Primer Parcial – Derecho Administrativo

PRIMERA UNIDAD – BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Clase – Primera, Segunda y Tercera Unidad
En el derecho privado estudiamos el vinculo entre los particulares; en derecho administrativo
estudiamos el vinculo de la administración con los particulares. Un caso que puede invocar un abogado
de derecho administrativo es por ejemplo la impugnación que un empleado estatal le hace a una
sanción que ha recibido, o la impugnación de una multa.

- En el derecho privado los particulares se encuentran en situación de igualdad porque persiguen

un mismo fin; en el derecho administrativo el estado persigue un fin público, y el privado
persigue un fin privado, particular, y se entiende que el publico prima sobre el particular.

El derecho administrativo es el conjunto de normas que vinculan a la administración en si misma, y a su

relación con los particulares; el estado tiene como fin satisfacer el interés público y general, y es por
esto por lo que se le han asignado las facultades que tiene, las prerrogativas/herramientas.

Con la evolución del derecho administrativo se busca ponerle un límite a aquellas prerrogativas y
herramientas de la administración estatal, se busca darle mas garantías al particular; esto gracias al
avance de los ddhh y del constitucionalismo.

- El derecho administrativo nace luego de la revolución francesa, cuando se le pone fin a la

monarquía absoluta, régimen que concentraba todo el poder en el monarca; tras este suceso
histórico nace el estado separado del monarca, como una figura distinta de los funcionarios, con
su propia personalidad jurídica – 1ra consecuencia
- Además, el Estado se va a organizar con el principio de división de poderes – 2da consecuencia
- Por último, el estado se somete por si mismo al principio de legalidad; esto significa que va a
estar alcanzado por las leyes que dicte; esto fue revolucionario porque hasta ese momento las
leyes aplicaban a los súbditos, no para el monarca mismo.

En argentina heredamos el sistema francés; adoptamos una división entre el derecho publico y el
privado; nuestra Constitución proviene de la constitución de filadelfia y de Estados Unidos, y el régimen
legal administrativo lo copiamos de Francia; tenemos una doble jurisdicción. También copiamos de
estados unidos el sistema judicialista, ya que nuestro Poder Judicial controla al ejecutivo; los tribunales
resuelven los casos tanto contra particulares como contra el estado.

División de Poderes

El Estado se divide en tres poderes que ejercen distintas funciones: ejecutivo, legislativo y judicial; el
poder ejecutivo tiene una función administrativa, el legislativo una función legislativa y el judicial una
función judicial. El objeto de estudio del derecho administrativo es la función administrativa.
De todas formas, el resto de los poderes también tiene funciones administrativas; podemos decir que
existe:

a) Una actividad núcleo

b) Una actividad complementaria

Dentro de la actividad complementaria del poder legislativo existe la función administrativa; el poder
judicial también ejerce funciones administrativas, pero son solamente funciones complementarias,
mientras que para el poder ejecutivo es su función principal, su actividad núcleo.

No es tan sencillo encontrar a la función administrativa o hacer una definición, porque hay función
administrativas en los tres poderes. Debemos saber dónde hay función administrativa para saber dónde
aplicarlo. Es importante intentar definir a la función administrativa, y para ello hay distintos criterios.

Criterio subjetivo, objetivo y mixto

¿Quién ejerce la función? – Según el criterio subjetivo, la función administrativa es toda actividad
emanada del poder ejecutivo; este criterio no coincide con la realidad.

¿Cuál es la función que se ejerce? – Este es el criterio objetivo o material; hace referencia a toda la
actividad concreta inmediata, específica o de interés público.

Criterio mixto – El criterio mixto toma ambos criterios e integra sus elementos; esta definición nos dice
que la función administrativa es la actividad del poder ejecutivo mas la actividad materialmente
administrativa del poder legislativo y judicial; a su vez, la función judicial es toda actividad emanada del
poder judicial y la materialmente judicial del legislativo y el ejecutivo.

A veces las leyes siguen el criterio subjetivo, otras veces el objetivo, y otras veces guardan silencio; la
catedra de Balbín adhiere al criterio subjetivo, y esto tiene consecuencias prácticas y jurídicas, ¿Por qué?

Consecuencias Jurídicas

Aplicar las normas y principios del derecho administrativo le permitan al particular gozar de ciertas
garantías que por el contrario no tendrían. SI la corte suprema sanciona a un secretario, el abogado del
agente estatal debe decidir que derecho va a aplicar; según Balbín se aplicaría el código procesal,
porque la función del judicial es netamente judicial, no tiene actos administrativos; las sanciones de la
corte no pueden ser impugnadas. Si se toma a la sanción como una acto administrativo si se podría
impugnar, porque regiría el principio del derecho administrativo, y todo acto administrativo es
susceptible de ser impugnado.

Función jurisdiccional del poder ejecutivo

Al heredar el derecho administrativo francés, también heredamos tribunales administrativos; surgió la

duda de si estos son válidos, a la luz del artículo 109 de la Constitución Nacional.

Artículo 109.- En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el
conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.

--
Balbín

Fundamento del Derecho Administrativo

El origen del derecho administrativo es la limitación del poder estatal; ese límite se funda en el respeto
por los derechos de los habitantes. La construcción del derecho administrativo representó el equilibrio
entre el poder del estado y los derechos de las personas en el contexto del estado liberal.

En la era del absolutismo y de la monarquía las limitaciones al poder estatal fueron mínimas; tras las
revoluciones liberales del siglo XIX el derecho comenzó a sistematizar las imitaciones del poder. Allí es
que nace el derecho administrativo; un límite ante el poder absoluto del Estado; éste es el fundamento.

El nacimiento del d. a. es complejo, incluye dos postulados respecto del Estado. Por un lado, el
reconocimiento jurídico del poder estatal y sus privilegios, y por el otro, el límite a ese poder; es posible
estudiar al d. a. como el conjunto de limitaciones sobre el poder estatal. Sin embargo, el Estado de
Bienestar que reemplazó al Liberal exigió el reconocimiento de mayor poder.

El principio de división de poderes

El derecho administrativo fue concebido en parte como una serie de privilegios del poder ejecutivo
especialmente frente al poder judicial. Los privilegios no solo constituyen prerrogativas frente a las
personas, sino también en su relación con los otros poderes, y particularmente frente a los jueces.

Otro punto relevante es dilucidar si el sistema de gobierno (parlamentario o presidencialista) incide en

el derecho administrativo. El modelo parlamentario permite crear instituciones mas participativas y
mayores controles, y el modelo presidencialista acentúa el carácter cerrado y no deliberativo del PE.

Funciones estatales

La CN introdujo desde su aprobación en 1853 ciertos principios básicos que conforman la clave del
derecho administrativo, entre ellos, el principio de división de poderes.

La división de poderes encuentra su fundamento en la necesidad de controlar el ejercicio del poder

estatal y así poder garantizar los derechos de las personas, ya que este, como lo muestra la historia,
tiende a concentrarse y desbordarse en perjuicio de los individuos.

Existen tres funciones estatales diferenciadas por su contenido material y por su contenido subjetivo; en
lo material las diferenciamos por el poder de legislar, de ejecutar y de juzgar; en lo subjetivo
encontramos los tres poderes que ejercen cada una de las competencias mencionadas. Cada poder
ejerce una función material especial.

Sin embargo, la practica institucional e incluso las propias constituciones liberales nos dicen que los
poderes no ejercen únicamente las funciones propias, sino también las otras competencias materiales
estatales. En otras palabras, el poder ejecutivo no solo ejerce funciones de ejecución, de interpretación
y aplicación de la ley, sino también otras funciones de contenido materialmente legislativo y judicial;
así, el poder ejecutivo dicta actos materialmente legislativos, por ejemplo, cuando emite decretos
ejecutivos, delegados y de necesidad y urgencia, y también dicta actos judiciales.
Por lo tanto, debemos romper con la idea errónea de que cada poder solo ejerce su función propia y de
modo excluyente. Si bien es cierto que cada poder conserva sus competencias propias y originarias,
también ejerce competencias ajenas; potestades en principio de los otros poderes.

a) El poder ejecutivo ejerce funciones materialmente legislativas: por ejemplo cuando dicta
decretos reglamentarios de la ley, cuidando de no alterar su espíritu, y en casos extraordinarios,
decretos de contenido legislativo (delegados y de necesidad y urgencia)
b) El poder ejecutivo ejerce funciones materialmente judiciales: lo hace con carácter excepcional
y siempre que el juez revise el acto judicial dictado; es el caso de los tribunales administrativos
que son parte del poder ejecutivo y ejercen funciones materialmente judiciales.
c) A su vez, los otros poderes ejercen funciones materialmente ejecutivas.

Definición del principio de división de poderes según Balbin

Balbín dice que cada poder conservar un núcleo esencial no reductible de facultades propias y, a su vez,
avanza sobre las competencias de los otros poderes con límites evidentes. Los poderes comienzan a
relacionarse entre sí en tanto ejercen facultades materialmente legislativas, administrativas y judiciales;
sin embargo, cada poder conserva un núcleo de competencias compuesto esencialmente por las
potestades propias y originarias, y otras materialmente ajenas o extrañas.

Entonces, los poderes ejercen las siguientes competencias según este principio:

Por un lado, el núcleo material

Por otro lado, el complemento material (funciones materialmente legislativas o judiciales que ejerce el
poder ejecutivo). El complemento es atribuido a uno de los poderes estatales con carácter excepcional o
extraordinario.

Competencias materialmente administrativas del Poder Ejecutivo

El presidente es el jefe de la nación, del gobierno y de las fuerzas armadas; además es el responsable
político de la administración general del país; debe nombrar a los magistrados de la corte suprema con
acuerdo del senado; conceder jubilaciones, retiros, licencias y pensiones; nombrar y remover a los
embajadores con acuerdo del Senado y por sí solo al jefe de gabinete de ministros y a los demás
ministros; etc.

El jefe de gabinete de ministros ejerce la Administración general del país; efectúa los nombramientos de
los empleados de la administración, excepto aquellos que correspondan al presidente; coordina,
prepara y convoca las reuniones de Gabinete de ministros; hace recaudar las rentas de la Nación y
ejecuta la ley de Presupuesto nacional; concurre a las sesiones del Congreso y participa en sus debates;
etc.

Competencias materialmente legislativas del Poder Ejecutivo

- Por razones de concurrencia: se incluye el dictad de decretos internos y reglamentarios

necesarios para la ejecución de las leyes cuidando de no alterar su espíritu (ART 99). El jefe de
gabinete de ministros también expide reglamentos necesarios para ejercer las facultades que le
delegue el presidente. A su vez, el jefe de gabinete debe enviar al congreso los proyectos de ley
 de ministerios y presupuesto, previo tratamiento en gabinete y aprobación del poder ejecutivo;
también debe refrendar los decretos reglamentarios.
- Por razones de excepción; excepcionalmente el presidente puede dictar DNUS y decretos
delegados; el jefe de gabinete debe refrendarlos.

Competencias materialmente judiciales del Poder Ejecutivo

-Por razones de excepción: El presidente puede, en ciertos casos, ejercer funciones materialmente
judiciales mediante los tribunales administrativos, sin perjuicio del control judicial posterior y suficiente.

En síntesis, cada uno de los poderes del estado ejerce el campo material propio, originario y esencial,
pero no con alcance absoluto; el poder legislativo legisla, el ejecutivo cumple y hace cumplir las leyes, y
el poder judicial resuelve conflictos.

A su vez, cada poder ejerce materias ajenas o extrañas, materias de los otros poderes a veces de forma
concurrente, y en caso de excepción.

Principios de legalidad y reserva

Hemos analizado el principio clásico de división de poderes. Sin embargo, la Constitución introduce
otros principios que llamaremos complementarios, el principio de legalidad y el de reserva legal.

1. Principio de legalidad

Este ppio dice que las cuestiones mas relevantes solo pueden ser reguladas por el Congreso por medio
de debates públicos. Pro otro lado, este principio establece que el Poder Ejecutivo esta sometido a la
ley.

En el marco institucional de nuestro país, el principio básico es el de legalidad. Esto es por las siguientes
razones: las cuestiones más relevantes están reservadas expresamente a la ley (art 75); el congreso es
competente para ejercer los poderes residuales; los derechos individuales solo pueden ser regulados
por ley del congreso (art. 14).

2. Principio de reserva

Este principio establece que el poder de regulación del núcleo de las situaciones jurídicas es propio del
congreso y le está reservado a él. Por ello, el Poder Ejecutivo no puede inmiscuirse en ese terreno.

Los tribunales administrativos

Los tribunales administrativos son el caso del ejercicio de la función materialmente judicial del poder
administrativo. Estos órganos integran al poder ejecutivo y ejercen potestades judiciales cada vez que
resuelven conflictos entre partes.

En nuestro país se discute si los tribunales administrativos son o no constitucionales.

 Por un lado, se dice que si bien el ejecutivo solo ejerce la potestad de reglamentar y ejecutar las
normas que dicte el congreso, este principio debe ser interpretado con un criterio más flexible,
de manera tal que cualquier poder puede ejercer con carácter restrictivo las potestades propios
de los otros. Se dijo que la constitución prohíbe el ejercicio de funciones judiciales al Poder
Ejecutivo, pero no el desarrollo de funciones jurisdiccionales (ART. 109), pero ¿Cómo las
 distinguimos? La función jurisdiccional es la que resuelve los conflictos entre sujetos, y la
función judicial conduce a la resolución de las controversias entre partes por un órgano
imparcial y con carácter definitivo; se interpreta entonces que el art. 109 solo le prohíbe al
ejecutivo juzgar conflictos judiciales, por lo tanto, podría ejercer facultades judiciales limitadas.
 Por otro lado, se interpretó que los órganos administrativos no pueden ejercer facultades
judiciales por las siguientes razones: a) la CN lo prohíbe en el art. 95 “en ningún caso el
presidente puede ejercer funciones judiciales), actual art. 109. B) Ningún habitante puede ser
juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho
de la causa (art. 18) c) la prohibición de privación de la propiedad, salvo sentencia fundada en
ley (art. 17).

Es útil aclarar el sentido de incorporar tribunales administrativos.

- Sirven para unificar los criterios de interpretación o resolución de cuestiones complejas

- Sirven para resolver el excesivo numero de controversias que surgen por la interpretación o
aplicación de las regulaciones estatales

Esta cuestión recobró interés en los ’90 a partir de la creación de los entes de regulación de los servicios
públicos privatizados que, entre otras funciones, ejercen potestades judiciales.

 La Corte convalidó los tribunales administrativos con la condición de que sus decisiones estén
sujetas al control de los jueces y siempre que, además, este sea suficiente (FALLO ARIAS – 1960).
Este antecedente rompió el principio rígido que explicamos anteriormente.
El tribunal sostuvo que el Poder Ejecutivo no solo ejerce funciones administrativas, sino también
judiciales, aunque con límites: esos límites son a) el control judicial suficiente b) reconocer
normativamente y hacerle saber al recurrente qe puede optar por la vía judicial o
administrativa.

El planteo que nace es, ¿Cuál es el alcance del control del juez sobre el acto judicial del presidente? El
tribunal se inclinó por el poder de revisión amplio (derecho, hechos y pruebas).

 Luego, en el antecedente “Ángel Estrada” de 2005, la Corte restringió la interpretación sobre el

alcance de las potestades judiciales del ejecutivo. El tribunal ratificó el criterio expuesto en
“Arias”, pero agregó que el reconocimiento de facultades judiciales por los órganos de la
administración debe hacerse con carácter restrictivo. Entonces, el poder ejecutivo puede ejercer
funciones judiciales siempre que el órgano haya sido creado por ley, sea imparcial e
independiente, y que las decisiones estén sujetas al control judicial amplio y suficiente por parte
de los jueces.

Modelo del doble derecho

Una cuestión controversial es la creación del derecho público como un régimen exorbitante comparado
con el modelo propio del derecho privado.

Es posible sostener que el Estado fue aceptando paulatinamente su sujeción al derecho, pero a cambio
de fuertes privilegios en el marco del doble derecho (derecho privado y público/administrativo). El
derecho administrativo creció utilizando y adaptando los institutos propios del derecho privado tales
como los actos jurídicos, contratos y procesos judiciales.
El derecho privado se construye desde la igualdad entre las partes, su contenido se deja librado a la
voluntad de ellas; el derecho público parte del interés público, el criterio es la disparidad entre las
partes.

Desarrollo del derecho administrativo

Hemos dicho que el derecho administrativo giró sobre la base del control judicial de la actividad estatal y
su alcance. Es decir, el objeto de este conocimiento jurídico fue el control de las conductas estatales por
tribunales especializados, tribunales administrativos.

Según el criterio de Balbín, el cuadro propio del derecho administrativo debe asentarse sobre los
siguientes pilares teóricos: a) el reconocimiento de los derechos fundamentales b) el sistema de
gobierno c) el control judicial o por tribunales administrativos de las conductas del pe d) la existencia de
uno o dos derechos e) el modelo de administración publica f) la distinción entre gobierno y
administración. Estos estándares nos permiten configurar el marco del derecho administrativo y su
contenido en un contexto dado.

Modelo argentino

El derecho administrativo nace en nuestro país en las últimas décadas del siglo XIX. Cabe preguntarse si
las bases del modelo argentino que están incorporadas en nuestra constitución siguen los pasos del
sistema europeo (control administrativo/judicial y doble derecho) o anglosajón (control judicial y
derecho único).

Muchos autores consideran que nuestro sistema de derecho público es contradictorio, ya que por un
lado, sigue el texto constitucional de los estados unidos, y por el otro, el derecho administrativo de los
países continentales europeos, ya que mantiene el sistema de doble derecho (subsistemas).

Estado Social

El derecho administrativo fue adaptándose a los nuevos esquemas políticos e institucionales. En el siglo
XX, el Estado liberal fue reemplazado por el Social y Democrático de Derecho, incorporándose los
derechos sociales, de modo que el Estado cumple un papel mucho más activo con el objeto de extender
el bienestar a toda la sociedad mediante prestaciones activas y no simples abstenciones.

En el marco del derecho administrativo, las consecuencias más visibles fueron el crecimiento de las
estructuras estatales, el desplazamiento de las potestades legislativas al ejecutivo, las técnicas de
descentralización del poder territorial e institucional, y las intervenciones del estado en las actividades
económicas e industriales.

En el Estado liberal el valor central fue al libertad y la propiedad; en el estado democrático se sumo el
pluralismo político, y en el estado social, el principio de igualdad y los derechos sociales y nuevos
derechos. El estado democrático reconoce un papel central al congreso y una administración publica
abierta y participativa; el estado social incorpora el reconocimiento y exigibilidad judicial de los derechos
sociales y nuevos derechos.

Así, el Estado asume el compromiso de conformar el orden social en términos de igualdad, debiendo
garantizar el acceso de todos a ciertos niveles de bienestar. El Estado debe satisfacer derechos por
medio de servicios esenciales tales como la educación, la salud, la seguridad social y la vivienda.
  El Estado debe desarrollar conductas positivas y de intervención, y no simplemente abstenerse y
no interferir en los derechos de las personas. Las personas se ubican en un escenario activo en
tanto exigen conductas y prestaciones, participan en el propio estado, y pueden oponerse y
judicializar sus reclamos en caso de inactividad u omisión de este.

El principio de los derechos fundamentales

Otro pilar básico sobre el cual se construyó el derecho administrativo (además de la necesidad del límite
al poder estatal) son los derechos fundamentales.

Es posible distinguir entre tres períodos:

a) Los derechos civiles y políticos

b) Los derechos sociales, económicos y culturales
c) Los nuevos derechos/derechos colectivos.

- El principio de autonomía debe ser completado con otro aspecto positivo; el estado no solo
debe abstenerse de inmiscuirse en el círculo propio e íntimo de las personas sino que, además,
debe garantizar el goce de los derechos fundamentales porque solo así las personas son
verdaderamente autónomas. De modo que el ámbito de autonomía individual no es solo la
privacidad y libertad, en los términos literales del art. 19, sino también el acceso a condiciones
dignas de vida (la posibilidad de cada uno elegir y materializar su propio proyecto de vida).
- En un principio los derechos reconocidos con el advenimiento del estado liberal fueron la
libertad individual y el derecho de propiedad; luego, este marco fue extendiéndose e incorporó
otros derechos de carácter político; este conjunto de derechos es conocido habitualmente como
derechos civiles y políticos.
- En un segundo estadio, los derechos civiles y políticos fueron completados por los derechos
sociales, económicos y culturales. El primer estadio se corresponde con el estado liberal, y el
segundo escenario es propio del estado social y democrático de derecho.

Luego de esto muchos estado dictaron sus constituciones incorporando en el texto los derechos
sociales. Antes de eso, los derechos del ciudadano contenidos en las constituciones eran de tipo
meramente individual.

 Con la reforma del ’94 se produjeron dos innovaciones jurídicamente relevantes en este campo.
Por un lado, la incorporación en su capitulo segundo de los nuevos derechos y garantías y, por l
otro, el reconocimiento de los tratados de derechos humanos con rango constitucional

Los otros principios constitucionales

Ya detallamos el principio de división de poderes y el concepto de los derechos fundamentales. A su vez,

la CN y los tratados prevén otros principios básicos, entre ellos: bases democráticas, el criterio pro
homine, la responsabilidad estatal, transparencia, participación, descentralización, buena
administración, tutela judicial efectiva y federalismo. El poder estatal no es libre, sino que está sujeto a
estos principios o directrices.
SEGUNDA UNIDAD – EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Funciones Estatales

Es importante clasificar cuales son las funciones estatales y luego aplicárselas a un sector o bloque
específico del derecho, de la siguiente manera:

a) En el caso de las funciones estatales administrativas, el marco jurídico aplicable es el derecho

administrativo
b) En el caso de las funciones estatales legislativas debe emplearse el derecho parlamentario
c) Las funciones estatales judiciales deben regirse por el derecho judicial.

En síntesis, el derecho administrativo nace y crece alrededor de las funciones administrativas. El derecho
administrativo tiene por objeto el estudio de las funciones administrativas; es necesario asociar derecho
administrativo, funciones administrativas y poder ejecutivo como conceptos casi inseparables. Las
funciones del poder se clasifican como legislativas, judiciales y administrativas; nosotros solo
estudiaremos las ultimas.

Criterio Objetivo, Subjetivo y Mixto

Criterio Objetivo

No se pregunta sobre el sujeto titular o responsable del ejercicio de la función estatal, sino sobre el
objeto o contenido de esta. Es más, el subjeto es absolutamente irrelevante en el desarrollo de esta
tesis; no interesa si interviene el poder ejecutivo, legislativo o judicial, sino el contenido material de las
funciones a analizar; el objeto.

Veamos el contenido material de las funciones estatales:

Funciones Legislativas

Las funciones legislativas consisten en el dictado de normas de carácter general, abstracto y obligatorio
con el objeto de reconocer y garantizar derechos, y ordenar y regular las conductas de las personas.
Según este criterio, debemos excluir del campo de las funciones legislativas:

a) Las potestades materialmente administrativas y judiciales del poder legislativo

b) Las potestades materialmente ejecutivas y jurisdiccionales del poder ejecutivo, es decir, los
actos de alcance particular del ejecutivo, y los actos jurisdiccionales dictados por los tribunales
administrativos
c) Las funciones materiales ejecutivas y judiciales del poder judicial, es decir, los actos de alcance
particular en que el poder judicial es parte y los fallos judiciales.

 Por lo tanto, las funciones legislativas abarcan las potestades materialmente regulatorias del
congreso y de los poderes ejecutivo y judicial.

Funciones judiciales
El contenido objetivo de las funciones judiciales es resolver conflictos entre partes; juzgar supone definir
controversia con fuerza de verdad legal, es decir, de modo concluyente y por aplicación de principios y
reglas jurídicas.

Funciones Administrativas

¿Cuál es el contenido u el objeto material de las funciones estatales de administración? Aquí surgen dos
caminos.

- Núcleo Material. Se ha sostenido que las funciones administrativas son las aplicaciones del
ordenamiento jurídico mediante actos de alcance individual o singular en situaciones no
contenciosas; en tal caso, el criterio objetivo no tiene contenido teleológico sino estrictamente
jurídico, esto es, la ejecución del orden normativo mediante decisiones de alcance particular.
- Carácter Residual.

El criterio más acertado es que las funciones administrativas son el conjunto de actividades que
satisfacen de modo directo, concreto y particular los intereses colectivos y, a su vez, las otras actividades
que no estén comprendidas en los conceptos objetivos de funciones legislativas y judiciales.

 En razón del criterio objetivo, el poder ejecutivo ejerce funciones materialmente legislativas
cuando dicta reglamentos y, a su vez, funciones jurisdiccionales por medio de los tribunales
administrativos (tribunal fiscal de la nación y los entes de regulación de los servicios públicos,
entre otros).
 A su vez, el poder legislativo ejerce potestades materiales administrativas cuando aplica las
leyes en el ámbito interno, y materiales judiciales en el proceso del juicio político.
 Por último, el poder judicial desarrolla facultades materialmente legislativas al dictar acordes, y
administrativas cuando ejecuta su presupuesto en su propio espacio.

Criterio Subjetivo

Este criterio nos dice que las funciones estatales son legislativas, ejecutivas o judiciales según cual sea el
sujeto titular de estas. Así, las funciones estatales, más allá del contenido material (objeto), es el
conjunto de competencias que ejercen los 3 poderes del estado.

Es irrelevante de que se trate la función; el criterio jurídicamente relevante es el sujeto titular de la

función.

 Cualquier acto que dicte el ejecutivo será un acto administrativo, aunque materialmente sea
legislativo o judicial. Por lo tanto, los actos administrativos son los siguientes:
a) Los reglamentos que dicte el ejecutivo
b) Los actos de alcance particular
c) Los actos jurisdiccionales, es decir, los dictados por los tribunales administrativos.
 La critica al criterio subjetivo es la heterogeneidad del objeto porque las funciones
comprendidas en este incluyen funciones administrativas, legislativas y judiciales.

Criterio Mixto
Además del criterio objetivo y subjetivo es posible pensar y construir muchos otros de carácter mixtos,
es decir, concetos integrados por elementos objetivos y subjetivos. Por ejemplo, podríamos decir bajo
este criterio que:

a) Las funciones administrativas son todas las actividades del poder ejecutivo, MAS las
actividades materialmente administrativas de los poderes legislativo y judicial (criterio más
habitual). En este caso el elemento subjetivo es “toda actividad del poder ejecutivo”, y el
elemento objetivo es “toda la actividad materialmente administrativa de los otros poderes”.
b) Las funciones administrativas comprenden todas las actividades del Poder Ejecutivo, más
las actividades materialmente administrativas del Poder Legislativo.
c) Las funciones administrativas son todas las actividades del Poder Ejecutivo, más las
actividades materialmente administrativas del Poder Judicial

Consecuencias Jurídicas

¿Son igualmente validos los tres criterios? El criterio de clasificación de las funciones estatales (objetivo,
subjetivo o mixto) y el régimen jurídico consecuente (derecho administrativo, legislativo o judicial)
depende de cada ordenamiento jurídico; cualquier camino es válido en términos constitucionales.

Es importante analizar las consecuencias jurídicas en casos concretos.

 El acto sancionador dictado por la corte sobre su personal. En marco del criterio objetivo, el acto
es administrativo y debe ser regulado por el derecho administrativo, y someterse a control
judicial. El agente sancionado puede iniciar acciones judiciales ante el juez ordinario, a pesar de
que el acto fuse dictado por el máximo tribunal; ¿Por qué? Porque la corte dictó el acto en
ejercicio de funciones administrativas y no judiciales. Por el contrario, si analizamos el acto
desde el criterio subjetivo, se trataría de una decisión judicial, y no administrativa; se trata de un
fallo, y no podría ser revisado por tribunales inferiores.

Balbín sostiene que este análisis es erróneo, y que siempre deben respetarse los principios
constitucionales, y particularmente el control de las decisiones estatales por terceros imparciales; es
decir, que en cualquier caso, el acto sancionador (sea administrativo o jurisdiccional) debe ser revisado
por otros, según la constitución. No es necesario decir que el acto es administrativo para poder
garantizar su revisión judicial; los actos jurisdiccionales también deben ser controlados, salvo las
sentencias propiamente dichas.

¿Cabe aplicar las normas del derecho administrativo sobre los reglamentos del poder judicial? ¿Es esto
respetuoso de los principios constitucionales? La Corte interpretó que si. En este caso, el recurrente
debe interponer el recurso impropio en los términos de la ley de procedimiento administrativo (LPA), es
decir, necesariamente debe agotar las vías administrativas.

Caso “Rodríguez Varela” - Es importante citar el criterio de la Corte en este fallo de 1992, y el de
“Charpin” en 2008.

- En el primer fallo, el tribunal sostuvo que “si bien es cierto que resulta inconveniente admitir
que los jueces inferiores revisen lo decidido por esta Corte, tal regla no puede tener efecto
 absoluto cuando se encuentra comprometido de modo manifiesto el derecho de defensa en
juicio del afectado”.
- En el segundo fallo, el tribunal dijo que “las resoluciones dictadas por esta corte con el objeto de
definir…, configuran actos típicamente administrativos que, sin discusión a la luz de los
precedentes puntualizados, son revisables judicialmente en las mismas condiciones en que
puede serlo cualquier acto de autoridad que decida sobre la materia indicada”.

Ventajas y Desventajas

En síntesis, el criterio a seguir (objetivo, subjetivo o mixto) es simplemente el utilitario, es decir, el más
útil y simple entre ellos, siempre que este respete el estándar constitucional, los derechos y garantías.
Esto es el control de las decisiones estatales por un tercero imparcial.

 Creemos que el criterio subjetivo es el más simple porque, en principio, se evitan los conflictos
interpretativos sobre cuál es el marco jurídico para aplicar. Solo debemos definir el titular o
poder, si el legislativo, ejecutivo o judicial; así, el derecho administrativo solo comprende al
conjunto de las funciones del poder ejecutivo.
 Cierto es también que, en principio, el criterio objetivo parece más razonable porque los
poderes no sólo ejercen sus funciones específicas y propias sino también otras funciones
materiales. Sin embargo, el criterio objetivo es también mucho mas complejo porque debemos
delinear el núcleo conceptual, que es legislar, que es administrar y que es juzgar.
 El criterio mixto también adolece problemas de interpretación y aplicación; según este concepto
debemos interpretar que las potestades materialmente administrativas del poder legislativo y
del poder judicial están incorporadas en el ámbito de las funciones administrativas; así, el acto
dictado por el ejecutivo que aplica una sanción a un agente público es idéntico al acto
sancionador dictado por el legislativo sobre sus agentes. Ambos actos deberían regirse por el
mismo derecho.

Conclusión

1. Cualquier criterio es valido (objetivo, subjetivo y mixto), y por ello, el modelo a seguir por el
legislador o interprete es el mas simple y práctico posible. Los requisitos que cumplir son a) el
carácter verdadero y no contradictorio de las bases b) el respeto por las reglas de la lógica
2. Debemos aplicar el concepto impuesto por el legislador
3. Es importante aclarar que todos los operadores coinciden con las siguientes pautas: todas las
actividades del ejecutivo se rigen por el derecho administrativo; las funciones judiciales del
judicial se rigen por el poder judicial; y las actividades legislativas se rigen por el derecho
parlamentario. Entonces, el punto controversial es qué derecho debe aplicarse respecto de las
actividades administrativas del poder legislativo y judicial.

Concepto de Derecho Administrativo

¿Cuál es el objeto concreto y el alcance de este conocimiento jurídico?

- El Derecho Administrativo, por un lado, reconoce ciertos privilegios a favor del Estado ya que
éste persigue el interés colectivo; entre algunos privilegios reconocemos el marco jurídico de los
bienes del dominio público; el poder regulatorio sobre el dominio privado; los caracteres del
acto administrativo; las prerrogativas contractuales y las ventajas procesales.
 - Por otro lado, el modelo también establece restricciones especiales sobre el estado. Por
ejemplo, el tramite de las contrataciones estatales, el procedimiento para el dictado de los actos
administrativos y reglamentos y las previsiones presupuestarias; las reglas establecen mandatos
mas rígidos, estrictos y sustanciales que en el derecho privado.
- También se incorporaron técnicas de control sobre el cumplimiento del ordenamiento jurídico
de derecho administrativo por parte del Estado.

Este modelo integrado por privilegios en ciertos aspectos y restricciones en otros sólo alcanza al Estado
y no al resto de las personas. Este sistema jurídico propio es razonable porque el Estado satisface y
reconoce derechos, y más en el marco de un Estado Social y Democrático.

El Derecho Administrativo también comprende el conjunto de derechos y garantías a favor de las

personas en sus relaciones y situaciones jurídicas con el Estado

Definiciones del derecho administrativo según distintos juristas

Bielsa – El Derecho Administrativo, según este autor, es "el conjunto de normas de aplicación concreta a
la institución y fundamento de los servicios públicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de la
actividad pública".

Marienhoff – “el Derecho Administrativo es "el conjunto de normas y de principios del Derecho Público
interno que tiene por objeto la organización y el funcionamiento de la administración pública así como
la regulación de las relaciones Inter orgánicas, interadministrativas y las de las entidades administrativas
con los administrados”.

Fiorini - definió al Derecho Administrativo como "una rama del derecho público (estatal) que tiene por
objeto el estudio de la actividad en la Función Administrativa estatal. La destacamos como una disciplina
jurídica adscripta a una de las Funciones estatales y la extendemos al derecho de organización interna
del Estado".

El derecho administrativo es, al igual que cualquier otra rama del derecho, un conjunto de principios,
directrices, reglas, instituciones y técnicas, articulados de modo coherente y sistemático.

¿Pero cual es el objeto del derecho administrativo?

- Según Balbín, el Derecho Administrativo es el marco jurídico de las funciones administrativas del
Estado, es decir, el conjunto de principios, directrices y reglas que regulan tales funciones
estatales. Sin embargo, este criterio es insuficiente y no permite aprehender el objeto de
nuestro conocimiento. Por tanto, es necesario incorporar otros dos aspectos relevantes y
complementarios, esto es, el modo de organización del Estado en el ejercicio de tales funciones
y el vínculo entre el Estado, en ejercicio de dichas funciones, y las personas. De todos modos, es
posible afirmar que estos aspectos están comprendidos dentro de las funciones administrativas
y su radio expansivo.

- Entonces, las funciones estatales administrativas es el conjunto de potestades estatales que

ejerce el ejecutivo de contenido materialmente ejecutivo, legislativo y judicial; creemos que la
función administrativa es un concepto subjetivo porque comprende al poder ejecutivo y al
 conjunto de sus competencias (poderes, y a su vez, al nexo con las personas (derechos
subjetivos).

El derecho administrativo tiene por objeto regular las conductas estatales, pero sus principales
destinatarios son las personas. El derecho administrativo comprende:

a) Las regulaciones sobre el propio poder ejecutivo (organización, procedimiento y bienes)

b) Las regulaciones sectoriales (salud, educación, energía)
c) Las regulaciones de las situaciones jurídicas entre personas y el Estado.

TERCERA UNIDAD – CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

CLASE – TERCERA UNIDAD

Los tres caracteres del derecho administrativo son:

a) La autonomía
b) Local
c) Instrumento de políticas públicas

El derecho administrativo es autónomo porque se rige por su propia legislación y sus propios principios;
esto lo hace una rama distinta y autónoma respecto de las demás; se dice que el derecho administrativo
es el derecho constitucional concretizado.

Aplicación Supletoria, Directa y Analógica

-> Si en un caso concreto de derecho administrativo hay una ley administrativa que aplique al caso, se va
a utilizar esta para resolverlo; se deben agotar todas las normas que existan dentro del derecho publico
antes de recurrir a la normativa del derecho privado. En este caso habrá falta de prerrogativas, por lo
cual se deberá adaptar la norma y convertirla en una de derecho administrativo, con prerrogativas al
estado y garantías al particular; la adaptación es la aplicación analógica.

Local

El art. 75 de la CN describe las facultades delegadas por parte de las provincias al estado nacional
(cuestiones que hacen al interés del estado nacional, no local). El derecho administrativo no fue
delegado por las provincias al estado nacional; cada una de ellas conserva la competencia para regular
su derecho administrativo. Cada provincia tiene jurisdicción para dictar sus leyes de procedimiento
administrativo, contrataciones, responsabilidad del estado provincial, y todo el derecho administrativo
restante. Al Estado Nacional le queda el derecho administrativo federal; contratación de empleados
públicos a nivel federal, código contencioso administrativo nacional, etc.

El derecho administrativo es un derecho local; las provincias se rigen por sus constituciones locales, sin
perjuicio de que exista el derecho administrativo federal.

Es local porque cada municipio tiene sus propias instituciones; las provincias se reservaron esta facultad.
El derecho administrativo federal es el que hace al aparato nacional federal; el gobierno y/o ejecutivo
nacional que hacen a la administración son el derecho administrativo federal porque corresponde a
todo el territorio de la nación. Por ejemplo, el ministerio de seguridad de la nación refiere al derecho
administrativo nacional

--

Balbín

AUTÓNOMO, LOCAL, INSTRUMENTO DE POLÍTICAS PUBLICAS

AUTÓNOMO

El derecho administrativo recurrió y recurre insistentemente en el derecho civil. Esto es así por razones
históricas, ya que el derecho administrativo se nutrió de las instituciones del derecho civil en su
desarrollo (por ejemplo, con el acto jurídico y el contrato, entre otros instrumentos del derecho civil).

De todas formas, en este proceso histórico existió un punto de inflexión en el que el derecho
administrativo rompió con ese vinculo con el derecho civil, y comenzó a regirse por sus propios
principios.

 Desde este momento el derecho administrativo se vuelve autónomo; cuenta con sus propios
principios, reglas, conceptos, institutos y técnicas de integración e interpretación propias; esto
ocurrió recién en el siglo XX.
 Por esto es posible decir que el derecho administrativo es autónomo, separado e independiente
del derecho civil; este avance es lento, y es por ello que es necesario volver sobre el derecho
civil constantemente.

Derecho administrativo y otras ramas

El derecho administrativo se cruza con el derecho penal en el ámbito específico de las sanciones
administrativas. También recurre al derecho penal en el caso no previsto (es decir, las lagunas y las
indeterminaciones normativas) por medio de las técnicas de analogía, de forma subsidiaria.

Se cruza con el derecho laboral en el marco de las relaciones con sus agentes (empleo público).

Se cruza con el derecho procesal civil en el marco del procedimiento, y el proceso contencioso
administrativo en términos subsidiarios.

a) PENAL – SANCIONES ADMINSITRATIVAS

b) LABORAL – MARCO DEL EMPLEO PUBLICO
c) PROCESAL – PROCEDIMIENTO Y PROCESO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO

LOCAL
La constitución establece un modelo de reparto territorial de competencias entre el estado central y las
provincias. Las provincias delegaron en el estado federal las competencias que prevé la constitución, y
su vez, conservan todo el poder no delegado en él.

Artículo 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno
federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.

A su vez, la CN de 1853/1860 establece competencias concurrentes entre Nación y Provincias, y no solo

exclusivas como previamente mencionamos. De todas formas, prevalecen las normas federales por
aplicación del principio de jerarquía normativa (ART. 31).

Por último, la CN de 1994 introdujo potestades compartidas entre el Estado federal y las Provincias.
Cabe preguntarse donde se ubica al derecho administrativo, si en el campo del estado o de los estados
provinciales.

 Las provincias conservaron en sus propios ámbitos la ordenación y regulaciones de las

funciones estatales administrativas, pero también le delegaron al estado federal ciertas
funciones estatales administrativas, le transfirieron el poder de regulación y ejercicio de ciertas
actividades. Por ejemplo, las actividades de los órganos presidente y jefe de gabinete, el empleo
público federal, las contrataciones del estado nacional, entre otras.
 Por ello, en nuestro ordenamiento jurídico coexisten normas nacionales y locales sobre
organización estatal.

En conclusión, podemos afirmar que el derecho administrativo es un derecho esencialmente local,

provincial, sin perjuicio de las competencias que la propia CN le reconoce al estado federal.

El derecho administrativo como instrumento de ejecución de políticas públicas

El derecho administrativo planifica y regula las políticas publicas y, por otro lado, las ejecuta; ambas
cosas las hace en el marco de las competencias propias del poder ejecutivo.

En el derecho administrativo subyace un modelo estatal autoritario o democrático; los principios e

instituciones de este derecho tienen su fuente necesariamente en esos modelos; además, el derecho
administrativo debe nutrirse del modelo institucional sobre los derechos fundamentales y, a su vez, del
sistema de gobierno propio de cada estado. El derecho administrativo es profundamente dinámico y
cambiante, vinculado a las necesidades sociales, económicas y culturales del contexto en el que se
encuentra.

En los ’90 el Estado inicio un proceso inverso de privatizaciones entre los sectores estatales y de fuerte
desregulación de los mercados; en este período, el estado incorporó dos instrumentos propios del
derecho administrativo: el modelo de privatizaciones y las desregulaciones; estos ejemplos nos permiten
sostener que el derecho administrativo acompañó el proceso político e institucional del país.

La interpretación de las leyes administrativas

El derecho administrativo nace como una rama autónoma del derecho hace poco tiempo; este creo sus
propios principios, pero es común que en el marco de esta disciplina aparezcan muchas lagunas de
orden normativo. Es por ello que esta especialidad tiene particular interés en el análisis de las técnicas
de integración del modelo; debemos recurrir al conocimiento de otras disciplinas jurídicas, aprender a
interpretar las leyes administrativas y así salvar las indeterminaciones. Las lagunas del sistema jurídico
son inevitables.

Interés Público

El concepto de interés publico es fundamental en el derecho administrativo.

 Entendemos que el interés publico es aquel que reconoce y satisface derechos individuales,
sociales y colectivos, y no existe otra razón de ser de la actividad estatal. Es decir, el Estado solo
debe intervenir con el objeto de garantizar el ejercicio cierto de los derechos. De modo que el
contenido del interés público es el núcleo y extensión de los derechos de las personas.

El interés colectivo no es un concepto vago, sino que está compuesto necesariamente por los derechos
de las personas. El Estado ejerce sus prerrogativas con el objeto de satisfacer derechos individuales,
sociales y colectivos, y consecuentemente restringe otros derechos.

 Dicho en otras palabras, el modo de hacer efectivos ciertos derechos es necesariamente

restringiendo otros; este es el conflicto básico, el equilibrio entre los derechos de unos y de
otros.

En el derecho administrativo analizamos particularmente el conflicto entre el Estado y las personas.

Cabe recordar que la Corte en el caso "Portillo" (1989) dijo que "es erróneo plantear el problema de la
persona y del bien común en términos de oposición, cuando en realidad se trata más bien de recíproca
subordinación y relación mutua".

En particular, respecto del concepto de interés público, la Corte sostuvo en el precedente "ALLIT" (2006)
que "el bien común no es una abstracción independiente de las personas o un espíritu colectivo
diferente de éstas y menos aun lo que la mayoría considere común excluyendo a las minorías, sino que
simple y sencillamente es el bien de todas las personas, las que suelen agruparse según intereses
dispares, contando con que toda sociedad contemporánea es necesariamente plural..." (énfasis
agregado).

En el fallo “Arriola”, la Corte concluyó diciendo que “el Estado de Derecho debe garantizar y fomentar
los derechos de las personas siendo éste su fin esencial".

Desafíos del derecho administrativo actual

El derecho administrativo debe incorporar nuevos principios, conceptos e instrumentos jurídicos con el
propósito de satisfacer el interés colectivo y garantizar así los derechos de las personas.

Este derecho se creó y construyó durante décadas desde el pilar del poder estatal y los derechos
individuales. El derecho administrativo clásico partió del acto administrativo, el derecho de propiedad y
el proceso judicial individual; el nuevo modelo debe recoger las acciones y omisiones estatales, los
derechos sociales y nuevos derechos, los procedimientos administrativos plurales y participativos, los
procesos colectivos, y así sucesivamente.
Por ejemplo, el Convencional Constituyente, en el proceso de reforma constitucional de 1994, introdujo
los nuevos derechos. Nuestro ordenamiento, entonces, reconoce los derechos individuales, los derechos
sociales y recientemente los nuevos derechos.

El principio rector del nuevo modelo es la participación plural de las personas; los instrumentos para
alcanzar este objetivo son:

a) El reconocimiento de los nuevos derechos (los derechos colectivos)

b) La creación de nuevas garantías de goce y protección de estos derechos, como el amparo
colectivo
c) La participación de las personas por medio de mecanismos colectivos

Nuevos Principios

A su vez, el Estado debe incorporar otros principios, entre ellos la transparencia en el ejercicio de las
funciones; este principio se puede extender en los siguientes subprincipios:

1. El estándar de publicidad y acceso a la información publica

2. El criterio de objetividad, de modo que el PE debe decidir según los hechos, en el marco jurídico
y con pautas de igualdad
3. El postulado de imparcialidad toda vez que el agente público debe actuar según criterios
objetivos y no mediante preferencias o prejuicios, subjetividades
4. Las reglas de certeza y previsibilidad de las conductas estatales.

Otros principios son los de eficacia y eficiencia, con plena sujeción al ordenamiento jurídico; esto se
relaciona a dos cuestiones puntuales:

a) La disponibilidad y racionalización en el uso de los medios

b) El cumplimiento de los fines propuestos

ACÁ FALTA:

- APLICACIÓN ANALOGA, DIRECTA Y SUBSIDIARIA DEL DERECHO PRIVADO

- CONTRADICCIONES NORMATIVAS.

UNIDAD 4 – LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

CLASE

Las fuentes del derecho administrativo son aquellos instrumentos que crean y forman el ordenamiento
jurídico que hace al derecho; estas fuentes hacen la creación del ordenamiento jurídico. Las fuentes son
aquellos lugares donde encontramos el derecho administrativo, como el código civil es fuente de
derecho en civil.

El derecho administrativo regula la relación del estado con los particulares; la CN es fuente del derecho
administrativo, pero solo aquellos artículos que regulan al estado con el particular, o incluso la
organización del estado.
Pirámide de jerarquía:

1. CN – ART. 29, 17, 18, 99 – TRATADOS DDHH CON JERARQUÍA C. 75 INCISO 22

2. TRATADOS SIN JERARQUÍA C.
3. LEYES
4. REGLAMENTOS

Constitución

La Constitución Nacional el fundamento jurídico primario de todo el accionar del estado. En la CN se

fundamenta toda la división de poderes y los límites de toda la actividad estatal. Si bien todo el aparato
estatal debe velar por el cumplimiento de la CN, el encargado de asegurarle vigencia a la CN es el poder
judicial a través del control constitucional (FUENTE PRIMARIA). De ella emana el reconocimiento
implícito de la personalidad jurídica del estado.

Tratados

Se incorporan a través de la reforma del ’94. El 75 inciso 22 habla de los tratados y concordatos;
menciona que tienen jerarquía superior a las leyes.

“22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior
a las leyes.

 Hay ciertos tratados que tienen jerarquía constitucional; se deben entender como
complementarios de los derechos y garantías reconocidas. Esto es importante tenerlo en
cuenta. Estos tratados actúan como complementario. Un fallo muy interesante para este tema

Ley

Otra de las fuentes es la ley; esta puede ser entendida en sentido formal y material. La ley busca
ordenar la conducta del particular. En sentido formal esta es la que dicta el poder legislativo siguiendo
los procedimientos que establece la CN; la ley material prescinde de este elemento, y dice que la ley es
cualquier regla de conducta abstracta, obligatoria y general.

Lo abstracto significa que no regula un caso particular específico; esto es importante porque la ley no se
agota con el cumplimiento, está orientada a mantener su vigencia en el tiempo e ir regulando una serie
de conductas. La generalidad significa que es para todos; y la obligatoriedad se vincula con que se debe
cumplir, y si este no cumple, el estado puede forzar ese cumplimiento de forma coercitiva.

Definición de Balbín

Balbín define a la ley como “las normas obligatorias dictadas por el poder legislativo sobre materias
propias, a partir del procedimiento específico previsto en la Constitución”. Esta definición se comparte
por otros juristas; es una postura de la definición mixta de división del estado. Esta definición se puede
desmembrar en distintos elementos:

a) El elemento subjetivo (emana del PL)

b) El elemento objetivo (la materia, lo que puede hacer)
 c) Su obligatoriedad
d) El adjetivo procedimental (la ley es resultado del procedimiento que establece la CN)

Procedimiento de Formación y Sanción de leyes

1. Presentación – Es la presentación del proyecto ante el congreso por el legislador, el poder

ejecutivo o por iniciativa popular. El principio general es que cualquier cámara puede actuar
como cámara de origen. Algunas cuestiones particulares deben presentarse en una cámara
especifica, como los proyectos basados en materia tributaria, que deben originarse en la cámara
de diputados
2. Discusión - Si se aprueba pasa a cámara revisora, que puede aceptarlo, rechazarlo, o
modificarlo. Si lo modifica puede volver a la cámara de origen; si la modificación se aprueba por
2/3 de los miembros pasa al ejecutivo para su aprobación.
3. Sanción - Una vez que ambas cámaras se pronuncien tenemos un proyecto sancionado. El
pronunciamiento de las cámaras se debe realizar de forma expresa
4. Promulgación - En la promulgación, el poder ejecutivo debe promulgar el proyecto, esta puede
ser expresa a través de un decreto o tácita (si transcurren 10 días de la sanción y el ejecutivo no
se pronunció).
5. Publicación - Las leyes se presumen conocidas por todos; se deben publicar en el boletín oficial,
y entran en vigor (art. 5 código civil y comercial) después de su publicación oficial o a partir del
8vo día a partir de su publicación, si no se establece ninguna fecha.

TIPOS DE LEYES

A. Provinciales
B. Nacionales

Las nacionales se dictan por el congreso de la nación, y no todas son iguales.

1. Federales (como la ley de educación). Es importante saber si estamos ante una ley federal,
porque en caso de querer cuestionarla, va a depender de ello donde se cuestiona. Se interpreta
por jueces federales.
2. De derecho común. Se inicia ante la justicia civil.
3. Locales. Estas leyes están destinadas a regir para capital federal.

Reglamentos

Los reglamentos también son fuente fundamental del derecho administrativo; también son normas de
carácter general, es decir, se dirigen a un universo indeterminado e indeterminable de destinatarios; no
puede determinarse quienes son los destinatarios de ese reglamento. También son obligatorias, por lo
tanto, los sujetos deben cumplir bajo apercibimiento de sanción.

Los reglamentos se clasifican:

a) Según el órgano que los dicta. Están los que dicta la corte suprema, que se denominan
acordadas; es la forma que tienen la corte suprema de justicia de expresar su voluntad, como las
acordadas que regulan el procedimiento de los procesos colectivos; también están los que dicta
el legislativo y el presidente (decreto)
 b) La clasificación puede ser también en reglamentos autónomos (en función del art. 99 inciso 1),
ejecutivos (99 inciso 2)
c) Reglamentos delegados. Para que el presidente los pueda dictar tiene que haber una ley previa
del congreso que delegue su facultad en el ejecutivo; esta ley debe cumplir determinados
requisitos; debe fijar las bases de la delegación, debe fijar un plazo para el ejercicio de esa
potestad.
d) Decretos de necesidad y urgencia, artículo 99, inciso tercero. A diferencia de los reglamentos
delegados, estos no requieren autorización previa; eso los diferencia de los reglamentos
delegados. Hay cuatro materias prohibidas para los decretos de necesidad y urgencia: partidos
políticos, penal, tributario y procedimiento electoral

Principio de Inderogabilidad Singular

Lo importante de este principio es entender que la administración no puede no aplicar un reglamento o

contradecirlo en un acto de alcance particular, es decir, un acto administrativo. Por ejemplo, si la
administración dicta un reglamento en el ministerio de economía, el ministerio no puede luego dictar un
acto administrativo de alcance particular que vulnere o contradiga ese reglamento.

Otras características – Estabilidad e Impugnación

Los reglamentos no gozan de estabilidad; el principio de estabilidad establece que un acto

administrativo que concede un derecho no puede ser revocado en sede administrativa, pero este
principio no aplica a los reglamentos; los reglamentos pueden ser modificados o revocados en sede
administrativa.

Otro aspecto relevante es la impugnación. Es importante entender que los reglamentos son ejercicio de
función administrativa, y por ello, el particular debe agotar la vía administrativa y cuestionarlo en sede
administrativa.

Para ello tenemos dos vías, la directa (a través del reclamo impropio) y la indirecta (se hace a través de
recursos que no van a estar dirigidos contra el reglamento, sino contra el acto administrativo particular
que aplique ese reglamento).

EJ:

 La UBA dicta un reglamento que prohíbe a las mujeres ser titular de catedra. Aun así, Macarena
concursa para ser profesora de derecho administrativo, y con fundamento en ese reglamento
que lo prohíbe, pierde el concurso. En ese caso, en lugar de atacar directamente el reglamento
(que es inconstitucional), se ataca el acto que rechazo su candidatura; esta es la vía indirecta.

Distinción entre ley y reglamento

Es fundamental distinguir entre ambos, ambos son fuentes del derecho administrativo, ambos son de
carácter general y obligatorio

a) La primera diferencia es la forma de producción. La ley se crea a través del procedimiento de

sanción de leyes; el reglamento es dictado por el poder ejecutivo, lo emite unilateralmente, lo
firma y lo publica. La gran diferencia es la forma de producción, ya que no hay una discusión al
dictarse un reglamento
 b) Otra diferencia fundamental entre ley y reglamento es la materia. ¿Por qué no podría el aborto
ser reglamentado? Hay ciertas facultades que deben ser tratadas por el congreso; cuando se
habla del aborto se habla de reglamentar un derecho constitucional, como es el derecho a la
vida, y por ello se debe discutir en congreso. Cuando se trate de reglamentar un derecho
constitucional se tendrá que hacer a través del poder legislativo; reglamentar siempre es limitar
para que los derechos puedan convivir. Deben salir por ley la reglamentación de los derechos
constitucionales. Los reglamentos explican los pormenores y detalles para poder ejecutar una
ley; en la temática de aborto podría haber un reglamento que establezca el trámite para poder
iniciarlo, cual es la oficina, etc.
c) Órgano que lo dicta – Congreso y Poder Ejecutivo
d) Otra diferencia es que la ley está por encima del reglamento; esto surge de la constitución
misma en el artículo 31 y 99 inciso 2; el reglamento no puede contrariar a la ley, no puede
alterar su espíritu ni el motivo del congreso al dictarla.

4 TIPOS DE REGLAMENTOS

a) De ejecución
b) Autónomo
c) De necesidad y urgencia
d) Delegados

2 DE UNA ESPECIE Y 2 DE OTRA ESPECIE. Los de ejecución y los autónomos son dictados por el PE
ejerciendo función administrativa, sin meterse en la temática legislativa, por eso vamos a decir que son
administrativos.

Los de necesidad y urgencia y los delegados son dictados por el PE unilateralmente pero si invade la
esfera propia del PL, aborda temática legislativa y reglamenta derechos constitucionales (limitando o
ampliándolos). Cuando dicta estos decretos el PE está legislando, pero las circunstancias se lo permiten;
pueden derogarla, pueden modificarla

a) De ejecución: 99 inciso 2. El poder ejecutivo puede dictar un reglamento para establecer los
pormenores y detalles necesarios para ejecutarla; muchas leyes no pueden ejecutarse sin un
reglamento, otras si, ese es el caso de las normas operativas. Las programáticas son las que
sí o si requieren una reglamentación. El reglamento del PE es un decreto. Si el jefe de
gabinete lo dicta, es una decisión administrativa. Si el ministro lo dicta es una resolución. Si
es un director es una disposición. La palabra solo nos dice quien lo dictó, que jerarquía.
b) Autónomos: 99 inciso 1. Normas que tratan materia exclusiva del PE, como por ejemplo el
régimen de licencias de funcionarios públicos y empleados. ¿Hay temas que solo pueden ser
reglamentados por el PE? Algunos autores dicen que sí, que todo lo interno de la
administración es propio del PE y el congreso no se puede meter; otros autores dicen que
no. ¿Existe o no una potestad exclusiva del ejecutivo para regular estos temas internos?
Zona de reserva. Otros dicen que no existe ninguna zona de reserva de administración
porque no hay ninguna artículo de la CN que lo diga, así como lo hay para el congreso en el
art. 75.
c) Delegados
 d) De necesidad y urgencia: 99 inciso 3. El artículo comienza diciendo que “El Poder Ejecutivo
no puede legislar”, luego dice que solamente lo va a poder hacer cuando haya circunstancias
excepcionales, y que, además, esas circunstancias impidan que el congreso sancione una ley
de acuerdo con el procedimiento preestablecido. Además agrega las prohibiciones en
términos de materia. Este artículo lo autoriza bajo circunstancias excepcionales.

La CN no regulaba la posibilidad de dictar DNU antes del ’94, pero en la práctica, el PE lo hacía de todas
formas. Esto dio lugar a que en el año ’91 la Corte tratara por primera vez la cuestión de la
constitucionalidad de estos reglamentos en el llamado caso “Peralta”. Este es un caso fundamental, es el
primer caso de la corte que trata los DNU y el principio de razonabilidad.

Luego de “Peralta” se reforma la CN y se incluye en el 99 inciso 3 la facultad del ejecutivo de dictar DNU.
Los requisitos son los mismos que había establecido la corte suprema en el fallo Peralta.

 “Circunstancias Excepcionales” es un concepto ambiguo, es pasible de ser controlado por los

jueces. Además, debe ser de tal gravedad que impide seguir el trámite normal de formación y
sanción de leyes. Un ejemplo es cuando está en receso el congreso
 El tercer requisito establecido por la CN son las materias prohibidas; por más que haya
circunstancias excepcionales, el DNU no puede versar sobre las materias mencionadas en la CN.
Estas materias tienen un principio de legalidad agravado; son materias que, por su sensibilidad,
la CN quiere sean siempre regulados por ley.
 Si se dan estos 3 requisitos el PE puede emitir el decreto de necesidad y urgencia; debe estar
refrendado por el presidente, jefe de gabinete y todos los ministros. Luego, el jefe de gabinete
debe remitirlo al Poder Legislativo para su control legislativo posterior. Tiene 10 días para
mandarlo a la Comisión Bicameral Permanente; está compuesta por diputados y senadores,
estos van a dictaminar. Ese dictamen se remite a la cámara de diputados. Las cámaras lo
aprueban o lo rechazan; ambas cámaras deben rechazarlo para que el DNU caiga.

--

Balbin

Introducción

Las fuentes son los instrumentos que crean y forman el ordenamiento jurídico y particularmente las
reglas jurídicas; son el origen del derecho, su principio y su fundamento. Nino sostiene que “"las normas
que integran los sistemas jurídicos, no sólo se pueden clasificar por su estructura o contenido, sino
también por su origen.”

¿Cuáles son las fuentes? La ley, los principios generales del derecho y la costumbre; a su vez, debemos
estudiar como integrarlas y resolver los posibles conflictos entre estas.

 El criterio mas simple de resolución de conflictos es el principio jerárquico; así, el texto

constitucional es el primer eslabón y el mas alto jerárquicamente. Tras las constitución/tratados
ddhh van los tratados, luego las leyes, luego los decretos y por ultimo las demás
reglamentaciones del poder ejecutivo.
El principio jerárquico comprende los siguientes postulados:

a) Las normas superiores modifican o derogan todas las inferiores

b) Las normas inferiores no pueden modificar o derogar las superiores
c) Las normas inferiores que contradicen a las superiores deben ser tachadas por inválidas.
d) A su vez, el principio jerárquico desplaza los criterios hermenéuticos de temporalidad (normas
anteriores/posteriores) y especialidad (normas generales/específicas), en caso de conflicto
entre fuentes.

Recordemos que, si bien es cierto que el principio rector es la jerarquía, en casos de excepción cabe
aplicar el criterio de competencias materiales o procedimentales. Esto ocurre cuando las leyes
reconocen ciertas competencias materiales propias y específicas en los órganos inferiores.

Principios Generales

Los principios son reglas de carácter general, abstracto y de estructura abierta; los principios son fuente
del derecho y el interprete debe buscarlos en el propio texto constitucional, convencional y legal.

Es obvio que una vez incorporados los principios en el texto normativo son parte del ordenamiento
jurídico positivo; sin embargo, no pierden por ello el carácter de principios.

 Existen principios no incorporados de modo expreso en el ordenamiento, como por ejemplo, el

carácter inviolable, autónomo e igualitario de las personas.
 Cabe resaltar que los principios cumplen el cometido de ordenar el modelo jurídico, integrarlo
con un criterio armónico y coherente, salvar las indeterminaciones y orientar la labor del
intérprete.

Los principios en el derecho administrativo

Es importante advertir que los principios en el derecho administrativo ocupan un espacio mucho mayor
que en el derecho privado. Esto ocurre por razones históricas, ya que el derecho administrativo nació
como un conjunto de principios rectores a partir de los cuales se construyeron luego reglas jurídicas.

Los principios constitucionales que la catedra cree relevantes en el marco del derecho administrativo
son los siguientes: a) el principio rector del sistema democrático b) los principios de división de poderes
y legalidad c) los principios de autonomía personal e igualdad d) el principio sobre el reconocimiento y
exigibilidad de los derechos e) el principio de tutela judicial efectiva f) el principio de responsabilidad
estatal g) el principio de transparencia h) el principio de participación i) el principio de descentralización
j) el principio del federalismo.

Además, el ordenamiento jurídico reconoce los principios propios y específicos del derecho
administrativo, como por ejemplo el in dubio pro administrado; es decir, en caso de dudas, el operador
debe interpretar las normas a favor de las personas en sus relaciones con el estado. Entre estos
principios también pueden mencionarse el de la obligación de motivar las decisiones estatales y el
carácter presuntamente legítimo de éstas.

Fuentes en Particular

La Constitución
La Constitución es la principal fuente del derecho y en especial del derecho administrativo. Cualquier
tópico de esta materia nace necesariamente de los mandatos constitucionales; las funciones estatales,
los principios de legalidad y de reserva legal, el modelo sobre organización estatal, entre tantos otros.

En ningún caso la construcción del derecho administrativo puede prescindir de los principios y clausulas
constitucionales; por eso se dice que el derecho administrativo es el derecho constitucional
concretizado.

¿Cómo debemos interpretar la constitución? Existen dos criterios o concepciones sobre su

interpretación.

a) El criterio subjetivo - ¿Cuál ha sido la intención de los convencionales constituyentes?

b) El criterio objetivo - ¿Qué sentido tienen los términos o conceptos normativos al momento de
su aplicación?

 Creemos que para conocer el sentido del texto constitucional es necesario recurrir a juicios de
valor, por ello debemos definir cual es el criterio de valor. El valor democrático es el pilar
fundamental del modelo jurídico.
 El criterio de interpretación debe ser el de continuidad del texto constitucional según los valores
actuales; un criterio progresivo.

Los Tratados Internacionales

Cabe distinguir entre a) los tratados internacionales con jerarquía constitucional b) los otros tratados,
sin jerarquía constitucional c) los tratados de integración

 En 1994 la CN introdujo el concepto de tratados con jerarquía constitucional, entre ellos

podemos mencionar: la declaración universal de derechos humanos, la convención americana
sobre derechos humanos, el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales,
el de derechos civiles y políticos, la declaración americana de los derechos y deberes del
hombre.

Estos tienen jerarquía constitucional en los términos del inciso 22 del art. 75 - "en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos".

 Es importante advertir que el texto de los Tratados no se refiere al Derecho Administrativo de

modo directo; sin embargo, las reglas secundarias (dictámenes, opiniones, sentencias) abarcan
capítulos propios y específicos de nuestra especialidad (por ejemplo, el acto administrativo; la
discrecionalidad estatal; el procedimiento administrativo; la expropiación; la responsabilidad del
Estado y los derechos sociales, entre otros).

¿Cómo repercuten los tratados y normas internacionales sobre el derecho administrativo?

Entre los tratados internacionales y en relación con nuestro objeto de estudio, cabe citar como ejemplo
la CADH, cuyo artículo 8 establece que:

"toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".

Otros ejemplos de normas del derecho administrativo en textos de tratados internacionales

incorporados en nuestra CN son los siguientes:

1. "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos" (Declaración Universal de Derechos
Humanos —artículo 8—).
2. "Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un
tribunal competente, independiente e imparcial... para la determinación de sus derechos u
obligaciones de carácter civil... toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública..."
(Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —artículo 14.1.—); y
3. "Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe
disponer de un procedimiento sencillo y breve... contra actos de la autoridad que violen, en
perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales..." (Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre —artículo 18—).

Le Ley

Las leyes son reglas de carácter general, abstracto y obligatorio; el criterio constitucional básico sobre
las leyes es que las cuestiones sustanciales deben ser reguladas por ley, es decir, por el poder
regulatorio básico o legislativo.

El legislador debe, a través de esta herramienta, reglar y ordenar el contenido esencial de las materias.
Pro ello, cabe concluir que el convencional constituyente optó en términos de valor a favor de la ley
(ppio de legalidad).

 La facultad del Poder Ejecutivo de regular los pormenores o complementos de la ley (con el
objeto de completarla y aplicarla) está limitada por (a) el texto constitucional, en tanto el Poder
Ejecutivo no puede avanzar sobre el núcleo de las materias, aun cuando el legislador hubiese
omitido regular (principio de reserva legal); (b) el texto legal ya que el Poder Ejecutivo debe
sujetarse a la ley del Congreso y no puede contradecirla so pretexto de reglamentación; y (c) el
ejercicio que, en cada caso en particular, hace el Legislador ya que si éste regulase los detalles,
el Ejecutivo entonces no puede hacerlo.

La ley debe regirse en función de dos aspectos:

a) El objeto material y su alcance obligatorio – es decir, la regulación de las materias reservadas al

legislador por el convencional, cuyo cumplimiento es forzoso (ASPECTO SUSTANCIAL)
b) El órgano competente – es decir, el poder legislativo y el procedimiento constitucional para su
formación y aprobación (ASPECTO FORMAL).
  La ley es superior al reglamento. La ley regula con carácter exclusivo las materias reservadas;
prevalece sobre el reglamento, este no puede contradecirla; la ley puede indicarle al presidente
en qué términos o con que alcance a ejercer el poder reglamentario.

El reglamento

Los reglamentos son de alcance general, abstracto y obligatorio que dicta el Poder Ejecutivo con efectos
jurídicos directos sobre las personas en virtud de una atribución del poder constitucional.

El Poder Ejecutivo debe aplicar la ley por medio de dos instrumentos jurídicos:

a) El ejercicio del poder regulatorio complementario (reglamentos)

b) La aplicación propiamente dicha del bloque jurídico (CN, ley y reglamento).

El decreto debe definirse por:

1. Su objeto material
2. El órgano competente
3. El procedimiento constitucional o legal

 Los decretos deben subordinarse a la ley; están por debajo de las leyes.

En síntesis, en nuestro ordenamiento jurídico el reglamento sólo puede abarcar el ámbito secundario
regulatorio que dejó librado la ley y, asimismo, no puede contradecir o derogar las disposiciones
legales o suplir la ley en caso de omisión del legislador. El reglamento debe dictarlo el órgano
constitucionalmente competente y observando las normas superiores (cn, tratados y leyes); su validez
también está sujeta al respeto de los principios generales del derecho.

La Potestad Reglamentaria

La potestad reglamentaria es el poder del ejecutivo/presidente de dictar los reglamentos, es decir, los
pormenores de las leyes; es decir, la ley comprende el núcleo, y el reglamento desarrolla los detalles o
complementos.

 La CN de 1853/60 solo preveía expresamente la potestad del PE de desarrollar o completar las

leyes conforme al inciso 2 del art. 86; le establecía al presidente un poder regulatorio
sumamente limitado (DECRETOS REGLAMENTARIOS O DE EJECUCIÓN – 99 INCISO 2).

Advertimos que el poder ejecutivo tuvo un proceso expansivo. Por un lado, en el aspecto cuantitativo,
ya que el ejecutivo dictó cada vez mas decretos; por el otro lado, cualitativo, por la incorporación de los
decretos de contenido legislativo y el consecuente desequilibrio entre los poderes. Este escenario fue
calificado como “Hiperpresidencialismo”; el presidente concentra facultades excesivas.

Reforma 1994

El cuadro constitucional se modificó tras la reforma del año 1994, incorporándose los decretos de
contenido legislativo en el marco de las potestades regulatorias del presidente.

 El fundamento de la potestad normativa del ejecutivo, a partir de la reforma del ’94, es la propia
Constitución – art. 99 incisos 2, 3 y 76 – que reconoce expresamente al poder ejecutivo las
facultades de dictar decretos de ejecución, decretos delegados e inclusive decretos de
 necesidad y urgencia; el presidente no solo dicta decretos de ejecución (reglamentos), sino
también leyes en caso de excepción.

Tipos de Decretos

Se distingue entre los siguientes tipos de decretos:

a) Decretos autónomos - independientes

b) Decretos Internos
c) Decretos de ejecución – Reglamentos
d) Decretos delegados
e) Decretos de necesidad y urgencia

Decretos Autónomos

El decreto autónomo es aquella norma de alcance general que dicta el Poder Ejecutivo sobre materias
que son de su exclusiva competencia de ordenación y regulación y que, por ende, excluye la intervención
del Legislador. En tal caso, el Ejecutivo regula el núcleo y los detalles de tales materias, constituyéndose
así una zona propia de él (zona de reserva de la Administración) en el ámbito normativo (es decir, el
decreto autónomo comprende el campo regulatorio legislativo y reglamentario).

El decreto autónomo es, entonces, según quienes creen en él, el decreto que dicta el Poder Ejecutivo
sobre materias que son de su exclusiva competencia regulatoria y que, consecuentemente, comprende
el núcleo y complemento del objeto regulado, de modo tal que el Ejecutivo prescinde de las leyes
sancionadas por el Congreso.

 Aclaremos que los decretos autónomos no son reglamentos de ejecución sino normas de
alcance general sobre materias que no pueden ser reguladas por ley, sino sólo por el Poder
Ejecutivo

Estos decretos encuentran su fundamento (nosotros rechazamos este postulado) en la zona de reserva
de la administración pública – art. 99 inciso 1.

1. Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración

general del país.

Decretos Internos

Los decretos internos son decretos meramente formales porque no regulan situaciones jurídicas; solo
tienen efectos dentro del marco del poder ejecutivo, regulan su propia organización.

El fundamento de los decretos internos, como puede inferirse en términos lógicos del ordenamiento
jurídico, es la titularidad, responsabilidad y ejercicio de la Jefatura de la Administración Pública, en tanto
sólo comprende aspectos internos de la organización y funcionamiento del Estado que, en ningún caso,
alcanza situaciones jurídicas, derechos ni obligaciones de las personas

 En conclusión, el ámbito del decreto interno comprende las potestades reguladoras del Poder
Ejecutivo sobre cuestiones de organización propia que no tiene efectos sobre terceros y
siempre que, además, la materia de que se trate no se encuentre reservada al legislativo por
mandato constitucional o haya sido objeto de regulación por el Congreso
Reglamentos de Ejecución

Los reglamentos de ejecución son los actos que dicta el Poder Ejecutivo con el propósito de fijar los
detalles o pormenores de las leyes sancionadas por el Congreso; es decir, las reglas de carácter general,
abstracto y obligatorio, pero con ese alcance específico y periférico.

Así, el Poder Ejecutivo, conforme el inciso 2 del artículo 86 de la Constitución Nacional — actualmente
art. 99, CN— expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes. A
su vez, la Constitución establece un límite en el ejercicio de estas potestades.

¿Cuál es ese límite?

a) La prohibición de alterar el espíritu de las leyes mediante excepciones reglamentarias

En efecto, la Constitución establece que el Presidente "expide las instrucciones que sean necesarias para
la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones
reglamentarias" (art. 99, inciso 2).

El complemento de la ley es un ámbito de regulación que el legislador resuelve llenar o no

discrecionalmente: de manera tal que el ejecutivo solo puede regular mediante el reglamento los vacíos
que el legislativo haya dejado libres. En caso contrario, es decir si el legislador ha dejado librado al Poder
Ejecutivo los detalles del núcleo, tal como ocurre habitualmente, entonces el Ejecutivo puede dictar los
decretos reglamentarios, y ello es así por disposición constitucional y no en virtud de una autorización
del Legislador.

En caso de que el legislador fije los pormenores en el propio texto legal, su regulación alcanza rango
legal (legalización) de manera tal que el Ejecutivo no puede luego modificar o derogar la ley, ni siquiera
en los aspectos complementarios (detalles).

Limites

Cabe agregar que el límite constitucional de la potestad reglamentaria del Ejecutivo, o sea, el hecho de
no alterar el espíritu de la ley con excepciones debe interpretarse en los siguientes términos: (a) el
decreto no puede modificar, derogar o sustituir la ley "so pretexto de reglamentación" ni invadir la zona
del legislador y, además, (b) el Presidente debe observar el trámite que prevé la Constitución.

En efecto, los decretos no pueden establecer nuevos mandatos normativos —extensivos o restrictivos
de los contenidos de la ley—, salvo aquellos aspectos meramente instrumentales (por ejemplo,
cuestiones de organización o procedimiento) que no alteren el contenido del texto ni el sentido legal.
Asimismo, el decreto no puede restringir las situaciones favorables creadas por la ley o, en su caso,
ampliar las que fueren desfavorables, por caso limitar más los derechos regulados o exigir otras cargas
más allá del mandato legislativo

Los reglamentos delegados

Los decretos delegados son los actos de alcance general que dicta el presidente sobre materias
legislativas, previa autorización del Congreso. Aquí, evidentemente, el Poder Ejecutivo ingresa en el
círculo central propio del legislad.
Entramos aquí en un campo claramente distinto del anterior, esto es, el campo regulatorio legislativo.
Por tanto, debemos distinguir entre:

1. La ley de delegación (es decir, la ley que transfiere competencias legislativas) y,

2. El decreto delegado (esto es, la ley dictada por el Ejecutivo en virtud de la ley de delegación que
completa el círculo central).

 La delegación legislativa es una alteración circunstancial y excepcional del sistema de división y

equilibrio entre poderes que prevé el propio texto constitucional. La CN del ’53 no decía nada
respecto a los decretos delegados.

Distinción entre decretos delegados y de ejecución

Los reglamentos de ejecución son los que dicta el presidente en ejercicio de las competencias que prevé
el inciso 2 del art. 99 para reglamentar detalles de las leyes sancionadas por el Congreso; No se trata de
una competencia legislativa asumida por el ejecutivo en función de una habilitación legal, sino de una
facultad propia del presidente.

 Por su parte, los decretos delegados son de naturaleza legislativa (círculo central o esencial) y
dictados por el Poder Ejecutivo en virtud de una transferencia de competencias del legislado Así,
los decretos de ejecución reglan los detalles de la ley y los decretos delegados regulan
cuestiones sustanciales de acuerdo con las bases que fije el propio legislador, y en sustitución de
las competencias legislativas.

Los tribunales consideraron durante mucho tiempo que los decretos delegados eran simplemente de
carácter reglamentario y que, por tanto, no alteraban el espíritu de las leyes (círculo central). En
conclusión, convalidaron las delegaciones desde 1929 hasta 1994, salvo pocos casos de excepción. En
efecto, el criterio de la Corte históricamente fue la aceptación de las delegaciones, pero no de modo
abierto y claro, sino justificando el dictado de los decretos legislativos bajo los términos del inciso 2, del
artículo 86 (actual art. 99), CN —poder simplemente reglamentario.

El precedente más paradigmático y que fue seguido por el Tribunal desde entonces (con contadas
excepciones como ocurrió con el precedente ("Mouviel") hasta 1994, es el antecedente "Delfino"
(1927).

En la mayoría de los casos planteados antes de la reforma constitucional, el Tribunal sostuvo que las
leyes de delegación y los decretos delegados consecuentes (no llamados así formalmente sino
reglamentarios), no constituían verdaderas transferencias de competencias legislativas, sino que se
trataba de un ejercicio razonable del poder regulatorio reglamentario del Presidente (decretos de
ejecución de las leyes).

Cabe recordar también que el Tribunal ya advirtió en el caso antes citado "Delfino", aunque
curiosamente no lo reiteró en los fallos posteriores a pesar de su trascendencia, que es realmente difícil
discernir entre el núcleo y el complemento de las materias a regular. El primero es competencia del
Congreso a través de la sanción de las leyes (núcleo); y el segundo corresponde al Poder Ejecutivo en
ejercicio de sus potestades regulatorias reglamentarias (complemento). En efecto, ambos poderes
concurren por mandato constitucional para reglar una materia pero. obviamente, con un alcance
diferente y complementario.
  La Corte introdujo por primera vez en el fallo “Delfino” el concepto de delegaciones propias e
impropias. Por eso, quizás, el Tribunal en el año 1993 en el antecedente "Cocchia" intentó
reformular esos conceptos jurídicos dándole un nuevo contenido, pero creemos que con mayor
confusión e imprecisión conceptual.

Los principios rectores de la Corte durante este período (1929/1993 – Fallo Delfino, Arpemar y Cocchia)
fueron los siguientes:

a) El Congreso no puede delegar en el ejecutivo ninguna de las atribuciones o poderes que le han
sido conferidos; no existe propiamente delegación sino cuando una autoridad investida de un
poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona,
descargándolo en ella
b) La ejecución de una política legislativa supone el poder de dictar normas adaptadas a las
cambiantes circunstancias
c) El poder ejecutivo, en ejercicio de las facultades reglamentarias que le confiere el art. 86 inciso
2, puede establecer condiciones, requisitos, limitaciones o distinciones siempre que se ajusten al
espíritu de la norma reglamentada o sirvan razonablemente a la finalidad esencial que la ley
persigue aun cuando no hubiesen sido previstas por el Legislador de modo expreso.

 Es claro que la Corte no ha establecido un criterio que nos permita distinguir en qué casos el
decreto altera el sentido de las leyes y en qué casos no es así.

Reforma del ‘94

La reforma del ’94 introdujo otro escenario jurídico; ¿Qué dice la constitución actual sobre los decretos
delegados?

La CN dispone que:

"se prohíbe la delegación legislativa en el poder ejecutivo, salvo en materias determinadas de

administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio dentro de las bases de la
delegación que el Congreso establezca" (artículo 76, CN).

También nos dice que el jefe de Gabinete debe "refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas
por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la comisión bicameral permanente" (artículo 100,
inciso 12, CN).

Por último, la Constitución dice que "una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad
de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso"
(artículo 99, inciso 3, CN).

 La CN establece en el art. 76 como principio la prohibición del legislador de transferirle

potestades regulatorias al ejecutivos. A su vez, lo establece como excepción y permitiendo que,
consecuentemente, el ejecutivo dicte decretos delegados si cumple los siguientes requisitos:

a) La delegación debe tratar sobre materias de administración o emergencia pública

b) El legislador debe fijar las bases legislativas
c) El legislador debe decidir también cual es el plazo de la delegación
En otras palabras, la CN exige requisitos materiales y subjetivos para la ejecución de decretos delegados.

Requisito Material

Los decretos delegados deben versar sobre materias determinadas de administración o emergencia
pública.

Las materias prohibidas son:

a) Las cuestiones penales, tributarias, electorales y de partidos políticos.

b) Las materias sobre las que la CN exige el principio de legalidad con carácter expreso, específico y
formal
c) Los supuestos en que el convencional estableció mayorías especiales para el ejercicio de las
potestades legislativas
d) Cuando una de las dos cámaras debe actuar como cámara de origen
e) Las competencias que resultan desnaturalizadas en razón de su carácter o contenido si son
ejercidas por el ejecutivo
f) Las facultades materialmente administrativas del congreso

Esas son las materias excluidas, pero debemos definir cuales son las comprendidas en el concepto de
“administración”:

- Según Balbín, las materias de Administración son aquéllas cuyo núcleo es el conjunto de
actividades propias, habituales y normales del Poder Ejecutivo, según el ordenamiento vigente.
Por ello, pensamos que estas materias son, entre otras, las relativas a las estructuras
administrativas, los procedimientos administrativos, los agentes del sector público y las
contrataciones del Estado. En otras palabras, el Congreso sólo puede descargar en el Poder
Ejecutivo la potestad de regular las materias (es decir, su núcleo) en las que el Estado es parte,
esto es, las situaciones jurídicas en que éste tiene intereses propios, exclusivos y directos.

Y ahora vamos a definir cual es el alcance del concepto de emergencia pública que autoriza al poder
legislativo a delegar competencias propias en el ejecutivo:

- Aquí no existe contenido positivo (materias comprendidas en el concepto jurídico de

emergencias) sino simplemente negativo y residual. Por ello, la emergencia es un concepto
residual a diferencia de la administración en los términos del artículo 76, CN. En otras palabras,
el estado de emergencia es una situación de hecho que comprende cualquier materia (esto es,
todo el círculo de materias, salvo aquéllas vedadas por una interpretación integral del texto
constitucional y que hemos mencionado en el párrafo anterior.

La Corte desarrollo el concepto de “emergencia”:

- En efecto, este Tribunal dijo reiteradamente que la emergencia abarca un hecho cuyo ámbito
temporal difiere según las circunstancias modales de épocas y sitios. A su vez, este hecho
sobreviniente constituye una situación de corte extraordinario que gravita sobre el orden
económico y social con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza,
penuria e indigencia y origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin.
  En conclusión, las materias de Administración, en el contexto del artículo 76, CN, son las
actividades normales u ordinarias del Poder Ejecutivo en su orden interno y en sus relaciones
con terceros. Por su parte, el concepto de emergencia es el estado de hecho, extraordinario e
imprevisible, creador de situaciones graves y de necesidad

Requisito Subjetivo y de Forma

Esto es el órgano competente y el trámite constitucional.

La CN define el aspecto subjetivo de las delegaciones legislativas; por un lado, el órgano delegante es el
legislativo, y el órgano delegado es el ejecutivo.

- En principio, el presidente no puede subdelegar en sus órganos inferiores las potestades

legislativas transferidas por el congreso; creemos que un cuando el Congreso autorice
expresamente la subdelegación de las facultades legislativas por el presidente en sus órganos
inferiores, este cuadro es inconstitucional.
- El otro aspecto es si el congreso puede delegar directamente en los órganos inferiores; creemos
que tampoco es posible en el marco constitucional vigente, art. 76.
- Sin embargo, la Corte convalidó la subdelegación de facultades legislativas en los órganos
inferiores en el precedente “Comisión Nacional de Valores c/ Terrabusi”. Según la Corte, la
subdelegación es válida siempre que esté autorizada por el propio legislador.

PROCEDIMIENTO DE LA LEY DELEGANTE - En cuanto al trámite constitucional cabe señalar que, por un
lado, el procedimiento que debe seguir la ley de delegación es el trámite de formación y sanción de las
leyes que establece el Capítulo V, de la Sección Primera, Título Primero, Segunda Parte de la
Constitución

PROCEDIMIENTO DEL DECRET DELEGADO - Los decretos delegados deben ser firmados por el
presidente con el refrendo del jefe de Gabinete y los ministros del ramo. En particular, el artículo 100,
inciso 12, CN, establece que el jefe de Gabinete de ministros debe refrendar los decretos sobre
facultades delegadas por el Congreso. A su vez, el jefe de Gabinete debe elevarlo a la Comisión
Bicameral, en cumplimiento de la obligación que prevé el artículo 100 (inciso 12) de la Constitución
Nacional, pero sin embargo el texto constitucional no establece el plazo en qué debe hacerlo.

Requisitos de Admisibilidad

Estas son las bases para el ejercicio de la potestad delegada y el plazo en que puede ejercerse.

Las leyes de delegación deben comprender las bases y el plazo para el ejercicio de las potestades
delegadas.

¿Qué son las bases? El legislador debe fijar el objeto (materias) y el alcance de éste. ¿Cómo se fija el
alcance? Por medio de las reglas para el ejercicio de las competencias delegadas, esto es, los mandatos
de hacer (obligación de hacer según el modo, tiempo y lugar) y no hacer (prohibición de hacer) dirigidos
al Poder Ejecutivo.

 Las bases deben comprender las directrices para el dictado de las normas de delegación, debe
comprender los principios y criterios que debe seguir el poder ejecutivo en el ejercicio de las
potestades legislativas delegadas.

Las bases son sumamente importantes porque, por un lado, protegen el principio de división de poderes
toda vez que aun cuando el Ejecutivo ejerza atribuciones legislativas debe hacerlo según el mandato
previamente impartido por el Congreso.

 En síntesis, las bases son: el contenido, la extensión y, además, el fin mismo del traspaso.

A su vez, la ley de delegación debe establecer el plazo para el ejercicio de las potestades delegadas; el
presidente solo puede dictar decretos delegados dentro de este plazo.

Requisitos de Control

Esto incluye la intervención de la Comisión Permanente y el pleno de las cámaras.

Es sabido que nuestro ordenamiento constitucional prevé aquí un doble control. Por un lado, el control
judicial mediante el debate de casos concretos y, por el otro, el control legislativo.

 La Constitución dice que la Comisión bicameral ejerce el control sobre los decretos delegados;
dice que una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada cámara regulara el tramite y los alcances de la intervención del congreso.

Rechazo del Congreso

En cuanto a los efectos del rechazo del decreto por el Congreso, cabe señalar que si la ley de delegación
no cumple con los recaudos constitucionales es, entonces, un acto legislativo inválido. Es obvio que si el
antecedente es inválido (la ley), el consecuente sigue igual suerte (invalidez del decreto legislativo). Así,
la consecuencia lógica de la nulidad de la ley de delegación es la invalidez de los decretos legislativos
consecuentes.

 Creemos que el efecto, en caso de invalidación del decreto por el Congreso

(inconstitucionalidad) debe ser retroactivo, nulificando las relaciones jurídicas nacidas bajo su
amparo. Es decir, el efecto de su extinción comprende también el pasado. Por el contrario, si el
Congreso no comparte el modo en que el Ejecutivo ejerció las competencias delegadas, sin
perjuicio de haberlo hecho en el marco de la legalidad constitucional, el rechazo de los decretos
delegados sólo debe tener efectos hacia el futuro por tratarse de razones de oportunidad.

FALLOS: La Corte se expidió después de la reforma constitucional de 1994 por primera vez y en términos
claros respecto del alcance e interpretación del nuevo artículo 76, CN, (delegación de facultades
legislativas) en los autos "Provincia de San Luis c. Estado Nacional" (2003). Más adelante, el Tribunal se
pronunció en los casos "Selcro", "Aviación Mexicana", "Colegio Público de Abogados" y "Camaronera",
que luego analizaremos con detalle.

Decretos de Necesidad y Urgencia

Los decretos de necesidad y urgencia son las normas de alcance general que dicta el Poder Ejecutivo
sobre materias legislativas (regulaciones), sin autorización previa del Congreso. Es decir, la diferencia
que existe entre los decretos delegados y éstos es que, en este caso, no existe una habilitación previa
del órgano deliberativo.

 No estaban previstos en la CN antes de la reforma del ’94.

 La Corte se expidió sobre estos decretos en el caso “Porcelli” y “Peralta”, antes de la reforma
’94. En estos fallos, el tribunal sostuvo la constitucionalidad del decreto fundándose en a) el
silencio del congreso b) el hecho de que no existía otro remedio que hubiese permitido superar
la grave crisis económica y financiera del país.

La Reforma

La Constitución del ’94 dispuso en su artículo 99 inciso 3 que:

"El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible
seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate
de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá
dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de
ministros que deberán refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros".

Luego, la Constitución agrega que "el jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez
días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición
deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará
su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de
inmediato considerarán las Cámaras".

 Estos decretos son de carácter extraordinario y provisorio; solo procede cuando se presentan los
supuestos de hechos nombrados en la CN, y también debe ser aprobado inmediatamente por el
Congreso.
 Es importante recalcar que la CN dispone el principio de prohibición del ejecutivo de dictar
normas de contenido legislativo; “no podrá en ningún caso…”.

El Convencional establece excepciones, pero para ello deben cumplirse los requisitos del art. 99 en
su inciso 3; deben existir circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por la CN para la sanción de las leyes.

 Debe tratarse de una situación de carácter extraordinario o excepcional; este estado de

emergencia debe ser necesariamente transitorio.

La Corte estableció dos supuestos que, en principio, son los únicos que configuran los casos de
excepción que impiden seguir el tramite parlamentario ordinario de sanción de leyes:

a) La imposibilidad material de reunir al congreso para sesionar

b) La necesidad de que la medida legislativa tenga carácter rápido y expedito para que resulte
eficaz.
En efecto, desde el precedente "Verrocchi" la Corte sostuvo que el presupuesto para el dictado del
decreto de necesidad es que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse materialmente por razones
de fuerza mayor (por caso, acciones bélicas o desastres naturales); y, a su vez, cuando "la situación que
requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente en un
plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes".

 El acto es necesario cuando la crisis es de suma gravedad y constituye el único medio

institucional idóneo para superar la situación excepcional.
 El decreto es urgente cuando el estado debe responder de modo súbito o rápido, inmediato, de
forma que no hacerlo causaría un daño sumamente grave.

El estado de inacción del órgano legislativo por sus propias decisiones y de modo deliberado no puede
justificar, en ningún caso, el dictado de decretos legislativos.

Ámbito Material

La CN fija el ámbito material de los decretos de contenido legislativo con alcance negativo; el Poder
Ejecutivo no puede dictar disposiciones legislativas sobre determinadas materias: penal, tributario,
electoral y de partidos políticos.

Es decir, en el presente caso (inciso 3 del artículo 99, CN) el principio es la prohibición, salvo los
supuestos de permisión que proceden cuando existen circunstancias extraordinarias que hacen
imposible seguir los trámites legislativos ordinarios. Sin embargo, el Convencional, a su vez, fijó
prohibiciones materiales específicas con el objeto de limitar el campo de las permisiones

- Principio prohibitivo – Permisiones en términos de excepción – Prohibiciones materiales

expresas e implícitas

Trámite Constitucional de los Decretos

En cuanto al trámite de los decretos (requisito de forma y control), cabe señalar que el Jefe de Gabinete
debe iniciar el trámite que, luego, sigue en el Congreso. Este procedimiento comprende el dictamen de
la Comisión Bicameral Permanente y su elevación ante el pleno de ambas Cámaras para su convalidación
mediante el respectivo tratamiento.

En efecto, el trámite constitucional de los decretos es el siguiente: el jefe de Gabinete, luego del
refrendo del decreto —firmado por el presidente en acuerdo general de ministros—, debe elevarlo en el
plazo de diez días a la Comisión. A su vez, ésta (en igual plazo) debe dictaminar y elevar el informe ante
el Pleno de ambas Cámaras. Por último, las Cámaras deben tratar el decreto legislativo.

Silencio del Congreso

Cabe recordar que, según la jurisprudencia de la Corte anterior a la reforma constitucional de 1994, el
silencio del Congreso debía interpretarse como aprobación del decreto legislativo (caso "Peralta").

Veamos el texto constitucional actual. Por un lado, el artículo 99, CN, establece que el Congreso debe
tratar el decreto en términos expresos e inmediatos, pero no dice cuál es el modo de expresión de su
voluntad. Por el otro, el artículo 82, CN, nos dice que la voluntad de las Cámaras debe manifestarse
expresamente y, por lo tanto, el marco constitucional excluye en todos los casos las sanciones fictas de
las normas. En síntesis, la Constitución establece que el Congreso debe tratar expresamente los
decretos de necesidad, pero no exige que el Legislador apruebe expresamente el decreto.

FALLOS POSTERIORES A LA REFORMA DEL ’94: FALLO VIDEO CLUB DREAMS – RODRÍGUEZ – DROMI –
DELLA BLANCA – VERROCCHI – RISOLIA DE OCAMPO – LEGUIZAMON ROMERO – CONSUMIDORES
ARGENTINOS – ACEVAL POLLACCHI

Conclusión – Doctrina Actual

1. El PE puede recurrir al dictado de estos decretos en caso de graves crisis políticas, sociales o
económicas
2. Los jueces deben controlar la constitucionalidad de dichos decretos, la existencia de hechos que
impidan que el congreso sesione
3. Tiene que existir una imposibilidad material de convocar y reunir al congreso, una situación que
requiera una solución inmediata que haga imposible seguir el tramite ordinario para la
formación de leyes
4. Los decretos no deben regular con carácter permanente, sino de modo transitorio
5. Los decretos de necesidad y urgencia deben perseguir un interés general relativo a la
subsistencia misma de la organización social, y no un interés simplemente sectorial;

UNIDAD 5 – EJERCICIO DISCRECIONAL O REGLADO DE LAS FUNCIONES ADMINISTRATIVAS

CLASE

Jubilación – Facultad reglada. La ley le dice a la administración como debe actuar, paso por paso, no le
deja un margen de discreción; deben cumplirse requisitos. Título Universitario – Cuando nos recibimos
la facultad va a analizar si se cumplen ciertos requisitos para entregar el título.

Multas de tránsito por infracción – La ley le permite a la administración elegir discrecionalmente el

monto de la multa. Trámites como asignaciones de becas o subsidios.

Límites a la discrecionalidad

a) La facultad debe dictarse por el órgano competente, por más discrecional que sea.
b) Principio de razonabilidad. Antes se controlaba el acto reglado y el discrecionalidad no, pero en
la actualidad ya no existe la discrecionalidad absoluta. La discrecionalidad se empezó a limitar, y
uno de esos limites es el principio de razonabilidad. Debe existir una proporcionalidad entre la
decisión tomada y el fin buscado, debe ser razonable. Por ejemplo, si un alumno pide una beca,
y demuestra que no tiene forma de estudiar, que tiene buenas notas en la escuela, etc., sería
irrazonable denegarle la beca.
c) Motivación. Se debe fundar el acto discrecional
d) Los elementos reglados del acto
e) Los principios generales
f) La causa
g) El procedimiento
 h) La finalidad. La ley faculta a tener discrecionalidad con un fin: en el sistema de becas, la
finalidad es el acceso a la educación a una persona que no pueda sustentar sus propios estudios.
i) Conceptos jurídicos indeterminados

 El juez puede anular un acto administrativo que sea irrazonable, pero no puede sustituirlo si la
facultad es discrecional; en las facultades regladas si puede hacerlo.

Oportunidad, Merito y Conveniencia

El juez controla la legitimidad de un acto o un accionar, verifica si se ajusta a la norma. El control del
acto discrecional es un control de legitimidad.

Controlar la oportunidad, mérito y conveniencia de un acto implica revisar si ese acto o política pública
es ajustado a otras ciencias y no solo la ley, como por ejemplo a la economía. A lo mejor un acto es legal,
pero un profesional de otra ciencia (económico por ej.) dice que no es correcto; ej. controlar precios.
Este control no jurídico es un control de oportunidad.

Algo puede ser legítimo y ser inoportuno, o puede ser inoportuno e ilegítimo. Los jueces realizan control
de legitimidad, sino estarían involucrándose en una ciencia que no conocen.

La discrecionalidad significa que, de varias opciones, la administración puede elegir cualquiera de ellas y
todas son válidas. La oportunidad, merito o conveniencia, será el criterio que tendrá la administración
para ver cual elige.

--

Balbín

La discrecionalidad conceptualmente es la potestad del PE de elegir entre dos o más soluciones

igualmente posibles dentro del ordenamiento jurídico; cualquiera de ellas es jurídicamente plausible e
igualmente razonable.

 Es decir, cualquier solución es indiferente en términos jurídicos de valor; el ejecutivo puede

optar por cualquiera de ellas, según su propio criterio.

Las potestades del ejecutivo son claramente regladas cuando su ejercicio depende de criterios casi
automáticos; es decir cuando este debe, en el marco de un supuesto hecho determinado, aplicar las
consecuencias prefijadas por el orden jurídico.

 Cuando la facultad es reglada, el operador (poder ejecutivo) no puede optar entre dos o más
consecuencias legalmente posibles e igualmente validas, sino que debe limitarse a aplicar cierto
consecuente preciso y determinado. Las competencias regladas deben estar regladas por la ley,
es el congreso quien va a establecer las competencias del ejecutivo. Necesariamente es la ley
quien dice si el ejecutivo puede actuar y en que casos.

La ley debe prever:

a) Que puede hacer el PE

b) Cuando puede hacerlo
 c) Como puede hacerlo

El legislador debe decirnos estas cosas.

El punto a es necesariamente reglado, y el punto b y c pueden ser reglados o discrecionales.

El acto estatal como mixtura de aspectos reglados y discrecionales

No existen potestades totalmente libres porque, como mínimo, el aspecto puntual sobre que puede o
no hacer el ejecutivo debe estar reglado por el legislador; es decir, el acto que dicte el ejecutivo jamás
será íntegramente discrecional, pues el legislador debe al menos y necesariamente regular el aspecto
competencial.

Obviamente que si la ley reguló todos los otros aspectos, el cuando y el como hacerlo, el asunto está
reglado y consecuentemente, el acto que dicte el ejecutivo será reglado.

 Si el legislativo regló solo algunos de esos aspectos, entonces las potestades son en parte
discrecionales y el acto dictado en consecuencia también será parcialmente discrecional.

EJEMPLO -> Si el legislador establece que el ejecutivo debe cancelar ciertas obligaciones en el termino
de un año pero no dice como hacerlo, este puede cancelarlas con dinero o con títulos públicos; el
legislador no regulo el cómo; este acto es parcialmente discrecional, pues el PE puede ejercer sus
facultades de cierto modo u otro.

 Así como no existen potestades enteramente discrecionales, es difícil hallar potestades

íntegramente regladas. Las potestades estatales son más o menos regladas, y mas o menos
discrecionales.

OTRO EJEMPLO -> Imaginemos que la ley dice que el agente público que no cumple con el horario de
trabajo es pasible de las sanciones de apercibimiento, suspensión por no más de treinta días o cesantía
en el cargo. Pues bien, en este contexto normativo, la Administración advierte que el agente no cumplió
con el horario reglamentario en dos oportunidades durante el último mes de trabajo y —además— de
modo injustificado. Consecuentemente, el Ejecutivo dicta el acto aplicándole la sanción de suspensión
por 30 días. Este acto, ¿es reglado o discrecional? Entendemos que en parte es reglado y —a su vez—
parcialmente discrecional. Por un lado, el elemento competencia es reglado (es decir, en caso de
constatarse el incumplimiento del agente, el Ejecutivo debe sancionarlo), y otro tanto ocurre con el
antecedente (esto es, el incumplimiento del horario). Por el otro, el consecuente (sanciones) es en parte
reglado y —a su vez— discrecional. Así, el tipo de sanción y el límite máximo —en el caso particular de
las suspensiones— son elementos reglados. Sin embargo, el tipo de sanción (apercibimiento, suspensión
o cesantía) y el plazo de suspensión (siempre que no exceda los treinta días) son aspectos discrecionales
del acto a dictarse y, en tal contexto, el Poder Ejecutivo decide con libertad.

Elementos del Acto Administrativo

Hemos dicho que la competencia es siempre reglada; ciertos elementos del acto son habitualmente
discrecionales. En principio, los elementos de procedimiento y finalidad son reglados, y los otros (en
particular el objeto), a veces si y en otros casos no.

 En síntesis, los actos administrativos son en parte reglados y discrecionales. Ciertos aspectos de
los elementos del acto estatal son reglados, y otros son discrecionales.

Oportunidad, mérito y conveniencia

La discrecionalidad y la oportunidad son dos categorías fuertemente entrelazadas.

El carácter discrecional es la posibilidad del ejecutivo de optar entre dos o más soluciones plausibles
jurídicamente, y el criterio de oportunidad o mérito es el motivo por el cual aquél eligió esa solución
entre varias posibles.

¿En que consiste el criterio de oportunidad o mérito? El concepto de oportunidad o mérito es el modo
en que el ejecutivo decide interpretar y rellenar el concepto de interés publico en el marco del caso
concreto. Es decir, el poder ejecutivo debe optar entre dos o más soluciones posibles según el criterio de
oportunidad o mérito; debe componer el interés colectivo en el caso concreto, según su propio criterio,
y de conformidad con el marco jurídico general.

La obligatoriedad de la motivación de la actos discrecionales

La motivación del acto estatal discrecional es un presupuesto básico porque si no está motivado no es
posible controlarlo o, quizás, el control es más difuso y débil en este contexto.

 En síntesis, el Poder Ejecutivo debe explicar por que optó por una de las tantas soluciones
jurídicamente posibles y el juez, entonces, controlar si aquel cumplió con los límites que prevé el
ordenamiento jurídico. El acto es o no arbitrario por el análisis de los motivos que justificar su
dictado. La explicación debe estar debidamente justificada, razonada y explicitada.

Debe explicar:

a) El marco normativo
b) El interés público comprometido
c) Los antecedentes del caso
d) Las opciones posible
e) Su decisión

Control judicial de la discrecionalidad estatal

Nuestra CN establece en el artículo 116 que "corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales
inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas", sin exclusiones.

La zona de discrecionalidad estatal está dentro del marco jurídico y, por tanto, del control judicial con el

límite de que el juez no puede sustituir al Poder Ejecutivo cuando éste elige una de las soluciones
normativamente posibles en términos justificados y razonables, según su propio criterio de oportunidad
y mérito. Así, la decisión del Poder Ejecutivo es válida e irremplazable, salvo casos de violación de los
principios generales o de cualquier regla complementaria del ordenamiento jurídico, en cuyo supuesto
el juez debe declarar la nulidad de las decisiones estatales.
¿Hasta donde debe llegar el control judicial?

El juez debe controlar:

a) Si el legislador previó el ejercicio de la potestad bajo estudio

b) Si es o no discrecional
c) Cuales son los mandatos a aplicar
d) Las cuestiones de hecho

 Hemos dicho que el juez debe controlar la discrecionalidad estatal y que, en caso de
arbitrariedad, debe anular el acto. Éste es nulo cuando no esté motivado o cuando, a pesar de
estar motivado, sea arbitrario o irrazonable.
 Es decir, el juez debe analizar si el acto es en verdad discrecional, si los hechos son ciertos, si el
operador omitió analizar otros hechos relevantes, si se justificó debidamente la decisión, y
finalmente, el cumplimiento del ordenamiento jurídico.

¿Puede el juez, además de anular la decisión estatal, sustituirla por otra? ¿modificarla?

Creemos que el juez si puede, a veces, modificar el acto, pero en ningún caso sustituirlo por otro. En
síntesis:

- El juez puede anular y dictar el acto respectivo siempre que fuese reglado, pues debe limitarse
a aplicar la ley.
- Si el acto es discrecional, el juez debe anularlo, pero no puede sustituirlo por otro, salvo
cuando se tratase simplemente de la modificación de ciertos aspectos.

El alcance del control judicial

Los actos susceptibles de control en el marco de las decisiones estatales discrecionales son los
siguientes:

a) Los elementos reglados básicos (el órgano competente y los procedimientos esenciales)
b) Los antecedentes fácticos (descripción y materialidad)
c) El trabajo de interpretación
d) La discrecionalidad (la motivación del acto estatal, las razones y su relación con el objeto y fin
del acto, el cumplimiento de su razonabilidad)

 En general, los jueces controlan fuertemente los antecedentes fácticos y el contexto

procedimental; sin embargo, respecto de la interpretación y la discrecionalidad del acto, el
control es más atenuado, salvo el cumplimiento de los principios generales (razonabilidad,
proporcionalidad, igualdad y no discriminación).

FALLO ARENZON - CONSEJO DE PRESIDENCIA

UNIDAD 6 – ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

CLASE

Las personas somos personas particulares del derecho privado; cuando pagamos un impuesto se nos
aplica el derecho público, aunque seamos personas de derecho privado. ¿Qué significa ser de derecho
público o privado? Significa que las normas que rigen el nacimiento, vida y muerte de aquellas personas
será el código civil (personas de derecho privado). El mismo criterio se aplica al Estado; las normas que
rigen su vida y extinción son normas de derecho público.

Para poder contraer derechos y obligaciones el Estado necesita de los funcionarios; el Estado necesita
valerse de una persona física (esto sucede con cada persona jurídica).

¿Qué figura podemos utilizar para que lo haga el agente sea imputado al estado?

 Teoría de la Representación -> Esta teoría se utilizó para justificar que el contrato firmado por X
persona se lo debe imputar al Estado y no a X. La idea es obligar al Estado y no al agente. Esta
teoría puede ser convencional o legal. Si el funcionario se excede del poder (comete un delito)
se le imputa el acto a esa persona particular; si el agente celebra un contrato licito que excede la
órbita del poder tampoco se le trasladaría al estado. SI nosotros fundáramos este vínculo en la
teoría de la representación no existiría la responsabilidad del estado
 Teoría del Órgano -> Esta teoría no dice que el agente representa al estado, sino que este es el
estado mismo (necesitamos una teoría que pueda trasladar todos los actos de la persona al
estado, para poder amputárselos). Según esta teoría el estado es un conjunto de agentes, y es
un centro de imputaciones; El jefe de gabinete, el ministro, el secretario y subsecretario son
todos órganos del Estado; todos ellos son centros de imputación, e imputan su accionar al
estado.

El Fallo Vadell sirve para entender la teoría del Órgano.

En los casos anteriores a “Vadell” la corte aplicaba el antiguo art. 1113; lo usaban para justificar la
responsabilidad del estado por los hechos de los agentes.

“Teoría del principal por los hechos del dependiente” -> Esta norma decía que cuando un funcionario
comete un daño, es un dependiente del Estado, y como el principal (estado) es responsable por los
hechos de sus dependientes (agente), el responsable será el estado. En ese momento se aplicaba la
teoría de la representación, hasta 1985.

En el fallo Vadell la corte cambia de la teoría de representación a la teoría del órgano, diciendo que,
cuando está actuando el estado, el agente no es un representante del estado (abandona la teoría
antigua), sino más bien es el propio estado. Por lo tanto, no corresponde fundar la responsabilidad en el
1113, sino en el art. 1112, que habla de la responsabilidad del funcionario público. Este es el primer caso
en el cual la Corte funda la responsabilidad en la teoría del órgano.

Principios de la organización administrativa

Son dos caracteres

 a) Jerarquía
b) Competencia

La organización del estado siempre tiene estos caracteres. El Estado está compuesto por órganos, y
estos órganos siempre están vinculados entre si como una especie de red. La jerarquía habla de una red
que entrelaza a los órganos que componen a la administración.

La jerarquía nos permite hablar de distintos tipos de relaciones. Entre el poder ejecutivo y un ministro
existe una relación jerárquica. El presidente puede darle órdenes y sancionar al ministro, designarlo y
removerlo; el inferior solo debe cumplir. En la relación jerárquica siempre hay un superior y un inferior.
Entre ministros existe una relación de colaboración, horizontal.

Existen otros tipos de relaciones que aún no vamos a ver. Toda organización estatal está compuesta por
órganos que se vinculan de forma jerárquica entre sí.

Otro principio o carácter fundamental de la organización administrativa es la competencia. Esto significa

que cualquiera de estos órganos podrá actuar si tiene competencia. Solo podrá actuar en la medida en
que la ley lo autorice; sin competencia no hay accionar del órgano ni del estado.

Las personas humanas podemos realizar todos los actos, salvo lo que está prohibido; para el Estado es a
la inversa, solo puede hacer lo que esté permitido por ley.

El principio de competencia implica que la administración solo puede actuar cuando tiene competencia
para hacerlo. Esto surge con la revolución francesa, porque allí es que el estado se somete a los limites
por sí mismo, se auto prohibió algo, antes podía hacer lo que quisiera.

La competencia administrativa puede ser:

a) En función de la materia. El ministro de salud tiene competencia en materia de salud.

b) En función del grado. Un órgano inferior no puede ejercer la competencia del órgano ejecutivo;
la jerarquía implica una diferencia de competencias.
c) En función del tiempo. Puede realizarla durante un tiempo determinado.

Artículo 3 de la ley de Procedimiento Administrativo

Caracteres de la Competencia Administrativa

a) Legal
b) Obligatoria
c) Improrrogable

Toda competencia que la ley le da a un órgano tiene estos tres caracteres.

 La competencia debe surgir siempre de una norma constitucional, legal o reglamentaria;

siempre debe existir una norma que le de competencia al órgano (carácter legal). Ej. la
competencia del poder ejecutivo para dictar DNU está en la constitución en el art 99 inc. 3. Lo
difícil es que si solo se tiene competencia para lo que esté escrito, se deben enumerar
muchísimos artículos, forma exhaustiva, ya que lo que no esté no se podrá hacer. Por el
contrario, si se interpreta de manera más flexible, se pierden los límites y el estado empieza a
avanzar. Algunas teorías son más relajadas y dicen que se debe tener en cuenta lo que está
 implícito y no solo lo que taxativo; otras son más tajantes y sostienen que lo que no está escrito
no se puede hacer.
 El artículo 3 dice que la competencia es obligatoria; si la ley le da una competencia al órgano, el
órgano debe cumplirla; el órgano no puede elegir no ejercerla, salvo que la propia ley sea
discrecional en cuanto a su ejercicio; “el poder ejecutivo puede o no…” – esto es una
competencia de ejercicio discrecional. Las sanciones son un buen ejemplo; frente a una
infracción se aplica tal sanción.
 Es improrrogable en sentido de que no se puede trasladar la competencia de un órgano a otro.
Si la ley le da la competencia al ministro de salud, este no puede traspasarla al ministro de
trabajo. Esto tiene dos excepciones:
- Avocación - Cuando el órgano superior elije ejercer una competencia que la ley le atribuyó a
otro órgano, provisoriamente.
- Delegación - Cuando se delega provisoriamente el ejercicio de una facultad.

Técnicas de Distribución de Competencia

El legislador debe decidir a qué órgano le da la competencia, a quien asignársela.

Se deben tener ciertas cuestiones. El legislador podría tener una tendencia a asignarle la mayor cantidad
de competencias posibles al poder ejecutivo; sería fácil para el legislativo dárselas todas al ejecutivo.

La regla general es que las competencias administrativas son asignadas al poder ejecutivo porque este
es el responsable político de la administración de país; es lógico que concentre la mayoría de las
competencias administrativas.

En ciertos casos hay técnicas que justificarían darle competencias a otros órganos. Cuando se trata de
competencias que requieren una especialidad técnica se acude a la técnica de la desconcentración; se le
saca competencia al poder ejecutivo y se la dan a otro órgano inferior que va a estar especializado en
ese tema.

Los órganos desconcentrados tienen una materia y expertiz que otros órganos no tienen; solo ellos se
especializan en ese tema. No te controlan tanto ni te delegan o avocan en tus competencias.

Existe otra técnica que es la técnica de la descentralización; se busca crear un ente descentralizado;
este ente tiene personalidad jurídica propia. Entonces dentro de la administración ya no es el estado el
único con personalidad jurídica; la AFIP es un ejemplo de órgano/ente descentralizado, el BCRA
también. Competencias que requieren una separación del poder ejecutivo para que este no se meta; si
la cobranza de impuestos dependiese del poder ejecutivo, este cobraría con una mirada política, por ello
se necesita cierta independencia del criterio político.

A su vez, los entes tienen órganos. No son inferiores ni dependientes del poder ejecutivo; si existe un
vínculo que se llama “tutela”; esto le permite al poder ejecutivo revisar ciertos actos.

Los entes descentralizados pueden ser:

a) Autárquicos
b) No autárquicos
Si la competencia otorgada al ente es estatal, ese ente se llama autárquico; el ente ejerce una
competencia pública. Esto significa que a este ente se le va a aplicar el derecho administrativo.

Si el ente descentralizado ejerce competencia privada, es decir, una actividad comercial, industrial,
como hacer radio, esto es una actividad de los particulares a la cual se le va a aplicar el derecho privado;
estas se denominarán empresas o sociedades del estado.

El poder ejecutivo puede incidir en un ente descentralizado, no tanto como en un órgano. En la CN del
’94 se creó una nueva categoría, la de la “autonomía”. La autonomía son entes que también integran a
la administración pero estos ya no tienen un vínculo con el poder ejecutivo; el ejecutivo no puede
intervenir de ninguna forma, ni dar órdenes, ni controlar sus actos. Este es el máximo grado de
separación respecto al poder ejecutivo -> UNIVERSIDADES PUBLICAS, MUNICIPIOS, CABA.

--

Balbín

¿Cuál es el modo de organización del Poder Ejecutivo?

Cabe señalar las ventajas que introdujo la personificación del Estado, es decir, el reconocimiento del
Estado como sujeto jurídico:

a) Permitió construir relaciones jurídicas entre el estado y los particulares

b) Permitió responsabilizar al estado por sus conductas
c) Permitió garantizar las obligaciones estatales con el patrimonio estatal
d) Posibilitó la organización interna del estado en términos coherentes

- Una vez reconocido el Estado como persona jurídica (susceptible de contraer derechos y
obligaciones) cabe analizar como es posible que el Estado manifieste su voluntad y genere
vínculos con terceros, es decir, como hace para generar situaciones jurídicas.

Teorías de la imputación

Es obvio que el Estado debe expresar su voluntad a través de personas físicas que son parte de sus
estructuras, pero ¿Cómo traspasamos las acciones u omisiones desde los agentes al estado, de la
persona física a la jurídica? Históricamente se intentó contestar esto según las construcciones de la
teoría general del derecho privado.

 Las primeras teorías que intentaron explicar cómo imputar las conductas de los agentes al
Estado —en su condición de sujeto jurídico de existencia ideal— fueron las tesis de la
representación y del mandato que son propias del Derecho Privado . Sin embargo, esta teoría
planteó serios problemas porque básicamente los actos ilegítimos no pueden en principio
imputarse a los representados o mandantes, en tanto exceden el marco de la representación o
mandato concedido por estos a sus representantes o mandatarios.
  Luego, esta teoría se reemplazo por el criterio del principal/dependiente, en los términos del
art. 1113 del viejo código; este ultimo decía que la obligación del que ha causado un daño se
extiende a los perjuicios que causaren aquellos que estén bajo su dependencia. Así, la Corte
(casos "Devoto" —1933— y "Ferrocarril Oeste" —1938—) no sólo reconoció la responsabilidad
del Estado, sino además su responsabilidad por las conductas ilícitas de sus dependientes
(agentes públicos). En efecto, el Tribunal imputó al Estado las decisiones ilícitas de sus agentes
(personas físicas). Es decir, los jueces aceptaron como principio el criterio de imputación de las
conductas ilícitas de los agentes estatales en el propio estado, apoyándose en la teoría del art.
1113.

 Sin embargo, más adelante en el marco del derecho público se rechazo el traslado indirecto de
imputación de las conductas propio del derecho civil pues el agente es el propio estado,
constituyendo entonces un centro único de imputación y no dos centros como ocurre en el
escenario del principal y el dependiente. Así es como nace la teoría del órgano; en esta teoría
no cabe distinguir entre las personas físicas y jurídicas sino que ambas, por decisión del
legislador, se superponen y entremezclan en sus voluntades. De modo que no es posible
discernir entre la voluntad del estado (p. jurídica) y la del agente (p. física), sino que la ley ha
creado un hecho ficticio cuando dice que la voluntad del agente y su decisión es directamente el
decisorio estatal. No es necesario trasladar ni imputar conductas porque el centro decisor es
uno solo.

Más claro y simple: el agente es el propio Estado. Por lo tanto, cualquier conducta que realice aquel es
lisa y llanamente estatal, sean acciones u omisiones; la corte reconoció la teoría del órgano en el fallo
“Vadell” (1985).

 Sin embargo, esto no es enteramente así porque existen excepciones y, consecuentemente, no

es posible trasladar cualquier conducta de los agentes al Estado.

En conclusión, debemos sostener que, según el análisis realizado, el Estado es un sujeto de derecho con
personalidad jurídica propia, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones y que está integrado
por órganos (es decir, personas físicas que son quienes dicen directamente cuál es su voluntad).

A su vez, el órgano es una pieza fundamental en el esquema de la organización estatal. El órgano es una
unidad (compuesta por el factor humano y material) dentro del aparato estatal que tiene un conjunto
de competencias, y particularmente, la virtualidad de imputar su voluntad —en sus relaciones jurídicas
con terceros— al propio Estado. Es decir, el órgano es el conjunto de potestades, personas físicas y
elementos materiales propios del cargo.

Competencias Estatales

La competencia es la suma de potestades que surge del ordenamiento jurídico, esto es, la aptitud de los
poderes públicos para obrar y cumplir así con sus fines.

El principio básico en cualquier estado democrático de derecho es que el estado no puede actuar, salvo
que la ley lo autorice a hacerlo. Esto surge del art. 19 CN; a su vez, tratándose de personas físicas, el
principio es la libertad y permisión de sus conductas; todas las conductas están permitidas, salvo
aquellas prohibidas.

 Por el contrario, el Estado no puede hacer ni actuar, sino solo aquello que le esté permitido; el
principio es la prohibición, y las excepciones son las permisiones. Necesariamente le ley debe
autorizar al estado para actuar.
 La ley de procedimientos administrativos (19.549) establece que “"la competencia de los
órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la Constitución Nacional, de las
leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia" y, agrega, el ejercicio de las
competencias es obligatorio e improrrogable (artículo 3, LPA).

Competencias Expresas

El Poder Ejecutivo es competente en principio cuando así surge del texto normativo; ese texto es la CN,
la ley e inclusive el reglamento. Las competencias expresas son las que surgen de la literalidad del texto
normativo. Sin embargo, es obvio que las normas no pueden prever todas las competencias del
ejecutivo que resulten necesarias para el cumplimiento de sus objetivos, por ello existen las
competencias implícitas.

Así, la norma reconoce y el órgano estatal recibe, no sólo las facultades textuales sino también aquellas
otras que surgen de modo implícito del bloque de legalidad, sin que éste las mencione (potestades
implícitas). ¿Cuáles son las competencias implícitas?

a) Las potestades implícitas son aquellas necesarias para el ejercicio de las facultades expresas
b) Son el conjunto de competencias que resulten necesarias e incluso convenientes en el marco de
las facultades explicitas
c) Son las que se deducen de modo racional y en términos sistemáticos o finalistas de la norma.

Teoría de la Especialidad

Este criterio fue desarrollado por el derecho francés.

F. Linares sostuvo que las personas físicas son iguales a las jurídicas. Respecto de las personas jurídicas,
el principio que debe regir sus conductas es la libertad.

Creemos que este concepto —especialidad— es riesgoso porque el inconveniente aquí es la imprecisión
y vaguedad del objeto o fin del órgano que constituye el límite externo de las conductas estatales y
permite, así, atribuir facultades igualmente imprecisas y difusas dirigidas al cumplimiento de ese objeto
o finalidad. Es más, este criterio interpretado de modo extensivo subvierte el principio de prohibición
por el de permisión de las conductas estatales.

El análisis de la tesis de la especialidad es sumamente importante toda vez que, además de su recepción
judicial, el legislador también le reconoció validez a través de diversos textos normativos. Por ejemplo,
las normas de creación de los entes reguladores de los servicios públicos incorporaron el concepto de
especialidad como criterio atributivo de competencias.

Cabe recordar que la Corte en el caso "Angel Estrada" (2005) entendió que el ente regulador es
incompetente para expedirse sobre los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la sostuvo
que si bien es cierto que el artículo 72 de la ley respectiva dice que el Ente debe resolver todas las
controversias que se suscitasen con motivo del suministro de energía eléctrica, este concepto debe
interpretarse —según el Tribunal— con criterio restrictivo pues el legislador sustrae tales competencias
a los jueces ordinarios. En nuestro criterio, el Tribunal siguió aquí el concepto de especialidad porque en
su opinión el alcance de las competencias del ente —en este caso en particular las potestades para
resolver las controversias entre los actores del sistema— debe interpretarse según el fin que persigue el
ente. Pues bien, ¿cuál es el fin? El correcto funcionamiento del servicio. Sin perjuicio de esto, los jueces
interpretaron que el reclamo por los daños y perjuicios por la prestación irregular del servicio no guarda
relación con los fines de aquél.

Modelos de Organización Estatal

Tras las revoluciones del siglo XIX el Estado incorporó cada vez mas competencias y agentes en un
cuadro de organización mas complejo y cuyos caracteres son:

a) El principio jerárquico de las estructuras

b) El principio de división del trabajo entre los distintos órganos

El régimen centralizado fue luego matizado con estructuras descentralizadas de distribución de poder,
comúnmente llamadas entes autárquicos o descentralizados.

El criterio básico de distinción entre centralización y descentralización de las estructuras es el grado de

autonomía de las unidades de organización en relación con el poder central, es decir, con el presidente.
El ente cercano es el concentrado, y el mas lejano es el descentralizado.

¿cuándo ese cuerpo deja de ser centralizado y pasa a ser descentralizado? Cuando el ordenamiento
jurídico le reconoce personalidad, es decir, capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones

- Es posible afirmar que existen básicamente dos modelos de organización estatal. Uno de ellos
de corte jerárquico y vertical, y el otro más horizontal y autónomo.

En los Estados modernos el modelo no es centralizado o descentralizados en términos absolutos, sino

que se entremezclan técnicas e instrumentos de ambos.

Modelo Argentino

La CN indica pautas preliminares sobre como estructurar el Estado en el ámbito del Poder Ejecutivo. Por
un lado, el texto creó tres órganos en el esquema institucional:

a) Presidente b) jefe de Gabinete de Ministros c) Ministros

Además, la CN previó el dictado de una ley de ministerios cuyo objeto es crear los órganos
administrativos inferiores y distribuir (desconcentrar) las competencias entre estos).

A su vez, el convencional recogió el principio jerárquico, y lo volcó de la siguiente manera:

1. El presidente como jefe supremo de la nación, jefe de gobierno y responsable político de la

administración general del país
2. El jefe de gabinete en el ejercicio de la administración general del país
3. Los ministros que “no pueden por si solos tomar resoluciones”
Por último, la Constitución incluyó también ciertos entes descentralizados y autónomos, tales como los
entes de regulación de los servicios públicos, el Banco Central y las Universidades.

En síntesis, el modelo está integrado por la Administración central compuesta por órganos y la
Administración descentralizada (entes públicos estatales). Entre nosotros, entonces, el sistema es
básicamente centralizado con matices o técnicas de descentralización.

Estructuras estatales

Conviene distinguir entre las estructuras estatales y las técnicas de distribución de las competencias.

La teoría de la organización estatal debe construirse con el uso de dos instrumentos teóricos básicos: el
órgano y el ente. El concepto de órgano surge de la propia CN; a su vez, los entes nacen de la CN y de las
respectivas leyes o decretos de creación.

La diferencia esencial consiste en que los órganos no tienen personalidad jurídica propias sino que
forman parte del Estado que sí es sujeto de derecho; mientras que los entes si revisten el carácter de
personas jurídicas y por ello son capaces de establecer vínculos jurídicos por si mismos, adquirir
derechos y contraer obligaciones.

 En síntesis, en el marco del Poder Ejecutivo existen órganos y entes que son parte de él; sin
perjuicio de que los primeros no tienen personalidad jurídica, sino sólo cierto grado de
subjetividad, y los segundos sí son personas jurídicas.

EJEMPLO

El Estado centralizado es aquél que está integrado por los órganos estatales y, por su parte, El Estado
descentralizado está compuesto por entes estatales. Como ejemplo de órganos podemos citar los
ministerios, las secretarías de Estado, las subsecretarías, las direcciones, y así sucesivamente en orden
jerárquico decreciente. Entre los entes, cabe mencionar: los entes desregulación de los servicios
públicos (el Ente Nacional de Regulación de la Energía Eléctrica, el Ente Nacional de Regulación del Gas)
y la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP).

- Por último, debemos agregar en el marco de las descentralizaciones las entidades del Estado
que llevan adelante actividades industriales y comerciales; estas son las empresas del estado, las
sociedades del estado, las sociedades anónimas con participación estatal, y las sociedades
anónimas de propiedad del estado).

En efecto, el legislador no ha aprobado una regulación general sobre los entes autárquicos, autónomos
o las nuevas sociedades de propiedad estatal. Por nuestro lado, creemos que no sólo es conveniente por
razones de sistematización, sino necesario en términos jurídicos que el legislador cree marcos jurídicos
básicos por géneros; sin perjuicio de las singularidades de las diversas especies y casos particulares.

Órganos Estatales

El órgano es el centro de imputación de competencias estatales (aspecto objetivo) que está integrado
por personas físicas (aspecto subjetivo) y que dispone de ciertos recursos (aspecto material).

El órgano es parte de la estructura del Estado y no tiene personalidad jurídica propia, sin perjuicio de
que sí posee cierto grado de subjetividad que le permite interactuar con los otros órganos. Por ejemplo,
el Ministerio del Interior, la Secretaría de Salud y la Dirección Nacional del Registro de la Propiedad
Automotor, entre tantos otros.

Los órganos son parte de la Administración Pública de carácter centralizado, en contraposición con el
Estado descentralizado que está integrado por los entes con personalidad y que se encuentran ubicados
más lejos de los órganos centrales y, especialmente, del presidente.

- No tiene personalidad jurídica; no es posible diferenciar el órgano del estado nacional, respecto
de sus relaciones con terceros.

Subjetividad

Si bien no poseen personalidad jurídica propia, si tienen cierto grado de subjetividad. Esto trae
consecuencias en términos jurídicos:

a) Pueden relacionarse entre si

b) Es posible trasladar e imputar su voluntad al Estado

Criterio Jerárquico

¿Cuál es el criterio que nos permite articular los órganos entre sí? El principio instrumental básico es el
criterio jerárquico que brinda unidad en el ejercicio de las funciones estatales y le imprime, por tanto,
un contenido coherente (unidad de acción).

¿Qué es la jerarquía? Es el modo de relación jurídica entre órganos. Es decir, el Estado, en posiciones
relativas de poder y de modo piramidal, y en cuya cúspide se encuentra el presidente. En este cuadro
existen grados o categorías superiores e inferiores, de modo que un órgano que está ubicado en un
cierto orden de la escala jerárquica o escalafón burocrático está por debajo de unos, pero por encima de
otros. El superior jerárquico debe dirigir, ordenar y controlar al inferior.

El superior jerárquico puede con respecto al órgano inferior:

a) Designar y remover al agente del cargo

b) Dictar instrucciones
c) Dar ordenes de alcance particular respecto de asuntos concretos
d) Coordinar las funciones de los órganos inferiores entre si
e) Controlar o fiscalizar el desempeño del inferior
f) Aplicar sanciones
g) Transferir competencias propias (delegar)
h) Avocarse respecto de cuestiones propias del inferior
i) Revocar, modificar o sustituir las decisiones del inferior por petición de parte interesada a través
de los reclamos administrativos
j) Resolver los conflictos de competencias entre órganos inferiores

Así, el decreto reglamentario de la ley de procedimientos (decreto 1759/72) establece que el órgano
superior podrá: 1) dirigir o impulsar la acción de sus inferiores mediante órdenes, instrucciones,
circulares y reglamentos internos; 2) delegarles facultades; 3) intervenirlos; y, por último, 4) avocarse al
conocimiento y decisión de los asuntos que tramiten ante ellos.

Facultades Exclusivas

- El ordenamiento jurídico establece limites sobre el alcance del poder jerárquico; por ej., cuando
el órgano inferior tiene atribuidas competencias con carácter exclusivo (exclusividad por
especialidad) y, por ende, no compartidas por sus superiores.

Comúnmente el legislador reconoce potestades exclusivas en los órganos inferiores en los siguientes
supuestos: (a) órganos con facultades de asesoramiento; (b) órganos con competencias de selección; y,
finalmente, (c) órganos con funciones de especialidad técnica o científica.

Coordinación

Es el ejercicio de las competencias propias de cada órgano en términos no contradictorios con los otros,
sin duplicidad de esfuerzos y recursos, y en cumplimiento de fines convergentes (por ejemplo, el vínculo
entre el secretario de comercio y de finanzas, ubicados ambos en el Ministerio de Economía y Finanzas).

 Cabe agregar finalmente que el Congreso es quien ejerce la potestad de organización del Estado
o sea el poder de crear, ordenar y regular los órganos estatales.

Entes Estatales

El ente estatal es un centro de imputación de competencias (aspecto objetivo) desempeñado por un

sujeto jurídico con personalidad propia (aspecto subjetivo) e inserto en las estructuras del Estado.

Las organizaciones centralizadas están diseñadas sobre el criterio de división del trabajo y unidad de
mando y, por su parte, las estructuras descentralizadas (entes) se apoyan en el postulado de división
del trabajo y pluralismo de mando.

Entes descentralizados con distintos fines

Creemos que es posible distinguir entre el ente descentralizado con fines estatales específicos y directos
y otros con fines industriales o comerciales. El primero de ellos es un ente descentralizado autárquico y
el segundo es no autárquico. En el primer caso el derecho a aplicar es enteramente el Derecho Público y,
en el segundo, es Derecho Público y Privado.

 Entonces, el ente autárquico es el ente descentralizado con fines estrictamente públicos y cuyo
cumplimiento es de alcance inmediato, excluyendo a los entes con fines industriales o
comerciales que constituyen otra de las especies (entes descentralizados no autárquicos). Estos
últimos son básicamente las empresas y sociedades del Estado.
 El marco jurídico de los entes autárquicos es el derecho público, y el de los entes no autárquicos
es el derecho privado.

¿Cómo están organizados los entes descentralizados? Están estructurados internamente de modo
reflejo o espejo al Estado central. Es decir, su estructura es un conjunto de órganos con subjetividad y
sin personalidad jurídica que están relacionados entre sí por el nexo jerárquico.

¿Cuál es el vínculo entre los entes descentralizados y los órganos centralizados? El vinculo no es
jerárquico; si fuese así se rompería el distanciamiento entre el ente y el presidente —y sus órganos—
que es básicamente el valor que persigue el legislador en este contexto de descentralización del poder.
De todas formas, el órgano central ejerce control sobre el ente descentralizado; este control es conocido
como “control o tutela administrativa”.

¿En qué consiste este control del presidente/órganos sobre el ente estatal?

a) Designar a los agentes que integran al ente

b) Dar directivas generales
c) Controlar los actos a instancia de parte
d) Intervenir al ente en casos extremos, remover agentes de conducción del ente

Entes autárquicos, no autárquicos y autónomos

De estas tres maneras se pueden calificar los entes descentralizados.

¿Cuál es la diferencia entre los autárquicos y los autónomos? Históricamente se ha dicho que el
concepto de autarquía refiere al poder del ente de administrarse a si mismo, y el carácter de autónomo
supone la potestad de dictar sus propias normas e incluso elegir a sus autoridades, en algunos casos. en
el desarrollo de nuestras instituciones, los entes descentralizados han sido creados indistintamente por
leyes del Congreso y decretos del Ejecutivo.

Técnicas de Distribución de Competencias

Desconcentración y Descentralización

Definimos las estructuras el poder ejecutivo (órganos y entes), y además, sabemos que este tiene un
conjunto de competencias asignadas por la CN. Por lo tanto, debemos preguntarnos como distribuir
esas competencias en las distintas estructuras administrativas, ya que es materialmente imposible que
el presidente concentre el ejercicio de todas las competencias del poder ejecutivo.

¿Cuáles son las técnicas de distribución de competencias en el aparato del poder ejecutivo? Estas son
la centralización y descentralización.

- La desconcentración es la herramienta de distribución de competencias estatales entre los

órganos que integran al Estado central
- La descentralización es el instrumento de traslado de competencias, pero no en órganos, sino
en los entes estatales que componen al estado llamado descentralizado.

En ambos casos se transfiere titularidad y ejercicio de la potestad.

Características de la desconcentración

1. Su fuente es una norma de alcance general y no particular (CN, LEY O REGLAMENTO)

2. El traslado es decisión del Convencional, el legislador o el PE, pero en ningún caso del propio
órgano
3. Es un instrumento de traslado y reconocimiento de titularidad, y no simplemente de ejercicio de
competencias
4. Es un conjunto o bloque de competencias y no competencias específicas, singulares o
particulares
5. Es de carácter permanente, no transitorio
 6. Es posible dejar sin efecto el traslado por derogación o modificación de las normas atributivas

La descentralización reviste las mismas características, pero con una distinción sustancial -> la
descentralización distribuye competencias y por otro lado reconoce de modo inseparable personalidad
jurídica al ente estatal sobre el que se asientan tales facultades.

Técnicas de Redistribución

Delegación y Avocación

Las técnicas de redistribución de competencias nos permiten volver a distribuir nuevamente las
competencias ya transferidas, pero con un alcance limitado (singular). Así, una vez que el legislador
atribuyó las competencias con carácter permanente en el marco estructural estatal repartiéndolas entre
órganos (desconcentraciones) y entes (descentralizaciones), la ley permite que los propios órganos
modifiquen ese cuadro con un alcance restringido o particular. Es decir, estos instrumentos permiten
alterar en términos menores el modelo distributivo de facultades estatales

Delegación

- La delegación consiste en la transferencia de una competencia específica desde un órgano a

otro y con carácter transitorio. El órgano no traslada la titularidad de la potestad, sino
simplemente su ejercicio; el sigue siendo el órgano delegante y titular de las competencias,
sigue siendo responsable por su ejercicio, junto con el órgano delegado.
- Debe definirse como el traslado de competencias desde el órgano superior hacia el órgano
inferior en el marco de las estructuras estatales jerárquicas. La técnica de la delegación sólo es
posible si existe igual competencia material y vínculo jerárquico entre los órganos delegante y
delegado
- El órgano puede en cualquier momento reasumir las competencias transferidas de modo
expreso o implícito

¿Cuándo es posible delegar? La ley dice que es posible traspasar competencias del superior al
inferior cuando este expresamente autorizado. Más simple y sencillo, el ordenamiento jurídico
permite que los órganos superiores deleguen en los inferiores sus competencias dictando el
respectivo acto de traslado; Así, el decreto reglamentario de la ley de procedimientos establece que:
"los ministros, secretarios de presidencia de la nación y órganos directivos de entes descentralizados
podrán... delegarles facultades..." en los órganos inferiores, sin más precisiones (artículo 2). En igual
sentido, la Ley de Ministerios establece que el presidente puede delegar en los ministros y en los
secretarios de la presidencia sus competencias.

Además de las delegaciones como técnicas de traslación de competencias entre órganos, es posible
describir tres figuras cercanas: la delegación de firma, la sustitución y las encomiendas de gestión.

Avocación

¿En que consiste la avocación? Es el conocimiento de asuntos por el superior jerárquico que, en
principio, son competencias del inferior; es decir, el superior atrae o llama para si mismo un asunto
que está sometido a examen y decisión del inferior.

 El superior se arroga el conocimiento de una competencia propia del inferior.

Esta técnicas tiene características similares a la delegación:

a) Es un medio de traslación del ejercicio de la competencia y de la titularidad

b) Es un medio de traslación de competencias específicas y no generales
c) Es de carácter transitorio
d) Es realizado por medio de actos de alcance particular y no general.

- En el plano normativo, la Ley de Procedimiento Administrativo (ley 19.459) dice que "la
avocación será procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario". De modo
que aquí el legislador estableció el principio de permisión de las avocaciones, salvo que las
disposiciones normativas fijen de modo expreso el criterio opuesto. Por su parte, el decreto
reglamentario de la ley de procedimientos administrativos establece que la avocación no
procede cuando "una norma hubiere atribuido competencia exclusiva al inferior".

Órganos constitucionales en particular

Presidente – jefe de Gabinete – ministro

Presidente

El presidente tiene atribuidas las siguientes competencias:

1. Jefatura del Estado y de las fuerzas armadas

2. Jefatura de gobierno – Introducida en el ‘94
3. Responsabilidad política de la administración general del país
4. Dictado de los decretos reglamentarios, veto y promulgación de leyes
5. Dictado de DNUS y decretos delegados
6. Designación y remoción del jefe de gabinete de ministros
7. Delegación de facultades propias en el jefe de gabinete
8. Nombramiento de los empleados que no esté reglado por la CN
9. Supervisión del Jefe de Gabinete
10. Pedido de informes al Jefe de Gabinete
11. Indulto y conmutación de penas

El presidente ejerce las potestades que prevé la CN con carácter exclusivo, sin perjuicio de aquellas que
comparte con el jefe de gabinete.

- La jefatura de gobierno es exclusiva del presidente; la jefatura de la administración publica es

compartida entre ambos órganos

Jefe de Gabinete de ministros

La CN incorporó en el ’94 este nuevo órgano; a saber, el PE esta integrado por el presidente y el jefe de
gabinete.

¿Cuál es el sentido de la incorporación de esta figura? El sentido de la enmienda constitucional es,

entonces, según nuestro criterio, limitar las potestades presidenciales y fortalecer al Congreso y al Poder
Judicial pero, además, crear mecanismos institucionales capaces de resolver las crisis gubernamentales y
el bloqueo entre los poderes políticos. ¿Cuál es ese mecanismo? Justamente la figura del jefe de
Gabinete.

 Éste es nombrado por el presidente y removido por éste o por el Congreso.

Sus funciones se califican de la siguiente manera:

a) Funciones administrativas: ejercer la administración general del país, hacer recaudar las rentas
y ejecutar el presupuesto, preparar y convocar a las reuniones de gabinete, nombrar a los
empleados estatales, dictar los actos en el ejercicio de sus funciones.
b) Funciones legislativas: ejercer los reglamentos en el ejercicio de las facultas propias o de las que
le haya delegado el presidente, remitir el proyecto de ley de ministerios y presupuesto,
refrendar los decretos del presidente y los vetos parciales.
c) Funciones institucionales: concurrir al congreso y dar explicaciones, presentar informes, ejercer
otras facultades que le delegue el presidente.

La relación entre el presidente y el jefe de gabinete

Los interpretes discuten si el presidente es el superior jerárquico o si el vinculo es de coordinación. La

catedra adhiere a esta postura por las siguientes razones:

(1) El sentido de la reforma constitucional de 1994; (2) la incorporación por el Convencional de la

jefatura de gabinete como un instituto idóneo para resolver los conflictos institucionales
(particularmente el bloqueo entre los poderes); y ello sólo es posible si el jefe de Gabinete ejercelos
poderes propios y, además, otros delegados; y (3) las competencias que el texto constitucional
reconoce al órgano jefe de Gabinete. Además, este último es el responsable político ante el
Congreso por mandato constitucional de allí que debe reconocérsele cierto poder propio. Es más,
cuando el presidente no puede nombrar al jefe de Gabinete porque es removido por el Congreso
recurrentemente; entonces, éste debe surgir de un acuerdo con los partidos de la oposición y
desempeñar un papel propio y distante del presidente.

 Sin embargo, éste es un parecer controvertido y, en particular, el propio Poder Ejecutivo fijó el
criterio contrario mediante el dictado del decreto 977/95 (es decir, el presidente es, según este
texto, el superior jerárquico del jefe de Gabinete)

El órgano ministro – La relación con el jefe de gabinete

Los ministros son nombrados por el presidente y removidos por este o por el congreso por juicio
político. Los ministros deben refrendar los actos del presidente y son responsables de los actos que
legalizan, y en particular, en términos solidarios de los que acuerdan con sus colegas.
Los ministros no pueden en ningún caso tomar resoluciones, a excepción de los asuntos sobre el
régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos.

 La catedra sostiene que el jefe de gabinete es superior jerárquico de los ministros por dos
razones:
a) El jefe de gabinete ejerce la administración general del país
b) Es el responsable político del gobierno ante el PL

- Por su parte, el Poder Ejecutivo, mediante el decreto 977/95 ya citado, resolvió las dos
cuestiones centrales vinculadas con la ubicación institucional del jefe de Gabinete y lo hizo con
carácter centralizado y presidencial. Por un lado, en el marco de la relación entre el presidente y
el jefe de Gabinete, establece que el presidente es el superior jerárquico del jefe de Gabinete.
Por el otro, en el contexto de las relaciones entre el jefe de Gabinete y los ministros, aquél es
considerado igual que cualquier otro ministro.

Entes Autónomos

La reforma del ’94 incorporó figuras y conceptos nuevos: a) Los entes reguladores b) Las universidad
estatales con carácter de autónomas y autárquicas c) La Auditoría General en su condición de ente
dependiente del Congreso d) El Defensor del Pueblo creado como sujeto independiente e) La Ciudad
Autónoma de Buenos Aires f) Los Municipios g) El Banco Central

 Cabe recordar que la inclusión de los entes autónomos supuso, en términos históricos y en el
derecho comparado, desapoderar de facultades administrativas y legislativas al Poder Ejecutivo,
pero también al Poder Legislativo, con el objeto de crear un Estado neutral, eficiente e
independiente de los poderes políticos.
 El interés del convencional de 1994 fue fortalecer el papel del Congreso, pero no sustituirlo o
reemplazarlo por entes independientes. La reforma tuvo por objeto concentrar nuevamente las
facultades legislativas en el propio poder legislativo.

Caracteres de los entes autónomos

El Constituyente reconoció el carácter autónomo por medio de los conceptos de "autonomía",

"autonomía funcional" y "autonomía y autarquía.

Sus caracteres son los siguientes:

a) El poder reglamentario – El punto discutido es si el ente puede dictar reglamentos, sin sujeción a
los decretos del poder ejecutivo; creemos que si puede; sin embargo, este poder reglamentario
solo comprende las materias vinculadas con el carácter especial del ente, su especialidad.
b) El procedimiento de designación y remoción de sus miembros – Existen varias formas: el
proceso de selección mediante concursos públicos, la designación por el ejecutivo con acuerdo
del senado, o del ejecutivo por si mismo, etc.
c) El control de los entes – Los entes deben ser controlados por el órgano de fiscalización externo
del estado (AGN).
 d) El régimen de financiamiento – el sistema de financiamiento esta compuesto por recursos del
tesoro nacional y otros de carácter propia; obviamente, el PE y el congreso pueden recortar el
presupuesto; el legislador debe garantizarles recursos mínimos y suficientes.
e) La capacidad de autogestión y dirección de su personal

EJEMPLO DE ENTES AUTONOMOS: LAS PROVINCAS, LOS MUNICIPIOS, CABA, LAS UNIVERSIDADES
PUBLICAS.

Los entes descentralizados con fines industriales o comerciales

Introducción

A mediados del siglo pasado, nuestro país inicio un proceso de traspaso de las empresas prestatarias de
servicios públicos desde el sector privado al ámbito público; consecuentemente, el estado creo distintos
marcos jurídicos con el propósito de contener y encauzar este proceso; así es como nacieron las
empresas del Estado y las sociedades de economía mixta regidas por el derecho público.

Hemos ubicado estas figuras como entes descentralizados no autárquicos (industriales y comerciales).
Recordemos que los entes descentralizados tienen personalidad jurídica y pueden calificarse en:

a) Entes autónomos: territoriales (provincias, municipios) o institucionales (universidades)

b) Entes autárquicos: territoriales (regiones) e institucionales (afip)
c) Entes no autárquicos (empresas y sociedades de estado).

El control estatal sobre las empresas, y en particular del Poder Ejecutivo, puede observarse a través de
las siguientes pautas: a) las empresas funcionan bajo la dependencia del Poder Ejecutivo y son
supervisadas por el ministro o secretario de Estado respectivo; b) el Ejecutivo debe designar a un síndico
en cada empresa; c) el Ejecutivo debe aprobar el plan de acción y el presupuesto; y, por último, d) el
Tribunal de Cuentas (actualmente la AGN) es quien ejerce el control externo sobre éstas.

1990

Luego, durante la década de los noventa del siglo pasado, el Estado traspasó las empresas y sociedades
del Estado al sector privado, a través del proceso de privatizaciones previsto fundamentalmente en la
ley 23.696 (1989). Así, la ley autorizó al Poder Ejecutivo básicamente a: privatizar; otorgar en concesión;
o liquidar las empresas o sociedades cuya propiedad perteneciese total o parcialmente al Estado
nacional y hubiesen sido declaradas sujetas a privatización. En ese marco normativo, el Poder Ejecutivo
casi siempre transformó las empresas y sociedades del Estado en sociedades anónimas y después
avanzó en sus privatizaciones.

 Si bien es cierto que el Estado privatizó casi todas las empresas y sociedades, unas pocas
sobrevivieron; quizás, por ese motivo los regímenes antes mencionados, sin perjuicio del cambio
radical de modelo, no fueron derogados. Por ejemplo, entre otras sociedades del Estado, es
posible citar: Construcción de Viviendas para la Armada S.E., Administración General de Puertos
S.E., Lotería Nacional S.E., EDU.AR S.E., Casa de la Moneda S.E. y TELAM S.

EJEMPLOS DE SOCIEDADES DEL ESTADO

- TELAM -> Por medio del decreto 2507/02 se creó Telam S.E., como sociedad del Estado sujeta al
régimen de la ley 20.705 y las disposiciones pertinentes de la ley 19.550. TELAM tiene por
 "objeto la administración, operación y desarrollo de servicios periodísticos y de Agencia de
Noticias y de Publicidad.
- CASA DE LA MONEDA -> El estatuto aprobado mediante el decreto 2475/77 establece que esta
sociedad se encuentra regida por la ley 20.705 y su objeto es "dedicarse a la fabricación de
dinero circulante, especies valoradas, instrumentos de control y recaudación y documentos
especiales que requiera el Estado nacional".
- AEROLINEAS ARGENTINAS -> El Congreso dispuso por ley rescatar las empresas Aerolíneas
Argentinas, Austral y sus empresas controladas por adquisición de sus acciones societarias y con
el propósito de "garantizar el servicio público de transporte aerocomercial de pasajeros, correo
y carga. En efecto, la ley 26.466 declaró sujeta a expropiación a las acciones de Aerolíneas
Argentinas S.A.
- YPF -> La ley 26.741 declaró sujeta a expropiación al 51% del paquete accionario de YPF SA, con
el objetivo de garantizar el autoabastecimiento, la exploración, explotación, industrialización,
transporte y comercialización de hidrocarburos

UNIDAD 7 – REGIMEN DE EMPLEO PÚBLICO

CLASE

La ley 25.164 es la ley marco del empleo público. El empleado público no solo trabaja en el poder
ejecutivo, sino también en el resto de los poderes.

Relación jurídica del agente estatal con el estado

Posición contractual, reglamentaria y mixta

Algunos consideran que el vinculo entre el agente y el estado es de naturaleza contractual, y en este
caso existe una bilateralidad; otros opinan que existe un reglamento, en ese caso el acto jurídico es
unilateral, ya que el estado designa al agente estatal y no le interesa la voluntad del trabajador.

Otros adoptan el criterio mixto, es decir, quien da el acuerdo final es la bilateralidad del agente por
decidir si trabaja o no para el estado, aunque el estado designe.

 Balbín adhiere a la naturaleza contractual; para él la voluntad del agente es esencial.

 La corte ha expresado que es un contrato, un acuerdo de voluntades entre el agente y el estado,
pero el contrato es de naturaleza publica y tiene particularidades.

Relación del agente con terceros

Relación de un agente con una persona que vende insumos. Toda actividad del agente estatal es
considerada como actividad estatal, como un acto del estado (teoría del órgano)
Características del empleo público

- Dificultad de su conocimiento y sistematización:

- Proceso de negociación colectiva. El acuerdo colectivo se informa al ministerio de trabajo; ese
acta paritaria también va a ser normativa que ampare a un empleado público. Estos acuerdos
sindicales no pueden perjudicar al trabajador ni contrariar a la ley marco del empleo público.
- Ingreso discrecional. El Estado discrecionalmente puede elegir en base a lo que la ley determina
a sus agentes estatales; debe cumplir con todos los derechos y obligaciones que nacen de esa
norma.
- Normativas especiales o ley de contrato de trabajo. Hay sectores que se rigen por estas
normativas aunque sean agentes públicos.

Requisitos para ser agente estatal

a) Ser argentino (fallo calvo)..

b) Reunir condiciones de conducta, idoneidad y aptitud psicofísica.
c) Estar física y mentalmente apto para desempeñar el cargo.

Modalidades de contratación

- Personal en planta permanente. Esta persona goza de estabilidad propia; no se lo puede

remover del cargo salvo por causas justificadas, sea del estatuto docente, medico, o de la ley de
marco. Si el agente es despedido con justa causa no se le genera derecho a indemnización; la
estabilidad es mayor que la de un trabajador privado.
- Contratos. Locación de servicio, contratos amparados en la ley marco, contrato de trabajo; en
este caso si se aplica la ley de contrato de trabajo

Tipos de sanción

Cesantía o exoneración

La exoneración es más grave porque no le permite ocupar otro cargo público en el futuro; con la
cesantía simplemente se lo remueve.

La decisión debe ser fundada mediante un acto administrativo. El agente puede recurrir esa decisión;
agotada la instancia administrativa, se puede recurrir en primera instancia, o bajo un recurso directo a la
cámara administrativa. Se puede impugnar la decisión administrativa para que exista una revisión
imparcial de la exoneración o cesantía.
--

El legislador es quien debe reglar el empleo público, es decir, las situaciones jurídicas entre el estado y
sus agentes.

Por otro lado, sostuvimos que el estado – centralizado y descentralizado – está internamente
estructurado por órganos, y que estos están integrados por personas físicas que ocupan esos espacios.
Las relaciones entre las personas físicas (agentes) y el estado están regladas por el régimen de empleo
público.

a) En las relación del estado con terceros, el estado y el agente constituyen un mismo sujeto
b) En las relaciones del estado con sus agentes, el agente es un tercero respecto del estado.

 Los agentes públicos son entonces las personas físicas que utiliza el estado para el cumplimiento
de sus fines y consecuentemente, sus conductas constituyen actuaciones propias del estado.

Rasgos relevantes del régimen del empleo público

a) La diversidad de regímenes y la dificultad de su conocimiento y sistematización –

b) El proceso de negociación colectiva entre partes
c) El ingreso discrecional
d) La regulación por el derecho privado – el personal está alcanzado por LCT.

 La catedra sostiene que la relación entre el estado y sus agentes es contractual (y no

reglamentario) porque es esencial y necesario el consentimiento del agente con el propósito de
perfeccionar el vínculo.
 Por su parte, el decreto 1023/01 sobre el Régimen General de los Contratos estatales establece.

El régimen marco del empleo público

El régimen básico es la Ley Marco de Regulación del Empleo Público que establece los derechos,
garantías y deberes de los agentes (Ley 25.164); esta ley fue reglamentada por un decreto del poder
ejecutivo.

¿Cuál es el ámbito personal de aplicación de la ley? Esta ley comprende al personal que presta servicios
en el poder ejecutivo, sea administración central o descentralizada.

¿Quiénes están excluidos? El jefe de gabinete, ministros, secretarios, subsecretarios, autoridades

máximas de los entes descentralizados, personal militar, fuerzas policiales, personal comprendido en
convenios colectivos, etc.

 La ley establece que el personal del PL y PJ está excluido de su ámbito de aplicación. Ellos están
regulados por sus propios ordenamientos especiales.
 Otros sectores excluidos son: el personal de los entes reguladores de los servicios públicos que
se rige por la LCT; los agentes que trabajan en las empresas y sociedades del estado, sociedades
anónimas del propio estado.
¿Cuáles son los requisitos de ingreso? Los requisitos para ingresar en la función pública son los
siguientes: 1) ser argentino (la Corte relativizó este criterio en el precedente "Calvo"); y 2) reunir
condiciones de conducta, idoneidad y aptitud psicofísica.

¿Cuáles son las situaciones de revista del personal? Éste puede desempeñarse en planta permanente
(con derecho a la estabilidad), contratado, o personal de gabinete

Derechos de los agentes

¿Cuáles son los derechos de los agentes? Entre ellos: estabilidad; retribución justa; igualdad de
oportunidades en el desarrollo de su carrera; capacitación permanente; libre afiliación sindical; licencias;
renuncia; y participación en los procedimientos de calificaciones y disciplinarios.

Estabilidad

La estabilidad es el derecho del trabajador a no ser despedido por su empleador, salvo por causas
justificables e imputables a él; en el caso de la estabilidad impropia (que rige en el derecho privado), el
empleador puede despedir sin causa al trabajador, debiendo indemnizarlo.

La estabilidad comprende al empleo (cargo), el nivel y el grado del agente; pero no así las funciones.

El agente adquiere estabilidad en el cargo cuando se cumplen todas estas condiciones: (1) ingrese por
los respectivos procesos de selección (concursos de oposición y antecedentes o curso-concurso); (2)
transcurra el período de doce meses desde su incorporación; (3) apruebe las evaluaciones periódicas; (4)
obtenga el certificado de aptitud psicofísica; y, a su vez, (5) sea ratificado por acto expreso dictado por
autoridad competente.

 Agreguemos que el agente puede ser despedido durante el período en el que no goce de
estabilidad (es decir, los doce meses que transcurren desde el acto de su designación y hasta su
ratificación). La Corte convalidó este criterio en el antecedente "Sones, Raúl Eduardo c.
Administración Nacional de Aduanas" (1987).

Otro derecho controvertido es el de las retribuciones de los agentes y, en particular, la razonabilidad del
poder estatal de recortar los salarios. Así, la Corte convalidó las disminuciones del cinco, diez y quince
por ciento de los salarios de los agentes públicos ("Guida"), pero rechazó la potestad del Ejecutivo de
recortar sin límites las remuneraciones de aquéllos ("Tobar").

--

Profundización

Cierto es que el gobierno que asume el poder pretende nombrar sus propios agentes, reemplazándolos
por los ya existentes; esta escenario es claramente cambiante, inestable e incluso ineficiente en
términos de planificación y ejecución de las políticas públicas. Por otro lado, el modelo debe preservar el
derecho de los agentes, en particular, el derecho a trabajar; esto se logra a través del reconocimiento a
la estabilidad de los agentes públicos.
  Es decir, estos conservan sus empleos y el estado no puede despedirlos.

Sin embargo, es razonable que —junto con este modelo de estabilidad— el Estado pueda designar
ciertos agentes con libertad y sin estabilidad, sin perjuicio de que los nombramientos deban hacerse de
modo transparente y participativo.

Estabilidad propia e impropia

La diferencia sustancial entre el Derecho Público y Privado, en el ámbito del empleo, es que los
trabajadores en el ámbito privado gozan de estabilidad parcial o comúnmente llamada impropia. Es
decir, el empleador puede despedirlos con discrecionalidad sin perjuicio de que, en tal caso, deba
resarcirlos mediante el pago de las indemnizaciones correspondientes. Por el contrario, en el campo del
empleo público, la estabilidad es de alcance absoluto (propia); esto es, el Estado empleador no puede
despedir a sus agentes salvo por causales graves, tasadas e imputables a éstos y —además— por el
procedimiento especial que garantice, especialmente, el derecho de defensa de los agentes.

Fuentes -> La Constitución Nacional en su reforma de 1957 incorporó el artículo 14 bis que consagró,
entre otros derechos, la estabilidad del empleado público. En igual sentido, la ley marco de regulación
del empleo público nacional (ley 25.164) dispone que "las personas vinculadas laboralmente con la
Administración Pública nacional... tendrán los siguientes derechos... a) estabilidad...".

Cabe aclarar que con el propósito de conciliar y armonizar los principios (por un lado, el de estabilidad y,
por el otro, el de perfeccionamiento y movilidad de los agentes), el Legislador distinguió varios aspectos:

- El agente es estable en el cargo, pero no así en el ejercicio de sus funciones; es decir, la

estabilidad comprende el cargo y los derechos propios del agente, pero no el ejercicio de las
funciones. De modo que el estado puede cambiar las funciones, siempre y cuando no vulnere
los derechos del agente, como por ej. disminuyendo sus haberes.

PRECEDENTE MADORRAN (2007)

En el precedente "Madorrán" (2007), la Corte declaró la nulidad e inconstitucionalidad del artículo 7 del
Convenio Colectivo 56/1992 "E" —según el texto ordenado por el laudo 16/92 del Ministerio de Trabajo
y Seguridad—, invocado por la demandada (empleador) para despedir a la trabajadora sin expresión de
causa

El Tribunal ordenó la reincorporación en razón de que "la estabilidad del empleado público preceptuada
por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional significa, a juicio de esta Corte y dentro del contexto en
cuestión, que la actora no pudo válidamente ser segregada de su empleo sin invocación de una causa
justificada y razonable, de manera que su reclamo de reinstalación resulta procedente". A su vez,
consideró —tras un exhaustivo análisis histórico y jurídico de la génesis y naturaleza de la cláusula
constitucional que establece la estabilidad del empleado público— que el artículo 14 bis impide al
Estado excluir a sus agentes sin invocar causas justificadas y razonables.

En el mismo sendero, el Tribunal recordó que "si se produjera alguna duda en el llamado a interpretar el
artículo 14 bis, sería entonces aconsejable recordar... el siguiente principio de hermenéutica jurídica: in
dubio pro justitia sociales. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas
con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante
las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad". En conclusión,
los jueces afirmaron que el convenio colectivo 56/92 es nulo e inconstitucional "por impedir que el
artículo 14 bis produzca los mencionados efectos, y condena a la Administración Nacional de Aduanas a
reincorporar a la actora, dando así operatividad a esta última norma".

En síntesis, la Corte ordenó reincorporar a la agente en su cargo, del que había sido separada sin
invocación de causa justificada y razonable, en virtud de la estabilidad propia reconocida por el art. 14
bis de la Constitución Nacional.

Quiebre del derecho a la estabilidad

cabe aclarar que muchos agentes públicos no gozan de este derecho. Es, básicamente, el caso del
personal vinculado por medio de contratos de locación de servicios. Este modelo se extiende en el
Estado en dos sentidos, por un lado, incorporándose más y más personal y, por el otro, por renovaciones
contractuales sin solución de continuidad.

Otro dato relevante es que los agentes contratados en estos términos realizan tareas propias y
habituales del personal estatal permanente y no otras de carácter excepcional o transitorio, en cuyo
caso sí es razonable contratarlos en vez de incorporarlos a las plantas de personal. El consecuente
jurídico es que éstos pueden ser despedidos (extinción del vínculo) por el Estado empleador,
respetándoles sólo, en principio, el plazo del contrato y sin derecho siquiera a ser indemnizados.

Creemos que en tal caso debe incorporarse y reconocerse estabilidad a los agentes estatales,
cumpliéndose así con el mandato constitucional. En caso contrario, es claro que el Estado puede
nombrar y remover a su personal casi sin restricciones ni reglas, e incurrir en situaciones de fraude
laboral.

De todos modos, cierto es que el Estado puede legítimamente contratar personal sin estabilidad, pero
ello debe necesariamente encuadrarse en el siguiente marco: (a) tareas inusuales o excepcionales por
sus caracteres o por exceso de trabajo; y, por tanto, (b) carácter transitorio o temporal del contrato.

Tampoco existe estabilidad en el caso de las plantas transitorias —cuestión que merece iguales críticas
que los contratos cuando se renuevan por tiempo indeterminado— y el personal de Gabinete. En este
último caso sí es razonable porque se trata de asesores temporales de los funcionarios políticos,
seleccionados con criterios de informalidad, agilidad, confianza y formación multidisciplinaria, que
naturalmente deben cesar con aquéllos

Deberes de los agentes

Estos son:
 a) Prestar el servicio personalmente
b) Observar las normas
c) Obedecer las órdenes del superior
d) Deber de fidelidad
e) Cumplir con las disposiciones legales y reglamentarias

Hechos tipificados – faltas administrativas

Estas son:

a) Incumplimiento del horario

b) Inasistencias injustificadas
c) Incumplimiento de los deberes
d) Concurso civil o quiebra no causal
e) Comisión de delito doloso
f) Calificaciones deficientes durante 3 años consecutivos o 4 alternados en los últimos 10 años de
servicios
g) Falta grave que perjudique materialmente a la administración
h) Perdida de ciudadanía
i) Violación de las prohibiciones que establece la ley
j) Imposición de inhabilitación absoluta o especial para el ejercicio de las funciones publicas

Responsabilidad de los agentes públicos

Responsabilidad civil, penal y administrativa

Como todavía no hemos estudiado el concepto de responsabilidad estatal, cuestión que trataremos más
adelante, conviene aclarar que en este apartado sólo mencionaremos sucintamente las
responsabilidades de los agentes, y no del Estado.

- Responsabilidades Penales – El agente es responsable por si mismo y personalmente respecto

de terceros ya nte el propio estado. El estado no es responsable en términos penales. El único
responsable es el agente por los delitos cometidos en el ejercicio de su cargo (sean delitos
contra el estado o en relación con otros bienes jurídicos). El Código Penal tipifico diversas
conductas cuyo sujeto activo es el agente público (TITULO XI), y también como agravante.
- Responsabilidad Administrativa – Es semejante al campo penal, en tanto es un caso de
responsabilidad personal del agente y no del Estado. Sin embargo, en este terreno el agente
sólo es responsable respecto del Estado y no de terceros, pues el objeto protegido es el interés
del propio Estado.
- Responsabilidad Civil - Por un lado, en el caso de los daños sobre terceros, los responsables son
el Estado y el agente. En principio, entre nosotros, el Estado es quien debe responder y en su
caso es posible que éste inicie acciones de repetición contra los agentes públicos por los daños
causados sobre los terceros. Por otra parte, es posible que el agente cause daños al Estado y es
evidente que, en tal caso, debe responder patrimonialmente.

 Cabe agregar que estas responsabilidades no son excluyentes sino concurrentes, de modo que
el agente puede ser responsabilizado en sede civil, penal y administrativa, por el mismo hecho.
UNIDAD 8 – EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Dentro del marco de los modelos de control estatal podemos distinguir entre:

a) El control de legalidad y oportunidad de las conductas estatales

b) El control sobre los aspectos legales, económicos, financieros, presupuestarios y de gestión del
estado
c) El control de las conductas de los agentes estatales (irregulares o delictivas)

Sujetos responsables del control

- La Auditoria General de la Nación (AGN)

- La Sindicatura General de la Nación (SIGEN)
- La fiscalía nacional de Investigaciónes Administrativas
- La Oficina Anticorrupción
- El Defensor del Pueblo
- El PJ
- Órganos superiores del PE (Poder Ejecutivo)

Control de legalidad y oportunidad de las decisiones estatales

El propio PE a través de sus órganos superiores, el juez contencioso y el defensor del pueblo controlan
las conductas estatales con diferentes matices y alcances. Solo hablaremos del defensor.

La figura del defensor del pueblo fue incorporada por una ley que instituyó la defensoría del pueblo en
el ámbito del poder legislativo. La reforma del ’94 incorporo en el art. 86 al defensor del pueblo como un
“órgano independiente instituido en el ámbito del congreso de la nación, que actuara con plena
autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad”.

Asimismo, el Convencional dispuso que el titular de este organismo sea elegido por el Congreso de la
Nación con el voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros presentes y su mandato es de
cinco años, pudiendo ser reelegido por una única vez. Asimismo, goza de las inmunidades y privilegios
propios de los legisladores.

Facultades del Defensor

La CN le reconoce sus facultades:

- “Su misión es la defensa y protección de los ddhh y demás derechos, garantías e intereses
tutelados en esta CN y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administración”; por otro
lado también le reconoce “el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas”

 El Defensor debe controlar y recomendar, pero no tiene poder decisorio o resolutivo. Sin
embargo, el Defensor sí está legitimado con el objeto de impugnar judicialmente las conductas
estatales —trátese de acciones u omisiones de la Administración
  Su ámbito de competencia comprende a la Administración centralizada y descentralizada;
entidades autárquicas; empresas del Estado; sociedades del Estado; sociedades de economía
mixta; sociedades con participación estatal mayoritaria; y todo otro organismo del Estado
nacional. Están exceptuados el Poder Judicial, el Poder Legislativo, la Ciudad de Buenos Aires y
los organismos de defensa y seguridad.
 Su relación con el Congreso Nacional se manifiesta en la obligación de presentar anualmente,
antes del 31 de mayo, el informe donde dé cuenta del número y tipo de actuaciones que
tramitó; las presentaciones que fueron rechazadas y sus causas; así como las que fueron objeto
de investigación y su resultado.

El control de los agentes públicos por comisión de delitos o irregularidades en el ejercicio de sus
funciones

Además de la fiscalización que realiza el defensor del pueblo, la AGN y la SIGEN, el Estado también
controla la regularidad y licitud de los actos estatales en términos de infracciones y delitos, a fin de que
se juzgue la eventual responsabilidad administrativa y penal de los agentes públicos.

La fiscalía nacional de Investigaciones Administrativas

El Ministerio Público, como ya sabemos, es un poder estatal que tiene por objeto defender los intereses
de la sociedad y, en particular, el respeto de los poderes públicos por las leyes (principio de legalidad).
Por ejemplo, en el proceso penal el fiscal es el que insta la acción penal, de modo que en tales casos el
papel del Ministerio Público es más relevante que en los otros procesos judiciales.

La Ley Orgánica del Ministerio Público incorporó en su ámbito a la figura del Fiscal de Investigaciones
Administrativas.

- El fiscal nacional de Investigaciones Administrativas integra el Ministerio Publico Fiscal

- El fiscal no puede ordenar medidas restrictivas de los derechos individuales
- El fiscal puede realizar investigaciones ante presuntas irregularidades o delitos cometidos por
agentes públicos e informar al órgano competente para iniciar el proceso sumarial o formular la
denuncia penal
- El fiscal es parte en los procesos sumariales

 Así, el Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas tiene, según la Ley Orgánica del
Ministerio Público (ley 24.94), las facultades de promover la investigación de las conductas
administrativas de los agentes de la Administración Pública nacional; efectuar investigaciones en
toda institución que tenga como principal fuente de financiamiento recursos estatales; ejercer el
poder reglamentario y de superintendencia sobre la propia Fiscalía; y denunciar ante la justicia
los hechos que producto de las investigaciones sean considerados delitos

Oficina Anticorrupción

La Oficina Anticorrupción (OA) es un órgano administrativo que depende del Ministro de Justicia y
Derechos Humanos y cumple básicamente tres funciones, a saber: (a) la investigación de presuntos
hechos irregulares y delictivos cometidos por los agentes públicos; (b) la planificación de políticas de
lucha contra la corrupción; y (c) el registro y archivo de las declaraciones juradas patrimoniales de los
funcionarios públicos.

Un aspecto relevante es que la Oficina puede presentarse como parte querellante en los procesos
penales que se siguen contra los agentes públicos. Así, se ha expresado la Cámara de Apelaciones; y,
luego, la Corte no abrió el respectivo recurso extraordinario en el caso "Gostanián" (2006).

UNIDAD 10 – ACTIVIDADES ESTATALES DE INTERVENCION

Poder de Policía – Servicio Público – Fomento

Estos tres institutos son institutos clásicos del poder del estado de intervenir. En principio tienen tres
características comunes:

a) Tienen base constitucional.

b) No tienen un marco jurídico propio.
c) Estos conceptos son redefinidos constantemente a lo largo del tiempo. No es lo mismo el
poder de policía en dos momentos determinados de la historia.

Balbín habla de “acciones positivas y negativas del estado”; el deber de abstención está dentro de las
negativas, y dentro de las positivas están las actividades que el estado si tiene que hacer. El poder de
policía es de acción negativa, mientras que el servicio publico y el fomento de positivas.

El poder de policía es el poder estatal de ordenar y regular; a través de este poder el estado limita
derechos. El fundamento de poder de policía es que se limiten derechos de algunos para expandir o
garantizar el derecho de otros. ARTÍCULO 14, 28 Y 75 CN. Estos artículos nos dicen que el estado debe
respetar los derechos, y los puede reglamentar sin alterarlos.

El servicio público y el fomento son actividades concretas que el estado debe hacer para poder
garantizar ciertos derechos; se requiere la intervención positiva del estado.

El servicio público son actividades que el estado debe satisfacer por si o por terceros, tienen que
garantizar que se haga esta actividad. ART 42 CN

El fomento se lleva a cabo para promover o ayudar a determinadas industrias; va a depender de la

ideología política del estado vigente. Un subsidio podría ser una actividad de fomento. ART 75 INCISO 18
Y ART 19 CN.

Poder de Policía

Este poder debe tener un fundamento legal; debe surgir de un texto constitucional o de una ley
sancionada por el congreso. Esa ley va a definir el ámbito material, va a decir el alcance de ese poder;
que puede hacer, como lo puede hacer y cuáles son los límites. El fundamento es el reconocimiento de
otros derechos.

Lo debatido es, ¿hasta qué punto el estado puede regular una determinada materia?

Características

- Que tenga reserva de ley (debe surgir de alguna ley o de la cn). Tiene que estar justificado y
explicar cual es el fin, por que se regula.
- Debe ser razonable. Principio de razonabilidad.
- Debe ser proporcional lo que se esta regulando con lo que se quiere garantizar
- Debe estarse siempre por la opción que menos regule, es decir, que mas libertad brinde al
ciudadano.

Este poder es limitado porque en principio deberíamos vivir sin regulaciones, lo que prima es la libertad
del individuo.

La ley le va a decir al ejecutivo cual es su poder de policía, sobre que materias va a poder regular; el
ejecutivo va a ejecutar esa ley.

Medios típicos

¿Cómo se expresa el poder de policía estatal?

- Regulaciones
- Restricciones a la propiedad
- Sanciones administrativas

a) Regulaciones. Un ejemplo es la prohibición de la venta de alcohol a menores de edad; el estado

debe controlar que esto no se suceda. Una forma de controlar que esto no ocurra es llevando a
cabo las inspecciones; las ordenes; el pedido de información o documentación; el inicio de
procedimientos para averiguar si se cumple lo que establecen las leyes; otorgando o rechazando
permisos; llevar registros. El Estado controla; acá se manifiesta plenamente el poder de policía.

b) Restricciones de la propiedad. En cuestiones de propiedad el estado podría sacarte ese derecho

a través de la expropiación; esta es la medida mas fuerte de intervención del estado; se le quita
la propiedad a un particular de manera forzada. Para poder hacer esto debe hacerse una
indemnización previa (justa y razonable). Para que esto puede llevarse a cabo debe existir una
declaración de utilidad pública. CONVENIO DE ADVENIMIENTO; si ambas partes están de
acuerdo (estado y particular) el estado le paga la indemnización y se produce la expropiación
(un tribunal de tasaciones va a tazar el bien).

El advenimiento se realiza en sede administrativa; la expropiación propia e impropia se realiza en sede

judicial.
 c) Sanciones administrativas. El estado tiene dos grandes vías para juzgar los particulares; uno es
el derecho penal y otro es por el derecho administrativo. En el derecho penal habrá un juez que
imponga la sanción. En el derecho administrativo es el propio estado quien decide si la persona
violó una norma.

Las sanciones administrativas no tienen un marco jurídico propio; no hay una regulación de sanciones
administrativas en general.

Hay elementos que tomamos del derecho penal para las sanciones administrativas: que el hecho no
pueda ser juzgado dos veces, que tiene que estar establecido en una ley previa, que debe existir criterio
de razonabilidad.

Para que el estado imponga una sanción debe existir un procedimiento administrativo; no hay jueces;
los funcionarios que integran los tribunales administrativos son designados por el ejecutivo. Si el
particular decide recurrir la decisión administrativa esto si pasaría a sede judicial.

Excepciones al Poder de Policía

El poder de policía se retira y no procede cuando solicito una autorización al estado para construir o
cortar la calle; el estado me pide que acredite ciertos requisitos para autorizarme y no limitarme.

La excepción es la desregulación; cuando el gobierno quita las restricciones.

- Técnicas de habilitación (autorizaciones, permisos)

- Desregulación (lo que estaba regulado se decide desregular, estaba limitado y se quita esa
limitación/restricción)

Poder de Policía en la Emergencia

Hay ciertas situaciones de emergencia en donde el poder del estado es mas profundo; las intervenciones
del poder de policía se ejercen con mayor poder. Ej: emergencia económica, sanitaria. La declaración de
emergencia debe realizarla el congreso; si la emergencia es tal como para que el congreso no pueda
sesionar, esta se va a declarar por DNU.

La medida debe dictarse de forma temporaria; en principio, esta debe ser en pos de la libertad.

Dijimos que dentro de las acciones del estado teníamos acciones negativas y positivas; en las negativas
tenemos el poder de policía, en las positivas tenemos:

a) Servicio Público
b) Fomento

El fin del estado es garantizar derechos, a veces lo hace absteniéndose, con acciones negativas, y a veces
necesita tomar acciones positivas.

Ambas son actividades positivas del estado; en el servicio publico el estado toma una actividad y la
sastisface por si mismo o por terceros, en este caso es obligatorio; en el fomento el estado decide
ayudar a promover una determinada actividad o industria, esto es voluntario y según la política de
estado.
Servicio Publico

Cuando el estado presta servicio debemos clasificarlo en tres categorías:

1. Funciones estatales básicas. Estos son servicios indelegables del estado

2. Servicio sociales. Estas actividades puede ejercerlas el estado o los particulares; la salud la
imparte el estado, pero también hay particulares que se dedican a este tipo de servicios; es
concurrente.
3. Los servicios públicos. Estos son los servicios que el estado decide tomar, los presta por si
mismo o por terceros; no es exclusivo del estado, sino que puede delegarlo a particulares para
que lo hagan.

Servicio Público

Hay una responsabilidad del estado por la prestación de ese servicio que no se basa en la titularidad del
servicio, sino porque el estado asume la responsabilidad de que se preste; esa responsabilidad puede
ser que lo asuma para hacerlo el o que se delegue a un tercero.

Este servicio idealmente debe prestarse en condiciones de competitividad y excepcionalmente

monopólicas.

- Carácter retributivo del servicio. La salud es gratuita, pero en el caso de los servicios públicos
cuando se delega a terceros existe una contraprestación y yo, como usuario, debo pagar una
tarifa.
- Obligatoriedad de prestar el servicio.
- Reconocimiento del servicio por parte del legislador. Para que una actividad sea catalogada
como servicio público, se requiere una ley que determine esto mismo; no se puede decir vaga e
imprecisamente que una actividad es servicio público.

Régimen Jurídico

42 CN

Existen diferentes marcos regulatorios de cada uno de los servicios públicos.

El estado tiene la potestad de fijar las reglas del servicio publico y decidir como va a ser ejecutado. En
esas regulaciones debe garantizar que los usuarios puedan acceder al servicio en condiciones de
continuidad e igualdad.

 La relación entre el estado y el particular se rige por el derecho público; y la relación entre el
particular y usuario se rige por el derecho privado – MIXTO.

Características Básicas del Servicio Público

a) Continuidad - El servicio no puede ser interrumpido

b) Regularidad – El servicio debe prestarse bajo las reglas vigentes, debe cumplir con ciertos
parámetros.
c) Generalidad – Que todos puedan acceder a ese servicio
d) Igualitario – Los usuarios del servicio deben poder acceder en condiciones de igualdad
e) Mutabilidad – El estado puede reformar ese servicio y modificar el contrato.
El legislador va a decir cómo se va a prestar el servicio, cual es el modelo de prestación del servicio.

 El estado ha ido creando empresas públicas para poder prestar este tipo de servicios; en los ’90
comienza la privatización de estas empresas, las actividades vuelven al privado, en esta decada
el estado casi no prestó servicios; luego del 2001 el estado decide tomar para si nuevamente las
actividades y empieza a cargárselas a través del uso de empresas públicas.

Marco regulatorio y control de los servicios públicos privatizados

Si se privatiza, el estado debe regular como el privado va a ejercer ese servicio; esto se hizo a través de
la creación de marcos regulatorios propios de cada servicio y la creación de entes reguladores; un ente
que regule el gas, la energía, etc. Como la actividad ya no la lleva el estado sino un particular, le interesa
regular como lo va a hacer, y va a dictar marcos regulatorios para ello.

Los entes reguladores se crean con el objetivo de que controlen. Se crearon entes especializados, entes
autárquicos reguladores que controlan al privado para que cumplan con ciertas normas, y que imponen
sanciones en caso de que no lo hagan. Los entes tienen facultades jurisdiccionales para juzgar.

- Contrato de concesión – Este es el contrato que realiza el estado con el privado para que este
último preste el servicio. El Estado hace una licitación pública, un procedimiento del estado
para seleccionar quien es el privado mas competente que preste el servicio. El procedimiento
asegura que se presente la mayor cantidad de interesados, de concurrentes. ESTO ES EL
PROCESO PREVIO AL CONTRATO DE CONCESIÓN. La oferta más conveniente será la
seleccionada.

El Estado firma el contrato de concesión pero conserva facultades de regulación; esto porque el estado
se obliga a garantizarlo.

A cambio de prestar el servicio el privado va a pedir una retribución para poder solventarlo; para ello
existen las tarifas a los usuarios (contraprestación).

Obligaciones y derechos de concesionario

a) Prestar el servicio continuamente y de forma igualitaria

b) Cumplir con las obligaciones del contrato
c) El derecho fundamental es el de recibir el beneficio económico por parte del usuario

Derechos y obligaciones del Estado

a) Regular el servicio
b) Aprobar las tarifas que se usen
c) Controlar la prestación
d) Revocar o modificar el contrato si es necesario

Tarifa de los servicios

El privado presta el servicio a condición de que se le abone una contraprestación económica. La tarifa es
el precio que paga el usuario al concesionario (privado) por el servicio que éste le presta.
El Estado, como regulador del servicio, va a ser quien fije y apruebe esas tarifas. El objetivo debe
garantizar que las tarifas sean justas, razonables y accesibles, en principio. Algunos servicios tienen
tarifas particulares para ciertos sectores (tarifas sociales para sectores vulnerables).

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Balbín