
tradicional de reclutamiento de nuestros jueces. Si el sistema español sigue anclado en un
inmovilismo ajeno a los tiempos, este monográfico pretende ser un revulsivo para impulsar
 de nuevo el debate y mantener vivo el proyecto de una transformación que consideramos
2023, Nº 34, PÁGS. 10-13

necesaria.
Con esté impulso se inicia el dosier, encabezado con el análisis que del sistema español
realiza Perfecto Andrés Ibáñez, que fue durante muchos años magistrado del Tribunal Su-
premo. No se trata de una presentación de la cuestión complaciente; la mirada crítica del
magistrado ofrece a una buena base para valorar las fallas de nuestro sistema, a la vez que
suscita nuestra curiosidad por conocer los métodos de reclutamiento puestos en práctica
en otros países que pudieran resultar operativos en el nuestro. Las profesoras de Derecho
TEORDER

procesal Elena Martínez y Raquel Borges también repasan el sistema español haciendo
hincapié en la cuestión de género y mostrando que en este punto todavía queda un gran
trecho por recorrer. Asimismo, el monográfico se detiene en la segunda fase de acceso a la
carrera judicial en España, que es la que se lleva a cabo tras el paso por la Escuela Judicial,
que, más que una fase de selección judicial, se ha convertido en una fase de formación ace-
lerada. El estudio de esta cuestión corre a cargo de la profesora de Derecho constitucional
Miryam Rodríguez-Izquierdo.
Lo que se tuvo claro desde el comienzo en la preparación de este monográfico es que
seguramente no hay un solo sistema idóneo para seleccionar buenos profesionales del De-
recho o buenos jueces. En no pocas ocasiones, echar una mirada a las fórmulas ensayadas
en otros Estados ofrece la posibilidad de repensar nuestro propio sistema. Los diferentes
métodos de reclutamiento de jueces dentro de la Unión Europea y fuera de ella ofrecen un
abanico de posibilidades que vale la pena analizar de manera crítica siempre en busca de
los sistemas que han dado los mejores resultados. El Derecho comparado permite valorar
mejor nuestro sistema y a la vez nos suministra modelos a imitar —o desechar— cuando
nos planteamos su reforma.
Así, este dosier ha querido incluir la perspectiva del Derecho comparado mediante un
recorrido por los sistemas de reclutamiento y primera formación de los jueces de países
como Italia, Francia, Alemania, Gran Bretaña y EE. UU.
Con la mirada puesta en las deficiencias de los mecanismos a través de los cuales se
accede a la función judicial en España, el artículo de la profesora de Filosofía del Derecho
Cristina García Pascual se detiene en el análisis del sistema italiano, un sistema que, como
recuerda la autora, ha inspirado instrumentos tan relevantes como la Carta europea sobre
el estatuto del juez y otros del Consejo de Europa y que ha despertado, en no pocos mo-
mentos, la admiración de los juristas españoles.
El sistema francés, analizado por el profesor de Derecho procesal Iñaki Esparza, ofrece
un examen de un modelo de selección de jueces que contiene elementos interesantes y
originales, entre ellos un modo de selección más igualitario, y una formación temprana en
competencias, habilidades específicas y contenidos a los candidatos a juez, componentes
reforzados por la garantía de que el proceso de aprendizaje tendrá valor en sí mismo, es
decir, resultará útil incluso para aquellos que finalmente no sean seleccionados.
La formación temprana de los candidatos a juez y la reiteración de pruebas por fases
12 para ir cribando a los mejores son también los objetivos del modelo vigente en Alemania.
El profesor de Derecho Penal Walter Perron, de la Universidad de Freiburg, y Helmut

2023, Nº 34, PÁGS. 10-13

Perron, presidente del Tribunal Penal de Heidelberg, exponen el complejo sistema de se-
lección de jueces en este país, que también es un espejo en el España podría mirarse para
para incorporar sus buenas ideas.
Por último, y aunque situados en una tradición jurídica ajena a la nuestra, no podía de-
jar de reflexionarse también sobre los dos modelos anglosajones de selección de jueces —el
inglés y el estadounidense— que, en todo caso, se parecen poco entre sí y son, obviamente,
muy diferentes a los modelos europeos antes mencionados. No obstante, la reflexión sobre

TEORDER
los criterios a los que ambos países recurren para seleccionar a sus jueces también puede
contribuir repensar el modo mediante el que elegimos a los nuestros y conocer la forma-
ción con la que ocupan sus primeros destinos. El análisis del sistema inglés ha corrido a
cargo de la profesora de Derecho constitucional Rosa María Fernández, y el sistema esta-
dounidense ha sido abordado por la profesora de Derecho constitucional Rosario Serra.
Mirarnos en el espejo de alguno de estos modelos tal vez nos permita extraer alguna
reflexión, alguna lección, alguna propuesta para mejorar el sistema de selección de nuestros
jueces en pro de un buen ejercicio de la jurisdicción y una más elevada cultura jurídica.

13
 ¿QUÉ JUEZ?
WHICH JUDGE?
Perfecto Andrés Ibáñez
Magistrado emérito de la Sala Segunda de lo Penal
del Tribunal Supremo

RESUMEN
El ejercicio de la función judicial, por su carácter cognoscitivo, se justifica y legitima por la cali-
dad de la verdad en la fijación de los hechos y por el rigor en la aplicación del Derecho. Por ello,
reclama una adecuada formación de los jueces en ambos planos que, lamentablemente, no es la
que propicia el sistema actualmente vigente en España en la materia.

PALABRAS CLAVE
Jurisdicción, selección-formación de los jueces, quaestio facti, interpretación, motivación, deci-
sión.

ABSTRACT
The exercise of judicial functions, based on its cognitive nature, is justified and qualified by the
quality of the truth in the adjudication of facts and by the rigour in the application of the law.
For this reason, it also requires an appropriate judicial training covering both areas. Unfortuna-
tely, this is not promoted by the system of judicial recruitment and training currently in place
in Spain.

KEY WORDS
Jurisdiction, recruitment and training of judges, quaestio facti, interpretation, reasoning, deci-
sion.

DOI: [Link]
 ¿QUÉ JUEZ?

Perfecto Andrés Ibáñez

Magistrado emérito de la Sala Segunda de lo Penal
del Tribunal Supremo

Sumario: 1. Preliminar. 2. El (anti)modelo de juez heredado. 3. El actual estado de cosas en

cuestión de formación inicial. 4. El marco y los valores constitucionales de la jurisdicción.
5. Por una selección-formación a la altura de la actual naturaleza de la función. Notas.
Bibliografía.

1. PRELIMINAR
Mejor que articular una reflexión en abstracto, será tomar, como punto de partida, una
experiencia concreta y abordarla críticamente. En este caso, la del tipo (nada ideal) de juez
que ha prevalecido durante más de un siglo en nuestro país (aunque no solo), recibido del
Estado liberal, hijo del sistema napoleónico de organización y de su cultura jurídica de
soporte, la del positivismo ideológico1.
Una adecuada comprensión del modelo —que en modo alguno ha perdido toda su
vigencia y subsiste, en particular, en los mecanismos propios de la carrera, allí y en la
medida en que esta funciona— exige prestar atención a los cuatro momentos en los que
esencialmente se concreta. A saber, el del acceso al ejercicio de la función, con sus distintas
implicaciones; el representado por la modalidad del encuadramiento orgánico de los pro-
fesionales; el de su estatus como tales; y, en fin, el constituido por la dimensión cultural en
sus dos vertientes: la formación técnico-jurídica y los valores deontológicos promovidos y
profesados.

2. EL (ANTI)MODELO DE JUEZ HEREDADO

En una perspectiva histórica, desde mediados del siglo XIX cabe hablar de dos modali-
dades en materia de selección de los profesionales de la judicatura: el de nombramiento dis-
crecional por un ministerio, modelo políticamente muy condicionado que no trataré; y el
vigente, de oposición o examen, que finalmente acabaría imponiéndose y sigue vigente. En
ambos supuestos siempre ha jugado un previo papel selectivo, de hecho, el filtro de orden
socioeconómico e implícitamente político-cultural, determinado por la extracción social,
 de clase, de los candidatos, necesariamente licenciados en Derecho. En efecto, pues esto
2023, Nº 34, PÁGS. 14-33

ya implicaría por sí solo el disfrute de un cierto nivel de renta; más aún cuando el acceso
comenzó a producirse de un modo generalizada mediante examen, con la correspondiente
exigencia de dedicación en exclusiva de un tiempo a su preparación. Sobre este presu-
puesto de partida incidiría luego otro fenómeno bien constatado e igualmente selectivo:
el del carácter en buena medida endogámico de los cuerpos de destino, el judicial y el del
Ministerio Público.
Como es bien sabido, en el acceso a la judicatura en España, tiene ya una vigencia más
TEORDER

que secular el régimen de oposiciones2, sistema basado en el aprendizaje memorístico y el

recitado de temas. Se trata de un modelo (del que se tratará con cierto detalle más adelante)
que ya mereció la crítica acerba de Beceña (1928: 299 ss.), que se pronunció sobre él en
estos términos: «Vive, no por sus virtudes propias, sino a expensas de los defectos de otros
sistemas»3.
En lo que hace al encuadramiento burocrático, en el modelo a examen, al igual que la
organización castrense, la Administración de Justicia es piramidal en su configuración. La
posición de cúspide la ocupa un Tribunal Supremo —formado por magistrados (expresi-
vamente llamados ministros o jueces supremos en algunos países) cooptados políticamen-
te— que actúa como longa manus del poder ejecutivo —y, bajo su dependencia, a través
de un ministerio— y encarna el máximo rango en el orden jurisdiccional y también en
el administrativo, pues tiene asignado el gobierno de la judicatura. En el plano inmedia-
tamente inferior de la pirámide se encuentran los órganos (normalmente colegiados) de
segunda instancia y, por debajo, los (generalmente unipersonales) de primer grado. Los
profesionales de la jurisdicción tienen la condición de funcionarios integrados en un cur-
sus honorum en el que la progresión implica el incremento del prestigio profesional y so-
cial y una significativa mejora salarial. Este hecho imprimirá en ellos un fuerte estímulo,
una tensión permanente hacia el ascenso cuyo logro dependerá del grado de adecuación
de sus actitudes y actuaciones a los criterios y las expectativas del vértice corporativo,
con todo lo que ello implica, particularmente la fuerte inducción al conformismo en la
adopción de las decisiones y la dependencia de quien ejerce el control de las expectativas
de carrera.
Por tanto, como resultado de tal configuración orgánica, la articulación jerárquica del
régimen de los recursos se traslada al escalafón. De este modo, la relación que mediaría
entre los jueces ubicados en las diferentes instancias al impugnarse una resolución pasa de
ser exclusivamente procesal y ocasional a convertirse también en político-administrativa y
estatutaria, de supra y subordinación. Ello quiere decir que, en cada recurso, el objeto de
conocimiento y eventual censura por parte del juzgador ad quem será no solo la sentencia
cuestionada, sino también, en medida significativa, su(s) autor(es), con la consiguiente
influencia en las materias de promoción4 y, eventualmente, disciplinaria5.
En el marco organizativo de referencia, el instrumento disciplinario propiamente dicho
—por lo general, complementado por otro, regular y capilar, de inspección— goza de es-
pecial relevancia como dispositivo de cierre. Es, pues, más idóneo para asegurar, en última
16 instancia, la inserción subordinada de los jueces en lógica del poder en acto, esencial en la
economía política del sistema. Si los filtros —el sociológico o de procedencia, el del examen

2023, Nº 34, PÁGS. 14-33

a que se ha hecho mención, y el fuerte condicionamiento representado por la ubicación
en el contexto orgánico con todas sus implicaciones— pudieran experimentar algún fallo
como factores de integración subalterna, entraría en funcionamiento el expediente de la
disciplina, siempre en régimen de altísima discrecionalidad y ausencia de garantías. Este,
según lo acredita la dilatada experiencia del modelo, ha operado esencialmente como me-
canismo de control ideológico a partir de la descripción de las conductas sancionables en
términos de enorme amplitud y ninguna taxatividad6.

TEORDER
Curiosamente, la respuesta disciplinaria por las malas prácticas o el incumplimiento
de los deberes profesionales, es decir, aquellos que —sin interesar al decoro o al prestigio
corporativos— ocasionaban indudables perjuicios a los justiciables, fue siempre inexistente
o sumamente tenue. Al extremo de que, con toda verdad, ha podido denunciarse la exis-
tencia de una suerte de pacto no escrito dirigido a garantizar la impunidad de los jueces
frente al exterior a cambio de obediencia y sumisión dentro del sistema corporativo. La
mejor prueba de ello es la histórica tolerancia con actitudes teñidas de diversas formas de
falta de profesionalidad en el trato de los justiciables, en llamativo contraste con la dureza
en la respuesta a las actitudes extraprofesionales consideradas impropias, producidas, por
ejemplo, en terrenos como el de la opinión o en ámbitos de vida privada que carecen de
relevancia en el concreto ejercicio de la función.
El estatus de tales peculiares empleados públicos de la jurisdicción es sin duda con-
tradictorio, pues, aunque supuestamente funcional al valor de la independencia, resulta
objetivamente negado de manera frontal en los entresijos del complejo organizativo.
En efecto, porque, según ha podido verse, la que tendría que ser una ideal relación del
juez con la ley7, sin mediaciones perturbadoras en la perspectiva del caso, resulta regular-
mente interferida por factores precisamente dirigidos a condicionarla en el sentido más
favorable a las posiciones de poder. De este modo, la proyección social del aparato judicial
ha sido, por tradición, claramente selectiva, a tenor de la calidad del destinatario de sus
prestaciones: de garantía para los intereses dominantes, y de control social puro y duro
para un sector ampliamente mayoritario de la población. Durante un largo periodo (el del
Estado monoclase), porque las necesidades y expectativas de aquel carecían del menor re-
flejo en el ordenamiento. Después, porque los derechos y garantías lenta y trabajosamente
acogidos en este bajo el impulso del sufragio universal, se vieron con harta frecuencia en
dificultades con los jueces. Tan es así que puede decirse que no hay derecho fundamental
que no las haya sufrido.
De otra parte, en aquellos se ha dado siempre una circunstancia que sugiere cierta in-
clinación en quienes ocupan puestos jerárquico-judiciales a mantener relaciones (siempre
peligrosas) con los lugares del poder, propensión que, al mismo tiempo, constituye un refle-
jo de la tendencia a establecer distancias con otros ambientes sociales.
Expresión genuina de esa relación de contigüidad con las instancias de poder político
es la notable facilidad de acceso a ellas de los miembros de la judicatura, registrable con
frecuencia en distintos países, a través de algún expediente legal ad hoc destinado a facilitar
17
 el tránsito, con movimientos de ida y vuelta, y sin pérdida de antigüedad, cuando no con
2023, Nº 34, PÁGS. 14-33

reserva de puesto, en el escalafón de origen8. Es lo que ha permitido, y aún permite, la rea-

lización de auténticas carreras judiciales fuera de la jurisdicción, con el posterior reingreso
en esta por la cima. Una recusable práctica que se expresa con admirable plasticidad en
un dicho propio de los medios judiciales franceses, pero perfectamente generalizable: «El
tiempo dedicado a la jurisdicción es tiempo perdido para la carrera».
Precisamente, el régimen de carrera ha sido y es una inagotable fuente de riesgos para
la independencia y la imparcialidad del juez. Lo advirtió paladinamente Battaglia (1962:
TEORDER

24): «Está lejos el tiempo en que los gobernantes, para obtener de los jueces sentencias
favorables, se veían constreñidos a ponerlos en prisión. Ahora basta corromperlos; y des-
de que el juez se ha convertido en funcionario del Estado, no hay medio más eficaz para
su corrupción que el consistente en disponer de sus promociones». Y Jean-Marc Varaut9
ha venido a introducir un matiz ciertamente relevante en este asunto: «No basta que un
magistrado no pueda ser transferido sin su consentimiento; es también necesario que
esté a salvo de las debilidades de la ambición legítima», debilidades estimuladas por la
articulación jerárquica.
La dimensión cultural, en el caso de la magistratura, debe ser objeto de breve considera-
ción en dos vertientes: la estrictamente jurídica, relativa al modo de aplicar y entender el
Derecho, y la, ciertamente cargada de implicaciones de carácter ético-deontológico, referi-
da a los valores profesados y a la forma de vivirlos y plasmarlos realmente en las prácticas
profesionales.
Situándonos en el primero de los planos aludidos, resulta inevitable partir de la senten-
ciosa afirmación de Montesquieu (1972: 176) de acuerdo con la cual los jueces son «la boca
que pronuncia las palabras de la ley»10, que fue a encontrar eco en Beccaria (2011: 121),
cuestionador de su legitimación para interpretar las leyes «por la misma razón de que no
son legisladores». Dos asertos movidos por una actitud claramente prescriptiva, animada
en aquel momento histórico por el afán ingenuamente garantista de poner coto al arbitrio
incondicionado de los jueces, sobre todo en materia de Derecho criminal. La idea fue teo-
rizada por la escuela de la exégesis, inspirada en el dogma de la plenitud del ordenamiento,
razón del deber del juez de mantenerse, a ras de letra, en el ámbito estricto del Derecho po-
sitivo. Luego, este, concebido sub specie de code, como instancia neutral, generador para el
juez de una obligación moral de obediencia acrítica, sería además completo en sus previsio-
nes y susceptible de una fácil aplicación meramente técnica y, así, espontáneo generador de
certeza en el tratamiento jurisdiccional de la conflictividad social objeto de enjuiciamiento.
A esto se añade una prácticamente generalizada concepción banalizadora de la quaestio
facti en la que esta no existiría como problema. También, en el caso de la jurisdicción pe-
nal, debido a un modo de entender la inmediación que, al producir en el juez esa suerte de
«convicción íntima», siempre acertada, contribuiría decisivamente a darle el trabajo hecho
en la materia.
En lo relativo a los valores profesados por los jueces, expresión del modelo que se
examina, hay que decir que han girado tópica, pero solo formalmente, en torno al prin-
18
cipio de independencia, postulado de un modo netamente ideológico como informador

2023, Nº 34, PÁGS. 14-33

y central. Porque el sistema, que lo celebra con artificiosa y retórica grandilocuencia en
las diversas manifestaciones de su ritual, excluye de sus articulaciones, según se ha vis-
to, los presupuestos orgánicos imprescindibles para hacerlo efectivo y, con ello, dificulta
sobremanera su práctica. Del ethos profesional de aquellos forma parte una tendencial
inclinación al autoritarismo en el ejercicio de la función, con particular traducción en la
naturaleza monologante de sus actitudes, en el carácter jergal y opaco del lenguaje (que,
se diría, está pensado más para ocultar que para arrojar claridad sobre lo tratado), en el

TEORDER
sentido autocrático de la libre convicción —abierto al uso de una incontrolada discrecio-
nalidad máxima— y en un entendimiento silogístico del modo de resolver, con natural
prolongación en el decisionismo inmotivado presente en las resoluciones. A todo ello
cabe añadir el uso extremadamente generoso de la prisión preventiva y, en fin, la obse-
cuencia hacia los centros de poder.
Estas actitudes —como, en general, la forma de integración de los jueces en contextos
como los aludidos y el modo de desenvolverse en ellos— están, además, directamente
asociadas a la falaz autoconvicción de ser titulares de una función exclusivamente téc-
nica y avalorativa que, por eso, haría posible un ejercicio políticamente asexuado como
efecto, también, de cierta carismática predisposición a la neutralidad de la que estarían
investidos11. Lo razonado acerca de las particularidades organizativas del modelo y de la
clase de cultura de que se nutre desmiente con eficacia este tópico. Y, en los innumerables
escenarios en que aquel se proyecta, resulta por demás fácil rastrear datos de experiencia
sumamente elocuentes, acreditativos de la efectiva integración subordinada de los jueces en
la política en acto bajo la ideología de esa supuesta asepsia en la materia.

3. EL ACTUAL ESTADO DE COSAS EN CUESTIÓN

DE FORMACIÓN INICIAL
La Constitución de 1978 incorporó un nuevo modelo de jurisdicción y de juez por el
reconocimiento del relieve constitucional de la jurisdicción, el reforzamiento de la inde-
pendencia tanto en el plano externo —asociado a la creación del Consejo General del Poder
Judicial— como en el orden interno —vinculado la relevante atenuación del mecanismo de
la carrera, al extraer de esta y del ministerio de Justicia todo lo relativo a la gestión del esta-
tuto judicial, atribuyéndoselo al nuevo órgano12, por la conversión del Tribunal Supremo
en instancia meramente jurisdiccional, carente de atribuciones gubernativas y, en general,
por la eliminación de la histórica superposición o confusión de la jerarquía administrativa
y la procesal propia del sistema de instancias y recursos. De otra parte, la eliminación de
cualquier diafragma jerárquico-burocrático en la relación del juez con la ley experimentó
asimismo un reforzamiento merced a la introducción de la cuestión de inconstitucionali-
dad, que impone al primero ex art. 163 CE —«planteará»— la lectura crítica de la segunda
en el momento de su aplicación13.
19
 Pero lo cierto es que, a casi medio siglo de la entrada en vigor del texto fundamental,
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sus implicaciones en materia de modelo de juez carecen de reflejo efectivo en un asunto

tan relevante como el de la selección y la formación inicial, con negativas consecuencias
llamadas a proyectarse sobre el posterior desempeño de la actividad jurisdiccional, porque,
como escribiera Cordero (1991: 197) cargado de razón: «Los juicios dependen de lo que
sabe el juez». En efecto, dado que el viejo sistema de oposiciones conserva toda su vigencia,
y sigue concretándose en la necesidad de superar algunas pruebas14 cuya preparación exige
una dedicación de varios años (la media puede estar entre cuatro y cinco) en el mismo
TEORDER

régimen de riguroso aislamiento15. Esta sigue siendo una durísima experiencia personal
gestionada por el propio interesado bajo la dirección de un preparador, por lo general un
juez o fiscal experimentado de su elección, que desempeñará ese papel mediante precio.
En lo esencial, su cometido consistirá en escuchar dos veces por semana la exposición de
algunos temas —de «cantar» se habla en el argot del medio— cronómetro en mano, ya
que el tiempo del examen habrá de distribuirse proporcionalmente entre los cinco que
componen cada ejercicio oral.
El desarrollo del programa se concreta en un amplio elenco de nociones-píldora debi-
damente esterilizadas en cuanto desprovistas de cualquier apunte no ya crítico, sino incluso
de algún nivel doctrinal16, integradas, esencialmente, por el contenido de los textos legales
de cada disciplina, con descarte de todo lo demás y el resultado de una presentación esque-
mática y atomizada de las distintas instituciones, inmersas en una suerte de inmovilidad
atemporal y aproblemática. Ello es así porque están concebidas para ser asimiladas —o
mejor, almacenadas17— memorísticamente mediante una tediosa repetición machacona,
imprescindible para fijarlas y poder recitarlas luego de manera mecánica18. Aunque sería
más propio decir dispararlas, dada la velocidad en la dicción que impone el tiempo dispo-
nible19, en exámenes presididos, además, por la exigencia de literalidad20, en particular, en
la reproducción del Derecho positivo, que, como se ha dicho, constituye el núcleo y lo que
realmente se valora de cada una de las materias.
Lo único que ciertamente propicia el sistema es la ejercitación de la memoria21. Esto
permite dudar, con el mejor fundamento, de que el bagaje así obtenido, por sí solo, y
de no mediar un esfuerzo esencialmente personal a cargo del ya juez en ejercicio, pueda
conferir la habilitación necesaria para afrontar los problemas propiamente jurídicos en
su frecuente complejidad. No digamos ya los de método y de técnica argumentativa que
suscita el tratamiento de la quaestio facti, por completo ausentes del programa de forma-
ción inicial y tampoco bien tratados en la jurisprudencia. Este es un dato de particular
relevancia negativa porque refleja una incomprensible indiferencia o ignorancia de la
dimensión epistémica del enjuiciamiento. Es algo que, como opción cultural, equivale a
apostar por un modelo de juez que, en gran medida, seguiría siendo el mismo de las leyes
decimonónicas, libérrimo decisor en conciencia íntima22. En esta clave hay que entender
la práctica desatención de asunto tan relevante de la actividad decisoria como la moti-
vación, a la que el programa dedica un quinto de tema en el caso de la sentencia civil y
apenas un octavo en el de la penal.

20
 Semejante planteamiento acoge, entre sus raíces, una concepción estrechamente positi-

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vista de la actividad jurisdiccional, fundada en la práctica inexistencia del hecho justiciable
como fenómeno a reconstruir, según un tópico en el que este —da mihi factum— le lle-
garía al juzgador como por su pie, desde algún lugar en el que tendría supuesta existencia
material23. Solo recientemente y, salvo contadas excepciones, no en los medios del Derecho
procesal, sino en los de la Teoría y la Filosofía del Derecho, el asunto ha empezado a ser
visto con toda su relevancia. Que esta es, ciertamente, bien real, es algo que, a mi juicio,
quedaría suficientemente acreditado por el dato de que obras que han marcado un antes y

TEORDER
un después en el análisis teórico del modo jurisdiccional de operar, como Derecho y razón.
Teoría del garantismo penal, de Luigi Ferrajoli, y La prueba de los hechos, de Michele Taruffo,
dedican cientos de páginas al estudio de la dimensión epistémica del enjuiciamiento… y
no hablan de Derecho.
A la luz de estas y otras consideraciones que cabría hacer, es de todo punto evidente la
necesidad de llenar ese vacío formativo de los jueces, pues el adecuado manejo de las prue-
bas y sus aportaciones no puede seguir siendo abordado cual si fuera una cuestión de olfato
librada a la intuición del juzgador; porque para saber de hechos y acceder mediante pruebas
a un conocimiento empírico de calidad hay un método, el hipotético-deductivo, de inelu-
dible aplicación. Dicho de otro modo, redactar una sentencia, pero también plantear una
demanda, poner una denuncia o formular una acusación, son actuaciones que, más allá de
sus dimensiones jurídicas, se concretan en el planteamiento de una hipótesis sobre la pro-
ducción de hechos jurídicamente relevantes que, primero, hay que fijar probatoriamente
como tales, antes de hacerlos objeto de la aplicación del Derecho.
Así las cosas, me parece muy preocupante el hecho de que el Plan docente de formación
inicial24 que rige actualmente en la Escuela Judicial sitúe en el punto de partida de su de-
sarrollo la afirmación de que «[…] las juezas/ces deben poseer un profundo conocimiento
sobre las instituciones jurídicas que conforman la base de su trabajo», aserción que da por
descontado que «cuando se incorpora[n] a la Escuela Judicial» ya lo tienen, si bien «desde
una perspectiva eminentemente teórica»25, que es lo que, se entiende, proporcionaría la
asimilación mecánica de nociones de pésima calidad más que cuestionable que nutren las
contestaciones como respuesta a lo que demanda el programa rector de las oposiciones y la
clase de pruebas en las que se concretan.
El resultado ofrece buenos motivos para la preocupación. Obliga a concluir que el
tipo de formación propiciado por la memorización de contenidos con semejante grado de
esquematismo resulta francamente inadecuado a la naturaleza de la función, pues hace
que la enseñanza impartida posteriormente en la Escuela Judicial sea, en realidad, de una
práctica desprovista de teoría, es decir, reductivamente burocrática, en cuanto cifrada, al fin,
en la mera transmisión de las rutinas de esta índole propias del oficio en su versión más
tradicional y tópica26. En efecto, porque, además, las nociones de partida, en materias tan
centrales como las fuentes y la interpretación27 cuentan como referente con un tipo de
ordenamiento jurídico muy distinto al actualmente en vigor en nuestro país: multinivel,
potencialmente conflictual en la interrelación de sus diversos planos normativos, con los
21
 consiguientes efectos en el inevitable incremento de la dificultad de la tarea interpretativa,
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que no tiene nada que ver con la presupone el programa de referencia.

El asunto de la interpretación judicial de los modernos ordenamientos ha suscitado
justificada preocupación y abundante literatura y, gracias a esto, existe una riquísima cul-
tura en la materia, una cultura que no ha penetrado, desde luego, en el programa de opo-
siciones, ya que en el imaginario que refleja y en la formación de los futuros intérpretes y
aplicadores del Derecho que propicia prevalece una visión marcadamente cognoscitivista
y formalista, basada en la idea de que el ejercicio de la jurisdicción se resuelve en la simple
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aplicación de normas preexistentes, ya listas para ser trasladadas a la práctica con este fin.
Esta es la conclusión que se sigue de la llamativa pobreza del espacio y de los enunciados de
aquel dedicados a la interpretación28, pero antes, de la del propio modelo de formación en
Derecho y de jurista que subyace al planteamiento de las pruebas, según los cuales bastará
saber de memoria para dar una respuesta adecuada a la infinidad de cuestiones problemá-
ticas que se presentan ante la jurisdicción en busca de respuesta.
A tenor de las precedentes consideraciones, puede muy bien concluirse que la limita-
ción de las facultades que potencia el modo de aprendizaje de los temas y la (escasa) calidad
del conocimientos que propicia la preparación de los exámenes de acceso, más que a dotar
al juez de una formación intelectual y jurídica de calidad, estaría dirigida a generar cierta
disposición a la pasividad y a la aceptación acrítica de todo lo que pueda llegarle de una
fuente investida de autoridad, a despecho de la naturaleza de los contenidos. Como se ha
dicho, esta predisposición difícilmente podría ser luego removida por una docencia como
la que autoriza a presumir el planteamiento del programa y se postula en el Plan de forma-
ción inicial.

4. EL MARCO INSTITUCIONAL Y LOS VALORES

CONSTITUCIONALES DE LA JURISDICCIÓN
La actividad de carácter oficial, consistente en lo que coloquialmente se denomina
«administrar justicia», se concreta, en la práctica, en la resolución autoritativa de conflictos
conforme a Derecho, y deberá ser ejercida con imparcialidad, dado que se trata de una
función cognoscitiva que se legitima, precisamente, por la observancia de las reglas y la
calidad del conocimiento que brinda soporte a las decisiones.
La complejidad del cometido y la trascendencia social de estas demandan un específico
modelo de organización, funcional a la naturaleza y a los valores constitucionales de la
jurisdicción, y un sistema de selección-formación de los operadores asimismo adecuado a
una y otros.
La función, es obvio, tiene una muy consistente dimensión jurídica, integrada, de un
lado, por las reglas de esta índole que disciplinan su propio ejercicio, y, de otro, por las
integrantes del ordenamiento aplicable. Además, y debido a que lo que da lugar a la in-
22 tervención jurisdiccional son conflictos interpersonales de muy distinta índole y acciones
desviadas, lesivas de una gran variedad de bienes jurídicos de naturaleza pública y privada,

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el juez deberá ser un jurista experto, pero habrá de contar también con una preparación
específica que le habilite como conocedor racional capaz de obtener un buen saber empírico
sobre los hechos litigiosos sometidos a su consideración, ya que, como escribió Murena
(2022: 38) hace dos siglos y medio: «La justicia depende de la verdad de los hechos».
En fin, más allá de la observancia de los preceptos sustantivos y procesales que le con-
ciernen, el juez habrá de ajustar sus actuaciones a imperativos ético-deontológicos, que,
por la extraordinaria sensibilidad de los intereses con los que opera, reclaman de él una

TEORDER
fuerte tensión hacia la excelencia en el modus operandi.
La cuestión organizativa plantea problemas que, obviamente, aquí no cabe abordar.
Pero sí hay que decir que el modelo asumido debería propiciar las mejores condiciones
posibles para que la prestación jurisdiccional pueda llevarse a cabo con efectiva indepen-
dencia, presupuesto inexcusable de la necesaria imparcialidad, que, aquí, como bien ad-
virtió Norberto Bobbio (1971: 270), juega, en el orden cognoscitivo, idéntico papel que
la neutralidad en el caso del científico. En este punto, resulta imprescindible desterrar las
posiciones de poder administrativo de unos jueces sobre otros para que sus relaciones sean
estrictamente jurisdiccionales. Esto reclama idealmente una forma de articulación horizon-
tal en la que no exista más jerarquía que la propia de la cadena de instancias, que es el ám-
bito estrictamente jurisdiccional (y no el jerárquico-administrativo, al fin político) del que,
en el juego de los recursos, deberá brotar la jurisprudencial coherencia-unidad de criterios.
Para hacer esto posible, será preciso que la gestión del estatuto judicial y, en general,
el gobierno de los jueces radiquen en un órgano externo con un estatuto constitucional
dotado de la necesaria autonomía29.
Como se ha visto, el sistema tradicional, largamente vigente en los países de la Europa
continental y en los de su área de influencia, se ha caracterizado —y, en la medida en que
en muchos casos mantiene su vigencia, se caracteriza— por la organización de los jueces en
carrera, con el efecto perverso de superponer a cada momento jurisdiccional otro político-
administrativo. Como consecuencia, en la relación del juez con la ley se interpone un
diafragma que no tiene nada que ver con esta y que enturbia una conexión entre jueces que
tendría que discurrir limpiamente en el aludido marco jurisdiccional y de Derecho estricto.
En lo que hace a los principios constitucionales de la jurisdicción, es preciso señalar
que no viven del aire ni descienden sobre los jueces en su plenitud, de una vez por todas, en
el acto formal de la investidura del rol. Por el contrario, tienen directamente que ver con
el compromiso personal de cada uno de ellos en su asunción. Que ello es así lo acredita la
diversidad de sensibilidades apreciables al respecto en los diferentes ejercicios profesionales
por parte de sujetos que cuentan esencialmente con el mismo bagaje, operan en el mismo
marco normativo y soportan una similar carga de trabajo. Y es que se trata de valores que
no se autoalimentan, sino que tienen un imprescindible soporte cultural, que, como tal,
debe ser atendido y estimulado primero en la formación inicial y después a lo largo de todo
el desarrollo profesional.

23
 En este punto, merece una consideración especial el principio de independencia, dada
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su centralidad y el grado de dificultad que suele comportar su ejercicio. Y es que encarna

un valor —cabe decir, de oposición por naturaleza— en cuanto destinado a hacer posibles
ejercicios de la jurisdicción con exclusiva sujeción a la ley, como presupuesto institucional
de la garantía de los derechos fundamentales, que encarnan espacios de autonomía erga
omnes. Así las cosas, es claro, el ejercicio independiente de la función judicial reclama un
adecuado tratamiento estatutario, pero también una cuidadosa formación específica de los
llamados a ejercerla. Entre otras razones, no importa insistir, porque es un valor difícil,
TEORDER

que debe ser especialmente tutelado. Giuseppe Borrè (2001: 235) escribió que la exclusiva
obediencia a la ley prescribe a los jueces, antes aún que la fidelidad a esta, «la desobediencia
a lo que no es la ley», en particular «al passoliniano “palazzo”», es decir, a las sugestiones
procedentes de las posiciones y los lugares del poder, sea este formal o informal, político
o económico, porque se trata de ambientes donde prevalecen contravalores (como los que
rigen el tráfico de las más diversas influencias) abiertamente contrarios a las exigencias de
principio de que se trata. Por eso es importante que, con respecto a esta la materia, en los
medios de los profesionales de la Justicia se estimule una permanente reflexión colectiva,
desde la ética30, acerca de aquellas conductas susceptibles de plantear dudas fundadas sobre
su compatibilidad con tales exigencias.
La independencia, entendida como garantía de garantías que, se ha dicho ya, es esen-
cialmente funcional y precondición de la imparcialidad con la que comparte la aludida
centralidad en el desempeño de la función. Podría incluso decirse que, al fin, situados ya
dentro del proceso, la imparcialidad es el núcleo de los rasgos que deben caracterizar el
ejercicio de la jurisdicción. La independencia tampoco le viene dada al juez con la entrega
del título o con la imposición de la toga: es un valor que ha de trabajarse y que depende
directamente del respeto de los derechos de los justiciables en el marco del proceso. Tan es
así que puede decirse que no habrá juez imparcial sino allí donde estos estén efectivamente
garantizados, de modo que pueda darse una contradicción efectiva ante un juzgador equi-
distante. Y es que el espacio del proceso y el del juicio no son elásticos, de modo que lo que
pudiera ocupar de más una de las partes (normalmente con la activa o pasiva complicidad
del juzgador) será de menos para la otra.
La presencia de la imparcialidad se juega, pues, en el marco procesal, pero no solo.
También, incluso antes, en la actitud del juez en la relación consigo mismo, con sus pro-
pias inclinaciones y los valores profesados, que han de ser necesariamente colocados entre
paréntesis para evitar que su influencia pueda sesgar el sentido de las decisiones. Dicho con
Foschini (1965: 336): se trata de que aquel realice un positivo esfuerzo para la «tenden[cial]
eliminación del yo de la ratio decidendi» de sus resoluciones.
La independencia y la imparcialidad, junto al resto de los valores informadores del rol,
integrarían, por decirlo de algún modo, la plataforma desde la que luego tendría lugar el
ejercicio profesional propiamente dicho, el consistente en la aplicación de la ley al caso
concreto.

24
5. POR UNA SELECCIÓN-FORMACIÓN A LA ALTURA DE

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LA ACTUAL NATURALEZA DE LA FUNCIÓN
Hay que plantearse las exigencias propias de una formación realmente habilitante para
el ejercicio de la jurisdicción a partir de las consideraciones precedentes. En el más que
cuestionable sistema tradicional y vigente, aquella, según se ha visto, aparece integrada por
un amplio elenco de nociones que, a pesar del esquematismo extremo y el bajísimo nivel
conceptual de las obras de que se nutre, se presume, estarían ya listas para ser aplicadas con

TEORDER
el solo complemento de la adquisición de algunas habilidades de orden práctico.
Pues bien, se trata de una clase de formación presentada como solución en el discurso
institucional, pero en la que, creo, existe un gravísimo problema de planteamiento, dado
que el modo de aproximación al ordenamiento es el propio de quien concibe su aplicación
como una actividad aproblemática, cuando lo cierto es que, como bien se sabe, el trabajo
interpretativo (en ordenamientos multinivel y notablemente complejos como los actuales)
tiene un alto grado de complejidad, el propio de una tarea en la que la atribución de sig-
nificado tiene mucho peso, pues la norma aplicable, por lo general, no está ya dada y es,
más bien, el resultado que el presupuesto de la interpretación. Algo tan cierto como que la
Constitución (art. 163) impone al juzgador («planteará») la promoción de la cuestión de
inconstitucionalidad cuando, como resultado de una lectura crítica de la disposición legal,
advierta una posible contradicción sustancial de esta con el texto fundamental31, previsión
que indica que el modo de relación con este no tiene nada que ver con el propio del juez
fonográfico al que se ha hecho referencia.
El perfil de la función jurisdiccional resultante de la propia naturaleza del ordenamien-
to y del tipo de ejercicio de su función que demanda del jurisdicente, exigen a este no ya
el saber fundado en nociones esclerotizadas y atomizadas que propician las contestaciones,
sino algo cualitativamente distinto. Dicho brevemente: la alta capacidad de operar con
conocimientos de las distintas disciplinas, bien articulados en la imprescindible red con-
ceptual, tejida a partir de una consistente Teoría del Derecho necesaria para propiciar una
aproximación competente a las distintas instituciones en su interrelación; esto es, no como
figuras fosilizadas, sino como organismos vivos —que es como se presentan en la experien-
cia— dentro de un sistema. Tal será la única formación jurídica de carácter teórico digna
de ese nombre, que nada tiene que ver con la que la preparación del programa de referencia
brinda al opositor estándar.
Ahora bien, si la convencional preparación propiamente jurídica está aquejada de las
deficiencias reseñadas, hay una dimensión de lo jurisdiccional, la relativa al tratamiento de
la cuestión de hecho, en la que el problema no radica en un defecto de planteamiento, sino
en la existencia de un riguroso vacío de consideración.
En efecto: la dimensión epistémica del enjuiciamiento (la conciencia de cuya importan-
cia no fue ajena al pensamiento ilustrado), tras dos siglos de vigencia del sentido intimista
de la convicción judicial a la que, se supone, llegaría el juez en uso de la inmediación,
entendida como una vía de acceso cuasi místico a la verdad fáctica, ha estado rigurosa-
25
 mente desterrada de la formación no solo de los jueces, sino también —o, mejor dicho,
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antes— de la de los juristas, un déficit que ha tenido efectos demoledores, entre otros, en
el plano de la motivación de las decisiones, de imposible justificación en cuanto basadas
en impresiones.
Por lo general, los hechos como tales no están, ni siquiera en el supuesto de que hubie-
ran existido en algún momento. Por ello, no son susceptibles de constatación y tampoco
de recreación experimental. Solo son accesibles por comprobación, es decir, mediante la
realización de actos idóneos para ofrecer información sobre ellos en un marco presidido
TEORDER

por la contradicción, porque es una verdad elemental que la luz surge de la discusión. Esa
información habrá de ser debidamente contrastada y tratada según máximas de experiencia
de validez acreditada para evaluar su rendimiento.
Todo ello debe estar dirigido a la formación de un cuadro probatorio, una especie de
registro de las fuentes de prueba examinadas y del rendimiento de cada una de ellas en
elementos de prueba para hacer de estos, primero, objeto de una evaluación analítica, a la
que deberá seguir un cruce de toda la información relevante que servirá para confirmar o
declarar carente de fundamento a la hipótesis o a las hipótesis en presencia.
Se trata, por tanto, de llevar a cabo una racionalización del tratamiento (de todo) el
material probatorio con vistas a una tendencial objetivación del juicio de hecho, que habrá
de quedar fijado con el necesario rigor en la sentencia, como punto de partida de la impres-
cindible motivación. De este modo, la decisión del juez dejará de pertenecer a una suerte
de arcano para adquirir la debida transparencia.
Mas no solo, porque, en una perspectiva ex post, la motivación de las decisiones se
resuelve en la justificación de estas para las partes; pero, en una ineludible perspectiva ex
ante, requiere la asunción intelectualmente honesta del deber de motivar, que servirá de
guía al juzgador para descartar las pulsiones subjetivas de imposible explicación, y lo que
le permitirá mantener racionalmente controlado todo el curso de su iter decisional, algo
ciertamente esencial, pues, dicho con Iacoviello (2022: 19), «no todo lo que es decidible
es motivable».
La disciplina constitucional del proceso, tal y como fue acogida en un primer momento
en la Constitución italiana de 1948 y luego asumida en otros textos fundamentales y en
distintos instrumentos internacionales, tiene la particularidad implícita de que, al dotar a
las garantías procesales del carácter esencial de la condición de derechos fundamentales,
no se limita a introducir reformas puntuales en el modo jurisdiccional de operar, sino que
realmente postula un distinto modelo de juez.
Esta es una consideración que deberá estar en el punto de partida de cualquier abordaje
de los problemas relativos a la formación del bagaje jurídico-cultural de los actuales y futu-
ros administradores de justicia.
Situados en este plano, creo que el esfuerzo institucional a cargo del Estado destinado
a cumplir ese cometido, antes de pensar en la selección de los aspirantes al ejercicio de esa
función, habrá de ocuparse activa y conscientemente de la selección de formadores, cues-
26 tión que que no puede dejarse a la improvisación.
 Después, la preparación de los futuros profesionales no puede quedar confiada, en

2023, Nº 34, PÁGS. 14-33

la mayor medida, como es el caso de España, al propio esfuerzo personal en régimen de
aislamiento. Por el contrario, habrá de ser interactiva y dialógica32 y, por eso, reclama
como sede un centro ad hoc con un cuadro docente de alto nivel y plural en el perfil de sus
integrantes, así como un proceso formativo de duración no inferior al tiempo que hoy se
dedica a la preparación de las oposiciones, centrado en una perspectiva teórica del Derecho
digna de ese calificativo, nunca ajena al «Derecho viviente»». A este proceso formativ ten-
dría que seguir un periodo de adiestramiento práctico que vaya más allá de la impartición

TEORDER
de las manidas rutinas burocráticas. El acceso a ese centro tendrá que estar precedido de
alguna prueba selectiva, pero que será más bien de valoración de aptitudes y capacidades,
por lo que la preparación debería poder ser relativamente breve, no más allá de la propia
de un curso universitario.
Hay países en los que el proceso selectivo comprende también alguna suerte de test
psicológico. El procedimiento, quizá sugestivo en una primera impresión, tiene sus riesgos,
ya que puede implicar alguna forma de invasión de la intimidad del candidato analizado y
porque confiere un poder a quien lo pilota de difícil control, que no estará exento de sesgos
en su ejercicio. Diría que, si se trata, como se trata, de evaluar aptitudes para evitar que su-
jetos con personalidades problemáticas o aquejados de algún tipo de desequilibrios accedan
al ejercicio de función tan delicada, nada mejor que la observación cuidadosa a cargo de un
plural cuadro de profesores auxiliados por el asesoramiento técnico que en algún momento
fuera preciso para la detección de esos perfiles.
Hay un dato de interés sociológico, bien constatable en las carreras judiciales tradicio-
nales, al que la se ha aludido: la exclusiva pertenencia de sus integrantes a estratos sociales
de cierto nivel económico y la tendencia a la endogamia. Pues bien, el pluralismo, como
valor constitucional de primer rango tiene que estar bien presente en el medio judicial, lo
que exige habilitar formas de acceso al alcance de quienes no disfruten de una posición
económica desahogada.

NOTAS

1. En el caso de España, es el juez que pasó también por la experiencia de la dictadura franquista, de la
que, obviamente, no pudo salir indemne. Pero esto, básicamente, en el plano cultural, porque el régimen
organizativo no debió experimentar cambios esenciales por su demostrada funcionalidad a las necesida-
des de un poder autoritario. Por otra parte, el juez medio no tuvo, como profesional, una implicación
directamente política, ya que los puestos en los tribunales de tal carácter se cubrieron con funcionarios
judiciales seleccionados ad hoc por su perfil. De este asunto me he ocupado con cierto detalle en Andrés
Ibáñez (2015: 93 ss.).
2. La Ley Orgánica de Poder Judicial de 1870 previó una vía de acceso directo a la magistratura en las
categorías de magistrado de Audiencia y del Tribunal Supremo, por designación libre del Gobierno. Esto
dio lugar al llamado «cuarto turno», luego recogido y ampliado por la Ley Adicional a la Orgánica de
1882. Tras distintas vicisitudes producidas a lo largo de los años, que aquí no cabe abordar, actualmente
esa vía de acceso a las categorías de magistrado del Tribunal Supremo y de magistrado está abierta a juris-
tas de reconocida competencia (arts. 301,5, 311,1 y 343 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial). 27
 3. Aun sin ser crítico con el sistema, García González (1927: 62) lo calificó de «procedimiento menos
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malo».
4. Mediante el sistema de «informes reservados» por parte del superior inmediato, de cadencia anual cuyo
conjunto constituiría una especie de currículum, secreto para el interesado, determinante de sus vicisi-
tudes profesionales. Según el art. 36 del Reglamento de la Inspección de Tribunales de 1953, aquellos
debían versar sobre «[…] las condiciones de probidad, inteligencia, laboriosidad, aptitud profesional,
tacto, discreción, conducta pública y privada del personal, y muy singularmente respecto a sus dotes de
mando, cuando se trate de funcionarios que desempeñen o hayan de desempeñar cargos de esta índole».
TEORDER

5. Se trata de la llamada «responsabilidad disciplinaria jurisdiccional» de la Ley de Enjuiciamiento Civil

de 1881, cuyas correcciones se imponían «de plano» (art. 451). El art. 258 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal de 1882, aún vigente, extendía ese régimen a la jurisdicción penal. La actual Ley Orgánica del
Poder Judicial contiene una sorprendente —y recusable— supervivencia de ese sentido de la disciplina
en el art, 421 a), que atribuye a los presidentes del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de los
Tribunales Superiores de Justicia competencia sancionar «a los jueces y magistrados dependientes de los
mismos» (repárese en el lenguaje: cursiva añadida).
6. El art. 734.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870 (vigente hasta 1985) preveía sanciones
disciplinarias para los jueces «[…] cuando por las irregularidades de su conducta moral o por vicios
que les hicieren desmerecer en el concepto público, comprometieren el decoro de su ministerio», una
previsión similar a la de la italiana Ley sobre Garantías de la Magistratura, de 1946, cuyo art. 18 definía
como ilícito disciplinario «[…] la conducta [del magistrado] que le haga desmerecedor de la confianza y
la consideración que debe gozar, o que comprometa el prestigio de la magistratura». Por su parte, el art.
224 de la ley española, disponía: «Podrán los jueces ser destituidos: […] 5.º Cuando por su conducta vi-
ciosa, por su comportamiento poco honroso, o por su habitual negligencia, no sean dignos de continuar
ejerciendo funciones judiciales».
7. Y es que, en efecto, «[…] a lo largo del siglo XIX y buena parte del XX la actividad judicial que se
había querido subordinada al poder legislativo a través del principio de legalidad resulta contrariamente
sometida y dirigida por el poder ejecutivo» (García Pascual, 1997: 112).
8. Por todos, el caso, ciertamente paradigmático, de Luis Rodríguez de Miguel, fiscal que tras la victoria
militar fue nombrado gobernador civil de Baleares y luego de Guipúzcoa. Fue procurador en Cortes du-
rante varias legislaturas y, asimismo, consejero nacional del Movimiento. Entre 1944 y 1956 fue director
general de Correos. Dejó este cargo para ser nombrado subsecretario del ministerio de la Gobernación,
siendo ministro el general Camilo Alonso Vega, y permaneció en el cargo hasta 1969. Durante varios
años ocupó, igualmente, la presidencia del Congreso de la Unión Postal de las Américas y España. En
1974, Carlos Arias Navarro, nombrado presidente del gobierno tras la muerte del almirante Carrero
Blanco, le designó ministro de la Vivienda. En febrero de 1980 fue promovido a fiscal general del Tri-
bunal Supremo (El País, 22 de abril de 1982). La Ley de 20 de febrero de 1978, en tiempos de Suárez,
dispuso el paso a la excedencia voluntaria de los titulares de funciones judiciales nombrados para «cargo
político o de confianza», acabando así con la recusable vieja puerta giratoria. Esta fue sorprendentemente
recuperada por la mayoría salida de las urnas del 82, en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985.
Siguieron diversas ampliaciones, hasta la última y más generosa por Ley Orgánica 12/2011, de 22 de
septiembre, debida también a una mayoría socialista. En la ocasión, prácticamente, una ley ad personam,
con efectos retroactivos (VV. AA., 2011: 150-151).
9. Citado por Lazerges (2010: 26).
10. En la versión citada no se habla de «boca» sino de «instrumento».

28
11. Para De Miguel Garcilópez (1963: 266), el ingreso en la carrera judicial «[…] imprime al selecciona-

2023, Nº 34, PÁGS. 14-33

do [una] a modo de unción carismática, el indispensable y santo orgullo, válido para toda la vida oficial».
12. Por desgracia, la ejecutoria de este como garante de la independencia judicial, desde la propia inde-
pendencia, no ha podido ser más lamentable. En efecto, entregado de hecho a la partitocracia por la Ley
Orgánica del Poder Judicial de 1985, ha acabado siendo verdadero rehén de uno de estos, el Partido Po-
pular, con su negativa golpista a renovar el mandato que tendría que haber cesado en 2018. Al respecto,
vid. Andrés Ibáñez (2021a: 75 ss.).
13. Es uno de los pilares de la independencia interna. En efecto, pues, como ha escrito Bruti Liberati

TEORDER
(2018: 61): «Solo un magistrado independiente, libre de un sofocante control jerárquico, puede poner
en discusión las leyes».
14. En concreto, las pruebas son tres. Una primera, a realizar en dos horas y cuarenta y cinco minutos,
consistente en dar respuesta por escrito a un cuestionario-test compuesto de cien preguntas (de constitu-
cional, civil, penal y procesal), con cuatro alternativas de las cuales solo una es válida. Una segunda, oral,
de exposición en sesenta minutos de cinco temas (uno de constitucional, dos de civil y dos de penal). Y
una tercera de exposición también de cinco temas, igualmente en sesenta minutos (dos de procesal civil,
uno de procesal penal, uno de mercantil y uno de administrativo o laboral).
15. Es por lo que sigue teniendo sustancial validez la «sentencia» de Ríos Sarmiento (1956: 15) dirigida
al neo-opositor: «Encerrado en casa sin salir más que a misa los domingos y demás fiestas de guardar,
hasta nueva orden».
16. Los manuales redactados específicamente para la preparación de las oposiciones se conocen como
contestaciones, denominación que se corresponde bien con el estilo casi catequístico y el esquematismo y
ausencia de rigor de las respuestas a las preguntas del programa. Para ilustrar esta afirmación bastará una
referencia a lo que, en las contestaciones, masivamente utilizadas que giran bajo el acrónimo CARPERI,
se dice en materia tan decisiva para el ejercicio de la función jurisdiccional como la probatoria. De la
prueba, se afirma que está destinada a formar «la convicción psicológica del juez», es decir, a generar una
especie de pálpito intimista, un algo que le ocurriría a este en el contacto con los elementos del cuadro
probatorio, de cuya elaboración, análisis y evaluación ni siquiera se habla. En efecto, la apreciación de
la prueba (relativa al proceso civil) se resume en una mera alusión a la «valoración en conciencia» como
alternativa al sistema de prueba tasada. Para concluir, literalmente: «La jurisprudencia sostiene que las
pruebas deben valorarse de forma integrada y conjunta, poniendo a cada una en relación con las demás,
en lugar de realizar un análisis descompuesto y fraccionado de los diferentes indicios». En otro lugar se
lee: «El sistema de libre valoración implica que el juez valorará la prueba según su criterio, pero sin que
ello implique una valoración arbitraria o inmotivada, sino que deberá basarse en las reglas de la sana crí-
tica». Como es de ver, vaguedades infraculturales y con una pésima redacción como vehículo.
17. La expresión es de Beceña (1928: 312).
18. Ninguna descripción mejor de este método que la ofrecida por Oliet y Serena (1948: 5): «La oposi-
ción es sustancial e inevitablemente, por tanto, la ejecución en el acto del examen de los “discos” previa-
mente impresionados en el cerebro del opositor con arreglo al programa». Ya antes Gómez Morán (1939:
79) se había servido, críticamente, de la misma metáfora: «El opositor […] al leer en la papeleta tema
37, debe traducir directamente disco 37» y «[…] no precisa ya otra cosa que aguardar a que las palabras
vayan saliendo».
19. Beceña (1928: 313) habló, también expresivamente, de «[…] ejercicio de velocidad y nada más».
20. Ocurre que la falta de literalidad puede ser motivo bastante para que el presidente de la comisión
examinadora invite al examinando a levantarse de la silla. Precisamente, para el control de esa calidad, es
29
 lo más frecuente que los componentes de aquella sigan la exposición de los temas con los códigos o las
2023, Nº 34, PÁGS. 14-33

contestaciones de la materia abiertos sobre la mesa.

21. Cuando Montaigne tenía ya clara conciencia de que «[…] saber de memoria no es saber» (1985:
187), lo que le hacía ser crítico con esos modos de asimilación que «[…] llena[n] la memoria mas [dejan]
totalmente hueco el juicio» (1985: 191). Un criterio que parece concebido teniendo como referencia el
sistema de oposiciones.
22. De «soberanía» y de «imperio» del juzgador de instancia sigue hablándose, hoy todavía, en la Justicia
penal para describir la posición del juzgador de primer grado ante la cuestión de hecho y justificar que el
TEORDER

tratamiento de esta no pueda ser revisado en vía de recurso por quien no habría disfrutado del «privilegio»
de la inmediación.
23. En el ámbito procesal penal, del que, desde luego, en el plano teórico, había sido desterrada con el
proceso inquisitivo, la «verdad material» ha conocido recientemente una insólita rehabilitación en la obra
de Laudan, que ha acuñado incluso la impactante categoría de sujetos «materialmente culpables» (2013:
295), para referirse a los que lo serían en virtud de una conclusión, al parecer, dotada de certeza obtenida
informalmente, al margen de las reglas, mediante un impreciso, peligroso procedimiento de comproba-
ción extraprocesal; me he ocupado, críticamente, de este asunto en Andrés Ibáñez (2021b).
24. Publicado por el Consejo General del Poder Judicial para el curso de la Escuela Judicial de 2022-
2023.
25. Ibíd.: 25. Con anterioridad se ha hecho hincapié en que en el periodo formativo ha de prevalecer
«una perspectiva eminentemente práctica»; puesto que «[…] en una Escuela Judicial ya no se trata tanto
de transmitir conocimientos como, sobre todo, de aplicarlos, desarrollando las necesarias competencias
y habilidades» (Ibíd.: 18). Dando por descontado, por cierto, con patente falta de fundamento, que esos
conocimientos teóricos son los que proporciona el programa en vigor, a partir de textos de tanta preca-
riedad conceptual como los aludidos.
26. Para una reciente apología del sistema de selección-formación inicial de los jueces en nuestro país,
carente de sustento argumental, puede verse Gómez Garrido (2020: 251-252).
27. El tema dedicado a las primeras articula en los siguientes epígrafes: «Las fuentes del derecho. La
costumbre. Los principios generales del derecho. La jurisprudencia. La Jurisprudencia emanada del Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea». El relativo a la
segunda, en los cinco siguientes: «Teoría de la interpretación: las diferentes concepciones. La aplicación
e interpretación de las normas jurídicas. La integración del principio de igualdad y el enfoque de género
como informador del ordenamiento jurídico en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. La
aplicación analógica. La equidad». Como es de ver, el tratamiento de asuntos tan relevantes no puede ser
más convencional, más esquemático ni más plano, sin contar con que, metodológicamente, se encuentra
ubicado dentro de la disciplina Derecho civil y tiene destinados doce minutos de exposición.
28. El tema dedicado a la interpretación de la ley, en general, integrado dentro de los de Derecho civil,
acoge los siguientes contenidos: «Teoría de la interpretación: las diferentes concepciones. La aplicación
e interpretación de las normas jurídicas. La integración del principio de igualdad y el enfoque de género
como informador del ordenamiento jurídico en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. La
aplicación analógica. La equidad».
29. Es la idea, afortunada en su planteamiento, a la que responde la creación del Consejo Superior de la
Magistratura introducida por la Constitución italiana de 1948, de la que lo tomó la española de 1978
al incorporar el Consejo General del Poder Judicial, que, lamentablemente, en la experiencia española,
30 puede decirse que es hoy una institución fallida (Andrés Ibáñez, 2021a).
30. La aproximación deontológica al tratamiento de los deberes profesionales del juez ha adquirido en un

2023, Nº 34, PÁGS. 14-33

tiempo reciente notable importancia. En la actualidad, existen distintos textos de referencia, producidos
en diferentes ámbitos, y no son pocos los países en los que ya funcionan comisiones encargadas de tratar
e informar sobre cuestiones problemáticas susceptibles de plantearse en esa perspectiva, que, obviamente,
no tiene nada que ver con la disciplinaria. En la materia, pueden verse: Salas y Épineuse (2003); VV. AA.
(2009); Atienza (2001: 151 ss.); y Andrés Ibáñez (2015: 353 ss.).
31. De ahí lo acertado de la observación de Prieto Sanchís (2003: 170) en el sentido de que «[…] la
justicia constitucional verdaderamente indispensable no es la del Tribunal Constitucional, sino la de la
jurisdicción ordinaria».

TEORDER
32. En realidad, y en contra de lo que suele afirmarse, no es que la preparación del programa de opo-
siciones propicie una formación solo teórica. Es que el exclusivo ejercicio de la memoria, en régimen de
aislamiento, durante los años de la preparación, dedicados, además, a la asimilación de contenidos de
la falta de rigor teórico que se ha dicho, más que auténtica formación produce una efectiva deformación
intelectual. Todo un lastre no fácil de superar y que no podrá dejar de ser condicionante de la calidad del
ejercicio de la función.

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Fecha de recepción: 1 de febrero de 2023.

Fecha de aceptación: 21 de abril de 2023.

32
 EL ACCESO A LA CARRERA JUDICIAL DE ACUERDO CON LA
LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL ESPAÑOLA*
ACCESS INTO THE JUDICIARY POWER IN ORGANIC
LAW OF THE SPANISH JUDICIARY
Elena Martínez García
Catedrática de Derecho procesal
Universitat de València

Raquel Borges Blázquez

Profesora Ayudante Doctora de Derecho procesal
Universitat de València
«Sois, pues, un poder en la Constitución del Estado. Sois también una
gran fuerza en la vida social. Como poder público, sois la garantía
de todos los derechos. Como fuerza social, dais eficacia a todos
los deberes. Como poder, corre a vuestro cargo la integridad de la
Constitución y de las leyes. Como fuerza social, respondéis ante la
conciencia del estado moral de la Nación»
(Montero Ríos, 1872: 6)
«Hoy no se puede ser juez sin ser feminista»
(Lucía Avilés, 2022)

RESUMEN
Este trabajo trata de ofrecer una visión amplia y omnicomprensiva del acceso a la carrera judicial
española. A tal efecto, ahondaremos en los principios que rigen el acceso a la función pública.
Una vez analizados los principios de mérito, capacidad e igualdad, damos un paso más allá y los
enmarcaremos en la realidad social actual. Solamente mediante este ejercicio de contextualiza-
ción podremos comprender el verdadero alcance de aquellos principios y valorar si la igualdad
tanto en el acceso como en el plan de carrera es real o si, por el contrario, se dan discriminacio-
nes de partida que deben ser suplidas por el legislador. Finalizamos el trabajo con una reflexión
relativa a los modos de acceso y el temario que deben estudiar los aspirantes.

PALABRAS CLAVE
Judicatura, igualdad, mérito, capacidad, pruebas de acceso.

ABSTRACT
This paper aims to offer a broad and all-encompassing vision of access to the Spanish judiciary
power. To do so, we will delve into the principles governing access to the civil service. Having
studied the principles of merit, capacity, and equality, we go a step further and contextualise
them in the current social reality. Only by contextualizing them will we be able to understand
the true scope of the principles and assess whether equality both in access and in the career plan
is real. We conclude the paper with a reflection on the methods of access and the syllabus to be
studied by applicants.

KEY WORDS
Judiciary, equality, merit, hability, admission tests.

DOI: [Link]

* Este trabajo se ha realizado en el marco del proyecto PID 2021-123170OB-I00, «Claves para una justicia digital y
algorítmica con perspectiva de género».
 EL ACCESO A LA
CARRERA JUDICIAL DE
ACUERDO CON LA LEY
ORGÁNICA DEL PODER
JUDICIAL ESPAÑOLA

Elena Martínez García

Catedrática de Derecho procesal
Universitat de València

Raquel Borges Blázquez

Profesora Ayudante Doctora de Derecho procesal
Universitat de València

Sumario: 1. Introducción y contextualización de la función jurisdiccional. 2. El ingreso en

la carrera judicial: reflexiones a propósito del artículo 301 LOPJ. 2.1 Mérito, capacidad e
igualdad para un acceso objetivo y transparente a la función pública. 2.2 Mérito y capaci-
dad: especial referencia a las vacantes para ser cubiertas por personas con discapacidad. 2.3
Garantías de acceso: objetividad, transparencia e ¿igualdad en el acceso? 3. Las pruebas de
acceso. 3.1 Forma unitaria de acceso para dos cuerpos diferentes: ¿Judicatura o Fiscalía? 3.2
Formas de acceso. 3.2.1 Oposición libre. 3.2.2 Concurso de méritos. 3.2.3 Designación por
el CGPJ. 3.2.4. Elección ciudadana para ser juez de paz. 3.2.5. Sorteo para ser miembro del
Tribunal del Jurado. 4. Plan de igualdad. 5. Breves consideraciones a propósito del temario
de las pruebas selectivas. 6. Conclusiones. Notas. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN Y CONTEXTUALIZACIÓN
DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL
De acuerdo con el artículo 117.3 de la Constitución Española (CE)1, la función ju-
risdiccional consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. A tal fin, nuestra Constitución
estableció que los jueces y magistrados tendrán un estatuto orgánico que garantice su in-
dependencia e imparcialidad, a saber, la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) aprobada
en 1985. Esas normas garantizan a jueces y juezas su condición de poder independiente
 en el ejercicio de su función frente a las injerencias de los otros poderes del Estado y de sus
2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

superiores jerárquicos. En este sentido, el acceso a la función jurisdiccional es una garantía

básica y muy relevante de independencia e imparcialidad.
En nuestro país, el acceso a la carrera judicial está regulado en los artículos 301 y si-
guientes de la LOPJ, y se basa en los principios de mérito y capacidad para el ejercicio de
la función jurisdiccional. Además, el proceso de selección debe garantizar con objetividad
y transparencia el derecho fundamental a la igualdad de oportunidades, en este caso, en el
acceso de toda la ciudadanía, tal y como establece el artículo 301 LOPJ2. Dado que este
TEORDER

es un tema importante vinculado al principio igualdad material, y no solo a la legislación,

más adelante procederemos a valorar críticamente cómo se engarzan dichos principios y
garantías en el marco social actual. Para ello, haremos referencia a diversas desigualdades de
partida, entre ellas las discapacidades, y los condicionantes de clase, etnia o género.
Los retos a los que se enfrenta la Justicia en el siglo XXI invitan a repensar la finalidad
y motivación del ejercicio de la función jurisdiccional y a plantear si el modelo de acceso
a la carrera judicial es el más adecuado o si, tal vez, requiere conocimientos adicionales,
competencias diferentes e incluso de un modelo de acceso distinto, tal y como se verá en
este volumen monográfico. Por tanto, los conocimientos para el acceso a la carrera y para
la promoción de jueces y juezas debieran estar informados por una perspectiva que les
ayude a la contextualización de la función jurisdiccional desde la perspectiva ecosocial y
de género3, tal y como establece Naciones Unidas en la agenda 2030, aprobada el 25 de
septiembre de 20154. La pregunta que debemos hacernos es dónde quedan aquí, en este
nuevo contexto, los derechos fundamentales y cómo protegerlos en esta nueva realidad.
¿Estamos preparando a nuestras nuevas promociones de juzgadores para enfrentarse a esta
realidad compleja, cambiante, en la que el legislador va siempre por detrás de la realidad y
nuestra judicatura se encontrará con la obligación de non liquet?

2. EL INGRESO EN LA CARRERA JUDICIAL: REFLEXIONES

A PROPÓSITO DEL ARTÍCULO 301 LOPJ
Siguiendo el artículo 301.3 y 4 LOPJ, la forma más común de ingreso en la carrera
judicial y fiscal es la superación de una oposición libre y un curso teórico/práctico de selec-
ción. La convocatoria deberá llevarse a cabo como mínimo cada dos años y, desde 1998,
se realiza de forma anual5, excepción hecha del año 2012, ejercicio en el que, debido a la
crisis económica que atravesó el país, no hubo convocatoria. Además, el año siguiente úni-
camente se convocaron 50 plazas, muy por debajo de las 400 de los años anteriores. Desde
entonces y hasta hoy, todos los años ha habido convocatorias, aunque con diferencias con-
siderables en el número de plazas. Desde 2014 hasta 2017 únicamente se convocaron 100
plazas anuales, cifra que se triplicó en 2018.
En este apartado desgranaremos los diversos apartados del artículo 301 LOPJ6. Res-
pecto del primer apartado, analizaremos las discapacidades y la necesidad de crear una
36
sociedad más inclusiva en la que una discapacidad de partida no impida el acceso a puestos

2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

de poder ni de la función pública. En el segundo apartado reflexionaremos sobre el proceso
de selección que debe garantizar la objetividad, la transparencia y la igualdad en el acceso.
Pero antes quisiéramos ofrecer una visión conjunta de la igualdad, el mérito y la capacidad
en la función pública, así como de la objetividad y transparencia en el acceso como garan-
tías de acceso a un poder del Estado, el poder judicial.

2.1. MÉRITO, CAPACIDAD E IGUALDAD PARA UN ACCESO

TEORDER
OBJETIVO Y TRANSPARENTE A LA FUNCIÓN PÚBLICA
Estos principios son enunciados en diversos textos internacionales, entre ellos el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)7. Si descendemos a la legislación
nacional, los encontramos en el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) donde el
legislador ordinario desarrolla los artículos 23.2 CE8 —que reconoce a los ciudadanos
el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas— y 103.3 CE9
—que dispone que una ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, así como su
acceso «de acuerdo con el mérito y la capacidad».
Los textos nacionales e internacionales plasman los tres principios que desarrolla tam-
bién el artículo 301 LOPJ: mérito, capacidad e igualdad. La cuestión es que, dependiendo
del modo en que entendamos el concepto de «igualdad de oportunidades», el mérito y la
capacidad pueden sufrir ligeras variaciones, como la obligación de reserva de un 5 % de las
plazas de aspirantes a judicatura para personas con discapacidad del 33 % o superior (301.
8 LOPJ). Compartimos con García García (2008: 132-133) la idea de que solo es posible
comprender los artículos 23.2 CE y 103.3 CE si los dos preceptos son interpretados y
aplicados conjuntamente. Además, junto a estos criterios el EBEP recoge otros principios
aplicables al proceso de selección, a saber, la transparencia, la imparcialidad y la profesio-
nalidad de aquellos miembros que forman los órganos de selección, así como la adecuación
del contenido de los procesos selectivos y la objetividad. Pero, continúa la autora, el mérito
y la capacidad son los únicos que dan contenido al principio de igualdad «[…] y así el
Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar que el principio de igualdad se rom-
pe cuando se tienen en cuenta otros valores en el acceso a la función pública distintos de
los anteriores, como pueden ser las situaciones de desempleo, las cargas familiares u otros
familiares» (García García, 2008: 133)10.
Sin embargo, una interpretación del artículo 1411 de nuestra Constitución en conexión
con el artículo 3.1 del Código Civil (CC) obliga a repensar estas sentencias. Aunque este
artículo ya estaba en vigor cuando nuestro TC interpretó el mérito y la capacidad en abs-
tracto, sin tener en cuenta desigualdades de partida que, inevitablemente, dificultaban el
acceso al empleo público, la realidad social ha cambiado. En el caso de las oposiciones a
judicatura, la forma óptima para su preparación es el estudio único y exclusivo del temario
durante una media de 4-5 años. En una sociedad ideal, todos los individuos que quisieran
optar por la carrera judicial deberían disponer metafóricamente de su habitación propia12,
metáfora con la que Virginia Woolf reclamaba un espacio para aquellos/as que quisieran
37
 ser novelistas y, particularmente, para las mujeres, es decir, una habitación donde aislarse
2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

del mundo exterior y medios económicos para mantenerse durante la preparación. Esto
mismo necesita la persona opositora a judicatura, pero las desigualdades materiales de par-
tida existentes en nuestra sociedad hacen que no todas las economías domésticas puedan
permitírselo.
Una interpretación conjunta del artículo 14 y los arts. el 9.2 CE13 y 3.1 CC14 solo
puede llevarnos a concluir que el mérito y la capacidad no pueden ser valorados sin tener
en cuenta las desigualdades existentes porque, como afirma Michael Sandel, «[…] el pri-
TEORDER

mer problema de la meritocracia es que las oportunidades en realidad no son iguales para
todos»15.
La sociedad actual reclama una mayor inclusión de diversos colectivos y demanda al
legislador que aplique el 14 junto con 9.2 CE para incluir otros parámetros que, en cierto
modo, afectan al mérito y a la capacidad. Son los poderes públicos los que deben remo-
ver los obstáculos que dificulten la igualdad de oportunidades de los individuos y, consi-
guientemente, el mérito y la capacidad no pueden ser estudiados como compartimentos
estancos. Una desventaja de partida debe poder ser suplida. No en vano, el artículo 3.1 CC
dispone que las normas deben interpretarse de acuerdo con la realidad social. Y aunque es
cierto que la inclusión de otros valores acabaría con el mérito y la capacidad en el acceso en
sentido estricto, la sociedad actual, mucho más inclusiva que la de hace casi 25 años, ha re-
nunciado en cierto modo al mérito y la capacidad —como criterios exclusivos y excluyen-
tes— y ha incorporado diversas medidas de acción positiva para construir una judicatura
más plural y representativa del sentir de la sociedad en su conjunto, como veremos en los
próximos apartados. La cuestión es si este principio de igualdad de oportunidades debería
ser integrado de manera más profunda. Sin desmerecer los avances en la materia, a lo largo
del trabajo expondremos datos y estudios que demuestran que la igualdad de oportunida-
des no ha sido completa, dado que existen múltiples desigualdades de partida que resultan
complicadas de corregir si se mantiene el método de acceso a la función pública actual,
consideración particularmente pertinente en lo que hace a la desigualdad económica, que
es la que, a nuestro juicio, tiene mayor peso y desequilibra la balanza.
El resto de los principios aplicables al proceso selectivo dotan a la judicatura de la in-
dependencia necesaria para el adecuado cumplimiento del mandato del del 117.3 CE y
legitiman el mantenimiento del sistema de oposición actual pues «[…] el mantenimiento
de la oposición memorística tradicional ha sido posible gracias a la fuerte implantación de
la idea de que la oposición es el mejor (o el menos malo) de los sistemas posibles»16. Ha-
blamos de la objetividad y la transparencia en el acceso.
La Real Academia Española de la Lengua (RAE) define la objetividad en estos términos:
«Principio complementario al de imparcialidad que exige actuar atendiendo a criterios ob-
jetivos, es decir, relacionados con el objeto sometido a consideración y nunca con los suje-
tos interesados ni con el sentir personal de quien actúa». Tomando como punto de partida
esta definición, deviene necesario comprender qué es un criterio objetivo. Esta palabra es
definida en su primera acepción como sigue: «Perteneciente o relativo al objeto en sí mis-
38 mo, con independencia de la propia manera de pensar o de sentir». García Costa observa
que no son muchos los estudios doctrinales sobre la objetividad y la imparcialidad que se

2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

reclaman a la Administración y apunta como posibles razones de este déficit «el carácter
intuitivo» de las definiciones y la problemática que conlleva precisar el alcance exacto de
la objetividad (García Costa, 2011: 22). Parejo Alfonso define la objetividad como «[…]
lo contrario a la parcialidad, y, especialmente, la parcialidad propia del partidismo político
y de intereses económicos y, en general, sociales concretos distintos de los definidos como
generales. De ahí justamente la previsión constitucional de la regulación por ley de las
garantías para la imparcialidad de los funcionarios públicos, es decir, de los principales

TEORDER
medios personales de la Administración en el ejercicio de sus funciones» (Parejo Alfonso,
1989: 2). Además, resulta más sencillo definir la objetividad en términos negativos, es
decir, haciendo referencia a aquello que no debiera permitirse (García Costa, 2011: 25).
Con respecto a la transparencia, la RAE la define en su primera acepción como «cua-
lidad de transparente». De nuevo, es necesario abundar en el significado de la palabra
«transparente», que en la cuarta acepción se define en estos términos: «Claro, evidente,
que se comprende sin duda ni ambigüedad». Nuestro Tribunal Supremo ha reiterado en
numerosas ocasiones que la transparencia es necesaria para garantizar la efectividad de los
principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Entre otras,
STS de 20 de octubre de 2014 declara que «[…] ese principio de publicidad en su formu-
lación más genérica está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y el principio
de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo
103.1 del propio texto constitucional. Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto
la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios
y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda
el derecho a la tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos
con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque
de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritis-
mo individual (contrario al principio de objetividad) que se producirá si los criterios de
valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas».
La objetividad y la transparencia son, así, conceptos que deben entenderse y estudiarse
conjuntamente porque, como indica el Tribunal Supremo, la transparencia evita el riesgo
de favoritismo, ya que obliga a los tribunales a ser objetivos en sus criterios de valoración
de sus aspirantes y que podrán ser controlados por medio de la publicidad, garantía de la
transparencia. Objetividad, neutralidad, transparencia y publicidad deben, por tanto, ser
los principios rectores en el acceso a la función pública. Más adelante veremos cómo se
garantizan en el acceso a la judicatura en sus diferentes formas.

2.2. MÉRITO Y CAPACIDAD EN EL ACCESO A LA JUDICATURA: LAS

VACANTES CUBIERTAS POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Rodríguez Villalbona sostiene que «[…] es en el contexto de los procesos de acceso al
empleo público que el concepto de meritocracia muestra su mejor cara. El ejercicio de la
39
 autoridad se legitima cuando quien ocupa el cargo correspondiente lo hace porque tiene
2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

más talentos, más capacidades, más conocimientos y más idoneidad técnica. Estos son los
factores que los modelos meritocráticos pretenden medir, y por eso están asociados a los
concursos conformados por diferentes tipos de pruebas y exámenes. Sin embargo, lo que es
más difícil es que puedan tener en cuenta las condiciones en las cuales llegan los aspirantes
a presentar estas pruebas y exámenes» (Rodríguez Villalbona, 2019: 5). Precisamente, para
tener en cuenta estas situaciones nuestro legislador ha incorporado, entre otras, el cupo que
debe ser cubierto por personas con discapacidad que superen las pruebas selectivas y que,
TEORDER

además, puedan acreditar que su discapacidad no afectará de manera sustancial al desem-

peño de sus funciones aplicando conjuntamente los artículos 14 y 9.2 CE.
Respecto del mérito y de la capacidad, quisiéramos realizar un análisis conjunto de
los apartados sexto y octavo del artículo 301 LOPJ17. Así, el apartado sexto dispone que
para acceder a la carrera judicial se exige no estar incurso en ninguna causa que incapacite
o imposibilite el acceso, y que se reservará como mínimo el 5 % de las vacantes para ser
cubiertas por personas con una discapacidad igual o superior al 33 % con la condición de
que superen las pruebas selectivas y pueda acreditarse que su discapacidad no resulta in-
compatible con las funciones que debe desempeñar. Su ingreso se inspira en la igualdad de
oportunidades, no discriminación y compensación de desventajas. Además, una vez superado
el proceso de selección, deben realizarse las adaptaciones o los ajustes que razonablemente
adapten las necesidades de las personas con discapacidad al entorno laboral donde vayan a
desempeñar sus funciones.
En el mismo sentido, el artículo 5 de la Ley General de Discapacidad (LGD)18 sitúa el
ámbito del empleo entre aquellos en los que deben adoptarse «medidas específicas para ga-
rantizar la igualdad de oportunidades, la no discriminación y la accesibilidad»19 y dispone
que, para ello, deberán realizarse los ajustes que razonablemente sean necesarios de acuerdo
con lo indicado en el apartado m) del artículo 2 de la citada ley20.
Desde las Administraciones públicas se está haciendo un gran esfuerzo porque la dis-
capacidad no constituya un problema —o, peor aún, una discriminación— en el acceso
al empleo. A este respecto, nos gustaría hacer referencia al caso de Héctor Melero Martí,
primera persona ciega que en 2020 aprobó las oposiciones a las carreras judicial y fiscal.
Natural de Cullera (Valencia), Melero estudió derecho en Valladolid y pudo acceder a las
oposiciones a jueces y fiscales porque ya en mayo de 2014 el CGPJ aprobó un acuerdo en
el que permitía que las personas ciegas ejerciesen como jueces en caso de superar el proceso
selectivo. «El acuerdo, adoptado por unanimidad por la Comisión Permanente del órgano
de gobierno de los jueces, señalaba que, en caso de aprobar las oposiciones, debería proce-
derse a realizar las adaptaciones oportunas en su puesto de trabajo. El CGPJ dispone para
ello de los mecanismos normativos necesarios que, de hecho, vienen aplicándose habitual-
mente para otros supuestos de discapacidad, permanente o temporal, por la Sección de
Prevención de Riesgos Laborales […]». El informe sostenía que los medios de prueba «que
exijan la utilización del sentido de la vista de un modo insustituible» son excepcionales y
agregaba que «en la actualidad existen instrumentos tecnológicos que hacen fácilmente
40 accesible cualquier documento a las personas invidentes»21.
 Finalmente, Héctor Melero se decidió por la carrera fiscal22 siguiendo los pasos de su

2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

preparador23. Volviendo a la carrera judicial, la diligencia y/o prueba (dependiendo de la
fase procesal en que nos encontremos) que, por excelencia, requiere del sentido de la vista
es la de «inspección ocular», si bien en estos casos podría recurrirse al auxilio judicial para,
como indica el articulado, realizar los ajustes y adaptaciones necesarios al puesto de trabajo.
Respecto del resto de diligencias y/o pruebas, el propio Héctor señaló que, al ser invidente
desde su nacimiento, también el «ve» aquellos matices y sutilezas que podría ver el juzgador
en los movimientos de la persona al tomarle declaración, pero con otros sentidos: «Como

TEORDER
nunca he visto, sé detectar en la voz el estado de una persona, y también, probablemente,
la mentira»24.
Es más, el propio aspirante reconoce los avances que ha hecho la Administración los úl-
timos años. Treinta y un años antes, Mariano Ruiz, invidente, se presentó a las oposiciones
a fiscal y aprobó el primer examen, pero antes de pasar la segunda prueba fue apartado del
proceso por razón de su discapacidad25. 26 años después, la consulta que realizó Gabriel
Pérez Castellanos determinó que, aunque existen fuentes de prueba que solo son aprecia-
bles mediante la vista, esta circunstancia no puede ser motivo suficiente para denegar el
acceso a la carrera, pues la Administración debe adoptar los mecanismos necesarios para
que estas desigualdades de partida no supongan una discriminación en el acceso al empleo.
En relación con el número de jueces/as que acceden a la carrera a través del cupo,
el CGPJ no facilita estadísticas. Si acudimos al último informe sobre la estructura de la
carrera judicial, fechado el 1 de enero de 202226, encontramos la distribución porcentual
por sexo, por edad, por el modo de acceso a la carrera y por comunidades, pero no hay
ninguna referencia específica a la cuestión de discapacidad. Para obtener datos al respecto,
es preciso recurrir a estudios doctrinales sobre la materia27, a los acuerdos del CGPJ y a las
entrevistas realizadas a jueces/as con discapacidad que se han prestado a contar su historia
de vida. En este sentido, se ha dicho que «[…] por el momento, conocer los datos exactos
de cuántos jueces con discapacidad hay en España no es posible, porque el CGPJ no tiene
acceso a cuántos jueces o magistrados adquieren una discapacidad con el paso de los años
tras haber iniciado su carrera, al tiempo que se trata de una información privada y total-
mente personal» (Martínez Menayo, 2022: 220). Pero, continúa el mismo autor, «[…]
según la información recabada a partir de los datos recopilados por el CGPJ y solicitados
para la realización de esta investigación, entre 2004 y 2019 han aprobado la oposición de
libre acceso a la carrera fiscal y judicial 3.154 personas en España, de las que únicamente
23 lo han hecho por el turno reservado para personas con discapacidad igual o superior al
33 %» (Ibíd.: 220).

2.3. GARANTÍAS DE ACCESO: OBJETIVIDAD, TRANSPARENCIA

E ¿IGUALDAD EN EL ACCESO?
La superación del examen de acceso exige una media de cuatro años de preparación
para superar tres pruebas que serán valoradas de acuerdo con los principios de objetividad
y transparencia, así como con el de igualdad en el acceso. Boix Palop y Soriano Arnanz se
41
 muestran muy críticos con este sistema de acceso, ya que no consideran que la preparación
2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

conduzca a la meritocracia28.
La introducción de un primer examen tipo test para realizar el cribado garantiza, sin
duda, la objetividad de la prueba pues asegura que solo aquellos que, efectivamente, cono-
cen todo el temario serán los que cantarán los temas y reduce, en cierto modo, el azar o la
suerte que eventualmente puedan beneficiar al aspirante. La transparencia queda garantiza
de dos formas: 1) publicando la prueba y sus respuestas y 2) realizando los exámenes pú-
blicamente para que cualquiera que esté interesado/a pueda tener conocimiento del modo
TEORDER

de evaluar a los/as distintos aspirantes. Además, la meritocracia a la que hemos hecho re-
ferencia trata de garantizar la igualdad en sentido amplio (Rodríguez Villalbona, 2019: 5).
La objetividad y la transparencia serán abordadas con mayor profundidad en el apartado de
acceso a la carrera judicial por turno libre, con respecto al cual es necesaria la explicación
del examen de acceso.
Debemos cuestionarnos si, en la sociedad actual, la objetividad y transparencia van de
la mano de la igualdad en el acceso. Como es sabido, el artículo 9.2 CE dispone: «Corres-
ponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad
del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstácu-
los que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos
en la vida política, económica, cultural y social».
La realidad social choca con las loables aspiraciones del artículo 301 LOPJ: la judicatu-
ra tiene género —como se verá en los próximos apartados—, pero también tiene clase. No
todos los aspirantes pueden estudiar cuatro años más después de terminar la carrera porque
no todas las economías domésticas pueden permitírselo. Actualmente, disponemos de un
sistema de becas para el acceso, pero la cuestión es si son efectivas.
Consciente de esta situación, el legislador indica en la Orden JUS/377/2022 de 27 de
abril, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas económicas
para la preparación de oposiciones para el ingreso en las Carreras Judicial y Fiscal, en el
Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia y en el Cuerpo de Abogados del Es-
tado, que, con el objetivo de hacer reales los principios de igualdad, mérito y capacidad
en el acceso de la ciudadanía a la función pública, el mandato del artículo 9.2 CE obliga
a los poderes públicos a remover los obstáculos que impiden su consecución. Así, a través
de la concesión de becas para la preparación de oposiciones, se busca que esta igualdad
sea real y, sobre todo, efectiva. Al respecto, el legislador agrega:«La concesión de las becas
vendrá determinada, en gran medida, por el nivel de renta de las personas solicitantes, con
la finalidad de atraer talento hacia las profesiones jurídicas indicadas, eliminando barreras
socioeconómicas que afecten a los principios de igualdad, mérito y capacidad, y limiten el
acceso a estos cuerpos».
La dotación para el año 2022 fue la siguiente: 1.143.880,00 euros (173 becas para la
preparación de oposiciones a las carreras judicial y fiscal), con un importe individual de
6611 euros anuales (550,90 euros mensuales)29, siendo el coste medio de la preparación de
unos 300 euros mensuales30. Estas becas tienen una periodicidad anual, pero no se aprecia
42
impedimento en solicitarla diversos periodos consecutivos. De hecho, entre los requisitos

2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

que se valoran positivamente para su concesión se encuentran, en sus apartados d) y e), la
superación de ejercicios en la última convocatoria de los procesos selectivos de referencia
y la condición de beneficiario de una de estas becas en convocatorias anteriores en los tér-
minos que se indiquen. También las comunidades autónomas han querido sumarse a un
sistema de becas muy similar al estatal, con cifras de éxito bastante bajas, como puede ob-
servarse en la resolución de la Generalitat Valenciana31. También, el legislador ha querido
incluir a las víctimas de violencia de género y de terrorismo con independencia de su renta,

TEORDER
del mismo modo que hace en otros preceptos como puede ser en el acceso a la asistencia
jurídica gratuita.
El mayor problema para que esta acción tenga el efecto que el legislador buscó lo en-
contramos en los requisitos que se solicitan a los beneficiarios, en concreto, el cuarto:
«4. Estudiar la oposición bajo la dirección de un centro especializado, o de uno o varios prepara-
dores o preparadoras. Se considerará centro especializado aquel que se dedique públicamente a
la preparación de las oposiciones a las que se dirigen estas becas, y preparadores, quienes dirijan
el proceso de preparación, no sean familiares directos en primer grado, por consanguineidad ni
afinidad de la persona solicitante, y sean miembros de la carrera judicial o fiscal, del cuerpo de
letrados de la Administración de Justicia o del cuerpo de abogados del Estado, o bien juristas cuya
trayectoria profesional les haga solventes para llevar a cabo esta actividad».

En la justificación de la actividad se solicita, entre otros requisitos, una documentación

económica que justifique la preparación32. En este sentido, observamos la progresiva proli-
feración de academias de preparación para jueces y fiscales, un formato que hace unos años
no tenía tanta acogida en este tipo de oposiciones y sí en otras de corte más práctico como
las de técnicos de Hacienda, administradores civiles del Estado, secretarios, interventores
de la Administración Local… en las que, además del examen teórico, los aspirantes deben
enfrentarse a una prueba de carácter práctico.
Igualmente, van apareciendo iniciativas solidarias en pro de la igualdad material de
oportunidades para aquellas personas que no tienen recursos y no han podido acceder a las
becas. Por ejemplo, una bolsa de preparadores/as que acompañan en su andadura de mane-
ra completamente gratuita a aquellos que no pueden costear su preparación y ofrecen, así,
una respuesta que el sistema no está dando para «[…] conseguir una carrera judicial plural
y con garantías de acceso a todos los ciudadanos y ciudadanas con independencia de su
situación económica»33. Es esta una iniciativa de carácter nacional de Juezas y Jueces para la
Democracia y la UPF (Unión Progresista de Fiscales) en la que los requisitos de acceso re-
sultan más laxos que en el sistema de becas nacional y comunitario34. En el mismo sentido,
el Colegio Notarial de Cataluña «pone a disposición de los opositores, sin coste alguno», el
acceso al temario actualizado, los notarios que les asesoran y realizan el seguimiento de la
preparación y una biblioteca jurídica con su propia sala de estudio. Respecto de los/as pre-
paradores/as, señala: «Todos los preparadores de la Academia son notarios en ejercicio que,
voluntariamente y sin ninguna retribución, dedican unas horas semanales a la preparación
de opositores a notarías»35. A pesar de que ambas iniciativas son muy loables, no deberían
43
 depender solo de la buena voluntad de aquellas personas que deciden ofrecer su tiempo y
2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

sus conocimientos a coste cero a fin de que su profesión sea más inclusiva.
Sin desmerecer el encomiable intento del legislador de garantizar la igualdad en el acce-
so, consideramos que el requisito de clase no puede corregirse con estas becas. El necesario
apoyo económico por parte del núcleo familiar comporta que la carrera judicial está con-
formada por un colectivo mayoritariamente conservador y, como mínimo, bien posiciona-
do cuyos integrantes están, muchas veces, alejado de la realidad práctica cuando empiezan
a trabajar. ¿Cómo valorar la dificultad inherente del acceso al empleo de una etnia si nunca
TEORDER

hemos vivido una discriminación así?, ¿qué hacer con una custodia de un menor de edad
donde la balanza tiene que inclinarse hacia un progenitor que ofrece mucho tiempo con
el/la menor pero poca estabilidad económica y otro que ofrece mayor estabilidad, pero
muy poco tiempo para los cuidados? Esta situación de ventaja «de partida» se da en la gran
mayoría de oposiciones grupo A, y es tal vez más llamativa en el caso de la judicatura por
las decisiones a las que deben enfrentarse sus miembros. A este respecto, podemos valorar
positivamente el curso como toma de contacto con la realidad práctica antes de disponer
de su propio juzgado, así como los diversos esfuerzos que viene haciendo el CGPJ en la
formación de los jueces para que sean capaces de identificar y reconocer discriminaciones.
No obstante, tal y como indicaba Saiz Arnaiz hace ya 15 años, la reforma en el sistema de
selección requeriría de «[…] un amplio debate social, académico, político y entre las aso-
ciaciones de jueces y magistrados […] inexistente y que no parece figurar en la agenda de
los próximos años» (Saiz Arnaiz, 2007: 42).

3. LAS PRUEBAS DE ACCESO

En este apartado expondremos en qué consisten las pruebas de acceso a la carrera judi-
cial y fiscal, así como los diversos modos de acceder a la carrera judicial.

3.1. FORMA UNITARIA DE ACCESO PARA DOS CUERPOS

DIFERENTES: ¿JUDICATURA O FISCALÍA?
Aunque con anterioridad las oposiciones a judicaturas, fiscalía y a letrados de la Ad-
ministración de Justicia habían sido oposiciones diferenciadas, pero con temarios muy
similares, desde 2001 las oposiciones a judicatura y fiscalía se realizan de manera conjunta
para evitar el elevado número de vacantes en la judicatura, unificando el proceso selectivo
en fase de oposición con las mismas pruebas y tribunales. Finalizada la oposición, el/la
aspirante decidirá, en función de su nota, si quiere incorporarse a la carrera judicial o a la
carrera fiscal y realizará el correspondiente curso formativo en la Escuela Judicial en Barce-
lona —para jueces/as— o en el Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia en
Madrid —para fiscales36.

44
3.2. FORMAS DE ACCESO

2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

Siguiendo a Esparza Leibar, podemos afirmar que la LOPJ y la LO del Tribunal del Ju-
rado prevén cinco formas de acceso (oposición libre, concurso de méritos, designación por
el CGPJ, elección ciudadana y sorteo) en la carrera judicial. La oposición libre es la mo-
dalidad que constituye no solo la base de la organización, sino también la más numerosa.
En los tres primeros casos se produce un ingreso en la judicatura, mientras que en los dos
últimos se accede a la jurisdicción de forma temporal (jueces de paz) o puntual (Tribunal
del Jurado) (Esparza Leibar, 2022: 155-157).

TEORDER
3.2.1. Oposición libre
El artículo 301.3 LOPJ dispone: «El ingreso en la carrera judicial por la categoría de
juez se producirá mediante la superación de oposición libre y de un curso teórico y práctico
de selección realizado en la Escuela Judicial». Es este el sistema básico de ingreso y el más
numeroso. En palabras de Escudero Moratalla, se trata del «[…] sistema menos ineficiente
de acceso a la carrera judicial porque garantiza mejor que ningún otro la igualdad en el
acceso a la carrera judicial. El problema es que se necesitan al menos tres o cuatro años para
estar preparado y además es costoso (preparación y tiempo invertido). Por ello es preciso
potenciar aún más el sistema de becas y otras medidas que faciliten a todos el acceso a la
preparación» (Escudero Moratalla, 2021).
Finalizada la carrera de Derecho (previamente licenciatura, actualmente grado), se ini-
cia la andadura del/a opositor/a a judicatura. El artículo 302 LOPJ establece los requisitos
para presentarse a la oposición en estos términos: «Para concurrir a la oposición libre de
acceso a la Escuela Judicial se requiere ser español, mayor de edad y licenciado en Derecho,
así como no estar incurso en alguna de las causas de incapacidad que establece la ley».
Estas previsiones deben ser complementadas con las del 303 LOPJ: «Están incapacitados
para el ingreso en la Carrera Judicial los impedidos física o psíquicamente para la función
judicial37; los condenados por delito doloso mientras no hayan obtenido la rehabilitación;
los procesados o inculpados por delito doloso en tanto no sean absueltos o se dicte auto de
sobreseimiento, y los que no estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles».
El procedimiento requerirá la superación de tres ejercicios. Diversas fuentes señalan
que, en la actualidad, el/la aspirante invierte una media de cinco años para aprobar, estu-
diando entre 8 y 10 horas diarias de lunes a sábado, sin ingresos ni vacaciones38. Es, pues,
un duro camino en el que la constancia y la fuerza de voluntad deberán imponerse a los
miedos e inseguridades ante un futuro incierto que hace que no todo el alumnado pueda
(resulta prácticamente incompatible con un trabajo) o quiera acometer la preparación de
la oposición.
Cuando el/la aspirante a judicatura comienza el procedimiento, debe saber que, en caso
de superar todos los exámenes, tardará una media de tres años en disponer de su propio
juzgado39. La primera fase durar un año y la conforman tres ejercicios teóricos. La segunda
fase, ya en la Escuela Judicial, dura aproximadamente dos años.
45
 La primera fase está formada por tres ejercicios. El primero, un test eliminatorio que
2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

garantiza la objetividad, ya que únicamente podrán pasar al sistema de cantes aquellos aspi-
rantes que demuestren un manejo del temario completo. El test dura 2 horas y 45 minutos
y consta de 100 preguntas sobre las materias de Derecho constitucional (10), Derecho civil
(40) y penal (30) sustantivo y Derecho civil y penal procesal (20, de las cuales 13 son de
proceso civil y 7 de proceso penal). La propia página del CGPJ cuelga el histórico de con-
vocatorias para facilitar así la preparación de la prueba y dotarla de transparencia.
Superado el test, el aspirante se enfrentará a dos exposiciones orales (o cantes) de una
TEORDER

hora cada una y en audiencia pública para garantizar la transparencia. La primera consta
de cinco temas —uno de constitucional, dos de civil sustantivo y dos de penal sustantivo.
La segunda está compuesta por otros cinco temas —dos de procesal civil, uno de procesal
penal, uno de mercantil y uno de administrativo o laboral—. Considerando el tiempo del
que dispone el aspirante, no podrá dedicarle más de 15 minutos a cada uno de los temas.
Aquellos aspirantes que superen esta primera fase teórica y memorística acceden, en
una segunda fase, a la Escuela Judicial, en la que su formación que se divide de nuevo en
tres periodos. El artículo 307.1 LOPJ dispone: «La Escuela Judicial, configurada como
centro de selección y formación de jueces y magistrados dependiente del Consejo General
del Poder Judicial, tendrá como objeto proporcionar una preparación integral, especializa-
da y de alta calidad a los miembros de la carrera judicial, así como a los aspirantes a ingresar
en ella» y continúa en el siguiente numeral: «El curso de selección incluirá necesariamente:
un programa teórico de formación multidisciplinar, un período de prácticas tuteladas en
diferentes órganos de todos los órdenes jurisdiccionales y un período en el que los jueces y
juezas en prácticas desempeñarán funciones de sustitución y refuerzo. Solamente la supe-
ración de cada uno de ellos posibilitará el acceso al siguiente».
Trascurridos los primeros doce meses, deberán superar un curso teórico-práctico en la
Escuela Judicial, sita en Barcelona. El último año de preparación se divide en dos nuevos
periodos. El primero es una fase de prácticas (aproximadamente de seis meses) en la que
realizarán funciones de auxilio y colaboración con los titulares de los órganos judiciales,
que deberán tutorizarlos. En el último periodo (aproximadamente de cinco meses) se dedi-
carán a tareas de sustitución y refuerzo en órganos judiciales, pero esta vez ya con idéntica
potestad que los titulares.
En la primera fase, la objetividad está garantizada porque se basa en una tarea memorís-
tica, mecanismo no exento de críticas. Actualmente resulta imposible estudiar todo el or-
denamiento jurídico debido a los acelerados cambios que experimenta, si bien la judicatura
dispone de bases de datos y de acceso a la legislación actualizada en todo momento. Tam-
poco el legislador español de los últimos años ayuda, dado que el populismo punitivo y las
múltiples reformas legislativas ralentizan el aprendizaje memorístico del/la opositor/a, que
debe actualizar y modificar el temario continuamente. Muchas veces la ley va por detrás
de la realidad social y, en determinados sectores, queda obsoleta al poco tiempo de nacer.
Sin intención de desmerecer el sistema de acceso actual, la nueva realidad social invita a
que nos plantearnos si el sistema sigue teniendo sentido o si, en cambio, podría dotarse a
46 las oposiciones de un talante más práctico donde los/as aspirantes deban, desde el primer
momento, contextualizar e integrar la norma en un mundo cambiante y adaptarla a la

2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

realidad social (artículo 3 CC). Además, podría valorarse la posibilidad de incluir temario
de sociología, psicología, criminología y ética para la realización de un posible dictamen
práctico de aplicación de las leyes al caso concreto donde, por un lado, demuestren conocer
la legislación y, por otro, una correcta adaptación al caso concreto.
En el mismo sentido y más crítico con el sistema de selección, Cancio Fernández ob-
serva que «[…] un sistema de oposiciones como el actual está condenado al fracaso en el
medio plazo cuando, al mismo tiempo, las tendencias docentes y educativas del siglo XXI

TEORDER
(erradas o no, esta es otra cuestión) se orientan claramente a la priorización de elementos
como la personalización, la igualdad, la colaboración, la comunicación, el aprendizaje no
memorista y las relaciones comunitarias como habilidades imprescindibles en una sociedad
globalizada y en constante transformación. Pretender que un candidato se enfrente a un
ejercicio esencialmente retentivo de más de trescientos temas que ignoran en gran medida
las tendencias científicas y dogmáticas del Derecho actual, en un ecosistema pre­paratorio
de aislamiento más propio de un anacoreta, y todo ello después de haber sido educado en
un proyecto didáctico, social y tecnológico radicalmente opuesto al ludismo jurídico que
se le va a exigir, es como si a un atleta entrenado durante años para los 60 metros vallas,
se le inscribe finalmente en la maratón. Fracasará, se frustrará y así, llegará el día en que
la brecha entre el bagaje vital y académico del aspirante y la configuración de la prueba de
acceso sea tan abisal, tan ayuna de la imprescindible koiné, que no tendremos quien nos
juzgue, nos acuse, nos pro­teja, nos asesore, nos registre o nos dispense fe pública en esta
vida» (Cancio Fernández, 2022: 284). De nuevo, Boix Palop y Soriano Arnanz son muy
críticos con el acceso memorístico al empleo público40.
Esta reflexión enlaza precisamente con la segunda parte formativa, en la que deberán
demostrar que son capaces de poner en práctica los conocimientos memorizados durante la
primera. Es posible suspenderla y se permite repetir la formación teórico-práctica (artículo
309 LOPJ).
En el acto de apertura de los tribunales de 1872, Montero Ríos declaró: «Sois inamo-
vibles. Pero entendedlo bien: sois inamovibles en vuestro cargo porque sois responsables
de vuestros actos» (Montero Ríos, 1872: 9). Y no le faltaba razón: la objetividad que pre-
tende el sistema actual busca garantizar la independencia judicial necesaria para juzgar en
conciencia y aplicar el Derecho de una forma justa, acorde con la Constitución, las leyes,
los principios generales del Derecho, la realidad social en la que debe ser aplicado (artículo
3.1 CC), ampliamente marcada por los acuerdos internacionales de los que España forma
parte. El acceso a la función pública de la forma más meritocrática que, hasta ahora, he-
mos encontrado hace que la independencia y la sumisión exclusiva de los juzgadores a la
ley sean refrendadas por la garantía de la inamovilidad reconocida en nuestra CE41. Pero,
como advierte el propio articulado de la LOPJ, la inamovilidad no es absoluta, ya que po-
drían ser separados (artículo 379 ss. LOPJ) o suspendidos (art. 383 LOPJ) por las causas
tasadas en la ley. En el discurso al que se ha hecho referencia arriba, Montero Ríos apeló a la
responsabilidad individual en estos términos: «Si queréis, pues, conservar la inamovilidad,
velad vosotros mismos incesantemente por el cumplimiento de la responsabilidad judicial,
47
 anticipándoos al ciudadano, que podrá ejercer la acción popular que la Constitución le
2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

reconoce. No sacrifiquéis el porvenir de la institución ante las conveniencias del individuo,

porque tanto más se arraigará en el país la preciosa garantía que hoy disfrutáis, cuanto más
severos seáis en el cumplimiento de vuestros deberes. Una magistratura es tanto más ina-
movible cuanto es más responsable» (Montero Ríos, 1872: 10).

3.2.2. Concurso de méritos

TEORDER

El concurso de méritos está regulado en el artículo [Link] LOPJ. A través del mismo
se busca «captar talento» ajeno en una cuarta parte de las plazas de la categoría de magistra-
do42. Estos profesionales entrarían en el segundo escalafón de la carrera judicial tras haber
acreditado una serie de méritos y después de superar un curso de formación en la Escuela
Judicial (301.5 LOPJ). Estos profesionales pueden ser profesores de universidad, abogados,
funcionarios de otros cuerpos… El proceso selectivo constará de cuatro partes43:
i) una primera valoración de méritos basada en la documentación aportada por el
aspirante;
ii) una segunda fase en la que elaborarán un dictamen escrito que deberán leer en
audiencia pública;
iii) una tercera parte compuesta por una entrevista personal donde se debatan los
méritos del candidato y quede acreditado que dispone de la formación jurídica y
la capacidad necesarias para ingresar en la escuela judicial; y
iv) una cuarto periodo formativo teórico-práctico que consta de una primera fase
de estancia la Escuela Judicial y una segunda fase en órganos jurisdiccionales del
orden jurisdiccional donde tomará posesión.
Si no superase alguna de las fases, el aspirante repetirá el curso en su totalidad, y dis-
pondrá de un total de dos intentos.
Para garantizar la transparencia y la objetividad, los acuerdos a través de los cuales se
convocan los procesos selectivos indicarán qué méritos serán evaluables y en qué medida.
Además, los dictámenes de años anteriores son públicos y pueden encontrarse en la propia
página del CGPJ44.
No quisiéramos finalizar este apartado sin comentar el último apartado, que prevé que
aquellas comunidades autónomas con idioma cooficial y/o Derecho civil propio dispon-
drán de provisiones específicas. Este último apartado sitúa en la balanza el derecho del
ciudadano a comunicarse en la lengua que decida de entre las dos que sean cooficiales en
su comunidad; y la búsqueda del mérito y la capacidad mediante la elección de los y las
mejores. En una oposición nacional a priori no cabría restringir por requisito idiomático.
Ahora bien, dado que esta es una vía supletoria de entrada, el legislador ha considerado que
sí que puede evaluarse el conocimiento del idioma y del Derecho civil propio para valorar
la adecuación al puesto del candidato.

48
3.2.3. Designación por el CGPJ

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Siguiendo a Esparza Leibar, restan dos sistemas de acceso que no pueden calificarse
como concurso de méritos, pero que tampoco son nombramientos discrecionales, ya que
exigen una fundamentación en la elección de candidatos para:
i) las Salas de lo Civil y Penal de TSJ, dado que una de cada tres plazas de magistrado
se cubre con un jurista incluido en ternas presentadas por la asamblea legislativa
de cada comunidad autónoma con profesionales de reconocido prestigio y más de

TEORDER
10 años de ejercicio profesional (artículos 330.4 y 331 LOPJ);
ii) las Salas del TS donde una de cada cinco plazas se provee por el CGPJ entre abo-
gados y juristas de reconocido prestigio con más de quince años de antigüedad
(artículos 343, 345 y 347 LOPJ); y
iii) el nombramiento de los 2 magistrados del TC a propuesta del CGPJ, tal como
dispone el artículo 159 CE (Esparza Leibar, 2022: 156).
Finalizadas las tres formas de acceso que traen consigo el ingreso en la judicatura, tra-
taremos brevemente dos formas que implican acceso a la jurisdicción de forma temporal
como juez/a de paz o de forma puntual como jurado de un caso concreto.

3.2.4. Elección ciudadana para ser juez de paz

Está regulada en el artículo 101 LOPJ45, referido a los jueces y las juezas de paz. Estos
son nombrados por un período de cuatro años. Aunque el nombramiento se lleva a cabo
por la sala de gobierno del TSJ de la comunidad correspondiente, han sido previamente
elegidos por el Pleno del Ayuntamiento. Son órganos unipersonales que operan allá donde
no existen juzgados de primera instancia e instrucción y asumen competencias «de menor
importancia» en los órdenes civil y penal. Además, «[…] ofrecen un servicio relevante en
materia de cooperación judicial al facilitar la comunicación de los demás órganos judiciales
con los ciudadanos residentes en los municipios donde el Juzgado de Paz tiene su sede»46.
Respecto de este segundo servicio, nos gustaría resaltar brevemente el proyecto lanzado
por la Generalitat Valenciana (Conselleria de Justicia, Interior y Administración pública)
en el área de Reformas democráticas y acceso a la Justicia: JUSTIPROP —implantado
en los Juzgados de Paz de municipios de más de 7000 habitantes— como servicio para la
orientación, el asesoramiento y la información jurídica de proximidad. La propia justifica-
ción del proyecto señala que las oficinas de orientación y asesoramiento previo no suelen
existir en municipios de menor población que, aunque tengan juzgados de paz con potes-
tad jurisdiccional de acuerdo con los artículos 26, 99 y siguientes de la LOPJ y son figuras
que denotan arraigo y proximidad con la ciudadanía por su modo de elección, carecen de
formación jurídica, ya que la «[…] orientación previa junto con la función de conciliación
de los Juzgados de Paz son un instrumento necesario para evitar la judicialización de los
conflictos»47 y reducir la sobre carga del sistema judicial.

49
 3.2.5. Sorteo para ser miembro del Tribunal del Jurado
2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

Con el objetivo de acercar la Justicia a la ciudadanía y hacerla partícipe de su impar-

tición, disponemos del Tribunal del Jurado, con anclaje constitucional reconocido en el
artículo 125 CE48.
La LO 5/1995 del Tribunal del Jurado señala en su exposición de motivos que, a pesar
de que tuvimos una tradición juradista en el pasado, el Jurado fue suprimido con la llegada
de la Guerra Civil: «Se retoma por tanto un instrumento de indiscutible raigambre liberal,
TEORDER

y se hace desde el dato indiscutible de que, desde el primer esbozo de 1820 hasta su suspen-
sión en el año de 1936, pocas instituciones jurídicas han padecido —y, por tanto, han sido
enriquecidas— con una depuración crítica tan acentuada como el Tribunal del Jurado, lo
que ha permitido extraer la masa ingente de datos sueltos, experiencias y precedentes que
han facilitado la captación íntegra de la Institución».
Los mayores problemas que presenta la institución del Tribunal del Jurado son los si-
guientes: 1) la falta de arraigo social que requeriría la institución, carencia que se refleja; en
el hecho que la mayoría de las personas escogidas para ser juradistas intentan excusarse y 2)
la dificultad reconocer y calificar correctamente algunos de los delitos que se han asignado
al Tribunal del jurado. Para muestra, un botón: entre los delitos de su competencia el artí-
culo 1 de la LO 1/1995 establece que se encuentran los «d) Delitos de omisión del deber
de socorro», ilícitos en los que el jurado deberá ser capaz de decidir sobre la imputación de
una condena basada en un no hacer.

4. PLAN DE IGUALDAD EN LA CARRERA JUDICIAL:

EL ACCESO A LA CARRERA JUDICIAL
El acceso a la carrera judicial viene marcado también por el Plan de Igualdad del CGPJ.
El texto del Plan de Igualdad aprobado el 16 de diciembre de 2021 (BOE 15 de noviembre
2021) señala: «El acceso a la carrera judicial no debería mostrar desequilibrios significativos
en materia de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, al regirse por los prin-
cipios de capacidad, mérito e igualdad. No obstante, es necesario analizar tanto en el turno
libre como en el turno por concurso-oposición los siguientes aspectos»:
– Sexo de los/as aspirantes.
– Sexo de la composición del tribunal de oposiciones.
– Sexo de los/as candidatos que han superado el proceso selectivo para el acceso a la
carrera judicial.
– Examen del temario a fin de garantizar el cumplimiento de la normativa vigente en
materia de igualdad y del principio de transversalidad.
– Inclusión en el Plan Docente de la Escuela Judicial el estudio en profundidad de las
materias que integran el principio de no discriminación y la igualdad entre hombres
50
 y mujeres, y en particular el enjuiciamiento con perspectiva de género, la lucha con-

2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

tra la violencia sobre la mujer en todas sus formas (artículo 307.2 de la LOPJ), y la
utilización del lenguaje inclusivo.
– Establecimiento de la obligación de los jueces y las juezas en prácticas de realizar una
actividad de formación continua sobre la tutela judicial del principio de igualdad
entre mujeres y hombres, derecho antidiscriminatorio, lucha contra todas las clases
de violencia contra las mujeres y enjuiciamiento con perspectiva de género.
– Realización de las adaptaciones precisas en los exámenes de ingreso en la carrera

TEORDER
judicial para aquellas personas que presenten necesidades de conciliación de la vida
personal, familiar y profesional (embarazo, parto, etc.).
– Desarrollo, con participación de la Escuela Judicial y la Comisión de Igualdad, de
las adaptaciones curriculares adecuadas durante la fase de formación teórico-prác-
tica de la Escuela Judicial para las personas aspirantes a acceder a la carrera judicial
que presenten necesidades de conciliación de la vida personal, familiar y profesional
(embarazo, licencia por nacimiento de hijos, lactancia, etc.).
– Garantía de la participación equilibrada de mujeres y hombres en todas y cada una
de las actividades de formación inicial que se lleven a cabo en la Escuela Judicial.
No nos consta como accesible el desarrollo de todas estas exigencias y compromisos
adquiridos, aunque sí disponemos de ciertos datos, tales como el número de hombres y
mujeres en la carrera según tramo de edad:

JUECES Y MAGISTRADOS EN ACTIVO

Rango de edad
Edad Antigüedad
25 31 41 51 61 más de media Media
Total
a 30 a 40 a 50 a 60 a 70 70

Mujer 21 87 200 160 44 0 512 48,6 18,1

Varón 12 65 115 146 119 2 459 52,7 22,1

Total 33 152 315 306 163 2 971 50,5 20,0

DISTRIBUCIÓN PORCENTUAL POR SEXO

Rango de edad

25 31 41 51 61
más de 70 Total
a 30 a 40 a 50 a 60 a 70

Mujer 63,6% 57,2% 63,5% 52,3% 27,0% 0,0% 52,7%

Varón 36,4% 42,8% 36,5% 47,7% 73,0% 100,0% 47,3%

Fuente: web Poder Judicial

51
 Como se observa, se trata de un colectivo profesional altamente feminizado desde hace
2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

unos años. Sin embargo, aunque que su base está feminizada, no ocurre lo mismo en el
ascenso en la carrera profesional. Nos encontramos, pues, con el denominado techo de
cristal. «Las posibilidades de la mujer magistrada para acceder a los órganos superiores
todavía está condicionada de alguna manera por la existencia entre algunos sectores de la
magistratura que continúan prefiriendo varones para dichos puestos, y en ocasiones por los
condicionantes que conlleva la necesidad de conciliar vida familiar y carrera profesional»
(Gómez-Bahillo, Elboj-Saso y Marcén-Muñío, 2016: 217).
TEORDER

En los estudios de género, la expresión «techo de cristal» hace referencia a la limitación

oculta en el ascenso laboral de las personas dentro de una determinada organización. Por
esta razón, la Ley de igualdad —y el consecuente II Plan de Igualdad del CGPJ— reenfoca
la carrera de las juezas y magistradas.
Veamos el perfil de los/as últimos/as aspirantes a jueces/as en nuestro país: «Mujer, 28
años y sin familia en el sector legal». En la última convocatoria, el 71% de las aspirantes a
jueza fueron mujeres49. Sin embargo, continuamos refiriéndonos a «los jueces» en masculi-
no y en el imaginario colectivo la imagen del juez es la de un señor mayor y no una mujer
joven50. La lectura es clara: la feminización del ámbito profesional público muestra que
siguen siendo ellas las que superan en mayor medida los exámenes. Debido al incremento
del periodo formativo (erasmus, másters, etc.), accedemos al mercado laboral más tarde
que hace unos años y el deseo de ser madre no siempre encaja con los valores de las grandes
empresas privadas; el sector público permite una conciliación más amplia y una mayor
tranquilidad a la hora de planificar la vida personal.
El hecho de que el acceso a la Justicia esté feminizado exige plantearse el futuro de la
propia carrera de Derecho (porcentaje), donde hay más mujeres que hombres y, tal vez,
debieran en un futuro llevarse a cabo acciones positivas orientadas a que los hombres que
estudien Derecho opositen. Es una cuestión de equilibrio de género. Ahora bien, en este
momento la preeminencia de las mujeres debe ir acompañada de una apuesta por su carrera
de ascenso en el escalafón. A tal efecto, el segundo Plan de Igualdad afirma que:
«La carrera profesional está conformada por el conjunto de oportunidades y expecta-
tivas de progreso profesional conforme a los principios de igualdad mérito y capacidad
manifestándose fundamentalmente en el nombramiento de cargos discrecionales, selección
para la realización de actividades formativas, en actividades internacionales, etc. Es nece-
sario asegurar en la composición de las ternas la participación equilibrada en los términos
indicados por la Ley de Igualdad entre Mujeres y Hombres (60-40 %). Para cumplir con
los objetivos se realizan distintas actividades en este ámbito:
1. Elaboración de informe de Impacto de género que incluya, al menos una relación
numérica y porcentual, distribuida por sexo, en las distintas categorías de la carrera
judicial y en los cargos discrecionales. Se especificará, dentro de los cargos discre-
cionales, cuántos/as de sus titulares han hecho uso de derechos de conciliación,
desagregando a su vez entre mujeres y hombres

52
 2. Promover la remoción del déficit de presencia equilibrada de mujeres en los cargos

2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

de nombramiento discrecional realizados por el Consejo, en actividades docentes,
de relaciones internacionales, etc.
3. Impulsar y desarrollar políticas que favorezcan la promoción de las mujeres con
méritos y capacidad en los procesos de nombramiento de cargos gubernativos de la
carrera judicial y magistradas del Tribunal Supremo.
4. Garantizar que no se toma en consideración, ni directa ni indirectamente a través
de una valoración objetivista del rendimiento, como circunstancia negativa para

TEORDER
la promoción profesional, el haber hecho uso de derechos de conciliación, aunque
implicasen una situación de excedencia.
5. Actualización permanente de los datos desagregados por género en la página web
del poder judicial.
6. Realización de investigaciones o estudios con la finalidad de conocer las modifica-
ciones del déficit de solicitudes y presencias de cargos de mayor responsabilidad en
la carrera judicial a fin de proponer medidas reglamentarias y legales para alcanzar
la paridad».
El plan de igualdad ha introducido las herramientas para poder asegurar el ascenso en la
carrera en igualdad de condiciones para mujeres y hombres. La conciliación y corresponsa-
bilidad en judicatura es la asignatura pendiente que hay que trabajar y asegurar, dado que
los datos son los siguientes:

NÚMERO DE DÍAS DE PERMISO Y LICENCIAS DISFRUTADOS

Mujeres Hombres Total
POR MAGISTRADO (TOTAL, MUJERES Y HOMBRES) EN 2021

L.O. 3/2007, 22 MARZO. Licencia por riesgo durante el embarazo y lac-

2,9 0,0 1,6
tancia

L.O. 373.2 REGLTO 218.1 en caso de parto: licencia de dieciséis semanas

ininterrumpidas, que se ampliarán en dos semanas más en el supuesto de
4,3 0,1 2,4
discapacidad del hijo y por cada hijo a partir del segundo, en los supuestos
de parto múltiple. En los casos de

L.O. 373.2 REGLTO 219.1 Licencia por adopción o acogimiento, tanto

preadoptivo como permanente o simple, de dieciséis semanas ininterrum-
0,0 0,0 0,0
pidas, que se ampliará en dos semanas más en el supuesto de discapacidad
del menor adoptado o acogido y por cada hijo o

L.O. 373.2 REGLTO 219.3 Permiso por adopción o acogimiento inter-

0,0 0,0 0,0
nacional

L.O. 373.6 Permiso retribuido para las Juezas y Magistradas en estado de

0,0 0,0 0,0
gestación

L.O. 373.6 REGLTO 221 Permiso por paternidad, acogimiento o adop-

0,1 2,1 1,0
ción- paternidad

L.O. 373.7 REGLTO 223. a) Lactancia de un hijo menor de doce meses 0,3 0,1 0,2

53
 NÚMERO DE DÍAS DE PERMISO Y LICENCIAS DISFRUTADOS
2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

Mujeres Hombres Total

POR MAGISTRADO (TOTAL, MUJERES Y HOMBRES) EN 2021

L.O. 373.7 REGLTO 223. a) Permiso retribuido de acumulación de horas

0,5 0,1 0,3
de lactancia

L.O. 373.7 REGLTO 223. c) Permiso para realización de exámenes prena-

0,0 0,0 0,0
tales y técnicas de preparación al parto

L.O. 373.7 REGLTO 223. e) Reducción de jornada (con disminución

proporcional de retribuciones) por razones de guarda legal, cuidado directo
TEORDER

0,1 0,0 0,0

de un menor de doce años, persona mayor que requiera especial dedicación
o persona con discapacidad que no desempeña

L.O. 373.7 REGLTO 223. h) Reducción, como máximo la mitad de su

jornada en el periodo de audiencia pública, para el cuidado, durante la
0,1 0,0 0,0
hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad, por
naturaleza o adopción o, en los supuestos de acogida

L.O. 373.7 REGLTO 223. i) Cumplimiento de un deber relacionado con

0,2 0,0 0,1
la conciliación de la vida familiar y laboral

REGLTO 236.5 Licencia retribuida por asuntos propios, basada en cir-

0,0 0,0 0,0
cunstancias personales o familiares. Máximo 15 días hábiles.

REGLTO 236.5 Licencia retribuida por asuntos propios, basada en cir-

cunstancias personales o familiares. Máximo 15 días hábiles. Concedidos 0,1 0,0 0,0
por el presidente debido a urgencia

L.O. 373.5 REGLTO 223. d) Permiso de 2 a 5 días por enfermedad grave

o fallecimiento familiar dentro del segundo grado de consanguinidad o 0,6 0,4 0,5
afinidad sin necesidad de desplazamiento

Fuente: web Poder Judicial51

Como se ve en las estadísticas, las reducciones y permisos por cuidado de menores y

familiares tienen nombre de mujer, circunstancia que genera una desventaja profesional
difícilmente recuperable a posteriori52. Solo el tiempo arrojará los datos precisos para tomar
medidas oportunas y acordes con una fotografía realista de la judicatura y de la sociedad en
la que vivimos, que deberá reflejar un porcentaje de datos similar también en la judicatura.
A tal efecto, el Plan se refiere expresamente a las políticas de conciliación del Poder judicial
en estos términos:
«1. Promover la adopción de medidas de corresponsabilidad y de conciliación de la vida personal,
familiar y laboral mediante acciones de información y sensibilización. La adecuación del trabajo
a la persona se considera como principio fundamental para conciliar la vida profesional con la
vida personal.
2. Introducir medidas para evitar disfunciones exorbitantes en la vida personal y familiar, en aque-
llos supuestos donde los requerimientos profesionales sean especialmente significativos en térmi-
nos de compromiso temporal (actuaciones instructoras nocturnas o en días festivos, macrojuicios).
3. Promover la recogida de datos sobre los beneficiarios y beneficiarias de las medidas de concilia-
ción, a través de las salas de gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia.
54
 4. Elaborar informes de impacto de género que incluyan, al menos, una relación numérica y por-

2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

centual, distribuida por sexo de los magistrados y magistradas que se han acogido a las medidas
de conciliación.
5. Elaborar informes a los recursos de alzada interpuestos por magistrados y magistradas contra
las decisiones de las salas de gobierno de los TSJ en materia de conciliación.
6. A la vista de los datos y de la experiencia obtenida a través de las medidas anteriores, la Co-
misión de Igualdad del CGPJ podrá realizar propuestas al Pleno para introducir o modificar en
el Reglamento de la Carrera Judicial, mejoras en materia de conciliación y corresponsabilidad».

TEORDER
5. BREVES CONSIDERACIONES A PROPÓSITO DEL
TEMARIO DE LAS PRUEBAS SELECTIVAS
En el mismo acuerdo en el que se convocan las pruebas selectivas para el acceso a la
carrera judicial se publica el Anexo relativo al temario de las pruebas selectivas, que abarca
las áreas principales del Derecho, a saber, Derecho constitucional, Derecho civil, Derecho
penal, derecho procesal civil, Derecho procesal penal, Derecho mercantil, Derecho admi-
nistrativo y laboral. Respecto a estos temas, poco podemos traer a reflexión en estas líneas,
más allá de que, a pesar de ser un temario muy extenso, peca de fragmentario. Conside-
ramos que debería ofrecer una formación más integral a sus aspirantes, incluyendo áreas
—entre ellas, la criminología, la sociología, la pedagogía y la psicología— que, aunque no
son puramente jurídicas, necesariamente van a formar parte de la interpretación de deter-
minados preceptos jurídicos.
Fruto del Pacto de Estado contra la Violencia Machista, la LOPJ ha incorporado la
obligación de que el temario para el acceso a la carrera, la formación en la Escuela Judicial
y la formación continua de juzgadores incorporen tema relativos a la Igualdad de la mujer,
la prohibición de discriminación y la erradicación de la violencia de género. Junto a esta
formación destinada a incorporar la perspectiva de género y la comprensión de la realidad
de la mujer en el contexto actual, también se ha introducido la perspectiva de protección
de intereses de los menores y la infancia53 no solo para el acceso a la carrera judicial, sino
también para la promoción de la categoría de juez a magistrado54.
Nada se dice sobre la formación en el tercer pilar clave para la transformación sostenible
de la vida que nos pide la ONU y una interpretación multinivel del Derecho internacional
(en sus facetas hard y soft law), a saber, la naturaleza y el planeta como sujeto y objeto de
derechos y de tutela, así como sobre el papel de la tecnología en las relaciones jurídicas y
los conflictos que llegarán a la mesa de los jueces y las juezas. Alguno de estos aspectos se ha
relegado a un segundo momento de formación, es decir, una vez incorporados a la carrera
judicial, a través del servicio de formación continua del Consejo55.

55
 6. CONCLUSIONES
2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

La Agenda 2030 es una hoja de ruta política que ha creado las Naciones Unidas para
que los Estados transformen ad intra y ad extra sus instituciones, su cultura y sus políticas y,
por tanto, para que la ciudadanía y el tejido social y empresarial puedan ser también actores
de cambios en el sentido que allí se define. En materia de Justicia, hay dos Objetivos de
Desarrollo Sostenible relativos a la función jurisdiccional. Se trata del ODS 16, destinado
a promover sociedad justas, pacíficas e inclusivas56 y del ODS 10, por el que aboga por
la reducción de la desigualdad57. Con ello, se pide a la judicatura que tome conciencia
TEORDER

del poder transformador de las sentencias para reducir significativamente la pobreza, la

desigualdad de género, asegurar los contenidos del derecho al acceso a la Justicia sobre
todo para las personas más vulnerables, la fragilidad de los derechos humanos… asimismo,
solicita a los jueces y las juezas que tomen conciencia del hecho indubitado de que lo local
es global y viceversa, pues al vivir en un mundo interconectado, el grado de influencia con
una sentencia ejemplar y con sentido puede ser muy elevado, de modo que algunas senten-
cias significativas pueden cambiar el rumbo de los derechos de las personas y del planeta.
Es verdad que cada vez vamos encontrando más anclajes jurídicos de naturaleza inter-
nacional tendentes a dar soporte a la aplicación de la ley en el caso concreto; es verdad que
la judicatura debe lograr la contextualización de sus decisiones a tenor del art. 3 del Código
Civil, lo que exige que la función jurisdiccional no sea miope en su ejercicio e interprete las
normas en función del mundo en el que vivimos y, por tanto, con los valores propios de un
Estado social, democrático y de Derecho. Un análisis multinivel de nuestra Constitución y
nuestras leyes y del Derecho europeo e internacional nos permite «integrar» vacíos legales
que redundan en un mejor Derecho y una mejor democracia. Todo ello sin perder la visión
normativista de la argumentación jurídica58, donde cada vez más los principios generales
del Derecho y la contextualización al momento y sociedad en la que vivimos van a tener
mayor protagonismo.
En conclusión, esta panoplia de normas nacionales e internacionales crea los conteni-
dos objetivos y subjetivos de derechos inexistentes en el Derecho nacional y que, por ejem-
plo, en el caso de la mujer, el Convenio de Estambul supera y genera o amplía un marco
legal de deber de diligencia debida de los Estados, es decir, adopta una doble dimensión de
responsabilidad por la que debe resarcir a la víctima, a saber, una dimensión sistémica y una
dimensión individual59. Sin Estambul no podríamos hacer una interpretación de este tipo.
Esta es la tendencia generalizada ante los derechos de última generación que van surgiendo
ahora, fruto de los movimientos sociales globales, tendencia que también encontraremos
en materia de protección del medioambiente. Actualmente tenemos algo parecido en los
arts. 2, 6 y 7 del Tratado de Paris. Igualmente, este mismo hilo conductor sí se encuentra
en la Convención de personas con discapacidad (art 4, sobre las obligaciones de los Estados
parte y aplicabilidad inmediata de la convención). No hay duda de que el futuro estará
marcado por estas nuevas formas de comprometer a los Estados en la prevención, erradica-
ción, castigo y reparación de estos nuevos intereses sociales y legales.

56
 Como vemos, el legislador va por detrás de la realidad y no por ello la judicatura puede

2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

abstenerse de decidir (prohibición de non liquet), dado que después la sentencia de un juez
ya no hay forma de tutela de los derechos. La cuestión que cabe preguntarse es la siguiente:
¿estamos preparando a nuestras generaciones de jueces para afrontar estos retos?

NOTAS

TEORDER
1. «El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo
juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las
normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan».
2. Disponible en: <[Link]
formacion-general/>.
3. La realidad es que hoy hay, como mínimo, 6 ejes para repensar la Justicia y la forma en la que se im-
parte atendiendo a los retos que tenemos por delante en este siglo que promete ser complejo y cambiante:
1) Parece que llegamos al fin del humanismo y la modernidad y de todos los valores que trajo consigo, muchos de
ellos todavía no alcanzados y este es el verdadero problema: innovar sobre una base de derechos constitucionales
todavía no consolidados. Pensemos, a título de ejemplo, en casi todas las vertientes de la igualdad. La posmoder-
nidad trae consigo una idea de libertad falsa sin asegurar con carácter previo derechos básicos de las personas y
ello lleva aparejado un constante conflicto entre libertad e igualdad de la mujer.

2) Asistimos al declive del androantropocentrismo e iniciamos los primeros pasos hacia el transhumanismo,
algo que parece íntimamente unido a la identidad como concepto en construcción. La realidad es que no hemos
logrado la igualdad y el respeto hacia las mujeres y los animales no humanos, por ejemplo y, sin embargo, se
pretenden poner en el centro el transhumanismo y el posthumanismo como formas de garantizar la felicidad a
través del uso de la tecnología en nuestros cuerpos, creando, como se verá, una brecha biológica, de género y de
pobreza. Felicidad versus Estado del bienestar.

3) La revolución tecnológica y la inteligencia artificial (IA) van a generar nuevos derechos y la revisión de con-
tenidos de otros derechos tradicionales, hecho íntimamente vinculado a los otros parámetros citados. Hay que
tener cuidado porque la transformación que va a traer consigo afectará mucho a las personas, al funcionamiento
del capital y a la redistribución de la riqueza y, en este nuevo barbecho, los populismos van a tener una buena
coartada para penetrar en la sociedad, especialmente en la sociedad de la desinformación y del entretenimiento
en la que vivimos, donde la libertad parece que lo justifica todo. La tecnología y la IA son meros instrumentos
y no fines en sí mismos y deben someterse a los principios de la ética y del garantismo jurídico. Como sociedad,
nos enfrentamos a un reto, pues los datos sobre los que se está construyendo esta realidad son sesgados y están
lejos de respetar los contenidos establecidos por el art. 14 de la CE. Además, las carreras orientadas a la creación
y desarrollo de IA presentan un enorme déficit de mujeres —como estudiantes y profesionales—, por lo que la
realidad de las mujeres y su visión no estará presente en un futuro si no superamos la brecha de género en las
denominadas carreras STEM (Science, Engenieering, Technical and Maths).

4) La globalización, la supranacionalidad, la internacionalización son elementos transformadores para la Justicia

y para el legislador. Hemos constatado que los problemas locales son también globales, que el elemento transna-
cional choca con soluciones jurídicas locales y que hay grandes desniveles de igualdad de tratamiento de garantías
y derechos en diferentes espacios territoriales o de soberanía. El poder económico no conoce límites y se configura
como un poder supraestatal. La guerra, el hambre o las pandemias son ejemplos de problemas inabordables que
traen consigo conflictos reales nacionales. La ausencia de voluntad de crear una identidad europea afín complica
la protección de los derechos de las personas, enfrascada en un debate de distancia y falta de armonización entre
los Estados a la hora de crear y aplicar normativas europeas. Las Naciones Unidas han fracasado, precisamente,
por esa falta de identificación entre Estados en este proyecto común iniciado tras la Segunda Guerra Mundial.

57
 5) La naturaleza y los recursos de nuestro planeta son bienes limitados. El modelo extractivo y productivo que
mantiene nuestra vida, tal y como la hemos diseñado, es insostenible. Somos ecodependientes. Urge una transi-
2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

ción hacia un modelo económico que integre como valor principal los cuidados de las personas y de la vida en
el planeta. Estos parámetros se sostienen sobre la premisa de que es preciso reconocer, por fin, que hay bienes de
naturaleza común no privativa, bienes demaniales, de pertenencia al Estado —o, mejor dicho, a la humanidad—
que actuarán como límites a los poderes públicos y a la ciudadanía como los derechos fundamentales.

6) Este cambio de modelo requiere un cambio cultural que acepte lo que aquel conlleva en democracia. Necesi-
tamos tomar distancia, pensar y consensuar democráticamente estos cambios que traen, con toda seguridad, un
nuevo «contrato social» entre las personas, el Estado y el sector asociativo y empresarial.
TEORDER

4. Disponible en: <[Link]

ta-la-agenda-2030-para-el-desarrollo-sostenible/>. [Consulta: 07/03/2023.]
5. Ídem
6. Artículo 301.1. «El ingreso en la carrera judicial estará basado en los principios de mérito y capacidad
para el ejercicio de la función jurisdiccional. 2. El proceso de selección para el ingreso en la carrera judi-
cial garantizará, con objetividad y transparencia, la igualdad en el acceso a la misma de todos los ciudadanos
que reúnan las condiciones y aptitudes necesarias, así como la idoneidad y suficiencia profesional de las
personas seleccionadas para el ejercicio de la función jurisdiccional». Cursivas nuestras.
7. Artículo 25 PIDCP. «Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la distinciones mencionadas en
el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: […] c) Tener
acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país».
8. «Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con
los requisitos que señalen las leyes».
9. «La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con
los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el siste-
ma de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones».
10. García García (2008) cita diversas sentencias del Tribunal Constitucional, la más reciente de las cuales
es la STC 73/1998, de 31 de marzo (BOE núm. 108, de 6 de mayo de 1998, pp. 29 a 35). Disponible en:
<[Link] [Consulta: 07/03/2023.]
11. «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de
nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social».
12. «Una mujer debe tener dinero y una habitación propia para poder escribir novelas».
13. «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o
dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica,
cultural y social».
14. «Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los
antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendien-
do fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas».
15. Michael Sandel, profesor de Derecho en Harvard, se ha mostrado muy crítico con el concepto de
meritocracia en charlas, libros y en entrevistas concedidas a los medios. Por todos: <[Link]
com/mundo/noticias-55825871>.

58
16. En este documento, Juezas y Jueces para la Democracia nos anima a repensar el acceso a la carrera

2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

judicial (Gómez Martínez, 2008).
17. «6. En todos los casos se exigirá no estar incurso en ninguna de las causas de incapacidad e incompatibi-
lidad que establece esta ley y no tener la edad de jubilación en la carrera judicial ni alcanzarla durante el
tiempo máximo previsto legal y reglamentariamente para la duración del proceso selectivo, hasta la toma
de posesión incluido, si es el caso, el curso de selección en la Escuela Judicial. 8. También se reservará
en la convocatoria un cupo no inferior al cinco por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas
con discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento, siempre que superen las pruebas selectivas y que
acrediten el grado de discapacidad y la compatibilidad para el desempeño de las funciones y tareas correspon-

TEORDER
dientes en la forma que se determine reglamentariamente. El ingreso de las personas con discapacidad en
las carreras judicial y fiscal se inspirará en los principios de igualdad de oportunidades, no discriminación
y compensación de desventajas, procediéndose, en su caso, a la adaptación de los procesos selectivos a las
necesidades especiales y singularidades de estas personas, mediante las adaptaciones y ajustes razonables de
tiempos y medios en los procesos selectivos. Asimismo, una vez superados dichos procesos, se procederá a
las adaptaciones y ajustes razonables para las necesidades de las personas con discapacidad de cualquier tipo
en los puestos de trabajo y en el entorno laboral del centro o dependencia pública donde desarrollen su
actividad». Cursivas nuestras.
18. Disponible en: <[Link]
,Real%20Decreto%20Legislativo%201%2F2013%2C%20de%2029%20de%20noviembre%2C,de%20
03%2F12%2F2013>.
19. Esta preocupación del legislador es pareja a la de la investigación doctrinal. En los últimos años se
han realizado diversas investigaciones sobre la materia. Vid., por todas, Rueda Monroy (2021); Polonio
de Dios (2016); y Bascón Marín (2022).
20. Marrades Puig señala que, si bien el término «discapacidad» cada vez tiene voces más críticas que
proponen utilizar términos como «diversidad funcional» o «personas con diversidad funcional» que «ex-
presa mejor el sentir de este colectivo, sus necesidades y sus reivindicaciones», la ley optó por mantener el
término de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (2006) (Marrades Puig, 2015:
266). Así, el autor afirma: «Ajustes razonables: son las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecua-
das del ambiente físico, social y actitudinal a las necesidades específicas de las personas con discapacidad
que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de
manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y para garantizar a las personas
con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos».
21. Disponible en: <[Link]
ga-aprueba-por-primera-vez-las-oposiciones-a-las-Carreras-Judicial-y-Fiscal->.
22. Disponible en: <[Link]
que-los-avances-existentes-en-europa-se-proyecten-en-todo-el-mundo->.
23. Disponible en: <[Link]
24. Disponible en: <[Link]
[Link]>.
25. Disponible en: <[Link]
trados-candidatos-al-tc-en-el-pleno-de-22-de-diciembre/>.
26. Disponible en: [Link]
mes/>. [Consulta: 07/03/2023.]
59
 27. Vid., entre otros, Cancio Fernández (2009); y Martínez Menayo (2022).
2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

28. «Es más que dudoso que un proceso de selección basado sustancialmente en el recurso a las oposicio-
nes clásicas para la selección de los puestos funcionariales más sensibles (o concursos-oposición para los
demás), por mucho que sea cierto que sí supone un indudable aprendizaje de determinados contenidos
durante el mismo, aporte los conocimientos, destrezas y habilidades que son requeridos para el óptimo
ejercicio de las funciones públicas. El caso del acceso tradicional a los grandes cuerpos jurídicos (judicatu-
ra, fiscalía, notarías, registros, abogacía del Estado, etc.), que es también el que se emplea para la selección
de los empleados públicos valencianos de primer nivel, basado fundamentalmente en la realización de
pruebas de tipo memorístico, es paradigmático en este sentido. La preparación de los contenidos de las
TEORDER

pruebas de selección aporta, indudablemente, unos conocimientos teóricos de un enorme valor a los
seleccionados y contienen elementos que deberían ser conservados y tenidos en cuenta, por su indudable
valor, pero que aun pudiendo ser importantes no lo son en la forma en que se están llevando a cabo»
(Boix Palop y Soriano Alba, 2020: 7).
29. Disponible en: <[Link]
Resoluci%C3%B3n%20convocatoria%20becas%20CEJ%[Link]>.
30. Disponible en: <[Link]
cios>.
31. Disponible en: <[Link]
32. «Octavo.3. Documentación económica que justifique la actividad de preparación: facturas de compra
de materiales de estudio, pago de tasas para participar en el proceso selectivo correspondiente y admisión
al mismo, facturas de desplazamiento y alojamiento para pruebas selectivas, o facturas de preparación,
por ejemplo».
33. Disponible en: <[Link]
proyecto-de-jjpd-para-preparar-de-forma-gratuita-a-opositores-sin-recursos/>.
34. Vid. Acuerdo de Juezas y Jueces para la Democracia y la Unión Progresista de Fiscales, por el que se
convocan plazas para la preparación al acceso a las carreras judicial y fiscal para el ejercicio 2022. Dis-
ponible en: <[Link]
[Link]>.
35. Disponible en: <[Link]
36. Disponible en: <[Link]
perfiles/carrera-judicial>.
37. Respecto a la incapacidad, ya tratada previamente, indica que no debe ser un impedimento para la
función judicial y si esta se puede desarrollar lo que deberá hacerse es adaptar las funciones (301.8 LOPJ).
38. Disponible en: <[Link]
ml [Link]
si%20est%C3%A1s,la%20cantidad%20de%20plazas%20convocadas>.
39. Esta información está disponible en: <[Link]
categoria-de-Juez-a/Informacion-general/>.
40. «Las pruebas de selección no prestan la más mínima atención a la identificación de capacidades y
potencialidades que sí van a tener una relación directa con el desempeño en el puesto de trabajo: flexibi-
lidad, capacidad de aprendizaje, creatividad, aptitudes para el trabajo en equipo […] cada vez más nece-
60 sarias y sobre las que, por esta razón, y a justo título, los procesos de selección en el sector privado hacen
creciente hincapié. En definitiva, las Administraciones españolas no solo es que seleccionen a su personal

2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

de un modo que no necesariamente va a permitir identificar correctamente a los mejores candidatos, sino
que ni siquiera están poniendo el foco en, dentro de aquellos que según sus procedimientos serán los
supuestamente mejores, analizar qué competencias y capacidades serán las realmente importantes para
desempeñar correctamente sus futuras funciones, a fin de poder comprobaras, exigirlas (y potenciarlas)
en el marco del proceso de selección» (Boix Palop y Soriano Arnanz, 2020: 8).
41. Artículo 117.2 CE. «Los Jueces y Magistrados no podrán ser separados, suspendidos, trasladados ni
jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantías previstas en la ley».

TEORDER
42. Artículo [Link] LOPJ. «La cuarta vacante se proveerá por concurso entre juristas de reconocida
competencia y con más de diez años de ejercicio profesional que superen el curso de formación al que se
refiere el apartado 5 del artículo 301. A su vez, una tercera parte de estas vacantes se reservará a miem-
bros del Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia de primera o segunda categoría. Por este
procedimiento solo podrá convocarse un número de plazas que no supere el total de las efectivamente
vacantes más las previsibles que vayan a producirse durante el tiempo en que se prolongue la resolución
del concurso. En las Comunidades Autónomas en las que exista más de una lengua oficial o tengan De-
recho Civil propio se aplicarán, para la provisión de estas plazas, las previsiones establecidas a tal efecto
en la presente Ley».
43. «Cuarto Turno, Guías Jurídicas», La Ley. Disponible en: <[Link]
Content/[Link]?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAUMjQ0sLtbLUouLM_Dx-
bIwMDCwNzA7BAZlqlS35ySGVBqm1aYk5xKgC6o4dENQAAAA==WKE#:~:text=Se%20entien-
de%20por%20cuarto%20turno,diez%20a%C3%B1os%20de%20ejercicio%20profesional>.
44. Disponible en: <[Link]
do-a/Historico-de-convocatorias/>.
45. Artículo 101. 1. «Los Jueces de Paz y sus sustitutos serán nombrados para un periodo de cuatro años
por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondiente. El nombramiento recaerá en
las personas elegidas por el respectivo Ayuntamiento. 2. Los Jueces de Paz y sus sustitutos serán elegidos
por el Pleno del Ayuntamiento, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, entre
las personas que, reuniendo las condiciones legales, así lo soliciten. Si no hubiere solicitante, el pleno
elegirá libremente. 3. Aprobado el acuerdo correspondiente, será remitido al Juez de Primera Instancia e
Instrucción, quien lo elevará a la Sala de Gobierno. 4. Si en el plazo de tres meses, a contar desde que se
produjera la vacante en un Juzgado de Paz, el Ayuntamiento correspondiente no efectuase la propuesta
prevenida en los apartados anteriores, la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia procederá a
designar al Juez de Paz. Se actuará de igual modo cuando la persona propuesta por el Ayuntamiento no
reuniera, a juicio de la misma Sala de Gobierno y oído el Ministerio Fiscal, las condiciones exigidas por
esta ley.5. Los Jueces de Paz prestarán juramento ante el Juez de Primera Instancia e Instrucción y toma-
rán posesión ante quien se hallara ejerciendo la jurisdicción».
46. Disponible en: <[Link]
Justicia/TSJ_Cataluna/Organos_judiciales/Organos_judiciales_en_Cataluna/Juzgados_de_Paz>.
47. Disponible en:<[Link]
o+JUSTIPROP+%282%[Link]/9e02bc3f-c6f3-45ad-a79e-f7fe899b76b4?t=1649071254748>.
48. «Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia me-
diante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley deter-
mine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales».

61
 49. Disponible en: <[Link]
2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

milia-en-el-sector-legal:-asi-es-el-perfil-de-juez-de-la-nueva-promocion/>.
50. Basta con una búsqueda rápida en Google imágenes insertando las palabras «judicatura España» para
observar que las primeras imágenes que nos devuelve el buscador son de hombres jueces, normalmente
coincidiendo con la apertura del año judicial.
51. Información estadística disponible en: <[Link]
dicial/Estadistica-por-temas/Estructura-judicial-y-recursos-humanos--en-la-administracion-de-justicia/
Magistrados-y-jueces-de-carrera/Permisos--licencias--excedencias-y-salidas-Magistrados-y-jueces-de-
TEORDER

carrera>.
52. En cambio, si fijamos el punto de mira en las licencias por estudios, son ellos los que más las solicitan
de acuerdo con las estadísticas ofrecidas por el CGPJ:

L.O. 373.3 REGLTO 231 Licencia por estudios en general o relacionados con la función
0,8 0,9 0,9
judicial

L.O. 373.3 REGLTO 231 Licencia por estudios en general o relacionados con la función
0,5 0,9 0,7
judicial que se realicen fuera de España (internacionales)

53. Artículo 310 LOPJ. «Todas las pruebas selectivas para el ingreso y la promoción en las carreras judi-
cial y fiscal contemplarán el estudio del principio de igualdad entre mujeres y hombres, incluyendo las
medidas contra la violencia de género, y su aplicación con carácter transversal en el ámbito de la función
jurisdiccional. El temario deberá garantizar la adquisición de conocimientos sobre el principio de no
discriminación y especialmente de igualdad entre mujeres y hombres y, en particular, de la normativa
específica dictada para combatir la violencia sobre la mujer, incluyendo la de la Unión Europea y la de
tratados e instrumentos internacionales en materia de igualdad, discriminación y violencia contra las mu-
jeres ratificados por España. Asimismo, las pruebas selectivas contemplarán el estudio de la tutela judicial
de los derechos de la infancia y la adolescencia, su protección y la aplicación del principio del interés su-
perior de la persona menor de edad. El temario deberá garantizar la adquisición de conocimientos sobre
normativa interna, europea e internacional, con especial atención a la Convención sobre los Derechos del
Niño y sus observaciones generales».
54. Artículo 312.1 LOPJ. «Las pruebas selectivas para la promoción de la categoría de juez a la de magis-
trado en los órdenes jurisdiccionales civil y penal se celebrarán en la Escuela Judicial, y tenderán a apreciar
el grado de capacidad y la formación jurídica de los candidatos, así como sus conocimientos en las dis-
tintas ramas del derecho. Podrán consistir en la realización de estudios, superación de cursos, elaboración
de dictámenes o resoluciones y su defensa ante el Tribunal, exposición de temas y contestación a las
observaciones que el Tribunal formule o en otros ejercicios similares. 2. Las pruebas de especialización en
los órdenes contencioso-administrativo y de lo social y en materia mercantil y de violencia sobre la mujer
tenderán además a apreciar, en particular, aquellos conocimientos que sean propios de cada especialidad.
3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 310, para acceder a las pruebas selectivas o de especiali-
zación será preciso acreditar haber participado en actividades de formación continua con perspectiva de
género. 4. Las normas por las que han de regirse estas pruebas, los ejercicios y, en su caso, los programas
se aprobarán por el Consejo General del Poder Judicial».
55. «La institucionalización de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el texto constitucional
no determina su aplicación exclusivamente en el procedimiento de acceso a la función pública, sino que
prolonga su vigencia a lo largo de la vida funcionarial» (García García, 2008: 142)

62
56. 16.1 Reducir significativamente todas las formas de violencia y las correspondientes tasas de morta-

2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

lidad en todo el mundo.
16.2 Poner fin al maltrato, la explotación, la trata y todas las formas de violencia y tortura contra los
niños.
16.3 Promover el Estado de Derecho en los planos nacional e internacional y garantizar la igualdad de
acceso a la Justicia para todos.
16.4 De aquí a 2030, reducir significativamente las corrientes financieras y de armas ilícitas, fortalecer
la recuperación y devolución de los activos robados y luchar contra todas las formas de delincuencia

TEORDER
organizada.
16.5 Reducir considerablemente la corrupción y el soborno en todas sus formas.
16.6 Crear a todos los niveles instituciones eficaces y transparentes que rindan cuentas.
16.7 Garantizar la adopción en todos los niveles de decisiones inclusivas, participativas y representativas
que respondan a las necesidades.
16.8 Ampliar y fortalecer la participación de los países en desarrollo en las instituciones de gobernanza
mundial.
16.9 De aquí a 2030, proporcionar acceso a una identidad jurídica para todos, en particular mediante el
registro de nacimientos.
16.10 Garantizar el acceso público a la información y proteger las libertades fundamentales, de confor-
midad con las leyes nacionales y los acuerdos internacionales.
16.a Fortalecer las instituciones nacionales pertinentes, incluso mediante la cooperación internacional,
para crear a todos los niveles, particularmente en los países en desarrollo, la capacidad de prevenir la
violencia y combatir el terrorismo y la delincuencia.
16.b Promover y aplicar leyes y políticas no discriminatorias en favor del desarrollo sostenible.
57. 10.1 De aquí a 2030, lograr progresivamente y mantener el crecimiento de los ingresos del 40% más
pobre de la población a una tasa superior a la media nacional.
10.2 De aquí a 2030, potenciar y promover la inclusión social, económica y política de todas las personas,
independientemente de su edad, sexo, discapacidad, raza, etnia, origen, religión o situación económica
u otra condición.
10.3 Garantizar la igualdad de oportunidades y reducir la desigualdad de resultados, incluso eliminando
las leyes, políticas y prácticas discriminatorias y promoviendo legislaciones, políticas y medidas adecuadas
a ese respecto.
10.4 Adoptar políticas, especialmente fiscales, salariales y de protección social, y lograr progresivamente
una mayor igualdad.
10.5 Mejorar la reglamentación y vigilancia de las instituciones y los mercados financieros mundiales y
fortalecer la aplicación de esos reglamentos.
10.6 Asegurar una mayor representación e intervención de los países en desarrollo en las decisiones adop-
tadas por las instituciones económicas y financieras internacionales para aumentar la eficacia, fiabilidad,
rendición de cuentas y legitimidad de esas instituciones.
63
 10.7 Facilitar la migración y la movilidad ordenadas, seguras, regulares y responsables de las personas,
2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

incluso mediante la aplicación de políticas migratorias planificadas y bien gestionadas.

10.a Aplicar el principio del trato especial y diferenciado para los países en desarrollo, en particular los
países menos adelantados, de conformidad con los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio.
10.b Fomentar la asistencia oficial para el desarrollo y las corrientes financieras, incluida la inversión
extranjera directa, para los Estados con mayores necesidades, en particular los países menos adelantados,
los países africanos, los pequeños Estados insulares en desarrollo y los países en desarrollo sin litoral, en
consonancia con sus planes y programas nacionales.
TEORDER

10.c De aquí a 2030, reducir a menos del 3 % los costos de transacción de las remesas de los migrantes y
eliminar los corredores de remesas con un costo superior al 5 %.
58. Vid. García Amado (2008).
59. El artículo 4 del Convenio de Estambul («Las partes adoptarán las medidas legislativas necesarias para
promover y proteger el derecho de todos, en particular de las mujeres, a vivir a salvo de la violencia tanto
en el ámbito público como en el privado») lo define como un derecho de las mujeres a vivir una vida sin
violencia de género, en condiciones de igualdad y sin discriminación. En su artículo 5, bajo el epígrafe
«Obligaciones del Estado y Diligencia debida», el Convenio de Estambul establece, consecuentemente, la
responsabilidad del Estado de modificar la legislación (civil, penal, administrativa y laboral) y de aprobar
una normativa adecuada para transformar esta sociedad y proteger a la mujer frente a la discriminación
y la violencia, previendo sanciones adecuadas para las personas que no cumplan, así como la responsa-
bilidad del Estado en su dimensión individual (obligaciones destinadas a proporcionar protección a las
víctimas que sufren una concreta violencia por su pareja o expareja).

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2023, Nº 34, PÁGS. 34-65

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Madrid: Fundación Alternativas.

Fecha de recepción: 1 de febrero de 2023.

Fecha de aceptación: 21 de abril de 2023.

65
 LA IMPRESCINDIBLE FUNCIÓN DE LA ESCUELA JUDICIAL EN LA
CAPACITACIÓN DE JUEZAS Y JUECES DEMOCRÁTICOS
THE ESSENTIAL ROLE OF THE SPANISH JUDICIARY SCHOOL IN
TRAINING AND QUALIFICATION OF DEMOCRATIC JUDGES
Miryam Rodríguez-Izquierdo Serrano
Profesora Titular de Derecho constitucional
Universidad de Sevilla*

RESUMEN
La adecuada formación y capacitación de quienes ejercen uno de los tres poderes del Estado,
el poder judicial, constituye una exigencia vinculada a la separación constitucional de pode-
res y al derecho a la tutela judicial efectiva. En España, la fase institucional de esa formación
específica corre a cargo de la Escuela Judicial del Consejo General del Poder Judicial, con sede
en Barcelona. Este artículo realiza un análisis de las exigencias formativas para la capacitación
de los jueces y las juezas en sentido democrático y pone de relieve la gran importancia que, en
el proceso formativo de un juez, tiene la formación profesional que estos han de seguir en la
Escuela Judicial.

PALABRAS CLAVE
Función jurisdiccional, juez democrático, poder judicial, Escuela Judicial, formación de jueces.

ABSTRACT
There is a great concern in an adequate training and qualification of those who shall wield one
of the State´s power, the judicial power. Such concern is related to the constitutional separation
of Powers and to effective judicial protection. In Spain, there is an institutionalized and specific
training for judges in the Judiciary School of the General Council of the Judicial Power in Bar-
celona. This work makes an analysis of the requirements for a democratic training of judges. It
emphasizes the relevance of the professional training that Spanish judges must follow at the
Judiciary School.

KEY WORDS
Jurisdiction, democratic judge, judicial power, Judiciary School, judges professional training.

DOI: [Link]

* Exprofesora de Derecho Constitucional y de la Unión Europea de la Escuela Judicial del Consejo General del Poder
Judicial. ORCID: 0000-0001-8051-2345. Con motivo de la publicación de este trabajo quiero expresar mi agrade-
cimiento a los que fueron mis jefes y compañeros de claustro durante mis años de trabajo en la Escuela Judicial de
Barcelona, muy en especial a Rafael Bustos Gisbert y a Tais Deus Ramos.
 LA IMPRESCINDIBLE
FUNCIÓN DE LA
ESCUELA JUDICIAL
EN LA CAPACITACIÓN
DE JUEZAS Y JUECES
DEMOCRÁTICOS

Miryam Rodríguez-Izquierdo Serrano

Profesora Titular de Derecho constitucional
Universidad de Sevilla

Sumario: 1. Introducción. 2. El juez democrático: actualidad y herencias. 3. La capacita-

ción como objetivo de la formación del juez democrático. 4. Bases formativas comunes: el
periodo previo a la capacitación del juez democrático. 4.1. Los estudios universitarios en
Derecho. 4.2. La oposición libre como formación. 4.3. Razonabilidad e insuficiencia de la
base formativa común: introduciendo la importancia de la Escuela Judicial. 5. La formación
institucional dentro de la carrera: la Escuela Judicial. 5.1. El marco regulador de la Escuela
Judicial: algunas disposiciones básicas. 5.2. La formación inicial: la capacitación de las jue-
zas y de los jueces en prácticas. 5.2.1. La fase presencial. [Link]. Aplicación de normas y
solución de conflictos: la aproximación del Derecho a la realidad de su práctica. [Link]. Las
otras, indispensables, herramientas básicas: de la ética a la lingüística, de la comprensión y
diagnóstico de problemas a la atención a la diversidad. 5.2.2. La fase de prácticas tuteladas.
5.2.3. La fase de sustitución y refuerzo. 5.2.4. El Máster en el Ejercicio de la Función Juris-
diccional. 5.3. Breve nota sobre la formación continua. 6. Conclusiones. Notas. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN
Resulta sintomático que, sobre todo en la literatura científica, las reflexiones sobre
el papel del poder judicial en el Estado constitucional español aún repitan, a modo de
mantra, que la constitucionalización y la europeización del ordenamiento jurídico han
transformado radicalmente la función que la judicatura venía realizando en las etapas
previas al actual Estado democrático. La aparente necesidad de reiteración lleva a pensar
 que se desconfía o que cuesta creer que la función del poder judicial en el Estado constitu-
2023, Nº 34, PÁGS. 66-87

cional español sea distinta de la de tiempos anteriores. Quizás ese escepticismo sea lógico
y provenga de la constatación de la falta de una cultura constitucional sincera por parte de
nuestra sociedad política, constatación que, en el peor de los casos, se cruza con percep-
ciones sobre la probablemente incompleta adaptación democrática de la comunidad de
juristas. No obstante, si tales carencias fueran descartables como motivos de la repetición
antes referida, aquella podría achacarse, con un ánimo más indulgente, al hecho de que las
transformaciones en el ejercicio de la función jurisdiccional continúan —es decir, siguen
TEORDER

en proceso— y, no habiéndose ultimado todavía, es preciso señalar la dirección en la que

deben evolucionar.
En cualquier caso, es significativo que este análisis empiece con idéntica iteración, sin
hacer esfuerzos por evitarla. El sentido de un inicio tal se justifica en el empeño de estas
páginas por desarrollar un estudio, que se pretende crítico, sobre la formación y la capaci-
tación de quienes integran el poder judicial democrático en nuestros días. La pretensión
crítica, en un trabajo con un necesario, por ineludible, contenido descriptivo, aspira a
evaluar en qué medida esa formación y esa capacitación contribuyen a la habilitación de
las juezas o los jueces de nuevo ingreso para el ejercicio de la función jurisdiccional en el
Estado constitucional integrado (López Guerra, 2018: 5).

2. EL JUEZ DEMOCRÁTICO: ACTUALIDAD Y HERENCIAS

Una vez presentado sucintamente el objeto de este trabajo, que es un análisis de lo
actual, se hará una incursión estratégica en las páginas del pasado, siquiera para justificar
la alusión a las herencias que se hace en el título de este epígrafe. No debe desconsiderarse
el hecho de que la transformación en la función jurisdiccional, esa sobre cuya patológica
repetición por la doctrina se reflexionaba en el apartado precedente, ha tenido que reali-
zarse sobre la base del mismo cuerpo de jueces y magistrados que la ejercía en anteriores
formas, no democráticas, del Estado español. Se trata de un cuerpo, tampoco debe igno-
rarse este dato fáctico, que muy largamente y hasta las últimas décadas primero careció de
juezas y magistradas y luego fue deficitario de ellas (Atienza, 1998: 33). Y es un cuerpo,
por fin, cuya experiencia funcional previa, considerando por tal la acumulada desde fi-
nales de los años treinta hasta la década de los setenta del siglo XX, había sido operar en
un sistema antidemocrático sin separación de poderes y sin garantía constitucional de los
derechos.
El cuerpo judicial de la Transición, siendo heredero de anteriores, había estado regido
desde el último tercio del siglo XIX por la llamada Ley provisional sobre organización del
poder judicial, de 15 de septiembre de 1870. Sin duda, fue una disposición superviviente,
de larga vigencia, aun con reformas previas y posteriores a la Transición y hasta la adop-
ción de la Constitución democrática1. Fue una ley provisional solo en su título. Esa larga
vigencia quizás se debió al hecho de que fue adoptada en un periodo que sí que demostró
68 provisionalidad: la regencia de Francisco Serrano y Domínguez, que dio paso a la monar-
quía de Amadeo I. En lo que aquí interesa, lo cierto es que la ley se adoptó en un periodo

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de impulso democrático en la historia de la España decimonónica, siendo desarrollo de la
Constitución post revolucionaria de 1869. Por este motivo, además de por su capacidad
de resistir a la turbulenta historia política de esa España, a la ley provisional podría recono-
cérsele mérito como norma reguladora de un cuerpo judicial funcionarial e instituciona-
lizado, precedente del actual. Del mismo modo, podría sostenerse que, sobre la base de la
estructura creada en desarrollo de esa ley, en el periodo previo y posterior a la aprobación
de la Constitución de 1978 hubo aspectos internos que influyeron de manera positiva en

TEORDER
el tránsito de aquella judicatura, la de los años del franquismo, hacia una nueva judicatura
constitucional y democrática. Aun a riesgo de hacerlo sesgadamente, se esbozarán algunos
de esos aspectos.
Por una parte, el mandato constitucional de 1869 y su desarrollo por la ley de 1870
antecedieron tanto al impulso de la codificación, en materia civil, penal y de procesos,
como a la del Derecho administrativo, que introdujo el control judicial de la actividad
administrativa (Fioravanti, 2004: 27). En ese contexto, con el principio de legalidad como
el eje de una idealizada separación de poderes, y la motivación de las sentencias como obli-
gación judicial, avanzaron los principios de unidad jurisdiccional y, bien con un sentido
no asimilable al actual, independencia y responsabilidad de los jueces y magistrados (Solla
Sastre, 2007). En ese contexto, depurando disensiones en la aplicación de la ley, la fun-
ción del juez se profesionalizó y circunscribió, en mayor medida que en etapas anteriores
o posteriores, a la labor aplicativa de disposiciones escritas de carácter general, dentro de
un orden normativo estructurado sobre la base de la codificación y del sistema de fuentes
establecido en el Código Civil.
Por otra parte, aquella ley del XIX había consolidado una figura determinada de juez,
funcionario estable, sometido a la ley y a una serie de incompatibilidades o limitaciones
en el ejercicio de derechos propios de cualquier ciudadano y con un perfil que, a pos-
teriori, se ha definido como de juez meritorio y de calidades (Solla Sastre, 2007: 438).
Esa figura de juez, que no llegaría a ser la de un poder del Estado, se consolidaría como
autoridad al servicio del aquel. El juez sería, pues, esa autoridad estatal vinculada a un
texto legal que permanecería, a pesar de las turbulencias, en medio de las vicisitudes,
radicalidades y cambios, casi siempre dramáticos, en las formas del Estado español: de
aquella Constitución monárquica y democrática de 1869 a la subsiguiente de la I Repú-
blica, difuminada en las décadas de la Restauración; desde la decadencia de esta y de su
monarquía constitucional a la II República, con su fin sangriento; de la Guerra Civil,
finalmente, a la dictadura.
En conclusión, la figura de juez de la ley de 1870, referente para la judicatura durante
más de un siglo, no pudo borrarse sin más y tampoco pudo transferirse sin cambios al
nuevo sistema constitucional nacido en 1978. Aceptando la herencia, se requería tanto
la adaptación del cuerpo de jueces y magistrados real como la renovación de la figura que
sirviera de referente, a cuyo fin la formación y capacitación de los integrantes del poder ju-
dicial deberían ser las armas no secretas. De autoridades judiciales al servicio de un Estado
mutante tendrían que pasar a ser jueces democráticos, depositarios y ejercientes de un po-
69
 der constitucional en un Estado con vocación de permanencia. A la de administrar justicia,
2023, Nº 34, PÁGS. 66-87

la función del juez democrático sumaría la de hacer valer las normas de la Constitución
(artículos 9.1, 107 y 117.1 CE) también frente al resto de poderes, siendo, ante todo, ga-
rante de los derechos fundamentales individuales (arts. 24 y 53.2 CE) y de la adecuación
constitucional de las leyes (art. 163 CE).
La Constitución de 1978 tuvo que aceptar herencias y su actualidad es el resultado de
las transformaciones de más de cuatro décadas. En esa actualidad, el juez democrático tiene
una función cuya complejidad no es equiparable a la del aplicador de leyes Su cometido
TEORDER

incluye la realización de los mandatos de la Constitución recién enunciados, que remiten a

la exigencia de integración de la pluralidad normativa constitucional e internacional. Tales
operaciones no solo implican la consiguiente subordinación del principio de legalidad al de
constitucionalidad, sino que, en su caso, obligan a escrutar la conformidad con el Derecho
de la Unión Europea o interpretación conforme con aquel y con el Derecho internacional
de derechos humanos2. Todo ello obliga al juez democrático a adoptar un papel activo
(Fioravanti, 20004: 29), a desarrollar, cuando sea preciso, una labor creadora del Derecho
(López Guerra, 2018: 5) e incluso a adoptar una posición discutidora de la ley que en las
etapas anteriores del cuerpo le había estado vedada3.

3. LA CAPACITACIÓN COMO OBJETIVO DE LA

FORMACIÓN DEL JUEZ DEMOCRÁTICO
No era esperable que ese juez democrático, en cuanto arquetipo, tal como se acaba de
prefigurar, fuera a encarnarse o a brotar de manera espontánea. El juez democrático había
de ser formado para una tarea esencialmente cognitiva (Andrés Ibáñez, 2021: 21). Y en
gran medida, aunque solo hasta el punto en el que la formación no sustituirá a la experien-
cia de la práctica judicial, ha de ser formado a través de una instrucción institucionalizada
y previa. Como es evidente, en el proceso formativo del juez democrático ha de tener un
claro protagonismo el conocimiento del sistema normativo: el Derecho vigente, sus princi-
pios de orden y funcionamiento y sus ámbitos de incidencia. Sin embargo, esa formación
jurídica elemental y técnica sería una base —necesaria, pero solo una base— sobre la cual
construir a ese juez que se erija en autoridad entre otros y frente a otros, en poder frente a
los poderes, o, tomando las palabras de Lucas Murillo de la Cueva (2009: 81), en constitu-
ción. El juez ha de llegar a ser, a la vez, el que realiza el poder público constitucional en la
acción de la Justicia, y el que, realizándolo, lo controla.
En conexión con esta reflexión sobre la formación, que pone al conocimiento técnico
como base y al objetivo de erigirse en poder democrático como desarrollo, se introduce
esa distinción entre formación y capacitación. Se entiende que la primera es la base de la
segunda y que la capacitación, en sí, requiere aportaciones adicionales. Esas aportaciones
adicionales vendrán, aunque no solo, de esa instrucción institucionalizada, para completar
la capacitación sobre el presupuesto del conocimiento previo del sistema normativo. En
70 esas aportaciones adicionales, especialmente para quien se incorpore a la carrera judicial
sin contacto previo con la práctica jurídica, va a tener especial importancia el periodo de

2023, Nº 34, PÁGS. 66-87

formación obligatorio que los aspirantes deben superar en la Escuela Judicial.
En cuanto a otras aportaciones adicionales a la formación del jurista-juez democrá-
tico, toda elevación del conocimiento y depuración de habilidades será bienvenida. En
primer lugar, lo será el conocimiento que provenga de una formación cultural extensa,
que incluya un entendimiento experiencial de las dinámicas de la sociedad y de relación
entre los individuos. En segundo lugar, en su caso y si la hubiere, será relevante la expe-
riencia práctica previa que aporte el juez potencial como profesional del Derecho, aunque

TEORDER
sea en ámbitos distintos al de la judicatura. Se trata de una experiencia que es obligada en
el acceso por el llamado cuarto turno y que, aunque en ocasiones pueden haber adquirido
quienes accedan a la carrera judicial por el sistema de libre oposición, no es algo genera-
lizado para estos últimos. Por fin, y en un tercer lugar de importancia extrema, una apor-
tación esencial vendrá de la conciencia que cada jueza y cada juez concretos desarrollen
en relación con los muy diversos aspectos del desempeño de la función judicial (Cancio
Fernández, 2022: 565). En la forja de esa conciencia serán importantes las actitudes y
aptitudes de los aspirantes.
Cuanto mayor sea el desarrollo y perfeccionamiento de esa conciencia, siempre relativa
al ámbito de lo profesional, mayor y mejor será la capacitación. Esta aquí llamada concien-
cia funcional se integraría sobre la base de diversos componentes, abarcando aspectos como
los siguientes: conciencia del hecho de que su función es ejercicio de un poder público; de
la repercusión de sus decisiones en los destinatarios, particularmente en las partes de una
controversia y, con visión amplia, en la comunidad jurídica y, por qué no, la sociedad; en
relación con esto, concienciación del impacto de su proceder sobre la consideración general
de la acción del poder judicial, base de la legitimidad de su ejercicio, y el efecto reflejo de
tal consideración en la opinión pública, a cuyo escrutinio, como poder del Estado que es,
también está sometido (Lucas Murillo de la Cueva, 2017: 365); conciencia de los compo-
nentes éticos de su responsabilidad, diferenciándolos de los jurídicos, y dentro de ellos en
especial de los disciplinarios; y conciencia de la necesaria protección de su independencia,
no como independencia externa, garantizada por las leyes y la Constitución, sino como
independencia interna, de criterio, pensamiento y juicio, orientada a la elaboración de un
discurso propio (Arsuaga Acaso, 2017: 140). No se trata, pues, de aspectos relativos a la
vida privada del individuo-juez, sino a los que se refieren a su condición de integrante de
un poder del Estado4.
Dentro de esos parámetros, los conceptos normativos de responsabilidad e indepen-
dencia judicial adquieren una significación reforzada y se vinculan, como exigencias éticas,
al proceso de formación del juez democrático (CGPJ, 2007: 127). Así, la capacitación
del juez democrático solo se produciría como resultado de una formación integral, cuyo
primer presupuesto habilitante, el conocimiento del sistema normativo vigente, no será
presupuesto único, sino que concurrirá con otros contenidos formativos y desarrollo de ha-
bilitades de signo diverso. Tal concurrencia llevaría a que aflorase la autonomía propia del
juez, no como sujeto individual, sino como titular y agente del poder público democrático
(Andrés Ibáñez, 2001: 19).
71
 Ese arquetípico proceso de formación integral para el arquetípico juez democrático
2023, Nº 34, PÁGS. 66-87

tendría como objetivo la cualificación del candidato, el desarrollo de las habilidades ne-
cesarias para la aplicación de normas jurídicas a situaciones fácticas que, además, resulta-
rán determinadas por otra serie de reglas, también jurídicas, entre las que destacarán las
atinentes a la obtención y valoración de la prueba. La formación del juez democrático,
entendida como proceso de capacitación, habría de completarse con la adquisición de
habilidades que culminen esa transformación fundamental: de conocedor del Derecho a
través del estudio académico —y, en su caso de la preparación de la oposición— a recons-
TEORDER

tructor de realidades fáctico-jurídicas complejas en las que, como se ha señalado, junto a

los componentes normativos y fácticos que en ellas intervienen, lo hace la propia mente
del juzgador. En esa labor constructiva, la racionabilidad exigible del juez no solo estaría
conectada con la ley y su interpretación, sino con una comprensión holística del caso
concreto, incluyendo su repercusión general, que el juzgador habría de llevar a la moti-
vación. Tal labor no solo demandaría del juez la huida de formularios preconfigurados,
o del cortar y pegar propio de los procesadores de textos informáticos, sino que añadiría
una exigencia de implicación y notoriedad de la mente individual que decide (Arsuaga
Acaso, 2017: 139).

4. BASES FORMATIVAS COMUNES: EL PERIODO PREVIO

A LA CAPACITACIÓN DEL JUEZ DEMOCRÁTICO
En concordancia con lo hasta aquí expuesto, la capacitación del juez democrático
será el resultado de un largo proceso. Su presupuesto es la base formativa relativa al co-
nocimiento reglado del sistema normativo. La reglamentación de ese conocimiento, o
su certificación, proviene de dos etapas sucesivas: los estudios universitarios en Derecho,
conforme al artículo 302 LOPJ, y la superación de la oposición, conforme al 301.3 LOPJ
Como ya se ha apuntado, si bien la oposición no es el único modo de acceso a la carrera
judicial, es el mayoritario. También es el preferente, pues el preámbulo de la propia LOPJ
califica a los otros como «complementarios». Es el único que hace posible ingresar en la
categoría de juez (Saiz Arnaiz, 2007: 8). La oposición como procedimiento reglado per-
tenece propiamente a lo que se conoce como selección, por lo que, sin ánimo de discutir
su mayor o menor pertinencia, conveniencia o utilidad a tal fin —pues esa discusión es
objeto de otro de los trabajos que se publican en este número de la revista—, este análisis
se ciñe a considerar su faceta de formación: y la formación lo es en la medida en que la
preparación y estudio de un temario de trescientos veintiocho temas, como el de la última
convocatoria 2022-20235, no puede minusvalorarse como parte del proceso formativo
del candidato a juez.

72
4.1. LOS ESTUDIOS UNIVERSITARIOS EN DERECHO

2023, Nº 34, PÁGS. 66-87

La titulación universitaria de licenciatura o grado en Derecho es requisito para todas las
vías de acceso a la carrera judicial, siguiendo el citado 302 LOPJ y el 313.2.a) LOPJ. Solo
excepcionalmente los jueces de paz, que no son miembros de la carrera, quedan exentos
del mismo. Para la oposición se exige estar en posesión del título, no que la media del expe-
diente académico sea una superior a un determinado indicador. Solo en la fase de concurso
para el acceso a la categoría de magistrado, en el cuarto turno, se considera como mérito el
hecho de que la media sea superior al aprobado. Podría deducirse sin demasiada osadía que

TEORDER
la titulación académica, y no una determinada formación jurídica, es, por tanto, el requi-
sito, depositando realmente en el temario de la oposición la carga formativa que se exige,
como mínima, para el acceso a la función jurisdiccional.
Más allá de esto, en estas páginas tampoco se pretende analizar la calidad y adecua-
ción concreta de las actuales enseñanzas universitarias de grado en Derecho a las necesi-
dades formativas de un juez. Los planes de estudio, que han de superar la acreditación y
evaluaciones de la ANECA, incluyen unánimemente una aproximación a las disciplinas
jurídicas en un sentido generalista y, dependiendo del plan en concreto, a determinadas
áreas de especialización. A partir de ahí, los métodos docentes y de evaluación son los que
decantarán la formación de los egresados bien hacia un conocimiento fundamentalmente
memorístico del sistema normativo y de la doctrina, bien hacia uno más comprensivo y de
enfoque práctico. Por conocimiento comprensivo se entiende aquel que integre el de las
relaciones internas, dentro del propio sistema normativo, y la externas, del sistema con la
sociedad en la que se inserta. De nuevo, sin menospreciar el conocimiento memorístico,
se entiende que una metodología docente tendente a lo comprensivo y práctico favorecerá
en mayor medida el desarrollo de las habilidades argumentativas y aplicativas que puedan
aportarse, como bagaje formativo previo, a la capacitación posterior de cualquier profesio-
nal del Derecho6.
En relación con la fase universitaria de formación para las distintas profesiones jurídi-
cas, se ha discutido sobre la inconveniencia de que otros operadores jurídicos, en concreto
abogados y procuradores, deban cursar un postgrado oficial o máster que los habilite para
el ejercicio de abogacía y procuraduría7, requisito que no se exige a los aspirantes a jueces y
fiscales. Resolviendo la discusión, recientemente se ha implementado un máster específico,
el Máster Oficial para el Ejercicio de la Función Jurisdiccional, que se integra en la forma-
ción inicial en la Escuela Judicial. En el epígrafe correspondiente al análisis de la formación
inicial en la Escuela Judicial se harán las oportunas referencias a esta formación específica
como postgrado universitario, a la que solo pueden acceder quienes hayan superado la
oposición libre de acceso a la carrera judicial.

4.2. LA OPOSICIÓN LIBRE COMO FORMACIÓN

Como sistema de acceso general a la carrera judicial, la libre oposición es la base de la
selección de jueces desde que la Constitución de 1869 la implantase en el inciso segundo
73
 de su artículo 94 (Solla Sastre, 2007: 442; y Cancio Fernández, 2022: 569)8. Aunque no
2023, Nº 34, PÁGS. 66-87

haya una disposición similar en la Constitución de 1978, las herencias del método de selec-
ción, que venía funcionando desde hacía un siglo, se aceptaron como algo natural. Su me-
jora o sustitución es un tema clásico de los debates académicos y de los del propio ámbito
profesional sobre la conformación de la judicatura en España, como puede comprobarse en
el correspondiente análisis que sobre esta cuestión acoge este número de la revista.
La aportación formativa es la vinculada a la preparación y estudio de los temarios que se
vienen exigiendo para la superación de los distintos exámenes. Por tanto, esa fase de forma-
TEORDER

ción es el resultado de la memorización de más de trescientos temas, trescientos veintiocho

en la última convocatoria. El temario se divide en bloques de Derecho constitucional, civil,
penal, procesal civil, procesal penal, mercantil y un último bloque, conjunto, de adminis-
trativo y laboral. Si se revisa con detalle el temario, el mayor peso se atribuye a la legislación
civil y penal, tanto en sus dimensiones sustantivas como adjetivas.
También analizadas en conjunto, tanto la proporción de temas por áreas como la com-
posición del temario guardan una relación directa con el diseño de módulos formativos
que los candidatos realizarán, si superan la oposición, en su primer año como jueces y
juezas en prácticas en la Escuela Judicial. Visto de esta manera, el controvertido estudio
memorístico que los candidatos deben hacer de cara a los tres exámenes de los que se
compone la oposición pueden considerarse un presupuesto formativo habilitante. Serían
años de estudio que los formarían en el conocimiento detallado de una parte considerable
del Derecho positivo vigente, un conocimiento de gran importancia para su posterior in-
corporación al proceso de capacitación para el ejercicio de la función jurisdiccional que,
propiamente, empieza en la Escuela Judicial.

4.3. RAZONABILIDAD E INSUFICIENCIA DE LA BASE FORMATIVA COMÚN:

INTRODUCIENDO LA IMPORTANCIA DE LA ESCUELA JUDICIAL
Como ya se ha dicho, es la LOPJ, y no la Constitución, la que establece los sistemas de
acceso a la carrera judicial, dando continuidad como sistema preferente al de libre oposi-
ción y reiterando la obligatoriedad de la titulación universitaria en Derecho. Ciertamente
la ley, o incluso el constituyente, pudiera haber optado por diferentes sistemas de acceso a
la función judicial, adoptando modelos de Derecho comparado como los descritos en otros
estudios de este número de Teoría & Derecho. Aún pueden hacerlo. En cualquier caso, la
razonabilidad del sistema actual y de ambos componentes como base formativa común es,
a todas luces, aceptable.
Cuestión distinta es la de su suficiencia. Dentro del sistema existente, puede defenderse
que los estudios universitarios en Derecho brindan un fundamento de comprensión y co-
nocimiento del sistema normativo y su imbricación con la vida social y económica del país
que puede considerarse importante. Esos estudios, además, deberían haber evolucionado
metodológicamente con la incorporación de la Universidad española al Espacio Europeo
de Educación Superior, potenciando el acercamiento a la práctica de las disciplinas jurídi-
74 cas en el nivel de grado. Sin embargo, las universidades son muchas, los itinerarios curri-
culares han podido transcurrir por distintos caminos y la formación generalista no puede

2023, Nº 34, PÁGS. 66-87

considerarse suficiente para la capacitación del juez democrático.
A su vez, la oposición, aun con un enfoque fundamentalmente memorístico, o precisa-
mente por ello, supone una aportación importante de conocimientos normativos. Cierta-
mente, podrían modificarse algunas de las condiciones de las pruebas de acceso, exigiendo
a los opositores un ejercicio práctico, al igual en el acceso a otros cuerpos jurídicos del Es-
tado como el de registradores o notarios, o a semejanza que en el acceso a la propia carrera
judicial a través del llamado «cuarto turno». Esa prueba práctica, que necesariamente ten-

TEORDER
dría que entrenarse, se añadiría como elemento formativo y medidor de la aptitud básica
del candidato para ejercer la función jurisdiccional.
Pero, volviendo a la suficiencia, no parece que la diferencia que la prueba práctica pu-
diera añadir a la preparación del opositor sería capaz de convalidar los contenidos formati-
vos necesarios de su capacitación de cara al ejercicio de la función judicial. En definitiva, a
falta de ese calentamiento práctico, el momento de esos contenidos y habilidades empieza
en la Escuela Judicial. Es ahí donde se forma a los preseleccionados para ser jueces o juezas
y se les orienta hacia un ejercicio concreto del Derecho, el de un poder del Estado (Blasco
Gascó, 2000: 18). La Escuela Judicial sigue un programa de formación y capacitación que
quiere cubrir, en tres etapas y en lo posible, todo ese espectro de lo formativo que no ha
estado presente en esa necesaria, pero insuficiente, base común.

5. LA FORMACIÓN INSTITUCIONAL DENTRO DE

LA CARRERA: LA ESCUELA JUDICIAL
El artículo 301.3 LOPJ dispone: «El ingreso en la carrera judicial por la categoría de
juez se producirá mediante la superación de oposición libre y de un curso teórico y práctico
de selección realizado en la Escuela Judicial». Empieza aquí la capacitación del juez, a través
de una formación específica orientada, ya sí, a la que en el futuro será su labor. Teniendo
en cuenta que la oposición es, hoy por hoy, conjunta para el cuerpo de jueces y fiscales,
es el ingreso en la Escuela el que marca el comienzo de una formación diferenciada de la
que puede ser común a otras profesiones, también funcionariales, para las que se requieren
conocimientos jurídicos.
Ese curso teórico y práctico, dice la ley, aún se considera parte del proceso de selección:
su superación es obligada para el juez o la jueza, con consideración de funcionario en prác-
ticas, quien solo se incorporará definitivamente al ejercicio de la función judicial tras la fase
de Escuela. La ley también dispone el paso obligado por la Escuela Judicial para quienes
se presenten al acceso en el llamado cuarto turno, que abre el ingreso en la categoría de
magistrado para juristas con más de diez años de experiencia profesional —artículo 301.5
y cuarto inciso del 311.1 LOPJ—, si bien las características y la extensión de las respectivas
formaciones, en uno y otro turno, son distintas9.

75
 No se es juez ni magistrado sin la fase de la Escuela. De hecho, la LOPJ prevé en su
2023, Nº 34, PÁGS. 66-87

artículo 309 la posibilidad de que, quien no la supere, pueda repetirla, pero por una sola
vez. Esa obligatoriedad confirma el doble objetivo de la programación de los referidos
cursos: formación para la capacitación. Así se predetermina en las normas que rigen el
funcionamiento de la Escuela, empezando por el artículo 307 LOPJ, que en su apartado
1 le atribuye la función de «[…] proporcionar una preparación integral, especializada y
de alta calidad a los miembros de la carrera judicial, así como a los aspirantes a ingresar
en ella».
TEORDER

5.1. EL MARCO REGULADOR DE LA ESCUELA JUDICIAL:

ALGUNAS DISPOSICIONES BÁSICAS
La Escuela Judicial es una creación de la LOPJ. Esta recoge y amplía la previa expe-
riencia de proporcionar una formación especializada e institucionalizada a quienes fueran
a integrarse en la carrera judicial, práctica que venía implementándose desde los años cin-
cuenta del siglo pasado bajo la dirección del Ministerio de Justicia. Pero, a diferencia de lo
que puede ocurrir con ciertas inercias anteriores en el seno de la judicatura, la creación de
la actual Escuela Judicial aspiró sin complejos a una nueva metodología y orientación en
la formación. Esto permite afirmar que sobre la actual Escuela Judicial apenas pesan más
herencias que las de sus recientemente celebrados veinticinco años de funcionamiento (de
1997 a 2022).
En efecto, la fundación de la nueva Escuela Judicial del CGPJ tuvo lugar a mitad de los
años noventa del siglo XX. Coincidió con la plena toma de conciencia de la necesidad de
brindar una capacitación específica, como jueces democráticos, a los aspirantes de nuevo
ingreso, así como de la de ofrecer renovación y actualización constantes al resto de inte-
grantes de la carrera. Ello se produjo tras la atribución al CGPJ de toda competencia en
formación de jueces y magistrados a través de una reforma de la LOPJ10.
Esa competencia, que como se ha dicho había estado dentro del ámbito de acción del
Ministerio de Justicia, se desarrolló, sin solución de continuidad, mediante un Reglamen-
to, el número 2/1995 de 7 de junio, aprobado por el propio CGPJ sobre la base de lo
establecido en el reformado artículo 560.1.11.ª de la LOPJ. Las referencias a la Escuela, sus
funciones y organización aparecen en distintos lugares de la LOPJ. En lo que aquí interesa,
cabe subrayar que el inciso segundo del artículo 307.1 LOPJ dispone que la Escuela tendrá
una doble proyección: por una parte, sobre la formación inicial de quienes vayan a ingresar
en la carrera y, por otra, sobre la formación continua de quienes ya se hallan en ella.
Los apartados 2 a 7 del artículo 307 de la LOPJ prevén el diseño de las etapas de la
formación inicial o de capacitación para los aspirantes. El 433 bis de la LOPJ es el que
prefigura el marco de la formación continua, con una programación plurianual que mar-
cará, entre otras cuestiones, posibles ascensos y accesos a jurisdicciones especializadas —
menores, contencioso o social—. Tanto en un caso como en otro, el desarrollo y las etapas
de la formación se establecen, respectivamente, a través de una planificación reglada: la
76
formación inicial a través de programas diseñados para cada promoción de nuevo ingre-

2023, Nº 34, PÁGS. 66-87

so; la formación continua a través de planes, tanto estatales como descentralizados. Estos
últimos, los descentralizados, se organizan, además, en colaboración con las comunidades
autónomas que tienen competencias relativas a la Administración de Justicia (Fernández
de Frutos, 2022: 261).

5.2. LA FORMACIÓN INICIAL: LA CAPACITACIÓN DE LAS

JUEZAS Y DE LOS JUECES EN PRÁCTICAS

TEORDER
En la fase de formación inicial empieza propiamente la capacitación para el ejercicio de
la función judicial, con un apretadísimo programa de trabajo divido en tres fases y orien-
tado, fundamentalmente, a la práctica. Se diría, pues, que es una formación profesional y
técnica en la que solo la primera de las tres fases incluye una programación docente referida
a contenidos normativos, pero que, incluso en esa fase, son impartidos con orientación
eminentemente práctica. Se trata, en definitiva, de tres etapas orientadas a la futura labor
de las juezas —que, progresivamente, se han ido haciendo mayoría11— y los jueces en
prácticas.

5.2.1. La fase presencial

La fase presencial transcurre durante un mínimo de nueve meses en la sede barcelonesa
de la Escuela Judicial. Desarrolla un programa teórico-práctico de formación multidisci-
plinar. La base de dicho programa es la docencia ordinaria, dividida en tres ramas funda-
mentales: Derecho constitucional y de la Unión Europea; Derecho penal y procesal penal;
Derecho civil y procesal civil.
El claustro de docentes está integrado, mayoritariamente, por miembros de la carre-
ra judicial con categoría de magistrado, así como por fiscales, docentes provenientes de
universidades públicas y, en su caso, de otras esferas del funcionariado especializado. Una
aproximación a las actividades formativas de esta fase servirá para presentar los objetivos
de aquellas, así como para valorar su adecuación a la finalidad de capacitar para la función
judicial.

[Link]. Aplicación de normas y solución de conflictos: la

aproximación del Derecho a la realidad de su práctica.
Como se ha señalado al analizar la distribución del temario de la oposición, el prota-
gonismo de las jurisdicciones civil y penal en los planes de trabajo de la Escuela es muy
significativo. Su justificación radica en el hecho de que será en esas jurisdicciones en las
que los jueces en prácticas hallarán normalmente sus primeros destinos. El objetivo de la
docencia de esas áreas, partiendo de los conocimientos teóricos adquiridos en la oposición,
es el desarrollo de las habilidades y capacidades exigidas para el dominio práctico de los
77
 procesos propios de la primera instancia civil y de la instrucción penal. A tal efecto, el
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enfoque metodológico de la docencia se apoya en el trabajo con casos. El llamado método

del caso se basa en la reconstrucción de expedientes reales distinguiendo tres modalidades:
casos abiertos o estudio de expedientes judiciales completos; casos secuenciados, en los que
el acceso a la información de expedientes será paulatino y obligará a tomar decisiones sobre
la dirección del proceso; o casos abiertos, que consisten en el seguimiento simultáneo de
procesos en colaboración con uno o más juzgados.
En esa línea de enfoque experiencial se sitúan también las llamadas simulaciones. Al
TEORDER

igual que otras acciones de formación basadas en la figuración de lo real —juzgado de

guardia o declaraciones críticas, por ejemplo—, las simulaciones son performances meti-
culosamente preparadas en las que lo reglado y ensayado se pone al servicio de un desa-
rrollo situacional y un desenlace abierto. Para las simulaciones, la Escuela Judicial cuenta
con actores profesionales que interpretan los roles de testigos y partes. Constituyen una
herramienta clave en el desarrollo de habilidades de gestión y dirección de actuaciones
orales.
Junto a ello, se diversifican las acciones formativas y, más allá de las clases teórico-
prácticas, centradas en la dimensión jurídica del trabajo en el juzgado, a las juezas y a
los jueces en prácticas se les sitúa en contextos ajenos a la misma, es decir, en la realidad
social y laboral en la que tendrán que desenvolverse. Así, se les envía a realizar estancias
o se les pone en conexión con diferentes ámbitos profesionales e institucionales con los
que tendrán que colaborar en su práctica cotidiana: fiscalías, abogados, procuradores,
centros penitenciarios, fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, peritos, agentes socia-
les, notarías, registros de la propiedad, servicios de atención a las víctimas, centros de
internamiento de extranjeros, hospitales, institutos anatómicos forenses, aeropuertos,
asociaciones de cooperación u observatorio sobre la violencia de género, medios de co-
municación, etc.
La formación especializada civil y penal tendrá su continuación en las fases siguientes,
que son las de prácticas tuteladas, sustitución y refuerzo. No obstante, en esa fase inicial
la especialización civil y penal se completa con otra serie de seminarios de expertos y foros
específicos, ente ellos, de nuevo sin ánimo de exhaustividad, los dedicados al Derecho de
familia, la discapacidad, la filiación, los derechos de la personalidad, la cooperación inter-
nacional en su doble dimensión —civil y penal—, la instrucción para procedimientos con
jurado, el estatuto de la víctima, la criminalística, las causas complejas, la extranjería, los
menores o los delitos de odio.
El Derecho constitucional y de la Unión Europea tiene un protagonismo más destaca-
do en la formación inicial que en la fase de oposición. Su importancia está ligada a la fun-
ción de los jueces como corresponsables en el control de constitucionalidad de la ley, como
garantes de los derechos fundamentales y como aplicadores del Derecho de la Unión, ese
ordenamiento jurídico complejo y directamente invocable por los particulares en condicio-
nes tasadas por la jurisprudencia del TJUE. En ese ámbito, la docencia tiene una vocación
de transversalidad, especialmente en lo que respecta a la conexión entre la Constitución,
78
la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el Convenio Europeo de De-

2023, Nº 34, PÁGS. 66-87

rechos Humanos. Responde, pues, a la exigencia constitucional de integrar los principios
y los valores de la ley fundamental, incluidos los derechos humanos reconocidos en los
tratados internacionales cuya interpretación resulte vinculante —artículo 10.2 CE— en
los modos de toma de decisión, argumentación y motivación de los futuros jueces.
Por una parte, se presenta a las juezas y a los jueces en prácticas la complejidad del
actual sistema constitucional de fuentes del Derecho, en su conexión con el Derecho de la
Unión Europea y con las obligaciones internacionales derivadas de Convenio Europeo de

TEORDER
Derechos Humanos. Sobre la base de casos, a través del análisis aplicado de la jurispruden-
cia de los tribunales europeos, el TEDH y el TJUE, se les presentan situaciones de conflicto
de normas y se les solicita una respuesta conforme con el sistema de fuentes que salvaguar-
de tanto los derechos de los particulares, si estuvieren en juego, como las obligaciones del
Estado español frente a la Unión Europea y el Consejo de Europa.
Por otra parte, se les sitúa ante supuestos críticos, de esos que obligan al juez a adoptar
decisiones relativas a la salvaguarda de derechos fundamentales sustantivos. Se hace hin-
capié en la faceta de la imparcialidad judicial como derecho vinculado a la tutela judicial
efectiva sin indefensión, así como en los derechos de libre expresión e información que
rodean a los procesos judiciales. En conexión con los ámbitos de la jurisdicción civil y
penal, se enfocan las controversias entre los derechos de la personalidad y las libertades
de comunicación pública, así como la confrontación de estas con la frontera del discurso
discriminatorio y la incitación al odio. El principio de igualdad y las prohibiciones de
discriminación, con especial atención a la perspectiva de género, constituyen otro pilar
que, específicamente desde el Derecho constitucional y, transversalmente, en el resto del
programa de trabajo en la Escuela, se intenta apuntalar para reforzar la visión crítica de los
jueces ante situaciones contrarias a esos parámetros constitucionales.
La formación específica en Derecho constitucional y de la Unión Europea se com-
pleta con otras actividades adicionales, encaminadas a desarrollar habilidades como el
manejo de bases de datos de jurisprudencia constitucional y europea o el seguimiento de
los pormenores del procedimiento legislativo, aspecto básico para la interpretación de la
ley. En otra línea, la Escuela Judicial realiza un esfuerzo especial por acercar a las juezas y
los jueces en prácticas a las instituciones de la Unión Europea y del Consejo de Europa.
Cuando ha sido posible, esta actividad se ha desarrollado presencialmente y, cuando no lo
ha sido, especialmente durante la fase de encierro y cierre de fronteras por la pandemia,
se han ideado las formas para que, mediante conferencias en remoto, pudieran lograrse
parte de los objetivos de ese contacto institucional: la concienciación de los participantes
como jueces europeos.
Las tres áreas básicas, por último, no son compartimentos estancos: bajo la coordi-
nación de la jefatura de estudios, y con la revisión continua del progreso del curso por
parte del claustro de profesores, se aspira a una coordinación de contenidos y tiempos
que incluye ciertas actividades formativas de carácter transversal. Pueden señalarse, en los
últimos años, las dedicadas a cuestiones relativas a infancia y adolescencia, a la sociedad
79
 de la información, con sus riesgos, complejidades y oportunidades, o al fenómeno de la
2023, Nº 34, PÁGS. 66-87

ocupación ilegal de viviendas.

A esa formación jurídico-práctica, civil, penal y constitucional, se añade la relativa al
ejercicio de la jurisdicción en los ámbitos especializados: social, contencioso-administra-
tivo, mercantil y de menores. Esto está motivado por la previsión de que algunos de los
aspirantes a jueces tengan primeros destinos en juzgados de esas especialidades. También,
dentro de la esfera de lo jurídico, y desde una perspectiva igualmente práctica, se revisa el
Derecho orgánico, propio de la organización de la Administración de Justicia y la carrera
TEORDER

judicial; se integra el manejo de la normativa sobre protección de datos en el trabajo

práctico con las distintas materias; y se forma sobre el Derecho electoral, considerando
la presencia de algunos de ellos en juntas electorales de zona para los distintos procesos
electorales.

[Link]. Las otras, indispensables, herramientas básicas: de la

ética a la lingüística, de la comprensión y diagnóstico
de problemas a la atención a la diversidad
Si la base del plan de formación inicial en la Escuela Judicial es la docencia práctico-
jurídica, las unidades formativas para capacitación de los futuros jueces no se agotan ahí.
Al contrario, la adecuada capacitación para la función jurisdiccional demanda atención
a otra serie de habilidades que son tan fundamentales como las del dominio del sistema
normativo y de sus condiciones de aplicación, pero que no están presentes en las etapas
formativas comunes previas al ingreso en la Escuela, por más que algunos aspirantes las
hayan adquirido por diferentes vías.
Significativamente, las primeras jornadas de trabajo de los aspirantes de nuevo ingreso
se dedican al desglose y el debate sobre los principios y valores éticos propios de la función
jurisdiccional. El enfoque es, de nuevo, práctico y responde a una metodología inductiva,
pues parte de relatos. Se describen situaciones con las que cualquier juez puede encontrarse
dentro y fuera de su práctica profesional. A partir de ellas, se reflexiona sobre las actitudes
éticas a adoptar, reconstruyendo a través de dinámicas de grupo un código deontológico
que es contrastado con los principios básicos declarados para el mismo, principios que se
integrarán, desde ese momento, en el resto de las actividades formativas de manera trans-
versal. A continuación, esas jornadas iniciales incluyen una toma de contacto de cada aspi-
rante con sus propias habilidades de comprensión, análisis y solución de problemas a través
de una prueba de síntesis que les obliga, en cinco horas, a elaborar un informe jurídico sobre
una cuestión común y con la base, también común, de un dosier integrado por distintas
clases de fuentes: de naturaleza jurídica, informativa, técnica, testimonial o de pensamien-
to. El informe se corrige y los docentes del claustro lo discuten con cada aspirante personal
e individualmente.
Por su parte, la atención a la diversidad es un componente transversal en la programa-
ción de la Escuela y, como ya se ha anotado, acapara sesiones específicas sobre juventud e
80 infancia o discapacidad. La perspectiva de género constituye un factor clave en ese ámbito.
Para potenciar su transversalidad se llevan a cabo sesiones específicas, coordinadas con la

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Comisión de Igualdad y el Observatorio de Violencia de Género del CGPJ. Por una parte,
en el transcurso de estas se pone a los aspirantes ante los estereotipos a cuestionar y, por
otra, se les obliga a evaluar resoluciones, o situaciones en las que la perspectiva de género
constituye un factor determinante para que valoren si ha sido adecuadamente atendido o
si, por el contrario, ha sido ignorado.
A través de toda esta formación específica se pretende, pues, el desarrollo de esas habi-
lidades de comprensión, análisis y resolución, que incluyan la valoración de aspectos no

TEORDER
necesariamente indicados en las normas jurídicas. Entre ellos, destaca por su importancia
crítica el del desarrollo de habilidades lingüísticas, empezando por las del español. Con
tal propósito, a lo largo de todo el curso participan en un taller de escritura jurídica que
comienza con análisis críticos de resoluciones judiciales ajenas, pero que progresa hacia
otros, no menos críticos, sobre las que los mismos aspirantes hayan redactado como ma-
terial evaluable para las distintas pruebas de docencia ordinaria. En el curso de todo este
proceso, se insiste en la atención al lenguaje inclusivo y a las adaptaciones necesarias para
la comprensión de lo que se diga o escriba cuando la destinataria sea, principalmente, una
persona con discapacidad.
No se olvidan, ni mucho menos, las lenguas autonómicas, si bien, por su especificidad,
su estudio y perfeccionamiento tienen carácter opcional. La Escuela facilita la formación
en lenguas oficiales y la realización de exámenes de nivel. En conexión con ello, también
oferta formación en Derecho foral, dado que esa doble habilitación, acreditada, puede
contar como mérito para los aspirantes a la hora de seleccionar sus destinos. En cuanto a
la lengua de la cooperación internacional, el inglés, también se imparten clases adaptadas
al nivel previo de cada aspirante.
En este afán por detallar las herramientas con las que la formación inicial quiere dotar
a los aspirantes, se concluye apuntando a otros dos elementos: el estudio práctico de una
disciplina tan básica, y tan ajena a los estudios de grado en Derecho, como la contabilidad;
y el entrenamiento en una técnica tan necesaria, intuitiva para algunas generaciones y difi-
cultosa para otras, como la informática.
La evaluación de esta fase del curso teórico-práctico se realiza en la Escuela Judicial a
partir de los resultados de las pruebas y los ejercicios. La evaluación exige la superación de
las de cada área docente y hay un apartado reservado a las actitudes —dedicación, parti-
cipación y compromiso— que, por pequeño que sea, no deja de ser significativo: se exige
una actitud proactiva y un alto grado de responsabilidad a quienes van a decidir sobre
cuestiones determinantes en la vida de personas y en el funcionamiento de la sociedad.

5.2.2. La fase de prácticas tuteladas

Si la primera etapa de la formación inicial ya se orienta al ejercicio de la función juris-
diccional a través de un plan de trabajo en el que la formación teórica es el apoyo para el
desarrollo de habilidades de integración —norma y hechos— y de ejecución de tareas, las 81
 siguientes etapas son puramente prácticas. Su objetivo no es otro que introducir a las juezas
2023, Nº 34, PÁGS. 66-87

y a los jueces en formación en los juzgados de manera progresiva: primero, en condición

de alumnos en prácticas, y posteriormente con funciones de apoyo a órganos judiciales.
La fase de prácticas tuteladas se estructura de la siguiente manera: a través de la Escuela
Judicial se establece una red de tutores, coordinados territorialmente por los Tribunales Su-
periores de Justicia, que durante un periodo de seis meses se convierten en los formadores
de los aspirantes en la práctica judicial. A lo largo de ese periodo, bajo la condición de jue-
zas y de jueces adjuntos, pasan sucesivamente por juzgados de primera instancia o mixtos,
TEORDER

de familia, de instrucción, de violencia sobre la mujer, de lo social y de lo contencioso-ad-

ministrativo. Se integran, por tanto, en órganos de todos los órdenes jurisdiccionales para
realizar labores de auxilio y colaboración con una serie de objetivos formativos marcados
por el desarrollo de habilidades, entre ellos la dirección de actos orales, la redacción de
borradores y proyectos de resolución, la relación con la Oficina Judicial, la relación con los
profesionales que actúan en y en torno al proceso y la racionalización del tiempo o gestión
de la agenda, incluido el servicio de guardia.
El desempeño de los aspirantes en las prácticas tuteladas es objeto de evaluación sobre la
base de los informes de los tutores y bajo la deliberación del claustro de la Escuela Judicial.
Los informes deben detallar y fundamentar en qué grado se ha alcanzado el desarrollo de
competencias específicas, como las técnicas básicas, tanto jurídicas como de redacción, las
de organización y planificación, aplicación, análisis, síntesis, comunicación oral y relacio-
nes sociolaborales.

5.2.3. La fase de sustitución y refuerzo

La última etapa de la formación inicial supone la entrada en funciones de los aspirantes,
que durante cinco meses están a las órdenes de los Tribunales Superiores de Justicia para
desempeñar labores de sustitución y refuerzo allí donde sean requeridos. Supone la prueba
final, y definitiva, antes de formalizar su incorporación a la función jurisdiccional tras la
elección de destino y la entrega de despachos.
Debe hacerse notar que, incluso en esta etapa, es preceptivo que el presidente del Tribu-
nal Superior de Justicia, aquel a cuyas órdenes haya estado cada aspirante, informe sobre el
rendimiento y calidad de su desempeño, calificándosele en función de estos criterios como
apto o no apto. La sustitución y refuerzo es el periodo final de un largo proceso de forma-
ción para la capacitación, en el que las futuras juezas y los futuros jueces están sometidos
a un escrutinio continuo.

5.2.4. El Máster en el Ejercicio de la Función Jurisdiccional

El último de los aspectos que se reseñará en relación con la formación inicial, conec-
tando la fase presencial con las prácticas tuteladas, es la reciente integración de la progra-
mación docente y de evaluación de desempeño de la Escuela Judicial en el Máster en el
82 Ejercicio de la Función Jurisdiccional12.
 Son dos cursos o promociones ya los que han accedido a esta fórmula, que otorga a

2023, Nº 34, PÁGS. 66-87

la formación inicial de la Escuela Judicial el nivel académico de postgrado oficial. Este
máster funciona gracias a la colaboración con la Universidad Nacional de Educación a
Distancia. Se imparte en paralelo y en concurrencia con la docencia y los seminarios in-
ternos, convalidándose las prácticas tuteladas por los créditos correspondientes a másteres
de perfil profesional. Se aprovecha, por tanto, el diseño curricular que la propia ley indica
para la capacitación de los jueces. Entre los objetivos de esa formación convergente figura
el de que las juezas y los jueces que terminen, y culminen con éxito, la densa y multifa-

TEORDER
cética formación de la Escuela obtengan un título equiparable al que se exige para otros
profesionales del ámbito de los juzgados, en concreto los abogados y los procuradores. En
muchos sentidos, esa formación durante muchas promociones ya había sido un máster
sin título de tal, por lo que tiene pleno sentido la convergencia lograda con el apoyo de
la universidad.

5.3. BREVE NOTA SOBRE LA FORMACIÓN CONTINUA

La formación inicial es solo el primer impulso de un proceso, el de la formación del
juez democrático, pero no puede acabar ahí. Al servicio de formación continua de la Es-
cuela Judicial le corresponde la misión de renovación de competencias y conocimientos,
renovación que, en parte, pero no exclusivamente, está relacionada con la actualización de
contenidos jurídicos. Sin duda, la actualización de contenidos jurídicos resulta necesaria,
dadas las constantes innovaciones y adaptaciones que se producen en el sistema normativo,
pero los cambios y las transformaciones también tienen lugar en el ámbito de trabajo de
los jueces, en el contexto social y económico, en la composición de la población cuyos
derechos tutelan o, por poner otro ejemplo, en la manera en la que las políticas públicas,
estatales y supranacionales, afectan a la función judicial.
Esta formación continua, en su doble vertiente de formación centralizada y descentra-
lizada, juega un papel fundamental en la actualización integral de las competencias profe-
sionales del juez, confirmando tres principios que se han consolidado desde que el modelo
de la actual Escuela Judicial se puso en funcionamiento: el principio de acuerdo con el
cual la formación judicial ha de estar a cargo, fundamentalmente y sin perjuicio de otras
aportaciones ajenas a la institución judicial, por las propias juezas y juezas y magistradas y
magistrados; el principio de que el juez democrático no puede permanecer, como en una
zona de confort, en el estado de conocimiento y desarrollo de habilidades con el que, tras
la oposición, salió de la fase inicial en la Escuela Judicial; y, por último, el principio de que
la formación del juez democrático tiene que ser multidisciplinar y multifacética, y que, por
tanto, es obligado integrar aspectos transversales que tienen que ver con los propios valores
constitucionales, con la comprensión de la sociedad y la sensibilización hacia la pluralidad
de la misma. Por lo demás, un análisis detallado de las propuestas, acciones y directrices
que guían la programación de la formación continua merecería otro artículo de similar
extensión a este, que ya corre el riesgo de haberse hecho demasiado largo.

83
 6. CONCLUSIONES
2023, Nº 34, PÁGS. 66-87

Este trabajo partía de una serie de reflexiones sobre la singularidad del perfil de juez
democrático que exige la compleja realidad actual. En el caso del Estado español, ese juez
democrático se ha construido sobre la base de la judicatura existente en la Transición, pero
tanto sus funciones como su perfil profesional se han visto profundamente transformados.
Conseguir un cuerpo judicial formado y entrenado, en el sentido que en inglés tiene la
palabra training en relación con la capacitación profesional es una prioridad del sistema
democrático y, por ello, es lógico que el esfuerzo institucional que se desarrolle en torno
TEORDER

a esa formación sea ingente. También es lógico que, por lo que respecta a los contenidos
y habilidades a desarrollar por el juez, esa formación tenga un componente fuertemente
jurídico y técnico, pero no es menos lógico que se extienda también hacia otros campos
de conocimiento y capacitación que completen el perfil del juez democrático. En ese em-
peño, el de la capacitación de los aspirantes a juez para ser, más que autoridades, poderes
democráticos, la Escuela Judicial tiene una importancia crucial: si hasta su ingreso en ella,
los aspirantes tienen la misma formación que los integrantes de otros cuerpos jurídicos del
Estado, a partir de ese momento tendrán una responsabilidad muy particular y una forma-
ción que aspira a cubrir sus exigencias.
La formación inicial impartida en la Escuela Judicial que deben seguir quienes superen
la oposición libre pone el acento en esa necesaria transformación. No se trata de una ca-
pacitación moral ni meramente técnica. Su ambición es bastante más elevada, entre otros
motivos porque no pretende uniformizar personas o personalidades, sino capacitar a juezas
y jueces democráticos que provienen de —y regresan a— la sociedad plural en la que ac-
tuarán en el ejercicio de la función jurisdiccional. La densidad y diversidad del programa
formativo de la Escuela Judicial así lo atestiguan. Se trata, dicho sintéticamente, de una
capacitación integral para el ejercicio de la función jurisdiccional y de una concienciación
del sentido democrático de esa tarea: ser auténticos garantes de los derechos fundamen-
tales y sólidos depositarios del ejercicio de un poder del Estado. Tal concienciación lleva
aparejada la asunción de las repercusiones que sus decisiones tendrán sobre las partes de
los procesos de los que conozcan, así como sobre la propia integridad del sistema consti-
tucional, también en su conexión con los compromisos supranacionales e internacionales
del Estado español.

NOTAS
1. La longeva Ley provisional sobre organización del Poder judicial, de 15 de septiembre de 1870, se
revisó por la Ley 42/1974, de 28 de noviembre, de Bases, Orgánica de la Justicia, si bien su derogación
solo se ultimó a través de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial.
2. Algo más concreto que esa estructura en red, la del Derecho postmoderno que define François Ost y
a la que alude Manuel Atienza, dentro de la cual la función del juez se caracterizaría como comunicativa
(1998: 36)
3. No puede llegar a considerarse como control judicial de la ley, que sí previó la Constitución de 1931
84 en su artículo 100 para la II República española, aquella consulta judicial de inconstitucionalidad que
posteriormente, en su desarrollo legislativo, se condicionó a la acción del Tribunal Supremo (Cruz Villa-

2023, Nº 34, PÁGS. 66-87

lón, 1982: 133).
4. La reflexión y la puntualización coinciden con la visión de Atienza (1998: 38) sobre las necesarias
virtudes judiciales, que merece la pena reproducir aquí: «No se trata, de ninguna manera, de entrar en la
vida privada del juez en cuanto individuo, sino de fijar cómo debe ser el juez en cuanto órgano público,
en cuanto titular de uno de los poderes —quizás el mayor— del Estado, y en la medida en que ejerce
ese poder».
5. Acuerdo de 28 de octubre de 2022, de la Comisión de Selección a la que se refiere el artículo 305 de

TEORDER
la Ley Orgánica del Poder Judicial, por el que se convocan pruebas selectivas para la provisión de plazas
de alumnos y alumnas de la Escuela Judicial, para su posterior acceso a la carrera judicial por la categoría
de juez, y plazas de alumnos y alumnas del Centro de Estudios Jurídicos, para su posterior ingreso en la
carrera fiscal por la categoría de abogado fiscal (BOE, núm. 263, de 2 de noviembre de 2022).
6. Por ello, desde el Consejo de Europa, por ejemplo, se recomienda que la formación universitaria en
derechos humanos se incorpore «como materia horizontal a todas las disciplinas jurídicas» (Bustos Gis-
bert y Pastrana, 2018: 528).
7. Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de abogado y procurador.
8. Advierte Solla Sastre (2007: 443-447) que lo que en 1869 se entendía por oposición no se corresponde
con el sistema orientado a la comprobación del saber jurídico del juez, a su vez orientada al desarrollo de
una aptitud técnica como aplicador de normas, sino a la evaluación del mérito, como aptitud moral, muy
vinculada a la reputación social, y del saber práctico.
9. Sobre las características del curso obligatorio para el acceso en el «cuarto turno», vid. el apartado D
de la disposición séptima de la última convocatoria habida (BOE núm. 283, de 26 de octubre de 2020).
10. En la reforma de la LOPJ que realiza la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre.
11. Pueden consultarse las estadísticas publicadas en la página de la Escuela Judicial sobre el alumnado
de las sucesivas promociones y comprobar el aumento, progresivo e imparable, del número de juezas
sobre el de jueces en prácticas. Información disponible en: <[Link]
Escuela-Judicial/Formacion-Inicial/Estadisticas/>. [Consulta: 13/12/22.]
12. Acuerdo de 22 de diciembre de 2020, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder
Judicial, por el que se publica el Convenio de colaboración con la Universidad Nacional de Educación
a Distancia para la obtención de un título oficial de máster relacionado con el ejercicio de la función
jurisdiccional de los alumnos/as de la Escuela Judicial (BOE núm. 8, de 9 de enero de 2021).

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Fecha de recepción: 1 de febrero de 2023.

Fecha de aceptación: 23 de abril de 2023.

86
 MIRAR HACIA FUERA PARA VERNOS BIEN. EL SISTEMA ESPAÑOL DE
ACCESO A LA JUDICATURA A LA LUZ DEL MODELO ITALIANO*
LOOKING OUTWARDS TO LOOK GOOD. THE SPANISH SYSTEM OF
ACCESS TO THE JUDICIARY IN THE LIGHT OF THE ITALIAN MODEL
Cristina García Pascual
Catedrática de Filosofía del Derecho
Universitat de València

«Un rimedio […] sarebbe quello di far fare ad ogni magistrato, una volta
supérate le prove d’esame e vinto il concorso, almeno tre giorni di carcere
fra i comuni detenuti, e preferibilmente in carceri famigerate come
l’Ucciardone o Poggioreale. Sarebbe indelebile esperienza, da suscitare
acuta riflesione e doloroso rovello ogni volta que si sta per firmare un
mandato di cattura o per stilare una sentenza» .
(Sciascia, 1989: 75)

RESUMEN
Las distintas formas en que se articula el acceso a la judicatura, junto con la primera formación
que reciben los jueces, reflejan una manera de entender el Derecho y la función de la juris-
dicción en el Estado constitucional. En este artículo se expone y analiza el sistema italiano de
selección y formación inicial de jueces y magistrados y, utilizando la metodología del Derecho
comparado, se extraen críticas y propuestas para el sistema español de acceso a la judicatura.

PALABRAS CLAVE
Jurisdicción, acceso a la judicatura, pruebas de acceso, formación de jueces.

ABSTRACT
The different ways in which access to the judiciary is articulated together with the first training
that judges receive reflect a way of understanding what law is and the role that jurisdiction has
in the constitutional State. In this article, the Italian system of selection and initial training of
judges and magistrates is presented and analyzed and, using the methodology of comparative
law, criticisms and proposals are drawn for the Spanish system of access to the judiciary.

KEY WORDS
Jurisdiction, entrance examinations, recruitment, training of judges.

DOI: [Link]

* Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de I+D financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación
«Tiempos y espacios de una justicia inclusiva. Derechos para una sociedad resiliente frente a los nuevos retos. IN_
JUSTICE». Ref. PID2021-126552OB-I00.
 MIRAR HACIA FUERA
PARA VERNOS BIEN.
EL SISTEMA ESPAÑOL
DE ACCESO A LA
JUDICATURA A LA LUZ
DEL MODELO ITALIANO

Cristina García Pascual

Catedrática de Filosofía del Derecho
Universitat de València

Sumario: 1. Centralidad de la jurisdicción y complejidad de la tarea de juzgar. Patologías y

exigencias del estado constitucional. 2. Los términos de la comparación. Reclutamiento de
jueces y magistrados en España y en Italia. 2.1. El reclutamiento y la formación inicial de los
jueces en Italia. 2.2. Reclutamiento y formación de los jueces en el orden jurídico español.
3. El sistema español de acceso a la judicatura frente al espejo italiano. Notas. Bibliografía.

1. CENTRALIDAD DE LA JURISDICCIÓN Y COMPLEJIDAD

DE LA TAREA DE JUZGAR. PATOLOGÍAS Y
EXIGENCIAS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL
Una característica común a las democracias contemporáneas es, sin duda, la centralidad
de la jurisdicción. Basta escuchar los noticiarios o asomarse a la actualidad para identificar
un sinfín de polémicas públicas —no solo conflictos entre privados— que terminan o
empiezan en sede judicial. En el marco del Estado constitucional, la esfera política, pero
también las esferas económica y cultural —la vida privada y pública— parecen sometidas
a un proceso constante de judicialización, fiel reflejo de la diversidad y conflictividad que
alimenta el devenir de nuestras sociedades. Esta tendencia siempre ascendente se percibe, a
veces, como un progreso, como un estadio civilizatorio avanzado o como la expresión del
modo en que las formas pacíficas de resolución de conflictos se imponen al enfrentamiento
 crudo, las luchas de poder o la fuerza bruta. Otras veces, en cambio, se presentan como una
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 88-107

patología, como un retroceso, como una expresión, una más, de la crisis de los Estados de
Derecho, de la política y, finalmente, de la democracia.
Ambas percepciones podrían ser certeras. El Estado de Derecho canaliza el conflicto a
través de la ley, transforma los enfrentamientos políticos y sociales en debates jurídicos, en
disquisiciones ante los tribunales, en disputas en nombre del Derecho y sobre el Derecho1.
Coherentemente, las constituciones contemporáneas reservan a la instancia judicial un
lugar privilegiado en la estructura de los poderes del Estado, en la que no solo el tribunal
constitucional es el guardián de la norma fundamental, sino también cada uno de los jue-
ces individuales, obligados a interpretar todo el ordenamiento conforme a ella. La centrali-
dad de la jurisdicción se acompaña, así, de una mayor complejidad de la tarea del juzgador.
En las socialmente heterogéneas democracias modernas, los jueces se ven obligados a con-
cretar el sentido de los principios, valores y derechos que el texto constitucional reconoce
y que, por definición, no son siempre precisos ni están exentos de ambigüedad. Al mismo
tiempo, los jueces son los últimos garantes de los derechos de los individuos incluso frente
al propio legislador. A los tradicionales y temidos poderes del juez —entre ellos, el poder de
enviar a un ciudadano a prisión provisional o de liberarlo, de condenarlo o de absolverlo,
de decidir sobre su honor, su patrimonio y su libertad— se suma en el Estado constitucio-
nal la responsabilidad de conferir coherencia al entero sistema jurídico en garantía de los
derechos los derechos fundamentales. Parafraseando a Gustavo Zagrebelsky, la unidad del
ordenamiento no es hoy, para el juez ni para el jurista, un dato, sino un problema, y para
intentar resolverlo se precisa de una noción del Derecho más profunda que la que ofrece el
formalismo legalista (1992: 48).
Pero la complejidad de la función de juzgar y la expansión creciente del papel de la ju-
risdicción no son solo las consecuencias de una alteración de los presupuestos normativos
bajo los que el poder judicial ejerce su función, sino también de la transformación de las
circunstancias en el que esta se desarrolla. Aquí nos enfrentamos tal vez a lo patológico. De
un lado, asistimos a la ya apuntada judicialización de la vida social, es decir, a ese fenómeno
que hace que cada conflicto que se produce en la sociedad parece poder concretarse o ca-
nalizarse en una pretensión ante el juez2. De otro lado, nos enfrentamos a la judicialización
de la política, expresión del aumento incontrolado de la discrecionalidad de los poderes
públicos3 y de los frecuentes enfrentamientos entre partidos políticos que, fuera de su sede
de debate natural (el parlamento), recurren a los juzgados y tribunales como escenario de
confrontación para dirimir sus disputas4.
Sin duda, también deberíamos situar en el campo de lo patológico las luchas por el
control del gobierno de los jueces. En el contexto español, la situación del CGPJ habla
por sí sola. Las dificultades generadas para la renovación de sus miembros y la consecuente
paralización de numerosos nombramientos ofrece una imagen de una Justicia instrumen-
talizada, violentada desde instancias políticas. La gravedad de la situación parece catalizar
en nuestro país todos los problemas del poder judicial5 y oculta o posterga otros debates
extremadamente relevantes para lograr un buen funcionamiento de la Administración de
90 Justicia o un adecuado ejercicio de la función jurisdiccional.
 Tanto la politización de la Justicia como la judicialización de la política y de la vida

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 88-107

social constituyen desviaciones del correcto funcionamiento del sistema jurídico cuya su-
peración es imprescindible, pero también son manifestaciones de que en nuestro país toda-
vía está por construir con bases sólidas un modelo de jurisdicción coherente con el diseño
constitucional. Una política judicial a la altura de esa exigencia requiere realizar esfuerzos
en direcciones muy diversas: incidir en aspectos estructurales, organizativos, reforzar la
independencia y responsabilidad de los jueces, sanar el CGPJ, etc., pero creo que, en cual-
quier programa de mejoras que podamos imaginar para cumplir con el mandato constitu-
cional, hay una que es primordial y que, a pesar de ello, ha sido poco debatida en nuestra
sociedad. Me refiero a la adecuación y modernización de las formas de reclutamiento y for-
mación de los jueces. Si la función que se les exige es central en las sociedades modernas, tal
vez como nunca antes, y enormemente compleja6, y si, además, su ejercicio está aquejado
de serías patologías, de las que el juez deberá cuando menos ser consciente, resulta del todo
relevante valorar si en nuestro orden jurídico el perfil de los juristas que se selecciona para
ser jueces y la primera formación que reciben está a la altura de las circunstancias, es decir,
es adecuada a la dificultad de la función que deben realizar.
A este respecto, resulta de interés introducir la perspectiva del Derecho comparado,
concretamente la comparación con el sistema italiano, dado que, por encima de las pecu-
liaridades propias de nuestra vida política o de nuestras tensiones, cuando abordamos el
análisis del reclutamiento y la formación de los jueces repensamos el modelo de juez, de
la función judicial propia de la cultura jurídica del Estado constitucional. En este senti-
do, como recuerda Perfecto Andrés Ibáñez, «[…] la primera escenificación de un esfuerzo
constituyente de esa orientación se produjo en la asamblea que alumbró la Constitución
italiana de 1948» (2022: 47). La comparación con el sistema de reclutamiento y formación
de los jueces en Italia se justifica, así, en nuestra común cultura jurídica, en la admiración
con la que los juristas españoles han estudiado el modelo judicial italiano, en las estrechas
relaciones entre las instituciones académicas de ambos países, o en el hecho de que la re-
gulación constitucional de nuestro CGPJ sea muy similar a la del Consiglio Superiore della
Magistratura (CSM) italiano7, aunque el devenir histórico de ambas instituciones haya
sido muy dispar. También por haber inspirado instrumentos tan relevantes como la Carta
europea sobre el estatuto del juez y otros del Consejo de Europa. Tanto en Italia como en
España los jueces han tenido que hacer frente a retos capaces de poner en entredicho la
eficacia del entero sistema, entre ellos la corrupción política, la criminalidad organizada
o el terrorismo. En Italia y en España la Justicia arrastra problemas seculares de falta de
financiación. Si queremos alejarnos del ruido que la triste situación del CGPJ o el último
conflicto político escenificado en los tribunales generan y concebir otras vías de análisis de
funcionamiento del poder judicial, mirémonos en el espejo de Italia y sepamos extraer de
la imagen que aquel refleje de nuestro sistema formación y reclutamiento de jueces alguna
reflexión, alguna lección, alguna propuesta para mejorar el ejercicio de la jurisdicción y
elevar, así, el nivel de nuestra cultura jurídica. Pensemos lo más básico y tal vez lo más
relevante para el buen funcionamiento de la Justicia: cómo formar a jueces preparados,
independientes y responsables, conscientes de la complejidad y exigencia de su trabajo.
91
 2. LOS TÉRMINOS DE LA COMPARACIÓN. RECLUTAMIENTO
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 88-107

DE JUECES Y MAGISTRADOS EN ESPAÑA Y EN ITALIA

Cualquier sistema de reclutamiento y formación de los jueces debería adecuarse a las
exigencias que la tarea de juzgar demanda. Tendría que procurar una excelente formación
técnica, un buen conocimiento del Derecho, propiciar otras virtudes (Atienza, 2001) y
algunas tomas de conciencia sobre el papel de juez en el Estado y en la sociedad, sobre
sus deberes morales y sobre las reglas deontológicas que rigen su actividad o sobre lo que
esperan los ciudadanos de él (Malem, 2009: 123). Como cualquier jurista, el juez debería
ser, con mayor razón, una persona de cultura amplia y notable madurez en sus actitudes,
una persona no aislada, sino conectada con el medio social sobre el que incidirán sus deci-
siones. La formación de buenos jueces, la preparación que se exige para acceder a la carrera
judicial revela en cada contexto histórico qué conocimientos y qué virtudes o competencias
se consideran más relevantes. En los diferentes sistemas de selección y formación encon-
tramos, con diferentes matices, una configuración del juez ideal o funcional al Estado
constitucional, una idea de la naturaleza y el funcionamiento de la jurisdicción, del lugar
que ocupa en el sistema jurídico y, finalmente, una precomprensión de lo que el Derecho
es. Cabe preguntarse cómo se expresan todos estos términos en el sistema español y en el
sistema italiano. De entrada, por la afinidad cultural de ambos países, porque ambos son
Estados de Derecho, sistemas constitucionales entre los que cabría esperar la existencia de
más similitudes que diferencias. Veámoslo.

2.1. EL RECLUTAMIENTO Y LA FORMACIÓN INICIAL DE LOS JUECES EN ITALIA

Las modalidades y métodos de reclutamiento de los jueces en Italia son materia de
relevancia constitucional. El constituyente de 1948 dedicó todo un artículo, el 106 de la
Constitución republicana, a establecer el marco general de este reclutamiento, limitando
posibles arbitrariedades dirigidas a introducir en la judicatura a personas del agrado de las
mayorías en el poder o a obstaculizar el ingreso en la misma de ciudadanos no afines.
El artículo 106 comienza diferenciando entre los jueces ordinarios y los jueces honora-
rios. En Italia, como en tantos otros países europeos, el sistema de selección de los primeros
se basa en una oposición libre. Responde, pues, a una tradición continental que encuentra
en el examen de Estado un mecanismo moderno, que no discrimina por razones ajenas
al mérito y que se aplica a todos los ámbitos de actuación de la Administración pública8.
La lógica meritocrática que subyace al reclutamiento de los jueces ordinarios pretende
garantizar la igualdad de acceso a todos los aspirantes mediante una evaluación objetiva de
su capacidad para desempeñar la función judicial, expresada en el conocimiento profundo
del Derecho y en una probada capacidad de interpretación, razonamiento y argumentación
escrita y oral. Es decir, el candidato deberá demostrar que tiene los conocimientos —pero
también las habilidades y competencias— que requiere el oficio de juez, que es capaz, en
definitiva, de hacer frente a los problemas que puedan surgir en el desempeño de la función
judicial.
92
 El ideal de la selección por mérito está directamente vinculado al principio de impar-

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 88-107

cialidad de la Administración que, para proteger el interés público, no puede sino elegir a
los candidatos con más y mejores méritos recurriendo a criterios lo más objetivos y trans-
parentes posibles.
Este procedimiento general de selección por oposición, sin embargo, se reserva única-
mente a quienes pretenden acceder a la función judicial como magistrados ordinarios, pero
no a los jueces honorarios, para los que la propia Constitución italiana admite, de confor-
midad con el propio artículo 106, la vía del nombramiento electivo ni a los magistrados
de la Corte suprema di cassazione, para los que se prevé la posibilidad del nombramiento
directo por distinguidos méritos (insigni meriti)9.
Es verdad que hay algo de excepcional en estas figuras. El destino de los jueces honora-
rios, llamados a desempeñar solo funciones atribuidas a los jueces individuales, a diferencia
del de los ordinarios, se caracteriza por la temporalidad y por el pago de unos honorarios
proporcionales a la actividad desarrollada. No obstante, desempeñan un papel importante
en la Administración de Justicia, en la medida en que se sitúan al lado de los jueces profe-
sionales tanto en la función de juez como en la de fiscal.
El juez honorario se asemejaría a la figura de juez sustituto en España, y su existencia
sería una manifestación de la apertura del sistema a otras formas reclutamiento de los jue-
ces, que a veces se justifican por la necesidad o la coyuntura y otras por el enriquecimiento
que supone sumar perfiles con experiencia académica o en la Administración del Estado.
Es decir, la figura del juez honorario complementaría y supliría a la de los jueces ordinarios
—que, dada la sobrecarga de trabajo y la insuficiencia de personal, difícilmente podrían
gestionar todos los procedimientos pendientes—, pero, a su vez, y en la medida en que es
una figura prevista en el propio texto constitucional, supondría la introducción de formas
distintas de identificar y atraer el mérito que tienen valor en sí mismas más allá de otras
razones de organización de la carga de trabajo. Sin duda, esta última idea prevalece en la
selección de los magistrados por nombramiento para la Corte suprema di cassazione.
Por lo que respecta a la selección de los jueces ordinarios o profesionales, cabe señalar
que la previsión constitucional no introduce ninguna novedad en lo que en Italia era el
tradicional sistema de acceso a la judicatura. La oposición libre consistente en exigentes
pruebas escritas y un ejercicio oral se remonta al menos a la labor reformadora del ministro
Zanardelli, a finales del siglo XIX.
Sobre esa base, que se ha mantenido inalterada en el tiempo, la disciplina concreta de la
oposición y de la primera formación (los requisitos de los candidatos, la materia, los tiem-
pos y formas de las pruebas escritas, el periodo de prácticas…) ha sido objeto de sucesivas
reformas que reflejan bien el debate sobre cuál debería ser la mejor formación de los jueces
y cómo gestionar los procesos de selección de la manera más eficiente posible.

Los requisitos de acceso a la oposición a debate

Fruto de la última reforma legislativa, en la actualidad es requisito suficiente para po-
der presentarse a la oposición haber cursado la Laurea in Giurisprudenza, equivalente al
93
 grado en Derecho10, pero esto no fue siempre así. Durante el período comprendido entre
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 88-107

2006 y 2022, se exigió a los candidatos una serie de requisitos formativos suplementarios
tales como un diploma obtenido en una Scuola di Specializzazione delle Professioni Legali
(SSPL), que sería el equivalente a un título de un máster profesionalizante; un doctorado;
la autorización para ejercer como abogado, que en Italia requiere la superación de un exa-
men; la realización con éxito de prácticas en oficinas judiciales o un período de prácticas
profesionales de dieciocho meses en la Avvocatura dello Stato11.
El establecimiento de una «oposición de segundo grado» para la judicatura, es decir, no
accesible a meros titulados universitarios, fue introducido en su momento para reducir el
número de aspirantes, que había experimentado un aumento considerable y había puesto
en crisis toda la mecánica organizativa de la oposición. También se pretendió inaugurar,
mediante las escuelas de especialización para las profesiones jurídicas de nueva creación,
y emulando el sistema alemán, una formación común y de calidad para los licenciados en
Derecho con intención de convertirse en abogados, notarios o magistrados (Mercadante,
2022: 21).
El pasado 16 de septiembre de 2022, a través del artículo 33 del Decreto Aiuti ter, todos
estos requisitos de acceso, añadidos al más básico y constante en el tiempo, el grado o la li-
cenciatura en Derecho, quedaron eliminados por diversas razones. Durante los años en que
estuvo vigente el concurso de segundo grado, las escuelas de especialización para las profe-
siones jurídicas no fueron, en sentido estricto, centros de formación generales para todas
las profesiones jurídicas (abogados, notarios y jueces) ni se convirtieron en competidores
efectivos de los centros privados de preparación para la oposición a la judicatura, que son
muy comunes en Italia. De hecho, la mayoría de los concursantes que superan la oposición
se preparan asistiendo a estos centros privados capaces, si no de formar buenos jueces, sí de
preparar a los aspirantes con eficacia para aprobar los distintos exámenes. Como denuncia
el magistrado Daniele Mercadante, finalmente el único resultado significativo de la experi-
mentación de la «oposición de segundo grado» consistió en una prolongación injustificada
del tiempo necesario para que los recién licenciados pudieran presentarse a la oposición,
sin ninguna garantía de remuneración, o incluso de reembolso de los gastos efectuados du-
rante ese tiempo y con muy pocas perspectivas de que ese periodo adicional de desempleo
o precariedad fuese al menos parcialmente compensado con un título o formación de valor
reconocido (2022: 22).
Podría decirse, como tantas otras veces, aquí también, que la ley era bienintencionada,
dado que pretendía seleccionar a los candidatos a jueces con mayor preparación, pero que
su implementación fue insuficiente o no que tuvo los efectos esperados. Con la regulación
actual se eliminan lo que muchos, como Mercadante, consideraron obstáculos injustifica-
dos para el acceso a la judicatura, pero se deja sin resolver el grave problema de la masifi-
cación de las pruebas12. Tampoco se ordena una oferta clara de formación pública para el
acceso a la función judicial. Cabe esperar, en este sentido, nuevas iniciativas y reformas13
en torno a ese sustrato inalterable a través del tiempo que es la estructura de las pruebas o
ejercicios que vertebran la oposición.
94
Estructura de la oposición a judicatura

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 88-107

Efectivamente, de manera inalterada en el tiempo, la oposición a la judicatura ha esta-
do, en Italia, conformada por un examen o prueba escrita y por un coloquio o prueba oral.
La prueba escrita consiste en la elaboración de tres redacciones o ensayos teóricos, que
versan, respectivamente, sobre Derecho civil, Derecho penal y Derecho administrativo «a
la luz de los principios constitucionales y de la Unión europea»14. Para la realización de la
prueba escrita, el tiempo disponible es de ocho horas y se considerará superada si se ha ob-
tenido una puntuación de al menos 12 puntos sobre 20 en cada uno de los tres ejercicios.
Solo si supera la parte escrita, el candidato puede acceder a la realización de la prueba
oral. Este última consiste en una entrevista-coloquio que puede comprender otras materias
jurídicas y no solo las contempladas en los tres ejercicios escritos. Es decir, puede abar-
car los siguientes temas: Derecho civil y elementos fundamentales del Derecho romano;
Derecho procesal civil; Derecho penal; Derecho procesal penal; Derecho administrativo,
constitucional y fiscal; Derecho mercantil y Derecho concursal, legislación laboral y de
la seguridad social; Derecho de la Unión Europa; Derecho internacional público y priva-
do; elementos de informática jurídica y de ordenamiento judicial15. La última parte de la
prueba oral consiste en una entrevista en un idioma extranjero —inglés, español, francés o
alemán— que elegirá el aspirante.
Obviamente, la preparación de la oposición requiere un intenso y prologado periodo de
estudio. La media de preparación de los que superan el concurso es de tres años, teniendo
en cuenta que la normativa italiana no permite a los opositores presentarse al examen más
de tres veces. Es motivo constante de críticas la llamativa duración de todo el proceso exa-
minador, que fácilmente puede alargarse más allá de los dos años y que suele justificarse por
el gran número de candidatos que año tras año concurren a la oposición.
Por lo que respecta a la preparación exigida para superar con éxito las pruebas, cabe
señalar que muchos concursantes preparan los exámenes por su cuenta, pero otros muchos,
actualmente la mayoría, acuden a escuelas privadas en las que se ejercitan en la redacción
de los ejercicios escritos y orales. En los últimos tiempos también han proliferado los cursos
de preparación en línea. Obviamente, la preparación en escuelas privadas es onerosa e in-
troduce un elemento de discriminación más en relación con los candidatos en situaciones
económicas menos estables, ya desfavorecidos por el mero hecho de tener que dedicar años
al estudio sin recibir ningún ingreso. Atendiendo tal vez a esta posible fuente de desigual-
dad en el acceso, en la norma que acaba con el concurso de segundo grado, se introduce la
previsión16 de que sea el propio órgano encargado de la formación y el del desarrollo pro-
fesional de los miembros de la judicatura en Italia —la Scuola Superiore della Magistratu-
ra— el que ofrezca cursos de preparación a la oposición. A estos cursos solo podrán acceder
aquellas personas que hayan obtenido, al término de sus estudios en Derecho, excelentes
calificaciones en las materias sobre las que versan las distintas pruebas17. El legislador pa-
rece abrir una vía para paliar la cada vez más consolidada tendencia a la privatización de
la preparación de la oposición, además de reconocer el valor de la formación recibida en
las facultades de Derecho en la selección de los mejores candidatos para llegar a ser jueces.
95
 Si atendemos ahora a la dificultad de las pruebas, y si queremos comprender el esfuerzo
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 88-107

que exige su preparación, resulta relevante atender a los muchos listados de recomenda-
ciones dirigidas a los opositores que pueden encontrarse tanto en las páginas web de las
escuelas privadas de preparación como en la página oficial del CSM. En estos documentos,
a menudo se anima a los concursantes a partir de los textos utilizados en la universidad y a
ampliar la información con otros libros tal vez más profundos o especializados. Se propone
que cada materia se estudie en dos o incluso más textos, puesto que «[…] ningún libro, por
muy bien escrito y completo que esté, puede abarcar un tema de forma exhaustiva; siempre
habrá zonas grises». Como regla general, se aconseja que se estudie bien un texto que debe
conocerse perfectamente y luego utilizar uno o más textos para ampliar o consultar los
temas más importantes.
Resulta interesante esta remisión a los textos generales utilizados durante los estudios
del grado en Derecho, teniendo en cuenta que los concursantes acudirán a las pruebas
escritas con sus propios códigos, jurisprudencia y legislación. El proceso de selección se di-
rige, así, a individualizar en los candidatos la correcta capacidad de identificar, comprender
e interpretar las normas, el dominio de las instituciones jurídicas, la capacidad argumen-
tativa, de expresión oral y de redacción escrita, competencia, esta última, que se considera
especialmente valiosa para ejercer la tarea de juez.
Así, si en Italia los exámenes de los estudios de Derecho se realizan generalmente me-
diante pruebas orales18 y, por tanto, la buena capacidad de expresión oral es una caracte-
rística central del sistema educativo italiano en general, en la oposición a judicatura prima
la expresión escrita, atendiendo a que esta es la forma de expresión por excelencia de los
jueces y magistrados. Un juez habla a través de sus escritos, a través de sus sentencias. La
oposición se adapta a esta circunstancia y exige a los candidatos un buena y argumentada
redacción en torno a problemas o cuestiones jurídicas. Para una correcta preparación de
la oposición a la judicatura, no basta entonces la simple memorización del Derecho po-
sitivo —parte del cual, como he señalado, el concursante llevará consigo al examen— ni
el conocimiento de los manuales y otros textos recomendados, sino que es necesario, en
el aspecto teórico, realizar estudios de mayor profundidad que permitan problematizar lo
aprendido desde una aproximación reflexiva al Derecho, mientras que, en el aspecto prác-
tico, es necesario conseguir una técnica de redacción de escritos y un método de análisis de
las cuestiones jurídicas sin descuidar aspectos tan básicos como el buen uso del lenguaje y
de las construcciones gramaticales.
Para ilustrar esa doble exigencia, formal y material, que la preparación de la oposición
requiere, sirvan de ejemplo las consideraciones del pleno del tribunal de la última oposi-
ción a judicatura convocada en Italia19, en las que puede leerse:
«[…] a fin de garantizar la formación de juicios objetivos y uniformes en la corrección, una prueba
individual puede considerarse idónea si:
A) presenta una forma italiana correcta desde el punto de vista terminológico, sintáctico y grama-
tical y revela un adecuado dominio de la terminología jurídica y suficiente claridad expositiva,
requisitos todos ellos indispensables para la correcta redacción de las resoluciones judiciales;

96
 B) presenta un tratamiento pertinente, coherente y exhaustivo del tema asignado y demuestra el co-

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 88-107

nocimiento por parte del candidato de los institutos a los que se refiere directamente y de los
principios fundamentales de la materia, así como una adecuada cultura jurídica general;
C) revela la capacidad del candidato para proceder al análisis del problema concreto que se le plantea
y proponer una solución lógicamente argumentada a la luz de las orientaciones expresadas por la ju-
risprudencia y la doctrina dominantes; cuando difiere de estas, contiene una explicación lógicamente
argumentada a través del conocimiento de los institutos y principios fundamentales de la materia».

Con exigencias como estas, los opositores que hayan conseguido superar las pruebas
asumirán la condición de magistrados ordinarios en prácticas, siendo designados por el
acrónimo MOT (magistrati ordinari in tirocinio), y deberán realizar un período de forma-
ción, de dieciocho meses de duración en total, en el que recibirán cursos teórico-prácticos
y realizarán prácticas en juzgados u oficinas judiciales.
Los cursos teóricos se imparten en la Scuola Superiore della Magistratura, institución
creada por el Decreto Legislativo en 2006 y en funcionamiento desde 201320. Las prac-
ticas comprenden una primera fase, el llamado período de prácticas genérico, en el que
los MOT asisten a todas las oficinas judiciales del distrito asignado, trabajando junto a
magistrados en activo en el desempeño de funciones judiciales, y una segunda fase, el lla-
mado período de prácticas específico, en el que los magistrados centran su formación en las
funciones que realmente desempeñarán cuando obtengan su destino21. El MOT no ejerce
funciones judiciales.
Al final del período de prácticas, y sobre la base de los informes elaborados por los
magistrados responsables en las oficinas judiciales y por los tutores de la Scuola Superiore
della Magistratura relativos a la actividad desarrollada durante el período de prácticas, el
Consiglio Superiore della Magistratura evaluará la aptitud del magistrado para ejercer fun-
ciones judiciales. Si la evaluación es positiva, se le conferirán funciones judiciales y se le
asignará un lugar de servicio. Si la primera evaluación es negativa, el magistrado ordinario
es admitido a un nuevo periodo de prácticas de un año. Cualquier segunda evaluación ne-
gativa determina la extinción de la relación laboral del magistrado ordinario en prácticas22.
Con independencia de la formación inicial de los futuros magistrados, la Scuola Supe-
riore della Magistratura también se ocupa del llamado curso permanente de actualización
profesional dirigido a todos los magistrados en activo, de la formación específica para la
atribución de cargos directivos y de la formación de magistrados honorarios23.

2.2. RECLUTAMIENTO Y FORMACIÓN DE LOS JUECES

EN EL ORDEN JURÍDICO ESPAÑOL
El acceso a la carrera judicial en España está regulado en los artículos 301 y siguientes
de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985. Inspirado por los principios de mérito y ca-
pacidad para el ejercicio de la función jurisdiccional, el proceso de selección de los futuros
jueces deberá garantizar, «[…] con objetividad y transparencia, la igualdad en el acceso a
todos los ciudadanos y ciudadanas que reúnan las condiciones y aptitudes necesarias, así
97
 como la idoneidad y suficiencia profesional para el ejercicio de la función jurisdiccional»
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 88-107

(art. 301.2).
Mérito, capacidad e igualdad presiden, en el Estado de Derecho, el ingreso a la función
pública y, en lo que aquí interesa, a la carrera judicial por cualquiera de las tres categorías
que en España la componen: jueces, magistrados y magistrados del Tribunal Supremo.
El ingreso en la judicatura puede materializarse por oposición libre, por concurso de
méritos o por designación por el CGPJ. La LOPJ también prevé las figuras del magistrado
suplente (art. 201) y de juez sustituto (art. 213), que constituyen vías de entrada a la fun-
ción judicial temporales y justificadas por la excepcionalidad de los picos de trabajo o por la
falta de magistrados o jueces profesionales en situaciones coyunturales. Los suplentes y los
sustitutos ejercerá la jurisdicción con idéntica amplitud que si fuesen titulares del órgano
judicial.
Ciertamente, la vía de acceso más numerosa, y en la que nos vamos a centrar en estas
páginas, es la oposición libre abierta a candidatos jóvenes que no cuentan necesariamente
con méritos derivados de un historial profesional relacionado con la práctica del Derecho.
Tal y como está regulada en la actualidad, la oposición se compone de dos fases: en la
primera, el candidato debe superar tres exámenes, y en la segunda fase deberá superar un
curso teórico-práctico de formación realizado en la sede de la Escuela Judicial en Barcelo-
na, al que le seguirán un período de prácticas en diferentes órganos de todos los órdenes
jurisdiccionales y una etapa final en la que los jueces en prácticas desempeñarán funciones
de sustitución y refuerzo (art. 301.3 LOPJ).
La primera fase de la oposición se estructura en tres exámenes o ejercicios. El primero
tiene una duración de dos horas y 45 minutos y consiste en la superación de un test de cien
preguntas sobre Derecho constitucional, Derecho civil, Derecho penal y Derecho procesal.
El test opera como un primer filtro y constituye la antesala de las pruebas orales sobre las
que descansa todo el peso del proceso de selección.
El segundo ejercicio, de una hora de duración, consiste en una exposición oral en au-
diencia pública de cinco temas elegidos aleatoriamente: uno sobre Derecho constitucional,
dos sobre Derecho civil y dos sobre Derecho penal. El tercer ejercicio repite el esquema del
segundo, variando el contenido de los temas a examen. A lo largo de una hora, el candidato
deberá exponer en audiencia pública cinco temas, esta vez, dos sobre Derecho procesal ci-
vil, uno sobre Derecho procesal penal, uno sobre Derecho mercantil y uno sobre Derecho
administrativo o laboral.
Basta, creo, esta escueta descripción del tipo de pruebas en que consiste la primera fase
de la oposición —la brevedad del tiempo del que se dispone para realizar los ejercicios
orales, dos horas, combinada con la exigencia de exponer diez temas de orden jurídico,
doce minutos por tema— para que emerjan serias dudas sobre la racionalidad de lo que se
demanda al candidato. Parece evidente que la oposición en España exige a los aspirantes
mucho más que estudio, a saber, un entrenamiento en la técnica de exponer rápidamente
contenidos jurídicos para la que se precisa una preparación personalizada de la que tradi-
98 cionalmente se han encargado los propios jueces. Todo opositor contará, así, con la figura
de un preparador, es decir, de un magistrado experimentado, figura imprescindible para

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 88-107

su entrenamiento, que le escuchará en el ejercicio semanal de cantar los temas. El verbo
cantar, usado por opositores y preparadores, alude a la repetición memorística, acelerada y
cronometrada del temario24 que requiere una cierta suspensión del pensamiento reflexivo,
un «estudiar sin pensar» (Andrés Ibáñez, 2009: 134). A la práctica de este ejercicio memo-
rístico el opositor dedicará varios años de su vida. La media de la preparación es de cinco
años, un tiempo en que, aislado voluntariamente del mundo, destinará al estudio entre
ocho y diez horas al día, sin vacaciones, con el gasto mensual del pago al preparador y sin
ingresos.
Los textos con los que los opositores preparan los exámenes se denominan «contesta-
ciones», expresión que alude al hecho de que su contenido está adaptado a las exigencias
materiales y, sobre todo, temporales de las pruebas. El magistrado Perfecto Andrés Ibáñez
los describe bien como «[…] un conjunto de nociones jurídico-positivas estereotipadas,
esencialmente desproblematizadas y expuestas de la forma más plana y apta para propiciar
la asimilación memorística y el ulterior recitado mecánico en el examen, en tiempo tasado,
tiempo récord» (2015: 104). Si cada método de selección expresa una forma de entender
en qué consiste la función judicial y el conocimiento del Derecho, las pruebas de esta pri-
mera fase de la oposición «[…] expresan de la manera más plástica la asunción explicita del
paradigma del juez “boca de la ley” en el más ideológico de los sentidos; ya que sugieren
una supuesta facilidad casi mecánica en su aplicación judicial» (Ibídem).
Sin necesidad de valorar este sistema inicial de selección y contrastarlo otros sistemas
como el italiano, cabe señalar que resulta palmariamente anacrónico, en el sentido arriba in-
dicado, e inadecuado para seleccionar entre los candidatos a aquellos dotados de las mejores
habilidades o competencias para enfrentar la labor de juzgar. No hace falta recordar que no
hay ninguna actividad en el trabajo de un juez que se corresponda con la realización de test
o que requiera el recitado veloz y mecánico de normativas o instituciones jurídicas. En este
sentido, puede decirse que la oposición, tal y como está diseñada en España, pervierte sus
propios fundamentos justificativos, que no son otros que la selección por mérito, capacidad
y en condiciones de igualdad. El mérito está filtrado por la suerte, dado que no todos los
opositores contestarán a las mismas preguntas, sino a aquellas que, como la lotería, extrai-
gan aleatoriamente. La capacidad no queda suficientemente acreditada, en la medida en que
no hay pruebas dirigidas a identificar las aptitudes que debería tener un juez, es decir, «[…]
capacidad de análisis, de razonamiento, de argumentación, de gestión y dirección de los
procesos, de manejo de fuentes legales y jurisprudenciales, y de compromiso deontológico
para el ejercicio del cargo» (Ortuño, 2013: 155). Por su parte, el respeto del principio de
igualdad en la selección queda en entredicho si tenemos en cuenta que la larga preparación
que requiere la oposición —una media de cinco años sin la seguridad de superarla y sin
ingresos— no está al alcance de cualquiera. El sistema favorece, pues, a los candidatos de
estratos sociales medios o altos y resulta extremamente oneroso para los candidatos con
recursos limitados o provenientes de familias más desfavorecidas económicamente25.
En este sentido, el sistema general de acceso a la judicatura, es decir, la oposición, ha
sido objeto de numerosas críticas difícilmente refutables, el modelo ciertamente no es ino-
99
 cente26, pero ha habido pocas iniciativas serias de reforma. A pesar de sus debilidades, el
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sistema de selección cuenta con una buena masa de defensores tanto en la academia, que
parece haber renunciado a su rol formativo en relación con las grandes profesiones jurídi-
cas, como en la propia judicatura. De hecho, como observa el magistrado Carlos Gómez
«[…] los jueces tienden a olvidar que deben su puesto, también, a factores que nada tienen
que ver con su esfuerzo personal y que, en el mejor de los casos, podemos calificar como
“aleatorios”, desvinculados de criterios de una selección adecuada» (2017: 4). La oposición
es, mientras se prepara, objeto de crítica, pero cuando se supera constituye factor de auto-
legitimación en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Sea como fuere, con el bagaje de la superación de una durísima oposición que los ha
tenido aislados durante años, los jóvenes candidatos ingresan en la Escuela judicial. Creada
en 1997, esta institución, principal aportación de la democracia al sistema de reclutamien-
to y formación de los jueces, tiene como objetivo «[…] proporcionar una preparación
integral, especializada y de alta calidad a los miembros de la carrera judicial, así como a los
aspirantes a ingresar en ella» (art. 307.1 LOPJ).
En el ámbito de la Escuela Judicial, organismo dependiente del CGPJ, los ganadores de
la oposición realizarán un curso del que la LOPJ solo nos dice que deberá ser multidiscipli-
nar y que «[…] incluirá el estudio en profundidad de las materias que integran el principio
de no discriminación y la igualdad entre hombres y mujeres, y en particular de la legisla-
ción especial para la lucha contra la violencia sobre la mujer en todas sus formas. Asimis-
mo, incluirá el estudio en profundidad de la legislación nacional e internacional sobre los
derechos de la infancia y la adolescencia»27. Pueden encontrarse ulteriores concreciones so-
bre esa formación inicial en la Escuela las en la página web del CGPJ. Allí se insiste en una
formación orientada a la práctica, bajo la llamada metodología del caso y bajo la premisa,
como puede leerse en la misma página web del Consejo, «[…] de que en la Escuela Judicial
no se trata tanto de transmitir conocimientos que se suponen ya adquiridos, sino sobre
todo de aplicarlos». Como se supone que los jóvenes candidatos ya conocen el Derecho
(parece que se entiende por «Derecho» el contenido de los manuales de contestaciones y
por «conocimiento» la capacidad de repetir mecánicamente lo allí escrito), solo queda ejer-
citarse en lo más práctico. Al curso en la Escuela Judicial de una duración de once meses le
siguen ocho meses de prácticas tuteladas y cinco meses como juez sustituto o de refuerzo.
A partir de ahí, superadas todas las pruebas y de acuerdo con el artículo 433 bis de la
LOPJ, los nuevos miembros de la carrera judicial recibirán a lo largo de su vida laboral una
oferta de formación continuada.

3. EL SISTEMA ESPAÑOL DE ACCESO A LA

JUDICATURA FRENTE AL ESPEJO ITALIANO
El sistema de acceso y reclutamiento de la magistratura en Italia presenta pues, muchas
similitudes con el sistema español y pocas, pero notables y llamativas, diferencias.
100
 Ambos sistemas tienen una estructura organizativa muy similar. La puerta de entrada

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mayoritaria a la carrera judicial es la oposición libre presidida por los principios de capaci-
dad, mérito e igualdad. Tras ganar la oposición, en ambos ordenamientos jurídicos se prevé
la formación en las respectivas escuelas judiciales y se programan prácticas en los juzgados
con similar duración temporal.
En ninguno de los dos países se cuestiona la oposición como método de reclutamiento
de los jueces. Es verdad que encontramos otros caminos para ejercer la función judicial,
entre ellos los que sirven para seleccionar a los jueces honorarios o sustitutos, o el cursus
honorum, que se exige a los juristas que quieran acceder por el cuarto turno o algunas
posiciones en los niveles más altos de la judicatura, pero son vías minoritarias frente al
concurso-oposición, indiscutible sistema general de entrada mantenida a través del tiempo
y más allá de los cambios políticos como forma de selección idealmente carente de sesgos
discriminatorios.
En relación con este último aspecto, efectivamente, el sistema de oposición ha facilitado
que en Italia y en España, países de cultura fuertemente patriarcal, la mayoría de los jueces
sean hoy mujeres. Es decir, la oposición libre ha resultado útil o simplemente no ha sido
obstáculo para configurar una judicatura que refleja la composición misma de la sociedad.
En cambio, allí donde la selección no se hace por oposición, es decir, en todo lo que tiene
que ver con la progresión en la carrera, la proporción de mujeres desciende llamativamente
hasta cifras del todo injustificables. La oposición es, pues, un instrumento de no discrimi-
nación entre varones y mujeres.
Cuestión distinta es si la oposición libre es no solo ciega a las diferencias sexuales o de
género, sino si lo es también a las diferencias de clase o económicas. Como he insistido,
en la medida en que preparar los exámenes exigirá años de estudio sin ingresos, que si no
se tiene éxito, no se obtiene ningún título que pueda servir para introducirse en el mundo
laboral, y que los aspirantes deben costear por sí mismos el pago de preparadores o las ma-
trículas en las escuelas privadas necesarias para su formación, puede decirse que el sistema
italiano y español expulsan a posibles buenos candidatos que carecen de la necesaria capaci-
dad económica para realizar tal esfuerzo. Los jueces deberían provenir de todos los estratos
sociales, pero no es así. El problema, tantas veces denunciado, intenta paliarse con tímidas
e insuficientes medidas: la implantación en la Scuola Superiore della Magistratura de cursos
de formación para opositores en Italia o con las ayudas que en España desde el Estado o
desde algunas comunidades autónomas se ofrecen a quienes deciden emprender la vía de
la oposición. En ambos países, la participación de la universidad pública en la formación
de las principales profesiones jurídicas es nula o muy reducida. Creo que este vació debería
colmarse también como una manera de hacer efectivo el principio de igualdad en el acceso
a la profesión.
Si dejamos a un lado la igualdad en el acceso y analizamos la exigencia del mérito
y capacidad como justificación de la oposición libre, las diferencias entre el sistema de
reclutamiento italiano y el español resultan llamativas o incluso, podríamos decir, radi-
cales. Especialmente lo son en aquello que tiene que ver con el contenido y la forma de
los exámenes que componen sendas oposiciones, como si entre la cultura jurídica italiana 101
 y la cultura jurídica española no hubiese un modelo compartido de lo que debe ser un
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 88-107

buen juez y, consecuentemente, de los conocimientos, habilidades y competencias que le

serían exigibles. Es verdad que en ambos sistemas se persigue, o al menos así se sostiene,
seleccionar al aspirante con mayor mérito, con mejor capacidad, pero ¿cómo puede ser tan
diferente el contenido de ese mérito, de esa capacidad?
En ambos países resulta clave en la selección de los aspirantes que estos demuestren un
buen conocimiento del Derecho, pero en Italia se accede a este conocimiento de forma
razonable tras años de estudio y de ejercitación en la realización de exposiciones y cons-
trucción de argumentaciones, orales y escritas, expresión de «una adecuada cultura jurídica
general», mientras que en España se accede al mismo tras años de entrenamiento en la
repetición mecánica y cronometrada de los ya citados textos de contestaciones. Mucho de
lo que los candidatos a jueces españoles deberán memorizar una y otra vez hasta que se
quede grabado en su mente (códigos o articulados completos, jurisprudencia…) y pueda
ser recitado palabra por palabra el día de la oposición es lo que a los aspirantes italianos
se les permite traer de casa y consultar mientras se enfrentan a las pruebas escritas que no
requieren repetición de la legislación o de la jurisprudencia —la tienen consigo—, sino
capacidad de análisis, interpretación, argumentación, problematización y proposición de
soluciones a problemas o cuestiones jurídicas.
La preparación de la oposición en Italia sirve para dotar a los futuros jueces de algunos
instrumentos que serán muy útiles para ellos. Sin descuidar la oralidad, los opositores se
ejercitarán en el desarrollo de ensayos y redacciones escritas porque, a lo largo de su carrera
profesional, ya como jueces, deberán redactar cientos de sentencias, entendidas estas como
documentos que se autojustifican y que deben ser comprensibles no solo para los letrados
que intervienen en la causa, sino también para el público en general (Malem, 2009: 117).
La escritura, sin duda, obliga a un ejercicio de reflexión y permite comprobar la capacidad
exegética y argumentativa del candidato.
En el contexto español, en cambio, duele pensar que jóvenes ilusionados en formar
parte de la judicatura, capaces de hacer un gran sacrificio para conseguir su objetivo y a los
que se podría orientar hacia los procesos de aprendizaje más complejos y exigir el más alto
compromiso con la justicia, sean sometidos a años de duro entrenamiento en el ejercicio
de «cantar», que tan pobre resulta para profundizar en el conocimiento de lo jurídico y tan
poco útil para discriminar y elegir entre los candidatos a aquellos con las mejores aptitudes
para enfrentar la complejidad de la tarea de juzgar.
De manera que, ante la pregunta de qué podría aprender el sistema español del sistema
italiano de reclutamiento de jueces, creo que la respuesta resulta obvia:
En primer lugar, la indudable coherencia entre la preparación que se demanda a los
candidatos para superar la oposición de acceso a la magistratura y las exigencias que el
desempeño de la función judicial presenta en cualquier democracia moderna. En Italia se
parte de la idea de que un buen juez debe ser alguien de extensa y profunda cultura jurídica
y, en consecuencia, se realizan pruebas orientadas a verificar ese sustrato cultural que habrá

102
sido construido tras años de estudio y que será incrementado tras el paso por la Escuela de

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 88-107

la Magistratura. ¿No debería sería ser ése también nuestro punto de partida?
La coherencia entre fines y medios se expresa en las características de las pruebas selec-
tivas dirigidas, como indica el legislador italiano, a verificar la capacidad de los candidatos
de encuadrar las cuestiones jurídicas en el marco teórico y sistemático del ordenamiento
jurídico presidido por los principios constitucionales y de la Unión Europea28.
Bajo este marco, el ulterior requerimiento, es decir, la exigencia del conocimiento de
un segundo idioma entre los más hablados en el seno de la UE, abunda en la comprensión
del juez, del jurista, como persona de cultura y da cuenta de la realidad de los ordenamien-
tos jurídicos contemporáneos, alimentados por normas internacionales y necesariamente
transformados por el carácter global de tantas controversias jurídicas.
En segundo lugar, del sistema italiano y de sus modificaciones a través del tiempo debe-
ríamos aprender que es necesario, pero sobre todo posible, debatir e introducir mejoras en
las formas de seleccionar a los jueces sin evocar inmediatamente enfrentamientos políticos.
Porque no es más conservador o menos progresista hacer «cantar» a los candidatos para
acceder al cargo de juez: es simplemente un método formativo pobre e inadecuado para
alcanzar el valioso objetivo de seleccionar a los mejores candidatos a formar parte de la
judicatura. Tampoco es de izquierdas o de derechas exigir el conocimiento de un segundo
idioma, proponer pruebas escritas, además de orales, que acrediten la capacidad de redactar
un razonamiento jurídico lógico y justificado, o conceder un espacio de tiempo suficiente
para responder a las cuestiones planteadas de manera argumentativa como deben hacer los
jueces en sus escritos.
Desde hace décadas, en Italia se discute sobre el propio sistema y, como hemos visto, se
llevan a cabo ajustes y reajustes en el tipo de pruebas y en los requisitos exigidos para con-
currir a la oposición sin que ninguno de estos reajustes del sistema haya sido interpretado
como una estrategia de manipulación o de control político de los jueces. Se ha discutido,
por ejemplo si el contenido de las pruebas escritas debería ser más práctico y menos teórico.
Respecto a esta cuestión, parece que la última reforma pretende evitar dos peligros: la con-
versión de los exámenes en pruebas técnico-prácticas y la caída en un puro «nocionismo»
que acabe premiando el conocimiento de decisiones jurisprudenciales concretas en lugar
de la capacidad de reconstruir el marco jurídico (Mercadante, 2022: 24).
Muy lejos de ese clima de debate y de esa conclusión, también en España se demanda
una preparación más práctica y menos teórica no respecto a las pruebas de la oposición,
cuyas características actuales parecen inamovibles, sino, como he señalado, en relación con
la formación ofrecida en la Escuela Judicial. Ciertamente, si se considera que la oposición
solo evalúa los conocimientos teóricos de los candidatos y no su capacidad para aplicar
leyes concretas a casos concretos, parece lógico que en la Escuela se ofrezca una forma-
ción eminentemente práctica. Sin embargo, cabe reiterar una vez más que la repetición
de la legislación previamente memorizada no tiene profundidad teórica alguna y que es
ciertamente inútil para esa comprensión teórica-sistemática del Derecho a la que debería
aspirarse. Los esfuerzos para dar a la formación en la Escuela Judicial una mayor dimensión
103
 práctica, adecuada a las exigencias de la función judicial (se defiende la formación centrada
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 88-107

en casos), pierden parte de su razón de ser si el destinatario de esa formación ha sido edu-
cado en la confusión entre teoría y repetición memorística, si cree conocer el Derecho, pero
carece de esa cultura jurídica general tan valorada en el sistema italiano, de esa capacidad
de argumentar —oralmente o por escrito— y de encuadrar cualquier problema jurídico en
el marco sistemático y teórico del Derecho. Desgraciadamente, sobre un terreno cultivado
durante años en todas esas carencias, el trabajo de la Escuela puede resultar poco fértil.
La centralidad y la complejidad de la jurisdicción, con todas sus patologías y derivas,
exige a los jueces un conocimiento profundo, reflexivo y problematizado del Derecho. La
oposición en España, valorada ante el espejo italiano, evidencia fuertes debilidades: no
capacita, no prepara para el ejercicio de la función judicial, es más de-formativa que for-
mativa. Tras décadas de democracia, nuestro sistema de acceso a la judicatura sigue siendo
la expresión de un formalismo ramplón, de una visión del derecho paleopositivista que
proyecta una imagen del juez como funcionario gris destinando a tareas mecánicas, como
correa de transmisión entre la norma y la realidad, es decir, alguien que, en lugar de ser un
jurista —o, si se quiere, un «soldado del Derecho»—, se limita a declamar el Derecho sin
analizarlo, interpretarlo o cuestionarlo. La comparación con las formas en que se reclutan
a los jueces en otros países o, como en este artículo, con el sistema italiano, solo evidencia
el anacronismo, la excepcionalidad y la miseria cultural del sistema español.
Leonardo Sciascia, el gran escritor italiano, formuló en los años ochenta del pasado
siglo una propuesta pedagógica imaginativa: que cada juez, una vez aprobada la oposición,
estuviera tres días en prisión entre presos comunes. La breve estancia en la cárcel —propo-
nía no sin ironía— sería una forma despertar la conciencia de la gran responsabilidad que
deberá asumir el juez en su vida profesional, una forma directa de potenciar el contacto
con la realidad sobre la que sus decisiones incidirán. Desde luego, a la luz de nuestro pobre
modelo de formación y reclutamiento de los jueces, no constituye una propuesta descabe-
llada. Sin duda, resultaría más formativa que la suspensión del ejercicio de pensar, que la
repetición irreflexiva de normativas cultivada en aislamiento durante largos años.

NOTAS

1. Esta característica de nuestras modernas democracias se recrea también en el espacio supraestatal. La

Unión Europea es, ante todo, una unión de Derecho donde la última palabra sobre cuestiones extremada-
mente relevantes para la vida de todos los europeos se decide en un tribunal, el Tribunal de Luxemburgo.
2. España es uno de los países con más alta litigiosidad en la UE. Aunque pueda parecer la expresión de
legítimas expectativas de justicia, esta realidad pone en dificultades a los juzgados que, ante la avalancha
de demandas, responden con medios insuficientes y modos de organización obsoletos. No es de extrañar
que el TC español conceda amparos a ciudadanos que se ven afectados por los retrasos provocados bien
por los problemas coyunturales de la Justicia, bien por «motivos estructurales» de su organización: por
ejemplo, los que se derivan de la actual situación de bloqueo en la renovación del Poder Judicial.
3. Lo que para Luigi Ferrajoli traería causa a su vez de «[…] la ampliación de las funciones propias del
104 “Estado social” inducida por el crecimiento de su papel de intervención en la economía y por las nuevas
prestaciones que demanda de él los derechos sociales constitucionalizados: a la salud, la educación, la

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previsión social, la subsistencia y otros» (2008: 211).
4. La situación judicial en España al respecto no es nueva ni muy diversa de la de otros países o de lo
que sucede en la Unión Europea. Procesos mediáticos que involucran a relevantes figuras de la política
suelen desatar una preocupación por la Justicia que no logra abordar los tradicionales problemas de la
misma. La larga espera de juicio, el abuso de la prisión provisional, los violados secretos de los sumarios
y, en definitiva, los límites prácticos de las garantías que el proceso ofrece a los imputados se descubren
tristemente en algunos países de Europa no por el hecho de que exista una masa anónima de ciudadanos
afectados, sino porque se abren procesos o causas contra los que han sido denominados «imputados de
lujo». Me permito hacer referencia a García Pascual (1997: 275 ss.).
5. Aunque, en el marco de la UE, en torno a otros órganos de gobierno de los jueces haya habido cierta
conflictividad, ninguno ha adquirido un protagonismo mediático similar al del CGPJ, escenario privile-
giado de la batalla política en España. En Italia, por ejemplo, una investigación penal de 2019 reveló irre-
gularidades relativas al nombramiento de algunos fiscales, cinco de los miembros del Consejo dimitieron
y se iniciaron diez procedimientos cautelares.
6. En palabras de Jorge Malem, el juez español «[…] ha de ser un juez de la legalidad, en el sentido de que
ha de estar sujeto a la ley, ha de ser un juez constitucional, que como tal ha de juzgar conforme a criterios
constitucionales, ha de ser un juez que ha de velar por un exquisito respecto por los derechos humanos,
ha de ser un juez que conozca el Derecho comunitario y que esté atento a la permanente internacionali-
zación del Derecho y ha de ser un juez autonómico, que no puede olvidar la particularidad del subsitema
jurídico con el que tiene que convivir […]» (2009: 119).
7. El CSM es un órgano de composición mixta establecido en art.104 de la Constitución italiana. De
sus 27 miembros, tres son de oficio: el presidente del Tribunal de Casación (similar al Supremo), el fiscal
general de este mismo tribunal y el presidente de la República. De la parte restante, dos tercios son ma-
gistrados designados por sus homólogos de todos los niveles del poder judicial. Y el resto de sus compo-
nentes son elegidos por el Parlamento entre profesores universitarios y abogados mediante voto secreto y
con mayoría de tres quintos de los presentes en la votación.
8. Establecido en el artículo 97 de la Constitución italiana: «El acceso al empleo en las Administraciones
Públicas se realizará por concurso-oposición, salvo en los supuestos establecidos en la ley».
9. «Podrán ser llamados al cargo de vocal de la Tribunal de Casación por méritos especiales, previa de-
signación del Consejo Superior de la Magistratura, catedráticos titulares de Universidad en disciplinas
jurídicas y abogados que tengan quince años de ejercicio y estén inscritos en los registros especiales co-
rrespondientes a las jurisdicciones superiores» (art. 106 de la Constitución italiana).
10. La Ley n.º 71/2022 (Deleghe al Governo per la riforma dell’ordinamento giudiziario e per l’adeguamento
dell’ordinamento giudiziario militare, nonché disposizioni in materia ordinamentale, organizzativa e disci-
plinare, di eleggibilità e ricollocamento in ruolo dei magistrati e di costituzione e funzionamento del Consiglio
Superiore della Magistratura) introduce propuestas de delegación legislativa relativa al sistema de recluta-
miento de la magistratura. Entre las propuestas concretadas por el Decreto Aiuti ter aprobado el 16 de
septiembre de 2022, la posibilidad de acceder solo con el título de la Laurea in Giurisprudenza que en
Italia una duración de cinco años.
11. Artículo 73 del Decreto Ley n.º 69, de 21 de junio de 2013.
12. Masificación de las pruebas que no evita que, año tras año, en Italia queden un buen número de
plazas sin cubrir. Es decir, aprueban menos candidatos del número de vacantes que se deberían cubrir.
105
 13. Daniele Mercadante propone cuatro: la reducción del tiempo de duración de la oposición; la reduc-
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 88-107

ción del número de candidatos y la introducción de una cuarta prueba escrita; incrementar las garantías
de imparcialidad de los tribunales, revisar la organización de los estudios de Derecho como contribución
a una recalificación de las profesiones jurídicas (2022: 20).
14. Art. 4 d) Ley del 17/06/2022, n.º 71.
15. La Ley del 17/06/2022. n.º 71, en el art. 4.e) ordena una reducción del número de materias objeto
de la prueba oral (manteniendo, al menos, Derecho civil, Derecho penal, Derecho procesal civil, Derecho
procesal penal, Derecho administrativo, Derecho constitucional, Derecho de la Unión Europea, Derecho
del trabajo, Derecho mercantil y concursal) pero este aspecto está hoy todavía por concretar.
16. Art. 4. comma 2, lett. c de laLley n.º 71/2022.
17. Son los mismos requisitos que se exigen para realizar prácticas en fiscalías, juzgados y tribunales, es
decir, una media de al menos 27/30 en los exámenes de Derecho constitucional, Derecho privado, Dere-
cho procesal, Derecho civil, Derecho mercantil, Derecho penal, Derecho procesal penal, Derecho laboral
y Derecho administrativo, o una nota de graduación no inferior a 105/110.
18. A menudo, en Italia se critica la descoordinación entre la formación recibida durante años en la
universidad, volcada en la oralidad —que puede conllevar incluso una pérdida gradual del hábito de
escribir—, y la exigencia de una buena expresión escrita, como prueba de capacidad reflexiva y argu-
mentativa —que se demanda en las pruebas de acceso a la judicatura y que pone en serios aprietos a los
jóvenes aspirantes a jueces cuando se inician en la preparación de la oposición—.
19. Tribunal de la oposición para 310 plazas de magistrado ordinario convocada por orden ministerial
de 29 de octubre de 2019.
20. La gestión la Scuola Superiore corresponde a un comité directivo cuyos miembros, magistrados, pro-
fesores universitarios y abogados, son nombrados en parte por el CSM y en parte por el ministro de
Justicia. Este comité será el encargado de elaborar cada año, con la contribución del CSM, el plan de
formación. Reforzando así el rol del propio CSM «[…] como garante de la autonomía e independencia
de la magistratura, precisamente por el estrecho vínculo existente entre la formación y la independencia
del magistrado». Disponible en: <[Link]
so-professionale>.
21. Interesantes propuestas de mejoras en la orientación de la formación que ofrece en la SSM se pueden
encontrar en Bruti Liberati y Civinini (2021).
22. Artículo 22 del Decreto Legislativo 26, de 2006.
23. También están previstas iniciativas de formación de carácter internacional, de hecho, el Consiglio
Superiore della Magistratura y la Scuola Superiore della Magistratura son miembros de la Red Europea
de Formación Judicial (REFJ) La REFJ es una institución cuya misión es fomentar el diálogo entre los
Estados miembros sobre el funcionamiento de sus sistemas judiciales y para ello organiza programas de
formación destinados a conocer los sistemas judiciales de los Estados miembros de la Unión Europea.
24. En una página web especializada en la distribución de manuales para preparar la oposición puede
leerse esta significativa descripción del camino que emprende el opositor: «Como ya sabrás si estás aquí, la
oposición a juez y fiscal se tarda años en preparar y aprobar —los aprobados tardan una media de 4 años
y 8 meses (56 meses), aunque dependerá de la cantidad de plazas convocadas. Tu primera oportunidad
real de aprobar llegará cuando hayas consolidado todos los temas del programa (325 temas) de modo que
puedas cantar 12 minutos de media por tema (deberás retener un mínimo de 3.900 minutos de exposi-
106 ción en tu memoria). Para eso, tendrás que estudiar el temario que escojas y, luego, cantar para ver cómo
de largo queda, resumir y recortar y volver a cantar, resumir y recortar, hasta quedarte en 13 minutos por

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tema (para tener un colchón de seguridad de un minuto el día clave)». Disponible en: <[Link]
[Link]/oposiciones-jueces-fiscales/>.
25. Esta fuente de discriminación por razón de rentas en el acceso intenta paliarse con pequeñas ayu-
das económicas de carácter estatal y autonómico dirigidas a opositores, como las previstas en la Orden
JUS/377/2022, de 27 de abril.
26. Como observa Perfecto Andrés Ibáñez, resulta funcional a la reproducción seriada de jueces fácilmen-
te heterogobernables, acríticos en la comprensión del Derecho y con una fuerte ideología corporativa que
les habrá sido suministrada a través de su preparador (2009: 134).
27. Art. 307.2 LOPJ.
28. L’art. 4, comma 1, lett. c-bis.

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ZAGREBELSKY, Gustavo (1992): Il diritto mite, Turín: Enaudi.

Fecha de recepción: 1 de febrero de 2023.

Fecha de aceptación: 21 de abril de 2023.

107
 EL ACCESO A LA JUDICATURA EN FRANCIA. EL PRIMORDIAL ROL DE LA ENM
PARA GARANTIZAR LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN EL ACCESO,
LA EFICIENCIA EN LA SELECCIÓN Y LA CALIDAD DE LA FORMACIÓN
ACCESS TO THE JUDICIARY IN FRANCE. THE PRIMARY ROLE OF
THE ENM IN ENSURING EQUAL OPPORTUNITIES IN ACCESS,
EFFICIENCY IN SELECTION AND QUALITY OF TRAINING
Iñaki Esparza Leibar*
Catedrático de Derecho procesal
Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea

RESUMEN
Este es un buen momento para afrontar una reflexión sobre el sistema de acceso a la judicatura
en España con la finalidad de elevar la calidad del Estado de Derecho. La superación de pruebas
objetivas es, seguramente, el mejor modo hasta ahora ideado para ello, por lo que no plantea-
mos su sustitución, sino su mejora para garantizar la igualdad de oportunidades, la eficiencia en
el procedimiento de selección y la calidad en la formación del personal jurisdiccional. Francia
proporciona un interesante ejemplo en todos estos aspectos.

PALABRAS CLAVE
Estado de Derecho y poder judicial, ingreso en la carrera judicial, pruebas de acceso, prepara-
ción, formación integral.

ABSTRACT
This is a good time to face the debate on the system of access to the judiciary in Spain, with the
aim, ultimately, of raising the quality of the rule of law. The passing of objective tests is surely
the best way so far devised for this, so we do not propose its replacement but its improvement
to ensure equal opportunities, efficiency in the selection procedure and quality in the training of
judicial personnel. France provides us with an interesting example of all this.

KEYWORDS
Rule of law and judiciary, acceptance and access system, preparation, integral training.

DOI: [Link]

* Miembro del Consejo Consultivo de la Agencia Vasca de Protección de Datos/DBEB, como experto en derechos
fundamentales. Miembro del Grupo de Investigación Consolidado del «Sistema Interuniversitario Vasco», Título
del Proyecto: «Derechos Fundamentales y Unión Europea. Especial referencia al espacio de libertad, seguridad y
justicia de la Unión Europea». Miembro del grupo de investigación del Proyecto: «Trata de seres humanos y escla-
vitud: investigación, enjuiciamiento y protección procesal de las víctimas», financiado por el Ministerio de Ciencia,
Innovación y Universidades.
 EL ACCESO A
LA JUDICATURA
EN FRANCIA. EL
PRIMORDIAL ROL
DE LA ENM PARA
GARANTIZAR LA
IGUALDAD DE
OPORTUNIDADES EN EL
ACCESO, LA EFICIENCIA
EN LA SELECCIÓN
Y LA CALIDAD DE
LA FORMACIÓN
Iñaki Esparza Leibar
Catedrático de Derecho procesal
Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea

Sumario: 1. Introducción. 2. El agente clave: L’École Nationale de la Magistrature. 2.1. El

reclutamiento y la formación inicial. 2.2. La formación continua. 2.3. La formación y la
cooperación internacional. 3. El sistema de reclutamiento de magistrados en España y en
Francia, la reforma de 2019. 3.1. Aproximación. 3.2. El acceso, el tribunal y las pruebas. 3.3.
La oposición, los candidatos y su preparación. 4. La formación en la ENM. 4.1. El progra-
ma pedagógico. 4.2. Las pruebas, las calificaciones y la clasificación final. 5. Conclusiones.
Notas. Bibliografía.
 1. INTRODUCCIÓN
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 108-131

Las declaraciones realizadas por la ministra de Justicia, Pilar Llop, en mayo de 2022 no
sorprendieron mucho ni generaron especial controversia. Y ello pese a la contundencia con
la que afirmó: «Tenemos un sistema judicial obsoleto, es un modelo agotado que ya ha sido
superado. Estamos trabajando en tres leyes de eficiencia para conseguir la Justicia 2030 y
lograr esa justicia ágil que deseamos».
Lo que subyace a esta indiferencia es que desde hace bastantes años nos hemos acos-
tumbrado a escuchar afirmaciones parecidas —la hemeroteca de fe de ello—, declaraciones
de numerosos responsables y autoridades incluso incardinadas en el poder judicial o que
colaboran con el mismo. Muy especial y significativamente, me refiero a las afirmaciones
del presidente del CGPJ, Carlos Lesmes, y, últimamente, a las consideraciones que vertió
antes de la apertura del año judicial 2022-2023, el 7 de septiembre de 2022, que fueron el
prólogo de su dimisión el 10 de octubre. Todo ello evidencia una gravísima crisis institu-
cional, sin precedentes, que hoy sigue abierta.
La relación de personas especialmente cualificadas que han opinado de forma análoga
a las ya mencionadas incluye a presidentes de diversos TTSJ, decanos de colegios profesio-
nales y otros operadores jurídicos de ámbito nacional o autonómico, que invariablemente
emiten mensajes que incorporan las palabras colapso —esta de manera harto frecuente,
hasta el punto de banalizarla— sobrecarga, falta de medios y recursos, es decir, palabras o
expresiones que evocan problemas endémicos, graves y estructurales.
Dado que no son capaces de alcanzar grandes acuerdos clave en los que cimentar polí-
ticas de Estado, la desesperanza es un sentimiento generalizado, un estado de las cosas que,
existiendo previamente, ya ha sido verbalizado y metabolizado.
En este contexto confluyen, además, otras circunstancias, más puntuales, pero también
negativas, derivadas de la ilegítima y partidista intromisión de la política, que conlleva el
cuestionamiento de la independencia del poder judicial, los bloqueos en la renovación de
instituciones nucleares, etc. Se trata de cuestiones persistentes que son mediáticamente
bien aireadas —y deben serlo—, aunque no siempre de manera constructiva.
Todo lo dicho indica de forma meridiana que los propios responsables perciben que la
situación es indiscutiblemente negativa y que es necesaria la puesta en práctica de políticas
concretas que la mejoren para garantizar correctamente los derechos fundamentales de los
ciudadanos y, muy en particular, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del
art. 24 CE, un enorme y valioso activo en el patrimonio jurídico de cada ciudadano de
un Estado de Derecho que está a la altura, v. gr., del derecho al sufragio (art.23 CE) o del
derecho a la educación (art. 27 CE).
Naturalmente, este estado de cosas no es ajeno a los ciudadanos, que prácticamente
no pueden adoptar posiciones críticas con respecto a un servicio esencial que el Estado
debe proporcionar y que sienten que no funciona bien. Los ciudadanos lo perciben así, en
muchos casos, y nadie es capaz de demostrarles, o simplemente de explicarles, que están
equivocados; por el contrario, sus temores se confirman persistentemente.
110
 En nuestra opinión, esta lamentable situación es, a medio plazo, letal para el correcto

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 108-131

desenvolvimiento y el correlativo prestigio de instituciones clave para el adecuado funcio-
namiento del Estado de Derecho, y su efecto derivado es la deslegitimación de aquellas
hasta extremos peligrosos debido la desafección que genera en amplios sectores de la ciuda-
danía que asisten perplejos al triste espectáculo.
Lo cierto es que en España nos hemos acostumbrado a que el sistema de resolución
de conflictos y la ingeniería de controles y equilibrios (checks and balances) diseñada para
sustentarlo no funcione bien, y nos parece casi normal que llegue a paralizarse e incluso a
bloquearse, pero ello no es, en modo alguno, admisible y sí muy peligroso.
Constatado el escenario actual, producto inevitable del diagnóstico que reflejan todas
esas opiniones y circunstancias, pensamos —ya en fase reactiva— que dar un paso más y
precisar de forma ordenada, jerarquizada y argumentada los distintos problemas o disfun-
ciones que subyacen a ese diagnóstico genérico, compartido y preocupante puede contri-
buir a vislumbrar soluciones.
Una política estratégica de Estado, decidida, realista y también ambiciosa deberá liderar
el esfuerzo colectivo para mejorar lo que no funciona bien e introducir innovaciones cuan-
do sea preciso. Todo ello redundaría en una elevación de la calidad del sistema público de
resolución de conflictos y, por ende, en el bienestar de la ciudadanía y en el reforzamiento
de la legitimidad del Estado de Derecho.
Nuestra contribución al respecto se sustentará en la aplicación al estado de cosas actual
de una metodología que propusimos hace ya algunos, un sistema que permitiría evaluar el
estado de cualquier sistema de resolución de conflictos, de cada una de las múltiples piezas
que lo integran y detectar los problemas, permitiendo la elaboración de un diagnóstico
como primer paso ineludible1.
Son muy numerosos los aspectos potencialmente interesantes que propondremos al
respecto. Todos y cada uno de ellos —su correcto tratamiento— pueden coadyuvar a me-
jorar la calidad del sistema de resolución de conflictos en España: desde la supresión de
desigualdades (aforamientos) hasta la eficiente reparación económica de las víctimas de
delitos, pasando, v. gr., por la correcta implementación de la inteligencia artificial, la pro-
fundización en el enfoque restaurativo de la justicia, o el aprovechamiento óptimo de las
condiciones que se crean en el espacio europeo de justicia2.
La financiación adecuada es, casi siempre, parte imprescindible de la solución, pero solo
una mejora de la financiación —por generosa que sea— no garantiza la mejor solución.
Será, además, preciso, como decíamos, un previo diagnóstico de la situación para abordar
la indispensable reflexión, la formación de criterio de acuerdo con el método científico y,
finalmente, el establecimiento de prioridades que constituirán el contenido de una buena
(no la única posible, pero sí una de ellas) política judicial. Aquí trataremos de contribuir a
este segundo objetivo.
En este trabajo nos ocuparemos específicamente del sistema de selección del personal
jurisdiccional, aspecto que —junto a otros que hemos apuntado— necesariamente debe
ser atendido si queremos alcanzar un mejor sistema de resolución de conflictos. La pers- 111
 pectiva que adoptaremos, en el ámbito del Derecho comparado, es el ejemplo que Francia
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nos ofrece, que se anticipó y encaja perfectamente en la estrategia europea 2021-20243.

Hace ya más de doce años que publicamos un artículo sobre la necesidad de repensar
la forma de seleccionar al personal jurisdiccional en España. Las razones que entonces nos
llevaron a afrontar el estudio no solo subsisten, sino que, siempre en nuestra opinión, la
necesidad de reformas estructurales en la materia se ha agudizado. La fase de preparación
es la que más urgentemente debería ser atendida, ya que el vigente es un sistema nunca
renovado, excesivamente basado en la memorización, además de adolecer de otras disfun-
ciones. También las propias pruebas deberían ser revisadas y mejoradas, siendo así que la
fase propiamente formativa, la que se verifica en la Escuela Judicial, es hoy, en nuestra opi-
nión, la más correctamente resuelta, pese a que también precisa de actualización y, quizá,
de ajustes4.
Durante demasiados años, en España no se ha hecho gran cosa al respecto, lo que nos
lleva a pensar que las prioridades en materia de política judicial no contemplan el tema que
nos interesa tratar ahora5.
El ejemplo que tomamos en consideración, el de Francia, sigue siendo válido, ya que
no solo renovó sustancialmente el sistema de reclutamiento tradicional hace una docena
de años, sino que, recientemente, en 2019, ha vuelto a adoptar disposiciones normativas
orientadas a profundizar y mejorar el ya innovador modelo de 2008. El modelo francés
es comparable al nuestro, ya que su ratio de jueces profesionales a tiempo completo por
cada 100.000 habitantes es muy similar a la de España —ambas por debajo de la media
europea— y, sobre todo, es interesante, ya que está dedicando muchos recursos, también
económicos, para la mejora de la eficiencia del poder judicial mediante el desarrollo de una
política judicial sólida y, como inmediatamente veremos, sostenidamente financiada de
forma relevante, que parece estar por encima de los intereses partidistas, potencialmente
letales en esta materia.

2. EL AGENTE CLAVE: L’ ÉCOLE NATIONALE DE LA MAGISTRATURE

L’École Nationale de la Magistrature (ENM) es la única institución de formación para
los magistrados profesionales en Francia, lo que significa que en ella se forma tanto el
personal estrictamente jurisdiccional estrictamente (magistrats de la juridiction) como los
representantes del Ministerio Fiscal (magistrats du parquet), que en Francia gozan de idén-
tico estatus. La ENM es un establecimiento nacional y público de carácter administrativo,
dependiente del ministro de Justicia (Garde des Sceaux) que, no obstante, cuenta con au-
tonomía administrativa y financiera, garantizada por un presupuesto basal propio de en
torno a los 35 millones de euros6. Todo ello en un contexto de decidido incremento de la
financiación de la Justicia en general —más de un 40 % desde 2017— y con cifras récord
de actualización —8 % en cada ejercicio— en los presupuestos de 2021 y 2022; el proyec-
to de presupuesto para 2023 contempla la misma previsión7.
112
 La Ordonnance n.º 58-1270, de 22 de diciembre de 1958, relativa al estatuto de la

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magistratura, en sus artículos 14 —modificado por la Ley n.º 2007-287 de 5 de marzo de
2007— y siguientes, confía a la ENM las siguientes 5 funciones, o misiones, principales8:
i) La organización de los concursos de acceso y concursos complementarios para el
reclutamiento de futuros magistrados.
ii) La formación profesional inicial de los alumnos de la ENM, auditeurs de justice y
futuros magistrados franceses.
iii) La formación continua de los magistrados franceses en activo.
iv) La formación de magistrados provenientes de otros Estados que hayan suscrito con
Francia acuerdos de cooperación en tal sentido.
v) La formación especializada de jueces no profesionales, magistrados temporales,
personal colaborador con la Justicia, etc.
En la promoción de 2009 —la primera que ingresó tras el 50.º aniversario de la crea-
ción de la institución—, la ENM puso en marcha un nuevo sistema de formación para
alcanzar los fines que le han sido asignados. La reforma de 2008 es una de las más rele-
vantes de las que se ha beneficiado la ENM desde el inicio de su andadura. El programa
pedagógico para la formación inicial ha sido enteramente reelaborado —y posteriormente
actualizado en 2019—. Su finalidad primordial es la formación de magistrados que sean
tanto técnicos competentes en Derecho como personas capaces de afrontar correctamente
el proceso de toma de decisiones con plenas garantías, así como titulares de arraigadas
cualidades humanas. Se busca simultáneamente hacer atractiva la carrera judicial para dis-
tintos perfiles profesionales9.
La labor de la ENM se proyecta, en consecuencia, con las competencias que le han sido
asignadas, hacia los siguientes tres ejes principales de actividad.

2.1. EL RECLUTAMIENTO Y LA FORMACIÓN INICIAL10

De este aspecto nos ocuparemos detalladamente en el próximo apartado —se trata de
uno de los que más han llamado nuestra atención y que más nos interesa destacar—, sin
perjuicio de que ya podemos adelantar que, a partir de 2009, tanto los concursos de acceso
como la formación inicial se centran en la puesta en valor de las competencias y capaci-
dades fundamentales que se predican del magistrado, evaluándolas primero el concurso
de acceso, para desarrollarlas a continuación mediante del nuevo programa pedagógico11.
La ENM recluta a su alumnado principalmente a través de los clásicos concursos-opo-
sición para candidatos recién egresados, cuya preparación requiere, entre otras cosas, cierta
capacidad económica. En relación con esta cuestión y con el objetivo de reforzar la diver-
sidad socioeconómica del colectivo de magistrados y garantizar, así, la esencial igualdad de
oportunidades, han sido creadas las llamadas clases preparatorias (classes préparatoires) que,
además de los criterios estrictamente académicos, toman en cuenta parámetros económicos
y sociales para determinar la admisión. Añadido al concurso-oposición para el acceso, la
113
 ENM reserva hasta un tercio de sus plazas para candidatos que acrediten una experiencia
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 108-131

profesional de, por lo menos, 4 años. En cualquier caso, corresponde al ministro de Justicia
establecer anualmente el número de plazas que corresponden a cada modalidad.
Dentro del organigrama de la ENM, la Dirección de la formación inicial está radicada
en Burdeos, donde durante 31 meses, 10 de formación en la ENM y 21 de stage o periodo
de prácticas —a lo largo de todo el territorio nacional, principalmente en órganos jurisdic-
cionales, pero también en la estructura del Ministerio Fiscal, en servicios de investigación,
en bufetes de abogados, etc.— integralmente supervisado por la ENM. Los miembros de la
promoción en curso podrán, así, confrontar la teoría y la metodología que han aprendido
con la práctica profesional y la realidad social, económica y humana.

2.2. LA FORMACIÓN CONTINUA12

Dentro de la ENM, la Dirección que se ocupa de la formación continua tiene su sede
en Paris, y su función principal es la organización de las acciones formativas —que se
desarrollarán tanto en Francia como en otros países de la Unión Europea— destinadas
a quienes ya son magistrados en ejercicio. Instaurada en 1972, la formación continua
reviste desde el primero de enero de 2008 carácter obligatorio, de manera que los aproxi-
madamente 9000 magistrados en ejercicio existentes en Francia deberán atender mientras
estén en activo a su formación continua, que se considera una prolongación de la forma-
ción inicial, dedicándole 5 días cada año. A través de la formación continua se pretende
garantizar tanto la actualización permanente como la profundización de conocimientos
de los magistrados.

2.3. LA FORMACIÓN Y LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL13

La ENM cuenta en su organigrama con un Departamento Internacional, también ra-
dicado en Paris, que desde su creación ha entablado relaciones de cooperación técnica con
más de sesenta países sobre la base de la confianza y la reciprocidad. La finalidad de la
actividad internacional es promover el modelo jurídico continental a través del prisma de
la experiencia francesa.
Las iniciativas amparadas en este apartado pueden ser de diversa naturaleza, v. gr., la
formación de magistrados extranjeros en Francia o la realización de cualquier tipo de asis-
tencia técnica o apoyo en el extranjero.
Con motivo de la presidencia francesa de la UE —el primer semestre de 2022—, la
ENM ha desarrollado un programa didáctico dirigido a un público amplio —no necesa-
riamente a profesionales del Derecho— denominado Découverte de la justice française que
permite dar a conocer el sistema de Justicia francés en el seno de la Unión europea y que
tiene vocación de reciprocidad. Esta programa de formación se impartió en línea y en len-
gua inglesa entre los días 21 y 25 de marzo de 2022.

114
3. EL SISTEMA DE RECLUTAMIENTO DE MAGISTRADOS EN

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 108-131

ESPAÑA Y EN FRANCIA, LA REFORMA DE 2019
3.1. APROXIMACIÓN
Lo que más nos ha interesado del sistema francés de reclutamiento de magistrados es
la fase de preparación de las pruebas de acceso, que está, a nuestro juicio, regulada de una
manera eficiente y transparente, y que dota de importantes garantías a los candidatos. De
esta manera, el aspirante que en un plazo razonablemente breve —un curso académico en
una institución pública de educación superior— supere las pruebas que comporta el más-
ter de preparación, pero que no sea capaz de hacer lo propio con las pruebas de acceso a la
fase formativa en la ENM, tendrá un reconocimiento académico, un título de posgrado,
por el trabajo realizado. En España, el candidato en análoga situación —aunque mucho
más prolongada en el tiempo— carecerá de reconocimiento alguno por el duro trabajo
realizado, lo que es cuando menos desincentivador, incluso disuasorio.
Es importante subrayar que este diseño de preparación de las pruebas de acceso la hace
accesible, en términos económicos y vitales, para cualquier persona, y que prevé la conce-
sión adicional de becas y ayudas.
En España, la base del sistema es la oposición libre, a través del cual el aspirante ingresa
en la categoría de juez (la que constituye la base de la organización, siendo la categoría más
numerosa) mediante la superación de una oposición que da acceso a un curso teórico y
práctico de selección realizado en la Escuela Judicial (art. 301 LOPJ), sita en Barcelona,
cuya superación permitirá la obtención del título académico de máster universitario en
ejercicio de la función jurisdiccional que la UNED expidió por vez primera en 2021.
Quienes hayan superado el curso, recibirán el nombramiento de juez por parte del CGPJ14.
Para concurrir a la oposición se precisa ser español, mayor de edad y licenciado o gra-
duado en Derecho, aparte de no estar incurso en las causas de incapacidad recogidas en
la LOPJ (arts. 302 y 303). La oposición libre a la que nos hemos referido es, por cierto,
exactamente la misma que la diseñada para acceder a la carrera fiscal, pero quienes opten
por ella serán formados en Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia,
con sede en Madrid15.
La fase de preparación de la oposición en España se nos antoja ineficiente, excesiva-
mente imprecisa y poco regulada. Pese a constatar serios, aunque puntuales y limitados es-
fuerzos por planificar, coordinar y gestionar la preparación con criterios de calidad, puede
propiciar situaciones llamativas de abuso por parte de algunos formadores, como de vez
en cuando reflejan los medios de comunicación. Es un modelo que, en nuestra opinión,
reclama una revisión orientada a su modernización y mejora, cosa que durante demasiado
tiempo no se ha hecho con rigor y profundidad16.
También las fases de oposición y de formación nos parecen mejorables. Deberían, por
ejemplo, potenciar capacidades adicionales en los candidatos o incorporar pruebas psi-
cotécnicas, como ocurre en muchos otros ámbitos de la Administración pública o de la
empresa, para filtrar algunos perfiles no adecuados, etc. 115
 A nuestro juicio, el sistema de reclutamiento y formación —que a lo largo y ancho del
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 108-131

planeta muestra infinidad de posibilidades o formatos, casi ninguno de ellos descartable a

priori, por extravagante que, prima facie, pueda parecer— merece, en el caso francés, un
detenido análisis, dado que, como se ha dicho, en el país vecino ha sido profundamente
reformado en los últimos años. Tomaremos como referencia ilustrativa la promoción de
200917 de la ENM, la primera que se benefició de la reforma en la formación, compuesta
por 137 alumnos (auditeurs de justice)18 provenientes de tres concursos de acceso diferen-
ciados —modalidad concurso-oposición o de Derecho común— más una vía adicional y
complementaria, que llamaremos concurso de méritos (recrutement sur titres), ampliada en
2007. La Ley de 2019 profundiza, actualiza y refuerza la orientación iniciada con el nuevo
modelo de 200819.
Todos los concursos mencionados tienen como finalidad el acceso a la ENM —que es
la única institución formativa del personal jurisdiccional en el vecino país—, no al estatuto
jurídico de magistrado. Se trata, por tanto, de una etapa inicial de formación que se pro-
longará, como se ha dicho y con carácter general, durante 31 meses y que es remunerada.
Como contraprestación a dicha capacitación e inversión pública, cada alumno adquiere al
final de la formación un compromiso formal de servicio público al Estado —más específi-
camente, al Ministerio de Justicia— de un mínimo de 10 años de duración20. La obtención
de una declaración de aptitud, realizada por parte de una comisión (jury) independiente
de la ENM tras la satisfactoria superación de sucesivas pruebas previamente programadas,
determina el acceso del candidato al estatus de magistrado en su plenitud.

3.2. EL ACCESO, EL TRIBUNAL Y LAS PRUEBAS

Como se ha señalado, el acceso a la carrera judicial se caracteriza por la existencia de
una cierta diversidad en las formas de reclutamiento, si bien la vía del concurso-oposición
convocado anualmente por el ministro de Justicia es, con mucho, el principal modo de
selección de los candidatos21.
El acceso a la ENM queda, como se ha apuntado, condicionado a la superación de
determinadas pruebas cuyos programas, modalidades de realización de los diferentes ejer-
cicios y baremos son previamente hechos públicos, siendo evaluados los candidatos por
una comisión o jurado (jury) cuya composición a partir de 2009, es de 11 miembros, no
todos ellos juristas22. Para el ejercicio de 2021, la resolución del ministro de Justicia de 16
de marzo de 2021 establece la siguiente composición (4 mujeres y 7 varones):
– Un magistrado de la Corte de Casación (Cour de Cassation, président).
– Un miembro del Consejo de Estado (Vice-président).
– Una profesora (catedrática) de Derecho público.
– Cuatro magistrados (2 fiscales, una abogada general y una consejera adscrita a la
Cour de Cassation).
– Un abogado.
116
 – Un psicólogo clínico.

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 108-131

– Un inspector general de la Administración en materia de desarrollo sostenible.
– Una persona cualificada, ajena a las categorías mencionadas. Podría tratarse de un
prestigioso periodista, un historiador, un filósofo, etc. De hecho, para la primera
implementación de la nueva composición, en 2009, se contó en este apartado con
un ex alto funcionario de la ONU. En 2021 fue un ministro plenipotenciario.
La organización del concurso para el acceso a la ENM se delega en la persona que ostenta
la dirección y se ejecuta anualmente por la Subdirección de Reclutamiento. Consta de dos
tipos de pruebas que deben ser sucesivamente superadas por los candidatos para obtener el
acceso a la ENM. En primer lugar, las pruebas de admisibilidad (épreuves d´admissibilité),
que inciden especialmente en el dominio de los conocimientos jurídicos y técnicos de
los candidatos. En segundo lugar, las pruebas de admisión (épreuves d´admission), cuyo
objetivo principal es comprobar el conocimiento del propio candidato, de sus capacidades
adicionales y sus competencias personales23.
Queremos subrayar ahora que en España el sistema se centra exclusivamente la medi-
ción del nivel de conocimientos jurídicos de los candidatos, sin que su perfil personal y
sus capacidades y competencias, más allá de lo ya dicho, sean objeto de especial atención.
En nuestra opinión, también es importante incidir en el conocimiento de estos aspectos.
Buscamos, naturalmente, a un buen jurista, pero también a una persona con significativas
capacidades adicionales.
Las pruebas escritas de admisibilidad, que son anónimas, comprenden —a partir de
2020 y para el primer concurso de acceso— diversas materias jurídicas que serán obje-
to de distintas modalidades de examen. Por ejemplo: Conocimiento y comprensión del
mundo contemporáneo. Al respecto, se realizará un ejercicio sobre una cuestión actual de
relevancia social en Francia, respecto a la que el candidato habrá que analizar los aspectos
jurídicos, sociales, políticos, históricos, económicos, filosóficos, etc. durante 5 horas. Tam-
bién se realizarán ejercicios y casos prácticos de Derecho civil y Derecho procesal civil o de
Derecho penal y Derecho procesal penal, a elección del tribunal. Igualmente, está prevista
la elaboración de informes sobre problemas jurídicos, judiciales o administrativos y, adi-
cionalmente, una prueba de dos preguntas relativa a alguna cuestión de Derecho público24.
Las pruebas orales de admisión constan, a su vez, de los siguientes ejercicios y materias:
Inglés: durante 30 minutos, el candidato dará cuenta del contenido de un texto y
conversará al respecto con el tribunal. Entre las pruebas sobre materias propiamente jurí-
dicas se encuentran las relativas al Derecho de la UE, al Derecho internacional privado o,
finalmente, al Derecho administrativo, a elección del candidato. A continuación, y tam-
bién a elección de los candidatos, se realizan las pruebas sobre Derecho social o Derecho
mercantil. Igualmente, está prevista una conversación o entrevista con el jurado en la que
el aspirante deberá analizar un caso concreto y, a continuación, una conversación sobre una
cuestión de actualidad destinada a valorar la personalidad del candidato, su trayectoria y
su motivación. Finalmente, se prevé la realización de una prueba facultativa —a petición
117
 del candidato o candidata— de segunda lengua extranjera, que podrá ser el alemán, el
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 108-131

español, el italiano o el árabe. En todas estas pruebas, cualquier calificación inferior a 5/20
será eliminatoria25.
Una vez expuestas tanto la composición de la comisión que examinará a los aspirantes
a acceder a la ENM como la naturaleza y formato de las pruebas de las que consta el con-
curso que estos deberán superar, haremos referencia a la procedencia de los candidatos. Es
conveniente recordar en este momento que el número concreto de plazas que se ofertarán
para su cobertura por medio de los concursos que estamos analizando será anualmente de-
terminada por el ministro o ministra de Justicia en función de la previsión de necesidades
de personal jurisdiccional y de las disponibilidades presupuestarias.

3.3. LA OPOSICIÓN, LOS CANDIDATOS Y SU PREPARACIÓN

Nos centramos ahora en el concurso-oposición —excluido el concurso de méritos (re-
crutement sur titres)—, que proporciona con gran diferencia el mayor contingente de los
estudiantes de la ENM, existen tres vías diferenciadas de acceso26:
i) Reservada a estudiantes (premier concours d´accès), también denominado concurso
externo. Es la vía de acceso preferente, ya en 2009 constituía el 64,9 %, y se ha ido
incrementando hasta la promoción de 2022. La edad máxima permitida para esta
vía de acceso es de 31 años (antes de la reforma de 2008 el límite era de 27 años)27.
No se requiere experiencia previa. El requisito académico es tener acreditado un
grado (4 años de estudios tras el bachillerato) no exclusivamente en Derecho. En
2022, 151 candidatos sobre un total de 196 accedieron a la ENM por esta vía, lo
que constituye el 77 %28. De ellos, 119 fueron mujeres y 32 varones29.
ii) Reservada a funcionarios (agents publics) (deuxième concours d´accès), conocido
también como concurso interno. El contingente con esta procedencia representó
en 2009 el 8,7 % de la promoción, frente al 13,4 % de la promoción de 2022.
La edad máxima contemplada para esta modalidad es de 48 años. Los candidatos
deberán acreditar su condición de funcionarios y, al menos, cuatro años de anti-
güedad en su puesto, y tendrán que estar en activo en el momento de realizar la
solicitud. El acceso a través de esta vía comporta el mismo programa e idénticas
pruebas que las previstas para el concurso externo. En 2022, 35 candidatos sobre
un total de 196 accedieron a la ENM por esta vía, lo que constituye el 17’8 %. De
ellos, 26 fueron mujeres y 9 varones30.
iii) Reservada a personas que acrediten actividad profesional durante al menos 8 años
en el sector privado, o que hayan ejercido un mandato de elección local o, final-
mente, que hayan ejercido funciones jurisdiccionales a título no profesional (troi-
sième concours d´accès). Para poder concurrir a través de esta vía, es preciso totalizar
globalmente por lo menos 8 años en una o varias de las categorías señaladas (v.
gr., 6 años de mandato electo más 2 años de actividad en el sector privado). El
contingente representó el 2,92 % del alumnado en 2009, frente al 3,83 % de la
118
 promoción de 2022. La edad máxima permitida en esta modalidad es de 40 años.

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 108-131

Este tercer concurso fue creado por Ley Orgánica en 1992. El acceso a través de
esta vía comporta el mismo programa e idénticas pruebas que las previstas para el
concurso externo. En el año 2022, 10 candidatos sobre un total de 196 accedieron
a la ENM a través de este formato, lo que constituye el 5’1 %. De ellos, 7 fueron
mujeres y 3 varones31.
Es necesario hacer en este momento una referencia —siquiera breve, aunque la cuestión
reviste, a nuestro juicio, una gran importancia— a la preparación de las oposiciones, su
duración, su coste económico, su carácter reglado, etc. en Francia32. Además de la prepa-
ración privada —que, más o menos, se corresponde con el modelo que rige en España— y
de la que ofertan los Institutos de Estudios Judiciales (IEJ), creados en 2008 y 2009 para
la preparación del concurso externo, las classes préparatoires tienen por objeto impedir que
condicionantes de naturaleza económica o social obstaculicen el acceso de algunas personas
a una preparación de la máxima calidad. La finalidad es reflejar adecuadamente la diver-
sidad social en el cuerpo del personal jurisdiccional e impulsar la garantía de la igualdad
de oportunidades. Dichos cursos están ya implantados en Paris, Burdeos, Douai, Lyon y
Orléans, y cada uno de ellos acoge a 18 alumnos cuyos currículos acreditan un especial mé-
rito y una inequívoca motivación. La duración de esta preparación (también en el caso de
la privada y la de los IEJ) es de 9 meses, su superación tiene un reconocimiento académico
específico y de ella se hace cargo la ENM33.

4. LA FORMACIÓN EN LA ENM34
4.1. EL PROGRAMA PEDAGÓGICO
En palabras de uno de sus antiguos directores, el objetivo pedagógico de la ENM, su
misión como institución, es la «[...] formation de techniciens impeccables et d’humanistes
éclaires»35. Para alcanzarlo, la formación, su estructuración y duración han ido variando
y adaptándose progresivamente a las necesidades emergentes, desde la crucial reforma de
2008 hasta la más reciente de 2019. En esencia, el programa pedagógico se estructura en
dos grandes fases articuladas en torno a 8 ejes claramente definidos.
Para su implementación, la ENM dispone en su sede de Burdeos de un claustro perma-
nente de 25 formadores coordinadores. De ellos, 23 son magistrados adscritos a la ENM
durante un máximo de seis años, lo que garantiza una óptima correspondencia entre la
formación teórica y las prácticas profesionales. Un letrado jefe y un profesor de lengua
completan el equipo. La ENM dispone, además, de una cincuentena de docentes asociados
—magistrados y profesionales tales como abogados, médicos, investigadores o docentes—
que contribuyen con sus conocimientos a la docencia. En definitiva, cada año más de 750
intervinientes aportan a cada promoción sus conocimientos especializados en Derecho,
historia, sociología, psicología, psiquiatría, medicina legal o criminología.
119
 Para que la formación sea integral y garantice, además, la permanente actualización de
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los magistrados se ha estructurado en dos fases bien diferenciadas. La primera fase la cons-
tituye un periodo de «formación inicial» que se imparte en Burdeos tras superar las pruebas
de acceso a la ENM. Durante este periodo, se trabaja en grupos de unos 20 alumnos, y la
formación culmina con los exámenes de nivel, determinantes en función del mérito (las
calificaciones obtenidas) del primer destino. En esta etapa formativa se combinan clases
teóricas y stages (prácticas) en órganos judiciales, fiscalías, etc.; además, paralelamente se
imparten una serie de materias obligatorias y otro tipo de formación, constituida en mó-
dulos cuyo contenido es más diverso, ya que depende de las necesidades coyunturales de la
sociedad, que son también cambiantes36.
Los dos primeros años de la formación (phase généraliste) son comunes al conjunto del
alumnado y están dirigidos a la adquisición de las competencias esenciales correspondien-
tes a la profesión de magistrado, que cada alumno aplicará en las numerosas prácticas pro-
gramadas. Los seis meses finales de la formación se consagran a la especialización —teórica
en la ENM y práctica en diferentes ubicaciones del foro— en la función que cada alumno
ha elegido y que es previa a la toma de posesión del destino37.
En suma, la duración del primer periodo formativo es, desde 1991, de 31 meses en la
ENM, en aplicación de su programa pedagógico de formación inicial38.
Con el principal objetivo de fomentar las capacidades consideradas esenciales para el
óptimo desempeño de las tareas propias de un magistrado —evidentemente, la competen-
cia técnica, es decir, los conocimientos jurídicos, «se les suponen»—, entre ellas el trabajo
en equipo, la motivación correcta de las decisiones, la adaptación a contextos cambiantes
o la adopción de decisiones adecuadas a las circunstancias, se han formulado ocho ejes o
polos de formación (pôles de formation)39 que regirán la capacitación en las dos fases a las
que se ha hecho referencia anteriormente, constituyendo la columna vertebral de la forma-
ción. Veamos, sintéticamente algunos de los contenidos o materias —algunas de ellas con
vocación de transversalidad— más relevantes agrupados en torno a los mencionados ocho
ejes, tal y como se recogen en el programa pedagógico 202240.
i) Processus de décision et de formalisation de la Justice civile, en el que, entre otros
contenidos, figuran los principios rectores del proceso civil, el análisis de un expe-
diente y la adopción de resoluciones. También la resolución amigable de conflic-
tos.
ii) Processus de décision et de formalisation de la justice pénale, en el que destacan la
ordenación de las actuaciones de instrucción y enjuiciamiento, así como la ejecu-
ción integralmente considerada y, en general, la metodología del enjuiciamiento
penal.
iii) Humanités judiciaires, en el que se trabajan aspectos éticos y deontológicos, ade-
más de las expectativas de los justiciables. También se profundiza en el rol social de
la Justicia, la independencia judicial y las nuevas tecnologías41.
iv) Communication judiciaire, en el que hallamos la capacidad de escuchar al justi-
120 ciable y de empatizar con él o la gestión constructiva de conflictos y emociones.
 También comprende todos los aspectos relativos a la esencial comunicación insti-

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 108-131

tucional.
v) Administration de la justice, que busca profundizar en el conocimiento de los me-
dios y recursos con los que cuenta la Justicia, la Administración del Estado y otras
administraciones públicas involucradas.
vi) Dimension internationale de la justice, con el que se pretende profundizar en el co-
nocimiento de las instituciones supranacionales, y en los instrumentos y prácticas
de cooperación internacional. También se busca la familiarización con el Derecho
comparado. Desde la reforma de 2008, el inglés es la única lengua obligatoria al
servicio de la dimensión internacional.
vii) Environnement judiciaire, en el que figuran el estudio de la evolución de los
fenómenos criminales más notables, así como el conocimiento del delincuente,
aspectos criminológicos y psicológicos y, destacadamente, el estatus integral de la
víctima.
viii) Pôle économique, social et environnemental, a través del que se pretende incidir en
el conocimiento del contexto socioeconómico —nacional e internacional— y del
diálogo social, así como aspectos relativos a la salud, la calidad de vida laboral y la
precariedad económica. Inicialmente se denominó Vie de l´entreprise.

4.2. LAS PRUEBAS, LAS CALIFICACIONES Y LA CLASIFICACIÓN FINAL

En el programa de estudios de la ENM, las clases prácticas y teóricas se alternan conti-
nuamente, y se estructuran en bloques formativos a los que, como hemos visto, se asigna
un periodo concreto de ejecución. Al final de cada uno de ellos —a modo de evaluación
continua a lo largo de toda la formación— se realizan una serie de pruebas escritas y orales
adaptadas a la naturaleza de la formación (siempre teórica y práctica) tendentes a acreditar
fehacientemente la correcta adquisición de conocimientos, competencias fundamentales y
técnicas propias de cada función.
Además, está prevista una evaluación final tras la conclusión del periodo formativo42.
Terminadas las pruebas, un jurado o comisión independiente de la ENM, presidido por un
magistrado de la Cour de cassation, a la vista de todos los resultados de cada candidato, de-
cidirá sobre su aptitud para ser magistrado profesional con base, esencialmente, en la nota
media de las pruebas, pudiendo, entre otras posibilidades, llegar a excluir a un candidato
o determinar que debe repetir su stage. En esta evaluación final se tendrán en cuenta tanto
la opinión motivada del director de la ENM como los informes del director del centro de
prácticas y del coordinador regional de la formación.
Desde la reforma de 200843, el proceso de evaluación se orienta a proporcionar datos
objetivos sobre la capacidad de cada auditeur de justice para hacerse cargo la función juris-
diccional, y genera finalmente una relación (liste de classement) de los candidatos que han
superado todas las pruebas, ordenada según el mérito acreditado reflejado en los puntos
obtenidos. El jurado o comisión determina el total de puntos de cada candidata o candida- 121
 to, y los nuevos magistrados podrán elegir su primer destino en función de la posición que
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ocupan en dicha clasificación44.

Concluida la formación, los auditeurs de justice prestan colectivamente el juramento
(serment) de magistrado en un acto solemne ante los magistrados de la Cour de Cassation45.

5. CONCLUSIONES
La concepción del poder judicial no es, en lo esencial, sustancialmente distinta en Fran-
cia y en España. Se trata, en ambos casos, de un poder estatal diferenciado de los poderes
ejecutivo y legislativo, poderes que configuran un modelo que responde a la estructura de
un Estado social y democrático de Derecho perfectamente integrado en la UE. También
en Francia el poder judicial está formado por personal jurisdiccional, jueces y magistrados,
que son funcionarios públicos independientes e inamovibles, imparciales y responsables en
su función esencial de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
El mecanismo diseñado para el acceso a la carrera judicial es prácticamente idéntico en
ambos países, ya que se trata de una oposición que, de ser superada, franquea el acceso a la
Escuela Judicial —ENM en el caso de Francia—, en la que, tras la adquisición y posterior
acreditación de determinada formación específica y reglada, se obtiene el acceso pleno al
estatus de juez.
La oposición basada en los principios ya clásicos de capacidad, mérito e igualdad es,
seguramente, el mejor sistema de acceso a la función pública, en general, y a la carrera judi-
cial en particular, en lo que concierne a la categoría que integra la base, es decir, la de juez.
Los mencionados principios, poco controvertidos y generalmente aceptados, pueden
constituir la base de diferentes sistemas concretos, v. gr., el español o el francés actual. Es
decir, pueden materializarse y desarrollarse de maneras muy diferentes, como hemos mos-
trado en este estudio.
El propósito que nos ha animado en todo momento es la mejora del sistema actual de
acceso a la carrera judicial en España, sin alterar los mencionados principios y ganando en
objetividad y transparencia, objetivo cuyo logro, creemos, es factible sin excesiva dificultad.
En este marco propositivo, formulamos las siguientes conclusiones que recogen aspectos ya
plasmados en el sistema francés, que hemos analizado y que nos sirven como inspiración,
aunque no renunciamos a ir incluso más allá en el salto cualitativo que el sistema español,
en nuestra opinión, necesita con urgencia.
Primera. Por lo que respecta a la fase de preparación para el acceso a la Escuela Judicial,
que es —a nuestro juicio— la que más atención precisa, y tomando como ejemplo el sis-
tema francés, se trataría de avanzar en aspectos tales como la igualdad de oportunidades,
la transparencia, el reconocimiento y la eficiencia. Proponemos, en este sentido, que el
acceso se realice través de una preparación de duración, condiciones y contenido reglados y

122
verificables, en definitiva, un acceso más atractivo, menos incierto y que, en consecuencia,

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aliente vocaciones.
Para ello, sería preciso que —sin perjuicio de que puedan existir, como hasta ahora,
circuitos de preparación privados— se concibiera un sistema público de preparación en el
que estén involucradas y comprometidas las universidades públicas del país, para las que
reivindicamos un rol indiscutible, bajo la coordinación de CGPJ, a través de la directa
implicación y supervisión de la Escuela Judicial.
El ejemplo francés, liderado por la ENM, que establece convenios con universidades
públicas y otras instituciones, a las que acredita para que puedan preparar a los candida-
tos —quienes deberán superar un posgrado previamente a intentar el acceso— nos parece
una mejora sustancial que incide, aliviándolas, en todas las debilidades del sistema español
actual.
Segunda. En relación con las pruebas que integran la oposición y a los tribunales evalua-
dores, proponemos incorporar a los temarios existentes conocimientos adicionales a los
jurídicos e igualmente imprescindibles relacionados, ente otras disciplinas, con las ciencias
del comportamiento, la psicología, la antropología, la economía y, por supuesto, las nuevas
tecnologías aplicadas al funcionamiento del poder judicial. En consecuencia, nos parecería
también positivo que los tribunales pudieran estar integrados no solo por juristas, sino
también por profesionales de otros ámbitos de conocimiento.
Sugerimos, adicionalmente, la pertinencia de incorporar pruebas psicotécnicas elimi-
natorias, como ocurre en otros cuerpos de funcionarios, capaces de verificar el grado de
idoneidad de las personas que se hallan en proceso de formación.
Es asimismo necesario que las pruebas, su realización y también, por tanto, su prepa-
ración, no sean tan marcadamente dependientes de la memoria. Hay otras habilidades no
menos relevantes —capacidad de síntesis, de relación, de expresión, etc.— que deben ser
potenciadas y estimuladas a lo largo de todo el proceso formativo y a las que debería asig-
narse el valor que merecen.
Tercera. En cuanto a formación tanto inicial como a lo largo de la vida, cabe señalar que
la Comunicación, de 2 de diciembre de 2020, de la Comisión al Parlamento Europeo, al
Consejo, al Comité Económico y Social europeo y al Comité de las Regiones, cuyo obje-
to es «Garantizar la justicia en la UE: estrategia europea sobre la formación judicial para
2021-2024», constata necesidades emergentes de formación —tanto inicial como perma-
nente—, impresiones que compartimos plenamente, que no pueden ser obviadas y que
cada Estado debe atender adecuadamente.
Se trata de acciones que los proveedores de formación —en España, destacadamente,
la Escuela Judicial debidamente coordinada con la universidad— deben implementar de
forma diligente. Mencionaremos expresamente las siguientes:
«Hacer que la formación sobre el acervo de la UE relativo al Estado de Derecho y los derechos
fundamentales, tal y como establecen los Tratados y la Carta de los Derechos Fundamentales de
123
 la UE, esté disponible sistemáticamente en la oferta de formación continua para jueces y otros
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profesionales de la Justicia.
Incorporar el Derecho de la Unión, incluida la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE,
en las actividades de formación sobre legislación nacional y, cuando proceda, organizar formacio-
nes específicas sobre el Derecho de la Unión.
Ofrecer formación para mejorar la sensibilización y las capacidades sobre digitalización e inteli-
gencia artificial, y sobre el uso eficiente de los procedimientos y registros judiciales digitalizados.
Garantizar una formación eficaz sobre los nuevos desarrollos en el Derecho de la Unión y la
jurisprudencia de la UE, incluidos los instrumentos de cooperación judicial transfronteriza y la
Fiscalía Europea.
Centrar la formación en la protección de los derechos de las personas en el espacio digital (por
ejemplo, protección de datos, privacidad, no discriminación, protección contra la violencia de
género en línea, Derecho contractual y derechos del consumidor) y los derechos de grupos espe-
cíficos (por ejemplo, los menores, personas con discapacidad y víctimas de violencia de género,
racismo y discriminación).
Realizar un seguimiento de las necesidades de formación y adaptar los planes de estudio a los
nuevos desafíos».

Cuarta. La reflexión a la que debería conducirnos la lectura de este trabajo y las pro-
puestas concretas con las que concluye no puede extenderse de forma ilimitada y fluida
en el tiempo. Ya es hora de activar políticas públicas de Estado decididamente dirigidas a
mejorar el sistema judicial español —que atraviesa horas bajas— y, en particular, a hacer
más eficiente y justo el sistema de selección y acceso, y de mayor calidad la formación del
personal jurisdiccional.

NOTAS

1. Esparza Leibar (2012).

2. Vid. Gómez Colomer y Esparza Leibar (2009). También, Esparza Leibar (2021). Asimismo, Esparza
Leibar (2022a). Además, Esparza Leibar (2022b). En lo que concierne a la justicia restaurativa, vid. De
la Cuesta y Subijana (2017). Finalmente, y por lo que al análisis de lo que el espacio europeo de justicia
supone, vid., v. gr., la obra colectiva dirigida por Llorente Sánchez-Arjona (2021).
3. Vid. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social
Europeo y al Comité de las Regiones, con el objeto de «Garantizar la justicia en la UE: estrategia europea
sobre la formación judicial para 2021-2024», de 2 de diciembre de 2020. En relación con el valor del
Derecho comparado como instrumento útil para el progreso científico, vid. Gómez Colomer (2021).
4. La estrategia europea de formación incluye esta previsión: «3. Elementos necesarios de la formación
de los profesionales más allá del Derecho de la Unión: La formación judicial europea debería contemplar
algo más que la formación jurídica y apoyar el desarrollo de las capacidades profesionales. Los princi-
pios legislativos y jurídicos no funcionan de forma aislada, por lo que los profesionales de la Justicia
deben adquirir competencias multidisciplinarias. Si bien es una responsabilidad nacional, la formación
en “judicatura” es fundamental para la eficacia de la justicia, la relación de confianza entre los sistemas
judiciales y los miembros del público, y la confianza entre profesionales en la cooperación transfronteriza.
124 Los principales temas de formación para los jueces incluyen conducta judicial, resiliencia, sesgo incons-
ciente, administración de casos y de los tribunales, y liderazgo. Además, para adquirir los conocimientos

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técnicos, aptitudes y experiencia necesarios, todos los profesionales de la Justicia necesitan formación en
conocimientos y capacidades no jurídicos, p. ej. relacionados con las ciencias del comportamiento, la
psicología, la antropología, la economía y la lingüística cognitiva […] El dominio de lenguas extranjeras
ayuda a los profesionales de la Justicia a comprender los sistemas y conceptos legales extranjeros, y au-
menta la participación en actividades de formación transnacionales».
5. Esparza Leibar (2009).
6. Como antecedente inmediato de la situación actual, es preciso mencionar que en 1959 se creó, me-
diante las Ordonnances de 22 de diciembre de 1958 y de 7 de enero de 1959, el Centro Nacional de
Estudios Judiciales, con sede en París, que en 1970 adoptó su denominación actual École Nationale de la
Magistrature. En una clara apuesta por la descentralización, la sede de la ENM quedó fijada en Burdeos.
En relación con la naturaleza jurídica, la dependencia y las funciones atribuidas a la École Nationale de la
Magistrature, vid. Décret n.º 72-355 du 4 mai 1972 relatif à l’École Nationale de la Magistrature. La ENM
es el único organismo existente en Francia para la formación de los futuros magistrados, también para
la formación permanente de los magistrados en activo, así como para la formación de los magistrados
extranjeros. También se ocupa de formar al personal no jurisdiccional llamado a ejercer funciones juris-
diccionales o bien a colaborar estrechamente con la actividad jurisdiccional. Su misión fundamental es
reclutar y formar a jueces y fiscales. De los alumnos que la ENM recluta cada año, en torno a la mitad
son profesionales que buscan una reconversion o reorientación profesional (antiguos abogados, juristas,
determinados funcionarios públicos, etc.). La formación inicial permite a los alumnos, una vez egresados,
acceder a las funciones de juez (juge, juge d’instance, juge des enfants, juge d’instruction, juge de l’application
des peines) y de fiscal sustituto. Además, la ENM se ocupa de la formación continua obligatoria de los
aproximadamente 9.000 magistrados franceses en activo.
7. Ministère de la Justice, Projet de Loi de Finances 2023. [Link], Le budget de la Justice en
hausse de 8 %, publicado el 6 de octubre de 2022. Disponible en: <[Link]>.
8. En la sede de Burdeos se desarrollan las dos primeras misiones, además de la actividad de investigación.
En la sede parisina se centraliza el resto de la actividad de la ENM: la formación continua, la formación
internacional y la formación especializada. El grupo normativo regulador se completa con el Décret n.º
2017-894 du 6 mai 2017, relatif à l´École nationale de la magistrature, y el Décret n.º 2017-898 du 9 mai
2017.
9. Una información detallada, precisa y actualizada sobre la ENM la encontraremos en el Rapport
d´activité 2021, presentado por su directora Nathalie Roret. Disponible en: <[Link]>.
10. École Nationale de la Magistrature (2021: 32 ss., en relación con el reclutamiento, y 41 ss. sobre la
formación inicial).
11. Sobre el sistema de reclutamiento y su evolución, vid. Fillon, Boninchi y Lecompte (2008). También,
Boigeol (1995).
12. École Nationale de la Magistrature (2021: 50 ss.), en relación con la formación continua.
13. Ibídem (67 ss.), en relación con la formación y la cooperación internacionales.
14. La LOPJ se refiere al reclutamiento de jueces en España en su artículo 301. Un somero análisis de las
reformas que han afectado al sistema de reclutamiento de jueces en nuestro país a través de las sucesivas
redacciones del mencionado precepto evidencia una decidida opción del legislador por un sistema básico
de oposición libre, más la superación de un curso en la Escuela Judicial, como única vía de acceso a la
categoría de juez, con alguna flexibilidad excepcional en relación con las demás categorías (juristas de
reconocida competencia). 125
 15. En el caso francés, tanto los jueces como los fiscales se forman conjuntamente en la ENM.
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 108-131

16. A este respecto, desde la perspectiva de la necesidad de construcción de un espacio europeo de justicia
que sea capaz de garantizar el Estado de Derecho, y proteger así de forma eficiente los derechos funda-
mentales de sus ciudadanos, es muy interesante el trabajo de Marcos González (2016).
17. Vid., ENM, Programme pédagogique formation initiale. Promotion 2009. Dicha promoción ingresó
en la ENM para el inicio de su capacitación el 24 de agosto de 2009. Es interesante constatar el dato de
que el 75,85 % del alumnado de la promoción de 2009 fueron mujeres. En 2021 lo han sido el 76,4 %.
18. La cifra de alumnos admitidos en la promoción de 2009 evidencia una sostenida tendencia a la baja
en el ingreso en la ENM a partir del año 2006 —recordemos que corresponde al ministro de Justicia
fijar cada año el número de plazas de magistrado que deben ser cubiertas—. Así, en 2005 fueron 287
los integrantes de la promoción, en 2006 fueron 289, en 2007 la promoción la integraron 252 alumnos,
mientras que en 2008 fueron 207 auditores, frente a los 137 de la promoción de 2009. Los últimos datos
oficiales de los que disponemos, de 2021 y 2022, muestran que la tendencia se invierte.
19. Vid., École Nationale de la Magistrature, Profil de la promotion. Des auditeurs de justice issus des trois
concours et du recrutement sur titres. Promotion 2022. De los 261 auditeurs que componen la promoción
de 2022, 151 provienen del primer concurso (57,8 %), 35 provienen del segundo concurso (13,4 %),
10 del tercer concurso (3,8 %), y 65 provienen del reclutamiento sur titres (24,9 %). De los 335 que
componían la promoción de 2021, las cifras y porcentajes desglosados, fueron los siguientes respectiva-
mente: 196 provenían del primer concurso (58,5 %), 48 lo hicieron del segundo concurso (14,3 %),
8 del tercer concurso (2,3 %), mientras que 83 provenían del reclutamienrto sur titres (24,7 %). Hasta
2007 el número de candidatos que ingresaban como máximo sur titres era de un 20 % (1/5), de manera
que se ha querido ampliar dicho cauce. El Décret n° 2019-99, relatif aux concours d’accès à l’Ecole nationale
de la magistrature de 13 de febrero de 2019, se aplicó para la promoción de en 2020, y se refiere a los 3
tipos de concurso de acceso a la ENM. Su principal objetivo es el de actualizar los programas formativos,
así como privilegiar las pruebas que permitan verificar la capacidad de razonamiento de los candidatos.
También busca atraer cierta diversidad de currículos universitarios por medio de las diversas opciones
que los candidatos pueden realizar en el momento de la inscripción, de la misma forma que dar mayor
consideración al estatus de profesionales en ejercicio como candidatos a los concursos 2º y 3º.
20. De no cumplirse dicho compromiso, el auditeur de justice deberá reembolsar el salario percibido.
Durante el periodo de formación los auditeurs de justice tienen asignada una remuneración promedio de
algo más 1700 € mensuales brutos más dietas
21. Están igualmente previstas otras formas de acceso a la magistratura. Son las formas excepcionales que
complementan al concurso-oposición y que dotan al Ministerio de un instrumento de reclutamiento
más flexible, que en un momento dado puede ser necesario utilizar, v. gr., los concours complémentaires
organizados puntualmente, orientados a personas de más de 35 años y una experiencia profesional de 10
años. Dan acceso a una formación condensada de 7 meses, en lugar de la ordinaria de 31, recrutement sur
titres, magistrats à titre temporaire, etc.
22. Hasta 2009, la composición del jurado era de 13 miembros, con un perfil jurídico absolutamente
mayoritario, v. gr., no había ni un psicólogo ni un experto en materia de recursos humanos o funciona-
miento sostenible de la administración. Con la ampliación, cualitativa, de la composición del jurado se
pretende favorecer una visión transversal o cruzada de los candidatos. Se trata de incorporar una perspec-
tiva externa que no adolezca de la visión «deformada» o clónica, limitada en todo caso, que las personas
de igual formación y ejercicio profesional puedan tener, es la «mirada de Cándido», la que se pretende
incorporar. La ENM propone al ministro de Justicia, quien la acuerda para cada periodo, la lista de
miembros del jurado. Está igualmente previsto que examinadores especializados puedan auxiliar, como
126 asesores, a los miembros del jurado, participando con voz en las deliberaciones. En el caso de España, la
vigente versión del art. 304 de la LOPJ establece al respecto: «1. El Tribunal que evaluará las pruebas de

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ingreso en las carreras judicial y fiscal, por las categorías de juez y de abogado fiscal respectivamente, esta-
rá presidido por un magistrado del Tribunal Supremo o de un Tribunal Superior de Justicia o un fiscal de
Sala o fiscal del Tribunal Supremo o de una Fiscalía de Tribunal Superior de Justicia, y serán vocales dos
magistrados, dos fiscales, un catedrático de universidad de disciplina jurídica en que consistan las pruebas
de acceso, un abogado del Estado, un abogado con más de diez años de ejercicio profesional y un letrado
de la Administración de Justicia de la categoría primera o segunda, que actuará como secretario». El perfil
del tribunal evaluador es y ha sido siempre 100 % jurídico en nuestro país. El art. 305 de la LOPJ se
refiere a la composición de la Comisión de Selección, de perfil también 100 % jurídico, que además de
lo dispuesto en el artículo anterior, será competente para: «a) Proponer el temario, el contenido de los
ejercicios y las normas complementarias que han de regir la oposición para el acceso a las carreras judicial
y fiscal, sometiéndolos a la aprobación del Ministerio de Justicia y del Pleno del Consejo General del
Poder Judicial. b) Realizar los trámites administrativos precisos para la distribución de los aprobados a las
respectivas Escuelas según la opción que hayan realizado, conforme se dispone en el artículo 301.2». Fi-
nalmente, dispone el art. 306 de la LOPJ dispone: «1. La oposición para el ingreso en las carreras judicial
y fiscal por la categoría de juez y de abogado fiscal se convocará al menos cada dos años, realizándose la
convocatoria por la Comisión de Selección prevista en el apartado 1 del artículo 305, previa propuesta del
Consejo General del Poder Judicial y del Ministerio de Justicia, atendiendo al número máximo de plazas
que corresponda ofrecer de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 301 y en atención a las
disponibilidades presupuestarias. 2. En ningún caso podrá el tribunal seleccionar en las pruebas previstas
en el artículo 301 a un número de candidatos superior al de las plazas que hubieran sido convocadas se-
gún lo dispuesto en dicho artículo. 3. Los que hubiesen superado la oposición como aspirantes al ingreso
en la carrera judicial, tendrán la consideración de funcionarios en prácticas».
23. Al respecto, vid., Décret nº 2019-99 du 13 février 2019 relatif aux concours d´accès à L´Ecole nationale
de la magistrature. Su aplicación se inició con los concursos de acceso organizados en 2020.
24. Disponible en: <[Link]/devenir magistrat/preparer les concours/epreuves et program-
mes>. [Consulta: noviembre de 2022]. Incluye los programas y descripciones de todas las pruebas. Tam-
bién se especifican las pruebas escritas de admisibilidad adaptadas a los concursos de acceso 2º y 3º, y al
concurso complementario.
25. Ibídem. Incluye los programas y descripciones de todas las pruebas. También se especifican las prue-
bas orales de admisión adaptadas a los concursos de acceso 2º y 3º, y al concurso complementario. En
general, detectamos que la reforma de los concursos de acceso operada en 2019 supone una reducción
de las pruebas teóricas y un correlativo aumento de las prácticas. Por otra parte, la norma vigente limita
a tres veces la posibilidad de cada candidato de presentarse a los concursos de acceso de la ENM, inter-
pretándose que son tres veces por cada una de las tres diferentes vías dentro de la modalidad de concurso-
oposición. En 2019, el 59 % de los candidatos superaron el concurso a la primera, el 35 % lo hicieron a
la segunda, y el et 6 % restante lo hizo al tercer intento.
26. El porcentaje, desagregado por sexos, de candidatos que accedieron a la ENM en 2021 fue de un
76´4% de mujeres, y de un 23,5 % de varones. En relación con el concurso-oposición, vid., detallada-
mente, Astruc (2010). También, Gonnin (32018). Para la promoción de 2022, encontramos en la página
web de la ENM el siguiente anuncio dirigido a personas interesadas: «Vous souhaitez devenir magistrat?
Inscrivez-vous jusqu’au 11 mars 2022, selon votre profil, à l’un des 3 concours d’accès à l’École nationale de
la magistrature, qui forme tous les futurs juges et procureurs. Respectivement ouverts aux étudiants, aux agents
publics et aux professionnels du secteur privé souhaitant intégrer le corps, ils permettent de suivre à l’ENM une
formation professionnelle rémunérée de 31 mois composée à 70 % de stages, en qualité d’auditeur ou d’audi-
trice de justice». Los tres concursos de acceso a la ENM existentes, se activan cada año por resolución del
ministro de Justicia. El reparto de plazas entre los tres concursos se fijan en dicha resolución en una hor-
127
 quilla que va desde el 65 %, mínimo, y 77 %, máximo, para los candidatos del primer concurso. Entre el
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18 %, mínimo, y el 25 %, máximo, reservado para los candidatos del segundo concurso, y, finalmente,
entre el 5 %, mínimo, y el 10 %, máximo, para los candidatos del tercer concurso.
27. La fecha establecida para el cómputo de la edad (y demás requisitos temporales) es, en todos los casos,
el primero de enero del año del concurso. Vid., art. 17, Décret nº 2017-894 du 6 mai 2017, relatif à l´École
nationale de la magistrature.
28. Cada uno de los años 2018, 2019 y 2020, se ofrecieron 250 plazas de acceso a la ENM, y las reser-
vadas al primer concurso de acceso, en cada uno de dichos ejercicios, fueron 192, lo que constituye un
76,8 %.
29. Sobre la presencia de hombres y mujeres en la promoción 2022, y la evolución de la feminización de
las promociones desde 1984, vid., École Nationale de la Magistrature, «Profil de la promotion. Des auditeurs
de justice issus des trois concours et du recrutement sur titres”. Promotion 2022, op. cit., p. 13.
30. Ídem.
31. Ídem.
32. En España es clásica y ha sido central la figura del preparador que, habiendo cumplido un impor-
tante papel, en nuestra opinión y en la actualidad presenta algunos déficits, no siendo el menor de ellos
el excesivo coste económico que para el candidato supone, que debe dedicarse en exclusiva y durante no
menos de tres años, frecuentemente más, a la preparación de la oposición. Es cierto que existen becas,
concedidas por instituciones públicas cuya finalidad es precisamente sufragar dicha necesidad haciendo la
situación económicamente viable, y que las universidades públicas, desde hace algunos años, han comen-
zado a coordinar y organizar la preparación de las oposiciones, facilitando las cosas a los candidatos. No
obstante, nuestra valoración es que el sistema es, particularmente en este punto, bastante desmotivador
para quienes, en muchos casos movidos por la vocación, se plantean acceder a la carrera judicial, y muy
en particular por el excesivo tiempo (más de 3 años de media, para tener alguna garantía de éxito), sin
mencionar la completa y exclusiva dedicación, que requiere en la actualidad la preparación de dichas
oposiciones. Por fin, la falta de reconocimiento alguno (v. gr., académico) del duro trabajo realizado de
forma sostenida, abnegada y disciplinada, en el caso de no superación de la oposición, se nos antoja un
obstáculo insuperable para muchos candidatos con potencial para ser buenos jueces y juezas.
33. Cerca del 60 % de los candidatos a acceder a la ENM recurrieron hasta 2008 a una preparación, total
o parcialmente, privada (más o menos nuestro preparador) que tiene un costo de en torno a 3000 € por
año. El porcentaje se reduce progresivamente hasta menos del 40% en 2022. Por lo que a la preparación
pública se refiere, las llamadas classes préparatoires, la primera experiencia se lleva a cabo a partir de enero
de 2008, en la sede parisina de la ENM con 15 alumnos y alcanza unos alentadores resultados que están
a la altura de las expectativas. Posteriormente, en 2009, se habilitan clases preparatorias también en Bur-
deos y Douai, y en 2021 se añaden a la lista Lyon y Orléans. Todas ellas se constituyen con grupos de 18
alumnos. Tradicionalmente se han ocupado además de la preparación de los candidatos el Instituto de
Estudios Judiciales/Institut d´Études Judiciaires/IEJ y el Instituto de Estudios Políticos/Institut d´Études
Politiques/IEP, en sus diversas sedes de la mayor parte de las Facultades de Derecho de universidades
públicas francesas, aunque en este caso cada curso tiene un número elevado de alumnos que puede llegar
hasta varios cientos, de tal manera que la dinámica pedagógica queda condicionada, siendo radicalmente
distinta a la pretendida con las clases preparatorias, lo que finalmente tiene un reflejo en los resultados.
Todo ello evidencia que sea deseable una armonización en el sistema de preparación de las oposiciones, en
lo relativo a cuestiones como: Tamaño de grupos, número de becas e importe de las mismas, alojamiento,
etc. Para ello, desde 2017 la ENM desarrolla estrategias regionales en colaboración con centros de forma-
ción superior, con el objeto de ampliar y diversificar el reclutamiento de jueces y fiscales en condiciones
128
de igualdad de oportunidades. Es el caso del convenio entre la ENM e instituciones judiciales territoria-

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 108-131

les/Cour d´Appel y universitarias bretonas de 2017, creador del master 2 para la preparación pública del
concurso de acceso, abierto a 40 estudiantes cada año en la ciuidad de Rennes. En 2018 se incorpora a
la red, siguiendo el mismo modelo, el Institut d’études politiques (IEP) d’Aix en Provence, para entre 5 y
10 estudiantes becados cada año. Es también el caso de Nueva Caledonia, territorio de ultramar para el
que se reservan 3 plazas. Por lo que al ciclo preparatorio para la segunda y tercera vías del concurso-opo-
sición concierne, el mismo se puede realizar, desde 2010, de forma online o no presencial, los candidatos
tendrán derecho a solicitar a su respectiva administración o empresa una licencia para la preparación. En
2022, un tercio de los auditeurs de justice declaran haber preparado el primer concurso de acceso en uno
de los 9 IEJ. Vid., École Nationale de la Magistrature, “Profil de la promotion. Des auditeurs de justice issus
des trois concours et du recrutement sur titres.” Promotion 2022, p. 9. Los candidatos becados han sido en
2022, un 37,09 %.
34. Décret n°72-355 du 4 mai 1972 relatif à l’Ecole nationale de la magistrature, arts. 40 y ss. También, vid.,
Astruc (2010: 54 y ss.) Vid., también, ENM “Programme pédagogique. Promotion 2022”, Bordeaux 2022.
Disponible en: <[Link]/formation-initiale-francais>.
35. Vid., Astruc (2010: 56), que a su vez cita a Jean François Burgelin, director de la ENM, en el periodo
1978-1981.
36. V. gr., la informática o la lengua extrajera (el renovado programa de estudios ha dejado como única
lengua extranjera impartida con carácter obligatorio, a partir de la promoción 2009, al inglés, quedando
el alemán, el español, el italiano y el árabe, como lenguas facultativas).
37. La secuenciación y los calendarios de la formación, ordenada por actividades teórico-prácticas y de
evaluación, y su respectiva duración, la hallamos expuesta en, ENM «Programme pédagogique. Promotion
2022», op. cit., p. 29. Disponible en: <[Link]/formation-initiale-francais>.
38. Vid. art. 125, Règlement intérieur de l’ENM.
39. Apenas se aprecia evolución en la expresion y ordenación de los ocho ejes, desde su primera y no-
vedosa formulación en el programa pedagógico preparado para la promoción de 2009. Al respecto, vid.
Astruc (2010: 32 ss.).
40. Vid. Astruc (2010: 54 ss.). En lo relativo a los ejes o polos de formación, detalladamente, pp. 62 ss.
Pormenorizadamente en el «Programme pédagogique. Promotion 2022», op. cit., formulados en la p. 10
y desarrollados, tanto sus contenidos como las capacidades que se trabajan y se pretenden desarrollar, en
las pp. 36 y ss. La programación asignada la encontramos en la p. 35. Disponible en: <[Link].
fr/formation-initiale-francais>.
41. Encontramos que, al respecto de las nuevas tecnologías y de la transformación digital —y de su
influencia en el estatus y en la manera de desarrollar el trabajo de jueces y magistrados— existe en la
actualidad un acrecentado interés. Vid., v. gr., Pauliat (2021: 7 ss.) o Dochy (2021: 62 ss.).
42. La evaluación de la promoción de 2022 se realizará entre febrero y marzo de 2023. La evaluación
correspondiente al final de las prácticas se realizará en enero de 2024. El examen final de aptitud y clasifi-
cación se verificará entre enero y febrero de 2024. Vid., ENM «Programme pédagogique. Promotion 2022»,
op. cit., p. 29. Disponible en: <[Link]/formation-initiale-francais>.
43. El Décret nº 2008-1151 du 31 décembre 2008 reformó muchos artículos del anterior Décret nº93-548
du 26 mars 1993 pris pour l’application de l’ordonnance nº 58-1270 du 22 décembre 1958 portant sur la loi
organique relative au statut de la magistrature.

129
 44. Sobre el procedimiento de evaluación, la composición de la comisión, la estadística de decisones
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 108-131

especiales, etc., vid. Astruc (2010: 81 ss.).

45. La fórmula empleada para pronunciar el juramento, de la que se ha eliminado toda connotación
religiosa, es la siguiente: «Je jure de bien et fidèlement remplir mes fonctions, de garder le secret des délibéra-
tions et de me conduire en tout comme un digne et loyal magistrat». Programa pedagógico para los alumnos/
auditeurs de justice, de la ENM de 2022, p. 49.

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Fecha de recepción: 1 de febrero de 2023.

Fecha de aceptación: 21 de abril de 2023.

131
 EL ACCESO A LA JUDICATURA EN ALEMANIA
ACCESS TO THE JUDICIARY IN GERMANY
Walter Perron
Catedrático emérito de Derecho penal, procesal penal y comparado
Universidad Freiburg im Breisgau

Helmut Perron
Presidente del Tribunal Regional (Landgericht) de Heidelberg

RESUMEN
En la República Federal de Alemania, el acceso a la judicatura viene determinado por un entra-
mado de normas jurídicas (Ley Fundamental, leyes federales, leyes de los estados federados) y
diferentes modalidades prácticas debidas a la estructura federal. El sistema actual se desarrolló
esencialmente en Prusia en los siglos XVIII y XIX y se adaptó a las necesidades del Estado consti-
tucional moderno después de la Segunda Guerra Mundial. La gran mayoría de las plazas de juez
son de competencia de los estados federados, mientras que el Gobierno federal solo es respon-
sable de los tribunales supremos y del Tribunal Constitucional Federal. El punto de partida es
el consenso ampliamente extendido de que la legitimidad democrática del nombramiento de
jueces con carácter vitalicio solo está garantizada si lo llevan a cabo de forma decisiva repre-
sentantes de los poderes legislativo y ejecutivo, mientras que el propio poder judicial puede
participar en estas decisiones, pero sin contar con una mayoría decisiva. Sobre esta base, se han
desarrollado diferentes sistemas a nivel federal y en los estados federados, que, salvo algunas
excepciones, transfieren las decisiones más importantes al ejecutivo, mientras que el poder ju-
dicial solo suele tener una función consultiva. Las demandas de reformas profundas han sido
rechazadas en repetidas ocasiones, la última en 2022.

PALABRAS CLAVE
Acceso a la judicatura, formación jurídica, legitimación democrática del poder judicial, poder
judicial y federalismo, nombramiento de jueces.

ABSTRACT
In the Federal Republic of Germany, access to the judiciary is determined by a network of legal
regulations (Constitution, federal laws, laws of the Federal States) and different practices due to
the federal structure. The current system was essentially developed in Prussia in the 18th and
19th centuries and adapted to the needs of the modern constitutional state after the Second
World War. The vast majority of judgeships are filled by the Federal States, while the Federal
Government is only responsible for the supreme courts and the Federal Constitutional Court.
The starting point is a widespread consensus that the democratic legitimacy of the appointment
of judges for life is only guaranteed if it is decisively carried out by representatives of the legis-
lative and executive branches, while the judiciary itself may be involved in these decisions but
may not have a decisive majority. On this basis, different systems have developed at the federal
level and in the Federal States, which, with a few exceptions, transfer the most important deci-
sions to the executive, while the judiciary usually only has an advisory function. Demands for
far-reaching reforms have been repeatedly rejected, most recently in 2022.

KEY WORDS
Access tot he judiciary, legal training, democratic legitimization oft he judiciary, judiciary and
federalism, appointment of judges,

DOI: [Link]
 EL ACCESO A LA
JUDICATURA EN
ALEMANIA

Walter Perron
Catedrático emérito de Derecho penal, procesal penal y comparado
Universidad Freiburg im Breisgau

Helmut Perron
Presidente del Tribunal Regional (Landgericht) de Heidelberg

Sumario: 1. Introducción y bases históricas. 2. Regulación legal. 3. Nombramiento inicial

como juez. 4. Nombramiento para un cargo judicial superior. 5. Práctica. 6. Críticas y deba-
te sobre la reforma. Notas. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN Y BASES HISTÓRICAS

El acceso a la magistratura en Alemania es una cuestión muy compleja, dado que
existen muchas jurisdicciones diferentes. En el sistema federal, las competencias están
repartidas entre los estados federados (Länder) y el Gobierno federal, y, además de los
jueces profesionales, ciudadanos sin formación jurídica también intervienen como jueces
en diversos tipos de procedimientos. Por otro lado, en Alemania existe un sistema de for-
mación jurídica ampliamente uniforme que se remonta a la tradición prusiana y que está
estrechamente vinculado al acceso a la judicatura. En esta contribución nos centraremos
en los jueces profesionales y no en los jueces legos, que solo trabajan junto con los jueces
profesionales y no ocupan el cargo de forma permanente, sino que se les asignan procedi-
mientos individuales durante un período de tiempo limitado. Tampoco nos ocuparemos
del acceso a la profesión de fiscal, aunque esta es muy similar a la de juez y ambas carreras
se encuentran frecuentemente vinculadas. Por último, cabe señalar que, de conformidad
con la ley alemana, aquí solo se utiliza la forma masculina «juez» en el sentido de una
designación funcional neutra que se refiere tanto a representantes femeninos como mas-
culinos de esta profesión.
 Para comprender el sistema alemán es importante el trasfondo histórico (Hattenhauer,
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 132-151

1989: 513 ss.). El Sacro Imperio Romano de las Naciones alemanas no fue un Estado con
un poder gubernamental central, sino una asociación de numerosos Estados individuales
y unidades políticas pequeñas en la que convivían muchos sistemas jurídicos y judiciales
diferentes. El desarrollo en Prusia fue decisivo para el Imperio Alemán, fundado en 1871
y, tras la Segunda Guerra Mundial, también para la República Federal de Alemania. Desde
finales del siglo XVIII se creó en Prusia un sistema muy especial de formación jurídica y
reclutamiento de jueces, que sigue vigente hasta hoy. Prusia también surgió de una multi-
tud de Estados más pequeños que tuvieron que unificarse con dificultad a lo largo de varios
siglos. Un pilar de apoyo de este proceso de unificación fue el funcionariado prusiano, al
cual también pertenecieron los jueces. El Código Judicial prusiano de 1815 no solo sentó
los fundamentos de la judicatura prusiana, sino que se convirtió también en el fundamento
de toda la formación jurídica alemana. Desde entonces, la «cualificación para ser juez» es el
objetivo de la formación jurídica al que aspiran casi todos los estudiantes de Derecho, aun-
que no quieran trabajar como jueces. En otras palabras, desde entonces, toda la formación
jurídica alemana se orienta al ejercicio de la profesión de juez.
El primer requisito fue una formación universitaria de tres años en Derecho. Sin em-
bargo, la conclusión de este ciclo académico no tenía una importancia especial, pues los
graduados en Derecho debían aprobar un riguroso examen de acceso a la judicatura como
requisito para ingresar en la carrera judicial, que comenzaba con un período de prueba y
observación de un año, al final del cual había un segundo examen. Tras la obtención del
aprobado, el aspirante seguía un período de formación práctica de cuatro años en los tri-
bunales (Referendariat) que concluía con el «gran examen de Estado», es decir, un tercer
examen. Del resultado de este examen dependía la profesión a la que podían dedicarse
los candidatos: los mejores se convertían en funcionarios administrativos, los siguientes
ejercían la profesión de juez, en tercer lugar se situaba la abogacía, y el resto —los no apro-
bados— se desempeñaban en profesiones más sencillas como secretarios o archiveros. Esto
significa que todas las profesiones jurídicas tenían que seguir la misma formación uniforme
en la judicatura y, solo al final, los resultados del «gran examen de Estado» decidían a qué
profesión podían acceder los candidatos. En este examen prevalecía un estricto principio
de rendimiento, de modo que la pertenencia a una clase social privilegiada no constituía
una ventaja inmediata mientras se concedió poca importancia a la calidad de los estudios
y títulos universitarios.
En el Imperio Alemán de 1871, Prusia no pudo implantar plenamente su propio siste-
ma, sino que tuvo que concertar con los estados alemanes del sur, pero los elementos esen-
ciales se mantuvieron. El § 2 de la Ley de Constitución de Tribunales de 1877 estableció:
«La capacidad para ser juez se obtiene mediante la aprobación de dos exámenes. El primer exa-
men debe estar precedido de tres años de estudios de Derecho en una universidad. De los tres
años, al menos tres semestres deben dedicarse a estudios en una universidad alemana.
Entre el primer y el segundo examen debe transcurrir un período de tres años, que debe dedicar-
se al servicio de los tribunales y de los abogados, y también puede ser utilizado parcialmente al
servicio de la fiscalía.
134
 En cada uno de los estados federados puede estipularse que el período designado para los estudios

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 132-151

universitarios o para el servicio preparatorio se prolongue, o que una parte del último período
—pero como máximo un año— se emplee o pueda emplearse al servicio de las autoridades ad-
ministrativas».

Al mismo tiempo, la Ley de la Abogacía estipuló que la admisión como abogado tam-
bién requería la «cualificación para ser juez». Así fue creado el sistema del jurista uniforme
alemán que rige hasta hoy, sistema que, básicamente, exige la misma formación para todas
las profesiones jurídicas. En primer lugar, estudios de Derecho en una universidad, que,
sin embargo, no concluyen con un examen universitario, sino con un primer examen
de Estado organizado por los ministerios de Justicia, en el que intervienen, además de
los profesores de las universidades, profesionales de la praxis del Derecho (jueces, fiscales,
funcionarios administrativos y abogados). Tras el examen, el aspirante sigue una formación
práctica de tres años —actualmente, de dos años— en tribunales, fiscalías, administracio-
nes y abogados que concluye con un segundo examen de Estado, también realizado por los
ministerios de Justicia, y en el que solo actúan como examinadores profesionales de la pra-
xis jurídica. De los resultados de estos dos exámenes depende la profesión jurídica a la que
puede acceder un graduado en Derecho; no están previstos otros exámenes ni concursos
estatales para el acceso a las distintas profesiones jurídicas. Para la judicatura, esto significa
que los órganos responsables de los nombramientos iniciales (ministerios de Justicia, tribu-
nales regionales superiores, comités de selección de jueces) se guían principalmente por los
resultados de los dos exámenes estatales.

2. REGULACIÓN LEGAL
2.1. La regulación legal vigente del acceso a la magistratura alemana está plasmada
en tres niveles diferentes. En primer lugar, el Derecho constitucional, concretamente las
disposiciones de la Ley Fundamental (Grundgesetz) sobre el poder judicial, el acceso a los
cargos públicos y sobre los jueces de los tribunales federales. En segundo lugar, el Derecho
federal, específicamente la Ley alemana de la Magistratura (Deutsches Richtergesetz), que
regula la posición jurídica personal de los jueces y también los presupuestos generales del
acceso a la judicatura, así como las leyes sobre la elección de los jueces de los tribunales
federales supremos y del Tribunal Constitucional Federal. En tercer lugar, las legislaciones
de los 16 estados federados (Länder) que, para la gran mayoría de los tribunales y su per-
sonal, determinan con mayor detalle, entre otros aspectos, el procedimiento de nombra-
miento como juez —por ejemplo, en Baden-Württemberg, la Ley sobre Jueces y Fiscales
(Landesrichter- und -staatsanwaltsgesetz BW)—. Especialmente en este último nivel, existen
diferencias nada desdeñables entre los distintos estados federados, por lo que no es posible
ofrecer aquí una visión de conjunto completa, sino solo señalar algunos ejemplos a título
ilustrativo.

135
 Aunque la estructura de los tribunales en Alemania está regulada uniformemente a
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 132-151

nivel federal, la organización y administración de la mayoría de los tribunales es compe-

tencia de los estados federados (Länder). A nivel federal, solo existen el Tribunal Consti-
tucional Federal, el Tribunal Federal de Patentes para los recursos contra las decisiones de
la Oficina Federal de Patentes, así como los tribunales federales supremos como cúspides
de la jurisdicción ordinaria (Tribunal Federal Supremo), la jurisdicción administrativa
(Tribunal Federal Administrativo), la jurisdicción laboral (Tribunal Federal de Trabajo),
la jurisdicción social (Tribunal Federal Social) y la jurisdicción fiscal (Tribunal Federal
Fiscal). La subestructura de estas cinco jurisdicciones está formada por los tribunales
de los estados federados, que se dividen en tribunales inferiores y superiores (por ejem-
plo, Tribunal de lo Contencioso-Administrativo y Tribunal Superior de lo Contencio-
so-Administrativo en la jurisdicción contencioso-administrativa, Juzgado o Tribunal de
Distrito, Tribunal Regional y Tribunal Regional Superior en la jurisdicción ordinaria).
Además, en casi todos los estados federados, también hay un Tribunal Constitucional.
Para ilustrar las proporciones: en 2020, había algo menos de 22.000 jueces trabajando en
Alemania, 460 de ellos en los tribunales federales y el resto en los tribunales de los estados
federados1. La administración de todos estos tribunales se rige por una plétora de leyes
y decretos del Estado Federal Alemán y de los estados federados que también afectan al
acceso a la magistratura.
2.2. En el ámbito del Derecho constitucional, siempre ha existido un debate centrado
en la cuestión de hasta qué punto el nombramiento de los jueces debe estar en manos
del propio poder judicial, además del ejecutivo —tradicionalmente responsable— y del
legislativo. El instrumento pertinente para ello son los comités de selección de jueces
previstos en el apartado 4 del artículo 98 de la Ley Fundamental como opción para los
estados federados, cuya composición deja expresamente abierta la Ley Fundamental. La
opinión dominante, desarrollada por el antiguo magistrado del Tribunal Constitucional
Böckenförde (21998: 71 ss.), asumida por el propio Tribunal Constitucional y compar-
tida por la mayoría de la doctrina constitucional se basa en que el poder judicial está
sujeto al principio de legitimidad democrática del art. 20 apartado 2, cuyo tenor literal
es el siguiente: «Todo poder del Estado emana del pueblo. Este poder es ejercido por el
pueblo mediante elecciones y votaciones y por intermedio de órganos especiales de los
poderes legislativo, ejecutivo y judicial». Sin embargo, esta legitimidad democrática del
poder judicial se concentra, según Böckenförde (21998: 80 ss.), en el nombramiento de
los jueces, ya que después, en virtud del principio de la independencia judicial y perso-
nal de los jueces vitalicios garantizada en el art. 97, inciso 2, de la Ley Fundamental, los
poderes democráticamente legitimados frente al pueblo (Parlamento y Gobierno) ya no
pueden influir en la actividad judicial. Si, por el contrario, los jueces pudieran decidir
por sí mismos quién puede acceder a la condición de juez, entonces no estarían actuando
como representantes del «tercer poder» responsable ante el pueblo, sino solo como miem-
bros de una profesión, de un grupo social (Ibídem: 81). Por lo tanto, según la opinión
predominante en Alemania, la mayoría de los miembros de los órganos que seleccionan
y nombran a los jueces no deben ser jueces, y los jueces tampoco deben tener derecho
136
de veto en estos órganos. Por otro lado, no se considera problemático, según el Derecho

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 132-151

constitucional, que los jueces sean seleccionados y nombrados por el ejecutivo, ya que
este es responsable ante el Parlamento y, por tanto, indirectamente ante el pueblo, por lo
que cuenta con suficiente legitimidad democrática.
Además, el art. 33, inciso 2, de la Ley Fundamental dispone: «Todos los alemanes
tienen igual acceso a cualquier cargo público en función de su aptitud, capacidad y ren-
dimiento profesional». El precepto no solo establece el principio de mérito y el principio
de igualdad como pauta objetiva de acceso a la judicatura, sino que otorga a los aspirantes
un derecho público subjetivo asimilable a un derecho fundamental (Badura, 2019: n 20).
Por lo tanto, toda decisión sobre la ocupación de un puesto de juez está sujeta al control
de los tribunales contencioso-administrativos siempre que un aspirante no seleccionado
interponga un recurso. Para los jueces del Tribunal Constitucional Federal, el art. 94,
inciso 1, de la Ley Fundamental dispone que la mitad de ellos deben ser elegidos por el
Bundestag (Parlamento Federal elegido directamente por la población) y la otra mitad por
el Bundesrat (formado por los gobiernos de los estados federados). De conformidad con
el art. 95, inciso 2, de la Ley Fundamental, los jueces de los tribunales federales supre-
mos son elegidos por el ministro federal responsable de la materia respectiva junto con
un comité de elección de jueces, la mitad del cual está formado por los ministros de los
estados federados responsables de la materia y la otra mitad por miembros del Bundestag.
En cambio, en el caso de la gran mayoría de los jueces que trabajan en los tribunales de
los estados federados, el art. 98 inciso 4 de la Ley Fundamental deja la determinación
de las competencias a los Estados federados y solo prevé como opción posible «[…]
que el ministro de Justicia de cada estado federado, junto a un Comité de selección de
jueces, decida el nombramiento de los jueces en los estados federados». Por lo tanto, la
Constitución también permite a los estados federados poner el nombramiento y desig-
nación de los jueces exclusivamente en manos del Ministerio de Justicia, y si un estado
federado decide crear un comité de selección de jueces, el legislador del estado federado
está autorizado a determinar libremente, dentro de los límites explicados anteriormente,
la composición de este comité y los electores de sus miembros. Aunque en los proyectos
originales de la Ley Fundamental previeron que un comité de selección de jueces también
debía intervenir en los estados federados —como en el caso de la selección de los jueces
federales—, la mayoría lo consideró una intromisión intolerable en la soberanía judicial
de los estados federados (Hillgruber, 2010: n 3).
2.3. En el ámbito del Derecho federal, cabe mencionar, en primer lugar, la Ley ale-
mana de la Magistratura, que regula los principios de la formación jurídica, así como la
posición jurídica personal de todos los jueces profesionales alemanes (Staats, 2021: introd.,
n 1 ss.). Al igual que en la época prusiana, el objetivo de la formación jurídica es la «cua-
lificación para ser juez». El § 5 de la Ley alemana de la Magistratura establece que para
ello es necesario cursar estudios de Derecho en una universidad, que terminan con un
primer examen estatal (complementado con un examen de especialización universitaria)
y un servicio preparatorio posterior con el segundo examen estatal como conclusión. El §
137
 5a de la Ley alemana de la Magistratura determina los requisitos generales de los estudios
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 132-151

universitarios (duración de cuatro años y medio, materias troncales de Derecho civil, De-
recho penal, Derecho público y Derecho procesal como asignaturas obligatorias, etc.); el
§ 5b de la misma ley establece los requisitos del servicio de preparación (duración de dos
años, estancias obligatorias en un tribunal civil, una fiscalía o un tribunal penal, una auto-
ridad administrativa y un despacho de abogado(s)); y el § 5d contiene los requisitos de los
exámenes (en particular, examen escrito y oral, establecimiento de una escala uniforme de
calificaciones y puntos a nivel federal). En todos estos ámbitos, la regulación de los detalles
se deja en manos de los estados federados, que han hecho uso de las facultades conferidas
por la norma de formas muy distintas.
Según el § 9 de la Ley alemana de la Magistratura, el nombramiento como juez requiere
que el interesado haya adquirido la cualificación para ser juez, que sea alemán de acuerdo
con lo que a este respecto estipula de la Ley Fundamental, que garantice que abogará en
todo momento por la justa aplicación del ordenamiento jurídico fundamental, democráti-
co y libre de acuerdo con la Ley Fundamental y que tenga la competencia social necesaria.
Los jueces son nombrados normalmente con carácter vitalicio; antes, deben haber supera-
do un período de prueba de tres años en el servicio judicial (§§ 10 y ss. Ley alemana de la
Magistratura). A los jueces a prueba se les puede denegar el nombramiento vitalicio cuan-
do no sean aptos para ejercer la función jurisdiccional o cuando un comité de selección de
jueces los rechace (§ 22 Ley alemana de la Magistratura). Sin embargo, la Ley alemana de la
Magistratura no prevé quién contrata a los jueces a prueba, qué criterios rigen la selección
ni quién decide su nombramiento como jueces vitalicios. Esto es muy importante porque
hay muchas más personas que obtienen la cualificación para el cargo de juez que plazas de
juez disponibles: entre 2010 y 2020, unas 8000 personas cada año obtuvieron la cualifica-
ción para ser juez2. Existen leyes federales especiales que regulan el acceso a los puestos de
juez en los tribunales federales (para los tribunales federales supremos, la Ley de Elección
de Jueces; para el Tribunal Constitucional Federal, la Ley sobre el Tribunal Constitucional
Federal). En el caso de los tribunales de los estados federados existen leyes específicas en
dichos estados. Los §§ 74 y 75 de la Ley alemana de la Magistratura solo exigen a los esta-
dos federados que, en cada uno de ellos, y en cada orden jurisdiccional de los tribunales de
cada Estado se forme un «consejo presidencial» compuesto por jueces —al menos la mitad
de los cuales deben ser elegidos por la judicatura—, y que este consejo presidencial esté
facultado para emitir un dictamen sobre la idoneidad profesional y personal del aspirante
antes de su nombramiento como juez para cargos superiores. Sin embargo, no se exige la
intervención de los representantes de los jueces en la contratación de los jueces a prueba ni
en el primer nombramiento como juez vitalicio.
2.4. En el ámbito de los estados federados, existe una gran diversidad de normas
(Wittreck, 2006: 336 ss.). Todos los estados federados tienen una constitución que con-
tiene disposiciones relativas al Tribunal Constitucional del estado federado (a excepción
del Estado de Schleswig-Holstein, que no tiene tal tribunal; Ibídem: 493 ss.) y sobre la
posición jurídica de los jueces. Además, en los estados federados existen leyes sobre sus
tribunales constitucionales y sobre sus jueces, así como leyes y decretos sobre la forma-
138
ción y el examen de los juristas y los requisitos concretos para la obtención de la «cua-

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 132-151

lificación para ser juez», leyes de implementación de la constitución de tribunales y, en
parte también, leyes sobre la elección de jueces, además de un gran número de decretos
y directrices administrativas que determinan la práctica en forma decisiva. El conflicto
fundamental de objetivos entre la legitimidad democrática del poder judicial, por un
lado, y la independencia judicial, por otro, se resuelve a veces de formas muy diferentes
(Ibídem: 343).
El poder legislativo solo interviene de forma limitada en el nombramiento de los jueces
(Ibídem: 392 ss.). En dos estados federados, los presidentes de los tribunales superiores, así
como los jueces de los tribunales constitucionales, son elegidos directamente por los parla-
mentos (Ibídem: 498 ss.). Además, en ocho estados federados existe un control parlamen-
tario indirecto del acceso a la magistratura a través de comités de elección de jueces, cuyos
miembros son elegidos por el parlamento del estado federado (Wittreck, 2020/2022: 96
ss.). Por lo demás, el papel del parlamento se limita a la supervisión general del gobierno
del estado federado y, en particular, del ministro de Justicia, que, entre otras cosas, debe
responder ante los diputados de sus decisiones en materia de personal de la magistratura.
Los miembros de los comités de elección de jueces son, normalmente, tanto diputados del
parlamento del estado federado como jueces, así como, por regla general, un representan-
te de la abogacía. En la mayoría de los estados federados, su elección es realizada por el
parlamento; en Baden-Württemberg, sin embargo, ocho miembros judiciales son elegidos
directamente por la magistratura y solo los restantes miembros (seis diputados y un repre-
sentante de la abogacía) son elegidos por el parlamento (Wittreck, 2006: 397 ss.). Las com-
petencias abarcan sobre todo la decisión sobre el nombramiento inicial de jueces vitalicios,
a veces también la ocupación de cargos de jueces superiores (Wittreck, 2020/2022: 96 ss.).
En la toma de decisiones, el ministro suele tener derecho de veto o al menos de propuesta
(Wittreck, 2006: 401 ss.).
En todos los estados federados, el papel más importante en el nombramiento inicial de
jueces vitalicios y en el nombramiento de jueces superiores lo desempeña el poder ejecuti-
vo, es decir, generalmente el Ministerio de Justicia. Sin embargo, en algunos casos delega
sus tareas a los presidentes de los tribunales superiores del estado federado (Tribunal Re-
gional Superior, Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo, Tribunal Laboral
del Estado Federado, Tribunal de lo Social del Estado Federado). De conformidad con las
disposiciones de la Ley alemana de la Magistratura, también deben constituirse consejos
presidenciales, que son órganos compuestos por entre cinco y nueve jueces, de los cuales
al menos la mitad son elegidos por la magistratura (Ibídem: 361 ss.). Su influencia se
concreta en la Ley alemana de la Magistratura, en la medida en que, a través de la emisión
dictámenes sobre la idoneidad profesional y personal de los candidatos, deben participar
al menos en el nombramiento de jueces para puestos superiores. En los hechos, sin em-
bargo, muchos estados federados reconocen a los consejos presidenciales derechos más
amplios, por ejemplo, la participación en el nombramiento inicial de los jueces o incluso
el derecho a la participación en las entrevistas de selección. En principio, los consejos
presidenciales solo tienen derecho a la reacción, es decir, solo están autorizados a emitir
139
 un dictamen sobre la persona seleccionada por el Ministerio o el presidente del Tribunal
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 132-151

Superior para ocupar el puesto y declararla «apta» o «no apta»; en algunos estados federa-
dos, sin embargo, también tienen derecho a presentar una contrapropuesta mediante la
que pueden declarar que otras personas del grupo de aspirantes son más aptas (por ejem-
plo, en Baden-Württemberg, de conformidad con el § 43 inciso 5 de la Ley sobre Jueces
y Fiscales). Si no hay acuerdo entre el Ministerio y el consejo presidencial, en la mayoría
de los estados federados prevalece el Ministerio; solo en Sarre, Sajonia-Anhalt y Baden-
Württemberg toma la decisión una comisión de conciliación independiente o un comité
de elección de jueces (Ibídem: 369 ss.).

3. NOMBRAMIENTO INICIAL COMO JUEZ

Por regla general, el nombramiento inicial como juez lo realizan los estados federados
para el nivel de entrada en la carrera judicial y afecta sobre todo a quienes empiezan la
carrera. Las excepciones son aquellos casos en los que «principiantes» son nombrados
inmediatamente para puestos de jueces superiores, lo que ocurre principalmente en los
tribunales constitucionales del Estado Federal y de los estados federados —ocasionalmen-
te, también en los tribunales federales supremos— y afecta especialmente a los profesores
universitarios (Wittreck, 2020/2022: 35). No entraremos aquí en el análisis de estos ca-
sos especiales. De acuerdo con las disposiciones de la Ley alemana de la Magistratura, el
nombramiento inicial tiene lugar en dos etapas: en primer lugar, el nombramiento como
juez a prueba y, en segundo lugar, una vez expirado el período de prueba, el nombra-
miento como juez vitalicio; sin embargo, en algunos estados federados, no es infrecuente
que primero se verifique el nombramiento como fiscal vitalicio y solo después el nom-
bramiento como juez vitalicio. Generalmente, en la práctica es más importante el primer
paso porque que el rechazo para el puesto vitalicio solo se produce en casos excepcionales
(Ibídem: 62).
3.1. Los ministerios de Justicia son competentes para la contratación de los jueces a
prueba. Sin embargo, algunos estados federados han delegado esta tarea en los presidentes
de los tribunales superiores. En algunos casos, también intervienen comités de selección
de jueces (por ejemplo, § 14 de la Ley de la Magistratura de Renania-Palatinado; vid. tam-
bién la visión general en Tschentscher, 2006: 342 ss.). Debe distinguirse el nombramiento
formal, que suele realizar el ministro de Justicia, de la selección preparatoria de los can-
didatos (Wittreck, 2006: 412 ss.). Si esta selección tiene lugar en el propio Ministerio de
Justicia, que es lo que suele ocurrir en la práctica, entonces la realizan funcionarios que, o
bien ocupan un puesto permanente en el Ministerio, o bien son ellos mismos jueces y han
sido asignados al Ministerio por un determinado período de tiempo. En algunos estados
federados también se constituyen comisiones especiales, y en Renania del Norte-Westfalia
los tribunales superiores —a los que se ha delegado la decisión de la selección— han creado
centros especiales de evaluación.
140
 Los criterios para la selección de candidatos al cargo de juez se especifican en el art. 33,

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 132-151

inciso 2, de la Ley Fundamental: «Todo alemán tiene igual acceso a cualquier cargo público
de acuerdo con su aptitud, su capacidad y su rendimiento profesional». Por «capacidad» se
entienden las competencias adquiridas durante la formación, que se reflejan, en particular,
en los resultados de los dos exámenes estatales (Tschentscher, 2006: 206). El «rendimiento
profesional» se refiere al trabajo como juez y, por lo tanto, aún no desempeña ningún papel
para la contratación como juez a prueba; este criterio solo adquiere importancia en la se-
gunda fase del nombramiento como juez vitalicio, así como en los nombramientos a cargos
de jueces superiores. Por último, «aptitud» es el término genérico de todas las cualificacio-
nes. Deben distinguirse la aptitud profesional, por un lado, que consiste en la capacidad
y el rendimiento profesional, y la idoneidad personal, por otro, que reclama, entre otras
cosas, competencia social, capacidad para trabajar en equipo, paciencia y amabilidad en
el trato con los litigantes, etc. (Tschentscher, 2006: 199 ss.). En realidad, es difícil evaluar
estas competencias sociales en los candidatos a ser nombrados jueces a prueba, dado que el
nombramiento normalmente se basa solo en una entrevista muy breve o en la valoración de
un centro de evaluación destinado a tal fin, pero no, todavía, en la apreciación del ejercicio
de la función jurisdiccional. En consecuencia, la selección depende, por lo general, de las
notas de los dos exámenes estatales, mientras que los demás criterios solo suelen utilizarse
como factores de corrección.
3.2. De acuerdo con el § 10, inciso 1, de la Ley alemana de la Magistratura, los jueces
a prueba pueden ser nombrados jueces vitalicios después de tres años de ejercicio; según
el § 12, inciso 2, de la Ley alemana de la Magistratura, después de un período de prueba
de cinco años, como máximo, los jueces a prueba deben ser nombrados jueces o fiscales
vitalicios a menos que hayan sido previamente destituidos de la magistratura bajo las
previsiones del § 22 de la Ley alemana de la Magistratura. La redacción de esta norma es
compleja y su contenido es controvertido. Según el texto literal del § 22, inciso 1, de la
Ley alemana de la Magistratura, los jueces a prueba pueden ser cesados sin causa especial
durante los dos primeros años, pero la opinión predominante exige la existencia de razo-
nes objetivas (Staats, 2012: § 22, n 2). Es discutible que la falta de necesidad organizativa
judicial también sea una razón legítima, pero es poco probable que estos supuestos tengan
lugar en la práctica. El factor decisivo es, por tanto, si la persona en cuestión ha demostra-
do no ser apta para el cargo de juez, tal como exige el § 22 inciso 2 de la Ley alemana de la
Magistratura para que pueda ser despedido tras un período de prueba de dos años (Staats,
2012: § 22, notas 2 y ss.). Los requisitos de idoneidad para el cargo de juez no son poco
exigentes, dado que, debido a las previsiones constitucionales que garantizan su indepen-
dencia judicial y personal, la destitución de un juez vitalicio es ciertamente difícil, y solo
puede producirse en caso de que su conducta incorrecta sea reiterada (Staats, 2012: § 22,
n 2; y Tschentscher, 2006: 306 ss.). Que un juez sea idóneo depende de sus capacidades
físicas, mentales y de carácter. Según la jurisprudencia, la idoneidad se asocia a la pericia,
las aptitudes procesales, la forma de tratar a las partes procesales, el estilo de trabajo, la
capacidad de trabajar bajo presión y la voluntad de trabajo, así como el valor para tomar
decisiones independientes y la voluntad de trabajar colegiadamente. También desempeña
141
 un papel importante la capacidad de procesar expedientes con rapidez (Staats, 2012: §
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 132-151

22, n 4). La base para valorar la aptitud de los aspirantes a jueces en todos los estados
federados es una evaluación profesional, que, por ejemplo, en Baden-Württemberg, para
los jueces a prueba, debe llevarse a cabo cada seis meses durante el primer año y medio y
que, por lo general, después de este período, cada 12 meses (§ 5 inciso 4 de la Ley sobre
Jueces y Fiscales) corre a cargo de su superior inmediato, es decir, del presidente del tribu-
nal en el que trabaja el juez a prueba. Esta práctica de evaluación se considera problemá-
tica porque el presidente del tribunal puede ejercer una fuerte influencia en la actividad
judicial, especialmente en el caso de los jueces a prueba, y, de ese modo, puede poner en
tela de juicio su independencia constitucionalmente garantizada; sin embargo, a falta de
alternativas, suele aceptarse como un mal necesario porque el principio de rendimiento,
también exigido por la Constitución federal, no podría realizarse de otro modo (Wittreck,
2020/2022: 44 y ss.; vid., también, más abajo, 4.3).
De acuerdo con la legislación del correspondiente estado federado, es competente para
decidir sobre el nombramiento como juez vitalicio bien únicamente el ministro de Justicia
(o el ministro de otro departamento interesado), bien el ministro de Justicia junto a un
comité de selección de jueces (Wittreck, 2006: 414 ss.). Según el § 75, inciso 2, de la Ley
alemana de la Magistratura, el consejo presidencial también puede intervenir como órgano
de representación de los jueces con dictámenes sobre la idoneidad personal y profesional
de los interesados, como ocurre, por ejemplo, en Baden-Württemberg de conformidad con
el § 32 de la Ley sobre Jueces y Fiscales. La decisión de destituir a un juez a prueba y de no
nombrarlo juez vitalicio está sujeta a control del Tribunal de la Magistratura (§§ 62, 78 de
la Ley alemana de la Magistratura).

4. NOMBRAMIENTO PARA UN CARGO JUDICIAL SUPERIOR

En Alemania, el nombramiento para un cargo de juez superior no se denomina as-
censo porque no hay un ascenso programado al cargo superior, sino que se convocan
los cargos en cuestión y, a continuación, entre las solicitudes presentadas se selecciona a
la persona adecuada, que, mediante la entrega de un nuevo título, es nombrada para el
cargo de juez superior. No obstante, tiene un estatus de facto comparable al ascenso en
la carrera funcionarial (Wittreck, 2020/2022: 35 ss.). En virtud del principio de rendi-
miento, garantizado en el art. 33, inciso, 2 de la Ley Fundamental de forma similar a los
derechos fundamentales, las decisiones de selección están sujetas a control por parte de
los tribunales contencioso-administrativos, que, sin embargo, se centran en los errores
de procedimiento y los errores de fundamentación y, por lo demás, conceden a los res-
ponsables de la toma de decisiones un amplio margen de apreciación (Wittreck, 2006:
420 ss.). De la gran variedad de supuestos que tienen lugar en el ámbito del Estado Fe-
deral y de los estados federados, cabe señalar el nombramiento como juez en el Tribunal
Constitucional Federal, en un Tribunal Federal Supremo, así como en un cargo superior
142
en los tribunales de los estados federados (presidente de una cámara o de un senado, o

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 132-151

presidente de un tribunal).
4.1. La elección de los jueces del Tribunal Constitucional Federal es, desde el punto
de vista político, especialmente explosiva, dado que este tribunal puede declarar nulas
las leyes del Parlamento y las medidas del Gobierno federal y así influir directamente en
la política. Los 16 jueces, que están divididos en dos salas (Senat), son elegidos por un
mandato de 12 años y la reelección está excluida. Seis de estos jueces deben haber ejerci-
do anteriormente como magistrados en uno de los tribunales federales supremos; por lo
demás, puede ser elegida cualquier persona que reúna los requisitos para ejercer un cargo
de juez (cualificación para ser juez) y tenga al menos 40 años. El procedimiento de elec-
ción está regulado en el art. 94 de la Ley Fundamental y en los §§ 6 y 7 de la Ley sobre el
Tribunal Constitucional Federal (Ibídem: 268 y ss.). En consecuencia, 8 de los 16 jueces
son elegidos por el Bundestag y 8 por el Bundesrat. En ambas Cámaras del Parlamento es
necesaria una mayoría de dos tercios, previsión que requiere compromisos políticos entre
los partidos y que pretende garantizar que las personas elegidas estén suficientemente cua-
lificadas y no posicionadas políticamente de forma muy acusada (Wittreck, 2020/2022:
51 ss.). Actualmente, existe un acuerdo entre 5 partidos en virtud del cual los democris-
tianos (CDU y CSU) y los socialdemócratas (SPD) pueden proponer 3 jueces cada uno
para cada sala, y los liberales (FDP) y los Verdes un juez cada uno para cada sala, mientras
que el Partido de Izquierda y el nacionalista de derechas AfD no pueden elegir a ningu-
no. El Bundesrat elige directamente a «sus» jueces, mientras que en el Bundestag, Cámara
caracterizada por su elevado número de diputados, un comité electoral elabora primero
una propuesta concreta sobre la cual decide después el Pleno. Pese a esta fuerte influencia
de los partidos políticos en la composición del más alto tribunal alemán, los jueces han
preservado hasta ahora su independencia de una manera notable. Las influencias políticas
partidistas en el comportamiento de toma de decisiones de los jueces individuales son,
pues, ocasionales e infrecuentes y, en general, el tribunal parece muy uniforme (Engst et
al., 2017).
4.2. De conformidad con el art. 95 de la Ley Fundamental, la elección de los jueces
de los tribunales federales supremos se lleva a cabo por el ministro federal competente
(ministro federal de Justicia para el Tribunal Federal Supremo, el Tribunal Contencioso-
Administrativo Federal y el Tribunal Federal Fiscal, ministro federal de Trabajo para el
Tribunal Federal de Trabajo y el Tribunal Federal de lo Social) conjuntamente con un
comité de elección de jueces compuesto por los ministros competentes de los estados fe-
derados y un número igual de miembros elegidos por el Bundestag, es decir, un total de 32
miembros, en su mayoría, personas con cualificación para ser juez (Staats, 2003, § 4, nota
1). De acuerdo con el § 10 de la Ley de Elección de Jueces, el ministro federal competente
y cada uno de los miembros del comité de elección pueden proponer quién debería ser
nombrado juez federal. Los presupuestos para el nombramiento son los siguientes: tener
una edad mínima de 35 años, cumplir los requisitos generales para el nombramiento como
juez vitalicio, así como las exigencias de idoneidad personal y profesional para asumir el
cargo de juez federal en el tribunal específico (Staats, 2003: § 11, n 8 ss.). El § 57 de la
143
 Ley alemana de la Magistratura dispone que el consejo presidencial del tribunal correspon-
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 132-151

diente debe emitir un dictamen sobre la idoneidad personal y profesional de los candidatos
propuestos, que, sin embargo, no es vinculante para el comité de elección. El comité de
elección decide por mayoría simple, y el ministro federal competente debe aprobar la elec-
ción (§§ 12 y 13 de la Ley de Elección de Jueces). En la práctica (Tschentscher, 2006: 327
ss.; y Wittreck, 2006: 308 ss.), los estados federados elaboran listas de nombres y, luego,
los partidos políticos acuerdan en el comité de elección los cupos de los estados federados y
los de los partidos, que frecuentemente tienen mucho que ver con la proximidad partidista
y poco con la cualificación profesional de las personas propuestas (Wittreck, 2020/2022:
150). Sin embargo, generalmente se respeta la opinión del consejo presidencial de los
concernientes tribunales federales supremos en la mayoría de los casos (sobre excepciones,
cfr. Tschentscher, 2006: 331 ss.), de modo que, de facto, tienen una especie de derecho de
veto (Wittreck, 2020/2022: 49 ss.). En la práctica, se da preferencia a las personas que han
trabajado anteriormente como asistentes de investigación en el tribunal respectivo y se han
adaptado a su dinámica.
4.3. El procedimiento de selección de los aspirantes a ocupar cargos de jueces superio-
res en los estados federados (y no solo en ellos) se considera, en principio, problemático,
pero indispensable en cuanto al fondo (Tschentscher, 2006: 305 ss.; y Wittreck, 2006:
419). El ascenso a un cargo de judicial superior generalmente está vinculado a una influen-
cia considerable en el poder judicial (Tschentscher, 2006: 305) porque los nombramientos
conciernen bien a la presidencia de una sala —integrada por varios jueces profesionales—,
bien a la dirección de todo un tribunal. Por eso, por un lado, debe garantizarse de manera
muy especial que, en la asignación de estos puestos se respeten los principios de aptitud,
rendimiento y de igualdad, y que se seleccione a los mejores candidatos. Por otro lado, sin
embargo, siempre existe el peligro de una intromisión en la independencia judicial, dado
que, mediante la no consideración de una solicitud, puede castigarse a los jueces poco
convencionales y, a través del otorgamiento preferente de los puestos a los jueces que se
han adaptado a las expectativas del ministro, puede beneficiarse a estos últimos. Debido al
amplio margen de valoración en la evaluación del rendimiento judicial, el procedimiento
solo puede objetivarse parcialmente, de modo que las preferencias personales de las perso-
nas implicadas en la decisión también desempeñan un papel importante y frecuentemente
el procedimiento es percibido como poco transparente o incluso injusto por los solicitantes
que no son tenidos en cuenta (Wittreck, 2020/2022: 36, 45 ss.)3.
Independientemente del diseño concreto del procedimiento, en todos los estados fe-
derados son decisivos para la elección, en especial, dos mecanismos informales que solo
están regulados parcialmente en prescripciones legales o administrativas internas: por un
lado, las evaluaciones oficiales de los aspirantes por parte de jueces de rango superior y,
por otro lado, la prueba para tareas superiores a través de la adscripción temporal a un
tribunal superior o ministerio (Wittreck, 2006: 421 ss.). Las evaluaciones oficiales solo
están reguladas legalmente en algunos estados federados, e incluso allí la concreción solo
tiene lugar en decretos y directrices administrativas (Ibídem: 437 ss.). Por ejemplo, en
Baden-Württemberg, el § 5, inciso 2 N.º 1, de la Ley sobre Jueces y Fiscales, vigente
144
desde mayo de 2022, establece que los jueces vitalicios deben ser evaluados oficialmente

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 132-151

cuando soliciten el acceso a un cargo judicial superior. El inciso 5 de esta disposición
estipula que la evaluación debe tomar en consideración la aptitud, la capacidad y el ren-
dimiento profesional y debe terminar con una valoración global, es decir, una nota, pero
no está permitido que contenga opiniones sobre el contenido de las decisiones judiciales.
El inciso 7 de la misma disposición autoriza al Ministerio de Justicia para promulgar un
decreto en el que, entre otras cosas, puede establecerse el contenido de la evaluación con
los elementos que deben evaluarse, así como el baremo de evaluación con valores orienta-
tivos. Dicho decreto todavía no ha sido promulgado y, por ello, se aplica transitoriamente
una disposición administrativa del Ministerio de Justicia de 2015. Esta disposición admi-
nistrativa describe los criterios de evaluación como «[…] requisitos básicos, competencia
profesional, competencia social y competencia de liderazgo» y especifica el baremo que
debe aplicarse en función del puesto a ocupar. Para la evaluación global, prevé una escala
de notas con 7 niveles, que van desde «no cumple los requisitos» hasta «supera los requi-
sitos en forma sobresaliente»4.
El segundo mecanismo de prueba en un tribunal superior también está regulado solo
parcialmente por la ley y se ha desarrollado como una práctica informal (Wittreck, 2006:
421 ss.). La prueba se lleva a cabo regularmente por delegación a un tribunal superior (Tri-
bunal Regional Superior, Tribunal Administrativo Superior, etc.) y también se denomina
«Tercer Examen Estatal» porque la posibilidad de acceder a una magistratura superior de-
pende decisivamente de la evaluación oficial realizada al final de este período por el supe-
rior jerárquico (presidente del tribunal superior, que, sin embargo, se orienta esencialmente
a la evaluación del presidente de la sala en la que trabajaba el juez asignado, o ha delegado
totalmente en él esta tarea). Además, o en su lugar, también existe la posibilidad de una
asignación temporal al Ministerio de Justicia o como asistente de investigación en un Tri-
bunal Federal Supremo. Sin embargo, debido al número limitado de plazas, esta última
vía, que suele abrir oportunidades profesionales especialmente buenas, solo está abierta
a unos pocos jueces, y su selección a menudo se lleva a cabo de forma poco transparente
(Wittreck, 2020/2022: 35 ss.).
El procedimiento para el acceso a los puestos de jueces superiores es similar al proce-
dimiento para el nombramiento inicial como juez vitalicio (supra 3.2), aunque en la prác-
tica las notas de las evaluaciones oficiales generalmente son decisivas. Dependiendo de las
previsiones de la legislación de cada estado federado, los ministerios deciden solos o junto
a un comité de selección de jueces. En Baden-Württemberg, el Ministerio presenta una
propuesta de nombramiento y la somete al dictamen del Consejo Presidencial, es decir, a
la representación de la magistratura. El Consejo Presidencial está facultado para rechazar la
propuesta de nombramiento y presentar una contrapropuesta. En caso de que el Ministerio
y el Consejo Presidencial no puedan llegar a un acuerdo, decide un comité de selección
de jueces compuesto por parlamentarios y jueces; si el ministro no está de acuerdo con la
decisión, puede anular el procedimiento y presentar una nueva propuesta o convocar de
nuevo el concurso para acceder a la plaza (§§ 32, 43, 60 de la Ley sobre Jueces y Fiscales).
En esta compleja regulación anida un potencial de conflicto nada desdeñable, ya que las
145
 distintas partes pueden bloquearse mutuamente, circunstancia que quedó de manifiesto
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 132-151

recientemente en una disputa entre el Ministerio y el Consejo Presidencial en torno a la

ocupación del puesto de presidente del Tribunal Regional Superior de Stuttgart5.

5. PRÁCTICA
5.1. La profesión de juez es, ahora como antes, muy demandada. Los jueces y fiscales
recientemente contratados proceden, por lo general, de la mitad superior —a veces incluso
únicamente del tercio superior— de todos los aprobados del segundo examen estatal. Las
razones de este atractivo se exponen aquí desde la perspectiva subjetiva de un presidente de
un tribunal regional que mantiene conversaciones con numerosos jueces y evalúa repetida-
mente a los jueces más jóvenes.
Los principales motivos para la elección de la profesión son la alta responsabilidad del
cargo y la independencia judicial. La actividad es considerada significativa e importante
en la sociedad. La libertad de todas las instrucciones profesionales, tanto en la organiza-
ción de los procedimientos como en la toma de decisiones, se percibe como un privilegio
del juez.
Por el contrario, el salario no puede ser el factor decisivo. La mayoría de los jueces
recién contratados podrían trabajar como abogados en grandes bufetes, que ahora pagan
sueldos iniciales de hasta 160.000 € al año. En cambio, un recién incorporado (soltero y
sin hijos) en Baden-Württemberg percibe un sueldo inicial de unos 58.000 €. Si se calcula
la pensión de juez gratuita y la participación en las prestaciones médicas con un recargo del
30 %, sigue dándose el caso de que el juez joven gana solo la mitad que el abogado de un
gran bufete. Con los niveles de experiencia, a partir de los 50 años los jueces de los niveles
R1 y R2 suelen tener sueldos anuales cercanos a los 90.000 y 100.000 €, respectivamente,
a los que se suman las prestaciones de jubilación y asignaciones para gastos médicos. Un in-
dicio del atractivo del cargo es el hecho de que muy rara vez un juez abandona su profesión
para convertirse en abogado o trabajar en el sector del mercado. Por otra parte, los jóvenes
abogados deciden con frecuencia convertirse en jueces, normalmente después de uno o dos
años. Si se les pregunta por los motivos, a menudo responden que, si bien el trabajo había
sido interesante, no querían centrar toda su vida profesional en los intereses de los clientes.
La buena compatibilidad entre familia y profesión también hace atractiva la judicatu-
ra. Así, en Baden-Württemberg, los jueces que se ocupan de niños o padres necesitados
de cuidados pueden determinar libremente la secuencia y el ritmo de su trabajo (y, por
tanto, también su salario) de 0,3 hasta 1,0. La introducción del expediente electrónico,
el equipamiento con ordenadores móviles y el acceso seguro a través de Internet, así
como la introducción de la tecnología de vídeo —no solo para los juicios, sino también
para las consultas internas— facilitan el trabajo judicial desde casa o en los viajes. Ante
la evolución de la demografía, los grandes bufetes de abogados también han percibido
la necesidad de facilitar el acceso al trabajo a las personas que se encuentren en estas
146
situaciones. Sin embargo, tras las conversaciones mantenidas con los representantes de

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 132-151

estas empresas, el autor tiene la impresión de que la judicatura se percibe aquí como
especialmente abierta y moderna. En Alemania, aunque los roles están cambiando, la
oferta de trabajo a tiempo parcial es mayoritariamente aceptada por las mujeres. Esta
es una de las razones por las que la proporción de mujeres en la contratación supera ya
ampliamente el 50 %.
Los retos del mercado laboral en Alemania no se limitan a los juristas. El desarrollo de-
mográfico sugiere una tendencia al descenso de postulantes a jueces en los próximos años.
La «Generación Y» —los nacidos entre 1980 y 1995— tiene otras expectativas de vida y de
trabajo. El equilibrio entre trabajo y vida privada y el significado de las propias acciones tie-
nen gran importancia. La siguiente generación, la «Generación Z», que creció como nativa
digital, parece dar por sentada esta orientación con más naturalidad. Si la judicatura quiere
seguir atrayendo a muy buenos juristas en el futuro, debe ser atractiva para esta generación.
En la competencia por los mejores talentos, una formación atractiva en la judicatura, por
la que pasa todo jurista con «cualificación de ser juez» en Alemania, desempeña un papel
importante. Como presidente de un tribunal en una ciudad con una de las facultades de
Derecho alemanas mejor consideradas, el autor ha experimentado que la conexión con la
ciudad adquirida durante los estudios universitarios también hace que trabajar como juez
en esta ciudad sea especialmente deseado. Así pues, a pesar del salario no competitivo, el
poder judicial está en buena posición para contratar a jueces jóvenes. Tendrá que esforzarse
más para aprovechar este potencial.
5.2. La mayoría de los jueces ascienden una vez (o ninguna) en su vida profesional a
cargos superiores de la judicatura. A pesar de los incentivos económicos modestos, los as-
censos se discuten intensamente en el seno de la judicatura y a veces son objeto de revisión
judicial. La calidad de las decisiones de selección también determina la calidad de la Justi-
cia como organización. Su aceptación dentro de la judicatura es un elemento importante
para la identificación del juez con la Administración de Justicia.
El procedimiento de selección descrito se basa en criterios presuntamente objetivos.
La evaluación oficial con motivo de la solicitud constituye el fundamento de la decisión
de selección. En el caso de varias solicitudes, la comparación de las evaluaciones debería
fundamentar una única decisión correcta. Si la nota final difiere, esto aún puede hacer la
decisión plausible y aceptable. En caso de igualdad de nota, se utilizan criterios auxiliares
como la capacidad de trabajar en varias funciones, el valor del puesto actualmente ocupa-
do, la continuidad de las evaluaciones anteriores, etc. Aunque se admite un poder discre-
cional de apreciación y selección, en situaciones de conflicto se alega reiteradamente que
una decisión diferente habría sido ilegal y, por tanto, imposible.
Psicólogos y neurocientíficos han demostrado frecuentemente errores de apreciación y
la importancia del prejuicio y la emoción en la toma de decisiones. Somos conscientes de
que todo evaluador se esfuerza regularmente por realizar una valoración presuntamente
correcta. Sin embargo, no puede ignorar por completo sus propios gustos y aversiones
subjetivos; en el mejor de los casos, es consciente de ellos. Lo mismo debe presumirse de
147
 la decisión de selección que se basa en las evaluaciones oficiales del rendimiento. Por ello,
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 132-151

en el sistema de ascenso es interesante si el fundamento de la decisión puede ser ampliado

y quién decide.
En Baden-Württemberg, el perfil de requisitos para la mayoría de los cargos de ascen-
so menciona como requisito básico «la asignación exitosa a un tribunal superior […]».
Esto ha resultado un avance, no porque las credenciales del Tribunal Regional Superior
serían más precisas y objetivas, sino porque se obtiene, por así decirlo, una segunda opi-
nión sobre todos los potenciales solicitantes. En un período de prueba de 6 a 9 meses,
bajo nuevas exigencias en un nuevo entorno, surge otra imagen. Es verdad que la evalua-
ción por el tribunal superior suele radicar en la misma línea de las evaluaciones anteriores,
pero siempre hay desviaciones significativas en ambas direcciones. Por eso, esta segunda
evaluación es especialmente importante, ya que, hasta cierto punto, todos los jueces que
están dispuestos a ser promovidos, normalmente entre los 40 y los 50 años, son exami-
nados en ella y, por lo tanto, existe un alto nivel de comparabilidad entre los tribunales
de origen individuales. Por el contrario, las asignaciones especiales en tribunales federales
o en ministerios suelen terminar con evaluaciones sobresalientes. Sin embargo, siempre
surgen dudas al respecto, provocadas tanto por la actividad, que puede equipararse al
cargo de juez solo de forma limitada, como por el pequeño grupo de jueces empleados en
el respectivo encargo especial.
La distribución de competencias en la ocupación de puestos de ascenso en Baden-
Württemberg descrita anteriormente ha demostrado su eficacia a lo largo de décadas. El
Ministerio de Justicia no puede cubrir un puesto de ascenso sin el consentimiento de
los representantes elegidos por la judicatura (Consejo Presidencial). Desde el punto de
vista del Ministerio de Justicia, en los pocos casos en que se apeló al Comité de Selección
de Jueces, las reclamaciones no tuvieron demasiado éxito. La principal importancia del
Consejo Presidencial no radicó tanto en las muy escasas contrapropuestas cuanto en el
hecho de que las propuestas de ascenso del poder ejecu tuvo en cuenta los criterios valo-
rados por el Consejo Presidencial, entre ellos la capacidad de trabajar en varias funciones
y la antigüedad. Esto, a su vez, conduce a que los colegas jóvenes que son especialmen-
te merecedores de ascenso no solo se forjen a través de asignaciones especiales, sino
también a través de un currículum vitae judicial más amplio. Estamos convencidos de
que, gracias a este sistema —independientemente de las personas que actúan en el caso
concreto—, las decisiones de ascenso en Baden-Württemberg hayan sido ampliamente
aceptadas por la judicatura durante décadas y solo muy raramente impugnadas por los
candidatos no promovidos. Por el contrario, la actual paralización en el nombramiento
del alto cargo del Tribunal Regional Superior de Stuttgart descrita anteriormente es
una rara excepción. En un recurso contencioso-administrativo, el Ministerio de Justicia
objetó —sin éxito en primera instancia— que el Consejo Presidencial había ejercido
arbitrariamente su derecho a presentar una contrapropuesta. Actualmente, esta decisión
está pendiente de la resolución del recurso de apelación por parte del tribunal jerárqui-
camente superior.
148
6. CRÍTICAS Y DEBATE SOBRE LA REFORMA

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 132-151

En el último congreso del Día de los Juristas Alemanes, celebrado en otoño de 2022,
se abordó en detalle la cuestión de cómo puede garantizarse la independencia de la Justicia
en la determinación de los puestos de juez (Wittreck, 2020/2022; y Beschlüsse 2022). Para
ello, el sistema actual fue sometido a un intenso escrutinio y se debatieron diversas alter-
nativas. El Día de los Juristas Alemanes es una asociación de juristas alemanes que cuenta
con aproximadamente 5.000 miembros y que, desde 1860, celebra cada dos años un con-
greso con 2500 a 3500 participantes sobre diversos temas jurídico-políticos actuales, en
el que participan numerosos jueces y fiscales y, al final del cual, se aprueban resoluciones
concretas que pretenden servir de recomendaciones de actuación para los políticos6. Estas
resoluciones son tenidas muy en cuenta por los políticos, aunque normalmente solo se
aplica una pequeña parte de su contenido.
Alternativas radicales al sistema existente, como la elección directa de los jueces por el
pueblo o el nombramiento de los jueces por sorteo (Wittreck, 2020/2022: 71 ss.), no fue-
ron consideradas seriamente por los participantes de la sección correspondiente del Día de
los Juristas Alemanes 2022. Por el contrario, el centro de la discusión fue la expectativa de
una autoadministración de la judicatura — ­ también exigida por las asociaciones alemanas
de jueces— como la que existe en España, Francia e Italia a través de especiales Consejos
Superiores del Poder Judicial (Ibídem: 76 ss.). En Alemania, sin embargo, esta solución es
problemática por las razones expuestas supra 2.2. Las propuestas para utilizar comités de
expertos independientes (comités de selección judicial), al menos para los altos cargos de
jueces, también fueron discutidas intensamente (Ibídem: 80 ss.; y Sanders, 2022), por lo
que aquí la garantía de la legitimación democrática también constituye un obstáculo difícil
de superar.
Finalmente, las diversas propuestas fueron votadas al final de las discusiones (Beschlüs-
se: 24 ss.). Estas decisiones no constituyen una imagen representativa de la opinión de la
judicatura porque solo participaron en la votación unas 60 personas. Sin embargo, cabe
señalar que los jueces, fiscales y funcionarios de los ministerios de Justicia conformaron la
gran mayoría de este grupo y, por lo tanto, reflejan las actitudes predominantes de estos
interlocutores. El resultado fue el rechazo de todas las propuestas que supusieran, al me-
nos, una modificación parcial del sistema. Así, más del 90 % se opuso a la creación de un
consejo de la magistratura como los de en España o Italia, el 78 % votó en contra de las
comisiones independientes y una mayoría rechazó también los comités de selección influi-
dos políticamente. Sin embargo, casi todos estuvieron de acuerdo en la exigencia de que
la influencia de la política en la composición del personal de los tribunales solo debe ser la
indispensable para la preservación de la legitimación democrática. En conjunto, el sistema
existente fue aprobado, y solo se contempló la necesidad de mejorarlo en algunos puntos.
Por ejemplo, se consideró que los criterios para la contratación inicial y para el ascenso de
jueces deberían especificarse y definirse por ley o decreto, y que debería existir un criterio
uniforme para evaluar a los jueces con el fin de generar más transparencia y equidad. La
evaluación de la aptitud, capacidad y el rendimiento profesional deberían ser llevadas a
149
 cabo únicamente por los jueces, y, cuando las decisiones sobre ascensos estén en manos de
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 132-151

los ministerios, los órganos judiciales de codeterminación deberían tener una influencia
efectiva.
Queda por ver si estas exigencias, más bien marginales, serán asumidas y puestas en
práctica por los políticos. En cualquier caso, no hay indicios de que vayan a producirse
cambios fundamentales en un futuro próximo.

NOTAS

1. Información disponible en: <[Link]

tistiken/Richterstatistik_2020.pdf?__blob=publicationFile&v=3>. [Consulta 14/12/2022.]
2. Cfr. <[Link] [Consulta:
12/12/2022.]
3. Vid. también: <[Link]
konferenz/2022_05_FG_Justizstrukt-GVG_Erklaerung_Richterinnen_beurteilen.pdf>. [Consulta:
22/12/2022.]
4. Disponible en: <[Link]
Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&fromdoctodoc=yes&[Link]=VB-BW-Ju-
st2015255-1&[Link]=D&[Link]=0.0#focuspoint>. [Consulta 22/12/2022.]
5. Disponible en: <[Link]
gericht-stuttgart-oberlandesgericht-stuttgart-1.5698035>. [Consulta: 22/12/2022.]
6. Cfr. <[Link] [Consulta 22/12/2022.]

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TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 132-151

– (2020/2022): Empfehlen sich Regelungen zur Sicherung der Unabhängigkeit der Justiz bei der Besetzung
von Richterpositionen?, Munich: C.H. Beck.

Fecha de recepción: 1 de febrero de 2023.

Fecha de aceptación: 21 de abril de 2023.

151
 LA SELECCIÓN DE JUECES EN ESTADOS UNIDOS: LA
SINGULARIDAD DE UN MODELO DUAL Y DIVERSO
JUDICIARY SELECTION IN THE UNITED STATES:
ITS UNIQUE DUAL AND DIVERSE MODEL
Rosario Serra Cristóbal
Catedrática de Derecho constitucional
Universitat de València

RESUMEN
El interés por el análisis del sistema judicial estadounidense reside en que cada uno de los cin-
cuenta estados de la Unión tiene su propio y particular modelo judicial, distinto, además, del sis-
tema federal, lo cual lo hace muy peculiar y atractivo para el estudioso del Derecho. Este trabajo
aborda el estudio del federalismo judicial dual que presenta este país y que se manifiesta en una
diversidad de métodos de selección de los aspirantes a ingresar en la judicatura o de acceso de
los que ya son jueces a puestos judiciales vacantes. Se analizarán las ventajas y desventajas de
los diferentes modelos de selección de jueces implementados en Estados Unidos para invitar
a reflexionar sobre los elementos que, de un modo u otro, pudieran ser puestos en práctica en
nuestro sistema.

PALABRAS CLAVE
Federalismo judicial, poder judicial en Estados Unidos, elección de jueces, selección judicial,
jueces federales.

ABSTRACT
The interest in the analysis of the USA judicial system lies in the fact that each of the fifty States
of the Union has its own judicial model, different from the federal system, which makes it very
peculiar and attractive for the law scholar. This paper deals with the study of the dual judicial
federalism that this country presents and that is manifested in a diversity of methods of selec-
tion of judges to join the judiciary or to access to judicial vacancies. The advantages and disad-
vantages of the different models of selection of judges experienced in the United States will be
analyzed for the purpose of inviting reflection on the elements that, in one way or another, could
be implemented in the Spanish system.

KEY WORDS
Judicial federalism, judiciary in the United States, judges’ elections, judiciary selection, federal
judges.

DOI: [Link]
 LA SELECCIÓN
DE JUECES EN
ESTADOS UNIDOS:
LA SINGULARIDAD
DE UN MODELO
DUAL Y DIVERSO

Rosario Serra Cristóbal

Catedrática de Derecho constitucional
Universitat de València

Sumario: 1. La singularidad del sistema judicial estadounidense. 1.1. El nivel jurisdiccional

federal. 1.2. La diversidad jurisdiccional estatal. 2. Requisitos formativos previos para poder
ser seleccionado como juez. 3. La selección de los jueces federales. 3.1. El poder presidencial
de designación de candidatos para ocupar las vacantes de los tribunales federales. 3.2. El
proceso de selección de los candidatos y la confirmación del Senado: el peso político de la
decisión frente a los méritos del candidato. 3.3. La capacitación de los jueces federales tras
su acceso a la judicatura. 4. La selección de los jueces estatales. 4.1. La selección de los jueces
por el cuerpo legislativo. 4.2. La elección de los jueces por el gobernador. 4.3. La elección
democrática de jueces. 4.3.1. Las elecciones partidistas de jueces. 4.3.2. Elecciones judiciales
no partidistas. 4.4. El Plan Missouri o sistema de méritos. 4.4.1. Introducción. 4.4.2. Las
comisiones de nombramiento de jueces. 4.4.3. Las retention elections: la responsabilidad del
juez ante el electorado. 5. A modo de síntesis. Algunas ideas sobre las que reflexionar. Notas.
Bibliografía.

1. LA SINGULARIDAD DEL SISTEMA JUDICIAL ESTADOUNIDENSE

Ningún Estado del mundo presenta una pluralidad de métodos de selección de los
miembros del poder judicial similar a la de Estados Unidos, empezando por el modelo de
selección de los jueces federales y continuando por el de cada uno de sus cincuenta estados.
Como decía Blanco Valdés (2012: 164), «[…] el federalismo americano, en gran medida
 como fruto de su historia irrepetible, es verdaderamente peculiar», afirmación que puede
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 152-181

extrapolarse, como trataré de mostrar en este trabajo, al poder judicial y al sistema de ac-
ceso a la judicatura.
Hablar del sistema judicial estadounidense es hablar de 51 sistemas judiciales (50 es-
tatales y uno federal), es abordar un sistema federal judicial creado siguiendo la senda del
propio federalismo del país. El modelo judicial adoptado en Estados Unidos es el resultado
del establecimiento de una dualidad jurisdiccional —la federal y la estatal— que se tra-
duce en el hecho de que el poder judicial esté compuesto por dos niveles jurisdiccionales
independientes, un sistema de selección de jueces también distinto en uno y otro ámbito
jurisdiccional y una diversidad de sistemas de elección de los jueces en cada uno de los
estados que conforman los Estados Unidos de América.
Para comprender esa dualidad y la diversidad del sistema de selección de los jueces —así
como la trascendencia de recurrir a uno de los múltiples sistemas existentes— es necesario,
como mínimo, realizar un brevísimo recorrido por la organización jurisdiccional estadou-
nidense.

1.1. EL NIVEL JURISDICCIONAL FEDERAL

La Constitución estadounidense únicamente hace referencia al poder judicial federal.
De hecho, tan solo menciona al Tribunal Supremo en el art. III1, que constituye la cúspide
del sistema judicial, aunque deposita el poder de ejercer la función jurisdiccional igual-
mente «[…] en los Tribunales (federales) inferiores que el Congreso instituya y establezca
en lo sucesivo». En ese marco, el legislador creó 94 Cortes de distrito, una por cada uno
de los 91 distritos federales, y 3 Cortes territoriales en Guam, Virgin Islands y Northen
Mariana Islands (creadas en el ámbito del art. IV de la Constitución), que son, todos ellos,
tribunales de primera instancia. Además, haciendo uso de la facultad del art. I de la Cons-
titución, el Congreso instituyó algunos tribunales para resolver determinadas cuestiones
específicas que tienen jurisdicción en todo el ámbito federal para determinadas materias,
entre ellos los bankruptcy courts (tribunales de quiebras, que constituyen una unidad espe-
cializada en los tribunales federales de distrito) o el US Court of Federal Claims (Tribunal
de Reclamaciones Federales). Junto a ellos funcionan tribunales federales con funciones
cuasi-juridiccionales como la U.S. Tax Court, la U.S. Court of Appeals of the Armed Forces
y la US Court of Veterans Appeals. Además de estos tres últimos órganos, no debe olvidarse
que, en el seno de los distintos de ministerios (departments) y agencias (agencies) federales,
existen también órganos (tribunals) de carácter no jurisdiccional cuyas resoluciones ponen
fin a la vía administrativa (Jiménez Segado, 2016: 51).
La apelación de las decisiones de todos estos órganos de primera instancia es conocida
por las cortes federales intermedias de apelación (Intermediate Appellate Courts, son 13)2,
que operan bajo un sistema de revisión obligatoria, es decir, no gozan del certioriari del que
dispone el Tribunal Supremo, que le permite un margen muy amplio de decisión sobre los
asuntos que considera pertinente resolver y que hace que un porcentaje muy bajo de casos
154 acabe siendo resuelto por él, aunque tengan una elevadísima repercusión jurisprudencial.
Por lo tanto, las cortes intermedias de apelación acaban siendo las que deciden en última

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 152-181

instancia en la inmensa mayoría de los casos que se conocen en el ámbito federal, lo cual
demuestra el interés que también suscita el nombramiento de los jueces de estos tribunales
federales.
En todo caso, los tribunales federales conocen solo de las escasas cuestiones que tienen
reservadas por la Constitución (art. III.2)3, y las que no lo estén se asignan a los tribunales
estatales (Massey, 2003). De hecho, la jurisdicción estatal tiene un ámbito más extenso que
la federal, de modo que habitualmente cualquier caso puede plantearse ante un tribunal
estatal, a menos que una ley federal exija que sea enjuiciada por un tribunal federal (delitos
federales, quiebras, etc.). Por citar un dato, el 90 % de las causas civiles y criminales en EE.
UU. son conocidas por los tribunales estatales (Fine, 2007).

1.2. LA DIVERSIDAD JURISDICCIONAL ESTATAL

La organización judicial estatal está establecida en las constituciones propias de los esta-
dos y en las leyes aprobadas por el legislador doméstico al respecto (Serra Cristóbal, 2017;
y Jiménez Segado, 2016: 48 ss.).
Los tribunales estatales no se organizan en todos los estados del mismo modo. Algunos
presentan una organización relativamente simple —tal es el caso de California— y otros
una organización jurisdiccional bastante compleja que consta de un número amplio de
tribunales especializados como en Nueva York (Corley et al., 2016: 106).
En todo caso, para simplificar, podemos decir que el poder judicial a nivel estatal se or-
ganiza en los siguientes tres niveles: el tribunal supremo del estado o tribunales estatales de
última instancia, situado en la cúspide; en un segundo nivel, los tribunales intermedios de
apelación (Intermediate Appellate Courts); y, por último, los Trial Courts y otros tribunales
inferiores o tribunales especializados.
Todos los estados tienen un tribunal de última instancia que puede recibir un nombre
distinto dependiendo del Estado: Court of Appeals en New York, Maryland y District of
Columbia, Supreme Judicial Court en Main y Massachussets, State Supreme Court en la
mayoría de los Estados, Supreme Court of Appeals en West Virginia, o simplemente State
Supreme Court en el resto de los estados. En contraste, Texas y Oklahoma tienen dos tri-
bunales de última instancia, uno para asuntos civiles (Supreme Court) y otro para asuntos
criminales (Court of Criminal appeals) (Jiménez Segado, 2016: 47).
Al tribunal supremo de cada estado le corresponde ser el máximo intérprete de la cons-
titución del estado y, generalmente, es la última instancia de apelación de las decisiones
del resto de tribunales del estado. Resuelven conflictos sobre la interpretación de la ley que
puedan suscitarse en instancias judiciales inferiores o sobre otros asuntos conocidos pre-
viamente por dichos tribunales. Por ello, la selección de los magistrados que conformarán
estos tribunales lógicamente despierta gran interés.
En un segundo nivel se encuentran los tribunales estatales de apelación. Treinta y cinco
estados tienen un tribunal intermedio de apelación, cinco estados tienen dos (Alabama, 155
 Indiana, New York, Pennsylvania y Tennessee) y los siguientes no tienen tribunales in-
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 152-181

termedios de apelación, por lo que el tribunal de última instancia es el que se convierte

siempre en su instancia de apelación: el Distrito de Columbia y los Estados de Delaware,
Maine, Montana, Nevada, New Hampshire, North Dakota, Rodhe Island, South Dakota,
Vermont, West Virginia y Wyoming4.
Estos tribunales de apelación realizan una labor de revisión en segunda instancia de la
gran mayoría de decisiones adoptadas por los tribunales de primera instancia5. Aunque los
justiciables pueden solicitar que la apelación de su caso sea conocida directamente por el
Tribunal de última instancia (el tribunal supremo del estado), excepcionalmente se accede
a tales peticiones. Por lo tanto, el bloque mayoritario de apelaciones es resuelto por estos
tribunales, es decir, la apelación de todas las decisiones firmes adoptadas por los tribunales
de primera instancia (Trial Courts) que no sean recurribles directamente ante el tribunal
supremo estatal. Además, aunque las decisiones adoptadas por estos tribunales intermedios
son recurribles ante tribunal supremo del estado, este, al igual que el Tribunal Supremo de
Estados Unidos, tiene amplios poderes discrecionales para admitir o rechazar el recurso. De
hecho, el 95 % de las decisiones acaban agotando su última instancia en los tribunales de
apelación. Este hecho justifica igualmente el interés en determinar quién va a conformar
estos tribunales.
El escalafón jurisdiccional más bajo lo conforman las Trial Courts, que pueden ser de
jurisdicción general o no. De nuevo, la denominación de estos tribunales es de lo más va-
riopinta y puede llevar a confusión. A veces se denominan District Courts, Circuit Courts, o
incluso Superior Courts. Todos los estados tienen al menos un tribunal de este tipo con ju-
risdicción general, que conocen de las causas criminales y civiles más importantes (delitos
contra las personas o la propiedad, delitos de drogas, disolución de vínculos matrimoniales,
propiedad, responsabilidad civil a partir de determinadas cuantías, recursos contra agencias
administrativas y apelación de casos resueltos por tribunales inferiores).

2. REQUISITOS FORMATIVOS PREVIOS PARA PODER

SER SELECCIONADO COMO JUEZ
En Estados Unidos no existe el ámbito estatal ni en el federal lo que en otros países de
Civil y Common Law se conoce como carrera judicial (career judiciary) con una judicatura
escalafonada, con derecho a la promoción y a la que suele accederse siendo muy joven y
con poca o nula experiencia profesional.
La extracción de la judicatura procede de otras profesiones jurídicas, mayoritariamente
de la abogacía. Con independencia de los diversos sistemas de nombramiento de jueces que
a continuación se analizarán, los candidatos a jueces tienen que cumplir ciertos requisitos
formativos previos. Como regla general, antes de servir como juez deberán acumular años
de experiencia en el campo legal, fundamentalmente ejerciendo la abogacía. Muchos jueces
comienzan su trayectoria como abogados defensores o fiscales, lo que les permite adquirir
156
la comprensión necesaria de la función que les corresponderá cumplir en su destino en los

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 152-181

tribunales. No obstante, en algunos supuestos no es necesario haber ejercido la abogacía.
No existe tal requisito con carácter obligatorio para los jueces federales de distrito, los
jueces de circuito o los magistrados del Tribunal Supremo, aunque en muchas ocasiones sí
sean jueces previamente.
El camino comienza con la obtención del Bachelor’s degree (de cuatro años de duración
y que no supone una formación necesariamente en Derecho) y la realización del examen
del SAT para poder acceder a los estudios de Derecho (3 años) en una School of Law acredi-
tada por la Asociación Americana de Abogados (ABA). El Law SAT tiene cinco secciones,
en las que la duración del examen es de 35 minutos. Además de una parte de ensayo, hay
secciones sobre razonamiento lógico, juegos de lógica, comprensión lectora y una sección
práctica que puede contener entre 22 y 28 preguntas cada una.
Tras la realización y finalización de los estudios en la School of Law como Juris Doctor,
para poder ejercer como abogado hay que superar el examen de la Bar Association, un logro
que exige meses de preparación y estudio. Cada estado tiene un examen distinto. Eso signi-
fica que un abogado que ejerza la abogacía en un estado podría verse obligado a completar
pruebas adicionales para poder ejercer en otro estado. El examen consiste en varias pruebas
en las que hay de demostrar el conocimiento en la aplicación del Derecho del estado en el
que el candidato pretende ejercer la abogacía y en la aplicación de las leyes federales.
Superada la prueba, puede ejercerse la profesión en el servicio público —por ejemplo,
como defensor público o fiscal— o de forma privada —como defensor particular—. En los
dos ámbitos, para ser seleccionado como juez el aspirante ha de haber ejercido el Derecho,
como mínimo, dos años. De todos modos, muchos candidatos acceden a la condición de
juez después de décadas de experiencia profesional. Lo esencial es ganarse una reputación
profesional respetable y entrar a formar parte de las listas de posibles candidatos a juez;
listas que, como se verá, son elaboradas de forma muy distinta dependiendo del estado y
del órgano jurisdiccional al que se pretenda acceder. En todo caso, frente a la reputación
jugarán otros condicionantes que a lo largo de estas páginas tendremos ocasión de exponer
y que tienen más que ver con condicionantes ideológicos de los candidatos.

3. LA SELECCIÓN DE LOS JUECES FEDERALES

3.1. EL PODER PRESIDENCIAL DE DESIGNACIÓN DE CANDIDATOS PARA
OCUPAR LAS VACANTES DE LOS TRIBUNALES FEDERALES
Como dispone el artículo III de la Constitución estadounidense, el nombramiento de
los jueces de los tribunales federales corresponde al presidente, una vez que su propuesta ha
recibido la aprobación del Senado. Nos encontramos ante una de las manifestaciones de los
famosos checks and balances que el constituyente quiso establecer en las relaciones entre los
poderes del Estado. Es un mecanismo basado en la designación de los miembros del poder
157
 judicial federal por el poder ejecutivo, pero con la necesaria participación del legislativo: el
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 152-181

denominado advise and consent del Senado6.

Cuando los padres constituyentes establecieron este sistema de nombramiento de jue-
ces federales lo hicieron sin saber si habría más tribunales federales distintos del Tribunal
Supremo y, en su caso, cuántos. Y lo hicieron considerando que ese sistema hacía que el
poder de seleccionar a un miembro del Tribunal Supremo no recayera en una sola persona
(el ejecutivo), sino que se produjera con participación de aquellos miembros del legislati-
vo que entonces se consideraban más preparados para hacerlo, los de la Cámara Alta. Se
conseguía así que en tal proceso participase un órgano que representaba a los estados (el
Senado) y otro que derivaba de la elección de la población (el presidente), para que nin-
guno de los dos tuviese la tentación de abusar de un posible poder exclusivo de selección
de los jueces. Aun así, la historia ha mostrado que muchos presidentes, con una mayoría
asegurada de senadores de su partido político, han conseguido nombrar sin demasiados
problemas a los candidatos por ellos propuestos para el Tribunal Supremo7 o para otros
tribunales federales. De hecho, desde 1933, cada vez que un partido alcanza la presidencia
acaba controlando también la judicatura federal, y ello pese a que el riesgo de politización
de estos jueces no se percibe como un problema apremiante (Íñiguez Hernández, 2013:
41). En efecto, esa «politización» del proceso de selección de los jueces federales, además
de los del Tribunal Supremo Federal —en el sentido de ambicionar el nombramiento de
jueces que comparten la filosofía política del presidente de turno—, es algo más reciente y
no una práctica del pasado (Messite, 2018: 1).
Si buscamos ejemplos de ello en un pasado relativamente cercano, cabría pensar en
cómo el Tribunal federal del Decimocuarto Circuito se consideró uno de los más liberales
porque entre 2011 y 2014 el presidente Obama pudo nombrar a 6 de sus jueces (Corley et
al., 2016: 120). Otra muestra la encontramos en la presidencia de Donald Trump, que en
4 años de mandato logró el nombramiento del 30 % de los jueces de las cortes de apelación
federales (más de 230 jueces) y de tres jueces del Tribunal Supremo (Neil M. Gorsuch,
Brett M. Kavanaugh y Amy Coney Barrett) (Scheindlin, 2021). Se da la circunstancia
añadida de que consiguió el nombramiento de la última jueza, Amy Coney Barrett, en
un tiempo récord8. Fue nominada a pocas semanas de las elecciones presidenciales —que
acabó perdiendo el Partido Republicano—, cuando el mismo partido había conseguido
bloquear la confirmación del juez nombrado en 2016 por el presidente Obama con el
argumento de que por ser año electoral había que esperar hasta la elección de un nuevo
mandatario. En lo que respecta a la Administración Biden, a fecha de cierre de este trabajo,
1 de diciembre de 2022, una vez transcurrido casi la mitad de su primer mandato había
nombrado a 132 jueces federales9.
El enorme interés de los presidentes norteamericanos (unos más que otros) por nom-
brar al mayor número de jueces federales es una historia reiterada en el tiempo. Solo como
anécdota, ha de recordarse que la sentencia más trascendente del Tribunal Supremo nortea-
mericano, el caso Marbury vs. Madison, 5 U. S. 1 137 (1803), que sentó las bases de la ju-
dicial review, se suscitó precisamente a raíz del nombramiento por parte del presidente John
158 Adams de varios jueces de paz en el Distrito de Columbia, en una clara maniobra de este por
nombrar el mayor número de jueces cercanos a su ideología (federalistas) en los últimos días

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de mandato y habiendo ya perdido las elecciones ante Jefferson (demócrata-republicano).
Durante últimos meses en el cargo, sirviéndose de la mayoría federalista del Congreso, apro-
vechó para modificar la Judiciary Act de 1789, creando un número importante de nuevos
puestos judiciales en tribunales federales que fueron cubiertos de inmediato.
Pese a que esta forma de nombramiento de los jueces federales pueda recordar vaga-
mente a la que se utiliza en diversos países europeos, entre ellos España, para nombrar a
los magistrados del Tribunal Constitucional, hay una diferencia importante en el nom-
bramiento de los jueces federales estadounidenses, y es que todos ellos se nombran de por
vida. Todos los jueces federales ostentan cargos vitalicios, esto es, su nombramiento, reves-
tido de unas elevadísimas connotaciones políticas, tiene consecuencias a muy largo plazo.
Aunque se presume la independencia e imparcialidad de todos los jueces, lo bien cierto es
que es conocida la tendencia conservadora y progresista de cada uno de ellos, que guarda
un paralelismo con el presidente que los nominó, ha demostrado ese condicionamiento en
el modo en que se aplica la ley y se resuelven los casos en muchos ámbitos. Lo cual implica
que la capacidad de un presidente de nombrar a muchos jueces durante su mandato ga-
rantiza su influencia ideológica durante décadas en el ámbito judicial, especialmente si los
seleccionados son aún de mediana edad. De hecho, el presidente Trump se ha significado
por nombrar a jueces federales bastante jóvenes, algunos menores de 35 años, que tendrán
que participar en decisiones judiciales en los próximos años sobre temas como el aborto,
las armas de fuego, los derechos religiosos, la cobertura sanitaria y otra serie de asuntos que
generan fuertes divisiones en el país.
Parece demostrada la influencia de la ideología de los jueces en las decisiones que adop-
tan. Ello más evidente en el caso del Tribunal Supremo y esa influencia va disminuyendo a
medida que decrece la jerarquía jurisdiccional (Courts of Appeals y District Courts) (Epstein,
Landes y Posner, 2013). Así, según se ha constatado, las decisiones adoptadas por jueces
federales nominados por presidentes republicanos son, por lo general, significativamente
más conservadoras que las de los jueces nominados por presidentes demócratas. El im-
pacto que ha tenido en la jurisprudencia la actuación de dichos jueces conservadores fue
analizado por Dworkin (2008) en un interesante trabajo. En esta línea, en el Tribunal
Supremo norteamericano se ha constatado que, desde 2005, cuando la Corte comenzó a
ser presidida por John Roberts (nominado por el Partido Republicano), los fallos a favor
de organizaciones religiosas aumentaron de forma sorprendente en un 83 % de los casos
(Epstein y Posner, 2021). Y la reciente decisión del Tribunal Supremo de 24 de junio de
2022 sobre el aborto es otra buena prueba de ello.

3.2. EL PROCESO DE SELECCIÓN DE LOS CANDIDATOS Y LA

CONFIRMACIÓN DEL SENADO: EL PESO POLÍTICO DE LA
DECISIÓN FRENTE A LOS MÉRITOS DEL CANDIDATO
Aunque el proceso de nombramiento de los jueces federales está influenciado por nota-
bles intereses políticos, se sigue un procedimiento que atiende también a los méritos de los
159
 candidatos, un proceso que finalizará con la confirmación por el Senado de la propuesta
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 152-181

realizada por el presidente.

Ni la Constitución ni otra norma legal establecen los requisitos específicos que debe
cumplir un candidato, pero los jueces federales suelen ser casi siempre juristas licencia-
dos en las facultades de Derecho más prestigiosas, reputados universitarios o altos cargos
funcionariales, y es muy habitual que hayan ocupado un cargo judicial (Deysine, 1998:
67-71). Dentro del Departamento de Justicia, la Office of Policy Development (OPD) tiene
la mayor responsabilidad en el proceso de selección del candidato de entre los potenciales
aspirantes. Para ello, consulta a jueces federales y estatales, fiscales y abogados sobre la re-
putación y los méritos profesionales de los posibles candidatos. Igualmente, indaga en las
publicaciones escritas o electrónicas de los mismos, se examinan los casos por ellos resuel-
tos, e incluso se analiza su situación financiera y su salud física. Además, a los candidatos
se les remite un cuestionario en el que deben responder a otros tantos datos personales
más y otro tipo de cuestiones que, en principio, no tienen relación sobre su opinión sobre
interpretación constitucional o materias políticas (Serra Cristóbal, 2011: 34).
Al mismo tiempo, se busca la cercanía ideológica a la del partido del presidente. Son
individuos que han estado afiliados al partido, que han participado en la campaña elec-
toral, que han contribuido a recabar fondos para el partido, que han formado parte de la
organización del mismo o que han ocupado un cargo en la Administración bajo el Gobier-
no del partido, que han mostrado públicamente su inclinación por este o que han mani-
festado en escritos o conferencias su apoyo o rechazo a determinadas cuestiones clave para
el partido del presidente (aborto, extranjeros, derechos de los homosexuales, etc.)10. Todo
ese deliberado esfuerzo por parte del partido del presidente dirigido a utilizar la prerroga-
tiva presidencial para asegurarse una mayoría de magistrados partidarios de su ideología,
principalmente en el Tribunal Supremo, ha sido denominado por varios autores «judicial
packing» (Burns, 2009).
Una vez el presidente tiene un candidato, su nombre se comunica al Federal Bureau of
Investigation (FBI) y a la America Bar Association (ABA)11. El primero continúa investigan-
do sobre el pasado del candidato: educación, trabajos desempeñados, lugares en los que ha
residido, etc. y, por supuesto, comprueba la no existencia de arrestos y condenas y causas
por responsabilidad civil, al igual que estudia su historial crediticio.
En la ABA, el ABA Standing Committe on Federal Judiciary12 se encarga de indagar
en su ámbito laboral, ahondando en sus cualificaciones profesionales, al igual que en su
temperamento (compasión, decisión, cortesía, paciencia, sentido de la igualdad ante la
ley…) e integridad moral (actividades cívicas, reputación en su entorno jurídico, servicio
público…). Al final de su estudio, comunica al Departamento de Justicia su calificación:
«bien cualificado», «cualificado» o «no cualificado», supuesto, este último, que significa que
el Comité de la ABA considera que el candidato no reúne los estándares mínimos13.
El órgano del Senado encargado de hacer un seguimiento de los candidatos a jueces
del Tribunal Supremo es el Senate Judiciary Comittee. Este está conformado por 18 miem-
bros14. Estudia los informes antes mencionados y las cualidades intelectuales, morales y
160
jurídicas del candidato y su postura respecto a las cuestiones más relevantes del momento.

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 152-181

Igualmente, consulta a los Senadores del Estado del candidato (Home State Senators).
A continuación, se pasa a la audiencia de confirmación, que está abierta al público
y a los medios de comunicación15. Comienza con la apertura del procedimiento por el
presidente del Comité Judicial del Senado, seguido por la defensa del candidato por va-
rios senadores —generalmente, los senadores del estado del candidato— y la intervención
del candidato. A continuación, se procede a interpelar al candidato, y se escuchan otros
testimonios a favor y en contra. Ha sido muy habitual someter al candidato a cuestiones
sobre el modo en que resolvería un determinado caso, sobre su parecer sobre determinadas
decisiones de la Corte Suprema en materias especialmente controvertidas16, sobre su opi-
nión relativa a determinadas políticas e incluso preguntas sobre cuestiones más personales.
Después de la audiencia de confirmación se abre la votación en el Comité Judicial. El
cuórum necesario para que sea válida es de diez senadores. Aunque la delegación de voto
está permitida, estos votos no cuentan para el cómputo del cuórum. Si se obtiene una
mayoría de votos en el Comité, entonces se pasa al Pleno del Senado. En caso contrario,
el rechazo del candidato será notificado al presidente, poniéndose fin al proceso. De to-
dos modos, cabe la posibilidad de que, aun así, el Comité decida someter el candidato
a votación del Pleno del Senado. Históricamente, ningún candidato a juez que ha sido
informado desfavorablemente por el Comité judicial ha obtenido posteriormente el apoyo
necesario en el pleno del Senado (Gupta, 2000).
Una vez en el Pleno, si el candidato propuesto no suscita controversias, generalmente
obtiene el apoyo por unanimidad sin ser necesario un debate. En caso contrario, se abre
este debate en la asamblea —debate en el que no está presente el candidato— y se realiza
una votación nominal que requiere el respaldo de la mayoría para que se considere apro-
bada la confirmación. Algunos autores han defendido la necesidad de introducir cambios
a este respecto y exigir una mayoría reforzada de dos terceras partes de los votos del Pleno
para que un candidato sea confirmado (Jackson, 2008: 55), dado que son jueces que van a
ejercer su cargo de por vida. Además, teniendo en cuenta la responsabilidad que van a asu-
mir como intérpretes de la Constitución —muy especialmente en el Tribunal Supremo—,
una mayoría más reforzada garantizaría el nombramiento de candidatos con un elevado
grado de consenso. Después de que el Senado haya otorgado su consent, el presidente firma
oficialmente el nombramiento (la commission).
En conclusión, las cualificaciones profesionales del candidato son, por supuesto, uno de
los principales elementos a tomar en consideración por los Senadores. Se ha demostrado
empíricamente que los candidatos con mejores cualificaciones profesionales tienen mayo-
res posibilidades de acabar siendo confirmados (Stratmann y Garner, 2004). Sin embargo,
no hay duda de que desde el último tercio del S. XX la valoración del Senado sobre la
orientación ideológica de los propuestos para el nombramiento ha adquirido una especial
y fundamental relevancia.
¿Está ideologizado el nombramiento de jueces federales en Estados Unidos? Después de
lo que se ha expuesto, es difícil decir que no. Obviamente, cuanto más ideologizado esté
161
 el proceso de nombramiento de jueces, mayor será el daño a la imagen de imparcialidad
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 152-181

de los jueces, incluso en un país acostumbrado a unos jueces cercanos al juego político e
incluso a la competición electoral para acceder a la judicatura.

3.3. LA CAPACITACIÓN DE LOS JUECES FEDERALES

TRAS SU ACCESO A LA JUDICATURA
Una vez los candidatos han accedido a un cargo judicial, de su capacitación se encar-
gan: el Centro Judicial Federal, la Oficina Administrativa y los tribunales individuales.
El Centro Judicial Federal, una organización del poder judicial, es el recurso principal de
investigación y capacitación para los jueces federales. El Centro ofrece una variedad de
programas educativos para jueces y otros empleados del ramo judicial sobre temas legales
sustanciales, el arte de juzgar y la administración de las causas. Poco después de ser nom-
brados, los jueces del Título III de la Constitución son invitados por el Centro Judicial
Federal a participan en un programa de orientación que hace especial hincapié en las nue-
vas leyes, el desarrollo del derecho jurisprudencial y las aptitudes judiciales específicas. La
Oficina Administrativa ofrece programas de capacitación para los jueces sobre informática
y otros asuntos administrativos. Finalmente, los tribunales individuales también pueden
llevar a cabo programas de orientación internos para los nuevos jueces, así como mesas
redondas y otros programas esenciales para todos los jueces.

4. LA SELECCIÓN DE LOS JUECES ESTATALES

Los estados federados no siguieron la estela marcada por la Constitución federal para la
selección de los jueces de su ámbito territorial, y es habitual que, de un modo u otro, los
jueces estatales tengan que someterse al escrutinio del electorado, algo totalmente ajeno a
nuestra cultura judicial. Ahora bien, cada uno de los cincuenta estados de la Unión tiene
su propio modelo de designación de jueces, distinto del sistema de selección de los jueces
federales, lo cual lo hace muy atractivo para el estudioso del Derecho tanto foráneo como
norteamericano.
El modelo de selección de jueces por el que cada estado ha optado puede venir recogido
en su propia constitución de forma muy concreta17. En ocasiones, estas dejan abierta la
posibilidad de que el legislador estatal elija el sistema más apropiado para seleccionar a sus
jueces18. Cada estado puede escoger cómo acceden sus jueces a la judicatura, el periodo
que pueden mantenerse en el cargo, la posibilidad de repetir en el mismo y otras variables
más. Con todas las particularidades, en general, puede decirse que hay estados donde los
jueces son nombrados por el gobernador19, en otros por el legislador20, en otros por elec-
ciones partidistas, o por elecciones no partidistas, y también podemos encontrarnos con
estados que establecen comisiones judiciales para la propuesta de candidatos a jueces, pero
en los que estos, una vez nombrados y pasado un periodo de tiempo, han de confirmar su
162 cargo mediante una especie de consulta popular (el denominado sistema de merits plans).
Además, es posible que un estado utilice un sistema de selección de los jueces de las ins-

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 152-181

tancias jurisdiccionales superiores distinto al que emplea para la selección de los jueces de
las instancias inferiores.
Lo cierto es que, sea cual sea el sistema de nombramiento de jueces estatales al que nos
refiramos en EE. UU., la connotación político-participativa está siempre presente.

4.1. LA SELECCIÓN DE LOS JUECES POR EL CUERPO LEGISLATIVO

Resulta interesante observar cómo aquel sistema de nombramiento que menos éxito
ha tenido en EE. UU. es, precisamente, el que nos resulta más familiar en Europa por
asemejarse al que hemos empleado para el nombramiento de tribunales constitucionales
o tribunales supremos. En nuestro continente, estos nombramientos de los miembros de
los tribunales superiores por parte del Parlamento, en exclusiva o con intervención del
ejecutivo, son los que están más politizados a nuestros ojos. De esa politización parecen no
haber escapado tampoco Virginia y North Carolina en lo que respecta al nombramiento
de sus jueces, y ello a pesar de las medidas que se han pretendido introducir para objetivar
el proceso de nombramiento.
Decíamos que es uno de los sistemas con menos éxito en Estados Unidos, pues, de he-
cho, solo dos estados, Virginia y South Carolina, lo mantienen como modo de seleccionar
a sus jueces.
Este sistema de selección judicial choca con los checks and balances que caracterizan al
modelo de separación de poderes norteamericano. Es un sistema que deja en manos del le-
gislador el control de nombramiento de los jueces, excluyendo al ejecutivo. Tal vez el único
límite que el legislador tiene en estos estados es aquel que viene generado por la existencia
de comisiones de nombramientos judiciales que evalúan y proponen candidatos, lo cual
limita la discrecionalidad de la Asamblea en el caso de South Carolina, y, en el supuesto de
Virginia, al menos puede potenciar el análisis a los méritos de los candidatos a juez.
En South Carolina, la Comisión de selección judicial —compuesta por 6 miembros de
la Asamblea General (Parlamento) y cuatro ciudadanos elegidos por esta— propone una
lista de tres candidatos por vacante para que dicha Asamblea parlamentaria elija uno entre
ellos. Aun así, nótese que se trata de una Comisión elegida por el propio legislador.
En Virginia, un Comité mixto de asesoramiento judicial para revisar y evaluar a los
candidatos para las vacantes de la Corte Suprema y el Tribunal de apelaciones y de asesorar
a la Asamblea de representantes sobre sus cualificaciones. De todos modos, los jueces de
Virginia deben ser residentes en Virginia y los abogados admitidos en el colegio de aboga-
dos de Virginia deben cumplir el mismo requisito durante al menos cinco años antes de
asumir el cargo. No obstante, se trata de un Comité de consulta que queda bastante lejos
de la Comisión de nombramientos de South Carolina. Es decir, los nombramientos de
jueces en Virginia —sobre todo, los de la Supreme Court y la Court of Appeals— continúan
siendo el resultado de una estrategia estatal de los partidos políticos.
163
 Para el nombramiento de los jueces de instancias inferiores, y al contrario de lo que
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 152-181

sucede en South Carolina, las recomendaciones sobre posibles candidatos proceden de los
colegios de abogados locales, de jueces de tribunales locales, y de los legisladores del distrito
donde se ha producido la vacante. De tal modo que, si un abogado quiere ser juez, deber
conseguir los mayores apoyos y contactos con todos ellos (Rudlin, 2008-2009: 477-478).
Muchos legisladores, tanto demócratas como republicanos, también han creado sus pro-
pias comisiones locales de ciudadanos para promover a posibles candidatos para cargos de
jueces de tribunales de circuito y de distrito.
Una vez elegidos, los jueces quedan sometidos a una renovación en el cargo por la
asamblea legislativa por periodos más o menos largos dependiendo el nivel jurisdiccional
del cual estemos hablando21.

4.2. LA ELECCIÓN DE LOS JUECES POR EL GOBERNADOR

El sistema de nombramiento de jueces por parte del gobernador fue el que se heredó
de la metrópolis y se mantuvo durante los primeros años en los 13 estados que se indepen-
dizaron. No obstante, la necesidad de atemperar el dominio que dicho sistema otorgaba
al ejecutivo sobre el judicial condujo a la introducción de medidas de control sobre aquel.
En la actualidad, el nombramiento de jueces por el gobernador se mantiene en algunos
estados como California (para los tribunales superiores), en Massachusetts (para los jueces
de los tribunales inferiores)22, en New Jersey o en Maine (para los tribunales inferiores),
entre otros. En New Jersey y en Maine el sistema es muy parecido al previsto para la
elección de los jueces federales. El gobernador propone al candidato con absoluta discre-
cionalidad, aunque necesita la confirmación posterior del Senado de estos estados para su
nombramiento.
Un sistema un tanto similar es el de Massachusetts, donde desde 1780 los jueces son
nombrados de por vida por el gobernador con el consentimiento previo del Consejo del
Gobernador23. Además, desde 1975 los gobernadores han creado comisiones consultivas
de nombramiento para asistirle en el nombramiento de jueces, en un intento de dar prefe-
rencia a los méritos de los posibles candidatos. Por lo tanto, se trata de un sistema donde el
nombramiento por parte del gobernador no es absolutamente discrecional.
De forma similar, en California los jueces de la Corte Suprema y los de los Tribunales
de apelación24 son nombrados por el gobernador y dicho nombramiento debe ser con-
firmado por la Comisión de nombramientos judiciales25. Por lo tanto, no actúa como
comisión consultiva, sino que es una comisión con poder de veto. Además, desde 1979,
por prescripción legal, el Colegio de Abogados de California realiza una investigación ex-
haustiva de los antecedentes y calificaciones de posibles candidatos a juez, aunque en este
caso el gobernador no está vinculado por las recomendaciones de este.
Un sistema equivalente se sigue en New Hampshire para los jueces de tribunales infe-
riores, donde también la propuesta del gobernador precisa de una confirmación por parte
de una Comisión de nombramientos judiciales.
164
 Por lo tanto, el sistema tradicional de nombramiento de los jueces por parte del gober-

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 152-181

nador, que históricamente era de carácter absolutamente discrecional, ha ido paulatina-
mente acercándose al denominado «sistema de méritos» del que nos ocuparemos posterior-
mente. En no pocos estados el poder discrecional del gobernador ha comenzado a limitarse
con la necesidad de que su elección de candidato lo sea de entre los incluidos en una lista
elaborada por una comisión de nombramientos y con el establecimiento de un poder del
electorado de confirmación del juez en su puesto. Si esto sucede, no nos encontramos pro-
piamente ante el tradicional appointive system, sino ante el sistema de méritos.

4.3. LA ELECCIÓN DEMOCRÁTICA DE JUECES

Este mecanismo de designación de jueces surgió en un momento de la evolución de la
democracia estadounidense, que llevó a situar al pueblo como protagonista en múltiples
espacios, entre ellos también en el de la elección de los que tenía que aplicar la ley: los
jueces. En este sentido, los jueces se asimilaron a los cargos representativos. Muchos de
los jueces existentes durante lo que se denomina la democracia jacksoniana (1830-1854)
desautorizaron en su aplicación leyes que resultaban populares, lo que generó una reacción
en un número importante de estados hacia un modelo de juez más cercano a los represen-
tantes legislativos.
Mississippi fue el primer estado que impulsó una reforma del sistema de nombramien-
to de jueces introduciendo la elección popular y partidista de los mismos en 1832. Esta
nueva idea de participación ciudadana en el poder judicial se extendió por todos los estados
de la Unión durante el S. XIX; por ello, hoy perviven sistemas de selección de jueces en
los que, o bien los candidatos judiciales son presentados por los partidos a unas elecciones
competitivas, o bien son los propios jueces los que se presentan a unas elecciones, a imagen
y semejanza de las elecciones políticas.
Esta práctica, que se generalizó en la gran parte de los estados federados, sufrió serios
reveses porque la incursión de los partidos políticos en la designación de jueces hizo saltar
las alarmas y, con el tiempo, el modelo ha sido abandonado en muchos estados y sustituido
por otras fórmulas (Brandenburg y Schotland, 2007). Así, para paliar la excesiva politiza-
ción de este sistema de elección de jueces, con el paso de los años se han ido introduciendo
modificaciones legislativas en los distintos estados norteamericanos, que han pasado de
un sistema de selección partidista a un sistema de elección no partidista u otros sistemas,
adoptando medidas correctoras a través de los códigos de conducta judicial o estableciendo
limitaciones legales en el proceso de selección, confirmación o renovación de los jueces en
su cargo.
En todo caso, aunque la popularidad de las elecciones judiciales partidistas fue dis-
minuyendo en el pasado siglo, 20 estados siguen utilizando elecciones partidistas para
seleccionar al menos a algunos de sus jueces de primera instancia, y siete estados (Alabama,
Illinois, Luisiana, Nuevo México, Carolina del Norte, Pensilvania y Texas) eligen a sus
jueces de apelación y del tribunal supremo mediante elecciones partidistas. Por otro lado,
13 estados siguen seleccionando a los jueces de sus cortes supremas mediante elecciones de 165
 carácter no partidistas (Arkansas, Georgia, Idaho, Kentucky, Minnesota, Misisipi, Mon-
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 152-181

tana, Nevada, Dakota del Norte, Oregón, Washington, Virginia Occidental y Wisconsin)
(Tuskai, 2021: 32).

4.3.1. Las elecciones partidistas de jueces

El sistema que hemos denominado de elección partidista es aquel en el cual los parti-
dos políticos elaboran las listas de candidatos a los puestos judiciales y estos se enfrentan
en los comicios bajo las siglas del partido. Precisamente porque se supone que los jueces
deben ser independientes e imparciales, las elecciones judiciales partidistas son las que más
controversias despiertan.
Para elegir a los candidatos en algunos estados, se realizan unas elecciones primarias
y los ganadores de estas son los que representarán al partido en las elecciones judiciales
generales. Así sucede, por ejemplo, en Nueva York para los tribunales inferiores26. Sin
embargo, el más importante de estos tribunales inferiores, denominado Corte Suprema
(Supreme Court), tiene un modelo distinto de elección de los posibles candidatos: se eligen
mediante un sistema de convención del partido en el que los votantes eligen delegados a la
convención que serán los que elegirán a los que van a ocupar los cargos judiciales. El modo
de selección de los candidatos a jueces de Nueva York ha recibido algunas críticas porque,
se dice, dificulta el derecho de los ciudadanos a ser posibles candidatos. Sin embargo, el
Tribunal Supremo se ha pronunciado a favor de su constitucionalidad. En opinión del juez
Antonin Scalia, quien escribió la opinión de la Corte, «[…] en ninguno de nuestros casos
se establece un derecho constitucional de una persona de tener una “oportunidad justa” de
ganar la nominación del partido»27.
En otros estados, como el caso de Michigan y Ohio, las elecciones a jueces adquieren
un cariz mixto, pues los candidatos son propuestos por la Convención del Partido en Mi-
chigan, o en las primarias en el caso de Ohio, pero luego los candidatos se enfrentan a la
elección para el cargo judicial sin que las siglas del partido aparezcan junto a sus nombres
en las papeletas. También Illinois tiene un modelo mixto, similar al recién descrito. En este
estado los jueces de la Corte Suprema son elegidos mediante elecciones partidistas por un
periodo de 10 años y los de los Tribunales de Circuito por 6 años, trascurridos los cuales
deben enfrentarse a elecciones no partidistas para continuar en el cargo como jueces en los
subsiguientes periodos.
Como regla general, los candidatos son reclutados por los órganos locales del partido
existentes en el estado. De hecho, el interés en reclutar a posibles candidatos para cargos
judiciales es el mismo que tiene el partido para cubrir otros cargos, aunque los esfuerzos
que se invierten son mucho mayores en las elecciones a jueces de carácter partidista que en
las no partidistas. En ocasiones, los partidos tienen comités encargados de buscar posibles
candidatos. En otros casos, los posibles nombres se obtienen tras entrevistarse con aboga-
dos y otros juristas de la comunidad.
Obviamente, la implicación de los partidos no acaba ahí. De nada serviría la presenta-
166 ción de una lista de candidatos si luego no se colaborara en su promoción al puesto. Los
partidos políticos contribuyen enormemente en las campañas electorales de los jueces tan-

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 152-181

to ayudando a recaudar fondos para los gastos como contribuyendo directamente en ellas.
Asimismo, realizan considerables esfuerzos para alentar a los ciudadanos a que acudan a
votar, lo cual implica, en muchas ocasiones, una labor de ir puerta a puerta informando de
las elecciones y presentando a su candidato (door-to-door canvassing).

4.3.2. Elecciones judiciales no partidistas

Las elecciones no partidistas se adoptaron en un intento de ayudar a restaurar la inte-
gridad de los tribunales y, al mismo tiempo, de romper el dominio de los partidos políticos
en la selección de los jueces. El condado de Cook, Illinois, fue el primero en aplicar este
método en 1873. Actualmente, 13 estados siguen recurriendo a elecciones no partidistas
(Arkansas, Georgia, Idaho, Kentucky, Minnesota, Mississippi, Montana, Nevada, Dakota
del Norte, Oregón, Washington, Virginia Occidental y Wisconsin) para elegir a los jueces
de sus tribunales supremos.
Las elecciones judiciales no partidistas, como se ha indicado, tratan de alejar a los par-
tidos políticos de las elecciones de jueces y el primer signo de ello se observa en la innece-
saria postulación de los candidatos por parte de estos. Para presentarse a candidato, basta
manifestar el interés en ello e inscribirse en las elecciones y, en algunos casos, acompañar
dicha candidatura de un determinado número de firmas de aval. Es más, lo habitual es que
la legislación judicial electoral impida a los candidatos a juez hacer campaña basándose en
su personal afiliación política y sus nombres deben aparecer en la papeleta de votación sin
ninguna referencia a un partido político junto a su nombre28.
Uno de los argumentos que esgrimen los defensores de este sistema es que, al tiempo
que consigue remover las consideraciones políticas en la elección de los candidatos, permi-
te asegurar un sistema de responsabilidad de los jueces ante el electorado. Para los partida-
rios de este sistema, este permite que la elección de los candidatos se fundamente más en
criterios de mérito profesional y personal que en las elecciones judiciales partidistas, donde
prima fundamentalmente la afiliación partidista. Además, se dice que las elecciones no
partidistas generan una mayor permanencia en el cargo de los jueces y evitan los continuos
cambios en el cargo judicial, más propios del sistema partidista (Champagne, 2002: 1427).
Por el contrario, la visión los detractores del sistema es distinta. Para ellos, el sistema
reproduce todos los vicios del sistema de elección partidista y ninguna de sus virtudes. En
realidad, a pesar de encontrarnos oficialmente ante elecciones «no partidistas», son tantos
y tan claros los grupos de interés que intervienen apoyando a uno o a otro candidato que
es fácil conocer la ideología y simpatía política de los que concurren a la elección. Estos
colectivos pueden ser grupos religiosos muy conservadores, grupos de interés con fuerte
poder económicos, defensores de los derechos civiles de determinadas minorías, organiza-
ciones creadas en defensa de determinadas causas (organizaciones pro-vida, a favor o en
contra de la pena de muerte, a favor o en contra del matrimonio entre personas del mismo
sexo), firmas de abogados, asociaciones de ciudadanos, etcétera. Por otro lado, la presencia
167
 de los partidos políticos, aunque no aparezcan en la papeleta del voto, sigue estando muy
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 152-181

presente (Streb, 2007: 110).

Entre los opositores al cambio de las elecciones partidistas por las no partidistas se
encuentran los grupos minoritarios (ciudadanos latinos o negros). Estos grupos han con-
seguido hacerse un hueco el seno de los partidos políticos que puede permitirles tener
representación en la lista de candidatos a jueces que aquellos presenten en las elecciones,
mientras que, en las elecciones no partidistas, la falta de cobertura de un partido político
dificulta su competición en las elecciones judiciales.
En Estados Unidos ha habido dos oleadas de cambio de elecciones partidistas a elec-
ciones judiciales no partidistas. La primera tuvo lugar en la era progresista en los Estados
del Oeste y Medio Oeste como reacción a las corruptelas y fallos del sistema de elección
partidista. Los estados que habían introducido el sistema de elección partidista para ase-
gurar el poder exigir responsabilidad a los jueces ante el pueblo mediante su no elección
vieron que dichas elecciones se convirtieron en un instrumento dominado por los partidos
políticos para asegurar sus intereses ante los tribunales. Washington fue el primer estado en
introducir elecciones no partidistas de jueces en 1907, y en 1917 doce estados del Oeste
y del Medio Oeste había hecho lo mismo. Por ejemplo, California cambió sus elecciones
partidistas por no partidistas en 1911 precisamente para reducir la fuerte influencia de los
partidos políticos en la selección de jueces. Una segunda oleada se produjo en el Sur alre-
dedor de los años 30. Florida, Kentucuky, Georgia, Louisiana, Mississippi, North Carolina
and Arkansas, aunque posteriormente muchos de estos estados abandonaron el sistema de
elección por el de merit plans, que analizaremos posteriormente.
Un estado que sigue manteniendo el sistema de elección no partidista de jueces es
Minnesota29. Tal como establece su Constitución, desde 1912 sus elecciones judiciales son
no partidistas (Act of June 19, 1912 Minn. Saws Special Sess.). Lo que sucede en bastantes
ocasiones es que los jueces renuncian antes de finalizar su mandato, lo que permite al go-
bernador nombrar discrecionalmente a otros candidatos para esas suplencias. De esta rea-
lidad ya se ha hablado en el apartado relativo al sistema de appointment o nombramiento
por parte del gobernador.

4.4. EL PLAN MISSOURI O SISTEMA DE MÉRITOS

4.4.1. Introducción
Se decía al comienzo de este trabajo que precisamente los tintes excesivamente políticos
que fueron adquiriendo las campañas electorales judiciales condujeron a la aparición de
nuevos sistemas de selección judicial que buscaban mayor objetividad. Esta preocupación
está tan extendida que, actualmente, más de la mitad de los estados han optado por uno
de esos nuevos modos de seleccionar a sus jueces30. Son sistemas de selección de carácter
mixto —dado que intervienen el ejecutivo y los otros poderes— en los que se atiende pre-
ferentemente a los méritos de los candidatos y se refuerza el nombramiento con el apoyo
popular. Este sistema recibe el nombre de merit plans, Missouri Plan o sistema de méritos.
168
 Su objetivo consiste en apoyar la selección basada en el mérito profesional sin cortar

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 152-181

todo canal entre el poder judicial y los otros poderes, y entre aquel y el pueblo. Las candi-
daturas se formulan por una comisión ad hoc compuesta por abogados, jueces y ciudada-
nos, y se recogen en una lista que, por regla general, incluye de tres a cinco nombres por
cada vacante judicial. De esa lista, el gobernador procede después a nombrar a uno de ellos
como juez para un mandato no inferior a un año. Transcurrido ese periodo de tiempo, el
juez debe someterse a un referéndum popular donde se vota su confirmación en el cargo
por un periodo de tiempo que suele ser más bien largo (Guarnieri y Pederzoli, 1999: 39).
En todo caso, se trata de unas elecciones judiciales en las que no hay candidato alternativo,
los ciudadanos tan solo votan a favor o en contra de su mantenimiento. Estas elecciones
reciben el nombre de retention elections y de ellas nos ocuparemos posteriormente.
Lo positivo de este sistema es que permite compaginar el principio de independencia
judicial con el de responsabilidad de los jueces por sus actuaciones. No obstante, la inde-
pendencia no está garantizada del todo, pues siguen dependiendo en su confirmación y
continuidad en el cargo de lo que opinen los electores sobre su actuación judicial, y ello
puede influir en el modo en el que desempeñan el mismo (Reid, 1999).
Por otro lado, es un sistema que trata de dejar fuera a los partidos políticos, o al menos
reduce su presencia, y suele aportar a la judicatura candidatos en los que se valora mucho
más sus méritos que en otros modelos de selección. En todo caso, decir que este sistema
excluye la influencia de los partidos políticos resulta un tanto naif. Realmente, su trabajo
empieza mucho antes, tratando de influir en la selección de los abogados, jueces u otros
miembros que van a formar parte de la comisión que propone la lista de candidatos, o
bien intentando influir en el proceso electoral posterior cuando los ciudadanos tienen que
confirmar al juez en su cargo. Incluso cuando efectivamente se consigue dejar fuera a los
partidos políticos, la crítica al sistema llega porque se considera que es una máscara que
deposita el poder político en manos de los colegios de abogados y otros miembros de la
élite social (Carrington, 1998: 106).
No son pocos los escándalos surgidos en aplicación de este modelo. Precisamente en
Missouri, el primer estado en adoptar el sistema de méritos, el gobernador fue acusado de
presionar para colocar a sus amigos en el Tribunal Supremo del estado (Becker y Reddick,
2003: 4).
Por otro lado, algunas veces la participación del electorado para confirmar al juez en su
cargo ha sido convertida por los partidos políticos u otros grupos de interés en una especie
de referéndum sobre el modo de hacer justicia sobre una cuestión. Lo cual demuestra que
es muy difícil mantener alejados a los partidos u otros grupos politizados de la selección de
jueces. Así, por poner un ejemplo, en 1990, el primer presidente afroamericano del Tribu-
nal Supremo de Florida adoptó una decisión en un caso de aborto que tuvo repercusión
pública y la campaña de confirmación en el cargo fue utilizada por los grupos pro-vida
para generar una opinión mayoritaria a favor de los puntos de vista de este movimiento
(Bowers, 2002: 11).

169
 A pesar de los posibles aspectos negativos, está considerado uno de los sistemas menos
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 152-181

politizados y, por ello, en unos tiempos en los que se busca una judicatura con connota-
ciones de imparcialidad, es el modelo más extendido en Estados Unidos. Como decíamos,
más de la mitad de los Estados utilizan este sistema para la selección de todos o algunos de
sus jueces. Al menos el sistema da una apariencia de una judicatura más alejada de los in-
tereses políticos. Aunque, si lo que pretende el sistema de méritos es expulsar a los partidos
políticos del proceso de selección de jueces, desde luego no puede decirse que tal objetivo
haya sido alcanzado.

4.4.2. Las comisiones de nombramiento de jueces

Obviamente, una de las primeras cuestiones relevantes en este sistema es la relativa a la
configuración de las comisiones y el modo en que se eligen sus miembros. A este respecto,
y una vez más, nos encontramos a lo largo de los diferentes estados comisiones con una
configuración y modo de conformación de lo más variado. Es más, incluso las previsiones
normativas sobre las mismas pueden encontrarse en leyes, en reglamentos o incluso en la
propia constitución del estado31.
Por lo general, incluyen abogados, elegidos por los colegios de abogados, miembros no
juristas, propuestos por el gobernador, la asamblea legislativa o asociaciones de ciudada-
nos, y jueces, que son elegidos por el presidente del tribunal del circuito o bien ocupa ese
puesto el presidente del tribunal donde se va a cubrir la plaza. Por lo tanto, la selección de
los miembros que la compondrán puede corresponder a: el gobernador, el abogado general
del estado, ciudadanos privados, asociaciones de funcionarios o de abogados, jueces del
tribunal supremo del estado, y, a veces, miembros del parlamento estatal32.
Si lo que se pretende con el sistema de méritos es alejar a los políticos de la judicatura, es
necesario que estas comisiones sean lo más plurales posibles, que sus miembros sean escogi-
dos por numerosas fuentes y que, como consecuencia, acaben proponiendo candidatos por
criterios ajenos a los dictados de un partido político. Y, sobre todo, las comisiones deben
ser independientes del órgano que va a nombrar a los jueces (el gobernador).
La pluralidad a la que aludimos puede referirse a una diferente extracción profesional
de sus miembros, a una pluralidad ideológica, a una diversidad social o a una diversidad
territorial. Algunos estados requieren una composición en la que la presencia de mujeres
o grupos minoritarios esté garantizada33, otros exigen una diversidad general referida a
la actividad profesional que realizan (Delaware y Georgia). Para otros, lo importante es
que estén representantes provenientes de diferentes partes del territorio del estado (Alaska,
Iowa, Florida y Massachusetts) o que reflejen la pluralidad ideológica de la sociedad34.
Las comisiones de nombramiento deben estar sujetas a determinadas reglas y pro-
cedimientos, entre otras cosas con respecto a la salvaguarda de la independencia o de la
confidencialidad. Los académicos han indicado que también para ellos es necesaria la
vigencia de un código de conducta. Algunas comisiones han adoptado complejas reglas
170
de esta naturaleza. Otras, por el contrario, actúan con criterios mucho más flexibles (Gre-

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 152-181

ene, 2007).
Lo habitual es que existan varias comisiones en un estado que realizan esta labor en la
selección de los jueces de una parte del territorio o de cada uno de los niveles jurisdicciona-
les. Pero también podemos encontrar casos como el del estado de de Alaska, donde existe
una única comisión de nombramientos judiciales para todo el estado y para el nombra-
miento de todos los jueces.

4.4.3. Las retention elections: la responsabilidad del juez ante el electorado

Como decíamos anteriormente, en el sistema de méritos se somete la confirmación del
juez —y, por lo tanto, su mantenimiento en el puesto— a la consideración de los ciuda-
danos a través de lo que se denominan retention elections, que podríamos traducir como
elecciones de confirmación. Es el elemento central para garantizar la responsabilidad (ac-
countability) de los jueces ante el pueblo. Es un modo de dejar en manos de la ciudadanía
el control sobre la actuación judicial, sobre la discrecionalidad de la que dispone el juez en
el momento de impartir justicia.
No todos los estados que han optado por el sistema de méritos para la selección de to-
dos o parte de sus jueces prevén un pronunciamiento popular para mantener a aquellos en
su puesto tras la conclusión de su primer mandato. En el caso de Nueva York, por ejemplo,
los jueces tienen que volver a someter su candidatura a la Comisión de nombramientos
judiciales en concurrencia con otros candidatos que postulen por esa plaza de juez. Esen-
cialmente el proceso se repite de nuevo, con los mismos pasos que se dieron para su primer
nombramiento35.
La exposición de los jueces a un escrutinio popular que se materializa a través del voto
hace que de nuevo tengamos que hablar de elecciones de jueces, por mucho que estas sean
no competitivas y, por lo tanto, el votante solo pueda elegir entre un sí o un no. El com-
partir, en el fondo, una naturaleza similar a las elecciones judiciales hace que las retention
elections acaben pecando de muchos de los defectos de las elecciones populares de jueces.
Uno de los problemas con los que tienen que enfrentarse los jueces que tienen que so-
meter la permanencia en el cargo a la consideración de los ciudadanos es el de las campañas
negativas. Más allá de que en cualquier competencia electoral en la que nos encontremos
sea habitual el cruce de información negativa y de descrédito de unos candidatos frente a
los otros, este fenómeno es particularmente común en los estados donde se ha optado por
el sistema de méritos. En dicho ámbito operan grupos de intereses —muchas veces con
un amplio presupuesto, aunque a veces con menos— que están especialmente interesados
en que un juez no sea renovado en el cargo. Ello puede ser debido a su rechazo desde el
comienzo o a alguna decisión que haya adoptado y que contradiga los intereses del grupo.
Ha de pensarse que son elecciones no competitivas, los ciudadanos tienen que pronunciar-
se simplemente sobre la continuidad del juez en cuestión, por lo tanto, es fácil invertir en
una campaña en la que no hay que hacer valer las cualidades de un candidato frente a otros
171
 muchos, sino, simplemente desacreditar al que trata de confirmar su puesto. Se pueden ci-
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 152-181

tar varios ejemplos que ilustran lo que venimos diciendo. Con anterioridad a unas retention
elections de Tennesse en 1996 el Tribunal Supremo del estado había adoptado una decisión,
por una mayoría muy ajustada, en la que se mantenía la condena a un convicto, pero se le
libraba de la pena capital. En reacción a dicha sentencia, la Tennessee Conservative Union
inició una campaña en contra del juez que había decantado la mayoría a favor de librar al
convicto de la pena capital que hizo que, en ese mismo año, que le tocaba ser reelegido,
perdiera su puesto (Goldberg, 2007: 75).
Por otro lado, también se ha observado en las últimas décadas una tendencia a la politi-
zación de las elecciones de confirmación. Al igual que en ocasiones determinados grupos de
interés tienen interés en que tal juez no continúe en el cargo, también los partidos políticos
tienen sus preferencias al respecto. Por ello, no es de extrañar que inviertan esfuerzos en
potenciar una imagen positiva ante el electorado de aquellos jueces que prefieren seguir
manteniendo en el estrado, o creando publicidad negativa respecto de aquellos que han
tomado decisiones contrarias a la filosofía del partido.
En todo caso, las elecciones de confirmación tienen resultados muy positivos para los
candidatos. Según indican las estadísticas, desde 1964 —que es cuando comenzaron a
realizarse este tipo elecciones en algunos estados—, el porcentaje medio de votos a favor
del mantenimiento del juez en el cargo, teniendo en cuenta la media de los resultados elec-
torales de todos los estados de la Unión, ha oscilado entre el 84,9 % en los primeros años
y el 69,4 % en la década de los 90 (Aspin, 2007). Y en estos últimos años el porcentaje
medio interestatal de votos confirmatorios del cargo judicial ha rondado el 75 %. Lo cual
demuestra que las expectativas de continuar ejerciendo la función jurisdiccional no son
nada despreciables. Entre otras cosas ello es así porque, como se decía, se trata de elecciones
no competitivas.
Cierto es que se brinda la posibilidad a la ciudadanía de participar directamente en
la conformación del poder judicial, pero tendríamos que preguntarnos si se trata de una
participación que tenga considerable valor. Sobre todo, si tenemos en cuenta que dichos
votantes toman parte en estos comicios sin demasiada información, la motivación para ir
a votar es muy baja y existe una tendencia natural a emitir un voto afirmativo de confir-
mación.
Por ello, con la finalidad de dotar de mayor sentido al voto del ciudadano y mejorar
el sistema de acceso a la judicatura, algunos estados que aplican el sistema de méritos han
adoptado lo que se denomina Judicial retention evaluation programs. Este sistema consiste
en la creación de unas comisiones que evalúan diversos aspectos de los candidatos. La
evaluación sobre los candidatos se hace pública antes de las elecciones de confirmación
o mantenimiento del puesto para que tengan más información a la hora de votar en un
sentido u otro. Lo que se evalúa de los jueces es su habilidad legal, su integridad, su tempe-
ramento judicial, sus habilidades de comunicación y sus cualidades de gestión. Sobre estas
cuestiones se pregunta a abogados, jueces, no jueces, etc. manteniéndose el anonimato de
las respuestas.
172
 El primer estado en adoptar un programa de este tipo fue Alaska en 1976 y le han se-

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 152-181

guido otros como Arizona, Colorado, Nuevo Mexico, Tennessee o Utah. Por supuesto, la
composición de las comisiones de evaluación y su estructura pueden variar de un estado a
otro, pero sus objetivos son similares. En el caso de Arizona, por ejemplo, los 30 miembros
de la Comisión son propuestos por el Tribunal Supremo del estado, que se encarga de reco-
pilar información sobre los candidatos basándose en las recomendaciones y solicitudes de
los ciudadanos. La mayoría de los miembros son no juristas y un máximo de 6 pueden ser
jueces. Por el contrario, la Comisión de evaluación de Alaska tiene solo 7 miembros: tres
abogados, tres no juristas y el presidente del Tribunal Supremo.
Obviamente, además de dotar a los ciudadanos de más información para que puedan
emitir su voto, dichos programas generan mayor confianza de los ciudadanos en el sistema
judicial. Al sentirse informados sobre el modo en que los jueces desarrollan su labor, se
genera una imagen de trasparencia mucho mayor, al tiempo que se ahonda en el principio
de responsabilidad del juez ante el electorado.

5. A MODO DE SÍNTESIS. ALGUNAS IDEAS

SOBRE LAS QUE REFLEXIONAR
Hace casi 90 años, el juez del Tribunal Supremo de los EE. UU. Louis Brandeis escri-
bió: «Uno de los felices incidentes del sistema federal es que un solo estado valiente puede,
si sus ciudadanos lo desean, servir de laboratorio y probar nuevos experimentos sociales y
económicos sin riesgo para el resto del país»36. La selección judicial en los Estados Unidos
es un ejemplo maravillosamente rico de esa máxima.
Ciertamente, la dualidad y pluralidad del sistema norteamericano ha permitido ensayar
durante muchos años, bajo una misma Constitución, los más variados sistemas de selec-
ción de jueces, siempre buscando el equilibrio entre la independencia, la imparcialidad
judicial y la accountability de aquellos que imparten justicia. La cuestión de cuál es el mejor
método de selección judicial para lograrlo es casi tan antigua como el propio país. Cada
sistema de selección tiene ventajas e inconvenientes, partidarios y detractores. Cada uno
de ellos refleja distintas preferencias sobre quién debe controlar el acceso de los jueces a los
tribunales, quién puede monitorizar la actuación de estos y qué papel corresponde al poder
judicial en la democracia americana.
En resumidas cuentas, y como se ha indicado, en la jurisdicción federal una forma de
hacer escapar a los jueces de los vínculos (políticos) con el Gobierno que los nombra y el
Senado que los confirma es el establecimiento del nombramiento con carácter vitalicio,
como un medio para aislar a los tribunales de los cambios en el consenso público que el
devenir del tiempo trae consigo. Se considera que ello fomenta la independencia judicial y
disminuye la probabilidad de influencias partidistas, pues los jueces son capaces de decidir
sin temor a las represalias políticas, entre ellas no ser renovados o ser cesados37. De hecho,
solo cabe la posibilidad de destitución del juez en caso de que falte a su deber de actuar
173
 conforme al esperado «good behavior»38. Otro elemento que se estableció para garantizar
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 152-181

la independencia de los jueces federales fue el derecho a percibir una retribución que no
disminuirá mientras continúen en el cargo. Porque, además de la permanencia en el cargo,
nada puede contribuir más eficazmente a la independencia de los jueces que proveer de
forma estable a su remuneración. Sin embargo, pensar que con ello los jueces federales
escapan a las tendencias ideológicas que pesaron en su elección es una ilusión. Hemos visto
más arriba cómo ha crecido el interés de los presidentes por nombrar a jueces cercanos a su
propia ideología, porque se ha demostrado que, allí donde la ley deja un margen interpre-
tativo, las sentencias dictadas por los jueces siguen mayoritariamente el perfil ideológico
del Gobierno que los nominó.
En los estados se optó en un primer momento por copiar el modelo federal de selec-
ción y control de los jueces. Así, en los primeros tiempos, los diferentes estados seleccio-
naban a los jueces mediante nombramientos realizados a instancias de los gobernadores
o las legislaturas estatales. Esta práctica fue contestada en la era de la democracia jackso-
niana, dominada por la idea de expansión del sufragio, el control popular de todos los
cargos electos del estado y la demanda de la elección directa de los jueces. Junto al interés
por garantizar la independencia del poder judicial surgió una nueva necesidad: la de ha-
cer participar a los ciudadanos en el proceso de conformación de la judicatura y, como
consecuencia, hacer a los jueces responsables ante aquellos. De ahí que se establecieran
con éxito sistemas de elección popular de jueces en muchos estados. Ello abrió las puertas
sin tapujos a los partidos políticos, y con ello, como no es de extrañar, a la inyección de
dinero para potenciar a los jueces del partido, a las presiones posteriores sobre los mismos
y otras implicaciones negativas. En lugar de que ese método directo de elección de los jue-
ces por los ciudadanos se elevara por encima del resto, con los años surgieron argumentos
contra su práctica frente a las razones que se habían esgrimido a su favor39 (Pozen, 2008:
278; y Tuskai, 2021: 33) y fueron imponiéndose sistemas de elección de jueces de carácter
no partidistas, dando lugar al acceso de jueces de mayor calidad profesional, según se ha
defendido empíricamente (Ash y MacLeod, 2021). En todo caso, la excesiva politización
que conllevaba la elección de jueces a través de campañas electorales, partidistas o no
partidistas, condujo a la aparición de nuevas fórmulas de carácter mixto que trataron de
atender en mayor medida a la carrera jurídica y calidad de los posibles candidatos, al no
dejar al ejecutivo o a los ciudadanos la libertad absoluta sobre la designación de candida-
tos, sino permitiéndoles la elección de jueces de entre los candidatos incluidos en listas
elaboradas por comisiones de selección judicial (sistema de merit plans). A pesar de ello,
como ha podido verse en este trabajo, el sistema de selección de jueces a través de estos
sistemas mixtos no ha escapado a las influencias de carácter político y ha recibido también
sus críticas.
En la idea de elegir a los jueces o de votar sobre su permanencia en el cargo (retention
elections) parece anidar una contradicción difícilmente resoluble y entendible en nuestro
continente. ¿Cómo puede asegurarse que los jueces, después del paso por una campa-
ña electoral, realicen sus funciones con el más estricto respeto a los principios de inte-
gridad, independencia e imparcialidad? ¿Cómo garantizar que un juez cuya campaña ha
174
sido financiada por determinada asociación de abogados no favorezca posteriormente a

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 152-181

sus miembros cuando se crucen en los juzgados? ¿Cómo asegurar que un juez que sabe
que ha de presentarse a una retention election no esté vendiéndose permanentemente a
las inclinaciones de la mayoría de los ciudadanos, si es consciente que de ello depende su
confirmación y/o renovación?
Pudiera pensarse que no cabe extender a España una situación y tradición tan distinta
como la existente en EE. UU. Ciertamente, nuestro país no forma parte del sistema de
Common Law, y la forma de selección de nuestros jueces ordinarios se encuentra en las
antípodas de lo que se ha visto en este trabajo, es decir, un acceso a la judicatura tras la
superación de una oposición que desvincula a los jueces de los riesgos que supone una elec-
ción popular o parlamentaria. Ahora bien, ello no supone olvidar que también en nuestro
país se han planteado no pocas cuestiones relativas a la falta de legitimidad democrática del
juez. Al tiempo, muchas de las cuestiones arriba descritas podrían traerse a colación en el
debate sobre la elección parlamentaria de los miembros de la jurisdicción constitucional, o
de los miembros de un órgano estrechamente vinculado a la selección de los jueces, como
el Consejo General del Poder judicial. Mutatis mutandis, algunos de los aspectos procedi-
mentales de la selección de los jueces federales o de los estatales elegidos por el legislativo
o por el sistema de merits plans podrían considerarse como elemento a exportar para nues-
tro propio sistema. Nos referimos, en concreto, al escrutinio sobre la valía de los posibles
candidatos que realizan las diferentes comisiones judiciales de selección u otras instancias
como la American Bar Association u otras asociaciones, y que hacen hincapié no solo en las
cualificaciones profesionales de los candidatos a un puesto judicial, sino también en su in-
tegridad moral (actividades cívicas, reputación en su entorno jurídico, servicio público…)
o en su temperamento (estabilidad, decisión, cortesía, paciencia, sentido de la igualdad
ante la ley…). Podríamos pensar en la consideración de algunos de estos aspectos/cualida-
des u otros, bien en el acceso a la judicatura por el sistema ordinario en España, —junto
a la superación de las pruebas/oposiciones establecidas—, bien en el acceso a la judicatura
por el cuarto turno, o por el quinto turno al Tribunal Supremo. Incluso, como decíamos
arriba, aplicarlo a la elección de los miembros del Consejo General del Poder judicial o del
Tribunal Constitucional.
Al igual que resulta interesante observar cómo en Estados Unidos todos estos méritos
y cualidades son expuestas públicamente, incluso sometidos a un debate parlamentario,
también público, en un ejercicio de transparencia (piénsese, por ejemplo, en el Senado en
el caso del debate previo sobre las cualificaciones de los candidatos antes de votar la confir-
mación de los jueces nominados), como se ha señalado, ello no exime de politización a la
judicatura norteamericana, pero al menos permite garantizar unos mínimos razonables de
valía de aquellos que van a ocupar los distintos cargos judiciales.
Resulta también reseñable del sistema norteamericano el acceso a la judicatura tras una
notable experiencia profesional previa como abogado, lo que contrasta con el acceso a la
judicatura en España a edad muy temprana, tras haber superado un examen memorístico
que demuestra la capacidad (concreta y, sin duda, dificultosa) de exponer un temario en
un tiempo determinado, pero que está alejada de toda aplicación práctica real del Derecho.
175
 Esta carencia trata de suplirse con el paso por la Escuela Judicial y con la realización de unas
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 152-181

prácticas, pero queda muy lejos de la experiencia profesional que se exige a un juez esta-
dounidense. De todos modos, no se trata ahora de realizar un estudio comparado de ambos
sistemas, pues ni era este el objetivo ni, como decíamos, es fácil establecer la comparación
entre dos países con sistemas judiciales tan distintos. Basta con reconocer las diferencias
significativas en la forma de seleccionar a los jueces estadounidenses respecto de nuestro
sistema, así como los pros y los contras de cada una de ellas, y seguir reflexionando sobre la
«mejor» forma de seleccionar a nuestros jueces en el futuro.

NOTAS

1. Art. III Constitución EE. UU. «Se depositará el Poder judicial de los Estados Unidos en una Corte
Suprema y en los Tribunales inferiores que el Congreso instituya y establezca en lo sucesivo. Los jueces,
tanto de la Corte Suprema como de los Tribunales inferiores, continuarán en el ejercicio de sus funciones
mientras observen buena conducta y recibirán en periodos fijos una remuneración por sus servicios que
no será disminuida durante el tiempo de su nombramiento».
2. Fue la Judiciary Act de 1789 la que estableció la existencia de dos niveles de tribunales federales: Dis-
trict Courts y Circuit Courts. Y, a partir de 1891, empezó a crearse el Circuit Courts of Appel, un sistema
de tribunales de apelación, que sustituyó a las Circuit Courts. Al limitado número de tribunales federales
existentes durante las primeras décadas ha de añadirse el escaso papel del Gobierno federal antes de la
Guerra Civil, lo que limitó más aún el poder de aquellos. La judicatura federal fue aumentando con el
tiempo, experimentando un crecimiento mucho más notable tras la Segunda Guerra Mundial.
3. La jurisdicción federal recae sobre las controversias en las que son parte: a) los diplomáticos extranje-
ros; b) la federación; c) dos o más estados; d) un estado y los ciudadanos de otro; e) ciudadanos de estados
diferentes; f ) ciudadanos del mismo estado que reclamen tierras en virtud de concesiones de diferentes
estados; y g) un estado o los ciudadanos del mismo, por un lado, y por el otro, estados, ciudadanos o
súbditos extranjeros. Al igual que aquellos casos relativos a la aplicación de determinadas leyes federales
como las antimonopolio, patentes y copyright, quiebra, Derecho marítimo y delitos contra la propiedad
federal.
4. Los nombres utilizados para denominar a estos tribunales de nuevo varían según el estado. Por ejem-
plo, en Alabama y Oklahoma se denominan Court of Civil Appeals y Court of Criminal Appeals, en India-
na Court of Appeals y Tax Court, en Nueva York Appellate Division of Supreme Court y Apellate Terms of
Supreme Court, en Pennsylvania Superior Court y Commonwealth Court, etc.
5. Muchos tribunales intermedios de apelación tienen también competencia para revisar actuaciones de
agencias estatales en relación con los deberes del poder ejecutivo.
6. Este sistema responde a la idea de James Madison de establecer «[…] una concurrencia de dos autori-
dades en la cual por un lado el pueblo y por la otra los estados puedan verse representados».
7. Históricamente ha habido presidentes que durante su mandato no han podido nombrar a ningún
juez del Tribunal Supremo. En contraste, algunos batieron récords, entre ellos George Washington, que
nombró a 11, o F. Roosevelt, que nombró a 9. Más recientemente, Clinton nominó a 2, G.W. Bush a 2,
Obama a 2 y Trump a 3 nuevos miembros de la Corte Suprema.

176
8. La media de tiempo empleado entre que se produce la vacante y se publica la propuesta de nombra-

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 152-181

miento es de más de 300 días, aunque en algunos casos esperan incluso un año (Massie, Hansford y
Songer, 2004: 146).
9. Disponible en: <[Link]
[Consulta: 01/12/2022.]
10. En las propuestas presidenciales de candidatos a jueces para los tribunales federales inferiores, en el
92,5 % de las ocasiones estas han recaído en personas vinculadas al partido político del presidente. Y
aproximadamente lo mismo cabe decir de los candidatos a magistrados del Tribunal Supremo (Epstein
y Segal, 2005: 26).
11. Dado que el ordenamiento no establece los requisitos que deben cumplir los candidatos a jueces fede-
rales, al presidente Truman en 1952 se le ocurrió que podría solicitarse al Comité Federal de la ABA que
evaluara a potenciales candidatos para dichos tribunales. El primero en utilizar esta vía fue el ejecutivo
del presidente Eisenhower. Hasta 2001, la ABA era consultada por la Casa Blanca sobre los posibles can-
didatos. En ese año, el Gobierno anunció que solo lo haría tras la notificación pública de la propuesta de
nombramiento y antes del consentimiento del Senado. Y, por ejemplo, la ABA no fue consultada cuando
el presidente Ronald Reagan propuso a Sandra Day O’Connor para el Tribunal Supremo (Barnes, 2000:
37).
12. Este comité está formado por 15 miembros de la ABA, dos miembros del 9º Circuito, uno de cada
uno de los demás 12 Circuitos federales y uno elegido para representar los intereses generales de la ABA
(member-a-large). Ninguno puede pertenecer a un partido político o contribuir a una campaña política
(American Bar Association, 2002: 1).
13. Disponible en: <[Link]
[Consulta: 22/12/2022.]
14. Se sigue la regla de que el partido mayoritario en el Senado tiene una mayor y proporcional represen-
tación en dicho comité (Senate Rule XXV (2), Standing Rules of the Senate).
15. Los hearings del Senado a los candidatos a jueces federales se realizan públicamente y, desde 1981, con
el proceso de nombramiento de la juez Sandra O’Connor’s al Tribunal Supremo, comenzaron a ser un
espectáculo televisivo. Además, son invitados abogados, profesores universitarios, funcionarios públicos
y grupos de interés.
16. Temas como el derecho a portar armas conforme a la segunda enmienda; la práctica de la política del
ejército del don’t ask don’t tell respecto a los gays; la cuestión de la guerra contra el terrorismo y del trato
de los presos; el tema del aborto; el asunto de la relación entre el Congreso y el Supremo, es decir, si los
jueces pueden invadir las competencias del Congreso con sentencias que suponen legislar de hecho o la
intervención en cuestiones de trascendencia política.
17. Así sucede en el caso de Arizona, Colorado, Connecticut, Florida, Missouri, Nuevo Mexico, North
Dakota, Hawaii, South Carolina, Vermont o Virginia, entre otros.
18. Así, por poner un ejemplo, el Tribunal Supremo de Minnesota ya ha indicado en varias ocasiones, la
última en Clark vs. Ritchie, Minn Supreme Court, May 13 (2010), que la Constitución de este Estado
no establece una preferencia inicial por un sistema de selección de jueces por delante de otro sistema.
19. Solo tres Estados otorgan el nombramiento de sus jueces al Gobernador: California, Maine y New
Jersey. Representan estos un vestigio histórico de las colonias, cuando los jueces los nombraba el Rey
inglés o los gobernadores designados en las colonias.
177
 20. Es el caso de South Carolina (con intervención de la Judicial Merit Selection Commission), y Virginia
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 152-181

(con la intervención de un Advisory Committee)

21. Doce años los jueces de los Tribunales superiores y 8 los de los Tribunales inferiores.
22. El Poder judicial de Massachusetts está formado por el Tribunal Supremo, el Tribunal de Apelaciones
y los Tribunales inferiores conformados por siete secciones: el Tribunal superior, el Tribunal de Distrito,
el Boston Municipal Court, el Tribunal juvenil, el Housing Court, el Land Court, y el Tribunal de familia.
23. El Consejo del Gobernador (Gobernor’s Council), denominado también Consejo ejecutivo, es un
órgano gubernamental que asesora y/o otorga su consentimiento a determinadas actuaciones del Gober-
nador de Massachusetts. Sus 8 consejeros son elegidos por los ciudadanos y sus funciones están estable-
cidas en la Constitución de este Estado.
24. Los jueces del Tribunal Superior (es un tribunal inferior a pesar de su nombre) son elegidos por elec-
ciones no partidistas para un mandato de 6 años. El gobernador nombra a los jueces para las vacantes que
se produzcan. En esos casos los posibles candidatos primero deben ser investigados por la comisión de
evaluación de nombramientos judiciales. La gran mayoría de jueces de tribunales superiores inicialmente
llegar a la judicatura a través de un nombramiento de gobernador para cubrir una vacante y, una vez en
el cargo, rara vez se cuestionan su reelección.
25. Esta comisión está conformada por el presidente del tribunal en el que se va a nombrar un juez, el
fiscal general, y un presidente de los tribunales de apelación.
26. La estructura del poder judicial de Nueva York es una de las más complejas de los cincuenta estados.
Hay tribunales que funcionan en todo el estado, incluyendo la Corte de Apelaciones, la división de apela-
ciones de la Corte Suprema, la Corte Suprema, el tribunal de reclamaciones, y el tribunal de familia. Hay
tribunales que operan solo en Nueva York, como los tribunales civiles y penales de la ciudad de Nueva
York. Hay otros que solo existen fuera de la ciudad de Nueva York, incluyendo los tribunales de distrito,
los tribunales de la ciudad, y el pueblo y los tribunales de justicia del pueblo, y hay tribunales de distrito
que se ubican solo en dos de los condados del estado.
27. New York State Bd of Elections vs. López Torres, 128 S. Ct. 791, 552 U.S. 196, 169 L. Ed. 2d 665, U.
S. Supreme Court (2008).
28. Así se establece, entre otras en la Nonpartisan Judicial Election Act de Mississippi de 1994.
29. El Poder judicial de Minnesota está compuesto por la Corte Suprema, el Tribunal de Apelaciones y
los Tribunales de Distrito.
30. Treinta y tres estados lo utilizan para la elección de los miembros de todos o alguno de sus tribunales.
31. Este es el caso de Arizona o Nuevo Mexico.
32. Por ejemplo, de los 12 miembros de la Comisión de nombramientos judiciales del Estado de Nueva
York, 4 son elegidos por el gobernador, 4 por el presidente del Tribunal de Apelaciones, 1 por el presi-
dente del Senado, 1 por el presidente de la Asamblea de representantes, 1 por el líder de la minoría del
Senado y 1 por el líder de la minoría de la Asamblea de representantes.
33. Esto sucede, por ejemplo, en California, Minnesota, Tennesee, o Massachusetts. Iowa solo requiere
diversidad de género, sin aludir a ningún otro tipo de diversidad social.
34. Es el caso de Colorado, Nebraska, Connecticut, o Nuevo México. En este último está está previsto
constitucionalmente que el presidente del Colegio de abogados, tras consultar a los jueces de la Comi-
178
sión, pueda nombrar miembros adicionales a esta para obtener un balance político en la misma y asegurar

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 152-181

que «[…] los diversos intereses del Estado estén representados» (art. VI.35 Constitución de Nuevo Mexi-
co). Y se establece que sea el decano de la Facultad de Derecho de New Mexico el último árbitro sobre si
dicho equilibrio se respeta o no.
35. En el Estado de Nueva York se sigue el procedimiento de selección judicial, el gobernador propone
entre los candidatos propuestos por la Comisión, se recibe el visto bueno del Senado y se le nombra para
el cargo.
36. New State Ice Co. vs. Liebmann, 285 U.S. 262, 311 (1932) (Brandeis, J., dissenting).
37. Un ejemplo de ello pudo verse durante el mandato de Earl Warren como presidente del Tribunal
Supremo de Estados Unidos. A pesar de haber sido propuesto para el tribunal por el presidente Dwight
Eisenhower (él mismo, un conservador moderado), el Tribunal Warren tomó una trayectoria decidida-
mente liberal, supervisando casos emblemáticos como Brown vs. Board of Education (1954), Miranda vs.
Arizona (1966) y Loving vs. Virginia (1967), entre otros.
38. Cualquier persona que considere que algún juez se ha comportado de manera que entorpezca la cele-
ridad y eficacia de la administración del funcionamiento de los tribunales, o que sea capaz de desempeñar
los deberes y obligaciones de su puesto debido a incapacidad física o mental, puede presentar una denun-
cia ante el secretario del tribunal de apelación dentro del circuito de competencia del juez.
39. Los defensores de las elecciones judiciales partidistas impugnadas argumentan que las decisiones
judiciales no se limitan a resolver disputas; en realidad, establecen políticas. Los críticos de las elecciones
judiciales partidistas impugnadas afirman que el propio hecho de participar en la política partidista entra
en conflicto con los ideales de un poder judicial libre e independiente.

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Fecha de recepción: 1 de febrero de 2023.

Fecha de aceptación: 21 de abril de 2023.

181
 PROPONER Y NOMBRAR A LOS JUECES. LORD CHANCELLOR (LC), LORD
CHIEF JUSTICE (LCJ) Y LA JUDICIAL APPOINTMENTS COMMISSION (JAC)*
NOMINATING AND APPOINTING BRITISH JUDGES. LORD CHANCELLOR (LC), LORD
CHIEF JUSTICE (LCJ) AND THE JUDICIAL APPOINTMENTS COMMISSION (JAC)
Rosa M.ª Fernández Riveira
Profesora Titular de Derecho constitucional
Universidad Complutense de Madrid

RESUMEN
El modelo judicial del Reino Unido ha sido prácticamente rediseñado tras la Constitucional Re-
form Act de 2005 (CRA). Por un lado, en 2006 se creó un órgano público independiente de los
poderes legislativo, ejecutivo y judicial, la Judicial Appointments Commission (JAC), que es la
instancia decisiva en el proceso «profesionalizado» y burocrático de nombramientos judiciales.
Y, por otro, en 2009 se creó un Tribunal Supremo, que diseña un proceso especial ante la JAC
para nombrar a sus nueve jueces. La figura de Lord Chancellor (ministro de Justicia), queda ahora
restringida a competencias en el seno del ejecutivo. Los viejos nombramientos oscuros, opacos
y sin ruidos, basados en el tap on shoulder se han erradicado, pero la JAC, convertida en el órgano
público más decisivo en cuanto a nombramientos judiciales sigue concediendo excesivo poder a
la senior Judiciary, sigue ajustando y reajustando mecanismos que sean capaces de construir una
judicatura más diversa, más legítima, más representativa y más responsable.

PALABRAS CLAVE
Nombramientos, JAC, Lord Chancellor, Lord Chief Justice, rendición de cuentas, diversidad.

ABSTRACT
The judicial model in the United Kingdom has been practically redesigned following the Cons-
titutional Reform Act of 2005 (CRA). On the one hand, a public body independent of the legis-
lative, executive, and judicial powers, the Judicial Appointments Commission (JAC), was created
in 2006 as a decisive body in the «professionalized» and bureaucratic process of judicial ap-
pointments. On the other hand, a Supreme Court was created in 2009, which designed a special
process before the JAC to appoint its nine judges. The figure of the Lord Chancellor (Minister of
Justice) is now restricted to powers within the executive. The old obscure, opaque and noiseless
appointments based on tap on shoulder have been eradicated, but the JAC, having become the
most decisive public body in terms of judicial appointments, continues to grant excessive power
to the senior Judiciary, continues to adjust and readjust mechanisms that can build a more diver-
se, more legitimate, more representative, and more accountable judiciary.

KEY WORDS
Appointments, Judicial appointments commission, Lord Chancellor, Lord Chief Justice, accoun-
tability, diversity.

DOI: [Link]

*
El presente artículo se enmarca en el Proyecto ELI-MOUNT SCOPUS European Standards of Judicial Independence
CD/2021-8, March 2021-April 2023. Disponible en: <[Link]
current-projects/current-projects/eli-mt-scopus/>. También se desarrolla en el seno del proyecto PR44/21-29917,
SANTANDER-UCM, sobre Nombramientos de Jueces: modelos comparados, en especial, en España y Reino Unido,
2022-23.
 PROPONER Y
NOMBRAR A LOS
JUECES. LORD
CHANCELLOR (LC),
LORD CHIEF JUSTICE
(LCJ) Y LA JUDICIAL
APPOINTMENTS
COMMISSION (JAC)

Rosa M.ª Fernández Riveira

Profesora Titular de Derecho constitucional
Universidad Complutense de Madrid

Sumario: 1. Introducción 2. Apuntes sobre el sistema judicial británico en su estructura or-

gánica y subjetiva 3. La Reforma Constitucional de 2005 en el Reino Unido, Constitutional
reform Act (CRA) 4. La creación de la Judicial Appointments Commission en 2006 un órgano
de propuesta de nombramientos 5. Reflexionando sobre la JAC 6. Últimas ideas dentro de un
largo proceso: «… keeping on paving the way». Notas. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN
Para ser nombrado juez y acceder a determinado puesto dentro del poder judicial en
el Reino Unido es necesario, básicamente, haber superado la formación universitaria per-
tinente, contar con cierta experiencia en el ejercicio de las profesiones jurídicas (solicitor,
barrister, fellow of Chartered Institute of legal executives…), conseguir cierta credibilidad en
la profesión —avalada, en cierto modo, por la senior Judiciary—, sortear exitosamente un
proceso competitivo ante la JAC (Judicial Appointments Commission) y/o, finalmente, ser
 nombrado por ciertas autoridades judiciales del sistema (Lord Chancellor, Lord Chief Justi-
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 182-203

ce, o Senior president Tribunals/Courts) para ocupar una concreta plaza judicial.
¿Cuánto hace falta de cada requisito? Dependerá del tipo y rango jerárquico de la plaza a
cubrir y de la jerarquía del órgano en el que se ubique la plaza. La diversidad, la represen-
tatividad, la pertenencia a minorías étnicas, la rendición de cuentas, el mérito (entendido
en sentido vivo y versátil) son otros factores que, en el modelo británico, al igual que en
otros —entre ellos, el español—, siguen siendo pending challenges.
En el Reino Unido hay diversos sistemas de nombramientos judiciales. El de Escocia es
distinto al del norte de Irlanda, y este difiere, a su vez, del modelo vigente en Inglaterra y
Gales. En este trabajo se expondrán algunas reflexiones sobre los nombramientos judiciales
en Inglaterra y Gales. Las especificidades de Escocia y del norte de Irlanda, cada una con
sus respectivos órganos de nombramientos judiciales, fueron diseñadas en 2002 y en 2003
respectivamente (Judicial commission for Northern Ireland y Judicial appointments board for
Scotland)1.
Tras la reforma constitucional británica de 2005 (Constitutional reform Act, CRA), los
nombramientos judiciales son el resultado de un steady drip de ajustes y reequilibrios entre
el viejo modelo de Lord Chancellor (tap on the shoulder…) y del nuevo escenario post CRA
inaugurado por la creación de la Judicial Appointments Commission (JAC) en 2006.
Es este un órgano público e independiente ubicado en el Ministerio de Justicia que no
nombra a los jueces. Solo realiza un trabajo «profesionalizado» de búsqueda de candidatos
y propuesta de los mejores para cubrir cada vacante dentro de la judicatura británica. Con
un ingrediente añadido: en sus modos de trabajo desempeñan un papel importante los
jueces senior, juristas profesionales y lay members, esto es, miembros no juristas, ajenos al
mundo del Derecho y con experiencias y backgrounds muy diversos que, sumados a los
miembros de la judicatura, inyectan nueva sabia, nueva legitimidad y desde luego, aportan
nuevas voces a los procesos de nombramientos judiciales.
Una vez seleccionados por la JAC, los candidatos que se proponen a las vacantes judi-
ciales deberán después ser seleccionados por las autoridades de nombramiento.
Pero, al margen de la descripción del nuevo modelo —cuestión a la que dedicaremos
varias páginas—, en nuestro análisis subyace una reflexión presente en el caso británico
y también en el español: ¿cómo diseñar un procedimiento para nombrar los jueces de
un poder judicial que permita elegir a los mejores en términos de mérito, capacitación,
representatividad (legitimidad dinámica) e idoneidad (en un determinado momento social,
político y cultural)?
Para construir este procedimiento será necesario un juego de equilibrios que combine
política y ley, un ajuste armónico de la presencia del ejecutivo, la judicatura, las necesidades
y sensibilidades ciudadanas en su «justa» proporción y el impedimento de la politización
de los nombramientos, aceptando, no obstante, con honestidad el componente político
de estos; pero no cualquier política, sino una política abierta, equilibrada, legítima, trans-
184 parente, representativa, eficiente, rendidora de cuentas, diversa, apropiadamente dotada
de recursos económicos y empática con el justiciable. Como han señalado Gee, Hazell,

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Malleson y O’Brien (2015), la buena política de los nombramientos judiciales representa
una parte muy relevante de la independencia judicial.
A este enorme reto se enfrenta desde hace años el modelo inglés, como explicaremos a
continuación.
En un primer momento —el escenario pre CRA—, el modelo de nombramiento se
basaba en la fórmula «tap on the schoulder» (palmada en el hombro). El ejecutivo desig-
naba a los miembros de de manera silente, opaca y secreta (secret soundings). Solo cuándo
el candidato recibía la llamada y se hacía expresa la palmada en el hombro del Gobierno,
el nombramiento judicial adquiría eficacia. No en vano, era de esperar que los nombrados
fuesen los más afines y cómodos para el ejecutivo en turno.
Un segundo periodo estuvo marcado por la reforma constitucional de 2005, que res-
pondió a la exigencia de erradicar la falta de separación de poderes amparada en la pueril
creencia de una suerte de capacidad para actuar (Lord Chancellor) separando ley y política.
La caduca visión del good chap2 resultaba evidente. Como se ha señalado, en 2006 se creó
un nuevo órgano de propuesta y selección de jueces, la Judicial Appointments Commission
(JAC) y se profesionalizó el proceso de los nombramientos judiciales. Hoy, después de
quince años de vigencia del modelo JAC, en una sociedad consciente del gran poder de
la judicatura inglesa, continúan realizándose intentos de reequilibrar el excesivo (endo-
gámico) peso de la judicatura (senior Judiciary) y se debaten propuestas que sugieren la
necesidad de recuperar el peso del ejecutivo en los nombramientos judiciales, si bien su
presencia permanece, sin duda, de manera directa o indirecta en las numerosas fases del
largo y complejo proceso. ¿Será este el camino a seguir?

2. APUNTES SOBRE EL SISTEMA JUDICIAL BRITÁNICO

EN SU ESTRUCTURA ORGÁNICA Y SUBJETIVA
Al igual que cualquier otro modelo judicial, el británico, también se articula a través de
una dimensión personal-subjetiva y otra objetiva-institucional.
El modelo del Reino Unido, país por excelencia de la tradición jurídica del Common
Law, surgido y evolucionado en un modelo de unwritten constitution, se articula en una se-
rie de órganos judiciales (Courts y Tribunals) y distintos tipos de miembros de la judicatura
(Circuit judges, District judges, Law Lords, and Supreme Court Justices). Así pues, tanto el
elemento territorial, como el elemento jerárquico, el de cualificación profesional y, el régimen
de dedicación (jueces en dedicación plena y/o parcial) condiciona todo el diseño orgánico
y subjetivo.
Por un lado, el Reino Unido presenta una implícita y explícita división judicial entre
Inglaterra-Gales, el norte de Irlanda y Escocia y, por otro, la jerarquía entre órganos y entre
miembros de la judicatura opera a todos los efectos de abajo a arriba, al igual que ocurre
185
 en el modelo español (desde un juez de instrucción hasta un magistrado del Supremo o su
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 182-203

propio presidente).

2.1. DIMENSIÓN ORGÁNICA

En sentido ascendente, desde los órganos de menor jerarquía hasta la instancia juris-
diccional más alta del sistema, el sistema se organiza del siguiente modo: Tribunals, Magis-
trates’ Courts, Crown courts, County courts, Hight court, Court of Appeal, Appellate committe
of the House of Lords, Supreme Court y el Judicial Committe of the privy council. Este último
no es jerárquicamente superior al Tribunal Supremo y ostenta un ámbito específico de
competencias jurisdiccionales que, si bien históricamente pudieron ser relevantes, tras la
Constitutional reform Act (2005) han quedado muy reducidas3.
Realmente, se consideran low levels de la Judiciary: Magistrate’s court, County court y los
Tribunals. Y son considerados altos órganos del sistema judicial desde la High Court y la
Court of Appeal hasta el actual Tribunal Supremo.
Los Tribunals, los órganos de menor jerarquía de la pirámide no son formalmente parte
del sistema y están integrados por lay members (personas no profesionales, pero con alguna
formación y práctica jurídicas). Sin embargo, juegan un relevante papel porque liberan de
mucho trabajo al resto de órganos judiciales profesionales.
Sus procedimientos no formales son más ágiles, baratos y sencillos, por lo que, desde
mediados del siglo XX, cuando se establecieron, su desarrollo y evolución han estado mar-
cados por una crítica permanente. Por un lado, sus defensores apelan al gran servicio que
estos prestan al sistema descargándolo de muchos asuntos (seguridad social, asilo, inmi-
gración, salud mental, libertad de información, ciertos aspectos de arrendamientos, etc.).
Por otro, los más ortodoxos y puristas han reprochado a los mismos su poca solidez y han
alegado siempre la escasa calidad de su ejercicio de la función jurisdiccional.
Este escenario de críticas dio lugar al estudio y auditoría del sistema de tribunales que
se presentó en un interesante documento en el año 2000 (Sir Andrew Legatt report of the
review of tribunals)4. El informe Legatt de 2001 contenía importantes críticas y recomen-
daciones. La Courts, Tribunals and Enforcement act de 2007 se hizo eco varias de las reco-
mendaciones y propuestas del informe.
Poco después, otra importante reforma y actualización del sistema de tribunales se llevó
a cabo a través de la Court tribunals and Enforcement Act de 2007, que contribuyó de ma-
nera decisiva a la mejora y racionalización del sistema.
El modelo judicial británico empieza propiamente a través de las Magistrates’ courts, que
conocen, en el primer nivel, casi el 2 % del total de los asuntos penales surgidos al año.
También tienen, una competencia residual en ciertos casos civiles (temas de tráfico leves o
algunos asuntos de familia también de escasa relevancia). Un pequeño porcentaje de estos
órganos están compuestos por juristas profesionales y se les denomina District Judges (an-
tiguos Magistrates’ courts); operan en los distritos de mayor litigiosidad y densidad pobla-
186
cional junto a magistrados no profesionales que prestan sus servicios a tiempo parcial. Pero

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 182-203

la gran mayoría son lay members (no profesionales) asistidos por un experto en Derecho. Y
todos desarrollan su trabajo en combinación con un jurado de ciudadanos5. Es cierto que
los últimos estudios y publicaciones que describen el funcionamiento de estos órganos lo
tildan de preocupante, pero no solo por el poder que ostentan en el ámbito penal (pueden
fallar hasta un máximo de 12 meses de prisión), sino también por la falta de unidad, cohe-
rencia y calidad en su trabajo6.
En el ámbito penal y en un escalón jerárquico superior, se encuentran las Crown courts,
que conocen tan solo de un 5 % de la totalidad de los asuntos penales7 que tienen lugar
cada año. Los asuntos penales que resuelven suelen ser de gran trascendencia (asesinato,
homicidio, incendios provocados, etc.). Si la materia del litigo es civil, el sistema cuenta
con los County courts que conocerán de los asuntos que llegan hasta una determinada
cuantía y, por encima de este límite, el órgano competente para conocer del proceso será
entonces la High Court.
La Hight Court está dividida en tres ámbitos jurisdiccionales: a) Queen’s bench divi-
sión (QBD), competente para conocer de los recursos en el ámbito civil y comercial; b)
Chancery división (propiedad intelectual, quiebras y concursos, equidad, etc.) y c) Family
división (Derecho civil de familia en todas sus dimensiones).
En un escalón jerárquicamente superior se encuentra la Court of Appeal, que, en sus
dos secciones, civil y penal, conoce de los recursos frente a los fallos judiciales de la High
Court, las County courts y las Crown courts. Está compuesta por secciones de dos y tres
jueces (senior judges).
En la posición más alta de tal estructura orgánica se encuentra el antiguo Apellate Com-
mitte of the House of Lords, que tras la reforma constitucional de 2005 (CRA) ha sido sus-
tituido y rebautizado como el Tribunal Supremo del Reino Unido (Supreme Court, 2009).
Como se detallará a lo largo de este trabajo, este proceso de transformación fue largo y
complejo. Seguramente, un factor decisivo para implementar el nuevo diseño fueron los
efectos producidos por la aprobación de la Human Rights Act de 1998 (HRA), que incor-
poró el contenido y espíritu del Convenio de Roma al Derecho nacional británico (domes-
tic law) para interpretar y aplicar los derechos fundamentales.
Lady Hale, la primera mujer presidenta del Tribunal Supremo en el Reino Unido
(UKSC), (2017-2020), reflexionando acerca de las razones que justificaban la creación un
órgano judicial como la Supreme Court, esgrimió los siguientes argumentos: i) los fallos
judiciales de este Tribunal deben ceñirse a cuestiones de interpretación e interés «legal»
y no a cuestiones fácticas o de hecho, ii) sus pronunciamientos se articulan sobre asun-
tos susceptibles de varias interpretaciones-argumentaciones jurídicas y no para desmontar
errores interpretativos o equivocaciones judiciales de instancias judiciales inferiores y, iii)
los asuntos a tratar serán, en todo caso, de importancia general e interés público8.
Desde 2009, la UKSC ha desempeñado sus tareas y ha pronunciado relevantes fallos
judiciales, aunque la polémica y el debate sobre la conveniencia de que sea un órgano in-
dependiente del poder legislativo (House of Lords) no ha sido completamente erradicada9.
187
 2.2. DIMENSIÓN SUBJETIVA
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El modelo orgánico arriba descrito se integra por jueces que también ocupan distintas
posiciones jerárquicas. Hay jueces que pueden formar parte de varios órganos judiciales y
conocer de asuntos en materia civil y penal al mismo tiempo. Y jueces que prestan sus ser-
vicios de manera temporal y, en consecuencia, son remunerados solo por tales prestaciones
o jueces que ejercen con dedicación completa y exclusiva y son, por tanto, remunerados
como profesionales estables.

Part-time Judges
El primer escalón en la judicatura inglesa está formado por los part-time (fee-paid) jud-
ges. Esta figura se integra por jueces que actúan de manera parcial y, por tanto, cobran sus
salarios con relación al periodo de tiempo para el que son llamados. El resto de su tiempo,
de manera un tanto sorpresiva y paradójica (para los modelos occidentales de Civil Law),
pueden ejercer otras actividades profesionales legales. Este tipo de jueces representan alre-
dedor de dos tercios de la judicatura en Inglaterra y Gales10. No disfrutan de una plaza per-
manente y el Lord Chancellor (LC) (ministro de Justicia) podría decidir no renovarles en el
cargo. Estos jueces han generado —y generan en la actualidad— una importante preocu-
pación debido a su permanente inestabilidad y, consecuentemente, a los efectos negativos
que ello provoca en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y en su imparcialidad11.

Masters
Seguidamente se encuentra la figura de los masters, que son «jueces procesales» que
conocen en primera instancia de todos los asuntos del proceso hasta que el asunto está listo
para ser juzgado por un juez de la High Court. Solo actúan en la Queen’s bench divison y en
la Chancery división.

Deputy High Court judges

En la High Court también existen jueces a tiempo parcial. Suelen ser abogados senior
con bastantes años de experiencia y ejercicio pero que empiezan ejerciendo de manera
temporal y podrán ser consolidados de manera permanente en su puesto (full-time High
Court judges) si el volumen del trabajo y las circunstancias así lo aconsejaran. Entre los abo-
gados en ejercicio senior (Barrister o Solicitor, figuras que luego explicaremos) algunos son
nombrados, de manera temporal (al menos, 20 días por año) como jueces civiles o penales
(County Court o Crown Court) y se les denomina Recorders.

District judges (Magistrates’ Courts)

Los District judges de las Magistrates’ Courts son jueces profesionales con dedicación
permanente. Normalmente, son abogados con experiencia y años de práctica (a diferencia
de la gran mayoría de los Magistrates, que suelen ser personas sin formación jurídica, es
188
decir, lay members) que tratan asuntos penales de complejidad y gravedad y algunos asuntos

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 182-203

civiles (sobre todo casos de familia).

District judges y Circuit judges

Las County Courts se integran por District judges (que resuelven asuntos civiles de escasa
relevancia), mientras que los Circuit judges se sientan en las Crown Courts y en las County
Courts para tratar asuntos tanto civiles como penales de mayor complejidad y trascenden-
cia.

High Court judges

En el siguiente peldaño jerárquico están los jueces de la High Court (judges), que son
nombrados para alguna de las tres secciones de este órgano: Queen’s bench, Family o Chan-
cery division. Desarrollan su labor desplazándose a través de los circuitos judiciales (solo en
Inglaterra y Gales hay seis circuitos de carácter geográfico) y conocen de asuntos civiles y
penales de mucha trascendencia y complejidad jurídica.

Lords Justices of Appeal

Entre los jueces de la High Court anteriormente descritos, se nombra a los jueces de la
Court of Appeal, los Lords Justices of Appeal. Pertenecen a una de las dos secciones de este
órgano (Court of Appeal), civil o penal. La sección civil está integrada por dos o tres jueces,
pero la penal siempre está compuesta por tres jueces porque añade un Lord o Lady Justice
proveniente del Tribunal Supremo.

Supreme Court judges (antiguos Law Lords)

Los jueces (Lords o Ladies) del Tribunal Supremo son 12 y sus funciones han expe-
rimentado una importante evolución. Si antes de 2005 (CRA), pertenecían al Appellate
comittee of the House of Lords, dentro de la Cámara Alta del Parlamento (tal como explica-
mos en páginas anteriores), con todo lo que ello significó en términos de participación y
aportación de voces de gran cualificación en los debates y procedimientos legislativos en
general, hoy solo son miembros del Tribunal Supremo, órgano independiente y ajeno al
Parlamento de Westminster.
A pesar de la sorpresiva lectura que para cualquier democracia occidental puede tener la
evidente inexistencia de separación de poderes descrita en el párrafo anterior y presente en
el Reino Unido hasta la reforma de 2005, algunas voces defendían del modelo anterior con
base en diversos argumentos. Quizá el más importante era el que destacaba el enorme nivel
de cualificación y la valiosa tarea de asesoramiento que los miembros del Appellate committe
HL proporcionaban de manera estable en las tramitaciones y debates parlamentarios12. Esa
tarea, aducían sus defensores, se llevaba a cabo de manera práctica y no interfería inadecua-
damente en las votaciones o en los debates políticos.
189
 En contraste, las voces discrepantes insistían en la imagen de no independencia entre
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legislativo y judicial.
Además, el 8 de septiembre de 2003 la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa
emitió un informe13 sobre el papel de Lord Chancellor en el sistema constitucional del
Reino Unido en el que, de manera bastante crítica, solicitaba al país una que aprobara una
reforma legislativa orientada a recuperar la separación de poderes, profundamente dañada
antes de 2005.
La denuncia de la Asamblea parlamentaria era nítida, el Reino Unido no puede con-
centrar en una única institución, (Lord Chancellor)14 tres cargos: las funciones ejecutivas
(es decir, ser el ministro de Justicia del Gobierno con un papel central en materia de
nombramientos judiciales), ser el speaker de la Cámara de los Lores (con las consiguientes
responsabilidades y funciones legislativas que comporta la presidencia de esta Cámara) y,
en tercer lugar, ser la cabeza máxima de la judicatura y juez en activo que preside dos ór-
ganos muy importantes: el Appellate committe of the House of Lords y el Judicial Committee
of the Privy council.
Semejante concentración suponía un peligroso solapamiento de los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial y una fuente de constantes «conflictos de intereses», tal como denun-
ciaba insistentemente el informe.
Junto a los miembros de la judicatura descrita (categorías), existen una serie de puestos
de naturaleza personal y de elevado rango jerárquico que, de manera individual, desempe-
ñan competencias específicas dentro de la «alta judicatura». Tales cargos son: Lord Chan-
cellor (LC) que es el ministro de Justicia, Lord Chief Justice (LCJ) que es el presidente de la
Sala de lo Penal de la Corte de Apelación (Court of Appeal) además de la primera autoridad
y cabeza del poder judicial y, en segundo lugar, Master of the Rolls, que es el presidente de
la sala de lo civil.
Junto a ellos figuran los presidentes de las tres salas de la Corte Suprema (High Court):
president of the Family Division, president of the Queen’s bench division y Chancellor of the
High Court.

3. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2005 EN EL REINO

UNIDO, CONSTITUCIONAL REFORM ACT (CRA)15
Las grandes reformas nunca responden a una sola causa. Es más, suelen suceder tras
largos periodos de tiempo a lo largo de los cuales se van gestando lentamente. Durante el
proceso surgen tanto circunstancias complejas como, de manera sorprendente, factores
coyunturales inesperados —injustificados e impredecibles—. Así fue la reforma constitu-
cional británica de 2005, un proceso con cambios puntuales anecdóticos, pero también
también con modificaciones difíciles y lentas.

190
 En palabras de Le Seur, la reforma no se llevó a cabo de modo tranquilo, consensuado

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 182-203

y digno, sino que se presentó progresivamente a la ciudadanía en píldoras periodísticas16.
Los cambios que tenían que producirse permitirían el establecimiento de un nuevo
modelo judicial respetuoso con la separación de poderes de manera institucional (el ser)
y de manera pedagógico-social (en su imagen o apariencia). ¿Cuál era el modelo judicial
anterior a la reforma?
Heuston describía con bastante acierto el estereotipo del clásico Lord Chancellor previo
a la reforma como un jurista de élite, con habilidades y capacidades suficientes para gran-
jearse el respeto, y también el miedo, de jueces, abogados, políticos y funcionarios17.
Los pasos18 comenzaron de modo secreto y se reflejaron después en un documento
llamado Concordato (2004), que se centraba básicamente en dos grandes asuntos: por un
lado, los nombramientos judiciales y, por otro, los mecanismos disciplinarios de la judica-
tura, además, por supuesto, de la nueva relación que debía tejerse entre el poder ejecutivo,
el poder legislativo y el judicial.
Al menos en sus primeros momentos, esta senda de cambios trató de mantenerse al
margen de la participación e implicación de la judicatura (de los jueces más veteranos y en
las más altas posiciones), reticente a perder poder y a ser objeto de controles o injerencias.
La relación —cuasi fusión— entre el Ministerio de Justicia y el ministro con la judi-
catura constituía (antes de la reforma) una realidad en el modelo británico. Cercanía y
cooperación tanto respecto de los nombramientos de los jueces (por parte del ministro de
Justicia y su equipo más próximo) como respecto de las consultas que de modo estable el
Gobierno sometía al criterio de la senior Judiciary en asuntos políticos de diversa índole.
Una relación difícil de aceptar y entender19.
Es obvio que en estas páginas no dispongo de espacio suficiente para analizar un
elemento del sistema constitucional británico que durante durante muchísimos años ha
sido central: la colaboración y relación entre el poder ejecutivo y el judicial. No obstan-
te, algunas claves pueden dar cuenta de su profundidad. i) La relación y cercanía de la
judicatura inglesa (jueces senior) con la Secretaría de Estado o con el propio Ministerio
de Justicia, así como con los políticos pertenecientes a este departamento del Gobierno
ha sido una constante en la democracia inglesa (Walpole, Churchill, Thatcher…). ii) La
idea de que cualquier análisis de semejante relación en términos maniqueos —o como
antinomia o amenaza a la independencia judicial— debe considerarse erróneo20. iii) Los
jueces han enriquecido con su sabiduría y expertise fruto de los procesos judiciales, las
decisiones de los políticos y las tramitaciones legislativas y ello se han hecho de manera
formal (institucional en el sistema de comisiones del parlamento) e informal (a través de
los medios de comunicación, conferencias, discursos, etc.). iv) La historia inglesa se ha
beneficiado de una importante convención (vetusta y no escrita): el recíproco respeto y
defensa del estamento judicial por la clase política y, a su vez, de los políticos por los jue-
ces ingleses. Así, se han producido episodios como el que se vivió tras la publicación en
el Daily Mail el 4 de noviembre de 2016 que calificó a los jueces británicos del Tribunal
191
 Supremo como «Enemies of the people» tras la controvertida sentencia sobre el Brexit (Mi-
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 182-203

ller vs. State Secretary, 2016)21, provocaron la defensa firme e inmediata de la entonces
Lord Chancellor (Liz Truss)22.
En definitiva, sería precisamente esta enraizada y compleja relación entre los poderes
ejecutivo y judicial lo que la reforma constitucional de 2005 debía reformar. ¿Existía sepa-
ración de poderes? La apariencia y su diseño institucional evidenciaban que la respuesta era
negativa.
Las medidas más prácticas que facilitaron los cambios fueron las siguientes: i) Se creó
un nuevo Ministerio de Justicia con nuevos miembros y nuevas competencias. Al frente
de ese órgano estaría el Lord Chancellor, que ya no sería la cabeza de la judicatura y que
ya no ostentaría las viejas competencias de nombramientos judiciales. El Lord Chief Justice
(LCJ) sería ahora la cabeza del poder judicial como institución separada e independiente.
ii) Se creó un órgano público e independiente, aunque ubicado en del Ministerio de Jus-
ticia dedicado a realizar (más bien, proponer e informar) los nombramientos judiciales, la
Judicial Appointments Commission (JAC) 2006. iii) En 2009 se creó el Tribunal Supremo
como máximo órgano judicial, que sustituiría al antiguo Appellate committe of the House of
Lords y que tendrá su sede fuera del Palacio de Westminster (House of Lords) para traladarse
al palacio de Middlesex Guildhall.
Ahora, el artículo 3(6) de la CRA, de 2005, establece como obligaciones de Lord Chan-
cellor: i) la defensa de la independencia judicial, ii) el apoyo necesario a la judicatura para
permitir a esta ejercer sus funciones y, iii) la garantía de que el interés público con respecto
a los asuntos relacionados con el poder judicial esté debidamente representado en las deci-
siones que afectan a esos asuntos.
Esta nueva regulación normativa diferenciaba por primera vez, y de manera expresa, el
«interés general» y los intereses particulares de los jueces. Cuestiones como los sueldos, la
jubilación, las condiciones laborales de la judicatura o los nombramientos judiciales debe-
rán regularse de acuerdo con el «interés general»
Estas medidas, en cuanto tangibles y concretas, serían más fáciles de asumir y respetar.
El problema estaría en las otras, también necesarias, menos identificables, profundamente
diluidas en hábitos, prácticas, usos y/o cultura de una judicatura cuyo ADN era y se desa-
rrollaba al abrigo del poder ejecutivo.
Tras la CRA de 2005, el Lord Chancellor debía seguir defendiendo la independencia ju-
dicial en dos grandes ámbitos competenciales. Por un lado, respecto del sistema judicial en
su totalidad y en su actividad diaria dentro de los órganos judiciales, de ahí sus importantes
funciones de apoyo y supervisión sobre cualesquiera nombramientos judiciales. Por otro,
aquilatando y velando por una sana, equilibrada y adecuada relación entre el ejecutivo y
el judicial.

192
4. LA CREACIÓN DE LA JUDICIAL APPOINTMENTS COMMISSION EN

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 182-203

2006, UN ÓRGANO DE PROPUESTA DE NOMBRAMIENTOS
Gee explica de manera contundente que la política está inextricablemente unida a los
nombramientos judiciales23.
Al igual que la política fluye y se actualiza al albur de la realidad social, la judicatura
también experimenta y sufre tales procesos de cambio. Turenne señala que desde la CRA
no solo ha cambiado el papel que juega el Lord Chancellor (como ministro de Justicia en
el Gobierno) en los nombramientos judiciales, sino también la imagen que los medios de
comunicación y la sociedad tienen de los jueces y el rol que desempeña el Tribunal Supre-
mo del Reino Unido como guardián de los valores constitucionales. Los jueces británicos son
cada vez más vulnerables frente a los ataques o envites políticos24. Pero no podemos olvidar
que los jueces son también cada vez más «poderosos» al ejercer la función de la iuris dictio.

¿Cómo se nombra la judicatura en el Reino Unido?

Para responder a esta cuestión, deben considerarse varios aspectos: i) la profesión jurí-
dica en la sociedad británica (Solicitors y Barristers) después de la formación en la universi-
dad, ii) la propuesta e identificación de candidatos por la Judicial Appointments Commission
(JAC) para cubrir las vacantes de la judicatura y, iii) el procedimiento especial para nom-
brar a los jueces del Tribunal Supremo.

4.1. LA PROFESIÓN JURÍDICA EN LA SOCIEDAD BRITÁNICA (SOLICITORS

Y BARRISTERS) DESPUÉS DE LA FORMACIÓN EN LA UNIVERSIDAD
La carrera profesional como abogado ejerciente en el Reino Unido se divide en dos
categorías: Solicitors (219.424 en cifras de 2022, según Law Society business review) y Ba-
rristers (solo en Inglaterra y Gales alrededor de 17.000 según datos del Bar’s council anual
report de 2021-2022). A pesar de los numerosos cambios que han experimentado ambos
tipos de profesionales, presentan importantes diferencias en relación con el acceso, la capa-
citación, la actividad profesional y las competencias jurídicas.
Además de otros aspectos diferenciales, en esencia los solicitors trabajaban contrata-
dos en despachos de abogados con monopolio sobre determinados asuntos (compraventa,
arrendamiento y otros asuntos de Derecho civil) y su colegio profesional y órgano de go-
bierno es The Law society.
Originariamente, los barristers trabajaban por cuenta propia y pertenecían a una de
las cuatro grandes cámaras profesionales de la abogacía (Lincoln’s Inn, Gray’s Inn, Middle
Temple e Inner Temple). Además, disfrutaban del derecho exclusivo de presentar y defen-
der asuntos ante los órganos judiciales a partir de un cierto nivel jerárquido (High Courts
hasta el Tribunal supremo), una litigación demandante de «alta cualificación» que durante
muchos años (hoy ya no) fue de su patrimonio exclusivo. Su órgano público de gobierno
es el Bar council.
193
 Solo un pequeño porcentaje de los barristers promocionaban con el sello de la más alta
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 182-203

cualificación profesional, conocido con Queen’s Consel (QCs) o Silk (1900 son QCs de
entre todos los barristers y solo en 2021 fueron nombrados 101 barristers como tales).
Las clásicas diferenciaciones y la idiosincrasia de ambas profesiones jurídicas han ido di-
luyéndose y cambiando a consecuencia de muchos factores (entre ellos, la aprobación de la
Courts Legal Service Act de 1990 y la Acces to Justice Act de 1999) que han ido introduciendo
poco a poco la posibilidad de que también los solicitors disfruten del derecho de litigar en
Highs Courts mediante la obtención de la pertinente cualificación a fin de homologar los
derechos y las competencias de ambas categorías profesionales25.
Los cambios y reajustes que han ido sucediéndose han tratado de garantizar la arti-
culación de un sistema sólido y plural en la prestación de servicios legales sin descuidar
la excelencia y la máxima cualificación que asegure también la máxima representatividad
social. Una norma que refleja tales avances es la Legal Service Act de 2007.
Hoy en día, las características y problemas (desigualdad en el acceso a la cualificación,
manipulación del mercado de servicios legales y falseamiento de la competencia, injusta
y desigual representatividad femenina y de colectivos étnicos minoritarios, excesiva espe-
cialización, parcialidad en la promoción, brechas salariales, etc.) que afectan a solicitors y
barristers preocupan sin duda al ejecutivo y al poder judicial.
Malleson y Moules26 consideran que la alta judicatura (High Courts y órganos judiciales
superiores hasta el Tribunal Supremo) continúa nutriéndose básicamente de barristers, de
ahí que reproduzca de manera mimética los problemas que aquejan a esta categoría pro-
fesional.

4.2. LA PROPUESTA E IDENTIFICACIÓN DE CANDIDATOS A LA

JUDICATURA POR LA JUDICIAL APPOINTMENTS COMMISSION
(JAC) PARA CUBRIR LAS VACANTES DE LA JUDICATURA
Con la creación de la JAC en 2006, este órgano público e independiente del poder
ejecutivo trabaja en la identificación y propuesta de candidatos para cada nombramiento
judicial (CRA, section 70(3)). Los candidatos deberán después ser nombrados o rechaza-
dos por las correspondientes autoridades de nombramiento, pero el peso y la eficacia de
las propuestas de la JAC a través de los años le han conferido cierta auctoritas que, más
que un órgano de propuesta o recomendación, ha hecho de él en un verdadero órgano de
nombramiento.
Los nombramientos finales se harán por Senior president of Tribunals (SPT) para las
posiciones judiciales de los niveles órganicos, «tribunales» (en las páginas anteriores expli-
cados); para todos los puestos de «Cortes judiciales» de nivel inferior a la High Court (HC)
la autoridad de nombramiento es el Lord Chief justice y, para los nombramientos de la HC
la autoridad será el Lord Chancellor.
Hay un último conjunto de nombramientos judiciales senior y de especial relevancia
194 para los que el modelo ha diseñado un procedimiento especial dentro de la JAC: son los
nombramientos de los jueces de la Court of Appeal, los presidentes de las secciones de la

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 182-203

High Court y el propio Lord Chief Justice. Todos estos nombramientos siguen aún bajo
profundas inercias y hábitos del modelo anterior a la CRA de 2005.
La JAC está compuesta de 15 commissioners, de entre miembros de la judicatura, miem-
bros juristas y lay members. El presidente de la JAC debe ser un lay member. Así se quiso
en el diseño inicial de este órgano para evitar un excesivo peso de la judicatura en los pro-
cesos de selección de candidatos. Aun así, seis miembros deben ser jueces, cinco deben ser
juristas profesionales y los demás serán profesionales ajenos al mundo jurídico y judicial;
se intenta, de este modo, insuflar aire fresco en los procesos de selección. Todos ellos son
nombrados por la reina, a propuesta de Lord Chancellor y de tres jueces propuestos por el
Consejo judicial (Judges council de Inglaterra y Gales). Su mandato es de un máximo de
cinco años y un mínimo de tres, pero pueden renovarlo por otros cinco años.

¿Cómo trabaja la JAC en los procesos de selección?27

Los inicios de la JAC no fueron fáciles. De hecho, en los dos primeros años se pensó
incluso en su supresión. Se consideró que era un órgano excesivamente burocrático, poco
ágil, muy caro y poco versátil para realizar nombramientos, si bien el principal motivo de
cuestionamiento del órgano era que no se veía con buenos ojos la merma de poder que la
judicatura senior, en gran parte, debía asumir.
Pero lo cierto es que no han dejado de producirse ajustes y reajuste y que este órgano si-
gue funcionando a través de varias fases: una descripción muy detallada del puesto judicial
vacante, una primera prueba a modo de filtro de carácter general para todos los candidatos
que se presenten, una fase ante un panel con varios commissioners que entrevistan y valoran
a los candidatos y, finalmente, tras la valoración del panel, la propuesta final de recomen-
dación que se traslada a la autoridad de nombramiento.
Esta autoridad solo podrá rechazar la propuesta en aquellos casos en los que haya fun-
dadas dudas de la falta de idoneidad o conveniencia del candidato porque no han sido
avalados sus méritos y cualidades. En tales casos, muy excepcionales, la JAC deberán volver
a reconsiderar si mejora la fundamentación del candidato reprobado o si decide proponer
un nuevo candidato. Pero las cifras demuestran que son muy escasos los supuestos en que
las autoridades de nombramiento rechacen las propuestas que llegan de la JAC.

4.3. EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA NOMBRAR A

LOS JUECES DEL TRIBUNAL SUPREMO
El procedimiento para estos nombramientos judiciales está regulado de manera distinta
(CRA section 59(2) a 78(2)). Se crea un panel ad hoc compuesto de cuatro miembros: el
presidente del Tribunal Supremo, el vicepresidente del Tribunal Supremo, el presidente de
la JAC y los presidentes de los órganos equivalentes en Escocia e Irlanda del Norte. No
obstante, en caso de empate, la dirección de este pequeño órgano ad hoc otorgará voto de
calidad a Lord Chief Justice. Es llamativo el hecho de que los cuatro miembros decidirán
195
 luego nombrar un quinto miembro para el panel y que este último miembro deberá aqui-
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 182-203

latar y equilibrar la potencial falta de diversidad o el potencial exceso en favor o en defecto

del background «judicatura» o «sociedad civil» (lay member).
Debemos remarcar que, a pesar de las críticas constantes que se han vertido desde
el principio contra la JAC —entre ellas, que es un órgano excesivamente procesalista y
burocrático—, paradójicamente los procesos para nombrar la senior judiciary han sido y
son tachados de enormemente informales y, por ello, poco susceptibles de seguimiento,
ponderación e incluso control directo.
Era evidente que un cambio tan profundo en el modelo de nombramientos necesitaría
tiempo, educación y adaptación para consolidarse.
El nuevo modelo no genera la adhesión de todos, de ahí que se está tramitando en el
Parlamento británico la posibilidad de introducir de nuevo mecanismos que, en cierto
sentido, atribuyan mayores cotas de poder en manos de Lord Chancellor mediante la elabo-
ración de una lista de tres candidatos sobre la que LC tendría la última palabra28.

5. REFLEXIONANDO SOBRE LA JAC

La independencia judicial es una cuestión que ha generado un debate endémico antes
y después de las revoluciones liberales, si bien esta densa controversia se ha sustanciado en
diferentes escenarios. En el Reino Unido, el modelo good chap (anterior a la CRA) funcio-
nó durante muchos años sin ser cuestionado. Sin embargo, la globalidad internacional, la
pertenencia británica al proyecto europeo y la aprobación de la Human Rights Act de 1998,
entre otros factores, pusieron la imagen de independencia frente a un espejo insoportable
que devolvía una imagen de quiebra de la separación de poderes.
El nuevo diseño judicial post CRA ha contribuido a generar un debate sobre indepen-
dencia judicial que huye de la pueril equiparación entre independencia y legitimidad, por
tanto, de la exclusiva subordinación al imperio de la ley. Además, la independencia es hoy,
en el siglo XXI, un concepto dinámico que se define, redefine, actualiza y renueva.
Se trata de un concepto que se construye gracias a la «representatividad» y a la «rendi-
ción de cuentas». Esta búsqueda incesante de la legitimidad dinámica será la única vía, en
las sociedades actuales, de construir la independencia judicial.
También lo serán los procedimientos para nombrar jueces que reflejen la diversidad
y heterogeneidad social, como el que fue establecido por la Criminal Court Act de 2013.
Después de más de quince años de vigencia del modelo JAC de acceso al poder judicial,
varios aspectos pueden ser destacados:
i) La separación entre recomendación y nombramiento. Los miembros de la JAC desa-
rrollan una tarea de filtro en tiempo real de los potenciales candidatos a través de
los diversos panels que permiten evaluar a los candidatos mediante pruebas (short
196 listing, selection day, role play…) El nombramiento como tal no lo determina la
 JAC, de ahí que tal desdoble aumente el éxito del nombramiento final. El hecho

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 182-203

de no aceptar o apartarse de la propuesta de la JAC requiere suficiente motivación,
como también la potencial confirmación de la JAC del candidato rechazado por la
autoridad de nombramiento. Supuesto, este último, poco probable.
ii) Se trabaja con claridad, visibilidad y tangibilidad entre el ejecutivo y la JAC. El Lord
Chancellor será responsable ante el Parlamento del desarrollo de las actividades de
la JAC. Y, bilateralmente, los objetivos, retos y proyectos que asume la JAC y todo
su personal técnico y administrativo deben ser conocidos y aprobados por el Lord
Chancellor.
iii) El difícil y a la vez conveniente equilibrio en los múltiples perfiles presentes en los
miembros de la JAC. Se trata de concitar armónica y equilibradamente la mem-
bresía de jueces, juristas, personas ajenas al ámbito jurídico. Graham Gee explica
que tanto la pluralidad social, los distintos perfiles, la alta formación profesional,
la experiencia, la «veteranía», la madurez de los jueces senior, etc. son elementos
imprescindibles29.
iv) El efecto «rechazo» o sugerencia de «reconsideración» por parte del Lord Chancellor.
La práctica pone de relieve que la mayoría de los nombramientos propuestos por
la JAC son aceptados después. Además, no debemos olvidar que todo el proceso
posterior se complementa con las pertinentes consultas que llevará a cabo el Lord
Chancellor a la senior Judiciary sobre los candidatos en proceso. En 2010, el Lord
Chancellor aprobó 686 nombramientos judiciales, 284 para puestos en Courts, dos
para el Tribunal Supremo y 686 para puestos en Tribunales. Se aceptaron todas
las proposiciones de la JAC menos una, que fue sometida a reconsideración, pero
finalmente prosperó. El entonces Lord Chancellor (Jack Straw) consideró que las
duras críticas del candidato con las políticas del Gobierno en materia económica
le convertían en una persona inapropiada para ocupar el cargo de presidente de la
familia división de la High Court. Un proceso electoral inminente, una vacante de
gran jerarquía, una prensa acechante, entre otros elementos, hicieron el resto. La
solicitud de reconsideración confirmó de nuevo al candidato30.
v) El excesivo peso de la personalidad o figura del Lord Chancellor. Después de mu-
chos años, sigue siendo un secreto a voces el enorme peso e influencia que la
figura del Lord Chancellor tiene en el modelo británico de nombramientos. No en
vano, empezábamos estas páginas dando cuenta de la última reforma que se está
tramitando en Westminster para recuperar, mediante la lista de tres candidatos
(propuestos por la JAC) para las diversas vacantes, una parte del poder en cierto
modo «perdido». De esta manera, se elegiría de entre los tres propuestos. El justo
equilibrio o ponderación adecuada se ha visto siempre contaminado por diversas
personalidades públicas: Lord Irvine (que se opuso públicamente a la creación del
Tribunal Supremo y a la JAC), al igual que el también crítico Lord Woolf o, en
cambio, Michael Grove (defensor a ultranza del Brexit y gran articulador de la
reforma constitucional) o Chris Grayling31.
197
 vi) El difícil equilibrio entre la presencia en los panels de los jueces senior y la voz de los
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 182-203

lay members. Determinar cuál es el rol apropiado que los jueces deben jugar en la
selección de otros jueces no es tarea fácil. Se ha definido la capacidad de los jueces
de influir en los panels de selección de la JAC como conduct-shaping. Se acepta y se
entiende que, para determinados puestos específicos, que requieren conocimientos
y capacitaciones jurídicas de muy alto nivel y se precisa de la voz cualificada de
otros jueces senior que sean capaces de identificar y proponer a los candidatos más
aptos. No obstante, la influencia del rol judicial en los procesos de selección de
largo alcance, context-shapping, con efecto más amplio y perseverante ante la opi-
nión pública largoplazista puede arrinconar (de manera indeseada) la legitimidad
necesaria que también aportan los lay members. En definitiva, es un debate abierto
que no concita demasiados consensos.
vii) El papel de aire fresco que juegan los lay commissioners en los procesos de selección de
la JAC. Esta novedosa herramienta nos pone ante el dato de que el presidente de la
JAC durante dos mandatos centrales —renovado, por tanto, en el cargo— ha sido
Lord Ajay Kakkar, un prestigioso cirujano ajeno al mundo jurídico. La importan-
cia de este elemento en los nombramientos estriba en la legitimidad añadida que
representa. Un órgano de composición heterogénea y plural tiene enfrente a unos
justiciables heterogéneos y plurales que demandan unos jueces excelentes, pero a
la vez, representativos. De los tres órganos de nombramientos de jueces (NIJAC
Northern Ireland Judicial appointments commission, JABS Judicial appointments
commission board for Scotland y la JAC), la judicatura se mostró especialmente
contraria a la introducción de miembros ajenos al mundo del Derecho (lay mem-
bers commissioners) en los procesos de selección de jueces en Escocia32.
viii) El eterno problema de la apuesta por la diversidad. Tras la CRA de 2005 y con la
publicación de la CCA (Crime and Court Act) de 2013, el debate en torno a la
diversidad en la judicatura inglesa se centró en las cifras que analizaban si los por-
centajes entre hombres y mujeres, o entre las distintas minorías étnicas (BAME:
black, african minorities ethnics) tenían cierto reflejo y representación en el poder
judicial. Antes de 2005, pero también después y, en gran medida, se nutrió del
modelo oxbridge (hombres blancos formados en Oxford y en Cambridge, de clases
sociales conservadoras y favorecidas), un poder judicial que Lady Hale describió
como de otro planeta33. Hoy, los logros en materia de diversidad no son muy sig-
nificativos. Además, se debate y reflexiona no solo sobre cifras y porcentajes, sino
también sobre códigos éticos, valores y posicionamientos personales, que son los
que realmente construyen en la sociedad de nuestros días, la «diversidad».

198
6. ÚLTIMAS IDEAS DENTRO DE UN LARGO PROCESO:

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 182-203

«… KEEPING ON PAVING THE WAY»
Si recuperamos el punto inicial del que hemos partido, cualquier modelo de nombra-
mientos judiciales debe aspirar a designar a los mejores jueces. A tal efecto, debe diseñarse
un procedimiento eficiente, independiente, legítimo y que nombre a los jueces sin olvidar
el enorme y creciente poder que hoy en día tienen y ejercen ni el hecho de que los nombra-
dos deben ser «representativos» de la sociedad (los justiciables) a la que sirven y «responsa-
bles» (accountable) ante ellos en el desempeño de sus funciones.
El acceso a la función judicial (esto es, el proceso de nombramiento judicial) debe estar
en sintonía con la conquista diaria de la legitimidad dinámica de los nombramientos.
Cumpliendo y observando el proceso jurídico de los nombramientos, construiremos
una judicatura legítima, en la medida en que estará sometida únicamente a la legalidad.
En tal sentido, los jueces serán legítimos porque han sido elegidos de acuerdo con la ley.
La legitimidad dinámica es algo más: es el logro progresivo de una judicatura repre-
sentativa de la sociedad plural y heterogénea y responsable ante una sociedad plural y
heterogénea.
De ahí la necesidad de agudizar el ingenio y la creatividad para diseñar procedimientos
de selección judicial que construyan y garanticen la legitimidad estática y la legitimidad
dinámica de cada uno de nuestros jueces.
Kate Malleson señala que es ya una evidencia que los valores personales de nuestros
jueces están presentes en las decisiones judiciales, aun cumpliendo y aplicando las leyes. La
cuestión es cómo diseñar procedimientos de selección judicial que manejen esos valores de
manera equilibrada, independiente, pública y transparente para nombrar una judicatura
excelente, representativa y responsable34.

NOTAS

1. Norther Ireland Act 2002, section 3rd; y Paterson (2006).

2. «[…] we propose means by which the core aspects of the UK systems might be better defined and
shielded in future, thereby reducing dependence on the presence of “good chaps” in positions of author-
ity […]» (Blick y Hennessy, 2019: 18); y Turenne (2022).
3. Originariamente, este órgano judicial estaba formado por jueces senior que, a su vez, eran integrantes
del Consejo privado de la reina (Privy council). La función que este consejo privado, a través del Judicial
Committee (compuesto también de todos los jueces de la Court of Appeal y los Law Lords) se centraban
en los recursos de apelación provenientes de los países de la Commonwealth. Pero estas competencias
fueron suprimidas progresivamente y se mantuvieron solo funciones sobre recursos de apelación penales
provenientes de países (Caribbean countries) en los que la pena de muerte seguía estando en vigor y esta
instancia judicial significaba una nueva oportunidad de justicia. Las profundas críticas y discrepancias
sobre un asunto jurídico tan relevante, pero con interpretaciones distintas (de manera especial desde
199
 que el Reino Unido firmó el Convenio europeo de Derechos Humanos, luego plasmado en la HRA de
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 182-203

1998), se resolvieron en cierto modo y de manera no premeditada con la creación de la Corte de Justicia
para tales países en 2005 (Caribbean Court Justice). Disponible en: <[Link]
judicial-committee/>.
4. Disponible en: <[Link]
uk/leggatthtm/[Link]>.
5. Department for Constitutional Affairs Jury research and impropriety, Consultation paper on jury
research (January 2005). Disponible en: <[Link]
[Link]>.; y Matthews, Hancock y Briggs (2004).
6. The Secret Barrister (2018); The Secret Barrister (2022).
7. «In 2020, magistrates’ courts in England and Wales received 1.13 million cases and disposed of 1.04
million.4 Of the cases received, 74 % were for summary offences or breaches, which can be resolved in
a magistrates’ court without the need for a trial. Most of the remaining cases (258.000 or 23 %) were
triable-either-way, meaning they could proceed to trial at the Crown court. Around 3% (29.000) were
initial hearings for indictable offences which can only be resolved by trial at the Crown court. In the
same year, Crown courts received 97.000 cases and disposed of 78.000. Two thirds (65%) of cases re-
ceived were trials, 30 % were cases sent from the magistrates’ court for sentencing, and 5% were cases of
appeals against decisions in the magistrates’ court». Disponible en: <[Link]
uk/research-briefings/cbp-8372/>.
8. Hale (2021: 219 ss.).
9. «Our constitution, unlike that of, for example, the United States, is not built on the principle that the
legislative, the executive and the judicial should be separate and equal […]» (Mackay, 1991: 257 ss.);
«There are, however, several potential weaknesses with the model. First, it assumes that a single court is
fit to determine both ordinary civil and criminal appeals and also constitutional questions. Secondly, a
supreme court would arguably be a “centralising” institution at a time when the process of devolution
in the UK suggests a different approach is desirable. There is also no need for symmetrical treatment of
the three legal systems (asymmetry is a feature of the 1998 devolution settlement» (Le Sueur y Cones,
2001: 78 ss.).
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200
19. Charles Clarke (Home Secretary) issued an invitation in 2005 to the Law Lords to discuss detention

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 182-203

powers under the terrorism legislation after their decision in the Belmarsh case. […] Lord Bingham
refused saying that they should not discuss with anyone, least of all a minister, a question that may com-
promise them if the same question should come before them judicially. Charles Clarke publicly expressed
his frustration at this stance, which he felt placed a misguided understanding of the principle of judicial
independence above the need for judges and politicians to work together to create fair and enforceable
anti-terrorism legislation.
20. Discurso de Lord Chief Justice 2022, Lord Burnett of Maldom, 30 mayo 2022: «Institutional inde-
pendence and accountability of the judiciary»; y Woolf (2004).
21. Disponible en: <Chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/[Link]
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22. También en España, cuando se escriben estas páginas, la ministra española de igualdad expresa cierta
crítica hacia la judicatura española como consecuencia de la aplicación de una reforma legal de reciente
incorporación al ordenamiento jurídico, conocida como ley del «solo sí es sí», Ley orgánica 10/2022, 6
de septiembre (BOE 215, 7 de septiembre de 2022); El País, 16 noviembre 2022, «Irene Montero acusa a
los jueces de “machismo” y de incumplir la ley del solo sí es sí por rebajar penas». Una relación ejecutivo-
judicial también compleja y con maneras de tratamiento distintas.
23. Gee (2010); y Gee (2012).
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fact that the upper ranks of the judiciary are still almost exclusively drawn from the Bar […]» (Malleson
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34. «If we accept the emerging empirical evidence that values can affect judicial decisions and that this
form of bias does not per se threaten judicial impartiality, then the question arises as to what type of
values we want to see prioritised by Supreme Court Justices. In particular, how homogeneous or hetero-
geneous should the Court be in terms of the values the Justices prioritise?» (Malleson, 2022).
201
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TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 182-203

317-33.

Fecha de recepción: 1 de febrero de 2023.

Fecha de aceptación: 21 de abril de 2023.

203
ESTUDIOS
Derechos de las personas mayores y discriminación en las residencias
geriátricas durante la pandemia de COVID-19
Fernando Flores
Algunos problemas conceptuales y epistemológicos de la definición del
consentimiento sexual en la llamada Ley de «solo sí es sí»
José Antonio Ramos Vázquez
La participación en el proceso penal de la víctima menor de edad. El
ejercicio de la dispensa de la obligación de declarar
Jesús Bonilla
Repensando el delito de falsificación documental a la luz del principio
de ne bis in idem.
Pablo Hernández-Romo Valencia
 DERECHOS DE LAS PERSONAS MAYORES Y DISCRIMINACIÓN EN LAS
RESIDENCIAS GERIÁTRICAS DURANTE LA PANDEMIA DE COVID-19
OLDER PEOPLE’S RIGHTS AND DISCRIMINATION IN CARE
HOMES DURING THE COVID-19 PANDEMIC
Fernando Flores Giménez
Profesor Titular de Derecho constitucional
Universitat de València

RESUMEN
Como en muchos otros países, la crisis sanitaria que irrumpió a principios de 2020 provocó en
España miles de muertes entre las personas mayores. Muchas de ellas tuvieron lugar en residen-
cias geriátricas. Numerosos estudios e informes han consignado una serie de acciones y omisio-
nes que podrían haber contribuido, cuando no provocado directamente, la grave vulneración de
derechos fundamentales de los ancianos residentes. El derecho a la vida, el no sometimiento a
tratos inhumanos o degradantes, la libertad de circulación, el derecho a la intimidad personal y
familiar, el trato igual con el resto de la ciudadanía, y otros derechos que, si bien no pueden ser
considerados fundamentales desde la perspectiva jurídico-constitucional, sí lo son por configu-
ración legal, entre ellos el derecho a la salud o aquellos derivados de la Ley de Dependencia.
Con apoyo en los informes del Defensor del Pueblo y de la Fiscalía, así como en investigaciones
realizadas por organizaciones civiles y periodistas de investigación, este artículo aborda las dis-
criminaciones y abusos más relevantes que durante la crisis sanitaria se han producido en la
debida provisión de cuidados a las personas mayores en las residencias.

PALABRAS CLAVE
COVID-19, derechos fundamentales, residencias.

ABSTRACT
As in many other countries, the health crisis that erupted in the early 2020s led to thousands of
deaths among the elderly in Spain. Many of them took place in nursing homes. Numerous studies
and reports have recorded a series of actions and omissions that may have contributed to, if not
directly caused, the serious violation of fundamental rights of elderly residents. The right to life,
freedom from degrading treatment, freedom of movement, the right to personal and family pri-
vacy, equal treatment, and other rights which, although they cannot be considered fundamental
from a legal-constitutional perspective, were considered so by legal configuration, among them
the right to health or those derived from the Dependency Law. With the support of the reports
of the Ombudsman and the Public Prosecutor’s Office, this article addresses the most relevant
discrimination and abuses that have occurred during the health crisis in the provision of care for
the elderly in nursing homes.

KEY WORDS
COVID-19, fundamental rights, nursing homes.

DOI: [Link]
 DERECHOS DE LAS
PERSONAS MAYORES
Y DISCRIMINACIÓN
EN LAS RESIDENCIAS
GERIÁTRICAS DURANTE
LA PANDEMIA
DE COVID-19

Fernando Flores Giménez

Profesor Titular de Derecho constitucional
Universitat de València

Sumario: 1. Personas mayores y residencias durante la pandemia de COVID-19: vulnera-

ción de derechos o fuerza mayor. 2. Los hechos y los datos. 3. Los factores y las causas. 4.
La discriminación de las personas mayores residentes en el marco de la pandemia. 4.1. El
criterio de la edad y la dependencia como base para establecer prioridades en la atención
sanitaria. 4.2. Decisiones ejecutivas limitadoras de derechos relacionados con los cuidados
y vinculadas a la decisión del confinamiento nacional. 5. El derecho a la verdad y la tutela
judicial de las víctimas. 5.1. Una investigación rigurosa de los hechos. 5.2. La tutela judicial
de las víctimas. 6. Conclusión: son necesarias nuevas normas jurídicas, políticas públicas con
enfoque de derechos y un cambio social, cultural y político profundo. Bibliografía.

1. PERSONAS MAYORES Y RESIDENCIAS DURANTE LA PANDEMIA

DE COVID-19: VULNERACIÓN DE DERECHOS O CAUSA MAYOR
Han pasado dos años y medio desde que la crisis sanitaria asoló las residencias geriátri-
cas en España provocando miles de muertes entre las personas mayores. Numerosos estu-
dios e informes elaborados por instancias especializadas de la Administración y la sociedad
 civil, que desde los primeros meses hicieron un seguimiento del modo en que estos centros
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 206-229

abordaron la situación (Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030, 2020; Amnistía,

2020; HelpAge, 2021), han denunciado una serie de decisiones, acciones y omisiones que
habrían contribuido a —cuando no provocado directamente— la vulneración de derechos
fundamentales de los ancianos residentes —la vida, el no sometimiento a tratos inhumanos
o degradantes, la libre circulación, la intimidad personal y familiar, el trato igual con el
resto de la ciudadanía— y de otros derechos que, si bien no pueden ser considerados fun-
damentales desde la perspectiva jurídico-constitucional, sí lo son por configuración legal,
entre ellos el derecho a la salud o los derivados de la Ley de Dependencia.
Sin embargo, al terminar de redactar este texto —finales de 2022— no existen conse-
cuencias jurídicas por la presunta vulneración de estos derechos. La mayoría de las denun-
cias se han archivado o directamente no se han admitido a trámite. Amparadas en la excep-
cionalidad de la pandemia y en respuestas formales de comportamientos intachables de sus
gerentes, las residencias han esquivado las acusaciones. Por su parte, la responsabilidad de
la Administración, que legalmente tiene la obligación de fiscalizar el buen funcionamiento
de aquellas, se ha diluido en la petición de comisiones parlamentarias de investigación que
no han visto la luz o en inocuos grupos de trabajo (Sánchez Castrillo, 2021) más útiles para
acallar reivindicaciones que para conocer lo que realmente ha sucedido.
De hecho, esta falta de consecuencias lleva a plantear que, en realidad, no hubo deci-
siones (por acción o por omisión) de las instancias públicas y privadas que impactaron de
forma ilícita en los derechos de las personas mayores residentes en los centros de forma
generaliza o sistemática. Podría decirse, en esta línea, que, con carácter general, dada la
situación de excepcionalidad vivida, se actuó dentro del marco que establece el ordena-
miento jurídico. Como tantas veces sucede, la carga emotiva y ciertos enfoques informa-
tivos de lo sucedido habrían provocado en algunos sectores la «ilusión óptica» de creer
que los imprevisibles y trágicos designios de la naturaleza enmarcados en unas estructuras
residenciales lamentablemente no preparadas para la situación excepcional que se vivió
eran vulneraciones de derechos. La otra opción es que, más allá del desbordamiento de la
capacidad asistencial de las residencias, sí hubo decisiones ilícitas, sí se vulneraron de forma
sistemática (y quizás sistémica) los derechos de miles de personas mayores, pero, por diver-
sas circunstancias, las instituciones competentes, los instrumentos jurídicos, las garantías
de protección de los derechos existentes se han mostrado inoperantes para reclamar de
forma eficaz la exigibilidad de aquellos y las reparaciones consecuentes.
Este artículo se pregunta sobre esta disyuntiva: o bien que muchos residentes en centros
para mayores vieron coartados ilegalmente sus derechos durante la pandemia, o bien que,
dada la situación de emergencia, no fue tal el caso. A tal efecto, se expondrán los factores
que determinaron el contexto de la crisis en los centros, las medidas adoptadas —por los
poderes públicos y por las empresas que gestionan las residencias— que pudieron impactar
en los derechos de los residentes y se comprobará si encajan en su capacidad de limitar los
derechos de las personas a la vista de la finalidad, la cobertura legal, la necesidad y el juicio
de proporcionalidad. La conclusión de este trabajo es que los derechos de las personas
208
mayores internas en residencias fueron restringidos, en muchos casos de forma discrimina-

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 206-229

toria y desproporcionada, es decir, de forma ilegal.
Como ha sido señalado ya por algunos autores, para las personas mayores la pandemia
ha funcionado como una puerta hacia la visibilidad, como catalizador de la atención pú-
blica y, en realidad, como una evidencia del edadismo de nuestra sociedad (Ribera, 2020).
Y ha puesto de manifiesto sin medias tintas el grado de vulnerabilidad de las personas de
edad avanzada y la desatención de la sociedad (y del Derecho, en lo que aquí interesa) al
mundo de los cuidados a ellas debidos al menos desde la perspectiva moral y, al parecer no
tan claramente (se ha descubierto), jurídica (Flores, 2022).

2. LOS DATOS Y LOS HECHOS

Antes de abordar este punto, debe consignarse que existe una carencia crónica de datos
fiables cuando estos se refieren a las personas mayores. La experta independiente de Nacio-
nes Unidas ha llamado reiteradamente la atención sobre ello, advirtiendo que «[…] la ex-
clusión de las personas de edad de las encuestas y los censos nacionales afecta a la capacidad
de comprender la medida en que son capaces de participar en la sociedad y disfrutar de sus
derechos en pie de igualdad con los demás. Debido a la falta de unos datos y estadísticas
representativos, las desigualdades a las que se enfrentan las personas de edad suelen perma-
necer invisibles» (Naciones Unidas, 2020a).
Otros informes dirigidos específicamente a obtener información sobre centros residen-
ciales de ancianos han llegado conclusiones similares, advirtiendo que la transparencia
requerida «[…] no se limita a la visión minimalista de hacer público el número de plazas
(ocupadas y disponibles) de estos centros, sino que abarca medidas de mayor calado en las
políticas de atención de mayores […]» (Pérez-Durán, 2020).
Y si se hace referencia a la búsqueda de información —datos objetivos— sobre lo suce-
dido en las residencias durante la pandemia, puede observarse la dificultad para obtenerla
tanto por parte quienes elaboraron informes relevantes (Grupo de Trabajo Multidisciplinar
—GTM—, 2020: 9), como por parte de los medios de comunicación, algunos de los cua-
les han tenido que activar los procedimientos legales administrativos ante los consejos de
transparencia o ante los defensores autonómicos e incluso reclamar —y lograr— el acceso
a los mismos en los tribunales (Rico, 2022).
Los datos más generales y relevantes sobre el envejecimiento y las personas mayores
en España y Europa pueden consultarse en diversos documentos (por ejemplo, Eurostat,
2021), así que la información que sigue se ceñirá a los servicios sociales integrados en las
comunidades autónomas dirigidos a las personas mayores.
Estos servicios pueden clasificarse en cuatro grandes categorías:
– atención domiciliaria (es el que cuenta con un número más elevado de personas
usuarias —942.446 personas—, el 10,41 % de las personas mayores);
209
 – ayuda a domicilio, que da respuesta a las necesidades básicas de la vida diaria de las
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 206-229

personas mayores en su casa (atiende al 5 % de las personas de 65 y más años, de las

cuales el 69 % supera los 80 años);
– servicios de atención diurna orientados a la atención psicosocial de personas mayo-
res en situación de dependencia (a 31 de diciembre de 2018, atendía al 1,1 % de las
personas mayores en 96.500 plazas distribuidas en 3.603 centros); y
– servicios de atención residencial, que alojan y mantienen a los mayores de forma
permanente o temporal (el 4,32 % de la población mayor de 65 años hace uso de
ellos; al comenzar la pandemia, en España había 4,2 plazas de residencia por cada
100 personas mayores, rondando en total 381.158 plazas) (CESIC, 2021; y Marbán
et al., 2021).
Este artículo se centrará en lo sucedido durante la pandemia en los servicios de atención
residencial.
La titularidad y la gestión de estos centros se distribuye del siguiente modo: la titula-
ridad pública de centros regionales y municipales representa en torno al 30 % del total de
residencias en España, mientras que los centros privados acreditados (mercantiles y sin fin
de lucro) subvencionados por el sector público suponen alrededor del 70 % de las residen-
cias. En abril de 2019, en España había 372.985 plazas en los 5417 centros residenciales.
El 72,8 % eran de titularidad privada (271.579), incluidas las privadas sin ánimo de lucro
(49.832). El resto eran plazas residenciales de titularidad pública (101.406), que incluyen
públicas locales, provinciales, autonómicas y estatales, clasificadas de esta forma según la
Administración pública responsable. Ahora bien, el 84,8 % de todas estas plazas residen-
ciales está gestionado por empresas privadas, pequeñas o grandes empresas de servicios,
asociadas o independientes de la propiedad/titularidad que prestan servicios a la Admi-
nistración pública tras concurso, o entidades y organizaciones sin ánimo de lucro. Y un
dato más: en los últimos años la gestión privada sin fines de lucro está siendo desplazada
de manera creciente por el sector mercantil, en el que predomina el capital de fondos de
riesgo (Abellán y Aceituno, 2020 y Marbán et al., 2021: 162).
Además de regirse por la legislación de servicios sociales de su propia comunidad au-
tónoma, es importante subrayar que, salvo excepciones, los centros residenciales no son
centros medicalizados, por lo que desde ellos las personas mayores acceden (o debieran
acceder) al Sistema Nacional de Salud en igualdad de condiciones que el resto de los ciu-
dadanos.
En este escenario —los factores más relevantes que lo acompañan se verán ensegui-
da— se presenta y estalla la pandemia, dando lugar a una crisis humanitaria y de cuidados
sin precedentes en las residencias, reflejada en los datos que siguen. Aparte de la necesidad
urgente de mejorar la recopilación de datos cuando afectan a las personas mayores, la
heterogeneidad de las fuentes de información a nivel territorial y el hecho de que en las
primeras fases de la pandemia no pudieron realizarse pruebas diagnósticas masivas dificul-
taron la determinación de esos datos. Después de la segunda ola (hasta finales de 2020),
210 en todo el mundo se habían contagiado más de 45 millones de personas, de las cuales 1,2
millones perdieron la vida; en España, la cifra exacta de contagiados y fallecidos por la

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 206-229

pandemia de COVID-19 se desconoce, pero se estima que las personas contagiadas ron-
daron el millón y medio y las fallecidas fueron alrededor de 50.000. En octubre de 2022
el número de fallecidos en nuestro país sobrepasaba los 114.000 (Ministerio de Sanidad,
2022).
Los datos oficiales indican que durante la primera ola murieron en España más de
20.000 personas que vivían en residencias. La cifra real, que puede deducirse a partir de las
estadísticas sobre exceso de fallecimientos, supera ampliamente los 30.000. En el Informe
del GTM (para el Ministerio de Ciencia e Innovación) sobre el impacto de la COVID-19
en las personas mayores, con especial énfasis en las que viven en residencias se consigna (a
finales de mayo de 2020) el número de 237.906 infectados por COVID-19 en España y
27.119 fallecidos por esta enfermedad. Las personas mayores de 70 años representan un 37
% de los infectados, un 48 % de todas las personas hospitalizadas, un 33 % de las atendidas
en UCI y un 86 % de los fallecidos. Los fallecidos en residencias geriátricas habrían sido
19.194 (incluyendo tanto las personas con diagnóstico confirmado como las que fueron
identificadas por síntomas sospechosos), lo que representaría un 70 % de los fallecidos en
España (GTM, 2020: 9).
Según un informe del Comité Europeo de las Regiones, entre las diez regiones europeas
con mayor exceso de mortalidad en 2020 figuran (junto a las del norte de Italia) cuatro
españolas, con Madrid a la cabeza (un 44 % de exceso de mortalidad), seguida por Castilla-
La Mancha (+34 %), Castilla y León (+29 %) y Cataluña (+27 %) (European Comittee of
the Regions, 2021).
Los datos de la pandemia y su impacto han ido actualizándose, y los hechos y decisio-
nes sucedidos en y en torno a las residencias todavía se están discutiendo en algunos casos,
aunque hay informes como el del Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030 (2020:
11 ss.) que los describen con rigor. Lo cierto es que desde el inicio de la pandemia se sabía
que las personas mayores de 70 años, en especial las que vivían en centros residenciales,
tenían un riesgo muy elevado de morir en caso de infección generalizada. Como señala
Zunzunegui (2022: 3), «[…] el objetivo sanitario debería haber sido proteger la vida de las
personas mayores y evitar a toda costa que el virus entrara en las residencias. En Europa y
en Norteamérica no se consiguió este objetivo, quizás simplemente porque las autoridades
sanitarias no lo priorizaron. En la escena internacional, la mortalidad por COVID-19 en
los centros residenciales de personas mayores durante los primeros meses varió entre el 24
% y el 82 %, lo que puede indicar diferencias en la calidad de los servicios residenciales y
en la gestión de la pandemia». Así, un informe de la Fundació Rafael Campalans (León,
2022) compara lo sucedido en las residencias de Alemania y Dinamarca en las de España,
Inglaterra e Italia, advirtiendo grandes diferencias: «Mientras que en Dinamarca y Ale-
mania fueron capaces de ofrecer una respuesta coordinada, en España, Inglaterra e Italia
la intervención en residencias estuvo sistemáticamente retardada en comparación con la
actuación en hospitales», pues en estos tres países no existió un protocolo de prevención
antes de la aprobación del estado de alarma, como sí lo hubo en los hospitales.
211
 3. LOS FACTORES Y LAS CAUSAS
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 206-229

El impacto desproporcionadamente grave de la pandemia en las personas internadas

en residencias (espacios cerrados en el que personas de edad avanzada tienen un alto
grado de contacto social) se debe a causas y factores diversos, de distinta naturaleza, algu-
nos estructurales (y, aunque esperables, imposibles de cambiar en poco tiempo), y otros
coyunturales (sobre los que había una parcial, o incluso total,capacidad de decisión). Por
eso, no puede valorarse del mismo modo —al menos desde la perspectiva de la respon-
sabilidad jurídica y la vulneración de derechos— la falta generalizada de adecuación de
los centros residenciales para hacer frente a una crisis sanitaria como la sufrida (con el
desbordamiento consecuente) y las decisiones concretas por parte de algunos gobiernos
autonómicos de llevar a cabo un «triaje adverso» de personas mayores, bloqueando su
acceso al sistema hospitalario.
Los factores estructurales «[…] se han manifestado en toda su dimensión y constituyen
gran parte de la explicación de la crisis del sector residencial en la primavera de 2020»
(Marbán et al., 2021: 162). En primero de ellos fue el factor demográfico, la concentración
en esos espacios cerrados de «vidas prolongadas» con un alto grado de morbilidad. Casi el
80 % de las personas que viven en residencias superan los 80 años, un sobreenvejecimiento
que, junto a la alta ocupación (un 86 % del total de plazas existentes en las residencias esta-
rían ocupadas), las convierte en espacios altamente vulnerables, sobre todo ante situaciones
de crisis sanitaria (Abellán, 2020a) y especialmente por el hecho de que esas residencias
sean mayoritariamente de gran tamaño (el 50 % de las plazas se concentra en centros con
más de 100 residentes y el 29 % en centros entre 50 y 100 residentes) y con ratios de
trabajadores muy reducidas. Como indica el Defensor del Pueblo (2020), el alto nivel de
ocupación se debe en parte a la insuficiencia de plazas públicas y concertadas de atención
residencial, y la precariedad del sistema trae causa de la mercantilización del modelo y de
los recortes crónicos acentuados a partir de la crisis económica de 2008.
En segundo lugar se encuentran los factores vinculados a la regulación y gestión de
las residencias. Además de basarse en un modelo centrado en aspectos de eficiencia y de
organización que dejan en segundo término las preferencias y deseos de los residentes, el
Defensor del Pueblo (2020) ha señalado la falta de un mínimo sistema de control sobre
la calidad de los centros. Así, este ha insistido en la necesidad de que las comunidades
autónomas creen o incrementen los servicios de inspección, con personal correctamente
formado, para que puedan llevar a cabo su función de vigilancia de forma eficaz, y para que
los centros mantengan los requisitos normativos exigidos para su correcto funcionamiento
y unos niveles adecuados de calidad en la prestación del servicio de atención residencial de
mayores (HelpAge, 2021). La falta de inspecciones ha supuesto la ausencia de una super-
visión adecuada de la calidad asistencial, déficit que ha agravado la situación de aquellas
personas mayores que presentaban carencias nutricionales cuando ha llegado la pandemia
(Marbán et al., 2021). A ello debe añadirse el hecho de que la mayor parte de los centros
residenciales carecen de atención sanitaria, médica y de enfermería.

212
 Por último, es preciso hacer referencia a las condiciones de empleo en las residencias.

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 206-229

En mayo de este año, el Colegio de Enfermería de València alertaba de «[…] la falta de
personal para las residencias de mayores “por las pésimas condiciones laborales”» (Bonillo,
2022). Se trata de una más de las llamadas de atención sobre el problema. El Defensor del
Pueblo (2020) ha consignado en sus informes que no existe un número suficiente de perso-
nal en los centros residenciales, hecho que afecta directamente a la calidad de los cuidados,
y ha propuesto, en consecuencia, una profunda revisión al alza de las ratios de personal de
atención directa, pues han quedado manifiestamente desfasadas. Además, ha reclamado
una mejora de la cualificación del personal que presta sus servicios en el sistema residencial.
La falta de personal interfiere directamente en la calidad asistencial de los cuidados, dado
que «[…] si no hay personal no hay cuidados, si no hay cuidados no hay calidad, y estos
cuidados son esenciales para la calidad de vida, pero en muchas ocasiones solo para poder
subsistir» (Salado, 2022). Lo cierto es que esa falta de personal se explica en buena medida
por «las pésimas condiciones laborales», reflejadas tanto en los tipos de contratos como en
las retribuciones salariales. Solo un dato: el 80 % de los empleos de los centros residenciales
están encuadrados en las categorías profesionales más bajas —auxiliares administrativos,
oficiales, subalternos y peones y asimilados— (Marbán et al., 2021:163).
A la escasa disponibilidad de recursos humanos y la progresiva mercantilización, facto-
res de carácter crecientemente estructural, se añadieron otros factores coyunturales. Estos
son aquellos que, de una u otra forma, fueron objeto de algún tipo de decisión por parte
de los responsables de la Administración y de los propios centros. Con carácter general, y
como señala León (2022) la decisión de «identificar a las residencias como espacios priori-
tarios de actuación» resultaba clave. Dado que no se hizo y que la pandemia fue abordada
como una emergencia fundamentalmente sanitaria, priorizando e invirtiendo esfuerzos
en los hospitales, «[…] la respuesta fue tardía, lenta, insuficiente e ineficaz y el precio fue
una mortalidad que todavía hoy nos cuesta trabajo asimilar (en Alemania y Dinamarca
las residencias fueron consideradas prioritarias desde el inicio y su gestión fue mucho más
aceptable que las de Inglaterra, Italia y España)».
De hecho, la decisión de priorizar el abastecimiento de los hospitales en detrimento de
las residencias determinó la escasez de suministros para realizar las pruebas diagnósticas
(este punto es importante, sobre todo a la luz de las informaciones sobre la capacidad de
contagio de personas y residentes asintomáticos, así como de la presentación atípica de los
síntomas en los mayores), la limitada disponibilidad de material de protección, la falta de
asistencia médica en ellas y la trágica decisión, en algunas comunidades autónomas, de no
derivar a los hospitales a las personas contagiadas de las residencias.
Esta realidad discriminatoria fue en parte causada por el inaceptable estigma que aqueja
las personas que viven en residencias, que a menudo son consideradas socialmente como
lugares a los que las personas van a morir (GTM, 2020:14), y es la consecuencia de la
suma de un edadismo estructural, organizativo, a un edadismo coyuntural, funcional y
concreto. Como señala Ribera (2020: 305), «[…] el problema se magnifica cuando surge
un estrés social como el COVID-19. Unos recursos limitados y la lucha por acceder a ellos
213
 facilitan rechazos y conductas poco solidarias. Las personas mayores están en desventaja
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 206-229

cuando el planteamiento se establece en términos competitivos […] quizás es en el tema

de las residencias donde se haya expresado mejor que en ningún otro el fenómeno de la
discriminación por razón de edad».

4. LA DISCRIMINACIÓN DE LAS PERSONAS MAYORES

RESIDENTES EN EL MARCO DE LA PANDEMIA
En una declaración publicada a los pocos meses del comienzo de la pandemia, la Mesa
Estatal por los Derechos de las Personas Mayores afirmaba que «[…] la atención a las
personas mayores durante la crisis ha sido un claro ejemplo de la realidad actual en la que
viven, donde su situación, los recursos destinados a su bienestar y su dignidad son obviados
de manera cotidiana […] La pandemia ha puesto en evidencia la crisis en los derechos y
en los cuidados, iniciada hace años y que hunde sus raíces en causas más profundas». Para
Amnistía Internacional (2020), las conclusiones de su Informe sobre las residencias en
pandemia son claras y rotundas: se vulneraron «[…] los derechos a la vida, a la salud, a no
ser discriminadas, a la vida privada y familiar, y a no sufrir tratos inhumanos o degradantes,
incluyendo el derecho a morir dignamente».
Ciertamente, cuando se trata de analizar los derechos de las personas que viven en cen-
tros geriátricos, se parte del hecho de que en la residencia muchos de los ámbitos vitales
del residente están dirigidos y programados por la dirección mediante un plan racional al
que se somete al interno; y de que incluso la persona mayor que goza de buena salud ve li-
mitada la posibilidad de organizar por su cuenta su vida cotidiana (Rodríguez de Santiago,
2012: 118). Se trata de una realidad que, sin duda, extrema su rigor cuando el contexto
en el que se desenvuelve es una crisis sanitaria. Sin embargo, esas limitaciones y ese rigor
ni pueden ser absolutos ni pueden tener desposeer de derechos a las personas que viven en
las residencias.
Por eso, cuando se ve de forma tan clara el trato desigual y discriminatorio que el colec-
tivo de las personas mayores ha recibido durante la pandemia (y que es una prolongación
de ese mismo trato en circunstancias no excepcionales), cuesta aceptar que dicha condi-
ción —la edad avanzada— sea considerada por la doctrina y la jurisprudencia como una
categoría «débilmente sospechosa» como factor diferenciador expresamente prohibido por
el ordenamiento jurídico. Pues de la realidad vivida, y de sus antecedentes, se deduce que
debería ser lo contrario.
Como destaca Giménez Gluck (2022), el rasgo edad se ha consolidado en la legislación
española con la aprobación de la Ley 155/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad
de trato y la no discriminación. La Ley, además de incluir, de manera general, la no dis-
criminación por razón de edad en el ámbito subjetivo de la misma, reconoce, entre otros,
el derecho de las víctimas de discriminación por razón de edad a información y asesora-
miento, y el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en la atención sanitaria.
214
Además, obliga al fiscal contra los delitos de odio y discriminación a practicar diligencias

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 206-229

en procesos penales de especial trascendencia apreciada por la Fiscalía General del Estado
cuando la víctima pertenezca a un grupo determinado por la edad. «No queda ninguna
duda —concluye Giménez Gluck— sobre la intención del constituyente y del legislador
europeo y nacional de considerar el rasgo edad como uno de los que pueden dar lugar a
una cláusula específica de no discriminación. Sin embargo, este reconocimiento, que en
teoría debería suponer juicio estricto de las diferenciaciones normativas basadas en la edad,
no ha derivado en un nivel de exigencia constitucional parangonable al que tienen las di-
ferenciaciones basadas en otro tipo de rasgos». Esta falta de consideración —del Tribunal
Constitucional y de la sociedad en general— explica la «naturalidad» con la que se han
adoptado decisiones discriminatorias para las personas mayores.

4.1. ADOPTAR EL CRITERIO DE LA EDAD Y LA DEPENDENCIA

COMO BASE PARA ESTABLECER PRIORIDADES EN LA
ATENCIÓN SANITARIA HA SIDO DISCRIMINATORIO
El Tribunal Constitucional español estableció en 1991 (STC 69/1991) que la edad
es una «circunstancia personal» de las recogidas en el artículo 14 CE y que, como tal, no
puede ser la razón de ningún tipo de discriminación. Más recientemente, el artículo 21 de
la Carta de Derechos Fundamentales de la UE ha incorporado esta circunstancia de mane-
ra expresa como excluyente de diferente trato, y el TJUE ha declarado el principio de no
discriminación por razón de edad como principio general de Derecho comunitario (asunto
Mangold c. Helm, de 22 de noviembre de 2005).
Por su parte, la Ley 33/2011, General de Salud Pública, prevé que todas las personas
tienen derecho a que las actuaciones de salud pública se realicen en condiciones de igual-
dad, sin que pueda producirse discriminación por razón de edad… Dicho de otro modo,
que las posibles diferenciaciones solo pueden ser las que se deriven del propio proceso de
tratamiento o de limitaciones de carácter objetivo.
Y ya en el marco de la crisis sanitaria, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el
que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasio-
nada por el COVID-19, establece en el segundo párrafo de su art. 4.3: «Los actos, dispo-
siciones y medidas […] deberán prestar atención a las personas vulnerables. Para ello, no
será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno». Como señala Presno
(2022), entre esas personas vulnerables se encontraban, sin duda, las personas mayores con
determinadas patologías previas, sobre las que la incidencia del virus se demostró enseguida
especial­mente agresiva (vid. HelpAge, 2022: 120).
Con posterioridad a la crisis sanitaria, la Ley 15/2022, de Igualdad, ha reconocido
expresamente (art. 15) el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en la atención
sanitaria, estableciendo que las administraciones sanitarias, en el ámbito de sus competen-
cias, garantizarán la ausencia de cualquier forma de discriminación en el acceso a los servi-
cios y en las prestaciones sanitarias por razón, entre otras causas, de la edad, añadiendo en
215
 su inciso 2) la siguiente previsión: «Nadie podrá ser excluido de un tratamiento sanitario o
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 206-229

protocolo de actuación sanitaria por la concurrencia de una discapacidad […] por la edad
[…] salvo que razones médicas debidamente acreditadas así lo justifiquen».
A pesar del carácter claramente antidiscriminatorio y proactivo de toda esta normativa,
la pandemia ha supuesto un grave cuestionamiento de los principios de dignidad y de
igualdad material en la base del principio del cuidado, la garantía del derecho a la salud.
Este cuestionamiento se habría materializado en la decisión protocolizada por parte de
algunos gobiernos autonómicos (especialmente, los de Madrid y Cataluña) de no derivar
a los hospitales a personas mayores o en diferentes situaciones de discapacidad contagiadas
en las residencias. Atendiendo al caso más grave, concretamente, entre el 25 y el 30 de
marzo fallecieron 1364 residentes en Madrid, de los que solo el 13 % había sido trasladado
previamente a un hospital. Un porcentaje indeterminado de los que murieron sin asisten-
cia sanitaria fue víctima de una serie de protocolos aprobados por el gobierno autonómico
de esa comunidad en los que se restringía al máximo la posibilidad de trasladar enfermos
desde los geriátricos a los hospitales. Entre los criterios utilizados para decidir quién podía
ir al hospital y quién era obligado a permanecer en la residencia figuraban los que medían
el nivel de dependencia o la discapacidad intelectual del mayor (en profundidad, Rico,
2020; y Dalli, 2022).
En aplicación del criterio del valor social de las personas —prejuicio capacitista, que
gradúa la consideración hacia la persona en función de las capacidades que posea en cada
momento—, se determinó que las personas de cierta edad y con discapacidades quedaban
automáticamente excluidas de la asistencia (De Montalvo y Bellver, 2020: 319). Y median-
te resoluciones que no cumplirían el mínimo nivel de jerarquía normativa exigible para
determinar la limitación de derechos fundamentales, se les excluyó de la titularidad del
derecho a la salud reconocido en la Constitución y en las leyes (HelpAge, 2021: 119-120).
Esta práctica discriminatoria habría seguido el criterio de la Sociedad Española de Me-
dicina Intensiva, Crítica y Unidades Coronarias, que en su documento «Recomendacio-
nes éticas para la toma de decisiones en la situación excepcional de crisis por pandemia
COVID-19 en las unidades de cuidados intensivos» establecía criterios como este: «En
personas mayores se debe tener en cuenta la supervivencia libre de discapacidad por encima
de la supervivencia aislada», con lo que «[…] cualquier paciente con deterioro cognitivo,
por demencia u otras enfermedades degenerativas, no serían subsidiarios de ventilación
mecánica invasiva». Pero habría dado la espalda al ordenamiento jurídico —constitucional,
legal, reglamentario, convencional— citado más arriba, a las (entre otras) Recomendacio-
nes de la Sociedad Española de Geriatría y Gerontología (SEGG) sobre decisiones éticas
e ingreso en UCI en situación de crisis COVID-19, y a un doble compromiso del Minis-
terio de Sanidad: por una parte que «[…] las medidas que se adopten estarán presididas
por los principios de equidad, no discriminación, solidaridad, justicia, propor­cionalidad y
transparencia, entre otros»; y por otra, que si la escasez de recursos, temporal o duradera,
exigiera el establecimiento de crite­rios de priorización de acceso a los mismos, ello se haría
con base en criterios objetivos, generalizables, transparentes, públicos y consensuados (vid.
216
Dalli, 2022; Ministerio de Sanidad, 2020; y Ministerio de Derechos Sociales y Agenda

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 206-229

2030, 2020).
A pesar de las dificultades para confirmar dicha práctica —dada la densidad de las cor-
tinas de humo desplegadas por las autoridades responsables, han sido las investigaciones
periodísticas independientes las que han puesto luz sobre los hechos (en concreto, Rico,
2022)—, lo cierto es que la pandemia ha tenido un impacto sanitario diferencial en las
personas mayores con multipatologías, tanto las que viven en residencias como en sus do-
micilios. Ello ha sido así por la práctica (no generalizada, pero sí implementada en algunos
sitios) de un triaje o selección adversa de las personas mayores que, hasta la llegada abrupta
de la pandemia, accedían normalmente al sistema hospitalario. El bloqueo en el acceso al
sistema hospitalario, unido a la limitada capacidad de atención sanitaria en las residencias,
ha supuesto una sobremortalidad del colectivo que vive en este tipo de establecimientos
(Marbán et al., 2021: 164).
La conclusión de todo lo expuesto hasta aquí es que, más allá de los factores estruc-
turales que impidieron atender como se debía a los y las residentes en centros geriátricos,
se tomaron decisiones de exclusión por razón de edad y discapacidad discriminatorias e
ilegales que atentaron gravemente contra el derecho a la salud, contra la integridad física y
psíquica, y contra el derecho a la vida de muchas personas mayores.

4.2. ALGUNAS DECISIONES EJECUTIVAS LIMITADORAS DE DERECHOS

RELACIONADOS CON LOS CUIDADOS Y VINCULADAS A LA DECISIÓN
DEL CONFINAMIENTO NACIONAL HAN SIDO DISCRIMINATORIAS
La experta independiente sobre el disfrute de todos los derechos por las personas de
edad afirmaba en su Informe sobre el impacto de la pandemia de COVID-19 en los dere-
chos de las personas mayores (ONU, 2020b) que ha quedado demostrado que durante la
crisis sanitaria no se ha dado prioridad a los centros asistenciales en las distintas estrategias
de seguridad y prevención desarrolladas, a pesar de que la mayor proporción de muertes
atribuidas a la COVID-19 se produjo entre las personas de edades avanzadas.
Más bien al contrario: más allá de las que impactaron sobre el derecho a la salud (los
triajes mencionados en el epígrafe anterior), algunas de las decisiones adoptadas pueden
tacharse de discriminatorias por carecer de un fundamento adecuado. Así, por ejemplo,
entre las restricciones específicas de la libertad personal y de circulación para las personas
mayores, así como otras que afectaban a la intimidad familiar, resulta discutible que las
personas mayores de 70 años dispusieran de menos tiempo que otros grupos de edad para
hacer ejercicio, o que se impusieran restricciones indiscriminadas a los visitantes (normal-
mente familiares) a los hogares de cuidado (HelpAge, 2021: 121).
En relación con la primera restricción, la Orden SND/380/2020, de 30 de abril, sobre
las condiciones en las que se puede realizar actividad física no profesional al aire libre du-
rante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, estableció los horarios
en que los mayores de 70 años podían practicar deporte y pasear. En concreto, les asignó 3
217
 horas al día (desde las 10:00 hasta las 12:00 a. m. y desde las 19:00 hasta las 20:00 p. m.),
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 206-229

mientras que para los menores de esa edad el número de horas era de 7 (desde las 6:00 hasta
las 10:00 a. m. y desde las 20:00 hasta las 23 p. m.).
En este punto, Presno Linera (2020) llama la atención sobre el hecho de que unos días
antes se había publicado la Orden SND/370/2020, de 25 de abril, sobre las condiciones en
las que deben desarrollarse los desplazamientos por parte de la población infantil durante la
situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Y que, en ella, justificadamente,
se recogieran las recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones
Unidas para evitar los efectos negativos, físicos, psicológicos y emocionales en la infancia
a consecuencia de la pandemia, dando lugar a que el número de horas de desplazamiento
alcanzara a la de los adultos menores de 70 años (7 horas). Habida cuenta del demostrado
impacto negativo que produce la falta de movimiento sobre la salud física y mental de las
personas mayores durante el aislamiento (Ministerio de Derechos Sociales, 2020), es lícito
pensar que la asignación de 4 horas menos al día para pasear no se sostenía en ningún ar-
gumento que no fuera edadista, discriminatorio y contrario al artículo 14 CE.
En relación con las prohibiciones de salir de los centros y a las restricciones en los
horarios de visita, la Orden SND/380/2020, ya citada, consideraba en su preámbulo la
importancia de la actividad física de las personas mayores «para mantener una adecuada
funcionalidad». Sin embargo, añadía poco después que «[…] en esta fase no se contem-
pla la práctica de la actividad física prevista en esta orden —que considero ya de por sí
discriminatoria para los mayores de 70 años— por parte de los residentes en los centros
sociosanitarios de mayores». De modo que, en este punto, la normativa estableció una
prohibición absoluta de realizar actividad física, y de circular libremente, que afectó sin
excepción a todos los residentes, tuvieran o no diagnosticado el COVID-19. El argumento
genérico que fundamentaba la restricción general —la protección de un grupo vulnera-
ble— no puede compensar la grave intromisión en el principio de autonomía y la libertad
de circulación de las personas, y contradice el principio según el cual la aplicación de me-
didas de aislamiento, confinamiento, pérdida de rutinas, de actividad física, etc., cuando
son de inevitable aplicación, deben mantenerse solo por el tiempo que sea estrictamente
necesario (Ministerio de Derechos Sociales, 2020). Por todo ello, nos encontramos ante
una prohibición que debe considerarse desproporcionada (Presno, 2020) y, por tanto, con-
traria a la Constitución.
En fin, por lo que se refiere al régimen de las visitas, la Orden SND/414/2020, de 16 de
mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, determinó
la competencia de las comunidades y ciudades autónomas sobre la realización de visitas a
viviendas tuteladas y centros residenciales de personas con discapacidad y de personas ma-
yores, subrayando el carácter excepcional (supuestos del final de la vida) para este último
caso. Además, las visitas se sujetaron a un protocolo estricto (cita previa, un visitante por
residente, uso de equipos de protección adecuados…) y quedaron excluidas en todo caso
las visitas a los «[…] centros residenciales de personas mayores en los que haya casos confir-
mados de COVID-19, o en los que algún residente se encuentre en período de cuarentena
218
por haber tenido contacto estrecho con alguna persona con síntomas o diagnosticada de

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 206-229

COVID-19».
A partir de esta base, las comunidades autónomas establecieron diferentes regímenes,
desde los más «abiertos» de Andalucía, Aragón y Galicia (apertura en Fase II a visitas y
paseos, con regulación estricta), hasta los más estrictos de Asturias, Castilla-La Mancha,
Murcia o País Vasco, en las que no se permitieron visitas ni paseos durante el primer perío-
do de alarma (del 14 de marzo al 20 de junio, 98 días).
Sin embargo, la experta independiente sobre el disfrute de todos los derechos por las
personas de edad recomendó que, en lugar de prohibir todas las visitas, se establecieran
medidas para mantener la seguridad de los residentes y del personal. En la misma direc-
ción, organizaciones de mayores y especialistas sanitarios argumentaron que las visitas
no deberían limitarse en aquellas residencias en las que casi la totalidad de los mayores
y de los cuidadores están vacunados. «Si los familiares acreditan estarlo también, no
debería haber problemas para las visitas», se argumentaba, pues entre los vacunados la
probabilidad de infección y de contagio es muy baja, como demuestra que los brotes en
residencias tras la vacunación fueron excepcionales. De hecho, la Plataforma Estatal de
Organizaciones de Familiares y Usuarios de Residencias emitió un comunicado en el que
exigía a los gobiernos autonómicos que habilitasen la entrada de los familiares en las re-
sidencias «[…] sin las limitaciones salvajes, inhumanas e ilegales que vienen soportando»
(El País, 2021).
Los mismos argumentos esgrimidos en los apartados anteriores son válidos para cues-
tionar las limitaciones indiscriminadas para todas las personas residentes descritas en este
epígrafe, que deben considerarse desproporcionadas y atentatorias contra los derechos de
las personas mayores (el principio de autonomía personal, el derecho a la intimidad fami-
liar, art. 18 CE, y derecho a la salud, art. 43 CE), así como contra los principios básicos
del buen cuidado.

5. EL DERECHO A LA VERDAD Y LA TUTELA JUDICIAL DE LAS VÍCTIMAS

5.1. UNA INVESTIGACIÓN RIGUROSA DE LOS HECHOS
En su Informe sobre lo sucedido en las residencias de mayores durante la pandemia,
Amnistía Internacional (2020) ha propuesto la necesidad de establecer «[…] procedimien-
tos de búsqueda de la verdad que no estén al albur del interés coyuntural de equilibrios
y mayorías parlamentarias». Esta propuesta tiene como objetivo el esclarecimiento de lo
sucedido allí donde los factores coyunturales tratan de confundirse con los estructurales
para evitar cualquier tipo de responsabilidad y la identificación de quienes los propiciaron.
Sin esta tarea, no será posible dar una respuesta adecuada a las víctimas y a sus familiares ni
proponer medidas que impidan que se repitan los daños ocasionados.

219
 El derecho a la verdad apareció en el marco del Derecho internacional de los derechos
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 206-229

humanos en relación con las graves violaciones de derechos y con la concreta problemática
de las desapariciones en conflictos armados (Rodríguez, 2017), pero con el tiempo ha ido
proyectándose en otros ámbitos En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, el derecho a la verdad aparece como elemento integrante del aspecto procesal
de los derechos del Convenio Europeo de Derechos Humanos, relativo a la obligación po-
sitiva de los Estados de realizar la adecuada investigación de las circunstancias de una vio-
lación de derechos a efectos de proporcionar una adecuada reparación a la víctimas (López
Guerra, 2018). La explicación radica en que la protección de los derechos fundamentales
abarca tanto las acciones de prevención orientadas a evitar su vulneración como la reacción
cuando esta se produce; y esta reacción, la que conduce a la garantía jurisdiccional, exige la
investigación rigurosa de los hechos.
Más allá de la problemática técnico-jurídica que plantea el derecho a la verdad —por
ejemplo, respecto a la legitimación, ámbito en el que surgen cuestiones tales como quié-
nes son sus titulares, o quiénes pueden invocarlo en el curso de un proceso (las víctimas
y sus familiares exclusivamente, o la «colectividad»)—, lo cierto es que la ausencia de una
investigación adecuada y suficiente para determinar las responsabilidades de una posible
vulneración de derechos determina la ineficacia del derecho en cuestión. Para el TEDH, si
se trata del derecho la vida o a la integridad física, «la verdad» debe configurarse como un
derecho autónomo, de tipo procesal, con una serie de características: la investigación ha de
ser pronta (para evitar la desaparición de pruebas con el paso del tiempo), debe llevarse a
cabo por un órgano con la suficiente independencia y, en su caso, contar con la presencia
y con participación de las víctimas o sus familiares y allegados directos. Si bien el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha exigido el cumplimiento de estos requisitos en casos
relativos a las detenciones secretas, desapariciones forzadas y deportaciones ilegales (caso
Husayn (Abu Zubayda) c. Lituania, 2018: par. 608), no hay argumento sólido que desplace
ese derecho en otros casos de violaciones graves en los que la dificultad para obtener prue-
bas viene determinada por la colusión de intereses público-privados, como es el caso de las
residencias geriátricas durante la pandemia.
Dicho esto, como el propio TEDH ha declarado en varias sentencias, frente a la com-
plejidad de las circunstancias de un caso (los obstáculos o las adversidades que impidan el
progreso de una investigación), la respuesta adecuada de las autoridades es esencial para
preservar la confianza de la ciudadanía en el respeto del principio de legalidad y evitar
cualquier apariencia de complicidad o tolerancia en relación con los actos ilícitos. Por las
mismas razones, el público debe tener un derecho suficiente de seguimiento de la inves-
tigación o de sus conclusiones, de forma que se garantice, tanto en la teoría como en la
práctica, la depuración de responsabilidades (Masri c. Macedonia, 2014; y López Guerra,
2018: 21-22).
De ahí que, en relación con lo ocurrido en las residencias de ancianos durante la cri-
sis sanitaria, produzca extrañeza la ausencia generalizada de investigaciones exhaustivas y
eficaces del Ministerio Fiscal, especialmente si se toma en consideración su función cons-
220 titucional, a saber, «[…] promover la acción de la Justicia en defensa de la legalidad, de los
derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 206-229

de los interesados» (art. 124 CE). El hecho de que la muerte en condiciones como mínimo
equívocas de miles de personas que se encontraban una situación de vulnerabilidad obje-
tiva (Ribotta, 2022) no haya dado lugar, hasta ahora, a una reacción seria y eficaz pone
en evidencia que se ha producido un fallo grave del sistema de protección de los derechos
fundamentales de las personas mayores.
Más aún cuando el propio Tribunal Supremo, en Auto de 18 de diciembre de 2020
exigió «[…] la evaluación, aunque sea provisional, de las circunstancias concretas en la
que estos resultados (la muerte de los y las residentes) se produjeron». En concreto, el TS
entiende en esta resolución que en los juzgados ordinarios deberá esclarecerse si «[…] esos
fallecimientos estuvieron asociados a decisiones políticas, administrativas o de gestión y
si aquellas son susceptibles de reproche penal. Habrá de indagarse también el origen y la
autoría de resoluciones prohibitivas que impidieron que esas personas fueran trasladadas
a centros sanitarios, anticipando así un prematuro estado de necesidad que, por su propia
naturaleza, debía haber sido, siempre y en todo caso, un acto médico. La instrucción deberá
esclarecer si la excepcionalidad derivada de las circunstancias vividas durante la pandemia
justificaba decisiones que impidieron a los enfermos de mayor edad recibir la atención mé-
dica de la que eran merecedores y a la que, por supuesto, tenían derecho». Cabe añadir que,
en una intervención en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid en marzo de 2021, la
fiscal de Sala de Protección de Personas con Discapacidad y Personas Mayores hizo expresa
referencia a la insuficiente justificación jurídica de la que adolecían las medidas restrictivas
de los derechos fundamentales de las personas mayores ingresadas en residencias adoptadas
durante la pandemia. Por su parte, el Alto Tribunal del Reino Unido ha declarado que las
decisiones del Ministerio de Sanidad del Gobierno de Boris Johnson (competente en la
materia) que propiciaron el retorno de hasta 25.000 pacientes a las residencias, a través
de unas guías oficiales de conducta en las que se descartaba la necesidad de hacer un test
previo al regreso a los centros, eran ilegales. La sentencia declara su antijuridicidad porque
no tuvieron en cuenta el riesgo que suponía para los residentes más ancianos y vulnerables
el contagio de personas no sintomáticas (De Miguel, 2022).

5.2. LA TUTELA JUDICIAL DE LAS VÍCTIMAS

Ciertamente, la Fiscalía española ha llevado a cabo un seguimiento de la situación de
las personas mayores que viven en centros residenciales, supervisión que ha dado lugar a la
apertura de numerosas diligencias civiles (para recopilar datos acerca de la situación en las
que se encuentran las residencias y las personas alojadas en ellas, realizar un seguimiento
de su evolución, y resolver problemas puntuales que requieran la intervención o impulso
propios de la labor protectora del Ministerio Fiscal) y penales (como consecuencia de de-
nuncias interpuestas por familiares y trabajadores de los establecimientos).
Durante el primer año de la pandemia, la Fiscalía abrió cerca de 500 diligencias pena-
les, de las que una treintena dieron lugar a denuncia o querella. A pesar de que a ellas se
sumaron algunas más, muy pocas quedan vivas en los tribunales. Estas diligencias se in-
221
 coaban a partir de denuncias de particulares o de organizaciones que, en síntesis, alegaban
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 206-229

la asistencia defectuosa a los residentes, la falta de organización del servicio debida a una
ineficaz gestión de los medios materiales y personales de los centros, y la falta de informa-
ción a los familiares de los residentes sobre el estado de salud de estos.
También, desde marzo de 2021, las fiscalías comenzaron a recibir denuncias que re-
clamaban contra el rechazo a admitir las hospitalizaciones de residentes, negativas basa-
das en criterios generales y no personalizados (los protocolos). Los criterios ordinarios
deberían haber sido, por ejemplo, la agudización de mal estado de salud del residente, la
imposibilidad de prestar la asistencia en su propio entorno, la posibilidad de recupera-
ción, la tolerancia a los recursos que debía proporcionarle el hospital y el mayor beneficio
del paciente.
Sin embargo, la mayor parte de las diligencias de investigación han sido archivadas.
Entre los motivos por los que se han sobreseído estas denuncias, la fiscalía de Barcelona,
por ejemplo, señaló que los perjudicados habían acudido directamente a los tribunales, que
los hechos ocurrieron en otras demarcaciones, que directamente se consideró que no había
hechos punibles o que la tipificación planteada en la denuncia no era la adecuada. En estos
casos, la Fiscalía analizaba si la conducta desarrollada por las residencias era constitutiva de
algún delito de omisión del deber socorro, denegación de asistencia sanitaria u homicidio
imprudente, concluyendo que aquállas no hicieron «[…] una dejación de su deber de cui-
dado y asistencia médica», sino que adecuaron su proceder «[…] al marco normativo y a la
realidad material a la que se enfrentaban en el momento de los hechos».
A pesar de lo declarado por la Fiscalía, la lectura de los decretos que acordaron el ar-
chivo de muchas de las denuncias muestra que numerosas decisiones de archivo no fueron
el resultado de una verdadera investigación, sino que se basaron, fundamentalmente, en
los informes (naturalmente exculpatorios) de las propias residencias. En este sentido, debe
recordarse que, si bien en el citado auto de 18 de diciembre de 2020 el Tribunal Supremo
declaró que resultaba «[…] necesario que existan datos objetivos que permitan imputar los
concretos resultados lesivos producidos en cada caso y sobre cada persona afectada» —es
decir, que exista (como argumenta la Fiscalía en sus decretos de archivo) una «[…] relación
de causalidad directa, completa e inmediata, eficiente y sin interferencias entre el hecho
denunciado y su pretendida consecuencia»—, no es menos cierto que también exigió una
«[…] evaluación, aunque sea provisional, de las circunstancias concretas en la que estos
resultados se produjeron».
Debe recordarse que la Fiscalía y de la Administración están obligadas a colaborar en
la investigación de una forma más intensa que el ciudadano particular, pues la facilidad
probatoria en manos de aquellas está muy por encima de la de este. Así se deduce del art.
217.7 de la LECiv (disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de
las partes del litigio), y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que se ha pronun-
ciado al respecto en estos términos: «Cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder
de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales
en el curso del proceso (artículo 118 C.E) conlleva que dicha parte es quien debe apor-
222
tar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad» (STC

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 206-229

227/1991, FJ 5).
Como se ha señalado más arriba, la premisa de partida es que la investigación de estos
casos es compleja y que la actuación de los jueces y fiscales se verá dificultada por numero-
sos obstáculos y circunstancias. Por ejemplo, la documentación sobre el estado asistencial-
sanitario de las personas mayores residentes en los días previos a su fallecimiento es una
documentación interna de cada residencia; muy probablemente, su contenido no se ajus-
tará a la realidad del momento de caos y colapso. Además, se desconoce en qué grado y con
qué alcance los forenses de los Institutos de Medicina Legal informaron las demandas de
los fiscales, pues en la práctica existe una resistencia (corporativa, comprensible) a ver irre-
gularidades, negligencias e imprudencias que podrían acabar responsabilizando a los tra-
bajadores y trabajadoras de cuidados, dejando inmunes a los directores de las residencias,
a los propietarios y a los responsables políticos de las decisiones «coyunturales» adoptadas.
En todo caso, aunque se conozcan a priori las dificultades a las que van a enfrentarse las
investigaciones, estas deben ser llevadas a cabo.
De hecho, mientras se escriben estas líneas (principios de octubre de 2022, dos años y
medio después el comienzo de la pandemia) el Ministerio Fiscal ha emitido una instruc-
ción a los fiscales superiores para que rindan cuentas sobre las actuaciones llevadas a cabo
en relación con el fallecimiento de personas en los centros residenciales y, sobre todo, para
que escuchen a las familias (Ministerio Fiscal, 2022; y Sánchez Castrillo, 2022). Según la
Instrucción, «[…] la trascendencia de los hechos y su resultado, así como el hecho de que
los mismos afecten a personas especialmente vulnerables, exigen del Ministerio Fiscal una
posición particularmente proactiva en el procedimiento».

6. CONCLUSIÓN: SON NECESARIAS NUEVAS NORMAS

JURÍDICAS, POLÍTICAS PÚBLICAS CON ENFOQUE DE
DERECHOS Y UN CAMBIO SOCIAL, CULTURAL Y POLÍTICO
Un reciente informe firmado por 40 expertos mundiales y publicado recientemente
por The Lancet (2022) afirma sin ambages la comisión de fallos masivos a nivel global en
la gestión de los dos primeros años de pandemia. De las más de 6 millones de muertes
reconocidas, un número considerable podrían haber sido evitadas si la prevención, la ra-
pidez en la respuesta y la consideración de las personas más vulnerables hubieran sido los
principios aplicados. Además de los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física,
otros derechos podrían haber sido protegidos más eficazmente si la sombra del edadismo
y la discriminación que este que comporta no hubieran gravitado sobre algunas de las
decisiones adoptadas.
Una visión desapasionada y de conjunto sobre lo sucedido en España desde marzo de
2020 sugiere plantear unas consideraciones finales a partir de las cuales reflexionar sobre
los cambios profundos que deben producirse, al menos en tres ámbitos: la percepción
223
 social de las personas mayores; la decisión política de «qué hacer con ellas», reflejada en
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 206-229

políticas públicas de mirada larga; y la regulación que debe proteger sus derechos más allá
de reclamaciones morales.
Así, en primer lugar, la gestión de la pandemia ha mostrado sin velos la verdadera re-
presentación y el valor social que realmente tienen las personas mayores en nuestro mun-
do. Tanto por el escenario estructural de sus cuidados en el que irrumpió la pandemia
como por algunas de las decisiones políticas discriminatorias llevadas a cabo (Ribotta,
2022; y Naciones Unidas, 2020). Como afirma Ribera (2020: 307), «[…] la crisis del
coronavirus ha sido el caldo de cultivo para el edadismo», en su manifestación social e
institucional. En este sentido, es urgente poner los medios necesarios para transformar
una cultura basada en estereotipos, prejuicios y discriminaciones edadistas y construir
una sociedad libre de ellos.
En segundo lugar, el impacto de la pandemia sobre las personas mayores y sobre las
personas con discapacidad ha puesto en cuestión no solo el actual modelo de residencias
para personas en situación de dependencia, sino también el sistema de cuidados de larga
duración implantado en España en diciembre de 2006. Se exige un cambio que, en re-
sumen, debe «[…] caminar hacia un modelo de atención y de cuidados centrados en la
persona» (Mesa Estatal por los Derechos de las Personas Mayores, 2020; y Marbán et al.,
2021: 160), es decir, «[…] un cambio en profundidad del modelo de alojamientos para
personas mayores o personas con discapacidades que precisan apoyos para continuar con
sus proyectos de vida. Es preciso que las alternativas de alojamiento que dispensen cuida-
dos e intervenciones profesionales se orienten desde una atención centrada en las personas
y no desde objetivos de mera custodia».
Este cambio necesario exige asumir la centralidad del principio de equidad en la aten-
ción a la población de personas mayores vulnerables (Zunzunegui, 2022), un enfoque que
encaja con dificultad en la creciente mercantilización de los cuidados. Así, el rechazo a los
macrocentros residenciales, las habitaciones individuales como derecho (porque la inti-
midad personal es un derecho fundamental), la sustitución del modelo institucional (sin
retroceder al institucional hospitalario) por otro en el que nuevos diseños arquitectónicos
y de organización favorezcan unos cuidados en los que primen la autonomía, la historia
de vida y los deseos de las personas mayores… (HelpAge, 2021a; y Pinazo, 2020a) son
exigencias que compatilizan mal con la idea de grandes beneficios económicos. Esta es la
razón de que el acuerdo auspiciado por el Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030
para fijar los nuevos requisitos mínimos que deben cumplir todos los servicios de la depen-
dencia en España, entre ellos, las residencias de mayores, haya sido objeto de una «rebaja»
considerable después de que la patronal de las residencias y algunos gobiernos regionales
expresaran su oposición al mismo (Sosa y Cué, 2022). Ahora bien, como se ha comentado
en distintos foros especializados, si realmente quiere propiciarse una transformación en el
sector residencial y de cuidados —promoción de la vida independiente y atención centrada
en la persona en el entorno comunitario—, van a ser necesarias una mayor financiación,
una valentía política que hasta ahora ha sido casi inexistente y una mirada que vaya más
224 allá del período que transcurre entre elecciones.
 Por último, la necesaria reforma del sector residencial y de los cuidados debe ir acom-

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 206-229

pañada de una reflexión en torno al Derecho de la Vejez (Dabove, 2021), es decir, sobre
la actualización de un ordenamiento y unos operadores jurídicos que no están a la altura
de la eficacia protectora de derechos exigible. De entrada, es preciso fijar los fundamentos
del «derecho a la verdad» como pilares del derecho a la tutela judicial efectiva, y asumir
que, cuando lo que se encuentra en juego son los derechos fundamentales de personas en
especial situación de vulnerabilidad, la proactividad de las instituciones es debida. En el
ámbito estrictamente normativo, además de revisar y modificar con carácter general las
limitaciones, deficiencias y lagunas normativas que caracterizan el tratamiento de las perso-
nas mayores (OMS, 2021; y ONU, 2022), la experiencia de la pandemia puede servir para
impulsar dos iniciativas. De una parte, la elaboración de una Ley Integral de Protección de
los Derechos de las Personas Mayores. De otra, la tarea de convencer a los Estados de que
apoyar una Convención de Naciones Unidas con el mismo objeto contribuirá a mejorar
considerablemente la garantía de los derechos de las personas de edad avanzada (HelpAge,
2022; y Cebada, 2018). En este sentido, la Convención interamericana sobre la Protección
de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, aprobada en 2015, recoge mandatos
directamente aplicables a la crisis que ha justificado este artículo: «Los Estados parte to-
marán todas las medidas específicas que sean necesarias para garantizar la integridad y los
derechos de la persona mayor en situaciones de riesgo, incluidas situaciones de conflicto
armado, emergencias humanitarias y desastres, de conformidad con las normas de dere-
cho internacional, en particular del Derecho internacional de los derechos humanos y del
derecho internacional humanitario […]» (artículo 29. Situaciones de riesgo y emergencias
humanitarias). Es un modelo para seguir.

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228
Fecha de recepción: 14 de febrero de 2023.

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 206-229

Fecha de aceptación: 6 de mayo de 2023.

229
 ALGUNOS PROBLEMAS CONCEPTUALES Y EPISTEMOLÓGICOS DE LA DEFINICIÓN
DEL CONSENTIMIENTO SEXUAL EN LA LLAMADA LEY DE «SOLO SÍ ES SÍ»*
SOME CONCEPTUAL AND EPISTEMOLOGICAL PROBLEMS WITH THE DEFINITION
OF SEXUAL CONSENT IN THE SO-CALLED «ONLY YES MEANS YES» LAW
José Antonio Ramos Vázquez
Profesor titular de Derecho penal
Universidade da Coruña

RESUMEN
Tras muchos debates, académicos y mediáticos, el año pasado se aprobó la llamada «Ley de
solo sí es sí» y, por primera vez en la historia del Derecho penal español, se define en ella el
consentimiento sexual. Este trabajo analiza algunos problemas conceptuales de dicha definición
(qué es el consentimiento, qué clase de modelo plasma la Ley y cuáles son sus dificultades) y,
también, problemas de tipo epistemológico (cómo tener certeza del consentimiento de una per-
sona, cómo valorar los eventuales criterios al respecto, etc.). La conclusión es que un cambio de
paradigma como este puede suponer que el error de tipo adquiera una relevancia que antes no
tenía, siendo una vía de salida para el previsible choque entre nuestra actual cultura sexual y la
pedagogía social que la Ley pretende.

PALABRAS CLAVE
Agresión sexual, consentimiento, epistemología, criterios, error de tipo.

ABSTRACT
After much debate, both academic and in the media, last year the so-called «Law of only yes is
yes» was passed and, for the first time in the history of Spanish criminal law, sexual consent is
defined in it. This paper analyzes some conceptual problems of this definition (what is consent,
what kind of model does the Law imply and what are its problems) and epistemological pro-
blems (how to be certain of a person’s consent, how to assess the eventual criteria in this regard,
etc.). The conclusion is that such a change of paradigm can mean that the type error acquires
a relevance that it did not have before, being a way out of the foreseeable clash between our
current sexual culture and the social pedagogy that the Law intends.

KEY WORDS
Rape, sexual consent, epistemology, criteria, defence of mistake.

DOI: [Link]

*
Esta publicación es parte del proyecto de I+D+i «Impacto de la “tuiterización” de la opinión pública sobre el Derecho
penal y consecuencias para el debate en torno a su democratización» (referencia: PID2021-125730OB-I00), finan-
ciado por MCIN/ AEI/10.13039/501100011033/ y por «FEDER. Una manera de hacer Europa». IP: Fernando Miró
Llinares.
 ALGUNOS PROBLEMAS
CONCEPTUALES Y
EPISTEMOLÓGICOS DE
LA DEFINICIÓN DEL
CONSENTIMIENTO
SEXUAL EN LA
LLAMADA LEY DE
«SOLO SÍ ES SÍ»

José Antonio Ramos Vázquez

Profesor titular de Derecho penal
Universidade da Coruña

Sumario: 1. La Ley Orgánica 10/2022 y su pretensión de «poner el consentimiento en el

centro». 2. El consentimiento como noción dúctil y como arcano de la mente. 3. «Todo
proceso interno necesita criterios externos»: de lo interno a lo performativo. 4. Actos suma-
dos a contexto: el modelo comunicativo. 5. El problema epistemológico: criterios, visiones
del consentir y error. 6. Conclusiones: el consentimiento como concepto de transición y la
pedagogía social a través del derecho penal. Bibliografía.

1. LA LEY ORGÁNICA 10/2022 Y SU PRETENSIÓN DE

«PONER EL CONSENTIMIENTO EN EL CENTRO»
Resulta casi ocioso afirmar que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garan-
tía integral de la libertad sexual, es una de las normas más controvertidas que hayan sido
promulgadas en la última década en nuestro país. Desde el origen de la Ley —el mediático
caso de «La Manada»— hasta la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica
 4/2023, de 27 de abril, reforma motivada por la polémica retroactividad de la norma ori-
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 230-255

ginal, que ha comportado la revisión a la baja de cientos de condenas por delitos sexuales,
todo lo que ha rodeado a la llamada «Ley de solo sí es sí» ha estado caracterizado por la
polémica.
No es objeto de este trabajo ninguna de las polémicas que han jalonado el recorrido
legislativo, dado que, por una parte, creo que ya se han agotado los argumentos a favor y
en contra de la pertinencia de la ley y los debates sobre si esta supone un avance o un retro-
ceso en la protección de la libertad sexual, y, por otra, la (aún escasa) experiencia aplicativa
de la norma impide realizar un juicio ponderado sobre el impacto que pueda tener tanto
desde el punto de vista de la prevención de la violencia sexual como del respeto a principios
fundamentales del sistema penal, señaladamente el de presunción de inocencia, principio
que, de acuerdo con el sector crítico con la norma, estaría en alto riesgo de ser vulnerado
por esta.
El hecho cierto es que la Ley Orgánica 10/2022 ha reconfigurado la manera en que
la legislación penal española venía abordando los delitos sexuales y es, por ello, necesario
análizar los muchos aspectos de la reforma que previsiblemente van a suponer un quebra-
dero de cabeza para intérpretes y aplicadores de la norma. In primis, la propia definición de
consentimiento que ofrece la nueva redacción del artículo 178 del Código Penal y que reza
así: «Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente
mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la
voluntad de la persona».
Como he señalado, la Ley Orgánica 10/2022 fue denominada desde el inicio «Ley de
solo sí es sí», y el propósito confesado del Ministerio que la impulsó fue «poner el con-
sentimiento en el centro» de la regulación de los delitos sexuales. Naturalmente, el con-
sentimiento ya era el punto neurálgico de la anterior regulación, de modo que esa puesta
en el centro habría de consistir, sobre todo, en definir el consentimiento, y hacerlo con
unos contornos legales que cumpliesen con las expectativas generadas en el movimien-
to feminista —o, mejor dicho, en gran parte de este: como indicaré más adelante, hay
sectores del feminismo que creen que el consentimiento es, cuando menos, una noción
problemática para aplicarlo a las relaciones (hetero)sexuales—, esto es, definirlo en unos
términos que garantizasen la existencia de una toma de decisión activa por parte de las
mujeres (en su preámbulo, la LO 10/2022 incide reiteradamente en que está pensando,
sobre todo, en las mujeres como víctimas de la violencia sexual —y el legislador tiene, sin
duda, buenas razones para ello—) para poder ser considerado un consentimiento válido
a efectos legales. En suma, intentando atajar el problema de fiarlo todo a si se expresó
o no claramente una negativa o si hubo o no resistencia al avance sexual, el objetivo era
construir una definición legal que exigiese la existencia de un consentimiento claro y
positivo por parte de la mujer.
El objeto de este trabajo es, precisamente, la definición final a la que se llegó, la que
encontramos en el art. 178 del Código Penal. Y mi objetivo será mostrar que «consenti-
miento» es un concepto complejo que provoca más de un problema a la hora de asentarlo
232
conceptualmente, y que, además, puede conducir a un problema de tipo epistemológico

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con indudables consecuencias penales, como señalaré más adelante.

2. EL CONSENTIMIENTO COMO NOCIÓN DÚCTIL

Y COMO ARCANO DE LA MENTE
Dice Heidi Hurd que la noción de consentimiento es mucho más que un concepto al
uso: es un elemento mágico que transforma una acción moralmente reprochable en una
actuación perfectamente legítima, o incluso deseable desde el punto de vista personal o
ético, al convertir «[…] un secuestro en una excursión de domingo, una agresión en un
placaje de fútbol, un hurto en un regalo, un allanamiento de morada en una cena festiva»,
un concepto, en suma, que «[convierte] violar en hacer el amor» (Hurd, 2005: 504). Por
su parte, Wittgenstein señaló que «[…] la solución de los problemas filosóficos es compa-
rable a los regalos de los cuentos, que parecen maravillosos en el castillo encantado y, al ser
mirados fuera, a la luz del día, no son más que un trozo de hierro común» (Wittgenstein,
1996c: 58). Por ello, antes incluso de preguntarnos por sus eventuales poderes, hay que
desencantar (por así decirlo) el concepto de consentimiento, aceptando sus numerosos
problemas y lo conflictivo de su caracterización.
Ya he indicado antes que la noción de consentimiento es contestada desde ciertas co-
rrientes del feminismo porque presuponer la existencia de una posibilidad real de sustraerse
a la situación de disparidad de poder (no solo en la esfera social, sino también personal) en
que se encuentran hombres y mujeres. Se trataría, en palabras de Catharine MacKinnon,
de un concepto «[…] inherentemente desigualitario, al presuponer tácitamente que las
partes [de una relación sexual] son iguales, lo sean o no» (MacKinnon, 2006: 440) y, por
consiguiente, un «[…] estándar patético [para el] sexo igualitario entre personas libres»
(MacKinnon, 2006: 465). Por tanto, la autora propone una definición de la violación
centrada no en el consentimiento, sino en las distintas formas en que se manifiesta la
desigualdad. Es decir, sería violación «[…] toda invasión física de naturaleza sexual bajo
circunstancias de amenaza o uso de la fuerza, engaño, coacción, rapto, o abuso de poder,
confianza o de una posición de dependencia o vulnerabilidad» (MacKinnon, 2016: 474),
definición bien parecida, por cierto, a la del actual art. 178 de nuestro Código Penal.
Además, como bien pone de manifiesto Martha Chamallas, la noción de consentimien-
to es «endiabladamente maleable», pues recoge una multitud de situaciones que poco o
nada tienen que ver entre sí: desde aceptar con más o menos desinterés el deseo ajeno hasta
buscarlo y estimularlo activamente (Chamallas, 1998: 795).
Todas estas críticas, a mi juicio dignas de atención, nos colocan en una óptica que es
la que me interesa desarrollar aquí: «poner el consentimiento en el centro» puede ser un
modo fructífero de llamar la atención sobre las diversas formas de violencia sexual que
afectan a las mujeres (y me gustaría insistir en que, sin duda alguna, se trata de una cues-
tión totalmente relevante), pero, como idea de política criminal, tomado de un modo
233
 maximalista, nos conduce a enfrentarnos con las complejidades de un concepto menos
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 230-255

domesticable de lo que parece a simple vista. De entre esas complejidades, en este trabajo
voy a centrarme solo en una, quizás la más crucial de todas ellas: en el trabajo antes men-
cionado de Chamallas (1998: 795), esta autora señala que en toda definición de consenti-
miento aparecen elementos que son ajenos a los meros deseos subjetivos de los partícipes
en la conducta que se analiza. Y esto nos da una señal de que la auténtica matriz de mu-
chos de los problemas al manejar la noción de consentimiento es su propia naturaleza: ¿es
el consentimiento un acto íntimo, puramente interno? ¿o es un «algo más»? (en ese caso,
¿qué más?) o, incluso, ¿puede que el consentimiento no sea en absoluto un acto interno?
Podemos tomar como punto de partida, por ejemplo, la Circular de la Fiscalía General
del Estado 1/2023, de 29 de marzo, sobre criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras
la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022, de
6 de septiembre, documento en el que puede leerse que «[…] el consentimiento se genera
en el fuero interno de los individuos, en su psique, lugar donde puede permanecer oculto
para terceros» (Fiscalía General del Estado, 2023: 16). Desde esta perspectiva, por tanto,
el consentimiento es un arcano de la mente que surge en el interior de la persona y que es
susceptible de permanecer allí dentro sin ser exteriorizado nunca. Congruentemente con
esta visión, la Circular señala que «[…] son concebibles supuestos en los que concurre el
consentimiento a pesar de no existir una exteriorización del mismo. En definitiva, es nece-
sario distinguir entre la existencia del consentimiento y la forma en la que este se expresa o
manifiesta externamente» (Fiscalía General del Estado, 2023: 16).
El consentir sería, desde este punto de vista, un estado mental, una determinada dispo-
sición interna de una persona respecto de las acciones o pretensiones de otra. Quien con-
siente sabe que ha consentido, mientras que los demás conocemos ese asentimiento interno
a la situación o bien a través de la propia manifestación de quien consiente (si nos informa
sobre lo sucedido a nivel interno), o bien a través de una inferencia, a la luz de las eventua-
les manifestaciones externas de dicho consentimiento. Esta visión es la que Vera Bergelson
llama «actitudinal» (Bergelson, 2014: 172) y que yo, sencillamente, llamaría «cartesiana».
En efecto, una visión del consentimiento como la antedicha se basa en una antropolo-
gía cartesiana en la que cuerpo y mente están escindidos: los seres humanos tenemos una
mente inaccesible a los demás, en la que habitan, por así decirlo, nuestras sensaciones,
nuestros sentimientos, nuestras intenciones, etc. Este mundo es privado y solo nosotros
podemos conocerlo: solo quien, v. gr., tiene un dolor puede saber que lo tiene. Los demás
solo podemos, en cambio, suponer que alguien está experimentando dolor. Exactamente lo
mismo sucedería con el consentimiento.
En su magnífico trabajo sobre el consentimiento, Tanya Palmer señala algunas de las
muchas consecuencias perniciosas de la comprensión del consentimiento de un modo car-
tesiano. En primer lugar, dice la autora, la visión del cuerpo como una mera propiedad
material en la que habita el yo y la autonomía entendida como un proceso cognitivo de
reflexión y elección racional oscurecen papel central que juegan en las decisiones humanas
las sensaciones y las emociones, lo que es más grave aún en un ámbito marcado por ellas,
234 como es el de la sexualidad (Palmer, 2017: 13). Es más, como añadiría Eva Illouz, «[…]
la ética del consentimiento enfatiza —e, incluso, demanda— una atención a la voluntad

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 230-255

propia, pero pasa por alto las maneras en que, bajo ciertas condiciones, la voluntad puede
ser (o puede volverse) volátil, confusa, sujeta a presiones o internamente contradictoria»
(Illouz, 2020: 221).
En segundo lugar, prosigue Palmer, al escindir cuerpo y mente al modo cartesiano,
quienes optan por un concepto puramente interno del consentimiento conciben la vio-
lación como un atentado contra la voluntad y no se fijan lo suficiente en el aspecto pu-
ramente físico, cuando la violencia sexual «[…] es una experiencia en la que el contacto
corporal y la sensación física, en combinación con los significados culturales y personales
de dicho contacto crean una profunda y única sensación de violación» (Palmer, 2017:
13). En tercer lugar, el consentimiento así entendido, aparte de fomentar una cultura
de desconfianza hacia potenciales parejas sexuales, concibe la autonomía sexual anuda-
da a nociones de aislamiento y exclusión, impulsando el establecimiento de límites al
contacto corporal, con la consecuencia de que las personas estén más involucradas en
guardar y hacer guardar sus propios límites que en interesarse en los deseos de los demás
(Palmer, 2017: 13). Por último, señala Pamer, el énfasis en el sujeto que consiente como
un ser racional que toma sus propias decisiones y establece sus propios límites frente a
las amenazas externas retroalimenta la exclusión de aquellos colectivos que, por diversos
motivos, no encajan bien en la categoría de sujeto racional o son tenidas como incapaces
para marcar límites estables (como, por ejemplo, los menores o las personas con disca-
pacidad). En este sentido, concluye Palmer, un concepto supuestamente neutro como el
de consentimiento estaría enmascarando su funcionamiento desigualitario en la práctica
(Palmer, 2017: 14).
En mi opinión, todas las críticas de Palmer (y las de MacKinnon antes apuntadas)
pueden ser compartidas, pero quisiera añadir que el problema que suscita la comprensión
del consentimiento como un arcano de la mente no es solo que no funcione o que no sea
apropiado en determinados contextos, sino, simplemente, que parte de presupuestos teó-
ricos erróneos. Dado que desarrollar con el pormenor necesario la crítica a la concepción
cartesiana de la mente excedería con mucho el objeto (y las dimensiones) de este trabajo, lo
haré de manera indirecta, exponiendo en el próximo apartado la visión que Wittgenstein
tiene del «mundo de lo interno», visión que comparto y que, como diré, creo que tiene
mucho que ver con la definición de consentimiento que nos ofrece el vigente art. 178 del
Código Penal.

3. «TODO PROCESO INTERNO NECESITA CRITERIOS

EXTERNOS»: DE LO INTERNO A LO PERFORMATIVO
Desde un enfoque crítico con la supuesta «magia» del consentimiento, Wertheimer
señala que «[…] el consentimiento no tiene ninguna magia moral que haya que explicar.
El consentimiento de B es moralmente transformador porque cambia las razones de A para
actuar. Si nos preguntamos qué podría cambiar las razones de A para actuar, la respuesta 235
 debe ser que B realice alguna señal de consentimiento. Es difícil ver cómo el estado mental
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 230-255

de B —por sí solo— puede hacer ese trabajo» (Wertheimer, 2003: 146).

Este tipo de posturas, que Bergelson llama «performativas», «expresivas» o «comunica-
tivas» (Bergelson, 2014: 173), son las que, como indicaba antes, sitúan el debate del con-
sentimiento en unos términos anticartesianos que bien podrían sustentarse en posiciones
wittgensteinianas.
Señala en este sentido el filósofo austríaco: «Uno mira a un rostro y dice: “¿qué ocurre
detrás de ese rostro?”. —Pero no hay que decir esto. El exterior no tiene que considerarse
como una fachada tras la cual las fuerzas mentales trabajan» (Wittgenstein, 1996a: §978).
El enfoque de Wittgenstein trata, por tanto, de desviar nuestra atención del interior de la
persona y dirigirla al exterior de nuestras prácticas cuando hablamos de conceptos psico-
lógicos. Por ejemplo, nos pregunta: «¿Qué le replicaríamos a alguien que nos comunica
que en él la comprensión es un proceso interno? —¿Qué le replicaríamos si dijera que en
él el saber jugar al ajedrez es un proceso interno? —Que a nosotros no nos interesa nada
de lo que ocurre dentro de él cuando queremos saber si sabe jugar al ajedrez. —Y si él
respondiera a esto que justamente sí nos interesa: —a saber, que él sepa o no jugar al aje-
drez—, tendríamos que hacerle notar los criterios que nos demostrarían su capacidad, y,
por otro lado, los criterios para los “estados internos”» (Wittgenstein, 1988: 423, negritas
en el original).
Antes de entrar a analizar en qué habrían de consistir esos «criterios», conviene destacar
que Wittgenstein entrecomilla «estados internos» y no lo hace por casualidad, sino, pre-
cisamente, porque pretende poner en tela de juicio tal interioridad de nuestros procesos
psicológicos. En un parágrafo anterior de las Investigaciones Filosóficas expone esta idea con
toda claridad: «¿Hasta qué punto son mis sensaciones privadas? —Bueno, solo yo puedo
saber si realmente tengo un dolor; el otro solo puede presumirlo —Esto es en cierto modo
falso y en otro un sinsentido. Si usamos la palabra “saber” como se usa normalmente (¡y
cómo si no debemos usarla!), entonces los demás saben muy frecuentemente cuándo tengo
dolor —Sí, ¡pero no, sin embargo, con la seguridad con que yo mismo lo sé! —De mí no
puede decirse en absoluto (excepto quizá en broma) que sé que tengo un dolor. ¿Pues qué
querrá decir esto, excepto quizá que tengo dolor? No puede decirse que los demás saben de
mi sensación solo por mi conducta —pues de mí no puede decirse que sepa de ella. Yo la
tengo» (Wittgenstein, 1988: 221, cursivas en el original).
Por tanto, el punto de partida es que la idea de acuerdo con la cual alguien revela sus
contenidos mentales identificándolos en su interior y describiéndolos mediante enuncia-
dos es, simplemente, un malentendido. En este sentido, «[…] el enunciado “tengo dolor
de muelas” no tiene su fundamento en una especie de examen de mis objetos internos, del
mismo modo que el enunciado “hay un limonero en mi jardín” se basa en el examen de los
objetos que pueblan el mundo en torno nuestro. “Tengo dolor de muelas” es una declara-
ción sin valor cognitivo alguno» (Valdés Villanueva, 1996: xiv).
Se impone aquí, por tanto, la idea de que no existe algo oculto y de que la clave no está
en el interior de los seres humanos, sino en la realidad de nuestro lenguaje y de nuestras
236
actividades sociales. Los seres humanos no conocemos por introspección nuestros estados

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 230-255

mentales. De hecho, ni siquiera podemos hablar aquí de conocimiento (pues tampoco
podríamos hablar de ignorancia). Por su parte, el observador externo no infiere los estados
mentales de una persona a partir de sus meras acciones: el comportamiento humano no
representa una evidencia inductiva de los procesos internos, sino uno de sus criterios.
Esta última noción, la de criterio, es, a mi juicio, clave para entender la arquitectura
del pensamiento wittgensteiniano. Y esos criterios son, ni más ni menos, aspectos del sig-
nificado de las expresiones referidas a procesos tenidos por internos que ofrecen una base
para la afirmación de dichas proposiciones, suministrando una justificación a tales asertos.
Por tanto, los criterios se encuentran en conexión con las nociones de prueba, verificación,
conocimiento y otras análogas, lo que no excluye, lógicamente, y esto es relevante, que, en
determinadas ocasiones, los criterios sean refutables.
De esta suerte, no es ya que «lo externo» sea el criterio de «lo interno», sino que tal
dicotomía no existe. En la medida en que observamos el comportamiento de los demás
dentro de la complejísima multiplicidad de nuestra vida en sociedad (y, consecuentemen-
te, de nuestros juegos de lenguaje relacionados con conceptos psicológicos), reconocemos
en él las mismas características que identificamos en nuestro propio comportamiento y
podemos tener criterios para la adscripción de estados mentales. El ejemplo wittgenstei-
niano paradigmático es el del dolor: este está caracterizado por la función que desempeña
en nuestra vida, de modo que solo llamamos «dolor» a lo que se manifiesta así en ella, a lo
que tiene tales conexiones —que reconocemos como criterios de aquel—. Más aún, «[…]
solo en el contexto de ciertas exteriorizaciones vitales normales, se da una exteriorización
del dolor. Solo en el contexto de determinadas exteriorizaciones vitales todavía mucho más
amplias, se da la expresión de la pena, o del afecto, etc.» (Wittgenstein, 1997: §534).
Como ha señalado con toda claridad Marrades Millet, es más que posible afirmar que,
de acuerdo con su comportamiento, A está triste, «[…] pero esa conducta de A constitu-
ye para mí un criterio de su sentimiento de tristeza, no por las propiedades externas que
presenta aisladamente considerada, sino en la medida en que se produce en una situación
apropiada (p. ej., tras algún suceso luctuoso), se realiza de un modo característico, aunque
difícilmente especificable, y va asociada a otras reacciones y manifestaciones (p. ej., gestos
de aflicción, expresiones de consuelo, etc.). Por consiguiente, es el lugar que ocupa tal pau-
ta de conducta en el contexto vital de A lo que la convierte, en ciertas circunstancias, en
un criterio de su pena o de su dolor» (Marrades Millet, 1993:108). En definitiva, resume
Tomasini Bassols, «[…] la conducta externa y el contexto constituyen los criterios: es en
virtud de ellos que se puede introducir el lenguaje de las sensaciones (que se puede jugar
dicho juego) y que se determina si el uso de las expresiones de dicho lenguaje es adecuado
o no» (Tomasini Bassols, 1988: 71). En virtud de ellos, en suma, la gramática y los juegos
de lenguaje de nuestros procesos internos cobran el particular sentido que tienen en nuestro
mundo.
Ahora bien, podría mantenerse que es bien poco lo que los criterios pueden aportar a
una cuestión tan compleja como la de los llamados procesos internos (que es como se suele
caracterizar el consentimiento), en la medida en que son refutables, es decir, en la medida 237
 en que no pueden aportar ninguna certeza sobre lo que esté sucediendo en el interior de
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 230-255

una persona. Efectivamente: aunque haya criterios para afirmar que alguien tiene un dolor
o que ha consentido una relación sexual, si aquellos son refutables, si no puedo tener la
certeza de que así ha sido, ¿de qué nos sirven?
La cuestión radica en que la certeza no es una y absoluta, por así decirlo, sino que «[…]
el género de certeza es el género del juego de lenguaje» (Wittgenstein, 1988: 513), de suer-
te que «[…] puedo estar tan seguro de lo que siente el otro como de cualquier hecho. No
obstante, no por ello resultan ser las proposiciones “está muy deprimido”, “25 X 25 = 625”
y “tengo 60 años de edad” instrumentos semejantes. Es natural la explicación: la seguridad
es en cada caso de distinto género. —Esta parece señalar una diferencia psicológica. Pero la
diferencia es lógica» (Wittgenstein, 1988: 511-513, cursiva en el original). Asimismo, olvi-
damos que el juego de lenguaje de la duda es también ciertamente peculiar: en particular,
que la duda necesita fundamentos (Wittgenstein, 21991: §458), que la duda presupone el
dominio de un determinado juego de lenguaje (Wittgenstein, 21991: §310-315) y que. si
se plantea fuera de un juego de lenguaje o si viene referida a un juego de lenguaje en su con-
junto, carece de sentido (Wittgenstein, 21991: §450). Olvidamos demasiado a menudo, en
suma, que la duda presupone certeza (Wittgenstein, 21991: §115).
Podríamos preguntar: «¿Por qué operamos con conceptos así de extraños y flexibles?
«por qué no jugar un juego más simple, basado en pruebas claras y criterios rígidos?»
(Johnston, 1998: 205). La respuesta breve es que la flexibilidad de nuestros conceptos con-
cuerda con la diversidad que rige nuestro comportamiento. Unos conceptos rígidamente
delimitados —señala Wittgenstein— demandarían uniformidad en el comportamiento
(Wittgenstein, 1996b: §682), cuando, por el contrario, «[…] la vida humana es como es:
diversa, mudable, impredecible. Como no podemos someterla a disciplina militar, le echa-
mos la culpa a eso tan elusivo que es lo interno» (Valdés Villanueva, 1996: xxviii).
«Un “proceso interno” necesita criterios externos» (Wittgenstein, 1988: 363): con esta
frase (en la que, de nuevo, el filósofo austriaco entrecomilla «proceso interno» para hacer
ver su sedicente carácter interno) se quiere poner de manifiesto que existen criterios que
nos proporcionan una justificación para nuestras atribuciones de estados mentales y esta
justificación es, en las circunstancias adecuadas, condición suficiente para sustentar una
alioadscripción de estados mentales. Es posible, por tanto, saber, teniendo en cuenta la
existencia de determinados criterios, cuándo alguien tiene un estado mental, siempre que
se tenga claro qué tipo de certeza cabe en este ámbito: una certeza no irrefutable, una cer-
teza cuya aparente fragilidad —lejos de la actitud de rechazo que suscita en quien desee una
certeza científica o una seguridad inatacable— esconde algo tan profundo como nuestra
propia vida en sociedad y nuestro modo de concebirnos a nosotros mismos y a los otros
seres humanos.
Es aquí donde retomo la cuestión del consentimiento: de acuerdo con mi visión del
asunto se trata de uno de esos «procesos internos» que Wittgenstein entrecomillaba; es
decir, no es en absoluto de un arcano de la mente, sino que existen criterios de adscripción
totalmente externos, si bien, como todos los criterios (máxime en un mundo tan profun-
238 damente simbólico como el de la sexualidad), no son ni 100 % claros ni irrefutables. Y
me parece, en ese sentido, que la definición que ofrece el artículo 178 del Código Penal se

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inscribe en esa misma lógica (o, al menos, admite ser pensada en esa línea).

4. ACTOS SUMADOS A CONTEXTO: EL MODELO COMUNICATIVO

En el trabajo arriba citado, Tanya Palmer señala lo siguiente: «Distinguir el sexo de la
violación sobre la base del consentimiento contempla un modelo de pregunta y respuesta,
en el que una persona establece los términos de la interacción y la otra solo puede aceptar-
los o rechazarlos […] lo restrictivo de esta forma de pensar queda ilustrado por el conocido
eslogan feminista “no significa no”, y la variante más reciente, “sí significa sí”. Ambas frases
hacen hincapié en el derecho de la mujer a que se respeten sus opciones sexuales y cuestio-
nan una serie de mitos persistentes sobre la sexualidad femenina de una forma rápida y fácil
de recordar. Sin embargo, al centrarse en el derecho a dar o negar el consentimiento, estos
eslóganes siguen situando a la mujer como la que responde a una pregunta; no consideran
que sea la mujer la que pregunta. Tampoco dan cabida a la posibilidad más radical de reci-
procidad o coproducción de la experiencia sexual. Como tales, demuestran los límites de
la estructura binaria de la participación sexual que presupone el modelo de consentimien-
to. En realidad, los encuentros sexuales suelen desarrollarse de forma orgánica y mutua»
(Palmer, 2017: 14). A renglón seguido, la autora reprocha a la idea de consentimiento su
carácter descontextualizador en los siguientes términos: «Centrarse en el consentimiento
puede ocultar las circunstancias relevantes en las que tiene lugar la actividad sexual y las ra-
zones por las que una persona ha consentido […] Al mismo tiempo, los estudios feministas
y otros estudios críticos que ponen de relieve hasta qué punto las decisiones supuestamente
consensuadas están condicionadas por fuerzas sociales y estructurales omnipresentes suelen
presentarse de forma reduccionista como una afirmación de que el consentimiento de las
mujeres carece de sentido en el patriarcado. Por ello, el contexto relevante para evaluar la
validez del consentimiento va más allá de las condiciones circundantes inmediatas en el
momento en que se toma una decisión. También incluye la dinámica interpersonal especí-
fica de las partes y el telón de fondo de las diversas estructuras sociales, principalmente de
género, en las que operan» (Palmer, 2017: 15-16).
Creo que la autora acierta cuando afirma que hay que prestar atención a muchos más
elementos que el mero acto de consentir afirmativamente y de modo verbal: ciertamente,
como he argumentado antes, consentir no es un acto de asentimiento interior, algo que
sucede en una res cogitans racional, tras un proceso deliberativo, como tampoco es solo
un acto concreto —la expresión verbal «sí»— que suceda en el vacío. El consentimiento
tiene criterios y estos criterios no son solo meros actos, sino actos en un contexto. En este
sentido, «solo sí es sí», como apunta Palmer, es reduccionista. Ni solo la palabra «sí», como
si fuese un voto matrimonial o un hechizo, convierte una agresión sexual en una relación
sexual consentida (no hay ese «poder mágico» del que hablaba Hurd), ni el hecho de que
se llegue a pronunciar, por sí solo, implica necesariamente un consentimiento ni el hecho
de que no se llegue a pronunciar implica la comisión de un delito sexual. Por ello, los
239
 modelos que se proponen desde este sector del feminismo no son consensuales, sino «co-
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 230-255

municativos»: no se basan en el consentimiento, sino en el hecho de que haya existido una

comunicación positiva entre los intervinientes en la relación sexual. Por ejemplo, Michelle
Anderson, una de las proponentes de este modelo, señala que «[…] el consentimiento su-
giere que una mujer permite o autoriza las acciones sexuales de un hombre sobre ella. En
esencia, consentimiento significa: “ella se lo permitió”. En el modelo del “no”, por ejemplo,
“le dejó” hacer cualquier cosa a la que ella no se opusiera verbal o físicamente. Según el
modelo del “sí”, “ella le permitió” hacer cualquier cosa que él creyera que ella le había au-
torizado verbal o no verbalmente a hacer. En ambos modelos, la pregunta legal es: “¿Qué le
dejó hacer?”. En lugar de preguntar: “¿Qué le dejó hacer?”, el modelo de negociación pre-
gunta: “¿La persona que inició la penetración sexual negoció con su pareja y llegó así a un
acuerdo para que se produjera la penetración sexual?”. Como modelo, trata de maximizar
la oportunidad de que las parejas sexuales compartan intenciones, deseos y límites. La ne-
gociación se manifiesta como una mutua consulta y expresión de preferencias» (Anderson,
2005: 1422-1423).
Más explícita —y atenta a la dimensión penal del tema— se muestra Patricia Faraldo
cuando señala: «El modelo comunicativo recoge mejor que el puramente consensual la
forma en que, en la práctica, se expresa la aceptación de una relación sexual: a través de
la participación activa, con los intervinientes dirigiendo y conformando de forma fluida
lo que se va haciendo, en oposición a un único acto de consentimiento o rechazo de una
actividad perfectamente determinada […] Tiene la ventaja añadida de que centra la aten-
ción en el autor: en lugar de preguntar a la víctima si consintió o no, hay que preguntar a
la persona que inició el contacto sexual si lo negoció con su pareja llegando a un acuerdo
sobre lo que habría de ocurrir, si se habló de la contracepción, si se interesó por lo que le
gustaba o ella se lo dijo, si le parecía que disfrutaba o que no lo hacía. Como en el caso del
consentimiento afirmativo, cuando no ha habido comunicación alguna, sino solo silencio,
hay que presumir que el sexo no es consentido […] Es responsabilidad de cada una de las
partes asegurarse de que la otra ha manifestado libremente por actos exteriores, conclu-
yentes e inequívocos, conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de
participar en el acto sexual» (Faraldo Cabana, 2021: 276-277).
En esa línea se sitúa la definición actual de consentimiento, a los efectos del delito de
agresión sexual, contenida en primer inciso del art. 178 del Código Penal que, recuerdo, es
la siguiente: «Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libre-
mente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera
clara la voluntad de la persona». Como se observa, la idea es que el consentimiento (que, de
partida, parece considerarse un acto interno) se manifieste, y que esta manifestación se lleve
a cabo mediante actos, entendidos en el contexto de las concretas circunstancias dadas. Es
decir, se plasma en la definición la misma idea de la que parte la noción wittgensteiniana
de criterios a la que dediqué el apartado anterior: sea o no un proceso interno, la atribución
de un consentimiento a otra persona se hace con base en criterios. Y estos, por supuesto,
han de verse al trasluz de los contextos concretos en que se dan. Y, por supuesto también,
nuestra atribución puede ser falible.
240
 Por ello, no considero problemática la definición en sí misma considerada, y me parece

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perfectamente compartible. Las críticas que se han dirigido contra ella, al menos las más re-
currentes, no me convencen: de un lado, el vocablo «actos» al que hace referencia el precep-
to no necesariamente conduce a considerar que las miradas o los gestos no estén incluidos
en la definición (como alerta Álvarez García, 2022: 6-7). Me parece, sinceramente, muy
poco discutible que una comunicación no verbal también puede ser expresiva del consen-
timiento (o de su ausencia, lógicamente). Como señala Patricia Faraldo en el trabajo antes
mencionado, «[…] no es necesaria una comunicación verbal, porque la no verbal también
es indicativa de la voluntad de las partes, como guiar la mano de la pareja a la zona donde
uno quiere que le toquen, sonreír, llorar en silencio o intentar apartar las manos del otro»
(Faraldo Cabana, 2021: 277). De hecho, lo usual en las interrelaciones sexuales es la co-
municación no verbal: casi tres veces más que el consentimiento verbal explícito (Moyano
Muñoz y Granados de Haro, 2021: 425 y bibliografía allí citada).
De otro lado, no alcanzo a ver que la cláusula, en sí misma, constituye una inversión de
la carga de la prueba: en este sentido, concuerdo con la Circular 1/2023 de Fiscalía Gene-
ral del Estado cuando señala que «[…] en ningún caso puede entenderse que esta cláusula
introduzca una inversión de la carga de la prueba, pues la ausencia de consentimiento
constituye un elemento del tipo que debe ser acreditado conforme a las reglas y principios
constitucionales inherentes a todo proceso penal. La cláusula analizada se limita a incorpo-
rar en el Código Penal una inferencia lógica: si el consentimiento no se manifiesta de forma
inequívoca mediante actos que expresen claramente la voluntad de la persona, deberá de-
ducirse que la víctima no consintió. Deducción que, lógicamente, puede ser desvirtuada»
(Fiscalía General del Estado, 2023: 16-17). Tampoco alcanzo a ver por qué considerar que
la previsión de que todo silencio o pasividad ante un avance sexual es indicio de que no se
está consistiendo habría de ser inconstitucional por vulnerar la presunción de inocencia,
como afirma Lascuraín Sánchez (2023: 57). Si consta la existencia de una relación sexual y
esta es reputada no consentida por la víctima, habrá de realizarse prueba en ambos sentidos
siguiendo las reglas procesales comunes. Lo que veta el precepto es considerar como prue-
ba del consentimiento algo que no sea un acto que, en el contexto de los hechos, exprese
claramente la voluntad de la persona (y, en particular, considerar el silencio o la falta de
oposición como elemento probatorio del consentimiento).
Podrá aceptarse o no la opción político-criminal de tender hacia un modelo comuni-
cativo de consentimiento en el Código Penal y, por ejemplo, señalar que es un modelo
maximalista que puede resultar desproporcionado, o incluso que, en realidad, es una suerte
de avanzadilla de una versión más dura del consentimiento en la que solo las relaciones
sexuales deseadas (y no meramente aceptadas) tengan refrendo legal (así, Malón Marco,
2020: 212 ss.), pero la definición es coherente con el punto de vista adoptado y no creo que
se oponga a ninguno de los principios que presiden (al menos en teoría) nuestro Derecho
penal. La propuesta legislativa es clara: como indica la Circular 1/2023, «[…] la opción del
legislador español, consecuente con el art. 36.2 del Convenio de Estambul, exige apreciar
la concurrencia del elemento subjetivo del tipo siempre que el sujeto activo obre sin haber
recabado previamente el consentimiento de la persona sobre la que recae la acción típica,
241
 aun cuando esta no hubiera manifestado su oposición en momento alguno, limitándose
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 230-255

a mantener una actitud pasiva» (Fiscalía General del Estado, 2023: 22). En suma, excluye
como criterio de consentimiento la simple no oposición.
Dicho lo anterior, es decir, que la definición de consentimiento del artículo 178 del
Código Penal es, naturalmente, susceptible de críticas, pero no, en mi opinión, por razones
técnicas o de inconstitucionalidad, sino, sobre todo, por divergencias sobre si es deudora de
un modelo de regulación excesivamente duro o exigente, a continuación, expondré cuál es,
en mi opinión, el auténtico punto ciego (por así decirlo) de la definición.

5. EL PROBLEMA EPISTEMOLÓGICO: CRITERIOS,

VISIONES DEL CONSENTIR Y ERROR
Voy a reconstruir brevemente el iter argumental que he recorrido hasta aquí: la Ley
Orgánica 10/2022 dio un vuelco a la regulación de los delitos sexuales en nuestro país,
incorporando, entre otras previsiones, una definición de consentimiento a estos efectos.
Tras analizar las múltiples problemáticas que plantea dicha noción desde diversos puntos
de vista, he sostenido que, si una perspectiva del consentimiento entendido como acto
puramente interno, puntual y personalísimo del que solo la persona que lo otorga puede
dar cuenta (una perspectiva cartesiana) debe ser rechazada, puede, en cambio, acogerse de
un modo menos problemático una perspectiva —no me atrevo a denominarla, sin más,
wittgensteiniana, pero sí la estimo emplazada, así sea tendencialmente, en el enfoque del
filósofo austriaco— en la que esa sedicente interioridad y privacidad del consentimiento
sexual se transmute en criterios externos e intersubjetivos de este. Como sobre cualquier
otro proceso de los usualmente tenidos como internos, podemos tener certeza de la exis-
tencia o no de un consentimiento tomando como base los criterios de sus actos, en tanto en
cuanto reconocemos en los demás (como en un espejo) actitudes, contextos y expresiones
que nosotros mismos hemos aprendido en nuestra vida en comunidad como significantes
de dicho consentimiento. Eso sí, lógicamente, la adscripción que realizamos a través de
criterios es falible, porque el comportamiento humano no es reductible a leyes generales ni
se deja atrapar fácilmente por conceptos claros y precisos. Si nos preguntamos por la po-
sibilidad de tener criterios más exactos, habría que responder, con Hacker, «no. No sin un
cambio fundamental en nuestra naturaleza» (Hacker, 1990: 284). Por último, esas conside-
raciones están en línea con la definición que el legislador ha dado al consentimiento sexual
en el Código Penal, que supone no ya una incorporación del modelo afirmativo («solo sí es
sí») a nuestra legislación, sino, en mi opinión, un paso hacia la introducción de un modelo
comunicativo, que es más exigente aún.
Como he señalado antes, la regulación actual ni es absurda ni, en mi opinión, supo-
ne vulneración alguna de los principios esenciales del Derecho penal. Cuestión distinta
es, como diré más adelante, que pueda ser considerada excesivamente exigente desde la
perspectiva punitiva (es decir, que sea un buen punto de partida ético, pero un estándar
242 demasiado duro cuando está en juego una condena penal) o —y aquí quería conducir mi
análisis— que pueda plantear un problema de tipo epistemológico. Esto es: que la defini-

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 230-255

ción esté muy bien en la teoría, pero que esa pretensión de claridad y de estabilidad en la
comprensión del consentimiento sea derrotada por una práctica demasiado fragmentaria,
difusa y equívoca.
Decía Vives Antón que no hay «[…] nada tan tranquilizador como un concepto: parece
dar realidad a los “objetos ideales”, como la experiencia la confiere a los materiales» (Vives
Antón, 2001: 293). Para resultar totalmente tranquilizador, el Anteproyecto de Ley Orgá-
nica exigía, en el concepto de consentimiento, actos «inequívocos». Pero esa pretensión de
borrar toda ambigüedad de los actos, rebajada en la definición que finalmente vio la luz a
actos que manifiesten «de manera clara» la voluntad de la persona —que es, por supuesto,
la mayor preocupación de la reforma— está condenada de antemano a sufrir muchos sin-
sabores, a toparse, en suma, con una práctica poco tranquilizadora por dos razones básicas:
la que deriva de las propias características de los criterios a las que antes aludí, y la que
deriva de la previsible falta de comunicación (y, consecuentemente, de comprensión) en
este ámbito.
El primer problema trae causa de que no existen actos que indubitadamente mues-
tren la voluntad de una persona de involucrarse en una conducta sexual. Unos conceptos
estables implican unas prácticas estables. Cuando estas se dan, la interpretación de los
comportamientos parece obvia. Pero las prácticas (lingüísticas y sociales) «[…] varían y se
entremezclan, luchan, desaparecen, son absorbidas o absorben […] no buscan instancia
metafísica alguna a la cual puedan adecuarse, sino que solo en su praxis crean sentidos
contingentes que pronto son mudados» (Quintana Paz, 2004: 150). Como señala Witt-
genstein, «[…] nuestras reglas dejan alternativas abiertas, y la práctica debe hablar por
sí misma» (Wittgenstein, 21991: §139), pero la práctica de la alioadscripción de estados
mentales es, de suyo, compleja, máxime cuando se habla de un ámbito tan sensible y pleno
de incertezas como el de la sexualidad.
Por supuesto, hay un espacio común básico de entendimiento y, en circunstancias nor-
males, somos capaces de realizar juicios compartidos de la existencia o no de consentimien-
to. Hay criterios muy poderosos tanto a favor como en contra de la existencia de aquel;
pero esas situaciones no son las problemáticas. Las que generan problemas son aquellas en
las que entran en juego las comunicaciones más confusas, ambiguas o cambiantes, o aque-
llas en las que nuestra evidencia de un consentimiento (o de su ausencia) es, por utilizar la
denominación del propio Wittgenstein, «imponderable». Así, el filósofo austríaco afirma:
«Puedo reconocer la mirada auténtica del amor, distinguirla de la falsa (y naturalmente
puede haber aquí también una confirmación “ponderable” de mi juicio). Pero puedo ser
completamente incapaz de describir la diferencia» (Wittgenstein, 1988: 521). En efecto,
en la práctica ordinaria del juego de lenguaje de la alioadscripción, esas sutilezas de la mira-
da, del gesto, del tono de la voz, nos sirven para llegar a un convencimiento de los estados
mentales de otros aun cuando no podamos explicitar esa evidencia de otro modo más
certero. En este sentido, indica Wittgenstein, «[…] digo a alguien que tengo fundamentos
o pruebas para esta afirmación, pero que son “imponderables”. Ahora bien, por ejemplo,
he visto la mirada que uno ha echado a otro. Y digo: “si tú lo hubieses visto, habrías dicho
243
 lo mismo”» (Wittgenstein, 1996a: §923). Como señala Marrades Millet en el fragmento
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 230-255

citado arriba, hay expresiones que se dan de un modo característico, pero difícilmente
especificable.
Sin duda, esas sutilezas casan mal con una definición que pretende ser exigente y, mu-
cho peor, en un proceso penal, donde la comunicación es complicada. Como indica —a
mi juicio acertadamente— Susan Ehrlich en su monografía sobre narrativas y expresiones
lingüísticas en procesos por violación, la coerción institucional en la que ambos (acusado
y víctima) se encuentran declarando, hace que su testimonio difiera en su narrativa al que
prestarían en otro contexto. Es decir, «[…] fuera de esa configuración institucional, si no
estuviesen afectados por las limitaciones ideológicas y discursivas que permean esos contex-
tos (por ejemplo, si estuviesen realizando otro tipo de actividad o práctica social), el hom-
bre que se defiende y la mujer que acusa podrían contar sus narrativas de un modo bastante
diferente» (Ehrlich, 2001: 10). Un juicio penal no es, por consiguiente, un contexto de
expresión normal y lo que, en un ámbito cotidiano, podríamos afirmar como criterio de
consentimiento (o de su ausencia), es posible que sea considerado irrelevante o que, direc-
tamente, la persona que ha presenciado ciertos hechos omita por sí misma algunos detalles
o los relate de un modo más ajustado a la situación en la que se encuentra.
En suma, es evidente que hay criterios para entender que una relación sexual ha sido
consentida o no, pero no funcionan siempre, el contexto no es siempre claro y no tienen
por qué ser «ponderables», por usar la terminología wittgensteiniana. Si sumamos a estas
dificultades la coerción institucional de la que habla Ehrlich, que provoca que los relatos
de las partes y de los testigos en el proceso tiendan a ser encorsetados y virados hacia la
consecución de un objetivo (la condena, la absolución, la mayor precisión posible para no
incurrir en falso testimonio, evitar las preguntas sobre aspectos íntimos que no se quieren
revelar, etc.), el resultado un panorama comunicativo tendencialmente confuso.
En este sentido, la definición del artículo 178 del Código Penal pretende poner orden
en un fenómeno que, de suyo, es sumamente informe, más aún cuando, además, luego
deriva en una sucesión de relatos en sede institucional. Por ello, es altamente probable que,
en segundo lugar, plantee un problema epistemológico, un problema de comprensión y de
mutua inteligibilidad entre quienes interactúan sexualmente.
En efecto, como señala Malón Marco, «[…] cada uno de esos tres planos en los que
descomponer el proceso del consentimiento —el estado interno de la mujer, su expresión
interna, la interpretación que de ella hace el hombre— y ese cuarto relativo a la interpre-
tación que harían unos hipotéticos observadores externos o jueces a posteriori, presenta sus
propios problemas que nos pueden llevar a complejas disquisiciones sobre la existencia de
la falsa conciencia, las dificultades y errores de la comunicación y el lenguaje, el concepto
de culpa y responsabilidad o la influencia de los prejuicios y creencias sociales con las que
interpretamos la realidad […] Toda negociación sexual está sometida, además, a numero-
sos elementos contextuales, desde los más lejanos de la cultura, hasta los más cercanos de
las personas implicadas, que pueden impedir o dificultar una comunicación clara […] Y
si la comunicación puede ser confusa, entonces puede dar lugar a confusiones en el que
244 la tiene que interpretar. El hombre, por su parte, está también influenciado por creencias,
prejuicios y convenciones sociales que no solo le llevan a interpretar de una determinada

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 230-255

manera, quizás interesada, el lenguaje de la mujer, sino a gestionar también de un modo
imperfecto su propio lenguaje verbal y no verbal, así como las posibles estrategias metalin-
güísticas que podrían ayudar a ambos a aclarar lo que quieren decir» (Malón Marco, 2020:
72).
Señalaba antes que unos criterios claros implican una práctica que «habla por sí mis-
ma», pero que, dada la especial posición que la sexualidad ocupa en nuestra forma de vida,
el juego de lenguaje del comportamiento sexual es un terreno minado para obtener líneas
maestras que nos ofrezcan la claridad pretendida. Si a ello le añadimos que los roles de
género tienen una importancia capital en la percepción de los mensajes cruzados durante
el acercamiento sexual, nos encontramos con que hombres y mujeres, heterosexuales y
homosexuales, jóvenes y adultos, tenemos distintas visiones del consentimiento, del modo
en que este se expresa y, consecuentemente, de los actos de la otra persona que implican el
consentimiento. Al respecto, Witmer-Rich sostiene: «Cuando las personas mantienen rela-
ciones sexuales, se comunican entre sí de múltiples maneras. Utilizan un complejo sistema
de palabras y conductas. El significado de esas palabras y de esa conducta es muy sensible
al contexto social de la comunicación, a la cultura o subcultura en la que se comunican los
participantes y a muchos otros factores. Este sistema no es exclusivo del sexo: es la comu-
nicación humana. En muchos encuentros sexuales voluntarios y deseados, las señales de
acuerdo son parcial o totalmente no verbales. En algunos casos, esas señales son ambiguas.
En otros casos, las señales pueden ser perfectamente claras para las partes en el contexto
concreto de su encuentro, aunque en otros contextos esas señales similares no indicarían
necesariamente un acuerdo sexual» (Witmer-Rich, 2016: 85-86).
A esto me refería cuando he hecho referencia a la existencia de un problema episte-
mológico: podemos tener certeza de los estados mentales de una persona a través de los
criterios. Cuando estos son claros y compartidos, la duda no surge. Cuando son evidencias
imponderables —por usar la terminología de Wittgenstein— o la práctica se aleja de los
estándares habituales, la cuestión es más compleja. Cuando, además, estamos en el ámbito
de la sexualidad, tan lábil, simbólico, íntimo y confuso, la esperanza de que la comuni-
cación siempre sea nítida se desvanece. Si añadimos, por último, que los roles de género
establecen una serie de expectativas, actitudes y preconcepciones sobre el comportamiento
sexual distintos para hombres y mujeres, el riesgo de colapso comunicativo es importante.
Y este riesgo, además, se produce en perjuicio de las mujeres y, muy probablemente, sin
que podamos asumir, sin más, que son dificultades que los hombres no pueden salvar.
Me explico: me parece indiscutible que, como señalaba Malón Marco en el fragmento
antes citado, los hombres realizan interpretaciones interesadas del comportamiento de las
mujeres a la hora de interactuar con miras a mantener una relación sexual, pero no preten-
do señalar que esas diferencias de interpretación sean inevitables o que provengan, de algún
modo, de una suerte de «naturaleza de las cosas». Al contrario, me parece muy convincente
la posición de Penelope Eckert y Sally McConell-Ginet cuando indican que «[…] lo que
a muchos les ha parecido la consecuencia más interesante del modelo de cultura dual —a
saber, que los problemas comunicativos entre sexos se derivan de un conocimiento insu-
245
 ficiente de las normas de interacción de la “otra” cultura— parece suponer que las perso-
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 230-255

nas ignoran todas las posibilidades de interacción, salvo las predominantes en sus propias
subculturas específicas de género, y no realizan elecciones de interacción reales, sino que
actúan simplemente como esponjas pasivas que absorben identidades de género. No nega-
mos que la separación de sexos en la infancia pueda dar lugar a la diferenciación de algunos
intereses, estrategias y valores sociales en la edad adulta y que dicha diferenciación de sexos
pueda pasar desapercibida o que su desconocimiento pueda causar malentendidos. Pero el
énfasis en la separación, y la ignorancia resultante, pasan por alto la participación activa
de las personas en la reproducción o la resistencia a los roles de género […] Cuando un
hombre interpreta el “no” de una mujer como un “sí”, explota activamente su “compren-
sión” del estilo femenino como diferente del suyo, como indirecto en lugar de directo. Su
lectura es posible no porque su subcultura le haya enseñado a alentar y dar la bienvenida
a las insinuaciones sexuales fingiendo su rechazo, sino porque se dice a sí mismo que esa
timidez forma parte de la “feminidad”, un modo de ser que considera significativamente
diferente del suyo» (Eckert y McConell-Ginet, 1992: 466).
En suma, no se trata de justificar el comportamiento de los hombres que, conducidos
por su rol de género, consideran que hay consentimiento donde, en realidad, no lo hay. Su
permeabilidad a ciertas ideas sobre el significado de consentir, en perjuicio de la autonomía
sexual de las mujeres, no es inevitable ni algo a lo que jurídicamente deba, en mi opinión,
dársele relevancia. Con todo, sin embargo, hay que traer a primer plano la cuestión del
error, en la medida en que, de hecho, se da con más frecuencia de la que parece. Incluso
un autor como Schulhofer, a quien Anderson apoda nada menos que «el arquitecto del
modelo de solo sí es sí» (Anderson, 2005: 1405) ha podido señalar que «[…] la comuni-
cación sexual es habitualmente tan indirecta y contradictoria que es un milagro que no se
produzcan errores más a menudo. Lo que parece seguro es que la falta de comunicación
sobre los deseos sexuales es totalmente habitual. Si tenemos en cuenta el comportamiento
real de la gente que nos rodea, los errores sobre el consentimiento, incluidos los errores
sobre el significado del “no”, son sin duda frecuentes» (Schulhofer, 1998: 65).
Los problemas comunicativos a los que he aludido antes, por tanto, pueden —de he-
cho, así lo hacen— conducirnos al callejón del error, a situaciones en las que el hombre cree
que hay actos de la mujer que significan un sí y actúa honestamente convencido de ello.
Me gustaría ser lo más claro posible en este punto: en absoluto me refiero a que interprete
un «no» como algo distinto a lo que, incontrovertidamente, significa un «no», una nega-
tiva. Creo que hay que superar el debate que parte de premisa de acuerdo con la cual «los
hombres pueden interpretar un “no” como un “sí”». No, no pueden. Ni el significado de
nuestras prácticas sociales ni el sentido normal de las palabras avala algo semejante. Tam-
poco me refiero a las situaciones que muchos autores plantean (lo recurrente del ejemplo
me resulta, personalmente, perturbador) de penetrar a tu propia pareja mientras duerme
sobre la base de una presunción de consentimiento. No sé qué posible criterio de haber
obtenido un sí a una interacción sexual puede incluir a una persona dormida, sea pareja o
sea quien sea (y ello con independencia de que vaya a denunciar o no los hechos, y demás
disquisiciones al respecto). Tampoco me refiero a las típicas situaciones que suelen usarse
246
para caricaturizar los roles de género y nuestra mutua comprensión (llevar determinadas

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 230-255

prendas de ropa, bailar con una persona, aceptar una invitación para ir a una casa…).
Insisto, por más que pueda decirse que estas ideas están extendidas entre los hombres,
ninguna de esas hipótesis constituye criterio alguno de consentimiento ni a efectos legales
ni a efectos de una posible alegación de error. Sencillamente, el ordenamiento jurídico no
debe proteger visiones del consentir (masculinas) que, sin más, justifican la violencia sexual
contra las mujeres.
Por el contrario, cuando hablo de un problema de defectuosa comunicación en una
determinada interactuación en el ámbito sexual —de un problema de comprensión al
respecto—, me refiero a aquella zona de penumbra en la que las ambigüedades son mu-
chas o en las situaciones en las que los criterios parecen claros, pero la persona que, podría
decirse, está consintiendo de acuerdo con ellos afirma que, de hecho, no ha consentido.
Recuérdese que la definición del artículo 178 dice que esos «actos», entendidos con el telón
de fondo de «las circunstancias del caso», deben expresar de manera clara la voluntad de la
persona y que, en todo caso, el consentimiento debe haber sido «manifestado libremente».
Es decir, por dos veces el Código Penal apela a la existencia de un consentimiento interno
de la persona: no se trata, por tanto, de una definición puramente objetiva, por así decirlo,
según la cual la mera existencia de los actos supondría iuris et de iure la existencia del con-
sentimiento. En este caso, como bien observan Díez y García Conlledo y María Trapero,
ya no habría una hipótesis de error: «La conducta del sujeto es atípica por deber suponerse
existente el consentimiento, aunque real o internamente no exista» (Díez y García Conlle-
do y Trapero Barreales, 2021: 568). Por tanto, me refiero a esas situaciones en que existen
criterios (existen actos, entendidos en las circunstancias del caso, que apuntan a un consen-
timiento), criterios que, insisto, no son el producto de concepciones unilaterales construi-
das desde el universo masculino sobre el significado del consentimiento, sino que puedan
ser intersubjetivamente compartidos también por las mujeres, y, sin embargo, la víctima
afirma (y nada hay que nos lleve a pensar que falsamente) que dicho consentimiento no
existía. De un lado, hay base para una alioadscripción del consentimiento y, por otra, una
manifestación de la víctima en sentido contrario. Ahí, en ese intersticio, es donde entra en
juego el error, pues, por definición, toda buena base para afirmar el consentimiento es una
buena base para sustentar una alegación de error si entendemos que aquel, efectivamente,
no ha existido.
Voy a valerme de una sentencia reciente, aunque anterior a la entrada en vigor de la Ley
Orgánica 10/2022, dictada por la Audiencia Provincial de Castelló para ejemplificar cómo
los tribunales se dan de bruces con una de dichas situaciones. Se trata de la Sentencia de
de 6 de abril de 2022 (TOL 9.183.189), cuyos hechos probados transcribo prácticamente
en toda su extensión para ofrecer todo el contexto posible (me limito a eliminar alguna
referencia que no aporta nada, y a corregir las erratas y faltas ortográficas del texto original):
«En la madrugada del día 4 de agosto de 2019, sobre las 1:30 horas, aproximada-
mente, cuando el acusado Juan Pablo se encontraba, acompañado de unos amigos, en el
interior del recinto donde, en la localidad de Burriana, se celebraba el festival conocido
como Arenal Sound, coincidieron con otro grupo de personas entre las que se encontraba
247
 Bibiana, entablando conversación con ellos y, particularmente, entre el acusado y Bibia-
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na, que simpatizaron hasta el punto de que, antes de separarse y siguiendo lo acordado,
se intercambiaron los teléfonos, haciéndole el acusado una llamada perdida para que le
quedara grabado.
En el curso de dicha madrugada, ambos grupos coincidieron en al menos dos ocasiones
más, durante los cuales se hizo más evidente la buena sintonía que entre ambos había, a
modo de atracción mutua, hasta el punto de que uno de los del grupo que iban con el
acusado, les dijo que “ya que hablaban los dos solos, por qué no se iban a la playa”, como
dando a entender que allí tendrían más intimidad para lo que quisieran.
Con posterioridad a dichos encuentros y entre las 4:20 horas y las 6:16 horas, entre
ambos se hicieron hasta 16 llamadas telefónicas. A consecuencia de esas últimas llamadas,
quedaron ambos en verse a continuación en las proximidades de las cabinas de aseos que,
debidamente separados los de hombres y los de mujeres, y cerca de las puertas de acceso y
salida, estaban instalados en el interior del indicado recinto. Una vez allí, el acusado la invi-
tó a entrar con él en una de las previstas para los hombres, lo que Bibiana, a sabiendas de las
intenciones de índole sexual que Juan Pablo le había dejado entrever a lo largo de aquella
noche, aceptó, de modo que, una vez dentro, el acusado, pensando que por la atracción
mutua que se habían demostrado, por las insinuaciones de tipo sexual trasmitidas, y por el
hecho de haber aceptado entrar con él donde estaban, que, en este tipo de festivales multi-
tudinarios, suele ser un sitio utilizado por los asistentes para mantener relaciones sexuales,
tras quitarse la camisa, fruto de la excitación sexual que tenía, comenzó a manosearla por
todo el cuerpo, llegando a meter la mano por la falda pantalón que vestía hasta llegar a su
sexo e introducirle los dedos, bajándose luego los pantalones intentando que le hiciera una
felación, de lo que desistió al no consentirlo ella, hasta que, en un determinado momento,
una vigilante de seguridad que, dado lo avanzado de la hora, estaba controlando que dichas
cabinas estuvieran vacías, abrió la puerta, encontrándose al acusado, que es una persona
de alta estatura, de espaldas y desnudo, sin llegar a ver a Bibiana y escuchando lo que le
pareció un gemido, por lo que pensado que estaban manteniendo relaciones sexuales, cerró
la puerta y tocando la misma les pidió que salieran.
Al ser sorprendidos por dicha vigilante, el acusado le puso la mano en la boca diciéndo-
le a Bibiana que no dijese nada, y como no saliesen de inmediato, la vigilante, que estaba
esperando a que lo hicieran, volvió tocar la puerta insistiendo en que lo hicieran, lo que
verificaron apenas trascurridos 30 segundos, primero el acusado y luego Bibiana, a quien,
para ayudarla a hacerlo, tendió la mano el acusado que fue rechazada por esta, quien se
dirigió hacia la vigilante que allí estaba esperando diciéndole “me ha violado”, tras lo que se
puso a llorar, lo que provocó que dicha vigilante llamara a sus compañeros, que retuvieron
al acusado hasta la llegada de la Guardia Civil».
Lo que acaba de describirse son los hechos declarados probados. La versión del acusado
fue idéntica, pero omitió el hecho de que hubiese introducido los dedos en la vagina de
la mujer, algo que sí había dicho en instrucción (seguramente, su asistencia letrada quería
evitarle una ulterior agravante por introducción de miembros corporales). Declaró que
248 creía que el hecho de que, tras haber estado hablando y viéndose una y otra vez, mediando
insinuaciones sexuales, a lo largo de la noche, ella aceptase entrar en un baño individual

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 230-255

con él, máxime cuando había otros baños libres (extremo confirmado por la vigilante de
seguridad), era indicio de que consentía y que, de hecho, la mano que le llevó a la boca
a ella era porque estaba gimiendo de la excitación y temía que la vigilante los oyese. De
acuerdo con la versión de la mujer, ella había quedado con él por error, dado ella estaba
convencida de que en todas las llamadas que intercambiaron estaba hablando con otro
chico de la misma pandilla. Afirmó que era cierto que entró voluntariamente en la cabina,
pero que lo hizo porque pensó que era para que ambos orinaran. Cuando él la empezó a
manosear, dijo, «al principio no se lo había tomado muy en serio», pero se asustó cuando
le puso la mano en la boca porque ella quería salir.
Pues bien, ahí tenemos, en mi opinión una situación en la que la decisión pasa por los
siguientes estadios: el hecho de que ella se hubiese introducido en un baño con él, cuando
había otros baños libres, en el contexto de esa noche, ¿es criterio de su consentimiento?
¿Miente, acaso, cuando declara que no pretendía mantener ningún tipo de relación sexual
con el acusado? ¿O su composición de lugar de que, en realidad, el acusado quería orinar
con ella es razonable? ¿O, con independencia de lo que ella crea o no (pues no la juzgamos
a ella), no hay nada —ningún acto— de ella que nos indique consentimiento, dado que
entrar en un baño con un hombre en esas circunstancias no es criterio alguno de consentir?
Y si la respuesta a este último interrogante es positiva, ¿tiene a su vez él buenas razones para
creer lo contrario?
En su decisión, la Audiencia Provincial de Castelló asume esta última línea argumen-
tal. En este sentido, el tribunal sostiene lo siguiente: «Esta cuestión es altamente delicada
y obliga a estar a las circunstancias concurrentes en el caso, que pasan por repetir lo con
anterioridad expuesto, en el sentido de que Bibiana en el curso de aquella noche y des-
de el primer encuentro, había estado tonteando (digámoslo así) con el acusado, con el
que empatizó de forma claramente perceptible, incluso para los amigos de este, quienes
les propusieron ir a la cercana playa, como lugar más íntimo para ellos. Igualmente, el
número de llamadas cruzadas aquella noche y el hecho de que aceptase a última hora
reunirse con él, y, sobre todo, el que a sabiendas de las intenciones sexuales del acusado
para con ella, aceptase introducirse con él en una cabina de aseo prevista para caballeros,
[…] [cuando] no había necesidad de entrar a orinar juntos, como Bibiana ha mantenido,
llevó al acusado al convencimiento de que esta aceptaba introducirse con él para llevar
aquellas, de modo que, apenas entraron, el acusado procedió a iniciarlas, llevando a cabo
las que se describen en los hechos que se declaran como probados, sin que, hasta que se
produjo la interrupción de la referida vigilante de seguridad, que es cuando, como mani-
festó Bibiana, se asusta de verdad al ver que el acusado le tapaba la boca, podamos tener
por acreditado que aquélla le hizo saber de forma suficiente, bien de palabra, bien por
gestos inequívocos, su negativa a mantener tales relaciones […] ausencia de exterioriza-
ción bastante de su negativa que sacara al acusado de su error, que también deducimos
de su manifestación acerca de que, hasta el momento en que le tapó la boca, no se había
tomado muy en serio la actitud del acusado, lo que no parece compatible con una clara
e inequívoca negativa. Cierto es que la manifestación de la misma a la vigilante de segu-
249
 ridad acerca de que había sido violada, cuando terminaba de conocer al acusado aquella
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noche y no se ha puesto de manifiesto motivo espurio alguno para referirse de esa manera
a lo ocurrido, puede llevar a pensar que lo sucedido no fue deseado por ella. Mas, por
todas las circunstancias que rodearon los hechos, a las que hemos hecho mención, desde
el punto de vista de un observador imparcial, puede considerarse razonable entender que
el acusado, en ese trance, pensara lo contrario y actuara en consecuencia, lo que nos lleva
a absolverlo del delito del que se le acusa» (FJ 2).
Como puede apreciarse, la decisión pasa por considerar acreditado el no consentimien-
to (en la medida en que nada hay en la víctima que lleve al tribunal a sospechar que tiene
alguna razón para mentir), pero también que el error del autor es razonable y que un ob-
servador imparcial también habría pensado lo contrario. No indica el tribunal si el error es
vencible o invencible, pero, al no existir una modalidad imprudente de agresión sexual, el
resultado es idéntico: la absolución del acusado.
He elegido este caso porque considero que está en esa zona de penumbra de la que antes
hablaba. Creo muy difícil sostener que ella realmente consintió esa relación sexual (de ser
así, habría que entender que mintió cuando rompió en llanto y afirmó haber sido violada).
Creo también que el comportamiento de ella no fue, inequívocamente, de consentimiento:
meterse en una cabina de baño con un hombre con el que se ha tonteado —por usar la
expresión del tribunal— no es un permiso abierto para que aquel inicie una relación sexual
(podría, sin más, haber preguntado si a ella le apetecía —y qué le apetecía—). Por último,
y sentado lo anterior, creo que difícilmente puede negarse que, en todo caso, el acusado
sí tenía razones para creer que ella consentía. Y esas razones no son las que suelen ponerse
como ejemplo de conductas y señales que los hombres interpretan a su modo y que una
mujer interpretaría de una manera distinta. Ni el hombre razonable ni la mujer razonable
(por usar tanto el estándar usual en el Common Law como el propuesto por un sector fe-
minista) podrían sorprenderse de que ella, una vez dentro de la cabina, hubiese mantenido
con toda tranquilidad una relación sexual.
Con la regulación actual, tanto del consentimiento como del error de tipo, mi impre-
sión es que situaciones como esta se van a multiplicar: las fricciones entre la claridad pre-
tendida por la definición y el acopio de razones que una persona puede tener para pensar
(erróneamente) que la otra consiente van a suponer más de una absolución. Podría decirse
que esa posibilidad ya existía con la anterior regulación, pero el estándar actual es más
riguroso y exige actos claros. En mi opinión, esta elevación del rigor en la definición (en
realidad, la propia existencia de una definición) va a suponer que el error pueda cubrir un
espacio de impunidad que quizás los impulsores de la norma no esperaban, convirtiendo
alegaciones que antes eran residuales en la defensa por excelencia.
Si se hubiese introducido un tipo imprudente en la regulación de las agresiones sexua-
les, al menos cabría el recurso a una condena por error vencible, pero, al no haber aquel, lo
máximo a lo que la víctima puede aspirar en estos casos es a ver resarcida la responsabilidad
civil (artículo 118.2 CP). Así, Lascuraín Sánchez señala que «[…] el legislador debería ha-
ber procedido a la cobertura de una importante laguna de nuestro Código Penal: la sanción
250
de ciertos atentados sexuales imprudentes, los que se derivan de un error vencible del autor

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 230-255

[…] No hacerlo nos está llevando a dos consecuencias perniciosas: o bien a la impunidad
de conductas altamente reprobables, o bien, aún peor, al intento judicial de evitar lo ante-
rior catalogando como dolo lo que en realidad son imprudencias, con quiebra del principio
de culpabilidad» (Lascuraín Sánchez, 2023: 59-60). Este último autor señala, sin embargo,
que el error será ahora menos frecuente. Mi hipótesis es la contraria: ahora que hay una
definición legal de consentimiento, en los exigentes términos del artículo 178 el campo de
aplicación del error va a ser más amplio.
Ciertamente, será la praxis la que dirá si estoy en lo cierto y si el error va a ser, al menos
durante una temporada, la alegación más exitosa en casos de agresión sexual. También dirá
si el ímpetu reformista en esta materia alcanzará a la propia regulación del error, estable-
ciendo requisitos ad hoc para su apreciación en delitos sexuales. Así lo hace, por ejemplo,
Canadá, en cuyo Código Penal hay una regulación específica de la defensa de error en las
agresiones sexuales. Su artículo 153.5 dispone:
«No constituye eximente de una acusación en virtud de este artículo el hecho de que el acusado
creyera que la persona denunciante consintió la actividad que constituye el objeto de la acusación
si
(a) la creencia del acusado surgió de
(i) la intoxicación autoprovocada por el acusado,
(ii) la imprudencia temeraria o la ceguera deliberada del acusado, o
(iii) cualquier circunstancia mencionada en la subsección (3) o (4) o 265 (3) en la que no se
obtiene el consentimiento [abuso de poder, víctima privada de sentido, expresión de una
negativa, etc.];
(b) el acusado no adoptó medidas razonables, en las circunstancias que conocía en ese momento,
para cerciorarse de que el denunciante estaba dando su consentimiento; o
(c) no hay pruebas de que el consentimiento voluntario del denunciante a la actividad se expresa-
ra afirmativamente mediante palabras o se manifestara activamente mediante una conducta».

Esta regulación del error, que exige al acusado dar pasos razonables para cerciorarse del
consentimiento de la otra persona, es, sin duda, más exigente que la de nuestro Código
Penal, que alude, simplemente, a la existencia de dicho error, a las circunstancias del he-
cho y a las personales del autor. Por otra parte, como puede apreciarse, el consentimiento
afirmativo se recoge en materia de error, lo que demuestra, a mi juicio, la estrecha rela-
ción entre la definición de consentimiento y la institución del error, pues, en realidad, el
consentimiento y sus criterios distan mucho de ser elementos que puedan ser apreciados,
definidos y comprendidos de un modo claro e inequívoco.
Parca victoria parece para una ley, en todo caso, que el fenómeno que pretende com-
batir se acabe dirimiendo en materia de error (o, en su día, limitando las posibilidades de
alegación de este).

251
 6. CONCLUSIONES: EL CONSENTIMIENTO COMO
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 230-255

CONCEPTO DE TRANSICIÓN Y LA PEDAGOGÍA

SOCIAL A TRAVÉS DEL DERECHO PENAL
En el trabajo antes mencionado de Witmer-Rich, el autor señala: «Una dificultad fun-
damental y permanente, especialmente en los casos de violación por parte de un conocido,
es dirimir las disputas sobre el significado de los diversos signos o señales en un contexto
social determinado. El consentimiento afirmativo ni soluciona ese problema ni lo mejora.
El consentimiento afirmativo requiere que haya una señal, en lugar de basarse únicamente
en la ausencia de cualquier señal. Pero, en la mayoría de los casos, el problema más im-
portante no es determinar si existe “una señal”, sino determinar qué significan —si es que
significan algo— las distintas señales en un contexto social determinado» (Witmer-Rich,
2016:86).
A lo largo de este trabajo he sostenido que este problema —determinar el significado
de los actos que una persona ha llevado a cabo en un contexto sexual y, sobre todo, el
problema derivado de llegar a considerarlos como claramente expresivos de la voluntad
de la persona— se produce porque hay criterios para realizar esa labor, pero no todos son
claros, y porque todo proceso comunicativo que tiene por objeto el ámbito de la sexualidad
presenta importantes condicionantes derivados de los roles de género. Si a ello le sumamos
los problemas que la propia noción de consentimiento plantea y el hecho de que todo ello
lo vamos a dirimir en los angostos términos de un proceso penal, nos encontramos con un
panorama en el que la pretensión de los impulsores de la ley de «poner el consentimiento
en el centro» se convierte en un terreno minado.
Pero, quizás, como sostiene Veatch, el consentimiento sea, en realidad, un concepto
«[…] de transición hacia un modelo conceptual totalmente revisado» (Veatch, 1995: 5) y
la aspiración no sea solo mejorar la situación de la violencia sexual en el actual contexto
social, sino también mirar hacia el futuro y hacer una labor pedagógica. Quizás, en suma,
se está fiando a la ley «[…] cambiar toda una cultura sexual, con sus valores, creencias, sím-
bolos, relatos, estereotipos, actitudes, emociones, costumbres, identidades, etc.» (Malón
Marco, 2020: 225). Así, Patricia Faraldo sostiene que «[…] el modelo del consentimiento
afirmativo en materia sexual cumple, en suma, una función de pedagogía social» (Faraldo
Cabana, 2021: 275).
El hecho de que se incida en la pedagogía evidencia que, de hecho, hay un problema
de base en (al menos una parte de) las interacciones sexuales de nuestra sociedad. Es decir,
si se ha creído necesario modelar una definición de consentimiento sexual revestida de las
exigencias ya vistas es porque se parte de la premisa de que la cultura actual de los contactos
sexuales —o, al menos, de los que conciernen a las mujeres— está llena de situaciones en
las que aquellas sufren, de un modo u otro, atentados contra su libertad sexual. Esto, en
mi opinión, es así, como también es cierto, y así lo señala el preámbulo de la Ley Orgánica
10/2022, que «[…] las violencias sexuales no son una cuestión individual, sino social; y
no se trata de una problemática coyuntural, sino estructural, estrechamente relacionada
252
con una determinada cultura sexual arraigada en patrones discriminatorios que debe ser

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 230-255

transformada».
Pero, precisamente por ello, cuando se eleva el estándar de consentimiento, entra en
juego la posibilidad de error. Es decir, precisamente por ese arraigo de ciertas ideas, cabe
la posibilidad de que haya situaciones de error subsumibles en el artículo 14 del Código
Penal, lo que puede suponer un modo de hacer decaer la responsabilidad penal —máxi-
me cuando, incluso el error vencible (a falta de una modalidad imprudente de agresiones
sexuales), conduce a la absolución—. Por ello, quizás el futuro nos depare alguna reforma
de la propia aplicabilidad del error a las agresiones sexuales. O, sencillamente, el proceso
penal (acabe en absolución o no, con pago de responsabilidad civil o no) ya sea suficiente
para desplegar esa finalidad de pedagogía social antes aludida.
Sin embargo, el intento de solucionar a través del Derecho penal un problema tan pro-
fundo me parece que corre el riesgo de cosechar un doble fracaso: el jurídico, en la medida
en que una regulación como la actual pueda ser una puerta para la regulación de modelos
aún más exigentes que puedan (ahí sí) entrar en contradicción con principios penales bási-
cos, y el estrictamente pedagógico-sexológico, por cuanto, como dice Malón Marco «[…]
no se puede combatir un fenómeno social amplio y complejo con un cambio minúsculo
y seguramente inviable en la forma en que las personas deben expresar, comunicar e inter-
pretar su voluntad» (Malón Marco, 2020:225). Lo que no es óbice, añadiría yo, para que
un cambio legal, sobre todo cuando se le da el altavoz mediático que se le ha dado, pueda,
aunque sea mínimamente, contribuir a ello.
Estamos, en conclusión, en un momento de tránsito, de mutación de un paradigma
que, seguramente, no sea el más exigente que vayamos a conocer. Jurídicamente, ese es-
pacio entre la situación esperada y la situación actual va a ser, en mi opinión, cubierto en
muchos casos por el manto del error. Y sería injusto con la Ley Orgánica 10/2022 decir que
solo plantea como solución el recurso a la sanción penal. La norma es mucho más que eso,
y las medidas de prevención, sensibilización y formación que prevé van, en mi opinión, en
la dirección correcta. Es más, creo (incluso espero) que quien lea los trabajos que se han
escrito en los últimos tiempos sobre este tema se sorprenderá de algunos de los debates que
hemos tenido, como a veces nos sorprendemos de algunas previsiones del Derecho penal
histórico.

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Fecha de recepción: 1 de abril de 2023.

Fecha de aceptación: 6 de mayo de 2023.

255
 LA PARTICIPACIÓN EN EL PROCESO PENAL DE LA VÍCTIMA MENOR DE EDAD.
EL EJERCICIO DE LA DISPENSA DE LA OBLIGACIÓN DE DECLARAR
THE PARTICIPATION IN THE CRIMINAL PROCEEDINGS OF THE MINOR VICTIM.
THE EXERCISE OF THE DISPENSATION OF THE OBLIGATION TO TESTIFY
Jesús Bonilla
Letrado de la Administración de Justicia

RESUMEN
Las últimas reformas procesales obligan al análisis de la actuación en el proceso penal de la
víctima cuando se trata de una persona menor de edad. Su capacidad para declarar, la aporta-
ción de datos al proceso y su participación directa son cuestiones que no se deben equiparar. ¿A
qué edad es capaz el menor de aportar información fiable al proceso penal? ¿qué método debe
seguirse para comunicarse con un menor? La ciencia de la psicología nos dice que, a partir de los
tres años, y a través de un experto con un método especial, una persona puede aportar informa-
ción fiable al proceso. Además, esta capacidad no debe confundirse con el ejercicio de derechos,
con una participación en el proceso, lo que exige una cierta madurez por parte de la víctima.
Esto último nos conduce al estudio del ejercicio de la dispensa de la obligación de declarar
en el proceso penal, ya sea por el menor, si tiene madurez, como por sus progenitores, si no la
tiene, y sus consecuencias. ¿Cómo y quién valora la madurez? ¿Qué sucede si la capacidad para
entender el alcance de su declaración surge en la fase de juicio de forma dispar a la ejercitada
por el representante legal? ¿Puede el menor acogerse en esta fase a la dispensa cuando había
renunciado a su derecho en la fase de investigación?

PALABRAS CLAVE
Menor de edad, proceso penal, capacidad del menor para declarar, dispensa de un menor a la
obligación de declarar.

ABSTRACT
The latest procedural reforms make it necessary to analyze the actions of the victim in criminal
proceedings when the victim is a minor. Their capacity to testify, the provision of information to
the process and their direct participation are issues that should not be equated. At what age is a
minor capable of providing reliable information to criminal proceedings? What method should
be used to communicate with a minor? The science of psychology tells us that provided that the
minor is at least three years old, and the interrogation is conducted by an expert applying an
appropriated method, then the information obtained should be considered reliable. Moreover,
this capacity should not be confused with the exercise of rights, with active participation in the
process, which requires a certain maturity on the part of the victim. The latter leads us to the stu-
dy of the exercise of the exemption from the obligation to testify in criminal proceedings, both
by the minor, if he or she is mature, and the possible exercise by his or her parents, if he or she is
not, and its consequences. How and by whom is maturity assessed? What happens if the capacity
to understand the scope of his or her statement arises in the trial phase in a different way to that
exercised by the legal representative? Can the minor avail himself or herself of the waiver in this
phase when he or she had waived his or her right in the investigation phase?

KEY WORDS
Minor, criminal proceedings, capacity of the minor to testify, waiver of a minor from the obliga-
tion to testify.

DOI: [Link]
 LA PARTICIPACIÓN EN
EL PROCESO PENAL DE
LA VÍCTIMA MENOR DE
EDAD. EL EJERCICIO
DE LA DISPENSA
DE LA OBLIGACIÓN
DE DECLARAR

Jesús Bonilla
Letrado de la Administración de Justicia

Sumario: 1. Planteamiento. 2. De la capacidad del menor para ser oído y su derecho a

participar en el proceso penal. 2.1. La capacidad del menor-víctima para ser testigo. 2.2. El
derecho de la víctima menor a participar en el proceso. 3. La dispensa de la obligación de
testificar del art. 416 LECrim con relación al menor de edad. 3.1. Fundamento de la dispen-
sa de la obligación de declarar. 3.2. Ejercicio de la dispensa por parte de la víctima menos
de edad. 3.2.1. La madurez como requisito de la dispensa. 3.2.2. Problemas que plantea
el requisito de la madurez. 3.2.3. La dispensa en los supuestos en los que el menor carece
de la madurez suficiente. 3.2.4. Casos en los que el menor ha aceptado declarar durante el
procedimiento. 4. Conclusiones. Notas. Bibliografía.

1. PLANTEAMIENTO
La LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia
frente a la violencia, volvió a incidir en la protección de unas víctimas muy concretas: las
personas menores de edad, y modificó la ley procesal penal con la intención de materializar
esta tutela en el ámbito del proceso. Esta reforma constituye una oportunidad para anali-
zar, en primer lugar, la capacidad del menor para ser testigo en el proceso penal, su aptitud
para suministrar información sobre los hechos y, en segundo lugar, el derecho del menor a
participar en el proceso penal. Se trata de cuestiones completamente diferentes que no pue-
 den ser objeto de un tratamiento unitario. Es preciso determinar, de una parte, si la edad
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 256-281

influye de alguna manera en esta capacidad de aportar información al proceso —es decir,
si existe una capacidad natural de la persona— o si, por el contrario, la edad es un factor
relevante para excluir a una persona a la hora de prestar declaración porque no cumple los
requisitos necesarios para aportar una información fiable. De otra parte, las leyes no han
dejado de ampliar la capacidad de actuación del menor: nuestro legislador es un firme par-
tidario de atribuir facultades al menor para la gestión de sus intereses en atención a su gra-
do de madurez. La consecuencia de esta ampliación es una posible de participación directa
de la persona menor de edad en el proceso penal cuando tiene un cierto grado de madurez.
Común a ambas cuestiones es el trato que debe dispensarse al menor en el proceso.
Debe tenerse en cuenta que el hecho de proporcionarle unas habilidades necesarias para
afrontar con unas mínimas garantías su andadura por las dependencias judiciales no forma
parte de nuestra cultura procesal. De ahí la importancia del auxilio de expertos para sol-
ventar ambas cuestiones.
Además, su participación en el proceso conduce al ejercicio de la posibilidad de dispen-
sa de la obligación de declarar. Esta cuestión había generado una falta de unanimidad en
nuestros tribunales, de modo que la responsabilidad de concretar los supuestos fue asumi-
da por legislador. En lo que respecta al menor, el legislador exige el requisito de la madurez,
siguiendo una postura jurisprudencial consolidada, si bien en ocasiones, en atención a la
edad y contexto, la determinación de la madurez se torna difícil. ¿Quién y cómo debe
valorar si un menor es capaz a efectos de la dispensa? Además, junto con la edad, puede
haber otros factores relevantes como el tipo de delito. Es más, la prolongación del proceso
en el tiempo posibilita que durante la tramitación de la causa el menor adquiera la madurez
exigida o que se pretenda ejercitar la dispensa en el acto del juicio cuando esa opción había
sido rechazada durante la fase de investigación. Incluso cuando no se aprecie madurez,
habrá que determinar si el ejercicio de la dispensa puede ser ejercitado por los progenitores.

2. DE LA CAPACIDAD DEL MENOR PARA SER OÍDO Y SU

DERECHO A PARTICIPAR EN EL PROCESO PENAL
2.1. LA CAPACIDAD DEL MENOR-VÍCTIMA PARA SER TESTIGO
Nuestro sistema procesal penal parte del principio de presunción de inocencia procla-
mado en el art. 24.2 CE, un principio de carácter estructural que lleva aparejadas una serie
de exigencias en el proceso: que exista una prueba de cargo, que esa prueba haya sido obte-
nida con las garantías que establecen tanto la Constitución como las leyes procesales, que
esa prueba de cargo sea suficiente y lícita, y que tal prueba haya sido razonada dentro del
cuadro probatorio en su conjunto1. En ausencia de todos estos requisitos, no puede haber
una sentencia condenatoria, dado que no existe una prueba de cargo hábil y suficiente para
desvirtuar la presunción de inocencia2.
258
 Además, en materia de prueba hay que partir de un axioma: para nuestros tribunales,

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 256-281

la declaración de la víctima es una prueba hábil para enervar la presunción de inocencia,
incluso aunque sea la única prueba existente, supuesto que se da en aquellos delitos que
se llevan a cabo en lugares aislados buscados de propósito o en los que difícilmente puede
haber testigos3. La cuestión, por tanto, es determinar si, en nuestro proceso penal, el testi-
monio de la víctima, aunque sea menor, es suficiente para enervar el derecho fundamental
a la presunción de inocencia.
La respuesta es afirmativa. En nuestro sistema penal, testigo es toda persona física con
capacidad para percibir y para dar razón de lo que percibe. Esta caracterización marca
una diferencia relevante respecto al sistema procesal civil; en el proceso penal no existe
un sistema de incapacidades legales ni de tachas de testigo. El art. 417 LECrim se limita a
establecer quiénes no podrán ser obligados a declarar en calidad de testigos, y el art. 449 ter
del mismo texto legal da carta de naturaleza a lo dispuesto en el art. 26 EVD (Estatuto de la
víctima del delito), es decir, las cautelas para recibir la declaración a las víctimas menores de
edad4. Para nuestro legislador, la edad no es, por sí sola, un obstáculo para que una persona
declare como testigo en el proceso penal. Se exige, simplemente, que la víctima-testigo esté
en condiciones de transmitir al juez o tribunal información sobre unos hechos basados en
sus percepciones sensoriales.
No obstante, en los supuestos en que la edad de la víctima-testigo menor de edad es
muy baja, su testimonio es analizado de manera especial, pues nos hallamos ante un testi-
monio lineal, ausente de valoración y de racionalización previa, con limitaciones propias de
la edad tanto en el lenguaje —entre ellas, un vocabulario reducido y unas construcciones
gramaticales simples— como en el razonamiento5.
El estudio y la decisión sobre este tipo de capacidad son distintos a los que conciernen
a la capacidad de experimentar sentimiento de culpa, a la capacidad para expresar emo-
ciones, a la capacidad moral, etc. De lo que se trata aquí es de analizar si el menor está en
condiciones de aportar datos relativos al objeto del proceso. El examen de su desarrollo
cognitivo debe limitarse a la posibilidad objetiva de aportar información6. Con relación a
la niñez7, la psicología nos dice que el avance cognitivo en su lenguaje hace que sean aptos
para ser considerados como transmisores de información, y sitúa la capacidad para aportar
información sobre los hechos en el tramo comprendido entre los tres y cinco años. Es a esta
edad cuando se desarrolla una memoria episódica y se crea una capacidad de codificación,
dos elementos necesarios para poder transmitir un relato8. No obstante, debe tenerse en
cuenta otro parámetro, a saber, que de los niños/as son sugestionables: entre los tres y cinco
años la posibilidad de sugestionarlos/as es muy alta, entre los cinco y los nueve es alta y
entre los nueve y los doce es baja9.
La Circular 3/2009, de la Fiscalía General del Estado, sobre protección de los menores
víctimas y testigos, sitúa en tres años la edad límite para el testimonio infantil. La razón
estriba en que, por debajo de esa edad, hay factores como la falta de capacidad para utilizar
adecuadamente el lenguaje y para la fijar los datos, así como la posibilidad de que sean
fácilmente sugestionables que dificultan notablemente la obtención de información fiable.
259
 Cuestión distinta será la valoración de la información aportada, es decir, lo que se de-
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nomina la credibilidad subjetiva en atención a esas circunstancias personales, entre las que
debe incluirse la edad de la víctima-testigo, pues la credibilidad subjetiva también tiene
que ver con su capacidad física y psíquica para percibir lo que posteriormente es narrado10.
Factores como el miedo, la ansiedad, el temor a una posible venganza, el sentimiento de
culpa, el temor al enfado o la tendencia a la búsqueda de aprobación, entre otros, deben
tenerse en cuenta en este tipo de declaraciones. Estas circunstancias, junto con la capacidad
de percepción, la codificación de datos, la memoria y la expresión deben atemperarse para
adaptar el testimonio de un niño/a de tan corta edad. A ello hay que añadir el estrés que
genera en el niño/a debido al paso por los tribunales. Normalmente, todos estos factores no
solo reducen la capacidad de la víctima para aportar información, sino también la calidad
de su relato11.
Precisamente porque la cuestión aquí abordada es la posibilidad de que una persona
menor de edad que tiene la condición de testigo-víctima aporte información al proceso
penal, en el ámbito de la UE está admitida esta capacidad del menor como una capacidad
natural12. En Europa, el cuidado de la víctima-menor se considera un valor de la justicia,
por lo que debe universalizarse, dado que lo que es positivo desde el punto de vista ético
debería ser percibido de igual manera en cualquier país de la Unión.
Ahora bien, el hecho de que esa persona menor esté en condiciones de aportar informa-
ción implica que el Estado debe adoptar todas las medidas que sean precisas para evitar un
sufrimiento emocional a la víctima menor. No pueden admitirse insuficiencias procesales
en este sentido. La victima ya ha sufrido un daño como consecuencia del delito que ya es
inevitable: lo que puede y debe evitarse es que su sufrimiento sea el resultado de las defi-
ciencias institucionales. Solo el derecho de defensa tiene entidad para marcar líneas rojas en
esa protección. Su paso por el proceso no puede verse como tributo a la imposición de una
pena al culpable. Por esta razón, el proceso penal debe tratar de garantizar la estabilidad
emocional de la víctima-menor a la hora de aportar información, respetando el derecho
de defensa.
Las dificultades para conseguir la información, la fragilidad del sujeto y de su testi-
monio y complejidad para evaluar su declaración hacen preciso un método y un tipo de
análisis que escapan a los juristas, ya que se precisan unos saberes sobre las ciencias del
conocimiento que aquellos no poseen13. El art. 449 ter LECrim ya plantea la posibilidad
de recurrir a expertos en una prueba, todavía testifical, para que elaboren un informe que
dé cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.
Dadas las condiciones subjetivas de la edad de la víctima, lo que se propone en estas
líneas es la objetivación de esta prueba, ahora testifical, mediante la presencia, directa o
indirecta de las partes, de una pericial en la que un psicólogo forense, dotado de unos
conocimientos especiales en la comunicación, escuche e interprete los silencios aplicando
una metodología y unos criterios científicos, y que, en atención a la vulnerabilidad de la
víctima y rendimiento de la prueba, no solo obtenga información relacionada con el objeto
del proceso, sino que elabore un informe científico de valoración. Esto supone abandonar
260
el interrogatorio tradicional y transformarla en una prueba pericial, que es una diligencia

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 256-281

más científica y neutra.
Mediante este tipo de prueba, se conseguirían mejores resultados. En favor de esta
posibilidad cabe aducir dos razones. En primer término, el proceso penal no puede vivir al
margen de los avances tecnológicos y científicos. La búsqueda y aplicación de nuevos mé-
todos de investigación vinculados a esas nuevas tecnologías en la regulación procesal de las
diligencias de investigación procedente de un texto del siglo XIX así lo exige. De esta for-
ma, se conseguiría evitar de manera más adecuada la victimización secundaria de la víctima
menor, que ni tan siquiera tendría que pasar por las dependencias judiciales. En segundo
lugar, el rendimiento de la prueba, ahora pericial, sería mayor. La alta capacitación, tanto
por sus conocimientos específicos como por su experiencia, así como los principios por los
que se rigen estos profesionales —neutralidad, objetividad y honestidad— hacen que esta
prueba y sus informes, basados en estándares científicos, sea un método de investigación
en el que se debe seguir avanzando e investigando en busca de una mejora en la fiabilidad,
mucho mayor a la del interrogatorio tradicional14.
Pero la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre
de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protec-
ción de las víctimas de delitos, no solo la contempla protección de las víctimas menores de
edad, sino también su derecho a que no sean excluidos del proceso basándose únicamente
en su edad. Es más, establece la obligación de los Estados miembros de garantizar la po-
sibilidad de que la víctima sea oída y, cuando es menor, el art. 10 prevé que debe tenerse
presente su edad y madurez. Es el derecho a su participación de forma activa en el proceso
penal.

2.2. EL DERECHO DE LA VÍCTIMA MENOR A PARTICIPAR EN EL PROCESO

La citada Directiva ha sido plasmada en nuestro EVD —con carácter general, en el
art. 3.1, y, de forma específica, en el Titulo II (arts. 11 ss.)—. No es propio que un Estado
social moderno que se vanagloria de respetar los derechos fundamentales se muestre indife-
rente con los más vulnerables, los menores, abandonándolos a su suerte. El EVD establece
unos criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de comunicarse con las víctimas por
motivos de la edad, pero también, sin distinción, apuntala el derecho de las víctimas a par-
ticipar de manera activa en el proceso penal. Por tanto, la víctima, con independencia de su
edad, tiene el derecho a participar de manera activa en el proceso penal, y serán sus repre-
sentantes quienes aseguren que en esa participación se le protege de una manera adecuada
(art. 4 EVD); es más, en los casos en los que la persona menor de edad tenga suficiente
juicio, podrá ejercitar por sí misma sus derechos personales.
Por el solo hecho de ser menor de edad, la víctima no puede tener una peor posición
a la hora de ejercitar sus derechos y defender sus intereses, supuesto que vulneraría todos
los principios y las regulaciones referidas a la protección de los menores. Esto no significa
que no deba contar con los apoyos necesarios para un ejercicio eficaz y en condiciones
de igualdad. Un Estado social y democrático como el nuestro tiene el deber de realizar 261
 los ajustes procesales precisos para que las personas menores de edad puedan acceder a la
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 256-281

Justicia y participar en las mismas condiciones que los demás15. El dolor y el sufrimiento
causado por las instituciones no deben motivar que la víctima rechace su participación en
el proceso. Por el contrario, lo que debe procurarse es la eliminación de ese dolor y sufri-
miento institucional.
Precisamente, para ejercitar sus derechos de manera adecuada a su edad y para que sea
capaz de comprender la actuación que está llevando a cabo en el proceso, debe haber perso-
nas que le ayuden. Son facilitares, especialistas encargados de transmitir el apoyo necesario
para que los menores que participan en el proceso lo hagan en condiciones de igualdad, lo
que constituye no solo una garantía para este tipo de víctimas que genera una sensación
de seguridad, sino también para el propio proceso, en la medida en que contribuye a la
realización de cualquier diligencia que se lleve a cabo con la persona menor, al rendimiento
de la prueba, y a la seguridad y tranquilidad que brinda al resto de los operadores jurídicos
que intervienen16.
La instauración en la práctica y los fines del proceso de un mejor trato a la víctima no
solo requiere una buena regulación legal, sino también la detección de la situación concre-
ta de cada persona, por edad, circunstancias personales, naturaleza del delito, efectos del
delito en la víctima, contexto familiar y social, etc., para abordar de manera adecuada cada
situación y decidir si la víctima menor de edad está en condiciones de ejercitar los derechos
personales que le atribuye el procedimiento y comprender su alcance.
El corolario del derecho a la participación directa en el proceso penal por parte de las
víctimas menores que tengan determinadas condiciones de madurez es la posibilidad de
ejercer del derecho a la dispensa de la obligación de declarar, previsión regulada en el art.
416 LECrim que ha sido objeto de nueva redacción por la LO 8/2021, de 4 de junio, de
protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

3. LA DISPENSA DE LA OBLIGACIÓN DE TESTIFICAR DEL ART.

416 LECRIM CON RELACIÓN AL MENOR DE EDAD
3.1. FUNDAMENTO DE LA DISPENSA DE LA OBLIGACIÓN DE TESTIFICAR
De acuerdo con el art. 24 in fine de nuestra Carta Magna, la ley regulará los casos en
los que, por razón de parentesco, no se estará obligado a declarar sobre hechos presunta-
mente delictivos. Es, por tanto, en la propia Constitución donde surge este derecho, cuyo
contenido ha sido desarrollado por el legislador en el art. 416 de la LECrim, que regula la
dispensa de la obligación de declarar. Mediante esta obligación, el ciudadano participa y
colabora con la Administración de Justicia a la hora de esclarecer lo delitos, pues, en prin-
cipio, todos los ciudadanos tienen el deber de colaborar con la Administración de Justicia
(arts. 410 y art. 707.1 LECrim).
Ahora bien, en determinadas situaciones, entre ellas existencia de unos vínculos fami-
262 liares estrechos, y en las que existen unos valores sociales de carácter familiar —entendidos
como reglas de conducta que orientan a los miembros de una familia hacia una convivencia

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 256-281

armónica y equilibrada y que son propugnados por la comunidad social, tales como solida-
ridad, protección, afectividad, compromiso, respeto, confidencialidad, complicidad, reser-
va, etc.—, la prescripción de decir la verdad choca con esos valores sociales. Consciente de
la disyuntiva a la que se enfrenta al testigo —es decir, del conflicto de intereses que puede
existir entre el Estado, a la hora de investigar delitos, y el testigo, a la hora de proteger a
un pariente o la intimidad familiar17—, el legislador arbitra fórmulas para que el testigo-
pariente pueda liberarse de la obligación de declarar18. De esta forma, se le da la posibilidad
de gestionar sus intereses familiares, la intimidad del grupo familiar, etc.19.
Mediante esta exención, el legislador no solo reconoce la existencia del dilema entre la
obligación de colaboración con la Justicia y la protección jurídica de la intimidad familiar
(art. 39 CE), sino que, de manera implícita, asume también que las advertencias que se le
hagan al testigo-pariente podrán no tener el alcance deseado por el legislador. Admite, por
tanto, una anormalidad motivacional en el sujeto ante esa obligación, anormalidad moti-
vacional basada en los sentimientos que generan de ordinario los vínculos familiares, y le
concede la posibilidad de no declarar. Esos vínculos parentales aparecen, pues, como una
causa de justificación para no declarar.
Quedan dos aclaraciones por hacer. Por un lado, lo que no concede el legislador es la
posibilidad de que, si un testigo-pariente decide declarar, pueda alterar de manera cons-
ciente e interesada su declaración20 o declarar parcialmente, es decir, contestar solo a algu-
na o algunas preguntas que le formulen o solo a las preguntas de una de las partes. Si decide
declarar, ha de hacerlo de manera plena y con todas las consecuencias. Por otro lado, debe
insistirse en que esta posibilidad es un derecho que se atribuye al testigo, con independen-
cia de que sea, a su vez, víctima, pero no es un derecho que se reconozca al investigado o
acusado en la causa penal21.
Sentado lo anterior, es necesario analizar qué ocurre cuando el testigo es menor de edad,
en función de si tiene o no la madurez suficiente, así como determinar a quién corresponde
apreciar la madurez del menor y qué ocurre en los casos en los que el menor no hizo uso
de la dispensa en la fase de investigación y pretende ejercerla en el momento del juicio.

3.2. EJERCICIO DE LA DISPENSA POR PARTE DE

UNA VÍCTIMA MENOR DE EDAD
3.2.1. La madurez como requisito de la dispensa
La cuestión que se plantea es si la dispensa contemplada en el art. 416 LECrim puede
ejercitarse cuando el testigo es un menor de edad o si, para que el menor pueda acogerse
a esta dispensa, es preciso que el menor tenga la madurez suficiente para comprender el
significado y las consecuencias de la dispensa.
Existe, pues, una confrontación entre la protección del menor y el reconocimiento para
que gestione determinados intereses.
263
 En cuanto a la gestión por los menores de sus propios intereses, la evolución legislativa
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 256-281

les ha ido otorgado mayor campo de actuación. Así, nuestro TC declaró inconstitucional el
art. 1.1 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la men-
ción relativa al sexo de las personas, únicamente en la medida que incluía en el ámbito sub-
jetivo de la prohibición a los menores de edad con «suficiente madurez» y que se encuentren
en una «situación estable de transexualidad». El Tribunal tuvo en cuenta, entre otros argu-
mentos, que también las personas menores de edad son titulares de derechos fundamentales
y se les debe reconocer la posibilidad, cuando existe esa madurez, de defender los intereses
que afecten a su esfera personal. No se trata tanto de limitar el ejercicio de la patria potes-
tad cuanto de permitir a la persona menor de edad la posibilidad gestionar y decidir sobre
aquellos asuntos que le son propios22. La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de
la autonomía del paciente, es otro ejemplo de la exigencia legal del requisito de la capacidad
intelectual del menor para que pueda dar su consentimiento a una intervención quirúrgica.
Y es que el respeto de la autonomía del individuo, aunque sea menor de edad, ha sido una
condición ética de nuestra sociedad contemporánea que, como veremos, impone una obli-
gación de información exhaustiva, así como el aseguramiento de que el menor se encuentra
en unas condiciones que le permitan prestar libremente el consentimiento.
Pese a todo, si bien es cierto que la relevancia jurídica de las manifestaciones de las per-
sonas menores mediante las que decide —oponiéndose o accediendo— sobre una injeren-
cia en un derecho fundamental propio tiene ya una cierta consolidación temporal, como
puede apreciarse en la STC 154/2002, que analizaba las manifestaciones de un niño de 13
años para decidir sobre derechos fundamentales como la integridad física y la libertad reli-
giosa, lo cierto es que el legislador no es nada claro a la hora de fijar una edad para validar
con certeza el consentimiento.
El Tribunal Supremo también recurrió al argumento de la madurez para resolver sobre
la cuestión de la dispensa en los menores —tanto para otorgarla, cuando apreciaba la ma-
durez en el menor, como para denegarla, cuando esta no concurría—. Para ello, partió de
la legislación en materia de protección jurídica de los menores, LO 1/1996, de 15 de enero,
que, a su juicio, sugería que la dispensa de la obligación de declarar no estaba supeditada
a la mayoría de edad, por lo que, con independencia de la dificultad de fijar una edad
para establecer una presunción de madurez, y más allá de la falta de una uniformidad del
tratamiento de la minoría de edad en el ordenamiento jurídico español, lo que no admitía
duda era la obligación legal de oír a los menores en todos aquellos asuntos que sean de su
interés, así como tomar en consideración su opinión en función de su edad y madurez23.
En consecuencia, esta advertencia a la dispensa no debe supeditarse a la mayoría de
edad, sino que deberá tenerse presente tanto la edad como su grado de madurez, extremo,
este último, que exige inevitablemente un estudio individualizado, sin que quepan fórmu-
las apriorísticas. En el caso en que se aprecie suficiente madurez, la advertencia se efectuará
sobre el propio menor24. El artículo 3 e) de la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección
integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, establece como fin de las dispo-
siciones de la Ley25 robustecer el ejercicio del derecho a ser oídos y a que sus opiniones sean
264 tenidas en cuenta en contextos en los que se ha ejercido violencia contra ellos.
 Con estos antecedentes judiciales, la nueva redacción dada al art. 416 LECrim por la

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 256-281

LO 8/2021, tras enumerar en el párrafo primero las personas que están dispensadas de la
obligación de declarar en atención al parentesco, establece las siguientes excepciones:
«1.º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima
menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.
2.º Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona
menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
3.º Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la
dispensa. A tal efecto, el juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio
de peritos para resolver.
4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación parti-
cular.
5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido
debidamente informado de su derecho a no hacerlo».

Tras la reforma, por tanto, la dispensa no rige, entre otros casos, cuando por razón de
la edad el testigo no comprenda su alcance.
En relación con la nueva redacción del art. 416 LECrim, el preámbulo de la ley solo
indica que «[…] se establecen una serie de excepciones a la dispensa de la obligación de
declarar, con el fin de proteger en el proceso penal a las personas menores de edad o con
discapacidad necesitadas de especial protección». Sin embargo, esta finalidad, la protección
del menor en el proceso penal, que es clara en los números 1 y 2, no lo es tanto en el caso
del número 3; es más, el problema se asemeja más a una cuestión relativa al consentimiento
del menor, a la capacidad del menor para gestionar sus intereses, en este caso, ejercitar un
derecho que le reconoce la ley, el de la dispensa de declarar; derecho que el legislador le
niega cuando, por la edad o discapacidad, el testigo no alcanza a comprender el significado
de la dispensa. En los números 4 y 5, por último, resuelve el debate jurisprudencial sobre
la interpretación de la dispensa plasmado en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de
julio de 202026.
Ahondando en la dispensa en atención a la edad del menor, «comprender el sentido»
significa ser capaz de entender, apreciar o juzgar algo. Aunque el legislador no habla de
madurez, es seguro que se refiere a ella, pues el término «madurez» significa capacidad
de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto. Los niveles de comprensión no
están ligados de manera uniforme a la edad cronológica; la educación, la información, la
experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen
al desarrollo de la capacidad del niño/a y a la progresión de la aptitud de entendimiento y
racionalidad de la persona menor. Por ese motivo, tiene que evaluarse mediante un examen
caso por caso27.
Aunque es complicado señalar una edad, nuestros tribunales han sugerido que la hor-
quilla puede situarse, en principio, entre los 12 y los 14 años28. Para ello, parten de dis-
tintas leyes, entre otras la LO 8/2021 de protección integral a la infancia y la adolescencia
frente a la violencia, que establece como uno de sus objetivos reforzar el ejercicio del de-
recho de los menores a ser oídos en juicio en contextos en que se ha ejercido o se ejerce 265
 violencia contra ellos, al tiempo que modula la dispensa del art. 416 LECrim en relación
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 256-281

con los testigos menores de 14 años29.

Nuestro legislador ha asumido los parámetros establecidos jurisprudencialmente, es
decir, que la persona menor con capacidad para comprender el alcance de la dispensa sea
la que decida si la ejercita o no. Sigue, de esta forma, una tendencia inclusiva. La minoría
de edad ha dejado de ser contemplada de manera exclusiva como factor de protección al
niño/a para ser concebida como referente genérico de un ámbito de la capacidad de obrar,
sin perder de vista el principio general de interés superior del menor. De este modo, se da
coherencia al sistema. Pero el legislador impone un trámite, el de la audiencia del menor, y
prevé la posibilidad de recabar el auxilio de peritos expertos para resolver sobre su madurez.
Esta alusión a peritos expertos debe considerarse una previsión de especial trascendencia.
En consecuencia, el legislador trata de fortalecer el marco procesal para asegurar la tute-
la de los derechos de una víctima-testigo menor, pero al tiempo, y en la medida en que está
en juego un derecho de una persona menor, asegura su participación a la hora de decidir
sobre el modo en que se ejercitará ese derecho: bien directamente, bien a través de su repre-
sentante legal. La forma en que va a participar el menor se decide en una audiencia, y es en
esa audiencia donde puede solicitarse el auxilio de especialistas que emitirán un dictamen
que evalúe si el menor comprende o no el significado de la dispensa. Al fin y al cabo, como
ya he dicho, se trata de una cuestión de consentimiento relacionada con la titularidad de
un derecho personal, pero también de que este consentimiento sea libre, lo que implica que
esté libre de vicios, no sea sugerido o no esté predeterminado.
Precisamente, la cuestión relativa a la comprensión del alcance de la dispensa hace ne-
cesario analizar el requisito de la madurez del menor, las dificultades para su determinación
y las posibles soluciones.

3.2.2. Problemas que plantea el requisito de la madurez

La forma de determinar la madurez del menor en una situación altamente estresante y
traumática —ser víctima de un delito— no es tarea fácil. Sirva como punto de partida un
supuesto que se planteó en una sentencia nuestros tribunales30 en la que la madre se había
personado como acusación particular, las víctimas eran las hijas del matrimonio y el padre
fue condenado. En el momento de la prueba preconstituida las niñas tenían 13 y 15 años
respectivamente, si bien, llegado el acto del juicio, su edad era de 15 y 17 años. La tercera
de las hermanas, también víctima, ya era mayor de edad en el momento de la celebración
del juicio, por lo que la advertencia del art. 416 LECrim. se le hizo a ella misma, y tomó la
decisión declarar. Respecto a las otras dos hermanas, dado que no se les preguntó pregunta-
do si deseaban o no declarar ni tampoco se evaluó su capacidad de comprensión sobre el al-
cance de la dispensa, el tribunal de casación excluyó del bagaje probatorio las exploraciones
realizadas en la fase de instrucción, aunque se habían efectuado con todas las garantías. La
sentencia dictada por la Audiencia fue revocada parcialmente, aunque ello no tuvo ningún
efecto sobre la pena, dado que existía suficiente prueba para condenar.
266
 Sin embargo, merece la pena detenerse en los casos en los que la persona menor es vícti-

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 256-281

ma, y se pretende dictaminar sobre si tiene suficiente madurez. Para abordar esta cuestión,
partiré de la sentencia mencionada.
Los hechos por los que el padre fue condenado, fueron los siguientes: «[…] entre el
año 2015 y 2018 Nemesio […] residía junto con su cónyuge D.ª Mónica, y sus tres hijas
menores de edad, Antonieta, Beatriz y Celsa, las cuales en el año 2015, tenían 12, 11 y
[…] Nemesio aprovechando que su cónyuge salía temprano a trabajar […] con ánimo
libidinoso y de forma reiterada y continuada, acudía al dormitorio común donde dormían
las tres menores, despertaba a su hija Antonieta, que en aquel momento tenía 12 años y la
llevaba al dormitorio conyugal. Una vez allí le hacía quitarse la ropa, le tumbaba en la cama,
le tocaba el pecho y los genitales y frotaba sus genitales contra el cuerpo de ella. En otras
ocasiones obligaba a la menor a cogerle el pene en la vagina hasta eyacular, o le tocaba con
su dedo en la vagina […] TERCERO. Igualmente durante los años 2015 a 2018, Nemesio
[…] respecto de sus otras dos hijas menores de edad, Beatriz y Celsa actuando con igual
ánimo libidinoso y de forma reiterada, les realizaba tocamientos por encima de la ropa,
apretándoles sus pechos; así como los glúteos y si podía, pues las menores trataban de impe-
dirlo, sus vaginas, actuando como si se tratara de una broma, cuando en realidad el acusado
satisfacía así sus instintos sexuales y ocasionaba un daño psicológico así como emocional
a las menores. CUARTO. Nemesio actuaba utilizando la influencia que sobre las menores
ejercía dada la relación de confianza por la relación paternofilial que les unía […]».
El primer interrogante que me planteo es si, en el caso de una niña de 13 años que ha
sufrido abusos desde los 9 años por parte de su padre se debe, no ya preguntarle sobre los
hechos, sino valorar si quiere o no declarar contra su padre, que es quien ha abusado de ella
durante tres años, es decir, ponderar la capacidad de comprensión del alcance de la dispensa.
¿Acaso es esa la protección que queremos para los menores? ¿Se estaría dando cumplimiento
al principio de no someter a este dilema al menor, salvo estricta necesidad?31. Desde luego,
en materia de consentimiento y de la gestión de sus intereses el legislador se ha ido incli-
nando por la opción de atribuir a las personas menores mayor capacidad de gestión, pero
siempre velando por sus intereses. Cuando hablamos de agresiones de naturaleza sexual a
personas menores, ese debe ser el criterio, velar por sus intereses. Siguiendo el Convenio
de Lanzarote32, nuestro legislador debe adoptar todas las medidas necesarias para proteger
«todas las formas de abuso sexual a niños y niñas». Es más, las investigaciones que se lleven
a cabo sobre este tipo de víctimas «tendrán en cuenta el interés superior del niño/a» y «el
total respeto de sus derechos». Es preciso, además, señalar que el Convenio considera una
«[…] circunstancia de mayor gravedad el hecho de que los abusadores sean, entre otros, los
progenitores de la víctima». En definitiva, este debe ser el contexto jurídico en el que ha de
analizar la cuestión. Por tanto, la ponderación del interés del menor debe hacerse de acuer-
do con unos valores universalmente aceptados. Un contexto de violencia sexual prolongada
durante años debe ser uno de los criterios para valorar ese interés del menor.
Hay que añadir las especificidades que presentan este tipo de delitos. Desde el punto de
vista social, hay un rechazo agravado cuando el autor del delito es uno de los progenitores
de la víctima menor de edad. Siguiendo esa tendencia, nuestro legislador no solo establece
267
 penas de mayor gravedad, sino que, al amparo de la protección a la víctima, el nuevo art.
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 256-281

416 LECrim suprime la posibilidad de dispensa cuando el testigo es uno de los progeni-
tores de la víctima menor de edad; el objetivo, según el preámbulo, es la protección de la
víctima menor. El motivo es el mismo: el posible regreso de la niña/o a un entorno tóxico,
inadecuado para su desarrollo personal.
Además, debe tenerse presente la dinámica criminal de este tipo de delitos, por cuanto
el progenitor se vale de una confianza, autoridad y ascendencia que no solo facilita la comi-
sión del delito, sino que incluso es capaz de generar en la víctima temor, vergüenza, descon-
cierto, etc.; en fin, una serie de consecuencias negativas en la edad temprana enmarcadas
en una relación familiar muy perjudicial para la víctima y no solo reprobable socialmente,
sino abiertamente repugnante.
Un factor más que debe tenerse en cuenta es el secretismo en el que se lleva a cabo el
abuso, dado que el progenitor se vale de la intimidad familiar para ejecutar su conducta
criminal con sus consecuencias: el autor puede asimismo valerse de su condición de pro-
genitor para generar temor en la víctima si desvela los hechos o infundir en la víctima una
sensación de desprotección si los llega a contar —diciéndole, por ejemplo, que no le van
a creer por ser una niña—. Hay que considerar el choque psicológico que supone en la
víctima el hecho de que la persona que tiene que protegerle y a quien se le ha dicho que
debe acudir para pedir ayuda esté realizando este tipo de comportamientos. Incluso puede
hablarse de la facilidad para que el progenitor ejerza una suerte de adoctrinamiento sobre
la víctima. Todo lo anterior pone de manifiesto una serie de circunstancias que conllevan a
que la víctima asuma y acepte una situación disonante en su mente.
Por todas estas razones, en estos casos el interés de la víctima menor de edad debe
valorarse de una manera especialmente cuidadosa, y la gestión de sus intereses debe rea-
lizarse teniendo en cuenta el interés del menor y la situación por la que ha atravesado en
la dinámica criminal. De ahí que para valorar la posibilidad de dispensa en atención a la
suficiente madurez deban ponderarse todas laa incidencias que permitan dilucidar si el
consentimiento para acogerse a la dispensa pueda estar viciado por encontrarse en un con-
texto psicológico inapropiado y sea consecuencia de la situación de abuso. No solo debe
analizarse la madurez del menor, sino también si el consentimiento es libre y válido. Es
más, tratándose de una excepción a la regla general, debe interpretarse restrictivamente33.
Estas cautelas implican que el auxilio de profesionales no sea una mera posibilidad,
sino una necesidad tanto en la toma de declaraciones del menor y también en la determi-
nación de si está en condiciones de acogerse a la dispensa. Nos encontramos ante cuadros
psicológicos en los que no cabe presumir una normalidad psíquica. Debe analizarse si esa
capacidad está ejercitada de manera inducida por unos comportamientos ilícitos prece-
dentes o incluso por un contexto que ha podido dar lugar a una decisión condicionada o,
de alguna manera, impuesta. No parece que el reconocimiento del derecho a la intimidad
familiar impacte de igual manera en quienes se encuentran asimétricamente posicionados
en el núcleo familiar. La intimidad, por tanto, no debe servir para ocultar una patología
valorativa basada en una convivencia tóxica o en una influencia —porque de ninguna
268 manera puede llamarse educación— socialmente degradada. El auxilio de profesionales
expertos debe considerarse como algo más que una recomendación. En atención a unos

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 256-281

criterios basados en la ciencia de la psicología, el psicólogo forense debe determinar en
apartado independiente de su informe y no solo la madurez para el ejercicio de la dispensa,
sino también acerca de si ese consentimiento, en atención al contexto en el que se ha de-
sarrollado y la situación psicológica en que se encuentra la víctima, es un consentimiento
libremente formado y emitido.
La información que debe tener el menor a la hora de decidir, por la naturaleza y condi-
ciones del sujeto, no puede realizarse ni a través de formulario ni de una manera genérica34.
Al experto le corresponderá resolver todas las cuestiones que se plantea la víctima y valorar
si, efectivamente, el consentimiento es libre y voluntario, así como si es capaz de otorgarlo.
Siguiendo con los problemas que genera el requisito de la madurez, cabe señalar que
los procesos penales se prolongan en el tiempo, lo que en este tipo de delitos, en los que la
víctima es una persona menor de edad, supone que puede darse la situación de que en el
momento de la prueba preconstituida no se aprecien signos de madurez en una persona de
11 años, mientras que en el momento del juicio, pasados dos años, sí pueda ser valorada
la existencia de cierta madurez en la persona menor. Ante estas situaciones, y tomando en
consideración la doctrina existente sobre la gestión de los intereses por parte de las personas
menores, el derecho a la participación en el proceso penal, y el carácter personalísimo de
la dispensa, la posibilidad de valorar la madurez a efectos de dispensa puede efectuarse en
cualquier momento del procedimiento, sin perjuicio de todas las cautelas a las que se han
hecho referencia para que esa valoración sea correcta desde el punto de vista de los apoyos,
los expertos intervinientes, la forma de verificarse, etc. Lo cierto es que el art. 703 bis acoge
esa posibilidad por el carácter excepcional que deviene de la nueva situación personal de la
víctima para poder ejercitar su derecho a la dispensa35.
En cualquier caso, no deja de ser curioso que al otro progenitor —representante legal—,
cuando es testigo, en estos supuestos se le deniegue la posibilidad de dispensa, y quiera con-
cederse a una niña esa posibilidad a partir de los 12 años, sometiendo a una persona de tan
temprana edad a un dilema. Me pregunto si, en el caso de que el abusador sea una persona
extraña al círculo del art. 416 —por ejemplo, un amigo de la familia—, esta posibilidad en
la menor desaparece, quedando solo en manos de los padres cualquier actuación procesal;
sin embargo, en una situación jurídica y socialmente más reprobable se está pensando en la
posibilidad de conceder a una niña de 12 años una dispensa a la obligación de declarar. De
acuerdo con la redacción actual de nuestro Código Penal, protegemos la libertad sexual de
una persona menor con una edad inferior a los 16 años, limitando su autodeterminación
sexual por debajo de esa edad y suprimiendo toda validez a su consentimiento, presupo-
niendo, sin admitir prueba en contrario, que ese consentimiento o no existe o está condi-
cionado y, sin embargo, se ponen impedimentos legislativos, concediéndole la posibilidad
de dispensa en los casos en los que un niño/a de 13 años tiene esta actividad sexual con
uno de sus progenitores. Peor aún, cuando se ha abusado de un niño/a desde los 7 a los 12
años; así, se denuncia que, cuando tiene 12 años, la prueba preconstituida se realiza a los 13
y el juicio es a los 15. Entiendo que los intereses de una víctima menor de edad quedarían
desdibujados y se actuaría contra ellos, aunque sea al amparo de proteger la intimidad de
269
 la familia. En más, lo que propugna el Convenio de Lanzarote es la supresión de cualquier
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tipo de traba para la persecución y castigo de este tipo de delitos, máxime cuando uno de
los autores en el progenitor, y la posibilidad de dispensa en estas situaciones, que no dejan
de ser aberrantes, debe calificarse como una traba.
Todas estas consideraciones me llevan a las siguientes conclusiones: de un lado, en los
abusos por debajo de una franja de edad, 13 años, no debería concederse posibilidad de
dispensa a la víctima por razón de parentesco; de otro, no solo debe determinarse la capa-
cidad intelectual y la madurez para comprender el alcance de la dispensa, sino que también
debe analizarse si esa decisión es libre y voluntaria, si el consentimiento, por las especiales
circunstancias, no presenta ningún vicio, y para todo ello se requiere el trabajo de un es-
pecialista, concretamente un psicólogo forense. La presencia de estos especialistas en este
tipo de procesos debe ser preceptiva, y su informe sobre la comprensión del alcance de la
dispensa ha de ser obligatorio.
Pero junto a las cuestiones que suscita la madurez de la víctima menor de edad, deben
considerarse todos aquellos casos en los que la persona menor no tiene esa madurez exigi-
da, del mismo modo que, cuando pueda determinarse que su consentimiento no es libre,
hay que plantearse si la dispensa puede ser ejercitada por quien tenga la representación
legal del menor

3.2.3. La dispensa en los supuestos que el menor

carece de madurez suficiente
Ante estas situaciones de falta de madurez, nuestros tribunales se han pronunciado en
términos afirmativos36. Incluso no faltan sentencias en las que, existiendo un conflicto de
intereses con los progenitores, prevén la posibilidad de recurrir al nombramiento de un
defensor judicial que decida sobre el ejercicio de la dispensa37.
Con carácter general, como en el resto de los derechos reconocidos a un menor, su
ejercicio debe hacerse a través de sus representantes legales, quienes llevan a cabo la defensa
de los intereses del menor cuando se encuentra en unas condiciones en las que no puede
decidir (art. 13 LO 8/2021), salvo que exista un conflicto de intereses (art. 26 EVD)38.
Sin embargo, cuando se examinan los supuestos específicos puede apreciarse que el
ámbito de aplicación es mucho más reducido de lo que pueda parecer. Para empezar, el
derecho a la dispensa surge entre determinados parientes39, que en este caso quedan redu-
cidos a los ascendientes y hermanos. Pues bien, en los casos en los que el menor esté perso-
nado a través de uno de los progenitores y el enjuiciado sea un ascendiente, no procedería
este derecho por vía del art. 416.1 LECrim, párrafo 4º. Sería contradictorio que estuviera
ejercitando la acusación particular, de un lado, y que, de otro, se acogiera a la dispensa en
nombre de su hijo.
Si no está personado el progenitor en nombre de la víctima menor de edad, solo podría
hacerlo en los casos en los que además no fuese testigo, de acuerdo con el párrafo 1º del
mismo precepto. Este supuesto sería excepcional, pues lo normal es que sea, al menos, un
270 testigo de referencia. Nuestro legislador no puede haber querido negarle de manera directa
este privilegio y concederle esta posibilidad de manera indirecta cuando actúa en nombre

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 256-281

del menor.
Podría darse algún un supuesto de delito entre hermanos en el que el presunto autor
sea mayor de edad y la víctima menor de edad, pero sin madurez suficiente, y, además, los
progenitores no son testigos y no estén personados; o incluso cuando el presunto autor es
uno de los abuelos. En estos casos, debe acudirse al principio del interés superior del menor
en el sentido de que, si los progenitores hubieran sido testigos y estuvieran exceptuados
de la posibilidad de dispensa por la regla 1ª del art. 416 LECrim, en la que se ha tenido
en cuenta ese principio para exceptuarlos, en buena lógica tampoco podrían acogerse a la
dispensa en su condición de representantes legales del menor en los casos de la regla 3ª del
precepto. Es decir, si como testigo el progenitor no tiene derecho a la dispensa, tampoco lo
tendrá como representante legal.
Esta interpretación es coherente con lo que el art. 261 LECrim establece en relación
con la obligación de denunciar. No hay una obligación de denunciar para quien es cón-
yuge del delincuente no separado legalmente o de hecho o persona que conviva con él
en análoga relación de afectividad, así como tampoco para quienes sean ascendientes del
delincuente, siempre y cuando no se trate de un delito contra la vida, de un delito de
homicidio, de un delito de lesiones de los artículos 149 y 150 CP, de un delito contra la
libertad o contra la libertad e indemnidad sexual o de un delito de trata de seres humanos
y la víctima del delito sea una persona menor de edad. Si el legislador los ha excluido del
privilegio de la lista de personas que no están obligados a denunciar y, por tanto, tienen la
obligación de hacerlo por el hecho de que la víctima es un menor, sería una contradicción
que, con posterioridad, aquellos que están obligados directamente a denunciar, a lo largo
de la causa pudieran, como representantes legales de la víctima, ejercitar el derecho de
dispensa en nombre de sus representados, dejando, de esta forma, sin efecto la denuncia.
Pero el proceso penal está dividido en fases, y la pluralidad de actuaciones impone su
prolongación en el tiempo. Esta conformación del proceso tiene también consecuencias
sobre esta materia, pues es posible que se aprecie madurez en una víctima menor de edad
durante la fase de investigación —en la que ha declarado— y, llegado el acto del juicio, la
víctima pretenda acogerse a la dispensa de declarar. De igual manera, las condiciones de
madurez pueden variar entre la fase de instrucción y la fase del desarrollo del juicio.

3.2.4. Casos en los que el menor ha aceptado

declarar durante el procedimiento
[Link]. Planteamiento
La sentencia el Tribunal Supremo de 10 de julio de 202040 puso de manifiesto la necesi-
dad de que fuese el legislador quien delimitase de manera concreta el derecho de dispensa a
la vista de la disparidad de criterios jurisprudenciales. Esta sentencia, dictada por el Pleno,
aunque con varios votos particulares, señalaba, pues, que el legislador era el responsable de
resolver el complejo problema de buscar una solución al ejercicio de dispensa por quienes
271
 con carácter previo han denunciado —o de aquellos que a lo largo de la instrucción han
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 256-281

declarado— y en el acto del juicio pretenden acogerse a la dispensa de no declarar del art.
416 LECrim.
El TS no era ajeno a esta complejidad, y fruto de esta había dictado dos Acuerdos no
Jurisdiccionales, uno de 24 de abril de 2013 y otro de 23 de enero de 2018. En ambos se
trataba de delimitar el contenido del art. 416 LECrim.
El primero de los Acuerdos establecía lo siguiente «La exención de la obligación de
declarar prevista en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alcanza a las perso-
nas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto.
Se exceptúan: a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del
matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto, y b) los supuestos en que
el testigo esté personado como acusación en el proceso». En virtud del primer criterio se
delimita de manera temporal la posibilidad, mientras que en virtud del segundo se acude
a la actuación que haya tenido la víctima desde el punto de vista procesal; en este caso, la
personación como acusación particular equivaldría a ir contra sus propios actos.
El segundo Acuerdo, de fecha 23 de enero de 2018, sobre la dispensa de la obligación
de declarar del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establecía que: «1. El acogi-
miento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el
rt. 416 de la LECrim impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo,
aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter
de prueba preconstituida. 2. No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa
(416 LECrim) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado
en esa condición». Ello supone que el derecho a la dispensa no se perdía, aunque se hubiese
renunciado a él con anterioridad, de manera expresa, declarando, o de forma tácita, perso-
nándose como acusación particular.
Lo cierto es que la meritoria labor de los tribunales a la hora de interpretar la ley no
debe desbordar la necesidad de que el legislador, ponderando los intereses en juego, deli-
mite los contornos de la dispensa, dotando de calidad democrática y certeza a un derecho
constitucional que debe ser desarrollado legislativamente. Es más, esta ley debe ser lo su-
ficientemente precisa como para generar seguridad y previsibilidad en los destinatarios de
la dispensa41.
Pues bien, la nueva redacción del art. 416 LECrim aborda la cuestión en los puntos 4.º
y 5º, que disponen, respectivamente: «Cuando el testigo esté o haya estado personado en
el procedimiento como acusación particular», y «Cuando el testigo haya aceptado declarar
durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a
no hacerlo», suprimiendo la posibilidad de dispensa.
Es preciso señalar que el análisis se limita a aquellos supuestos en los que el menor,
comprendiendo el sentido de la dispensa, ha declarado en la fase de instrucción. Quedan
excluidos aquellos casos en los que la exploración del menor se ha producido sin que este
haya decidido sobre la dispensa por carecer de madurez suficiente para el ejercicio de ese
272 derecho, puesto que en este último supuesto no ha existido una renuncia a la dispensa.
[Link]. Acerca de la posibilidad de acogerse en el acto del juicio a la dispensa

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 256-281

La sentencia arriba citada expuso los argumentos que deben tenerse en cuenta para
delimitar el contenido de la dispensa, rebajando el marco procesal en que podía ser objeto
de esa renuncia cuando llegaba el momento del juicio. Si un testigo-víctima con cono-
cimiento de la posibilidad de dispensa ha resuelto con anterioridad el conflicto entre los
vínculos de solidaridad creado por el parentesco y ha decidido si protege o no la intimidad
del ámbito familiar, declarando durante la fase de instrucción, con posterioridad, llegado
el momento del juicio, no puede recobrar un derecho del que ya carecía por haber renun-
ciado a él con anterioridad de manera consciente y libre. El derecho a la dispensa es un
derecho renunciable, puede ejercerse o no, pero una vez renunciado al él nuestro legislador
entiende que no hay motivos para que pueda renacer, dado que lo contrario sería ir contra
los propios actos42. La declaración durante la instrucción no es algo baladí43, sino que a ella
se llega porque se ha iniciado un proceso penal y se ha decidido declarar en los casos en los
que existe ya una situación insostenible para la víctima, en la que está pidiendo el amparo
de la ley ante la existencia de unos hechos graves. La declaración y el ejercicio de la dispensa
ha debido ser, pues, una cuestión bien informada y ejercida con pleno conocimiento44.
Nuestro legislador vuelve a ser extremadamente tuitivo con las víctimas, le interesa
reducir el marco de impunidad de los autores de estos hechos. Con la posibilidad de dis-
pensa anterior a la reforma, este marco de impunidad se alargaba, en la medida en que, en
el caso de que en el acto del juicio se acogiese el testigo a la dispensa de no declarar, aun-
que hubiese declarado con anterioridad, el acogimiento de la dispensa impedía, además,
rescatar su declaración. Dado que el testimonio de la víctima es una prueba fundamental
en la mayoría de estos delitos, la acusación pública quedaba privada de una prueba en
que apoyar sus tesis. La reducción de este marco de impunidad ya había sido motivo de
delimitación de derechos en unos delitos específicos, los de violencia de género. Así, la
Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la
violencia de género, en su artículo art. 44.5, prohíbe la mediación. Además, si se alarga la
posibilidad de dispensa, este lapso puede aprovecharse para continuar ejerciendo presión y
coacción, o para generación de cierto sentimiento de culpa y responsabilidad debido a los
lazos afectivos con la víctima a efectos de que cambie su decisión de declarar. Así, la propia
sentencia, señala que «[…] de esta forma, el testigo víctima, no puede ser coaccionado en
su actuación posterior al prestar testimonio, para que se acoja a la dispensa, siendo libre de
declarar con arreglo a su estatuto de testigo».
Ahora bien, ¿debe ser esta la solución? A mi juicio, una vez que ha declarado, y lo ha
hecho con toda la información necesaria, al testigo-víctima ya no debe otorgársele ni la
oportunidad de acogerse a la dispensa, pues renunció a ella, ni la de «borrar» una decla-
ración efectuada con todas las garantías y sus efectos. Por estos motivos, la víctima debe
estar perfectamente informada de la posibilidad de dispensa en el momento de presentar
la denuncia y en el momento de declarar. La labor del psicólogo forense, así como la de su
abogado se torna especialmente importante por las eventuales consecuencias posteriores.
El debate, como vemos, puede presentarse en un doble plano: por una parte, el que
concierne a los efectos procesales de la primera declaración y, por otra parte, el que atañe 273
 a si, una vez ejercitada la renuncia a la dispensa, este derecho deja de existir en fases proce-
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 256-281

sales posteriores. La solución intermedia sería la posibilidad acogerse con posterioridad a

la posibilidad de dispensa, pero pudiendo aprovechar las declaraciones vertidas durante la
fase de investigación.
En lo referente a los efectos de la primera declaración, cuando la víctima decide de-
clarar —con todo el conocimiento y las consecuencias que acarrea el hecho de acceder a
prestar declaración— no hay ningún argumento jurídico para considerar que este tipo de
declaraciones son, desde el punto de vista ontológico, distintas al resto de las declaraciones
que se prestan en el proceso penal45. Si en cualquier procedimiento a una víctima-testigo
no se le permite borrar esta declaración, e incluso si puede rescatarse la declaración pres-
tada durante la fase de investigación (art. 730 LECrim), no hay motivo alguno para que,
en una declaración prestada durante la fase de instrucción, en atención al sujeto se le dé la
oportunidad de dejar sin efecto esa declaración, lo que en muchos casos supone, ni más ni
menos, arrebatar la prueba de la acusación pública. A ello habría que añadir la posibilidad
de manipulación cuando nos referimos a una persona menor de edad y el contexto en el
que puede encontrarse.
Si lo que se pretende es reducir el margen de impunidad cuando nos encontramos con
este tipo de víctimas, de eliminar trabas en términos del Convenio de Lanzarote, lo más
apropiado es reducir el marco de la dispensa que, cuando se ha declarado, lo que crea es una
disfunción procesal en la medida en que una diligencia practicada con todas las garantías
no pueda formar parte del bagaje probatorio en los casos en los que se ha llegado al juicio
precisamente por la existencia de esta prueba. Es tanto como dejar en manos de la vícti-
ma el resultado del procedimiento cuyo progreso ella misma favoreció con su actuación.
Incluso cuando ya ha decidido exponer la intimidad familiar para recabar protección ante
unos hechos delictivos (pues no debe olvidarse la premisa de que nos encontramos ante
una contexto antijurídico de naturaleza delictiva que ha sido considerado por el legislador
como una auténtica «lacra social»), ese conocimiento de la intimidad ya ha sido revelado,
y no es un conocimiento de la intimidad normal, sino la exposición de una actividad de-
lictiva, en algunas ocasiones de cierta entidad y de un elevado riesgo a raíz de las cifras. En
estas circunstancias, ¿un Estado social y de Derecho debe cerrar los ojos y dar una segunda
oportunidad a la víctima para evitar que la Justicia actúe?
Lo expuesto hasta ahora con carácter general se agrava cuando nos encontramos ante
una persona menor de edad. En estos casos, no parece que el legislador protegiese mejor
los derechos y respondiese de manera adecuada al principio de actuar en consideración a
un «interés superior del menor». Si cualquier forma de violencia ejercida sobre una persona
menor merece el calificativo de injustificable, todavía es más dramática cuando la violencia
procede de las personas que viven con la víctima, de quienes tienen la obligación de pro-
tegerle, educarle y velar por su bienestar. El legislador está obligado a extremar las cautelas
e impedir que la persona menor continúe o regrese a un entorno familiar presidido por
un contexto de violencia, y poner así en peligro su desarrollo no solo físico, sino también
emocional y afectivo. Por tanto, lo que está en juego no es únicamente la posibilidad de
274 investigar y sancionar delitos, el ius puniendi del Estado frente al derecho a la intimidad
personal y familiar, sino también la protección real y efectiva del interés superior del me-

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 256-281

nor, máxime cuando, a efectos de dotar de contenido a este interés superior, debe tenerse
en mente, entre otras circunstancias, que su convivencia, vida y desarrollo tengan lugar en
un entorno adecuado y libre de violencia.
La familia a la que hace referencia el art. 39 CE es un núcleo social que protege a sus
miembros y en el que sus interrelaciones están basadas en el afecto, no en la violencia. Con
estos planteamientos, lo más razonable parece eliminar la posibilidad de que la víctima
menor que ha declarado con conocimiento de las consecuencias no tenga la facultad de
eliminar esa declaración.
Sin embargo, el legislador también prevé la imposibilidad de que, una vez ejercida la
renuncia a la dispensa, la víctima pueda acogerse a ella con posterioridad. La renuncia no es
solo para esa declaración, sino para cualquier declaración que se realice con posterioridad.
Hay que recordar que, cuando la víctima es un menor de catorce años, la declaración se
llevará a cabo en la fase de instrucción con los requisitos de la prueba preconstituida. En
estos casos, lo propio es solicitar la reproducción de la grabación en el acto del juicio. No
obstante, cabe plantearse si esa víctima, ya con dieciséis años, puede acogerse a la dispensa
en el acto del juicio si la declaración no se realizó con todos los requisitos exigidos o inclu-
so solicitar una nueva declaración cuando su madurez haya experimentado una evolución
considerable. En el supuesto de nulidad de la declaración, la víctima menor de edad acudi-
ría al acto del juicio con una libertad total de acogerse o no a la dispensa; la nulidad de la
primera de las declaraciones impide rescatar cualquier efecto de aquella declaración. Ahora
bien, todas las cautelas que han sido mencionadas a la hora de recibir declaración al menor
son, ahora, aplicables.
Muchos más problemas plantean los casos en que la víctima, con dos años más de edad
desde que declaró y con una mayor madurez, decidiese en ese momento acogerse a la dis-
pensa a la cual renunció dos años atrás, con una comprensión del contenido y los efectos de
la dispensa. En el precepto el legislador utiliza la expresión «debidamente informado». En
este caso, debido a las especiales circunstancias de la víctima-testigo, la cuestión tiene una
connotación especial. Ya hemos hablado del problema de la madurez, su determinación y
las consecuencias. Pues bien, ahora, llegado el acto del juicio, podría valorarse si efectiva-
mente el menor ha sido «debidamente informado». Por ello hay que incidir en la necesidad
de que un experto lleve a cabo la acción de informar, teniendo presente tanto la capacidad
de comprensión de la víctima como su situación y, en su caso, los condicionantes del caso.
Ante esta nueva situación, lo primero que debe decidir el órgano sentenciador es si existía
madurez cuando la persona menor renunció a la declaración, cuestión que debería ser ob-
jeto de debate independiente, lo que supone que la decisión que se adoptó en el momento
en que se resolvió sobre esa cuestión durante la fase de investigación fue recurrida o cuando
hubo oposición por alguna de las partes. De lo contrario, parece que atacar en el acto del
juicio una decisión basada en la percepción del juez de instrucción con un dictamen peri-
cial sobre la capacidad para declarar y una grabación en la que conste todo ello exigiría una
muy buena fundamentación y sería algo excepcional. No obstante, lo dicho nos recuerda
—y debemos insistir en ello— que el término empleado por el legislador «debidamente»
275
 supone la necesidad de que esa advertencia tenga unas características especiales referidas a
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 256-281

la persona que la realiza, el contenido de la información y la forma, adaptada a las especia-

les necesidades de quien recibe la información (art. 4 EVD).
Si por cualquier circunstancia se llegase la nulidad de esa declaración—hipótesis que,
como he dicho, sería muy extraña—, volvemos a referirnos a las cautelas para la valoración
de la dispensa a las que ya hemos aludido.

4. CONCLUSIONES
El proceso penal debe ser especialmente respetuoso con un tipo de víctimas, las perso-
nas menores de edad. Incluso dentro de este grupo, cuanta menos edad tenga la víctima,
más intensa debe ser la protección. La víctima, por ser menor de edad, no puede ser ex-
cluida del proceso penal, será su madurez y circunstancias las que determinen su forma de
participación, de manera directa o a través de sus representantes.
La edad influye de manera diferente en la víctima, y es preciso distinguir, de un lado,
la capacidad a la hora de aportar información sobre el objeto del proceso y, de otro, la
posibilidad de tener una participación activa mediante el ejercicio de derechos procesales.
La psicología ha situado a partir de los tres años la horquilla de edad de la víctima-testigo
menor para poder aportar datos al proceso. Factores como la capacidad de captación de
datos, su fijación o memoria, su exteriorización y la sugestión hacen que con menos de esa
edad los datos que pueda aportar el niño/a no sean fiables. Por el contrario, para el ejercicio
de los derechos procesales por la persona menor de edad se exige una madurez mental en
la medida en que se están gestionando unos intereses, lo que requiere una valoración: la
capacidad de gestión se cifra en una edad cercana a los 14 años. En la LO 8/2021, nuestro
legislador incide nuevamente en la posibilidad de autogestión por parte de los menores de
edad con suficiente madurez.
Las exigencias de respeto a la participación y a su dignidad, así como la finalidad de mi-
nimizar los efectos traumáticos del proceso penal en este tipo de víctimas, imponen la mo-
dulación de algunos aspectos del procedimiento. Entre ellas se encuentra la participación
de profesionales expertos para la determinación tanto de la capacidad de estas víctimas-
testigos como de la capacidad de ejercicio de los derechos procesales. Esta colaboración
de expertos es fundamental por motivos victimológicos, entre los que se encuentran sus
conocimientos para interactuar con menores, y porque afectan al rendimiento y eficacia de
la prueba, pues su metodología y experiencia les dotan de una mejor posición para obtener
la información que puedan aportar los menores sobre el objeto del proceso. El hecho de
que el legislador les haya otorgado esa capacidad de gestión no significa que no se tengan
en cuenta sus circunstancias personales en el ejercicio de sus derechos.
Las condiciones subjetivas de la edad de la víctima, los avances científicos en las ciencias
del conocimiento, el rendimiento de la prueba y las razones victimológicas hacen conve-
niente que la declaración de la víctima menor de edad, en determinados casos, se practique
276 como prueba pericial y no como testifical.
 La reforma de 2021 concede a la víctima menor de edad la posibilidad de ejercitar

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 256-281

directamente la dispensa del art. 416 LECrim cuando tiene capacidad para comprender
el alcance de su decisión. Sin embargo, la determinación de la madurez en determinados
casos, sobre todo en delitos de violencia sexual, exige necesariamente recurrir al auxilio de
expertos no solo para determinar su capacidad, sino también para que dictaminen si esa
decisión es libre y voluntaria. Por este motivo, no caben fórmulas apriorísticas a la hora de
señalar una edad para el ejercicio de la dispensa.
La prolongación en el tiempo del procedimiento penal hace que la madurez para ejer-
citar la dispensa se pueda realizar en el acto del juicio por el menor cuando no se haya
efectuado en la fase de investigación.
De igual manera, cuando la víctima, con una información clara y accesible en atención
a sus características personales sobre la posibilidad de dispensa, haya decidido declarar en
la fase de investigación, llegado el acto del juicio no podrá acogerse a la posibilidad de
dispensa, pues renunció a ese derecho. Tampoco podrá borrar del procedimiento una de-
claración hecha con todas las garantías procesales. No obstante, la expresión «debidamente
informado», en atención a las circunstancias especiales de la víctima, edad y contexto, hace
necesario que la información sea dada por personal especializado.
Los representantes legales podrán ejercer la dispensa del menor en los casos en los que
carezca de madurez siempre y cuando no exista el conflicto de intereses que se produciría
si la dispensa les correspondiera a ellos de manera directa y no ejerciendo los derechos de
su representado.

NOTAS

1. SSTC, 300/2005, 31/1981 y 189/1998.

2. SSTS 28/2016, 125/2018 y 30/2020, y ATS 627/2015, entre otras muchas.
3. STS, 79/2016, con sus remisiones a las SSTS: 339/2007, 187/2012, 688/2012, 788/2012, 469/2013
y 553/2014, etc.
4. Conforme a la redacción dada por la modificación llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de
junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia al párrafo tercero del art.
448, relativo a la declaración de los testigos menores de edad y personas con discapacidad.
5. Sobre esta cuestión pueden consultarse Juárez López y Sala Berga (2011: 28-33); y Silva, Manzanero
y Contreras (2018).
6. Sobre la capacidad para ser testigo de una persona con discapacidad o de un menor de edad, la STS
422/2016 declaró: «[…] En el proceso penal, el testigo se limita a participar al tribunal unos hechos
desprovistos de cualquier valoración que el testigo pueda realizar y su testimonio será eficaz o no para
el enjuiciamiento y acreditación de unos hechos en función de que lo que haya visto y presenciado lo
comunique al tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción
y convicción del testigo».
7. Sobre el nacimiento y desarrollo de la inteligencia del niño, vid. Piaget (2014). 277
 8. Silva, Manzanero y Contreras (2018). Los autores llevan a cabo un estudio sobre la memoria y el len-
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 256-281

guaje en las pruebas testificales con menores en una franja de edad entre tres y seis años.
9. Juárez López y Sala Berga (2011: 14-68) analizan todos aquellos factores, tanto cognitivos como
psicosociales, que influyen en el testimonio de los niños/as en edad preescolar: la memoria, el lenguaje,
el pensamiento, la sugestionabilidad y el desarrollo moral y la mentira. Vid., también, Ripollés García
(2022: 5-10).
10. STS 596/2022.
11. Andrés Joven (2022: 4).
12. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 16 de junio de 2005. Caso Pupino.
13. STS 179/2014 y 690/2021: «La valoración del testimonio del menor presenta ciertas peculiaridades
respecto de otro tipo de testimonios. Los estudios psicológicos sobre la materia arrojan unas conclusiones
y unos cánones y criterios de valoración que no pueden ser despreciados: debe propiciarse la entrada de
esos elementos periciales de valoración de la credibilidad del testimonio de menores, mediante peritajes
de psicólogos que, sin suplantar la función judicial, coadyuven con la misma».
14. Andrés Joven (2022: 20)
15. Todo ello en atención a lo dispuesto en el art. 13 de la Convención sobre los derechos de las personas
con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. Ratificado por España el 23 de
noviembre de 2007 (BOE 96, de 21 de abril de 2008).
16. Sobre esta cuestión, Endara Rosales (2022). El autor lleva a cabo un estudio sobre las barreras de ac-
ceso a la Justicia que tienen todas aquellas personas con determinados déficits que les impiden participar
en condiciones de igualdad en el proceso. También, Ripollés García (2022: 2).
17. STS, Pleno, 389/2020 (Marchena, 62016). A partir de la página 1030, el autor recoge la jurispruden-
cia de la Sala II sobre este extremo.
18. STS, 485/2021.
19. Fernández (2022: 1-2); y Andrés Joven (2022: 17).
20. STS 486/2016.
21. La STS 699/2014, Pleno, señala: «[…] conviene proclamar como punto de partida que la previsión
del art. 416 LECrim es una garantía establecida para el testigo y no para el imputado. No es un derecho
de este, sino de aquel». Vid., también, Fernández (2022: 2); y Andrés Joven (2022: 20).
22. STC, Pleno, 99/2019, de 18 de julio, sobre cuestión de inconstitucionalidad 1595-2016. Planteada
por la Sala de lo Civil del TS respecto al artículo 1 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la
rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas. «[…] también los menores de edad
son titulares de los derechos fundamentales. Es abundante el acervo doctrinal que afirma, como “parte
del contenido esencial del art. 24.1 CE”, el derecho de cualquier menor, con capacidad y madurez sufi-
ciente, a ser oído en vía judicial en la adopción de medidas que afectan a su esfera personal […] Por su
parte, la STC 154/2002 […] ha reconocido que el ámbito de autodeterminación sobre decisiones vitales
—el rechazo de una transfusión de sangre a pesar de conllevar peligro para su vida— no solo se predica
del mayor de edad sino igualmente de quien es menor de edad, menor que aparte de titular pleno de la
libertad de creencias debe, cuando se trata de opciones personalísimas como la decisión vital de aceptar
o rechazar una transfusión sanguínea por razón de creencias y se dispone de madurez suficiente que le
278 habilite, reconocérsele la responsabilidad del ejercicio del derecho fundamental».
23. STS 209/2017: «El estatuto jurídico del menor conformado a partir del Código Civil y la LO

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 256-281

1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor (recientemente reformados ambos textos por la
Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia),
invitan a entender, como dijimos en la sentencia que acabamos de citar, que el acceso a la dispensa de
declarar que incorpora al artículo 416.1 LECrim no está supeditado a la mayoría de edad». A continua-
ción, la sentencia señala todo un conjunto de normas en la que la minoría de edad no es un obstáculo
para el ejercicio de derechos.
24. STS 663/2018: «La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que tal advertencia es necesaria cuando
los menores tengan la suficiente madurez. Aspecto este que puede depender de numerosas circunstancias
que deben ser valoradas expresamente por el Tribunal. Cuando carecen de la necesaria madurez, la deci-
sión corresponde al progenitor no privado de la patria potestad y que sea ajeno a los hechos objeto del
proceso. En el mismo sentido, STS 130/2019, en este caso el menor tenía 7 años».
25. Castillejo (2020).
26. STS 389/2020.
27. Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017, sobre la interpretación del art. 183 quater del
Código Penal.
28. STS 329/2021. La STS 803/2014, niega de manera directa la madurez para captar el alcance del
conflicto a un niño de once años. Por el contrario, la SAP de Madrid, Sec. 27, de 13 de mayo, N.º
303/2022, entiende correcta el ofrecimiento de la dispensa, así como su acogimiento por un menor de
once años, en la condición de testigo en un delito lesiones de violencia sobre la mujer. Magro Servet,
en sus conclusiones, la sitúa en los 14 años, ya que el art. 449 ter LECrim. permite al juez dispensarles
de que tengan que acudir al juicio oral. Cfr. Magro (2021); y López García-Nieto (2022). Salvo que
concurran circunstancias especiales que revelen que esa edad es prematura, esta última autora sitúa esa
capacidad entre los 12 y 14 años.
29. Otro ejemplo lo encontramos en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la auto-
nomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica,
en la que se impone oír la opinión del menor en la toma de decisión de una intervención con grave riesgo
solo si cuenta con 12 años.
30. STS 329/2021.
31. STS 342/2021.
32. Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso
sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007.
33. Andrés Joven (2022: 19).
34. Andrés Joven (2022: 19); y Ortega (2021). Este autor señala los requisitos de la información a la hora
de denunciar para que tenga consecuencias procesales posteriores la denuncia en relación con la dispensa.
35. Andrés Joven (2022: 4).
36. STS 663/2018 y 130/2019; y Fernández (2022: 4).
37. STS 225/2020.
38. En contra, Rodríguez (2021).
39. Sánchez Melgar (2021). 279
 40. STS 389/2020, Pleno.
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 256-281

41. Sentencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de octubre de 2013. Sentencia Del Río
Prada.
42. STS 389/2020, Pleno.
43. Sobre las consecuencias de la denuncia con relación a la dispensa, vid. Ortega (2021).
44. Magro (2021).
45. En contra, Rodríguez (2021). Para esta autora, partiendo de lo declarado en uno de los votos parti-
culares de la sentencia, entiende que el derecho de dispensa no surge en bloque y que, por tanto, puede
ejercitarse en cada momento en el que se preste declaración, pues la posibilidad de dispensa solo afecta a
la concreta declaración en que se ha realizado, sin ninguna consecuencia futura.

REFERENCIA JURISPRUDENCIAL
Tribunal Constitucional
STC, 31/1981, de 28 de julio.
STC, 300/2005, de 21 de noviembre.
STC, Pleno, 99/2019, de 18 de julio, sobre cuestión de inconstitucionalidad 1595-2016. Planteada por
la Sala de lo Civil del TS respecto al artículo 1 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la recti-
ficación registral de la mención relativa al sexo de las personas.

Tribunal Supremo, Sala II

STS, Pleno, 699/2014, de 28 de octubre.
ATS, 627/2015, de 23 de abril.
STS, 28/2016, de 20 de enero.
ATS, 79/2016, de 21 de enero.
STS, 264/2016, de 4 de abril.
STS, 422/2016, de 18 de mayo.
STS, 486/2016, de 7 de junio.
STS, 686/2016, de 26 de julio.
STS, 209/2017, de 28 de marzo.
STS, 125/2018, de 15 de marzo.
STS, 342/2018, de 10 de julio.
STS, 503/2018, de 25 de octubre.
STS, 538/2018, de 8 de noviembre.
STS, 663/2018, de 17 de diciembre.
STS, 706/2018, de 15 de enero.
STS, 130/2019, de 12 de marzo.
STS, 30/2020, de 4 de febrero.
STS, 225/2020, de 25 de mayo.
STS, 293/2020, de 10 de junio.
STS, Pleno, 389/20, de 10 de julio.
STS, 467/2020, de 21 de septiembre.
STS, 329/2021, de 22 de abril.
280 STS, 485/2021, de 3 de junio.
STS, 692/2021, de 15 de septiembre.

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 256-281

STS, 671/2021, de 9 de septiembre.
STS, 596/2022, de 15 de junio.

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Valoración de capacidades para testificar, Madrid: Dykinson.

Fecha de recepción: 12 de febrero de 2023.

Fecha de aceptación: 6 de mayo de 2023.

281
 REPENSANDO EL DELITO DE FALSIFICACIÓN DOCUMENTAL
A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM
RETHINKING THE OFFENCE OF DOCUMENT FORGERY IN THE
LIGHT OF THE PRINCIPLE OF NE BIS IN IDEM
Pablo Hernández-Romo Valencia*
Abogado postulante**

No podemos descartar una idea simplemente porque no encaje

con nuestras creencias actuales.

RESUMEN
El delito de falsificación de documentos no puede considerarse como un delito autónomo, toda
vez que siempre formará parte de un delito principal o delito fin. Si se entiende que todo el que
falsifica y/o utiliza un documento falso lo hace para engañar, es claro que en todos aquellos de-
litos en los que se utilice el documento falso formará parte del iter criminis del delito principal.
Entonces, no puede fragmentarse un delito principal y crear distintos tipos que siempre forma-
rán parte del delito principal, toda vez que se vulnerará el derecho fundamental al bis in idem.
Analizado lo anterior, concluyo que no puede existir un bien jurídico en la falsedad documental,
ya que la conducta forma parte del delito principal; en caso contrario, se sancionará dos veces
por el mismo hecho.

PALABRAS CLAVE
Bis in idem, falsificación documental, iter criminis, delito autónomo, bien jurídico.

ABSTRACT
The crime of forgery cannot be considered as an autonomous crime since it will always be part
of a main or final crime. If it is understood that everyone who forges and/or uses a false docu-
ment does so to deceive, all those crimes in which a false document is used will necessarily
form part of the iter criminis of the main crime. Then, a principal crime cannot be fragmented to
create different crimes that will always be part of the main crime, since the fundamental right to
double jeopardy will be violated. Analyzing the above, I conclude that there’s no social harm in
the crime of forgery, since the only possible social harm is found in the main crime; otherwise, a
person will be sanctioned twice for the same act.

KEY WORDS
Bis in idem, forgery, iter criminis, autonomus crime, social harm.

DOI: [Link]

*
Quiero dejar patente el enorme agradecimiento a mi hijo Pablo Hernández-Romo Merodio, estudiante de la Univer-
sidad de Bayreuth, Alemania, por su ayuda para la traducción de los libros germanos citados en este trabajo.
**
Master of Laws, Northwestern University, Chicago, IL, EE. UU. Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, Espa-
ña. E-mail: pablohrv@[Link]
 REPENSANDO
EL DELITO DE
FALSIFICACIÓN
DOCUMENTAL A LA
LUZ DEL PRINCIPIO
DE NE BIS IN IDEM

Pablo Hernández-Romo Valencia

Abogado postulante

Sumario: 1. Introducción. 2. Falsificación documental. 3. El bien jurídico en la falsedad

documental. 4. El iter criminis. 5. Non bis in idem. 6. Conclusiones. Notas. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN
El delito de falsificación documental se comete con tanta frecuencia que difícilmente
podríamos hacernos una idea de su asiduidad. En la sociedad actual, el deseo de tener más
o de sacar provecho de distintas circunstancias hace que el engaño sea el medio adecuado
para lograr esos propósitos. Siempre que se falsifica un documento y/o se utiliza, la finali-
dad es engañar. La víctima del engaño puede ser una autoridad o a un particular, pero en
cualquier caso lo que se busca es hacer que esta persona crea que algo falso es verdadero y,
de esta forma, sacar provecho ilícitamente del engaño.
La obtención ilícita de un beneficio puede materializarse de diversas formas: entrar en
un país siendo consciente de que la legislación doméstica no lo permite, utilizar un pasa-
porte falso, conducir en un país con una licencia falsificada teniendo conciencia de que es
requisito indispensable con una licencia auténtica para poder conducir, hacerse ilícitamen-
te con una suma de dinero aportando datos falsos a través de un documento; engañar a la
autoridad para obtener determinados permisos exigidos para iniciar una construcción, etc.
 Si en la mente de quien falsifica y/ o utiliza un documento falso está siempre y en todo
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 282-297

momento la voluntad de engañar, por sí o a través de otra persona, surge la siguiente duda:
¿debe sancionarse la falsificación de un documento por utilizarlo o por conseguir el prove-
cho ilícito, o por todas estas conductas? Igual que en otros países, en opinión de la doctrina
mayoritaria y del poder judicial español, el bien jurídico en cada uno de estos delitos es
distinto y, por lo tanto, deben ser sancionados.
No obstante, a mi juicio, y por las razones que expondré a lo largo de este estudio,
sancionar todos estos delitos constituye una violación de los derechos fundamentales, par-
ticularmente del principio de bis in idem, toda vez que se está sancionado un mismo hecho
que ha sido fragmentado y respecto del cual se han creado diversos tipos penales.
El delito de falsificación documental ha sido exhaustivamente analizado en varios países
de Europa, ente ellos Alemania, España e Italia. En estos tres países se ha llegado, de una u
otra forma, a la misma conclusión, a saber, que este delito protege uno u otro bien jurídico,
mismos a los que haré referencia infra. En México, país en el que vivo, se han adoptado las
ideas principalmente de Italia y de España.
Es necesario adelantar que, a mi juicio, todo lo que se ha dicho sobre el bien jurídico
que se protege en dicho delito constituye una mera ideación1 que vulnera pilares funda-
mentales del Derecho penal, y que, por lo tanto, no existe razón alguna para que se sancio-
nen las conductas subsumibles en ese tipo penal.
De afirmación anterior surgen los siguientes cuestionamientos: ¿es constitucional san-
cionar autónomamente el delito de falsificación de documentos y su uso? ¿Qué es lo que se
protege en este delito? ¿Acaso la falsificación de documentos no es un acto preparatorio y,
en no pocas ocasiones, el uso de estos la tentativa de un delito fin?
Trataré de dar respuesta estos cuestionamientos y explicaré por qué razón no puede
existir un bien jurídico en el delito de falsificación de documentos y uso de documento
falso respecto de un delito fin, al ser siempre la falsificación fragmento del delito fin y, en
muchas ocasiones, la segunda conducta también será un fragmento del delito principal.

2. FALSIFICACIÓN DOCUMENTAL
Muchas personas creen que falsificar consiste únicamente en poner una firma que no
es de alguien como si fuera de este; cambiar la fecha de un documento; cambiar unas pala-
bras por otras, etc. No obstante, poca gente sabe que falsificar también puede consistir en
asentar como ciertos hechos falsos para hacerlos constar.
El primer supuesto mencionado en el párrafo anterior constituye lo que se conoce en
la doctrina como falsificación material. El segundo se conoce como falsificación ideológica.
La falsificación documental consiste en la alteración o mudamiento de la verdad que
trae como consecuencia la creación de una apariencia que no corresponde a la realidad.
284
 Cuando se habla del delito de falsificación de documentos, este debe entenderse como

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 282-297

aquel delito consistente en la creación de un documento falso o la modificación material
de un documento que ya existe con la intención de engañar a otros2. Una modificación
material es un cambio o adición que tiene significación legal.
Si bien es necesario distinguir entre los documentos públicos, oficiales o mercantiles
y los documentos privados, como hace en el Código Penal español, la realidad es que, en
uno y otro caso, cuando los documentos se falsifican la conducta en esencia es la misma,
esto es, en los dos supuestos hablamos de documentos que han sido creados o modificados
para engañar a alguien.
Siempre que se falsifica un documento, el objetivo es engañar y obtener un beneficio o
librarse de un perjuicio3; no hay otra razón por la que se falsifique un documento y se utilice
la falsificación. Por ello, afirmo que las falsificaciones documentales constituyen el ins-
trumento a través del cual se busca engañar a otras personas para obtener ilícitamente
un fin, razón por la que no deberían considerarse como un delito autónomo4. Esto es, la
verdadera razón de castigar la falsificación y su uso no es otra que el peligro del engaño5.
Las razones para engañar pueden ser de muy diversa índole, ya sea para engañar a una
persona6, al fisco7, a los acreedores8, a los socios9, etc., pero la falsificación siempre tiene
por objeto engañar a alguien. Lo extraño es que, en algunas de las conductas antes mencio-
nadas, las penas son muy similares, sin que importe si se exige resultado material alguno.
Esto es, en el delito de estafa se exige un resultado material y la pena puede ser de uno a seis
años de prisión, mientras que en el párrafo de la tipificación del delito societario no se exige
resultado material alguno y la pena puede ser de uno a tres años de prisión, circunstancia
que evidencia una patente violación del principio de proporcionalidad.
Se ha considerado que el delito de falsificación de documentos es un delito autónomo.
Se entiende que un delito autónomo es aquel que no depende de otro. Afirmar que un delito
es autónomo resulta sencillo: se dice sin necesidad de añadir nada más. Sin embargo, es
preciso analizar a fondo si esa conducta puede en verdad considerarse autónoma o no. A
mi juicio, tanto la falsificación de documento como su uso siempre dependerá del delito
que tenga como medio comisivo el engaño, razón por la que no podrá ser calificado como
un delito autónomo. De hecho, si así fuera considerado, la violación del derecho humano
a no ser sancionado dos veces por el mismo delito sería flagrante.
Esta clase de delitos —falsificación— se conocen como delitos de intención, esto es,
«[…] aquellos en donde el acontecimiento externo no aparece por sí solo como contrario
al Derecho si no se realiza para lograr una específica finalidad del autor»10. Esa específica
finalidad de autor no puede ser otra que la de engañar. Tal como hace ya muchos años se
dijo, «[…] por ello falso y engaño son las dos etapas de un camino que culmina en el error
o, al menos, que se dirige a este»11.

285
 «Falsificar tiene siempre una finalidad; la falsificación por la falsificación no tiene sen-
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 282-297

tido jurídico penal, aunque pudiera tenerlo psicológico y personal […] De suerte que,
falsificar tiene naturaleza de simple medio, esto es, tan solo valor instrumental: se falsifica
para obtener una ventaja ilícita, conseguir un provecho ilegal, etc.»12.
La falsificación puede consistir en crear una «identificación falsa» para un amigo que
es menor de edad y no puede consumir bebidas alcohólicas; crear pasaportes falsos para
personas que desean entrar ilegalmente a otros países; o fabricar boletos para un con-
cierto de música en el que ya están agotadas las entradas. La falsificación también puede
consistir en alterar o modificar material o fundamentalmente un documento existente.
El castigo de la falsificación documental implica una anticipación en la intervención del
Derecho penal13. Esto es, estamos en presencia, de hecho, de un acto preparatorio punible,
en el que se aprecian actos externos y materiales. Pero no solo eso, la falsedad solo tiene
sentido en la medida en que sea utilizada con posterioridad a su realización14. No debe
pasar inadvertido que los actos preparatorios punibles únicamente pueden ser aquellos
expresamente castigados por la ley, a saber, la conspiración, la proposición y la provocación
para delinquir15; ahora bien, estos actos son meramente verbales.
La realidad es que el legislador está sancionando conductas que no deberían sancio-
narse, toda vez que las mismas no afectan absolutamente nada16. Tal como ya se ha dicho,
estamos en presencia de un delito de mera conducta.
Sostengo que no afecta absolutamente nada, toda vez que a nadie afecta que alguien
falsifique un documento, siempre y cuando no lo utilice. Piénsese, por ejemplo, en cual-
quier clase de falsificación. Si el documento falsificado se guarda o se destruye, nadie habrá
sufrido perjuicio alguno.
Castigar esta clase de conductas equivale a castigar cualquier conducta que pueda ser
objetivamente peligrosa objetivamente, por ejemplo, portar un machete, comprar un arma
de fuego o llevar una botella de vidrio en la mano. Las dos primeras conductas pueden ser
sancionadas tanto por el ordenamiento español como por el mejicano, aunque no necesa-
riamente impliquen peligro alguno.
Una vez sentado que el delito de falsificación de documentos es un acto preparatorio,
surge la siguiente duda: ¿por qué razón no se sancionan específicamente todos los actos
preparatorios posibles respecto de todos los delitos?
Lo primero que he de decir es que considero que los actos preparatorios no deberían
sancionarse, toda vez que no existe peligro alguno —o que este muy remoto— como para
que se considere necesario que dicha conducta sea elevada al rango de ilícito penal.
No se sabe qué criterio utiliza el legislador para decidir qué delitos de peligro abstracto
deben sancionarse y cuáles no.

286
3. EL BIEN JURÍDICO EN LA FALSEDAD DOCUMENTAL

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 282-297

Conocer cuál es el bien jurídico no es otra cosa que averiguar por qué se castiga como
delito alguna conducta; esto es, cuál es el criterio sustancial de incriminación17.
Las opiniones que se han vertido en relación con el bien jurídico en las falsedades
documentales han sido múltiples18; sin embargo, hay tres posturas principales al respecto.
En un primer momento —y todavía actualmente— se dice que el bien jurídico prote-
gido en España19 y en Italia20 es la fe pública, entendida principalmente como la confianza
que el público deposita en que la apariencia de determinados objetos, signos o formas
responde a la verdad21, como declaran las SSTS de 27 de mayo de 1988 y de 4 de febrero
de 1997.
En España22 y Alemania23, otras posturas alegaban que, de una u otra forma, el bien
jurídico protegido, consistía en la seguridad y autenticidad del tráfico jurídico. En este sen-
tido se pronuncian las SSTS de 31 de octubre de 2007 y de 11 de diciembre de 200724.
Opiniones más recientes en España25 consideran que el bien jurídico protegido son
las específicas funciones de los documentos en el tráfico jurídico. Dichas funciones son tres:
la de perpetuación, la de garantía y la probatoria. La primera se refiere a la capacidad del
documento de hacer constar su contenido de forma estable (permanencia). La segunda,
a su capacidad de identificar a su autor (autenticidad). La tercera, a su capacidad de ser
instrumento de prueba de su contenido (veracidad).
Las críticas a todas estas posturas son de sobra conocidas y no constituyen el núcleo de
este trabajo, por lo que no las mencionaré.
Como puede apreciarse, lo único que hacen las múltiples opiniones respecto al bien
jurídico protegido delito es poner en tela de juicio el principio de ofensividad, dado que
no se identifican con precisión cuál es el bien jurídico o si realmente existe alguno, lo cual
implica que estamos en presencia de un bien jurídico incomprensible o de generalizaciones
nebulosas26 que impiden a las personas hacerse una idea correcta de qué es lo que pretende
proteger delito27. A mi juicio, la postura más acertada respecto a cuál podría ser el bien
jurídico en este delito es no hay que ocuparse de esa cuestión, dado que es vana y estéril.28
Independientemente de las posturas antes mencionadas, conviene plantearse si, en rea-
lidad, puede existir un bien jurídico respecto de un tipo penal que dependerá de otro tipo
principal. Me explico.
Antes de analizar este problema, considero necesario hacer referencia a ciertas cuestio-
nes que tienen que ver con el principio de ofensividad. Todo delito debe comportar, necesa-
riamente, un daño u ofensa a un bien jurídicamente determinado29; y no puede consistir
en una mera desobediencia, es decir, en la violación del deber de obedecer30. Sin embargo,
existen ciertas conductas delictivas que están implícitas en otras conductas delictivas, y
que, por lo tanto, es erróneo tipificar de forma autónoma, ya que no pueden tener un bien
jurídico distinto.

287
 Es decir, no porque el legislador decida crear normas penales estas necesariamente vul-
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 282-297

neran algún bien jurídico; puede que sean concretamente inofensivas31. Es necesario que se
analicen las diversas figuras delictivas y se razone sobre si, en realidad, puede existir algún
bien jurídico, o si, por el contrario, no puede existir bien jurídico alguno, toda vez que
esa conducta forma parte de otro tipo o resulta ser completamente inocua. Sabido es que
resulta constitucionalmente ilegítimo el castigo de conductas que no pueden considerarse
lesivas.
Como he señalado, el delito de falsificación documental se considera un delito de in-
tención; siempre que se falsifica se falsifica para algo, ese «algo» es, siempre, engañar. No
existe otra razón por la cual se falsifique un documento y se use.
Entonces, si se entiende que, cuando se falsifica un documento, es para realizar cual-
quier otro delito que comprenda el engaño a alguien, entonces puedo afirmar que esa
conducta forma parte del iter criminis de un delito principal.
Entendido lo anterior, surge la duda: ¿pueden existir diversos bienes jurídicos en un iter
criminis respecto de un solo delito?
A mi juicio, la respuesta es en sentido negativo, ya que de lo contrario se estaría vulne-
rando el derecho humano al non bis in idem. En efecto, nótese que para castigar un mismo
hecho por distintos delitos bastaría fragmentar las conductas y argumentar la lesión de
distintos bienes jurídicos para, de esta forma, castigar una misma conducta, pero fragmen-
tada, lo cual es contrario a los derechos fundamentales.
De lo anteriormente expuesto surge otra duda: ¿hasta qué punto cabe fragmentar una
conducta, que tiende a un concreto y preciso fin, configurando así varios tipos delictivos?
Para poder comprender todo lo previamente dicho, es necesario recordar el iter criminis.

4. EL ITER CRIMINIS
Los diferentes hechos constitutivos de delitos siguen una secuencia de estadios o fases,
atraviesan un camino. Ese itinerario —desde la ideación criminal hasta su completa reali-
zación— se denomina iter criminis.
Conocidas las fases del iter criminis ­—fase interna y fase externa—, me centraré en
la fase externa, toda vez que, a efectos de este estudio, es la que cobra mayor relevancia.
Esta fase comienza a partir de la exteriorización de la voluntad, desde la que el proceso
de realización del delito puede proseguir a través de la preparación y la ejecución hasta la
consumación.
En el caso que nos ocupa, la falsificación documental constituye un acto preparatorio
de un delito fin, toda vez que es uno de los primeros pasos del mismo, que siempre con-
sistirá en engañar a alguien. En este primer momento, no se sabrá cuál pueda ser el delito,
pero los hechos posteriores darán la pauta.
288
 El uso del documento falso podrá constituir el acto ejecutivo del delito fin. Esto es, en

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 282-297

no pocas ocasiones el uso del documento falso será la tentativa del delito fin. Con base en
lo anterior, puede llegar a ser comprensible que se castigue de forma «autónoma» el delito
de uso de documento falso, ya que, a efectos probatorios, siempre es más sencillo probar
esto que la tentativa del delito fin32. No por ello es lícito argumentar que se trata de diver-
sos bienes jurídicos, sino que, en algunos casos, es recomendable adelantar las barreras de
punibilidad por cuestiones de política criminal.
Entonces, una vez que se conoce el delito fin, esto es, el delito que quiere cometer el
sujeto activo, no puede argumentarse que cada estado del iter criminis tenga un bien jurídi-
co diverso —los actos preparatorios, los actos ejecutivos y la consumación—, o que, dado
que la intención del legislador fue elevar a rango de ilícito penal diversas conductas —actos
preparatorios o actos ejecutivos—, por ese hecho deberá sancionarse por ambas conductas
o dejar de desconocer que se trata del iter criminis en distintas etapas. O, peor aún, que
por el solo hecho de que se hayan tipificado distintos delitos que siempre serán el acto pre-
paratorio o el acto ejecutivo de un delito fin, tiene que buscarse un dichoso bien jurídico.
Me explico. Es de suma importancia analizar si una conducta es el estadio previo de
otra, como ocurre en la falsificación de documentos, el uso de documentos y el fraude u
otros delitos que requieren que haya engaño33.
Si, una vez analizado lo anterior, se concluye que sí es el caso, por mucho que diga el
legislador respecto de la ratio legis que justificó la creación de la norma, no pueden subsistir
ambos delitos, toda vez que estas constituyen la tentativa —uso de documento falso— o
el acto preparatorio —falsificación de documentos— del delito fin34. Por ello, si se castiga
por ambas o por todas ellas se estará en presencia de bis in idem.
Aunado a lo anterior, carece de sentido que estos delitos puedan tener vida propia
esos o estén regulados de forma autónoma. Veamos. Si la tentativa del fraude y cualquier
otro delito que implique el engaño como conducta puede aplicarse, debe aplicarse este.
Argumentar que el bien jurídico en un delito y en otro es distinto, cuando siempre for-
man parte del delito fin, implica no ser respetuosos con el derecho fundamental al non
bis in idem.
De acuerdo con lo anterior, lo lógico es que el delito de falsificación de documentos
tenga asignada una pena menor que la del delito de uso de documento falso y, por supues-
to, menor que la del delito fin35. En este sentido, lo ideal sería que la pena para el uso de
documento falso fuera la misma que para la tentativa del delito fin. Solo de esta forma
puede afirmarse que se respeta el principio de proporcionalidad de las penas36.
Entendido lo anterior, surge la siguiente la duda: ¿si se puede sancionar la tentativa del
delito fin, qué sentido tiene que esas conductas —falsificación de documentos y uso de
documento falso— puedan sancionarse de forma autónoma? Si es lo mismo, debería haber
una sola pena, que deberá aplicarse de conformidad con el estadio que le corresponda. Esto
es, si se trata de un acto ejecutivo, ciertamente no podrá tener la misma pena que el delito
principal consumado.
289
 Lo anterior vale siempre que se tenga en mente que habrá ocasiones en las que se
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 282-297

sancionará de forma «autónoma» el delito de uso de documento falso, ya que es posible

que, por la razón que sea, el legislador no considere delictivo el engaño que ha intentado
producir o que ha producido el uso del documento falso.
Lo que, ciertamente, es anómalo —y rechazable­— es que se castigue con sanción ad-
ministrativa el uso de documento falso ante o por alguna autoridad37, previsión normativa
que que no existe en España, pero sí en otros países. Esto también violaría el principio de
proporcionalidad de las penas. En efecto, si la conducta de uso de documento falso está
sancionada penalmente, no es lógico que, si se utiliza ese documento ante alguna autori-
dad, se imponga una sanción administrativa por ese hecho. Esto es, si falsificar un docu-
mento y usarlo se considera delictivo, es contrario a la lógica que si el documento se usa
ante una autoridad esa conducta sea considerara como un ilícito administrativo. Lo lógico
sería que esa última conducta se considerara también delito.
El supuesto anterior contradice absolutamente el principio general del Derecho que
establece a minori ad maius, es decir, el principio de acuerdo con el cual si está prohibido lo
menos, está prohibido lo más. Es decir, es contrario a la lógica que se sancione penalmente
la falsificación y el uso de documento falso, pero que, si se usa ante una autoridad admi-
nistrativa con alguno de los propósitos mencionados en esa ley, no se castigue penalmente,
sino administrativamente.

5. NON BIS IN IDEM

El derecho fundamental al non bis in idem tiene una vertiente material que se refiere a
que nadie puede ser sancionado dos veces por el mismo hecho, siempre y cuando se aprecie
identidad de sujeto, hecho y fundamento, esto es, siempre que se dé el mismo contenido
de injusto, pues si se lesionaran bienes jurídicos distintos, protegidos por preceptos penales
diversos, entonces se sancionarían de forma distinta y no se vulneraría el derecho funda-
mental ahora referido, sino que la cuestión se resolvería a través del concurso de delitos38.
El derecho fundamental al non bis in idem está regulado en el artículo 14.7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone:
«Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o ab-
suelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país».

Nótese que, entonces, para saber si se está en presencia de bis in idem, habrá que estar
a lo que diga la doctrina o el poder judicial; esto es, lo que ellos consideren que es el bien
jurídico, hecho que deja en estado de indefensión a cualquier persona, ya que dependerá
de cuál se considere el bien jurídico para, de esa forma. sancionar dos veces por el mismo
hecho.

290
 Aquí conviene recordar las múltiples posturas respecto al bien jurídico en el delito de

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 282-297

falsificación documental y el alcance de estas, ya que el eventual doble castigo por el mismo
delito dependerá de la tesis que se sostenga.
Es importante apreciar que, al no existir seguridad o unanimidad en torno a cuál es
supuesto bien jurídico, estaremos presencia de una gran inseguridad jurídica. Sin embargo,
es necesario recordar que estos problemas ya se han presentado en la práctica en España.
Baste recordar el caso que resolvió el ex vicepresidente del Tribunal Constitucional Espa-
ñol, Tomás Vives, cuando juzgó un caso de tráfico de estupefacientes en el habían recaídoo
dos resoluciones previas que sancionaron a las personas por contrabando y por tráfico de
estupefacientes porque se había considerado que el bien jurídico protegido en estos delitos
era distinto. Sin embargo, cuando surgió un nuevo caso y tuvo que resolver el jurista antes
mencionado, este determinó que se estaba en presencia de la misma conducta con distinta
nominación y que, por lo tanto, el bien jurídico no podía ser distinto, sino que debería ser
el mismo y, por lo tanto, que la imposición de sanciones por ambas conductas implicaba
bis in idem39.
Pues bien, lo mismo sucede con el delito de uso de documento falso y cualquier otro
delito en el que se exija engaño, siempre que se utilice un documento falso. Es cosa de
analizar los tipos penales. Si se castiga, por ejemplo, por uso de documento falso y fraude,
estamos en presencia de bis in idem40, toda vez que el uso de documento falso constituye
el engaño en el fraude; y lo mismo sucede en cualquier otro delito que implique engaño,
siempre que esta sea la forma de engañar.
Independientemente de lo anterior, también constituirá bis in idem el supuesto de un
tipo de fraude, como puede ser la defraudación fiscal, en el que se aplique como agravante
la utilización de documentos falsos, ya que esta conducta forma parte del engaño en ese
delito41.
De lo anterior cabe colegir que no es correcto apegarse a ideas previas simplemente
porque las hayan dicho varios tratadistas o porque así lo haya señalado el Tribunal Supremo
o el Tribunal Constitucional; hay que continuar explorando otros ángulos y, si nos perca-
tamos de que no íbamos por el camino correcto, lo adecuado es reconducir el análisis para
retomar el camino adecuado.

6. CONCLUSIONES
Primera. Quien falsifica un documento y lo usa siempre lo hace para engañar a otra
persona.
Segunda. Sancionar por falsificar un documento por su uso y por el delito fin implica
una violación del bis in idem, toda vez que estas conductas forman parte del iter crimins y
que se está sancionando un mismo hecho que ha sido fragmentado y respecto del cual se
han creado diversos tipos.
291
 Tercera. No pueden existir diversos bienes jurídicos respecto del iter criminis de un
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 282-297

delito principal o delito fin, aunque se fragmente este, toda vez que el único bien jurídico
será el del delito principal. De lo contrario, podrán crearse tantos bienes jurídicos como a
alguien se le ocurra, hipótesis que, ciertamente, es contraria al principio de ofensividad, así
como al derecho humano al bis in idem.
Cuarta. No puede existir un bien jurídico respecto del delito de falsificación documen-
tal.

NOTAS
1. En sentido similar, desde hace muchos años, vid. Carnelutti (2004: 21-22).

2. Lippman (22010: 477).

3. En este sentido, en Italia, Carnelutti (2004: 55), para quien «[…] no se falsifica solamente para enga-
ñar sino para obtener mediante el engaño aquello que sin este no sería posible tomar»; y Fiandaca y Musco
(21997: 567). De otra postura, Casas Barquero (1984: 150), para quien «[…] sin duda alguna debe
admitirse que la falsedad es delito en sí mismo considerado y que, aunque en gran número de ocasiones
la falsificación tienda a lesionar ulteriores intereses, ello en modo alguno obstaculiza que la misma se
presente con perfecta autonomía, agotándose y perfeccionándose sin que cualquier otro bien o interés
sea dañado».

4. Queralt Jiménez (1996: 500).

5. Carnelutti (2004: 60).

6. Cfr. Artículos 249 y 250 del Código Penal español.

7. Cfr. Artículo 305 del Código Penal español.

8. Cfr. Artículo 259 del Código Penal español.

9. Cfr. Artículo 290 del Código Penal español.

10. Cobo del Rosal y Vives Antón (51999: 401-402).

11. Carnelutti (2004: 51).

12. Cobo del Rosal (1995: 438). En idéntico sentido, en Italia, vid. Antolisei (111995: 61).

13. Silva Sánchez (2006: 289).

14. Cobo del Rosal (1995: 438).

15. Artículos 17 y 18 del Código Penal español.

16. En sentido similar, Queralt Jiménez (1996: 499), para quien «[…] la falta de sustantividad de estos
delitos».

17. Cobo del Rosal (1995: 437).

292
18. Jiménez Asenjo (1958: 473), para quien el bien jurídico protegido era la verdad documental con rigor,

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 282-297

dada su trascendencia pública. En sentido similar en EE. UU., Lippman (22010: 477), para quien la ratio
por la que se sanciona el delito de falsificación es asegurar que la gente puede confiar en la autenticidad
o veracidad de los documentos. Otros consideraron que dicho delito era pluriofensivo, entre ellos Quin-
tano Ripollés (1952: 81-82); Arroyo de las Heras (2005: 150); Antolisei (111995: 63-64); y Fiandaca y
Musco (21997: 567 ss.) Las últimas posturas en Italia hacen referencia al buen desempeño de la adminis-
tración pública. Vid. De Amicis (2016: 94 ss.).

19. Ferrer Sama (1948: 325-326); Camargo Hernández (1957: 530); Cuello Calón (141975: 255); Bustos
Ramírez (21991: 337); Muñoz Conde (71988: 475-476), para quien «[…] la fe pública que se protege por
el Estado en cuanto es necesaria para el tráfico jurídico y puede servir como medio de prueba o autenti-
cación»; Cobo del Rosal (1995: 439); Bacigalupo (1999: 4); Escobar Jiménez (32001: 2217); Calderón y
Choclán (2004: 860); y Navarro Frías (22022: 676).

20. Ranieri (1962: 587 ss.); Manzini (51986: 501-503); Maggiore (22000: 542-543); y Piffer (62001:
1628).

21. En México, la doctrina casi unánime considera que en el delito de falsificación de documentos el
bien jurídico protegido es la fe pública. Vid. Jiménez Huerta (1985: 206); Díaz de León (2001: 1213);
González de la Vega (2003: 78); Reynoso Dávila (2003: 459 y ss.), autor que primero hace referencia a la
fe pública, pero que posteriormente alude la «veracidad de los documentos»; Pavón Vasconcelos y Vargas
López (2004: 58); y López Betancourt (22008: 322). Algún autor consideró que el bien jurídico era «la
veracidad de los documentos» (González de la Vega,101992: 363).

22. Rodríguez Devesa (101987: 977); Morillas Cueva y Portilla Contreras (1994: 477); Queralt Jiménez
(1996: 500); Orts Berenguer (1996: 1738-1739; 32010: 675); Gordillo Álvarez-Valdés (2001: 523);
Serrano Gómez (2002: 725); Conde-Pumpido Ferreiro (2004: 1155); Quintero Olivares (72008: 1539);
y Fraile Coloma (2015: 81).

23. Mezger (1959: 300); Roxin, Arzt y Tiedemann (1989: 104), que sostienen: «El falsificador atenta
contra la colectividad en tanto que lesiona el interés público por la veracidad de los medios de prueba en
el tráfico jurídico»; Hassemer y Muñoz Conde (71988: 109), para quienes «[…] las falsedades documen-
tales no como delitos contra la seguridad del tráfico jurídico, sino como delitos contra la totalidad de los
participantes en ese tráfico y, por tanto, de los interesados en los medios probatorios»;. Jakobs (2011: 37);
Heine y Schuster (302019: 2792); y Rengier (212020: 312).

24. En estas resoluciones se hace referencia a proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico.

25. García Cantizano (1994: 134; 1997: 40 y ss.); Lascuraín Sánchez (1997: 1062); Echano Basaldúa
(1998: 768-769); Villacampa Estiarte (1999: 94-95); Jaén Vallejo (2004: 1011); Rodríguez Mourullo et
al. (2004: 2175); Silva Sánchez (2006: 289-290); Gómez Martín (2011: 855); Morillas Cueva (42021:
1184); y Muñoz Conde (202015: 625-626).

26. Hassemer (2007: 104).

27. Quintero Olivares (2004: 140).

28. Carnelutti (2004: 21).

29. Cobo del Rosal y Vives Antón (51999: 316).

30. Ramacci (32005: 95).

293
 31. Ibídem: 96).
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 282-297

32. American Law Institute (1980: 284)

33. Ejemplos de esos delitos en México son la falsificación de moneda (artículo 234 del Código Penal
Federal); el tipificado en el artículo 246 del Código Penal Federal, el allanamiento de morada (artículo
285 del Código Penal Federal) y el despojo (artículo 395 del Código Penal Federal), entre otros.

34. En sentido similar, American Law Institute (1980: 283).

35. Hecho que no sucede en México, donde se impone la misma pena para el delito de falsificación de
documentos y para el uso de estos, como puede apreciarse en los artículos 243 y 246, ambos del Código
Penal Federal. La pena para quien falsifique documentos públicos es de cuatro a ocho años de prisión y
multa y, si se trata de documentos privados, la pena es de seis meses a cinco años y multa.

No obstante, el artículo 251 del Código Penal Federal establece que, si se utilizan los documentos falsos,
se acumulará la falsificación y el delito que por medio de ella hubiere cometido el delincuente. Esto es, el
legislador está estableciendo que entre la falsificación y el delito fin siempre se estará en presencia de un
concurso de delitos. Si se cometiera el delito de fraude utilizando documentos falsificados, en México la
pena más alta podría ser de tres a doce años de prisión y multa. Ahora bien, de conformidad con el artícu-
lo 63 del Código Penal Federal, al responsable de la tentativa punible podrá aplicársele hasta dos terceras
partes de la sanción que se le debiera imponer de haberse consumado el delito que quiso realizar, salvo
disposición en contrario. Esto es, se le podría aplicar una pena de hasta ocho años. Nótese el absurdo.

36. Principio que en México se encuentra regulado en el artículo 22 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos.

37. Esto se aprecia en México en la Ley General de Responsabilidades Administrativas, en sus artículos
59, 60, 63, 69. Especialmente absurdo es el último de los artículos mencionados. Lo trascribiré para que
el lector pueda apreciarlo. El artículo 65 de esa ley establece que los actos de particulares previstos en el
Capítulo III se consideran vinculados a faltas administrativas graves, por lo que su comisión será sancio-
nada en términos de esa ley.

Artículo 69. «Será responsable de utilización de información falsa el particular que presente documenta-
ción o información falsa o alterada, o simulen el cumplimiento de requisitos o reglas establecidos en los
procedimientos administrativos, con el propósito de lograr una autorización, un beneficio, una ventaja o
de perjudicar a persona alguna […]».

38. Carbonell Mateu (31999: 153 ss.).

39. Vives Antón (1995: 45 ss.).

40. American Law Institute (1980: 285).

41. Esto sucede en México, como se puede apreciar en el artículo 108 del Código Fiscal de la Federación.

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Fecha de recepción: 1 de marzo de 2023.

Fecha de aceptación: 6 de mayo de 2023.

297
TEMAS DE
HOY
Las leyes penales, la irracionalidad y el consenso
Gonzalo Quintero Olivares
 LAS LEYES PENALES, LA IRRACIONALIDAD Y EL CONSENSO
CRIMINAL LAW, IRRATIONALITY AND CONSENSUS
Gonzalo Quintero Olivares
Catedrático de Derecho Penal y Abogado

DOI: [Link]
 LAS LEYES PENALES,
LA IRRACIONALIDAD
Y EL CONSENSO

Gonzalo Quintero Olivares,

Catedrático de Derecho Penal y Abogado

Sumario: 1. La supuesta racionalidad del derecho penal. 2. La legislatura que terminó. 3.

La racionalidad de las leyes penales. 4. La desoladora situación resultante. 5. La pena “ra-
zonable” no existe. 6. La irracionalidad inevitable de las decisiones criminalizadoras. 7. La
aceptada irracionalidad de leyes que se aplican y las funciones ajenas al derecho penal. 8.
Conclusión: las difíciles soluciones.

1. LA SUPUESTA RACIONALIDAD DEL DERECHO PENAL

Al derecho penal se le considera expresión de una necesidad natural de las sociedades,
derivación de la genérica regla “ubi societas ibi ius”, concretada en la inevitable realidad de
que existen conductas lesivas de los derechos de otras personas o del grupo, que han de ser
reprimidas para poder preservar la convivencia. Frente a esa explicación natural y cultural
se alzan otras que la aceptan solo en relación con un limitado grupo de delitos, que están
en la mente de todos, mientras que la gran mayoría de infracciones penales obedecen a
intereses de muy diferente clase y, por lo mismo, su existencia no es fruto de una necesi-
dad racional, sino de una opción de quienes detentan el poder de legislar, que precisa de
una explicación adicional que haga comprensible su presencia y que se haya elegido la vía
punitiva y no otra.
Todo ello lleva a la conclusión de que el derecho penal, en lo que se refiere a la selección
de conductas tipificadas, opera con una alta dosis de irracionalidad, por más que se invo-
que la tradición o la conveniencia política de crear o mantener un delito. Ahora bien, la
irracionalidad queda oculta por la apariencia de “racionalidad” que tiene el sistema jurídico
formal, a lo que ha contribuido poderosamente la dogmática, pero eso no ha de tomarse
como demostración de una racionalidad profunda. En lo que atañe al modo de tipificar
o de regular la aplicación de la ley penal la irracionalidad surge por doquier, por más que
las diferentes reglas o criterios se presenten como expresiones de técnica jurídica, cuando
pueden ser sustituidas por otras dependiendo de la libre voluntad del legislador.
 Así las cosas, y aceptado que no se puede prescindir del derecho penal, lo que se le debe
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 300-313

exigir no es tanto que sea racional, sino que sea comprensible por los ciudadanos, que goce
de un mínimo consenso que lo respalde, consenso que, claro está, ha de alcanzar al derecho
penal en sus diferentes manifestaciones: creación de normas, aplicación jurisdiccional y
ejecución.
Claro está que el consenso depende de factores muy diferentes, que comienzan por
la percepción de utilidad del sistema, de que no es invasivo, ni aleatorio, ni desigual, ni
tampoco un campo de pruebas para que cada partido pueda ir colocando lo que le parezca
adecuado. La experiencia de las reformas legales frecuentes y sectarias, como las que se ven
en España, y no solo en la última legislatura no contribuye a fomentar esas positivas con-
secuencias, y es entonces cuando más desnuda queda la irracionalidad.
Como he dicho antes, no se puede prescindir del derecho penal, y tampoco hay que
escandalizarse por la acusación de falta de racionalidad, pues el de la racionalidad es un
problema permanente en la filosofía del derecho y no voy a entrar en ese ámbito, sin per-
juicio de traer a colación muestras patentes de irracionalidad de las leyes penales.

2. LA LEGISLATURA QUE TERMINÓ

Hemos llegado al fin de una legislatura que ha sido pródiga en incursiones en el derecho
y en el derecho penal, y que las más de las veces han merecido críticas casi unánimes de
los expertos. Advierto que no es nada anormal que una legislatura haya modificado el CP,
pues si no fuera así no se podría entender que el Código haya sido reformado 49 veces en
26 años, lo que arroja un dato que, cuando menos, obliga a reflexionar.
No voy a repasar el listado de las reformas aprobadas o intentadas durante esta legislatu-
ra, porque lo que percibo como más preocupante es que, en los últimos tiempos es percep-
tible la pérdida del respeto al derecho penal y ha triunfado la irracionalidad, teniendo por
tal las modificaciones que no son “razonables”, sino de inspiración partidistas, sectarias,
ideológicas o populistas. Es cierto que el problema no se ha limitado al derecho penal,
pues conviene recordar otras normas no penales exponentes del mismo “estilo” legislativo,
como puede ser la desafortunada reforma de la capacidad operada por la Ley 8/2021, de
2 de junio o la increíble Ley Trans de 28 de febrero de 2023, que al parecer está llamada a
la derogación.
Es visible que importantes leyes que se han aprobado, se han ido tramitando con una
especial urgencia y avidez por cambiar el sistema jurídico, y, luego, acercada debidamente
la lupa, se ve claramente que las reformas, especialmente en algunas materias penales y
civiles, no ha sido otra cosa que llevar al derecho positivo lo que se incluía en los slogans de
lucha o en programas políticos dirigidos a un público muy concreto y limitado. Lo cierto
es que esas reformas han pasado de las pancartas al BOE, y por lo común, no ha habido
un debate serio sobre su conveniencia y su bondad. Pero eso, a la postre, en la clase política
302 no le interesa a nadie.
 Afirmar que ha triunfado la irracionalidad legislativa puede dar lugar a diferentes in-

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 300-313

terpretaciones, pero quiero advertir que no uso esa calificación para decir que se han apro-
bado leyes defectuosas, penales y no penales, sino algo más: una suerte de ruptura de las
reglas que en teoría deben presidir la actividad legislativa, que se ha transformado en una
censurable tarea legiferante1. Y eso obliga a una serie de reflexiones acerca del modo en que
se construye el derecho, especialmente, el derecho penal, en nuestro tiempo, y no ya solo,
que también es importante, las leyes concretas producidas en los últimos años del gobierno
PSOE/UP.
Por supuesto que habrá que valorar la promesa del PP, desde la oposición, de que de-
rogará todo lo que han aprobado PSOE-UP, anuncio cuya llevada a la práctica encierra
más dificultades que echar mano de la goma de borrar. Llega la hora de los programas
electorales y ahí se anuncia la idea, pero solo después, en caso de victoria, veremos cómo
se concreta la idea. Ahora bien, tanto el modo y los motivos de engendrar leyes por los
que hasta ahora han gobernado como el anuncio de su completa derogación adolecen del
mismo pecado de ligereza e instrumentalización del ius puniendi
El problema, como he dicho antes, no está circunscrito al derecho penal, pero, por ra-
zones comprensibles, me limitaré a esa parte del sistema, cuya respetabilidad está seriamen-
te afectada, sin perjuicio del temor o la preocupación que puedan generar las amenazas y
los procesos penales. Desde hace ya muchos años estamos acostumbrados a que los gober-
nantes recurran al derecho penal cuando lo estiman oportuno de acuerdo con sus intereses
y compromisos políticos o sus particulares ideas. Por eso es absurdo decir que las reformas
penales guiadas por los acuerdos con Partidos secesionistas o por el deseo de contentar a un
colectivo determinado, como pueda ser el LGTBI, pueden corresponden a una “política
criminal”2 que guía un uso racional del derecho penal.
Reflexión separada merecen otros fenómenos presentes en nuestro tiempo, con el po-
pulismo punitivo en cabeza3 o las leyes penales pro caso o pro persona.
No dudo de que lo que digo puede merecer una pronta crítica, tan sencilla como equi-
vocada, acusándome de dar por supuesto que lo erróneo, en todo caso, es lo que hace un
Gobierno de una determinada orientación política, mientras que los discrepantes gozan de
una especie de “presunción de racionalidad”, y, además, de ignorar lo que es la pluralidad
ideológica. Pero no pretendo nada semejante, y sé que no existe una sola visión de lo justo
y de lo conveniente, y que los únicos valores obligados son las garantías democráticas.
El pluralismo es lógico y bueno, pero por el bien de su salud exige la razonabilidad de
lo que se legisla, aunque lo haga de acuerdo con sus propias ideas, que son las que sometió
a la decisión de los electores y, por eso mismo, legislar conforme a ellas es en parte una
obligación derivada del compromiso electoral. Pero eso no puede decirse cuando las leyes
que se promueven derivan de otros factores que nada tienen que ver con eso, sino con inte-
reses coyunturales que le llevan —y lo hemos comprobado en esta finiquita legislatura— a
promover leyes que no pueden ser calificadas como “razonables”.
Claro está que esa afirmación obliga a preguntarse si alguna ley penal de nuestro tiempo
es merecedora de la calificación de “razonable”, y la respuesta está lejos de ser sencilla.
303
 3. LA RACIONALIDAD DE LAS LEYES PENALES
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 300-313

No ignoro que los problemas de la racionalidad y la razonabilidad, concepto diferen-

te4, comienzan cuando nos interrogamos acerca de la necesidad de que una determinada
conducta sea declarada “intolerable” y necesariamente delictiva y se le anude la imposición
de una pena privativa de libertad, restrictiva de derechos o económica. Todo viene ya tras-
tocado originariamente, comenzando por la selección de lo criminalizable y continuando
con la decisión sobre las magnitudes punitivas que elige en cada caso el legislador. Esas
decisiones no obedecen, en muchas ocasiones, a criterios comprensibles de racionalidad, ya
sea en lo que se refiere a la conducta tipificada, ya sea en el castigo que se le asigna.
Las últimas reformas introducidas o que se han querido introducir5 en el Código penal
refuerzan la idea que muchos legisladores tienen del derecho penal: un buen campo de
desarrollo de demagógicas y pretendidas respuestas de firmeza ante cualquier conflicto
que en un momento determinado inquiete a la opinión pública, en donde lo importante
no es la norma que se crea, sino la soflama que con ella se lanza. Suponer que lo que se
decida en esas condiciones en relación tanto con la incriminación misma como sobre la
clase y cantidad de pena es fruto de una valoración sobre la necesidad y la proporcionali-
dad es realmente ingenuo. Hablar entonces de “razonable proporcionalidad entre hecho
y pena” es gratuito, y si, además, se añade que la proporcionalidad es el concepto que en
teoría materializa la idea de que “la pena concreta traduce la medida de la culpabilidad”,
la gratuidad es absoluta.
Seguramente la ciudadanía no se plantea esos problemas, salvo con ocasión de debates
que trascienden lo jurídico y entran en lo político, como pueda ser, por ejemplo, el tema de
las drogas y su legalización o el del aborto. Fuera de esos casos lo habitual es que todos (sal-
vo los que están personalmente concernidos) coincidan, a grandes rasgos, en que tiene que
haber leyes que definan delitos y que hay sujetos que cometen esos delitos que han de ser
castigados. Que las leyes estén bien o mal, y que la respuesta sea adecuada o injusta, blanda
o dura, y que sea un mal endémico o no, o que no respondan todos los que debieran, etc.,
son ya matices, por supuesto esenciales, pero que parten de un primer punto común: hay
leyes penales y transgresores de esas leyes, y no hay más remedio que asumir a unas y a otras
como algo necesario. Por desgracia, ni siquiera es perceptible una concordia en torno a la
conveniencia de evitar en lo posible el derecho penal.
Los distintos penalistas profesionales estudian y critican las leyes vigentes, y cada una
de las profesiones señala las virtudes y defectos que aprecia en ellas, y es obligado reconocer
que las discrepancias son, a veces, abismales. La opinión del ciudadano no se conoce, y es
sustituida por lo que por algo se viene en denominar “creadores de opinión”: los medios de
información y sus diferentes vías para transmitir opiniones. A eso se ha de añadir la utili-
zación política de problemas como, por ejemplo, la seguridad ciudadana o la inmigración.
No se debe tampoco desdeñar que cada sociedad es un producto de aluvión de sus tra-
diciones y de las influencias políticas y religiosas que ha vivido. No es difícil reconocer en
España fuertes arraigos del autoritarismo y, aunque vaya menguando, de la influencia de
304 la Iglesia. Problemas penales graves, como la dureza de las penas —siempre benignas para
muchos— o los límites del derecho público en materias de conciencia como puede ser la

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eutanasia (cuya revisión está siendo anunciada en estos días) están marcados por factores
de esa índole.
Indudablemente es equivocado pretender escribir sobre el problema penal como si éste
se viviera igual en España que en cualquier otro lugar del mundo. Lo único que se repite
en todos los lugares del planeta es la presencia de crímenes y castigos, sin entrar en lo que
en cada sociedad puede ser calificado como “crimen”, pero poco más. Como máximo po-
demos hablar, y aun con reservas, de similitudes en la visión del problema penal que tienen
los países de Europa occidental, y, en relación con todos ellos es posible, a su vez, reconocer
la irracionalidad como nota presente en sus leyes penales.
Al hablar de irracionalidad o racionalidad no se me oculta que, para muchos, todo lo
que concierne al derecho penal está teñido de irracionalidad, desde la selección de lo que
ha de ser delito, más allá de un grupo reducido de conductas, hasta la clase y cantidad de
pena que se decide ha de tener. ¿Por qué esa conducta y no aquella?, ¿por qué dos años de
prisión y no cuatro? ¿por qué prisión en lugar de otra clase de pena? Y podríamos continuar
con preguntas de imposible respuesta racional. Pronto aparecerá la primera explicación,
desdoblada en dos de una parte, la importancia “objetiva” del bien lesionado, que a la
postre acaba siendo la importancia que tiene para el creador de la infracción penal, lo cual
abre el paso a la importancia subjetiva o política que en realidad es la que la cuestión tiene
para el que impulsa la ley, sin olvidar influencias religiosas o similares.
De otra parte, la interpretación de las necesidades de prevención general o especial,
que lleva al legislador a imponer más o menos pena, son objeto de un debate carente de
criterio sobre lo que es mucho o es poco castigo, pero eso tampoco ha de extrañar, pues es
una constante en el debate sobre las leyes penales. Cuando desde la academia se recuerda
a la clase política que nuestras leyes penales son las más duras de Europa en relación con
los delitos dolosos que encabezan las estadísticas judiciales, los que escuchan, si eso sucede,
hacen oídos de mercader, y, a lo sumo, piensan en los rendimientos electorales que una
determinada reforma puede aportar. La particular manera en que se entiende y aplica la
prevención general o la prevención especial.
Es fácil convenir que cuesta casar las ideas de subjetivismo y racionalidad, pero no acaba
ahí la posible incompatibilidad o contradicción, pues los penalistas siguen analizando el
producto legislativo con criterios técnicos y dogmáticos que, a su vez, parten de los llama-
dos principios irrenunciables del derecho penal propio de un Estado de Derecho, como si
el objeto de examen fuera razonable6 y, por otra parte, los que gobiernan y tienen el poder
de promover leyes penales solo aspiran a obtener resultados que sean pronto valorados
positivamente por parte de la ciudadanía (nadie pretende agradar a todos).
Detrás de eso se esconde, como es lógico, el interés político, que coloca en primer plano
al futuro votante, no al aumento de la aceptabilidad del derecho penal, y ese constatado
modo de actuar sigue alimentando el fuego de la irracionalidad. Claro está que puede su-
ceder (en España sucede con frecuencia) que las decisiones de modificar las leyes penales,
reduciéndolas o ampliándolas no susciten consenso, sino abierto rechazo, y que, paradóji-
camente, a las actitudes discrepantes se las liquide con la acusación de que no respetan la 305
 expresión de la “soberanía popular”, cuando lo cierto es que el ius puniendi se ha puesto
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 300-313

al servicio de un programa sectario aceptado por la necesidad de alcanzar una unidad de

acción política.

4. LA DESOLADORA SITUACIÓN RESULTANTE

Así las cosas, las viejas ideas, de Grocio o Pufendorf sobre el Derecho como un orden
de razón, o, mucho después, las sostenidas desde Carrara a Welzel, sobre la función del de-
recho penal como protector y garante de los valores básicos y necesarios, del mínimo ético
imprescindible para la convivencia, se han ido transformando en nobles ideales incapaces
de acoger en su seno a fenómenos como la incesante creación de nuevas infracciones o
agravaciones de las existentes, que en algún caso pueden obedecer a un coyuntural exhibi-
cionismo de musculatura penal, por lo general, demagógico e innecesario, pero en otros,
y eso es mucho más grave, expresan la particular ideología de un grupo persuadido de la
posesión de la verdad y de que ésta ha de ser impuesta, con o sin concordia.
Bajo esas condiciones, cuesta hablar de la existencia de un suelo básico de consenso
social sobre el que se pueda levantar y sostenerse el ius puniendi, cuyo ejercicio ya no está
guiado por la protección de bienes antiguos o nuevos, sino por lo que en cada momento
parece conveniente y acorde con sus intereses al gobernante. El problema no sería tan grave
si no se tuvieran en cuenta las consecuencias para la ciudadanía en forma de creación de
nuevas fuentes de represión penal o, lo que es igualmente grave, de desprotección penal.
No tengo duda alguna de que las críticas a los hechos que observo en la manera de
legislar, incriminando o despenalizando serán tildadas de propias y previsibles de penalista
“ortodoxo”, renuente a las novedades, que claramente es capaz de ver la irracionalidad de
las nuevas leyes a la vez que pretende que se acepte la razonabilidad de todo lo anterior.
Mas aún: que cree firmemente en que la función del derecho penal es tutelar a la sociedad
frente a los que intentan pisotear los bienes y valores que mayoritariamente son comparti-
dos, y que, precisamente por ese motivo, se resiste a que tengan que entrar en la condición
de “comúnmente aceptadas” ideas profesadas por una minoría que exige imponérselas a
todos. En suma: que el derecho de penar del Estado se puede utilizar solamente bajo unas
condiciones que lesionan los deseos de algunas minorías.
Mas nada de esa crítica es aceptable. Es verdad que el asalto al derecho penal aprove-
chando una coyuntura política no puede ser admitido, pero ningún penalista (y distinguir
entre ortodoxos y heterodoxos no sirve para nada) puede aceptar que la capacidad de in-
fluir en las decisiones del Poder Ejecutivo sea, por sí sola, una fuente de legitimación para
la selección de los objetivos que han de perseguir la leyes penales. Eso recuerda a las leyes
revolucionarias7, que por definición son impuestas en nombre de un consenso que se da por
supuesto o cuya realidad en todo caso no importa.
¿Pero se puede decir otra cosa de leyes penales aprobadas anteriormente, por otros
Gobiernos o Parlamentos sin apenas consenso o atendiendo a supuestas demandas sociales
306 cuando solo eran exigencias de sectores concretos? A buen seguro que no, pero tampoco es
fácil encontrar tantos ejemplos históricos de leyes “impuestas” argumentando que, aunque

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la ciudadanía no las entienda, son justas y necesarias (como, por ejemplo, la supresión de la
incapacidad con todo lo que eso comporta o la eliminación de las diferencias derivadas de
la violencia en las agresiones sexuales, que hubo que reformar apresuradamente).

5. LA PENA “RAZONABLE” NO EXISTE

Yendo a otros espacios del problema penal hay que detenerse en uno de los más re-
currentes y “populares”, cuál es el de la clase y cantidad de pena y su fundamento. Ahí la
irracionalidad aparece reiteradamente, pero cambiando en cada fase sin que se altere el
punto de partida: la decisión sobre la clase y cantidad de castigo que merece una acción no
obedece a ningún discurso racional ni podría hacerlo. Es una opción en la que intervienen
factores de toda clase: ante todo, los comparativos, pero solo en una pequeña medida, que
es la que aconseja castigar más severamente un atentado a la integridad física que un ataque
al patrimonio, pero esa es solo una indicación inicial, porque, luego, el juego de las normas
podrá llevar a que una infracción patrimonial comporte la misma pena que un intento de
asesinato. En nuestro derecho los ejemplos podrían multiplicarse, y siempre llegaríamos a
la misma conclusión: la clase y cantidad de pena no se explica más que como pura decisión
de legislador, sin razonamiento alternativo que la haga comprensible.
Esa cruda conclusión goza en España de respaldo expreso por parte del TC, que en
declaraciones genéricas ha aludido a la razonabilidad, como requisito que ha de ser exa-
minado para comprobar la proporcionalidad, esto es, que la limitación de un derecho sea
razonable, necesaria y que atienda a un objetivo admisible, pero no se ha contemplado la
“razonabilidad de una pena”, sino la motivación de resoluciones judiciales y administrati-
vas. Pero si se trata de la clase y cantidad de pena que decide “el legislador” (concepto oscu-
ro que esconde la realidad de quién o quiénes hayan sido los decisores del contenido de una
ley bajo la etiqueta de su procedencia parlamentaria) el criterio tradicional del TC ha sido
claro y constante: quien detenta el poder de legislar dicta lo que es razonable y proporcional
puesto que “el legislador democrático no tiene el deber de expresar los motivos que le llevan a
adoptar una determinada decisión en ejercicio de su libertad de configuración”.
Así pues, cuando en la doctrina penal se alude a la “proporcionalidad de la pena”, como
si existiera un criterio para decidir o que es proporcional y lo que no lo es, o, lo que es lo
mismo, para considerar que una incriminación es “razonable” y el castigo previsto para ella
es, a su vez, proporcional, en realidad se hace una afirmación carente de base constitucio-
nal8, lo que de hecho equivale a decir que el legislador puede hacer lo que le dé la gana9.
¿Qué se puede esperar y exigir de una incriminación o de una pena? Esa cuestión
central solo puede responder con una remisión a la esencia del parlamentarismo: que sea
fruto del debate profundo y del consenso, solo eso le puede conferir la condición de norma
“razonable”, pero para llegar a ese consenso tendrá que haber un variable grado de cesión
o renuncia a los prejuicios retribucionistas, prevencionistas o, por supuesto, y muy espe-
cialmente, populistas. 307
 Leyendo el Código penal, su relación de delitos y penas, nadie puede afirmar que las pe-
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nas que se señalan a cada uno de ellos son expresión de la retribución, doctrina abandonada
en lo esencial, aunque se conserven a veces algunos de sus efectos, pero que no ha podido
oponerse a las doctrinas de la prevención general o especial, y ha sido así precisamente a
causa de la irracionalidad de su idea básica, a saber: que la pena señalada es la que expresa
la exacta medida del mal causado por el delito, y, además, no necesita de explicaciones
adicionales porque la pena es un fin en sí misma. Considerar a la pena como algo que no
tiene nada que ver con el futuro, ni tampoco como algo que ha de variar en función de las
características del sujeto que la sufre es absurdo.
Podemos aceptar que en el siglo XXI no puede merecer la calificación de “respuesta ra-
cional” una pena que se explique como manifestación del ius puniendi, esto es, como pura
expresión del derecho de castigar que no requiere ni explicaciones ni justificaciones. Eso
explica que hayan ganado aceptación las doctrinas de la prevención, sea de la prevención
frente a un individuo concreto o sea frente a todos, procurando la disuasión por medio de
la amenaza. Estas ideas, particularmente la segunda, en tanto que coloca en lugar priorita-
rio los intereses de la comunidad, y, por lo tanto, eso es lo que finalmente habrá de decidir
un castigo que, en buena medida, no guarda relación ni con el hecho ni con su autor, lo
cual nos devuelve al terreno de la irracionalidad, y hace comprensible la tradicional crítica
anti-prevencionista y utilitarista de los retribucionistas, con Kant a la cabeza.
Además, la confianza en la bondad del prevencionismo da lugar a otra perversión: la
constante petición de incremento de la dureza de las penas según sea el temor hacia una
clase de delitos. Eso, que puede llevar a castigar con graves penas un pequeño hurto, por
ejemplo, es un fenómeno habitual cuando menos en la realidad española, pero esa frecuen-
cia no lo hace racional.
No merece mejor calificación la prevención especial en sus diversas versiones, porque,
en todo caso, y, exceptuando lo que sería un inamisible sistema que no determinara la pena
en modo, ni clase ni cantidad, lo cual sería considerado incompatible con el principio de
legalidad, el pretendido ajuste de la respuesta punitiva a la completa personalidad del reo
y a la totalidad de sus circunstancias, nunca se producirá, pues el delito tendrá necesaria-
mente asociado un marco penal, fijado con abstracción de quien pueda ser el transgresor, y
la valoración de esas circunstancias solo tendrá lugar en el estrecho margen que ese marco
conceda a los Tribunales. Podremos decir, como lenguaje para iniciados, que la decisión
última sobre la pena o medida a adoptar obedece a criterios de prevención especial, pero
sabremos que eso es válido solo en una pequeña medida, insuficiente para calificar de ra-
cional el sistema en su conjunto.

6. LA IRRACIONALIDAD INEVITABLE DE LAS

DECISIONES CRIMINALIZADORAS
La creación o el mantenimiento de una infracción penal es una decisión del Estado, o
308 de quienes detentan el poder en el Estado es fruto de una decisión en cuya génesis inter-
vienen muchos factores. Para comprender el alcance de ese punto de partida podríamos

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 300-313

acudir a las recientes experiencias españolas, y no pienso solo en la reforma de los delitos
contra la libertad sexual. El espectáculo
ha sido un campo fértil para toda clase de polémicas que no ocultaban el fondo del
problema: el enfrentamiento ideológico entre diferentes manera de entender el feminismo
y la libertad individual, especialmente, de la manera en que el derecho penal tenía que
acomodarse a esas diferentes visiones, y eso no solo afectaba a la configuración de las agre-
siones sexuales, sino también a problemas diferentes, como el aborto o la transexualidad.
El paso siguiente era el enfrentamiento entre Partidos, para acabar con un debate ideo-
lógico teñido de demagogias de signos opuestos, destacando, en todo caso, la inexistencia
de auténtico debate parlamentario. Tras una génesis tan “atormentada” es impensable cali-
ficar de “racional” el producto normativo final, con independencia de que, en algún caso,
su vigencia fue efímera pues al poco tiempo se decidió derogar la norma así gestada.
El problema mayor es que la irracionalidad no es una consecuencia casual, sino que es
una consecuencia necesaria si se toma en la debida consideración el modo de funcionar de las
diferentes instituciones responsables del problema penal, comenzando por la principal institu-
ción: el Poder Legislativo. Nuestro régimen electoral está dominado por el sistema de listas,
lo que garantiza la concentración de poder en los aparatos de los Partidos, que son los que
premian o castigan incluyendo o excluyendo a candidatos a diputado sin consideración al-
guna a su mérito y capacidad, lo cual a la postre no importa, porque, excluyendo a los prin-
cipales portavoces, muchos de esos diputados no habrán de opinar prácticamente en nada.
Al hilo de esa realidad se abre otra: la tendencia a agrupar en una sola iniciativa legislati-
va leyes sobe materia diferentes, sin relación entre ellas, bajo la excusa de que así se “ahorra
tiempo”, lo cual, además es, a veces, acompañado del recurso a la vía del Decreto-Ley, que
anula de hecho cualquier espacio dedicado al debate sobre la norma que se propone. Esa
vía está autorizada por el artículo 86 de la Constitución, aunque otros sistemas constitucio-
nales no admiten esa figura, tan cara a nuestros Gobiernos de manera tal que la legislación
excepcional ha acabado siendo superior a la legislación ordinaria.
Teóricamente el Congreso puede no limitarse a convalidarlos y optar por tramitar-
los como Ley por el procedimiento de urgencia, pero lo habitual es que no lo haga, y el
resultado final es que se legisla por Decreto, con algunas excepciones, por supuesto, en
especial en materia de leyes penales, pero eso no cambia la realidad de la falta de una vida
parlamentaria en España rica en intensidad y profundidad de debates. Muy al contrario, el
parlamentario español medio parece adiestrado en el arte de aplaudir lo que su líder u otros
pesos del Partido digan (sea lo que sea) desde la tribuna del Congreso y poco más, tribuna
que muchos de esos diputados apenas pisarán en toda la legislatura.
Esa es posiblemente otra más de las consecuencias del sistema electoral de listas cerra-
das, que permite obtener el acta de diputado sin necesidad de demostrar cualidad personal
alguna, así como llevar una vida de parlamentario cómoda y exenta de debates y explica-
ciones al electorado.
309
 El “producto” de todo eso será una Ley, ideada en un camarín cerrado, elaborada por
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personas muchas veces desconocidas, que han vertido en el texto sus personales ideas sor
la cuestión de que se trate. Pretender que lo que después acabe siendo Ley merezca la
calificación de “expresión de la voluntad mayoritaria de la ciudadanía representada en el
Congreso de los Diputados es, simplemente, absurdo, y, en todo caso, no es el modo ra-
cional de legislar.
El problema se agrava porque, además, hay un hecho constatado: si cambia el Partido
que gobierna ha de cambiar el Código penal, por poco que sea el tiempo transcurrido desde
la última reforma, y esa regla no escrita la han seguido tanto el Partido Socialista como
el Partido Popular, que por estas fechas ya está anunciando la amplia reforma del Código
penal que ha de emprender en cuanto alcance el Poder.

7. LA ACEPTADA IRRACIONALIDAD DE LEYES QUE SE APLICAN

Y LAS FUNCIONES AJENAS AL DERECHO PENAL
El hábito de aplicar reglas legales lleva a considerarlas normales y hasta razonables. Pero
si se observan con detenimiento muestran sus componentes arbitrarios, a pesar de que el
paso del tiempo lima esas características. Ejemplos abundan, así la disciplina del concurso
de delitos, cuyas reglas se aceptan porque están promulgadas partiendo de una combina-
ción de los sistemas de acumulación jurídica y acumulación aritmética de las penas, que
pueden conducir tanto a penas excesivas como a la impunidad material de muchos delitos
que escapan a los topes fijados. Pero si se sostiene que “no hay otra vía posible” hay que
oponer que eso no es verdad, pues caben otros sistemas, como el de pena unificada.
Dentro de la misma temática de los concursos tenemos el de normas, que se quiere
resolver con las reglas del art. 8 CP, pese a lo cual, en la práctica de los Tribunales, se ignora
el principio de consunción y se multiplican las imputaciones de hechos que en el fondo son
manifestaciones de una sola conducta antijurídica.
Si pasamos a otros temas de importancia como, por ejemplo, las circunstancias agra-
vantes o atenuantes, veremos que se orilla la cuestión previa, a saber: por qué tiene que
haber un catálogo de circunstancias prefigurado en la Ley en lugar de confiar a los Tribu-
nales la determinación razonada de la pena, sin indicar circunstancias, muchas de las cuales
carecen de sentido en relación con buena parte de las conductas típicas. La respuesta es
conocida: se trata de una “tradición” de los Códigos españoles.
El tradicionalismo es una explicación frecuente, que sirve para que perdure el régimen
de las falsedades, por ejemplo, que en buena parte solo sirve para, vía concurso, agravar las
penas sin que la conducta incremente de modo significativo su antijuricidad, pro siempre
se elude el debate sobre la necesidad de castigar una falsedad instrumental cuando el delito
principal tiene ya una consecuencia punitiva.
Tenemos grupos de delitos que son meramente simbólicos, pues apenas tienen efecti-
310 vidad práctica, como sucede con los delitos societarios, algunos de los cuales merecerían
solo repuestas propias del derecho mercantil, u otros, como los delitos tributarios —sin

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poner en duda la importancia de la lucha contra la evasión fiscal— que son instrumentos
a disposición de la Administración tributaria para cuando ésta juzgue oportuno utilizarlos,
por supuesto dentro de unos requisitos, especialmente cuantitativos, única diferencia per-
ceptible con la infracción administrativa. Suponer que eso se corresponde con la naturaleza
y función del derecho penal es gratuito.
Cambiando de tema, conviene detenerse en otra “irracionalidad” de nuestro tiempo:
la pretensión de utilizar al derecho penal para imponer o difundir una ideología, lo cual
se aprecia claramente, aunque no sea el único caso, con el movimiento, muy presente en
los últimos años, que exige normas e interpretaciones de las leyes penales conforme a la
perspectiva de género, que se presenta como el principal criterio para analizar y comprender
la ley. El género es una posición social consecuencia de la distribución de papeles y fun-
ciones diferentes a hombres y mujeres, pero no puede transformarse en el criterio deter-
minante para interpretar las leyes penales mediante una relectura sesgada de los hechos y
su significación. Pero quienes defienden esa tesis (desde un sector del feminismo radical)
sostienen que existe una “imperiosa necesidad” de que las leyes penales no se interpreten
primariamente de acuerdo con el objeto de tutela, que es, como caso más significativo, la
libertad sexual (de acuerdo con la llamada función metodológica del bien jurídico), sino
según una “perspectiva de género”, lo cual, planteado de esa manera, equivale a defender
que el objeto de tutela no es ya la libertad sexual, o no lo es principalmente, sino otro interés
diferente, cual es la postración histórica de la mujer, al margen de lo que haya sucedido en
el caso concreto enjuiciado.
Problemas como el de la pretensión de imponer la perspectiva de género ponen de
manifiesto no solo un desprecio al orden de valores marcado por la Constitución, entre los
que no se encuentra el género así entendido, aunque el Estado social obliga a los poderes
públicos a tomar en consideración las circunstancias de cada persona, sino algo peor: la
voluntad de utilizar el derecho penal para implantar una ideología obligatoria, como en su
tiempo pudieron ser los delitos contra la religión.
Consideración separada merecen los sucesivos intentos de resolver a través del dere-
cho penal problemas sociales poliédricos como es el de la prostitución, cuya abolición es
anunciada por políticos de signos diferentes, que se parecen en el simplismo con el que
abordan el tema y en la ingenuidad o frivolidad con que presentan las “soluciones penales”.
Una constante, visible, es la falta de respeto a la actitud de consentimiento de la persona
voluntariamente prostituida, y la banalización o negación de esa realidad (que no afecta a
la existencia del grave problema de la explotación coactiva de la prostitución) conduce sin
remedio a consecuencias injustas. Pero en tema de prostitución algunos y algunas entien-
den que el consentimiento es absolutamente irrelevante porque es “inimaginable” que una
persona acceda a entregar su cuerpo, y quien lo acepta realizan un acto injusto que debiera
ser castigado. La consecuencia es el abandono absoluto de las personas voluntariamente
prostituidas.

311
 8. CONCLUSIÓN: LAS DIFÍCILES SOLUCIONES
TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 300-313

Todos esos ejemplos sobre reglas del derecho positivo y modos de utilizar el derecho
penal son solo eso: muestras de una realidad en la que la irracionalidad circula libremente
y con la tácita aceptación de todos. Parece que el derecho penal sea un juego al que se le
han dado unas reglas de uso y aplicación. Esas reglas pueden tener un sentido compren-
sible, y en la medida que lo tengan perderán irracionalidad, pero para poder alcanzar una
suficiente grado de consenso en torno al sistema penal se precisan alguna condiciones más.
Como es lógico, el ideal de contar con un derecho penal que no sea irracional, así como
que esté lejos de las tentaciones de utilizarlo sectariamente para imponer ideas políticas o
morales, tendría que ser un anhelo compartido. Pero posiblemente no es así porque los que
trabajan con el derecho penal han asumido como normal lo que no lo es, llevados por una
inercia que empuja a no entrar en complicadas disquisiciones que con alta probabilidad no
conducen a ningún cambio significativo.
No hay, así las cosas, otros camino que el de la resignación asumiendo la necesidad del
derecho penal a pesar de sus defectos. Pese a lo cual, en un Estado de Derecho que aspira a
progresar es obligado reivindicar algunos cambios necesarios y tenerlos como condiciones
imprescindibles para el avance y mejora de un derecho penal que realmente quiera acercar-
se al ideal del derecho penal mínimo y garantista (en el que pocos creen) partiendo, además,
de la premisa de que no es posible expulsar completamente la irracionalidad, si por ello
entendemos que solo es racional una regla cuando es necesaria y es la única posible. Eso no
es obligado, pues basta con que las proposiciones y reglas jurídicas sean comprensibles y no
conduzcan a resultados desproporcionados o contradictorios.
En todo caso hay que salir al paso del perceptible abuso del recurso al derecho penal,
deseo que comparten los penalistas con la misma unanimidad con la que lo ignora o des-
precia la clase política, lo mismo que desprecia al derecho científico, que no solo se consi-
dera capacitada para decidir lo que se ha de castigar sino también cómo hay que hacerlo, y
en la memoria conservamos suficientes experiencias.
Pero todo proyecto de mejora de las leyes penales pasa por una condición, la más di-
fícil de todas, y que atañe a la génesis y calidad de las leyes penales y que pasa, en primer
lugar, por la preparación de proyectos o proposiciones de ley con rigor técnico-jurídico, y,
en segundo lugar, por la profundización del debate parlamentario, para que sea riguroso
y documentado, y eso, como ya he dicho antes, es vana esperanza mientras no cambie el
sistema electoral por listas cerradas y sea reemplazado por otro en el que los legisladores se
responsabilicen de su deber y hagan algo diferente de asentir a lo que marque el Partido
como intervención necesaria.
No creo que lo veamos, pues ni nuestra clase política está por la labor ni hay Partido
que quiera renunciar al sistema de lista cerrada, herramienta insustituible para lograr el
pensamiento único.

312
NOTAS

TEORDER 2023, Nº 34, PÁGS. 300-313

1. Empleo el adjetivo en su significación específica, según el Diccionario de la RAE, que es la de dictar
normas legales de forma precipitada y con poco fundamento. No ignoro que a veces se usa esa denomi-
nación para referirse en general a la actividad legisladora.
2. Soy consciente de que el concepto de Política criminal no es unívoco. Entiendo que es la parte de la
política que se dedica al problema de la prevención y reacción contra el delito. Pero esa es una definición
demasiado sintética. El derecho penal académico se dice que es la actuación del Estado y los poderes
públicos por medio del derecho penal y otros instrumentos en pro de la consecución de una convivencia
con los menores conflictos posibles, que genere eficaz protección de los bienes jurídicos más importantes,
y que no suponga un uso excesivo o innecesario de la represión punitiva.
3. El populismo punitivo es lo contrario al recurso al derecho penal porque es necesario, y se justifica
siempre en nombre de la obligación del gobernante de atender las demandas de la mayoría de la pobla-
ción que a su vez es presentada como la que sufre los abusos de los delincuentes, de ahí la repetida invo-
cación de la importancia de priorizar la opinión de las víctimas. La presentación y difusión de escenas de
crímenes mediáticos es el conducto por el que se promueven reformas penales “inaplazables”, cuando en
realidad todo obedece a intereses electorales, objetivo que sirve siempre para preconizar, cuando algún
suceso ocupa la actualidad informativa, la necesidad de aumentar las penas de éste o aquel delito o de
crear un nuevo delito de un día para otro.
4. Por irracionalidad legislativa, entendiendo la discordancia entre la ley y su propósito formal o aparente
y lo que en realidad ha de provocar, como sucedió recientemente con la llamada Ley del “sí es sí”. Sobre
ello, así como sobre las condiciones de la racionalidad legislativa me remito a quien más y mejor ha tra-
tado el tema, que es Manuel Atienza, vid. “Contribución a una teoría de la legislación”, Madrid, Civitas,
1997, p.27 y ss.
5. Por ejemplo, el anuncio, por parte de una (indignada) ministra, preocupada por los derechos de los
okupas, de una ley penal que castigara con cuatro años de prisión la creación o existencia de empresas
dedicadas al desalojo de inmuebles ocupados.
6. No quiero confundir las ideas de racionalidad y razonabilidad, a las que ya antes he aludido, y me re-
mito a la descripción y análisis de M. Atienza, “Para una razonable definición de lo razonable”, en Doxa,
Cuadernos de Filosofía del Derecho, Universidad de Alicante, 1987, p.189 y ss.
7. Así ha calificado expresamente el Sr. Sánchez a las leyes aprobadas durante la pasada legislatura a im-
pulso de su Gobierno.
8. La STC 136/1999 fue la primera y única en declarar la inconstitucionalidad de una norma penal por
imponer una pena desproporcionada (en concreto, por no permitir al juez imponer una pena inferior a
la mínima fijada, que se consideró en las circunstancias del caso, excesiva).
9. Claro que una pena puede ser calificada como inhumana o degradante, lo que está prohibido por la
Constitución (art.15), pero eso no dependerá de su duración sino de que su modo de ejecución y su
contenido comporte sufrimientos de una especial intensidad o provoque una humillación o sensación
de envilecimiento distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de la condena.

313
NORMAS DE
EDICIÓN DE
LA REVISTA
[Link]
I. CRITERIOS GENERALES PARA LA PRESENTACIÓN DE ARTÍCULOS A

TEORDER 2022, Nº 33, PÁGS. 314-325

LA REVISTA TEORÍA & DERECHO
1. Los textos presentados para su publicación deberán ser trabajos originales e inéditos.
2. Los originales de los artículos de las dos primeras secciones («Debate» y «Estudios») tendrán una
extensión de entre 8.000 y 14.000 palabras como máximo, un interlineado de 1.5 y letra de
cuerpo 12. Deberán presentarse en soporte informático, preferentemente en Word (o formato
revisable).
3. Los términos de presentación de originales finalizan el 1 de mayo (para el número que se publica
en diciembre) y el 1 de noviembre (para el número que se publica en junio del año siguiente).
4. Al comienzo del texto han de indicarse el título del artículo, el nombre y apellidos del autor o
autora, su cargo o profesión y la vinculación institucional con la que los autores o autoras desean
aparecer identificados en el encabezamiento del artículo.
5. Los autores y autoras harán llegar con el artículo los datos suficientes para que la redacción de la
Revista se pueda poner en contacto con ellos (dirección postal, teléfono y dirección electrónica).
6. Todos los artículos deberán ir acompañados de un resumen de 10 líneas o 1.000 caracteres en
castellano y en inglés. También hay que incluir una lista de cinco o seis palabras clave o descrip-
tores de la materia en castellano y en inglés. El título del artículo debe escribirse en español y en
inglés.
7. Los artículos deben ir precedidos de un sumario de los diferentes apartados en que se estruc-
turan. Los títulos y subtítulos de los textos seguirán el denominado «Sistema de numeración
decimal de capítulos» y se escribirán solo con cifras arábigas. Las secciones se numerarán corre-
lativamente a partir de 1; cada sección o epígrafe puede subdividirse en n partes (subtítulos o
subepígrafes) desde 1 hasta n; cada subepígrafe, a su vez, puede dividirse en otras subsecciones
o partes menores desde 1 hasta n, y así sucesivamente: (1., 1.1., 1.2., 1.2.1…) (4., 4.1, 4.1.1,
4.1.2…).
8. En el caso de los artículos publicados en la sección «Temas de Hoy», se podrán obviar algunos re-
quisitos formales de la revista (resumen, informes externos, extensión, originalidad), pero nada
impide que el original enviado los cumpla plenamente, en cuyo caso la Revista lo hará constar.
9. En las traducciones y textos de la sección titulada «Varia» no se exige el cumplimiento de los
requisitos anteriores.

II. ADMISIÓN DE ORIGINALES Y SISTEMA DE EVALUACIÓN

Los originales publicados en las secciones «Debates» y «Estudios» serán sometidos al criterio de
expertos. El sistema de arbitraje recurre a evaluadores externos y la Revista garantiza su anonimato.
Cualquiera de los evaluadores puede hacer observaciones o sugerencias a los autores, siempre y
cuando el trabajo haya sido aceptado. Los autores recibirán el resultado de la evaluación y, en su
caso, se les concederá un período de tiempo suficiente para que puedan hacer las modificaciones
propuestas por los evaluadores.
Los evaluadores tendrán en cuenta, especialmente: i) la idoneidad temática; ii) la calidad y el
rigor de los argumentos que se presentan; iii) la adecuación de la estructura expositiva del texto; iv)
la oportunidad y relevancia del artículo para la discusión de problemas en su área de investigación;
y v) la validez de los datos y las fuentes bibliográficas.
Tras la evaluación realizada por los expertos, la publicación definitiva de los trabajos será someti-
da de nuevo a la consideración del Consejo Editorial de Teoría & Derecho, que se reserva la facultad
de revisar y corregir los textos si estos presentan errores ortotipográficos, gramaticales o de estilo.
317
 III. CORRESPONDENCIA CON LA REVISTA
TEORDER 2022, Nº 33, PÁGS. 314-325

Los originales deben ser enviados por correo electrónico a la dirección: [Link]@[Link]. Los
autores deben mandar dos archivos diferenciados en formato Word o compatible. El primero de ellos
será el texto original que deberá estar completamente cegado y no contener ninguna referencia que
permita al revisor/a conocer su autoría. En este mismo deberá aparecer el título, resumen y palabras
clave en español e inglés. Asimismo, deberá suprimirse cualquier propiedad del archivo que haga re-
ferencia al autor o autora. El segundo documento debe contener título del texto, nombre y apellidos
del autor, institución de origen, puesto que se ocupa en la actualidad, dirección de correo electrónico,
así como los agradecimientos y referencias a proyectos de investigación en los que se enmarque la
investigación del artículo.
Adjunto a los anteriores debe remitirse cumplimentado el formulario relativo a la gestión y pro-
tección de los datos personales por parte de la editorial de acuerdo con la normativa vigente. Dicho
formulario puede encontrarse en la web de la revista: [Link].
También pueden remitirse por correo postal (copia impresa y en soporte digital) a la siguiente
dirección: Revista Teoría & Derecho. Editorial Tirant lo Blanch, C/ Artes Gráficas 14, entresuelo,
Valencia 46010.

IV. SISTEMA DE CITAS

1. Habida cuenta de la naturaleza de la revista, orientada fundamentalmente a la reflexión y al
pensamiento teórico, el Consejo Editorial considera que la forma óptima de presentar las referen-
cias es a través de una nota bibliográfica general situada al final del texto que refleje el estado de la
cuestión, los textos más relevantes y la fundamentación de las tesis del autor.
2. Podrá utilizarse también el sistema fecha / autor (o «sistema Harvard») de citas, esto es, refe-
rencia en el texto y elenco bibliográfico al final del artículo.
Cuando se opte por este sistema, las citas se insertarán en el texto con un paréntesis que conten-
ga: autor (coma), año de aparición de la obra y número(s) de página(s) precedido(s) de dos puntos.
Ejemplo: (Vives, 2011:129).
Si se trata de una segunda (o posterior) edición de la obra, tal circunstancia se indicará con una
voladita situada antes del año de publicación. Ejemplo: (Vives, 22011: 129).
– Al final del artículo se incluirá un elenco con las referencias completas de todas las obras men-
cionadas, según los criterios que se indican seguidamente.
En el caso de que se citen varias obras del mismo autor, se ordenarán cronológicamente. En la
segunda y siguientes menciones, se sustituirán los apellidos y el nombre del autor por una doble raya
(—) seguida de un espacio fijo y sin ninguna puntuación antes del paréntesis en el que se indica el
año de publicación.
Si se citan varias obras del mismo autor y año, tanto en las referencias del texto principal como
en el elenco bibliográfico se ordenarán alfabéticamente con letra minúscula, que se escribirá en
cursiva (2011a).
Si la obra referenciada es de dos o más autores, únicamente se invertirá el orden del nombre y
los apellidos del primer autor de la obra, pero no el de los autores sucesivos. Ejemplo: Pérez López,
José, Marisa Fernández García y Javier Rodríguez Jiménez (2015): «Los delitos económicos», Revista
de Penología, 23 (2), 45-64.
La fórmula anterior es preferible a la de consignar únicamente el nombre del primer autor segui-
do de las expresiones et al. (en cursiva) o «y otros», que también son admisibles.

318
 Tanto en el texto principal como en la bibliografía se utilizarán las comillas angulares o latinas

TEORDER 2022, Nº 33, PÁGS. 314-325

(« »), no las inglesas (“ ”). Si dentro de una oración o segmento de texto ya entrecomillado hay una
expresión o un enunciado también entrecomillado, se utilizarán las comillas inglesas: (« “ ” »)
– En todo caso, las referencias completas del elenco bibliográfico deberán ser presentadas de la
siguiente forma:
• Libros: apellido / s y nombre de pila completo (al menos el primero), año de publicación (en-
tre paréntesis seguido de dos puntos), título del libro (en cursiva y con mayúscula sólo en la inicial
de la primera palabra: la mayúscula en todas las palabras del título es una práctica anglosajona),
lugar de edición (dos puntos), nombre del editor, (y, eventualmente, colección).
Ejemplo: Vives Antón, Tomás S. (22011): Fundamentos de derecho penal, Valencia: Tirant lo
Blanch.
• Capítulos de libro: apellido / s y nombre de pila completo (al menos el primero) del (o de
los) autores, año de publicación (entre paréntesis seguido de dos puntos), título de la obra (entre
comillas angulares), responsables subordinados (compiladores, editores, etc., precedidos de «en»; el
nombre de pila de los responsables subordinados puede consignarse con la inicial antes del apellido),
título del libro (ver arriba), lugar de edición (dos puntos), nombre del editor, (y, eventualmente,
colección) y páginas (sin las grafías «pp.»).
Ejemplo: Pérez Pérez, María y Laura Martínez Martínez (2014): «Algunas acotaciones sobre los
actuales modelos de teoría de la legislación», en P. Rodríguez Pérez y M. Ramos Ramos (comps.),
Nuevos modelos de teoría de la legislación, Madrid: Teorema, 34-51.
• Artículos de revista científica: apellido / s y nombre de pila completo (al menos el primero) del
(o de los) autores, año de publicación (entre paréntesis seguido de dos puntos), título del artículo
(entre comillas angulares y con mayúscula solo en la primera palabra), nombre de la revista (en cur-
siva y mayúsculas), (eventualmente, volumen y número de la revista) y páginas (sin las grafías «pp.»).
Ejemplo: Cotterrell, Roger (2015): «The politics of jurisprudence revisited: a Swedish realist in
historical context», Ratio Juris, 28 (1), 1-14.
• Recursos electrónicos: la inclusión de la referencia de los textos en formato electrónico en el
elenco bibliográfico solo será obligatoria cuando el documento únicamente sea accesible en la red
y no esté publicado en una revista o libro (incluidos los electrónicos). En este caso, la cita deberá
presentarse del siguiente modo: apellido / s y nombre de pila completo (al menos el primero) del
(o de los) autores, año de publicación (entre paréntesis seguido de dos puntos), título de la obra,
indicación de soporte entre corchetes («[en línea]»), dirección completa y disponibilidad, que em-
pezará siempre con el protocolo de transferencia de hipertexto (http) e irá entre antibambdas y con
punto después de la antilambda de cierre (< >.), y fecha de consulta (entre corchetes y con punto
final antes del corchete de cierre).
Ejemplo: Romero Carrascal, Susana (2008): «Archivos y delitos. La actuación de la Fiscalía de
Patrimonio Histórico» [en línea], <[Link]
jornades-d-estudi-i-debat-1/228-jed-080528-romero-1/file>. [Consulta: 12/06/2014.]

V. DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

Los autores y autoras ceden en exclusiva a la Revista los derechos de reproducción en revistas
científicas de los textos admitidos. Asimismo, permiten al Consejo de la revista distribuir sus conte-
nidos en todas aquellas bases de datos científicas en la que se encuentre indexada la Revista, siempre
con el objetivo de asegurar una amplia distribución de los contenidos cedidos por los autores.

319
 VI. ÍNDICES DE CALIDAD Y BASES DE DATOS
TEORDER 2022, Nº 33, PÁGS. 314-325

Cumple todos los criterios de calidad de revistas establecidos por el Comité 9 CNEAI (sexenios)
Journal Scholar Metrics. Revistas Españolas de Derecho
[Link]
order=h5_index&sort=DESC&related=T&country=es
ERIH PLUS (European Index for de Humanities and the Social Sciences) La revista Teoría y
derecho ha sido incluida en este índice en febrero de 2017.
[Link]
Google Scholar Metrics (2011-2015), Índice H de las revistas científicas españolas. La revista es
la 81 de 148 posiciones.
CARHUS PLUS : valorada como A
RESH (Revistas españolas de ciencias sociales y humanidades).
Incluida en revistas jurídicas interdisciplinares. La mejor valorada por los expertos
[Link]
DICE (Difusión y calidad editorial de las revistas españolas de humanidades y ciencias sociales y
jurídicas) [Link]
LATINDEX: cumple 33 criterios, sobre 33.
ISOC: Sumarios Derecho
CIRC: Calificada como B

320
I. GENERAL CRITERIA FOR SUBMISSIONS TO THE JOURNAL TEORÍA &

TEORDER 2022, Nº 33, PÁGS. 314-325

DERECHO
1. All manuscripts submitted for consideration should be original and unpublished.
2. «Debate» and «Estudios» original texts should average between 8.000 and 14.000 words in
length, spaced in 1.5, and 12p for the body type. They must be submitted electronically, prefe-
rably in Word (or other similar revisable format).
3. Submissions are required to be sent before May 1st. (for December’s issue) and before Novem-
ber 1st. (for next year’s June’s issue).
4. At the beginning of the article, authors must indicate the title of the paper, full name of the
author(s), position of the author(s), and the institution they come from.
5. Authors must send their contact information (specifically: address, telephone number and e-
mail) within their submission form in order to allow the Journal to mantain regular contact
with them.
6. Submissions must include an abstract of 10 lines or 1000 characters and a list of 5-6 key words
in Spanish and English languages in any case. Titles must be written in Spanish and English.
7. Submissions should include a Summary, where titles of the different sections of the text are writ-
ten. Submission structure must follow the so-called «Decimal Numbering System for Chapters
and Subheading», and they should be written only with Arabic figures. Sections will be numbe-
red consecutively starting on number 1. Each one can be divided in n sections, from 1 to n; each
subsection can also be divided from 1 to n, and so on: (1., 1.1., 1.2., 1.2.1…) (4., 4.1., 4.1.1.,
4.1.2…).
8. Submissions to the section «Temas de Hoy» may omit, fully or partially, the formal requeri-
ments mentioned (abstracts, peer review, length and the requirement to be an unpublished
work), althougth the manuscript submitted may accomplished some or all of them. In this case,
the Journal Teoría & Derecho would mention it.
9. In the case of texts and translations submitted to the «Varia» section, there is no need to comply
with the formal requirements mentioned above.

II. PEER REVIEW PROCESS AND REVIEW OF SUBMISSIONS

In order to select the texts to be published, all submissions will be reviewed through a peer
review process. The assessment will be carried out by two reviewers. These reviewers, preferably
external experts, will be anonymous and they will present their reconsiderations on admitted texts.
In order to be published, submissions should obtain a positive assessment of both reviewers. In case
of contradiction, the final decision will be taken by the Editorial Board. Authors will receive the
reviewers’ reconsiderations and they will be given an appropiate period of time to modify their texts
according to the comments of the experts.
Reviewers will take into consideration the following: i) the thematic suitability; ii) the scien-
tific quality and the competence of the arguments presented; iii) the appropriateness of the text’s
structure; iv) the opportunity and relevance of the submission in a given research area; and v) the
acceptance of the data and bibliographical resources used.
Once the revision process undertaken by the experts has finished, the final text to be published
will be approved by the Editorial Board of the Journal, which will be competent as well to make
orthotypographics, gramatical and writting-style corrections, if necessary.

321
 III. CORRESPONDENCE WITH THE JOURNAL
TEORDER 2022, Nº 33, PÁGS. 314-325

Manuscripts should be sent to this e-mail address: [Link]@[Link]

Authors must send two different files in Word (or compatible format). First the manuscript
which must be completely blind. This is, no reference may let the reviewer know the authorship. In
this one, the title, the abstract and the keywords must be include in English and Spanish. Moreo-
ver, all the properties of the file referring the author/s must be also erased. The second file should
contain: the title, name and surname/s of the author/s, institution, current position, email address,
and the acknowledgments and references to the research projects or so on within which the research
has been developed.
Attached to the former ones, the form related to the personal data protection and its treatment
should be submitted to the editorial, according to the current regulations. This form can be down-
loaded at the website of the journal: [Link]
Manuscripts can be also sent through postal mail to Revista Teoría & Derecho. Editorial Tirant
lo Blanch, C/ Artes Gráficas 14, entresuelo, 46010 Valencia.

IV. QUOTES CITATION FORMAT

Only two citation systems can be used:
1. Taking into account the nature of the Journal, which is orientated to theoretical thought,
it should be preferred to include the bibliographical references at the end of the article, through a
bibliographic note which reflects the state of the question, the most relevant articles and the funda-
mentals of the author’s thesis or reasoning.
2. The date / author citation system (or Harvard system) could also be used. In this case, a list
of bibliography must be placed at the end of the document.
Doing this, citations should go in brackets, including author’s surname, date of publication and
the page / s. For instance, (Vives 2011:129).
If it is a second or later edition, this matter will be indicated with a superscript, written just
before the year of publication. For instance, (Vives, 22011: 129).
– At the end of the article, a complete list of bibliography should be included according to the
following criteria:
If several papers of the same author are cited, they should follow a chronological order. In se-
cond and subsequent mentions, authors’ surnames and names will be substituted by a double line
(—), followed by a space, and no punctuation before the brackets, with the year of publication.
If the articles or books are published by the same author in the same year, they will be ordered
alphabetically with a lowercase letter written in italics (2001a).
If the paper referenced to is written by two or more authors, the order will be changed only in
relation to the first author’s name and surnames. For instance, Pérez López, José, Marisa Fernández
García y Javier Rodríguez Jiménez (2015): «Los delitos económicos», Revista de Penología, 23 (2),
45-64.
The previous system will be preferible to the one in which the first author’s name is followed by
the expression et al. (italics) or «and others», although the latter is also allowed.
In the main text and in the bibliography, Latin / Spanish quotation marks (« ») will be used, not
English quotation marks (“ ”). English quotation marks can be used whenever an expression and /
or part of a sentence is already quoted, within the major sentence (« “ ” »).
– In any case, bibliographical references must be quoted in the following way:

322
 Books: Author’s or Authors’ Surname / s, Name (at least the first), year of publication (with

TEORDER 2022, Nº 33, PÁGS. 314-325

brackets followed by colon), Title of the book (italics and capital letter only the initial of the first
word, not all the words), place of edition (colon), editor’s name, and, eventually, collection.
For instance: Vives Antón, Tomás S. (22011): Fundamentos de derecho penal, Valencia: Tirant lo
Blanch.
Book chapter: Author’s or Authors’ Surname / s, Name (at least the first), year of publication
(with brackets followed by colon), Title of the chapter (double quotation marks), person in charge
of the edition (editor, coordinator, compilator…, preceded by «in»; name of person in charge may
be written with the initial before the surnames), title of the book (italics and capital letter only the
first letter of the first word, not with all the words), place of edition (colon), editor’s name, eventua-
lly, collection, and pages (without any graphical symbol).
For instance: Pérez Pérez, María y Laura Martínez Martínez (2014): «Algunas acotaciones sobre
los actuales modelos de teoría de la legislación», en P. Rodríguez Pérez y M. Ramos Ramos (comps.),
Nuevos modelos de teoría de la legislación, Madrid: Teorema, 34-51.
Article of Scientific Journals: Author’s or Authors’ Surname/s, Name (at least the first), year of
publication (with brackets followed by colon), Title of the article (double quotation marks), title
of the journal (italics and capital letters), eventually volumen and issue of the journal, and pages
(without any graphical symbol).
For instance: Cotterrell, Roger (2015): «The politics of jurisprudence revisited: a Swedish realist
in historical context», Ratio Juris, 28 (1), 1-14.
Electronic Resources: References to an electronic resources in the list of bibliography is not
compulsory when the resource is only available online and it is not published in a journal or book
(even electronic ones). If so, the reference should be as follows: Author’s or Authors’ Surname/s,
Name (at least the first), year of publication (with brackets followed by colon), Title of the resource
(double quotation marks), format between square brackets («[on line]»), link and availabilty, be-
ginning always with the Hypertext Transfer Protocol (http) and it will be between broken brackets,
followed by a stop after the end (< >.), and date of reference (with square brackets and full stop
before the end square bracket).
For instance, Romero Carrascal, Susana (2008): «Archivos y delitos. La actuación de la Fiscalía de
Patrimonio Histórico» [en línea], <[Link]
jornades-d-estudi-i-debat-1/228-jed-080528-romero-1/file>. [Date of reference: 12/06/2014.]

V. COPYRIGHT NOTICE
The authors of submitted texts agree to assign their copyright and reproduction rights to the
Journal. Therefore, the Journal will have exclusive rights to authorize the reproduction public dis-
play and / or distribution of the work. The authors authorize the Journal to make the work available
and to share its content in scientific databases, in which the Journal is indexed, in order to make
sure a greater citation of those contents granted by the authors.

VI. SCIENTIFIC RANKINGS AND DATABASES

The Journal meets the qualitiy criteria established by the “Comité 9 CNEAI” (six-year terms)
Journal Scholar Metrics / Spanish Scientific Legal Journals
[Link]
order=h5_index&sort=DESC&related=T&country=es
323
 ERIH PLUS (European Reference Index for the Humanities and Social Sciences). The Journal
TEORDER 2022, Nº 33, PÁGS. 314-325

Teoría & Derecho has been indexed in February 2017.

[Link]
Google Scholar Metrics (2011-2015), H Index of Spanish Scientific Journals. The Journal is
ranked 81 out of 148.
CARHUS PLUS : Position A
RESH (Spanish Journals of Social Sciences and Humanities). The journal is the highest ranked
within the interdisciplinary scientific journals.
[Link]
DICE (Dissemination and editorial quality of the Spanish Scientific Journal of Humanities and
Social and Legal Sciences)
[Link]
LATINDEX: it meets 33 criteria out of 33.
ISOC: Abstracts in Law
CIRC: Position B

324
NORMAS
ÉTICAS Y
DECLARACIÓN
DE BUENAS
PRÁCTICAS
[Link]
NORMAS ÉTICAS Y DECLARACIÓN DE BUENAS PRÁCTICAS

TEORDER 2022, Nº 33, PÁGS. 326-334

Teoría & Derecho. Revista de Pensamiento Jurídico es una revista académica que publica trabajos
científicos y asume un firme compromiso con el cumplimiento de los estándares éticos y buenas
prácticas. Tirant lo Blanch, editor de la revista, y su Comité editorial son responsables de determinar
y mantener las siguientes normas en el proceso de selección y aceptación de contribuciones remiti-
das, así como de asumir las responsabilidades que deriven del proceso de publicación. Asimismo, se
comprometen a velar por la ética y la calidad científica y académica de la revista, y a que todas las
partes involucradas acepten y respeten los prinicipios que siguen.

OBLIGACIONES DE LOS AUTORES

Los autores de los artículos deberán respetar las siguientes obligaciones, así como cumplir las
instrucciones para los autores que pueden encontrarse en la página web de la Revista y que se inclu-
yen en cada número.
Los autores se comprometen a presentar manuscritos que no estén sujetos a consideración o que
hayan sido enviados previamente a otras publicaciones, y a someterlos a un proceso anónimo de re-
visión. La investigación debe haber sido desarrollada de acuerdo con estándares éticos e incluirse en
la publicación, de modo que se aporte la suficiente información para permitir la réplica académica.
Todos los autores deben mencionar las fuentes de financiación que les ha permitido llevar a cabo la in-
vestigación y alcanzar los resultados pertinentes, así como la posible influencia de estos en los mismos.
Los artículos remitidos deben ser trabajos completamente originales y, en el caso de que los au-
tores hayan utilizado el trabajo y/o fragmentos de otros, estos deben ser citados de forma adecuada,
según las indicaciones anteriormente referidas. Cualquier forma de plagio constituye una práctica
contraria a estas buenas prácticas y no se aceptará bajo ninguna circunstancia. Los autores no deben
plagiar, práctica por la que se entenderá una copia literal o casi literal, una paráfrasis del texto o de
los resultados de la investigación de otros autores.
No es adecuado que un autor remita más de un trabajo en los que se describa una misma investiga-
ción, a menos que se trate de una remisión de un artículo rechazado para su publicación en otra revista.
En caso de conocer un error fundamental o una imprecisión relevante en los trabajos ya publi-
cados, los autores deben comunicarlos a la revista.

OBLIGACIONES ÉTICAS DE LOS EDITORES

Los editores son responsables del cumplimiento de las obligaciones anteriormente enunciadas,
deben velar por asegurar la calidad científica y académica de Teoría & Derecho, y son los principales
responsables de la legalidad en materia de propiedad intelectual, derechos de autor, infracción y plagio.
El editor debe respetar la independencia intelectual de los autores y considerar todos los origi-
nales remitidos para su publicación, valorando cada una de las contribuciones de forma objetiva.
También es el responsable de garantizar a autores y revisores que los manuscritos serán sometidos
a un proceso de revisión anónimo. La decisión última y la responsabilidad sobre la aceptación o
rechazo de un original recaerá en el Comité editorial.
Es obligación de los editores buscar revisores, que serán escogidos por razón de su prestigio, conoci-
mientos y buen juicio, y valorarán la calidad científica de los trabajos remitidos a la revista. No obstante,
los trabajos pueden ser rechazados para su publicación sin revisión externa si, a juicio de los editores,
el trabajo es inapropiado para ser publicado en la revista. Esta decisión deberá basarse en la inadecua-
ción del trabajo al contenido y la línea de la revista, la ausencia de actualidad o de suficiente interés, la
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 incorrección formal, o cualquiera otra razón relacionada con el ámbito de la revista. Los artículos, por
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tanto, se valorarán únicamente con base en su contenido, con independencia de intereses comerciales y
sin discriminación de tipo étnico, racial, ideológico, religioso, de género o cualquier otra hacia el autor.
Los editores deben comunicar el resultado de los informes de valoración a los autores sin revelar
ningún tipo de información acerca de la identidad de los revisores, pero informarán de los criterios
utilizados por estos a la hora de evaluar el trabajo de cara a su publicación.
Los miembros del Comité editorial y cualquier otro editor no deben desvelar ningún tipo de
información sobre un original sometido a consideración a nadie más que aquellos a quienes se
solicite asesoramiento académico o científico. La confidencialidad debe ser protegida en todo caso
durante el proceso de revisión (de los revisores para el autor, y viceversa). Los editores se abstendrán
de participar de la evaluación y cualquier otro proceso editorial que incluya manuscritos en caso de
tener algún conflicto de interés a causa de una posible relación competitiva, de colaboración o de
otro tipo con cualquiera de los autores del manuscrito presentado.
La información no publicada, los argumentos o las interpretaciones contenidas en un original
remitido a la revista no podrán ser utilizados en investigaciones desarrollada por los editores.

OBLIGACIONES DE LOS REVISORES

Los revisores tienen el deber de enjuiciar y valorar de forma objetiva la calidad de los originales,
así como su originalidad, haciendo especial hincapié en el mantenimiento de la calidad científica
y los estándares científicos. Los revisores ayudan a los editores en la toma de decisiones y pueden
asistir a los autores a la mejora de los trabajos.
El revisor advertirá al editor de cualquier similitud sustantiva entre el manuscrito bajo revisión
y cualquier artículo o manuscrito similar enviado o publicado en cualquier otra revista o editorial.
Los revisores deben actuar de forma adecuada, remitiendo su informe de valoración en el plazo
establecido, aun de modo aproximado. Cuando un revisor propuesto considere no que no es la per-
sona idónea o apta para valorar de la investigación presentada o que sepa que no será posible cum-
plir los plazos para la revisión, deberá notificar al editor y excusarse tan pronto como sea posible.
Los revisores deben considerar un original sometido a revisión como un documento confiden-
cial. Nunca deberá ser mostrado o discutido con terceros, salvo en casos excepcionales en los que
podrá consultarse a personas que puedan asesorar científica o académicamente; en estos supuestos,
las identidades de las personas consultadas deben ser reveladas al editor.

CORRECIONES Y RETRACTACIÓN
En caso de reconocer algún dato o información publicado en la revista Teoría & Derecho como
falso, erróneo, engañoso o fraudulento, los editores deberán informar a los autores de estas circuns-
tancias y esperar una respuesta de los mismos antes de tomar una decisión editorial. En caso de no
quedar satisfechos con la respuesta o si no hay ninguna, los edtiores podrán decidir retractarse de lo
publicado previo acuerdo del Consejo editorial.
La revista Teoría & Derecho atenderá cualquier reclamación y queja sobre los contenidos publi-
cados a través de la dirección [Link]@[Link]. Los editores se comprometen a hacer un segui-
miento y proceder a la revisión y, en su caso, retractación si estos son necesarios.
Cuando proceda una retractacion o una corrección de lo publicado en la revista, los editores se
guiarán por los principios contenidos en las Guidelines for Retracting Articles del Committee on
Publication Ethics (COPE).
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ETHICAL GUIDELINES FOR JOURNAL PUBLICATION

TEORDER 2022, Nº 33, PÁGS. 326-334

Teoría & Derecho, Revista de Pensamiento Jurídico is an academic journal publishing scientific
articles with a firm commitment with the meeting of these ethical standards and good practices.
Tirant lo Blanch, as editor of the journal, and its Editorial Board have the responsibility to establish
and maintain the guidelines to select and accept papers submitted to this journal, assuming those
responsabilities arising from the publishing process. Also, they fully commit to ensure that all par-
ties involved meet the ethics, scientific and scholar standards.

ETHICAL OBLIGATIONS OF AUTHORS

The authors are expected to adhere to the following ethical guidelines and to respect the instruc-
tions for authors, posted to the website of the Journal and included within each issue.
The authors commit to submit orginals which are not submitted to another journals, and to
submit them to a double blind review process. The research conducted should be developed ac-
cording to ethical standards, including sufficient information in the article to allow an academic
response. The authors should refer the funding resources to develope the research and achieve the
results, as well as the possible influence of these resources in the results.
The authors should ensure that they have written entirely original works, and if the authors
have used the work and/or words of other, that this has been appropriately cited. Plagiarism in all
its forms constitutes unethical and publishing behavior and is not acceptable. Authors should not
engage in plagiarism —verbatim or near— verbatim copying, or very close paraphrasing, of text or
results from another’s work.
It is improper for an author to submit manuscripts describing essentially the same research to
more than one journal of primary publication, unless it is a resubmission of a manuscript rejected
for or withdrawn from publication.
When a fundamental error or a relevant inaccuracy within already published articles is known,
the authors should advertise it to the editors.

ETHICAL OBLIGATIONS OF EDITORS

The Editor should be responsible for the accomplishment of these and above obligations, and
shall ensure the scientific and academic quality of the journal Teoría & Derecho, including the
respect of legal issues concerning submissions to this Journal, specially intellectual property rights.
The editor should respect the intellectual independence of authors and should consider manus-
cripts submitted for publication, judging each on its own merits. They are also in charge to ensure
that authors and reviewers get involve in a double blind review process. The final decision and the
responsibility for acceptance or rejection of a manuscript rests with the Editorial Board.
The editor is required to seek advice from reviewers, who will be chosen for their expertise and
good judgment, as to the quality and reliability of manuscripts submitted for publication. However,
manuscripts may be rejected without external review if considered by the editors to be inappropriate
for the journal. Such rejections may be based on the failure of the manuscript to fit the scope of the
journal, to be of current or sufficiently broad interest, to provide adequate depth of content, to be
written properly, or other reasons related to the journal. Therefore, contributions may be reviewed
solely according to their contents, regardless their commercial interest and without discrimination
on the basis of racial, ideological, religious, gender, or any other feature of the author.
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 The editor should inform about the result of the assessment reports to the authors without
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disclosing any detail about the reviewers’ identity, but the editor should provide the most detailed
information about the criteria used by the revieweres to assess the submission.
Members of the Editorial Board and members of the editor’s staff should not disclose any infor-
mation about a manuscript under consideration to anyone other than those from whom professio-
nal advice is sought. Confidentiality shall be protected in any case during the peer-review process.
The editor should refrain from participating in the review process in case of any conflict of interest
due to a competitive or collaboration relation with the author/s of the submission.
Unpublished information, arguments, or interpretations disclosed in a submitted manuscript
should not be used in an editor´s own research.

ETHICAL OBLIGATIONS OF MANUSCRIPT REVIEWERS

Reviewers have an obligation to do a fair share of reviewing. A reviewer of a manuscript should
judge objectively the quality of the manuscript and its originality, with due regard to the mainte-
nance of high scientific and theoretical standards. A reviewer should call to the editor’s attention any
substantial similarity between the manuscript under consideration and any published paper or any
manuscript submitted concurrently to another journal.
The reviewer should inform the editor about any substantive similarity of the submission under
review with any other submission or published article in any other journal or publication.
Reviewers should act promptly, submitting a report in a timely manner. A chosen reviewer who
feels inadequately qualified to judge the research reported in a manuscript or knows that its prompt
review will be impossible should notify the editor and excuse himself from the review process as
soon as possible.
A reviewer should treat a manuscript sent for review as a confidential document. It should
neither be shown to nor discussed with others except, in special cases, to persons from whom spe-
cific advice may be sought; in that event, the identities of those consulted should be disclosed to
the editor.

CORRECTIONS AND RETRACTION

In case of misconduct, inaccuracy or any fraudulent, false or misleading information published
in the journal Teoría & Derecho, the editor should consult the author/s giving them the oppotuni-
ty to respond to any allegations before taking an editorial decision. In case of insufficient or lack
of response, the editor may decide to adopt a formal retraction or withdrawal of a publication
fromt the journal, in conjunction with informing the head of the author or reviewer’s department,
Abstracting & Indexing services and the readership of the publication, with the agreement of the
Editorial Board.
The journal Teoría & Derecho will take account of any claim and complaint about the published
contents through the email [Link]@[Link]. The editor is fully committed to follow them up
and proceed to the review and, when applicable, to the retraction.
When a retraction or corrections proceed, the editor will follow the Guidelines for Retracting
Articles del Committee on Publication Ethics (COPE).

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