Bolilla 1

1- Funciones del estado.

1.1

La separación de poderes en el Estado argentino sigue el modelo clásico de Montesquieu y

está consagrada en la Constitución Nacional. Se divide en tres poderes independientes y
autónomos:

Poder Legislativo: Representado por el Congreso de la Nación, compuesto por dos cámaras: la
Cámara de Diputados y el Senado. Su función principal es la elaboración, modificación y
derogación de leyes.

Poder Ejecutivo: Encabezado por el presidente de la Nación, implementa y hace cumplir las
leyes. Administra el gobierno y tiene la responsabilidad de tomar decisiones en áreas como la
política económica, relaciones exteriores y seguridad.

Poder Judicial: Representado por la Corte Suprema de Justicia y otros tribunales inferiores, el
Poder Judicial interpreta y aplica las leyes. Su función principal es administrar justicia de
manera independiente e imparcial.

Esta separación busca evitar la concentración de poder en una sola institución y garantizar un
sistema de pesos y contrapesos, donde cada poder actúa como control y equilibrio sobre los
demás. Además, la Constitución establece la independencia de estos poderes, asegurando que
sus integrantes no estén subordinados entre sí y puedan ejercer sus funciones de manera
autónoma.

Este sistema de separación de poderes es fundamental para el funcionamiento democrático

del Estado argentino y está diseñado para prevenir posibles abusos de poder, proteger los
derechos individuales y asegurar la estabilidad institucional

1.2

Definición de funciones administrativas

Función administrativa es toda la actividad que realizan órganos administrativos, y la actividad

que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los actos y
hechos materialmente legislativos y jurisdiccionales.

3 concepciones

1) objetivo, 2) subjetivo y 3) mixto

Objetivo: Este concepto está centrado en el contenido material de las funciones estatales de
modo que no se pregunta sobre el sujeto titular o responsable del ejercicio de las funciones,
sino solo sobre el objeto o contenido.

Subjetivo: Este criterio nos dice que las funciones estatales son legislativas, ejecutivas o
judiciales, según cuál sea el sujeto titular de estas
Mixto: Las funciones administrativas son todas las actividades del Poder Ejecutivo, más las
actividades materialmente administrativas de los otros poderes (Legislativo y Judicial). Este es
el criterio mixto más habitual entre nosotros.

Criterio resultante del ordenamiento jurídico:

Analicemos tres casos paradigmáticos por separado, a saber: a) el procedimiento

administrativo, b) las contrataciones estatales y c) el régimen del personal del Estado.

A) La Ley de Procedimientos Administrativos (LPA) establece que "las normas de

procedimiento que se aplicarán ante la Administración Pública nacional centralizada y
descentralizada se ajustarán a las propias de la presente ley".

En este marco, el legislador optó por el criterio subjetivo porque, de acuerdo con el texto
normativo, en el ámbito del Poder Ejecutivo debemos aplicar las normas de procedimiento
administrativo

B) En cuanto a las contrataciones del Estado, el decreto delegado 1023/2001 (régimen general
de las contrataciones estatales) dice en su art. 39 que los Poderes Legislativo y Judicial y el
Ministerio Público dictarán las respectivas reglamentaciones en términos complementarios
(detalles y pormenores) al decreto delegado. Así, el marco jurídico de las contrataciones
estatales comprende a los tres poderes del Estado y sigue, consecuentemente, el criterio
objetivo.

C) Por último, el empleo público en el ámbito del Poder Ejecutivo está regulado por la ley
25.164 (Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional) y por su decreto reglamentario.
La ley excluye expresamente de su campo de aplicación al personal de los Poderes Legislativo y
Judicial, siguiendo de tal modo el criterio subjetivo. Cabe aclarar que el legislador puede
igualmente abrazar el criterio objetivo o mixto, tal como ocurre en algunas provincias o en la
Ciudad de Buenos Aires (derecho administrativo local). En tal caso, debe necesariamente
seguirse este concepto que, tal como dijimos, es igualmente constitucional.

1.3

El Congreso había sancionado diversas mediante las cuales ordenaba al Poder Ejecutivo a
organizar, en el Ministerio de Agricultura, una Cámara Central y diversas Cámaras Regionales
Paritarias de Conciliación y Arbitraje obligatorio.

Las Cámaras Regionales resolvían los conflictos suscitados entre arrendadores y arrendatarios
o aparceros. Y se establecía la posibilidad de apelar dichas decisiones ante la Cámara Central,
cuyos pronunciamientos eran, a su vez, susceptibles del recurso extraordinario ante la Corte
Suprema.

El caso se origina por un conflicto entre Fernández Arias y Poggio en el cual la Cámara Regional
de Trenque Lauquen, condena a Poggio a entregar un predio. Contra esta decisión, el
condenado interpuso recurso extraordinario ante la Corte Suprema.

Poggio cuestionó la constitucionalidad de las normas citadas, mediante las cuales se sacaba de
la esfera judicial ciertos conflictos para que sean resueltos exclusivamente por tribunales
administrativos. Planteó que tales organismos administrativos trasgredían lo establecido en la
Constitución Nacional.
Sobre el fondo de la cuestión, el Tribunal entendió que es compatible con la Constitución el
reconocimiento de facultades cuasi jurisdiccionales a órganos administrativos, destinados a
hacer más efectiva y expedita la protección de derechos e intereses públicos.

Sin embargo, estableció que tales facultades están condicionadas por limitaciones de jerarquía
constitucional, ante todo, “la que obliga a que el pronunciamiento jurisdiccional emanado de
órganos administrativos quede sujeto a control judicial suficiente…”. Sino se estaría violando el
principio de la división de poderes.

En esta línea, el Tribunal sostuvo que el control judicial suficiente no se satisface con la mera
posibilidad de interponer recurso extraordinario por arbitrariedad o inconstitucionalidad ante
el Máximo Tribunal. Sino que dicho control implica; por un lado, el reconocimiento a los
particulares del derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios; y por el otro, la
negación a tribunales administrativos de la facultad de dictar resoluciones finales sobre hechos
y derecho controvertidos.

Es en virtud de ello que la Corte declaró la inconstitucionalidad de las normas mediante las
cuales se establece una forma de organización de tribunales administrativos que no
aseguraban la posibilidad de presentar recursos ante los jueces ordinarios.

2.1

Estado de policía

Históricamente esta época coincide en su mayor parte con la de las monarquías absolutas, en
esta época el derecho administrativo se agota en un único precepto jurídico que establece un
derecho ilimitado para administrar; no se reconoce ninguna clase de derechos al individuo
frente al soberano; el individuo es contemplado como un objeto del poder estatal, antes que
como sujeto que se relaciona con él. Esta concepción del Estado y de sus relaciones con los
administrados ha sido denominada, particularmente con relación a sus últimas
manifestaciones, Estado de policía

Con el nacimiento del constitucionalismo, con la eclosión histórica de la Revolución Francesa y

la Declaración de los Derechos del Hombre, se opera a fines del siglo XVIII un cambio en la vida
política que afectará radicalmente la relación entre el Estado y los habitantes. Ya no se dirá
que el Estado o el soberano puede hacer lo que le plazca, que ninguna ley lo obliga, que nunca
comete daños, sino, por el contrario, que existen una serie de derechos inalienables que debe
respetar, que no puede desconocer por qué son superiores y preexistentes a é, en este
momento nace la semilla del Derecho administrativo.

Caracteres del estado de policía

La indemandabilidad del soberano no podía ser demandado

La irresponsabilidad del soberano (El rey “no podía dañar”) recién en 1933 se acepta la
responsabilidad del estado

Los actos del príncipe. Actos por encima del orden jurídico.
La “jurisdicción administrativa.” En la vieja época monárquica, existía la llamada “justicia
retenida:” El soberano decidía por sí las contiendas entre partes

La doble personalidad del Estado (teoría del fisco)

En la época de las monarquías absolutas, en que el rey era indemandable, irresponsable, etc.,
se ideó la teoría del “Fisco,” que venía a constituir una especie de manifestación “privada” del
soberano, colocada en un plano de igualdad con los administrados; de este modo se
atemperaba en parte el rigor de la concepción soberana del rey. Suprimido el Estado de
policía, abandonada la monarquía absoluta como forma de gobierno, no cabía sino llegar a la
conclusión de que toda la personalidad del Estado era la misma, y no precisamente igual que la
del rey, sino que la del “Fisco.” Sin embargo, casi todos los autores hablaron también de una
“doble personalidad” del Estado, como poder soberano y como sujeto de derecho; recién en
los últimos años los autores argentinos han abandonado la distinción.

Estado de derecho

Gordillo estado de derecho: que los derechos individuales no sean transgredidos por parte de
los poderes públicos. Ponerle vallas a los poderes públicos para que éstos no puedan actuar
arbitrariamente en relación a los particulares. Pero no alcanza solo proteger los derechos sin
preocuparse de mejorarlos, de nada sirve reconocer el derecho a la propiedad si las situación
socioeconómica exluye a algunos individips de toda oportunidad

estado de bienestar “Se trata de una forma de Estado que interviene activamente a favor de
los ciudadanos y especialmente de los menos pudientes, quienes más necesitan de su ayuda.
Su campo de acción es especialmente económico, a fin de lograr la «libertad de la
necesidad.»” O en otras palabras, desde ahora “la idea central en que el derecho... se inspira
no es la idea de la igualdad de las personas, sino la de la nivelación de las desigualdades que
entre ellas existan; la igualdad deja de ser, así, punto de partida del derecho, para convertirse
en meta o aspiración del orden jurídico.”

El concepto de "estado de derecho" se refiere a un principio fundamental en el que el ejercicio

del poder político y el funcionamiento de la sociedad están sujetos y limitados por normas y
leyes preestablecidas. En un estado de derecho, todos, incluidos los ciudadanos y las
autoridades gubernamentales, están sometidos a la ley y deben obedecerla.

algunos de los caracteres clave de un Estado de Derecho:

Supremacía de la Ley: La ley es la norma suprema y todos, incluidos los ciudadanos y las
autoridades, están sujetos a ella. Ninguna persona, grupo o entidad está por encima de la ley.

Igualdad ante la Ley: Todos los individuos, sin importar su posición social, raza, género o
poder, son iguales ante la ley. La justicia debe aplicarse de manera imparcial, garantizando la
igualdad de trato.
Independencia del Poder Judicial: El sistema judicial opera de manera independiente y no está
sujeto a la influencia de otros poderes, como el legislativo o el ejecutivo. Esta independencia
permite que los tribunales actúen como guardianes imparciales de la ley.

Respeto a los Derechos Fundamentales: Se garantiza la protección y el respeto de los

derechos y libertades fundamentales de los individuos, como la libertad de expresión, la
libertad de asociación, el derecho a la privacidad y el debido proceso.

Legalidad de la Acción Gubernamental: Las acciones del gobierno deben basarse en la

autoridad conferida por la ley. El gobierno está sujeto a la ley y no puede actuar de manera
arbitraria o fuera de los límites legales.

Garantías Judiciales y Debido Proceso: Se asegura el derecho a un juicio justo y la protección

de las garantías judiciales. Esto implica que cualquier persona acusada de un delito tiene
derecho a presentar pruebas, a ser escuchada por un tribunal imparcial y a recibir un trato
justo.

Control de Constitucionalidad: Existe un sistema para revisar la constitucionalidad de las leyes

y acciones gubernamentales. Esto se logra a través de la jurisdicción constitucional, que
permite a los tribunales determinar si una ley o acción es conforme a la constitución.

Participación Ciudadana: Un Estado de Derecho fomenta la participación ciudadana en los

procesos democráticos y la toma de decisiones. Se busca la transparencia y la rendición de
cuentas para fortalecer la legitimidad del sistema.

2.2

Concepto derecho administrativo

Gordillo "la rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la
protección judicial existente contra ésta".

Balbin el derecho administrativo es el subsistema jurídico que regula la resolución de los

conflictos entre derechos con intervención del Poder Ejecutivo reconociéndole prerrogativas
en su aplicación, así como límites y controles y recomponiendo las desigualdades preexistentes
entre los titulares de aquellos.

Régimen exorbitante: Uno de los aspectos más novedoso en el Estado liberal y en relación con
nuestro objeto de estudio (el Poder Ejecutivo y sus funciones) fue la creación del derecho
público como un régimen exorbitante comparado con el modelo propio del derecho privado,
esto es, dos subsistemas jurídicos (dos derechos). Así, es posible sostener que el Estado fue
aceptando paulatinamente su sujeción al derecho, pero a cambio de fuertes privilegios —en
particular— en el marco del doble derecho. Demos un ejemplo: en el escenario del doble
derecho (derecho privado/derecho administrativo) el Poder Ejecutivo puede declarar o decir el
derecho —esto es, crear, modificar o extinguir derechos— y a su vez aplicarlo —ejecutar sus
propias decisiones—, sin necesidad de intervención judicial. Entonces, las decisiones estatales
se presumen legítimas y, además, revisten carácter ejecutorio. 25 En efecto, el derecho
administrativo, es decir, el derecho público de carácter autónomo respecto del derecho
privado (subsistema jurídico del derecho público), prevé un conjunto de privilegios estatales,
entre ellos, el carácter ejecutorio de sus actos (cumplimiento forzoso sin intervención del
juez), las reglas especiales y protectorias de los bienes del dominio público (bienes estatales),
el agotamiento de las vías administrativas como paso previo al reclamo judicial y el carácter
meramente revisor de los tribunales sobre las decisiones del Ejecutivo (privilegios en el orden
procesal).

Las garantías individuales son protecciones establecidas en la Constitución Nacional para

asegurar el respeto de los derechos y las libertades que ella reconoce. Es decir son seguridades
y promesas que ofrece la Constitución al pueblo argentino y a todos los hombres de que sus
derechos generales y especiales han de ser sostenidos y defendidos por las autoridades y por
el pueblo mismo y que se consignan porque son inherentes a toda sociedad de hombres libres
e iguales, porque se ha querido reparar errores o abusos del pasado.

EN LA CN artículo 14 (derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita, navegar y comerciar,

etc.), 14 bis (derechos laborales), 16 (derecho de igualdad ante la ley), 17 (derecho de
propiedad), 33 (derechos no enumerados), 41 (derecho a un ambiente sano) y 42 (derechos
del consumidor).

El artículo 18 establece que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.
Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo, ni arrestado sino en virtud de
orden escrita de autoridad competente. También éste artículo establece la inviolabilidad
de la defensa en juicio, del domicilio y de los papeles privados y queda abolida la pena
de muerte y establece las condiciones de las cárceles y su finalidad.

El artículo 19 dice que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas
a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

EL HABEAS CORPUS.

Hábeas corpus, expresión latina que significa "tengas el cuerpo", es una

garantía constitucional que ampara la libertad física, corporal o de locomoción, frente a
restricciones arbitrarias, mediante un procedimiento sumario y expeditivo.

Es una garantía porque constituye un medio o instrumento de protección que

defiende derechos y libertades específicas (libertad física, corporal o de locomoción).

) LIBERTAD DE CREENCIAS Y DE [Link] acciones privadas de los hombres que de ningún

modo ofenden al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas
a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados" (artículo 19, Constitución Nacional),

PRERROGATIVAS DEL ESTADO

En el contexto del derecho administrativo argentino, las prerrogativas estatales se refieren a

los poderes y facultades especiales que tiene el Estado para el ejercicio de sus funciones y para
cumplir con sus objetivos en beneficio de la sociedad. Aquí se mencionan algunas de las
prerrogativas estatales en Argentina:
Potestad Reglamentaria: El Estado tiene la facultad de dictar reglamentos y normativas para la
ejecución y aplicación de las leyes. Esta potestad le permite especificar detalles y condiciones
para la implementación efectiva de las disposiciones legales.

Dominio Público: El Estado tiene la prerrogativa de ejercer el dominio público sobre ciertos
bienes y recursos, como ríos, playas, caminos, etc. Esto le permite gestionar y controlar el uso
de estos recursos en beneficio de la comunidad.

Expropiación: El Estado puede, en ciertas circunstancias y por razones de utilidad pública,

expropiar propiedades privadas, siempre que se realice mediante un proceso legal y se
otorgue una compensación justa a los propietarios afectados.

Potestad Sancionadora: La administración pública tiene la prerrogativa de imponer sanciones

en el ejercicio de sus funciones. Esto puede incluir multas, suspensiones o revocaciones de
permisos, entre otras medidas, para garantizar el cumplimiento de las leyes y regulaciones.

Intervención en Empresas: El Estado puede intervenir en empresas o industrias en situaciones

de interés público, con el objetivo de proteger los derechos de los ciudadanos, garantizar el
funcionamiento adecuado del mercado o resolver crisis económicas.

Planificación del Territorio: El Estado tiene la prerrogativa de planificar y regular el uso del
territorio para promover un desarrollo urbano sostenible, garantizar la equidad en la
distribución de recursos y prevenir problemas ambientales.

Emisión de Moneda: A través de su autoridad monetaria (el Banco Central), el Estado tiene la
prerrogativa de emitir moneda y regular la política monetaria para mantener la estabilidad
económica.

Es importante destacar que estas prerrogativas deben ser ejercidas dentro de los límites
establecidos por la Constitución Nacional y otras leyes. Además, la aplicación de estas
prerrogativas debe respetar los derechos fundamentales de los individuos y estar sujeta a
mecanismos de control y revisión, como la intervención del Poder Judicial.

2.3 caracteres del derecho administrativo

Caracteres del Derecho Administrativo: (siguiendo a Dromi en sus obras citadas en la

Bibliografía, numeradas como 2 y [Link])

a) Es Derecho público: dado que regula un sector de la actividad estatal y de los entes no
estatales que actúan en ejercicio de la función administrativa por autorización o delegación
estatal, por la finalidad pública, y porque se encuentra relacionado con el derecho
constitucional y con el derecho político, que rigen lo sustancial de la gestión pública.-

b) Interno: Es derecho interno de cada Estado, ya que rige lo relacionado con la función
administrativa, de aplicación dentro del territorio del Estado, y aunque surja de normas
dictadas como consecuencias de tratados internacionales o de integración.

c) local, nacional, comunitario e internacional: conforme el alcance, y los órganos que se dicte
(Nación, Provincia, Municipio) u organismos que suscriban acuerdos internacionales, etc.-
d) Común: ya que es el sector de la Ciencia del Derecho que estudia los principios básicos del
Derecho público, suministrando los elementos comunes del Derecho Municipal, tributario,
policial, aduanero, ambiental, previsional, de aguas, que permanentemente recurren a sus
principios en lo teórico y en lo práctico.-

e) Local: En razón de la organización política interna del Estado Argentino (Nación, Provincias,
Municipios), que provee tres niveles institucionales (soberanía, autonomía y autarquía,
respectivamente), y básicamente, porque la legislación administrativa es local porque ha sido
reservada por las Provincias y no estar incluídas entre las competencias delegadas.-

f) Dinámico: Por la evolución normativa, como el dictado de actos y celebración de contratos,

que innovan en el ordenamiento jurídico administrativo, junto a las normas superiores
constitucionales, legales, y a los tratados internacionales.-

2.4

Bolilla 2

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

1) Concepto de fuente.

Tradicionalmente se distinguen las fuentes formales delas fuentes materiales

del derecho. Las primeras serían aquellas que directamente pasan a constituir el derecho
aplicable, y las segundas las que promueven u originan en sentido social-político a las
primeras.

Fuentes en sentido formal serían así la Constitución, las leyes, los

reglamentos y la jurisprudencia. Fuentes en sentido material u "orígenes", los hechos
sociales, doctrinas y costumbres. Algunos autores no distinguen entre uno y otro tipo de
fuentes, y dicen asi que las fuentes del derecho administrativo son la ley (en sentido
amplio), la doctrina y la costumbre; otros agregan a los hechos como fuente formal.

Estas dudan provienen de una confusión, no tanto sobre el concepto de

fuente como sobre el concepto de derecho administrativo: puesto que éste es una rama
de la ciencia del derecho (una disciplina; un saber) que analiza el régimen jurídico
relativo al ejercicio de la función administrativa, las fuentes de la disciplina serán todas
las normas y principios (sea cual fuere el origen de éstos) que integren dicho régimen
jurídico; en otras palabras, las reglas y principios que sean imperativos.

En cambio, se considera que el derecho administrativo es el conjunto mismo

de esas reglas y principios, sería absurdo pretender que la ley, por ejemplo, sea fuente
de derecho administrativo, pues ello significaría que es fuente de si misma. En éste
concepto del derecho administrativo, hablar de fuente no tiene sentido (salvo en el
aspecto puramente sustancial) y lo que se estudia aquí como "fuentes" debe analizarse
bajo el nombre de "derecho administrativo objetivo. Conceptuar el derecho
administrativo de una u otra manera no tiene gran trascendencia, pero debe cuidarse que
la noción de "fuente" sea coherente con la misma.
 Considerando al derecho administrativo como una rama de la ciencia del
derecho, las fuentes del mismo serán en sentido estricto únicamente aquellas normas y
principios que tienen imperatividad, es decir que integran el orden jurídico positivo.
Todo aquello que pueda contribuir al nacimiento de una regla o principio imperativo,
pero que no sea imperativo en sí mismo, es fuente en sentido social o político, pero no
fuente en sentido jurídico.

Por ello, no se justifica la admisión de la doctrina como fuente del derecho

administrativo.

2) La Constitución.

a) Importancia de la Constitución como fuente del derecho administrativo.

La Constitución es una fuente de extraordinaria importancia en el derecho

administrativo, al ser un orden jurídico pleno impuesto por el pueblo al estado, en el
cual le regula su estructura y organización, establece las facultades de los habitantes
frente a él.

Atento que el derecho administrativo estudia la estructura de uno de los

órganos jurídicos del estado (la administración) y el ejercicio de la función
administrativa (facultades del estado en el órgano de "administración" y limitaciones a
las mismas, en los derechos de los habitantes), fácil es advertir la importancia del
derecho constitucional y concretamente de la Constitución como fuente del derecho
administrativo.

b) El estado en la Constitución.

En los países en que no es el estado el que crea la Constitución a través de

sus órganos (Constituciones flexibles), sino que ésta le es impuesta por una Asamblea
Constituyente dependiente directamente del pueblo y no de ese estado (constituciones
rígidas), la personalidad política se manifiesta al crear y modificar la Constitución, y al
votar: esos son los únicos casos en las cuales el pueblo actúa como tal, con fuerza
soberana, y sin estar sometido a régimen jurídico alguno en cuanto a la oportunidad o
acierto de sus actos.

Pero el estado creado en la Constitución no es ya el "Estado" de la

personalidad política; aquí aparece la organización y la figura jurídica que centraliza esa
organización: la personalidad jurídica del estado, tal cual actúa en la vida diaria.

El poder público es así una facultad de mandar, pero es distinto e inferior al

poder soberano: no existe por sí mismo, sino en tanto y en cuanto el poder soberano lo
crea; sus límites son los que el pueblo le impone en la Constitución.

Como contrapeso a esta facultad de mandar, a este "poder público" del

estado en su personalidad jurídica, se conceden a los habitantes una serie de
protecciones, consideradas como límites a la actividad del estado. Esos límites se
denominan "derechos subjetivos públicos".

c) Estado de Derecho en la Constitución.

 Habría que investigar si la Constitución argentina establece o no un estado
de derecho, sin perjuicio de que luego la legislación y administración deberán también
instituir el funcionamiento de un estado de bienestar.

La referencia no es al problema valorativo según el cual todo estado debe ser

un "Estado de Derecho", es decir, que debe actuar con sujeción a los principios jurídicos
fundamentales, y que debe respetar los derechos individuales y en especial la libertad,
sino al problema concreto de si las normas jurídicas imperantes en un determinado país
tienen o no al estado sometido a ellas. Como es el estado mismo quien produce las
normas legislativas, es con referencia a la Constitución que debe analizarse la cuestión.

Si la referencia, es al problema positivo de saber si la Constitución es o no

un orden jurídico, y el estado un sujeto de derecho sometido al mismo; favorecido por
los poderes que aquél le confiera de la misma manera que un particular se ve favorecido
por los derechos que le concede una ley, y constreñido al cumplimiento de los deberes
que le imponga, de la misma manera que un individuo está constreñido a respetar los
derechos que el orden jurídico constitucional conceda al estado.

En realidad, de la solución del problema teórico de saber si la Constitución

es o no un orden jurídico imperativo y pleno, y si el estado está sometido a dicho orden
jurídico, depende toda la orientación del derecho administrativo, puesto que la
consideración de los derechos individuales contenidos en los artículos 14 al 20 de la
Constitución como derechos subjetivos exigibles judicialmente frente al estado, en las
mismas condiciones que el estado exige sus "poderes" constitucionales frente a los
individuos, es un dilema inmanente a toda la materia. En definitiva el estado de derecho
se halla en la Constitución Nacional.

d) Caracteres de las normas constitucionales.

Para afirmar que la Constitución es un orden jurídico habría que demostrar

que está compuesta por normas jurídicas (por lo tanto imperativas), y que las mismas
tienen una característica común (la supremacía) que, permitiendo diferenciarlas de las
demás normas jurídicas (legislativas, administrativas, etcétera), las particulariza en un
grupo especial, carente de lagunas; un orden jurídico que no se integra con el resto de
las normas de derecho, sino que las domina y regula manteniendo una diferenciación
que permite reconocerlo a él como tal, e invocarlo en todo momento sin importarle lo
dispuesto por las otras normas de derecho.

Si el estado ha de estar íntegramente sometido a la Constitución, es decir, a

un orden jurídico imperativo (elemento que lo señala como estado de derecho en sentido
positivo), no ha de poder realizar acto alguno que no esté previamente calificado
positiva o negativamente por el orden jurídico mencionado. En consecuencia: la reforma
de la Constitución debe estar fuera del alcance del estado. Este debe tener una
personalidad jurídica emergente de la misma Constitución para todas sus
manifestaciones externas (incluso como "Poder"); su estructura debe ser infra
constitucional; su vida y su esencia misma deben encontrar principio y fin dentro de lo
regulado por la Constitución. En resumen, no ha de ser que el estado "tenga" una
Constitución, sino que "esté" en una Constitución, y que sea ella quien contenga a él.
 Probados esos principios, se puede afirmar que el estado está absolutamente,
íntegramente sometido a un orden jurídico, siendo por lo tanto "Estado de Derecho". Se
puede entonces afirmar que las "declaraciones, derechos y garantías" contenidas en la
Carta Fundamental son, sin distinción alguna, derechos subjetivos de los particulares,
exigibles judicialmente, con, contra, o sin ley que reglamente el derecho o conceda el
recurso formalmente utilizable.

e) Supremacía de la Constitución.

Es un principio elemental de nuestro derecho constitucional que la ley

fundamental es algo más que un simple programa de gobierno, o expresión de deseos, es
una verdadera ley, pero más aún, es una ley superior al común denominador de las
leyes.

Su superioridad consiste en que las leyes comunes no pueden derogarla, lo

que comprende, asimismo, la natural consecuencia de que no pueden violar ni alterar
sus disposiciones, pues eso importaría precisamente aquello. Cuando una ley viola
alguno de esos principios, deja de ser aplicada ante la reclamación del interesado ante la
justicia. Si la Constitución tiene la particularidad de transformar en antijurídico todo lo
que la viole, es por eso mismo no susceptible de aplicación (por la interposición del
reclamo judicial) y es evidente que ello se debe a que la Constitución, aun con
referencia a las leyes parlamentarias, es suprema.

Las leyes deben respetar a la Constitución, y a su vez los actos

administrativos deben respetar las leyes. Los "actos de gobierno" deben respetar la
Constitución; luego, dentro del estado, la Constitución es la máxima y última expresión
de la juridicidad.

f) La imperatividad de la Constitución.

Esa supremacía de la Constitución, que nadie discute, no es por supuesto

moral o ética: se trata de una supremacía jurídica, lo que explica por qué una ley o un
acto administrativo, que son expresiones de la voluntad coactiva del estado, puedan
perder validez e imperatividad en algún caso.

Sin embargo, el razonamiento básico es elemental: si la Constitución tiene la

virtud de dejar sin fuerza coactiva a una ley o a un acto administrativo (expresiones
ambas de la potestad pública) tiene que ser debido, inexorablemente, a que ella misma
tiene la suficiente imperatividad para inhibir la que a su vez tienen aquellos.

g) Los principios constitucionales.

No solo tiene la Constitución normas jurídicas supremas; tiene también

principios jurídicos de suma importancia. No se trata en realidad de hacer una distinción
formal entre meras normas y principios constitucionales, sino de señalar que algunas de
las disposiciones constitucionales tienen un contenido tan fuerte y tan profundo como
para que su aplicación deba ser extensiva y desbordar el simple marco de su
interpretación literal.
 La norma es límite, el principio es límite y contenido. La norma da a la ley
facultad de interpretarla o aplicarla en mas de un sentido, y al acto administrativo la
facultad de interpretar la ley en más de un sentido. Pero el principio establece una
dirección estimativa, en sentido axiológico, de valoración, de espíritu.

El principio exige que tanto la ley como el acto administrativo respeten sus
límites y además tengan su mismo contenido, sigan su misma dirección, realicen su
mismo espíritu. Pero, esos contenidos básicos de la Constitución rigen toda la vida
comunitaria y no solo los actos a que más directamente se refieren o las situaciones que
más expresamente contemplan; por ser "principios" son la base de una sociedad libre y
republicana, son los elementos fundamentales y necesarios de la sociedad y de todos los
actos de sus componentes.

3) La ley.

a) Ley y función legislativa.

Mientras que el concepto de función legislativa apuntaba esencialmente al

hecho de que la misma era de contenido general, el concepto predominante de ley tiende
a prescindir del contenido del acto, para atenerse exclusivamente al aspecto formal, y
así es como se dice que "ley" es todo acto sancionado por el Poder Legislativo de
acuerdo con el procedimiento previsto por la Constitución a tal efecto.

De este modo, se excluyen del concepto a los actos emanados de alguna de

las cámaras del Congreso, e incluso de ambas, pero no de acuerdo con las formalidades
prescritas en la Constitución para la "formación y sanción de las leyes". En cambio.
quedan incluidos dentro de la noción de "ley" tanto los actos legislativos de contenido
estrictamente general, como los de contenido particular (por ejemplo, la ley de
presupuesto, o toda ley que se refiera a un caso concreto).

Como se ve, existe un cierto desajuste entre el concepto de función

legislativa y el concepto de ley, ya que esta última no aparecería siempre como producto
del ejercicio de la primera; sin embargo, ambos conceptos se mantienen con tales
alcances por razones prácticas y de comodidad para el uso.

b) Clasificación de las leyes.

Las leyes nacionales del Congreso de la Nación se caracterizan porque son

de aplicación en todo el territorio de la Nación; se subclasifican en leyes del derecho
común y leyes del derecho federal, y esta basada en razón de la materia o contenido de
tales leyes.

Las leyes nacionales comunes, son de derecho común, como por ejemplo las
previstas, en el artículo 75, inciso 12 de la Constitución Nacional (el Código Civil y
Comercial, Penal, de Minería, etcétera). Estas leyes se caracterizan porque son aplicadas
por los jueces locales, es decir, por los jueces de la respectiva provincia en que la
cuestión se produzca.

Las leyes nacionales de derecho federal son aquellas que hacen a la

existencia y al funcionamiento de los poderes del estado nacional, tales como las leyes
de ciudadanía, elecciones nacionales, etcétera. Estas leyes, a diferencia de las de
derecho común, son aplicables por los jueces federales, es decir, los jueces del estado
nacional, aunque los casos de que se trate se produzcan en el territorio de las provincias.

c) Las leyes de derecho administrativo.

No es fácil ubicar en el contexto general de las leyes argentinas el lugar que

corresponde a las leyes de derecho administrativo. Como solución de principio se señala
que el derecho administrativo es local, y que por lo tanto las leyes administrativas de la
Nación solo rigen para ella misma, y que cada provincia se dicta sus propias leyes de
obras públicas, leyes relativas a la función pública, leyes de procedimiento
administrativo y de derecho procesal administrativo, leyes de organización
administrativa, entidades autárquicas, empresas del estado, etcétera.

Sin embargo, no debe olvidarse que no todo el derecho administrativo

nacional es puramente local, de aplicación solo para las provincias o la Nación misma:
hay algunas leyes administrativas que entran dentro del ámbito del derecho federal, y
que en consecuencia escapan al ámbito provincial; por ejemplo, pueden citarse las leyes
de aduana.

Además, existen algunas facultades que son concurrentes del Congreso

Nacional y de las legislaturas locales, como ser lo referente al bienestar general; pero
como es obvio, esa concurrencia, por razones fácticas, muy a menudo se resuelve
impropiamente en una cierta supremacía de la ley nacional.

Si bien, de acuerdo al artículo 31 de la Constitución Nacional, las leyes

nacionales son "supremas", ello debe entenderse solo en tanto y en cuanto hayan sido
dictadas dentro de las atribuciones que la propia Constitución le otorga al Congreso de
la Nación; por lo demás, si no hay directa y absoluta incompatibilidad entre la ley
provincial y la ley nacional, o sea, si no es inconciliable el ejercicio simultáneo de la
potestad que acuerda la ley nacional con la que concede la ley provincial, debe
mantenerse la vigencia de la ley provincial, sin perjuicio, de mantener la vigencia de la
ley nacional en cuanto ha sido dictada en el marco de sus atribuciones.

La ley provincial deberá ceder ante la ley nacional cuando exista esa
incompatibilidad señalada, o cuando el ejercicio de la atribución respectiva le está
expresamente prohibido a las provincias, o haya sido conferido por la Constitución en
forma exclusiva al Gobierno de la Nación.

Por lo demás, la ley de derecho administrativo no tiene ninguna

característica intrínseca que la diferencie de las demás leyes; en particular, es un error
sostener que todas las leyes administrativas son de orden público; ellas lo serán de
acuerdo con los criterios y condiciones en que cualquier otra ley puede ser considerada
con aquel carácter.

d) Leyes y tratados.

De acuerdo al artículo 31 de la Constitución Nacional que establece: "Esta

Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten y los tratados con
las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación...". En consecuencia, "puede
afirmarse que, en principio, la sola aprobación de los tratados internacionales, de
acuerdo con el procedimiento que establece la misma Constitución, incorpora a éstos al
derecho interno de la Nación".

Sin embargo, lo relativo a determinar si el contenido normativo del tratado

pasa a ser, sin otro requisito que el de la aprobación por el Congreso, legislación interna,
ha dado lugar a soluciones diversas, según las particularidades que presenta la
convención e incluso la ley de aprobación.

Cuando una ley ratifica un tratado por el cual se establecen reglas de derecho
que se refieren exclusivamente a seres humanos individuales (derecho del trabajo,
derechos humanos, etcétera), carece de asidero pretender que la ratificación vale solo
frente a los demás estados y no para los habitantes del país respectivo; la ley de
ratificación transforma a esas proporciones en normas jurídicas internas, pero esa
solución no ha imperado en la jurisprudencia.

e) Ámbito de la ley frente a la administración.

En lo que hace a la organización administrativa, ha existido siempre y existe

también actualmente una la ley de ministerios, que regula la organización,
funcionamiento, competencia, etcétera, de los ministerios y secretarías de estado; la ley
de contabilidad, que regula la organización del Tribunal de Cuentas y de todo el
procedimiento presupuestario y contable; las numerosas leyes que organizan
determinadas oficinas internas de la administración nacional (ley de aduanas, de
abastecimiento, de impuestos, etcétera).

En última instancia. si se considera que la Constitución otorga expresamente

al Congreso la atribución de dictar la ley de presupuesto, que en esencia es un
ordenamiento administrativo de la actividad administrativa (disponiendo que oficinas
existirán o no, que cargos habrá, etcétera), no pareciera que pudiera congruentemente
negarse la atribución parlamentaria de regular en aspecto alguno dela organización
administrativa. Con las nuevas técnicas del presupuesto por programa, este principio se
afianza aún más en cuanto al alcance de la normativa parlamentaria.

En lo que hace al estatuto del personal civil de la administración pública

nacional, y a la regulación y limitación de la atribución presidencial de nombrar y
remover a sus agentes, ya existe ese estatuto, por lo que de hecho también ha sido
ejercida la respectiva atribución reguladora del poder legislativo.

En lo que hace al procedimiento administrativo, ya existe desde el año 1900 y

ahora con el decreto-ley 19549/72, se ha complementado estableciendo una precisión en
sus contenidos. Además existen numerosas leyes que fijan y regulan determinados
procedimientos administrativos (impositivo, aduanero, patentes y marcas, etcétera),
fijando plazos, trámites, etcétera.

4) Los reglamentos.

a) Concepto.
 Un reglamento es una declaración unilateral realizada en ejercicio de la
función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa.

Es una declaración, o sea una manifestación o declaración de voluntad,

conocimiento o juicio. De esta forma distinguimos el acto (en este caso el acto
reglamentario) del mero hecho administrativo que es tan solo la actuación material de
un órgano administrativo.

Unilateral, por oposición a bilateral. Se dice que un acto es bilateral, y

particularmente un contrato, cuando es el resultado de una declaración de voluntad
común entre dos o más partes, destinada a reglar sus derechos. En el acto unilateral falta
esa "declaración de voluntad común" y es por el contrario una sola parte, en este caso la
administración la que expresa su voluntad, llamada por ello "unilateral".

Dictado en ejercicio de la función administrativa. Esta es toda la actividad

realizada por los órganos administrativos, y la actividad realizada por los órganos
administrativos, y la actividad realizada por los órganos legislativos y judiciales,
excluidas sus respectivas funciones específicas. Por lo tanto, puede haber reglamentos
dictados por los órganos administrativos, y también, en sus respectivos campos de
actuación, por los órganos legislativos y judiciales: en estos dos últimos casos los
reglamentos se referirán exclusivamente al funcionamiento y organización interna de
estos poderes.

Que produce efectos jurídicos. Esto es fundamental, pues si se rata de una

mera declaración lírica, desprovista de efectos o consecuencias jurídicas (crear derechos
y obligaciones) no parecería propio incluirla dentro del concepto jurídico formal de
reglamento.

Generales. Aquí está dada la distinción, entre el reglamento y el acto

administrativo. El acto administrativo se caracteriza por ser un acto que produce efectos
jurídicos individuales, particulares, en un caso concreto. El reglamento, en cambio, por
producirlos en forma genérica, para un número indeterminado de personas o de casos.

En forma directa. Esto quiere decir que el reglamento es por sí mismo

susceptible de producir los efectos jurídicos de que se trata. Ello no se desnaturaliza si el
mismo reglamento supedita la producción de sus efectos al cumplimiento de
determinada condición o al transcurso de determinado tiempo, porque en tales casos
cumplido el plazo o la condición, es el mismo reglamento el que produce el efecto de
que se trate.

b) Clases de reglamentos.

Por aplicación del principio de la separación de poderes, el dictado de

normas generales corresponde por principio al Congreso y no al Poder Ejecutivo,
porque la facultad de éste para dictar reglamentos debe entenderse siempre con algunas
reservas: no es una facultad que le pertenece como principio, sino como excepción.

I) Reglamento de ejecución.
 El artículo 99, inciso 2 de la Constitución Nacional, al establecer las
facultades del Poder Ejecutivo dice: "Expide las instrucciones y reglamentos que sean
necesarios para poner en ejecución las leyes del país, cuidando de no alterar su espíritu
con excepciones reglamentarias". Varias observaciones es necesario efectuar respecto a
los reglamentos de ejecución, que son por cierto la más importante manifestación de la
actividad reglamentaria del Poder Ejecutivo.

En primer lugar, debe señalarse que las leyes deben cumplirse desde el
momento de su prolongación y publicación, por lo que no dependen en modo alguno de
que el Poder Ejecutivo decida reglamentarlas o no: los jueces y la misma administración
deben acatar y ejecutar o hacer ejecutar las leyes en los casos concretos,
interpretándolas para salvar sus vacíos en la medida que fuere necesario en los casos
ocurrentes, pero sin depender de que no hayan sido reglamentados. Esto es así, incluso
aunque la ley disponga en sus últimos artículos como es de práctica, que "el Poder
Ejecutivo reglamentará la presente ley", pues de admitirse el principio opuesto, quedaría
librado al arbitrio de éste poder el hacer cumplir o no la ley mediante el simple camino
de no reglamentarla, lo que por cierto no sería admisible.

El reglamento de ejecución es fundamentalmente un reglamento dirigido a

los propios agentes administrativos, para que estos sepan a que atenerse y como
proceder en los distintos casos de aplicación de la ley. Por ello no se reglamentan por el
Poder Ejecutivo las leyes que no serán ejecutadas por la administración: sería absurdo,
por ejemplo, que el dicho poder pretendiera reglamentar el Código Civil y Comercial, el
Código Penal etcétera.

El reglamento de ejecución debe limitarse a ordenar el funcionamiento y los

deberes de los agentes de la administración en lo que respecta al cumplimiento y
ejecución de la ley a través de la administración, sin poder adentrarse, por ejemplo, a
definir el concepto legal; si lo hace, no habiendo para ello autorización expresa de la
ley, es ilegítimo y no puede ser opuesto a los particulares en ese aspecto; si la ley
autoriza expresamente, entonces estamos en la hipótesis de un reglamento "delegado" o
de integración, al que me refiero a continuación.

II) Reglamentos delegados o de integración.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia están contestes en afirmar que el

Congreso no puede delegar en forma amplia sus facultades al Poder Ejecutivo, sino que
solo puede permitirle dictar ciertas normas dentro de un marco legal prefijado por el
legislador. Por eso resulta un contrasentido hablar de reglamento "delegado" como
habitualmente se hace, y resulta más adecuado, usar el término "reglamento de
integración", por las razones que se verán.

En efecto, los casos en que se admite como válida la atribución de facultades

reglamentarias al Poder Ejecutivo, se refieren invariablemente a las leyes que establecen
ellas mismas un determinado principio jurídico, dejando al administrador tan solo el
completar, interpretar o integrar ese principio, sea precisando su concepto, sea
determinando las circunstancias de hecho a que deberá ser aplicado. Así, por ejemplo, la
ley puede autorizar el cobro de una tasa o impuesto dentro de un límite mínimo y otro
máximo, facultando al Poder Ejecutivo a determinar cual es el monto de la tasa dentro
de esos límites; o establecer que estarán libres de impuestos y recargos aduaneros las
materias primeras esenciales para determinada industria (por ejemplo, siderurgia), y
disponer que el Poder Ejecutivo determinará cuales son los materiales concretamente
excluidos, etcétera.

III) Reglamentos de necesidad y urgencia.

Establece el artículo 99, inciso 3, tercer párrafo, de la Constitución

Nacional: "...Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir
los trámites ordinarios previstos por ésta Constitución para la sanción de las leyes, y no
se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los
partidos políticos, podrá dictar decretos de necesidad y urgencia, los que serán decididos
en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de
gabinete de ministros..."

Complementa esta normativa, lo establecido en el párrafo cuarto, del citado

inciso 3 del artículo 99 de la Carta Magna, que dispone: "...El jefe de gabinete de
ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración
de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción
de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en
un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de
inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y el alcance
de la intervención del Congreso...".

IV) Reglamentos autónomos.

Este tipo de reglamentos, que no está expresamente previsto en las leyes ni

en la Constitución, estaría constituido por aquellos dictados para regir una materia en la
que precisamente no hay normas legales aplicables (de ahí justamente lo de
"autónomo").

No hay dudas en cuanto a su admisibilidad y procedencia cuando se lo dicta

para regir el funcionamiento interno de la administración (organización, deberes de los
órganos, atribuciones, etcétera), pero resulta cuestionable, en cambio, que se pretenda
regular con él la actividad de los particulares, fijándoles obligaciones respecto a la
administración, por cuando el artículo 14 de la Constitución Nacional establece
claramente que la regulación y por ende restricción de los derechos individuales puede
hacerse "por las leyes que reglamentan su ejercicio", esto es, por las leyes del Congreso,
y no por actos de la administración.

Los reglamentos del Poder Judicial y Legislativo.

Además de los reglamentos internos que dicta la administración hay que

mencionar los que dictan respectivamente el Poder Legislativo y el Poder Judicial, que
participan de las mismas características de los dictados por la administración y son
igualmente administrativos, porque reglan precisamente la parte administrativa
(organización y procedimiento interno) del ejercicio de la función legislativa y
jurisdiccional, respectivamente. Por ello el reglamento es siempre una fuente específica
de derecho administrativo.
 Relación entre el reglamento y el acto administrativo.

En lo que respecta a la graduación existente entre el reglamento y el acto

individual de la administración (acto administrativo), es principio general que siempre
debe prevalecer el reglamento anterior sobre el acto individual posterior. La expresión
elemental del principio de legalidad es así que toda decisión individual debe ser
conforme a la regla general preestablecida y ello encuentra aplicación bajo una triple
forma:

I) La decisión individual debe ser conforme al reglamento dictado por un órgano

jerárquico superior.

II) La decisión individual de un órgano no puede contravenir el reglamento dictado por

el mismo órgano que toma la medida individual. Un órgano administrativo no puede
violar sus propias reglamentaciones. Para poder dictar este acto individual sería
necesario derogar previamente el reglamento preexistente. Pero aún así esa derogación
no puede ser retroactiva, y las actuaciones surgidas bajo una determinada regulación
deben en principio ser solucionadas de acuerdo con la misma.

III) La decisión individual no puede contravenir al reglamento dictado por un órgano

jerárquico inferior en los límites de la competencia. Así, un ministro tiene facultad para
reglamentar cuáles son las obligaciones de los agentes públicos bajo su dependencia, no
puede el Presidente de la Nación dictar un acto administrativo relevando a uno de tales
funcionarios de parte de estas obligaciones. Desde luego, si la competencia del órgano
inferior para dictar el reglamento no le ha sido delegada por vía legislativa, el órgano
superior puede en todo momento retomar esa competencia y dejar sin efecto el
reglamento dictado por el inferior; pero mientras no lo haga no podrá dictar actos que
no se ajusten a lo dispuesto en tal reglamentación.

Para la aplicación del principio es necesario en todos los casos que el acto
individual y el acto reglamentario se refieran a la misma competencia territorial y de
materia, u que el acto reglamentario haya sido válidamente dictado.

Si el reglamento es ilegal, la administración puede en un acto particular

apartarse de lo ilegalmente dispuesto por el mismo (siempre que la decisión individual
sí se ajuste a lo que dispone la ley), siempre que no se afecten derechos subjetivos
adquiridos al amparo de la reglamentación anterior.

5) La jurisprudencia.

Hay dos concepciones de lo que es jurisprudencia. Una, que es el conjunto

de normas y principios imperativos contenidos en las decisiones de los órganos
jurisdiccionales; otra, que son las interpretaciones reiteradamente concordantes del
orden jurídico positivo hechas por órganos jurisdiccionales. La primera es la actual
noción anglo norteamericana, que identifica jurisprudencia con derecho positivo, la
segunda la mas generalizada en el mundo occidental.

El juez al aplicar una norma general crea una nueva norma, no ya general,
sino individual, la que aporta un "plus" al ordenamiento jurídico, aunque la
jurisprudencia no es la suma ni la repetición de esas normas individuales, sino tan sólo
del sentido que esa norma individual ha dado la norma general. No se trata de que el
juez cree normas de derecho, sino de que precise el sentido de la norma general ya
existente. Pero como todas las reglas de derecho son suficientemente abstractas como
para poder ser interpretadas de diferentes maneras, resulta que la norma se amplía o se
restringe en su significado efectivo (es decir, en el significado en el cual tiene aplicación
imperativa) según sea la interpretación que le dan las jueces.

La jurisprudencia se distingue de las demás fuentes del derecho en que ella

es imperativa sólo en el momento en que el juez la aplica o reitera, pues el juez no está
obligado a seguir las interpretaciones reiteradas y concordantes que el mismo u otros
jueces superiores hayan dado a una norma.

La imperatividad de esta fuente está condicionada a la voluntad del juez,

pero puesto que en la práctica los jueces mantienen los criterios interpretativos
formulados por ellos mismos o sus superiores con autoridad, tiene un cierto grado
fáctico de imperatividad asegurado; dado que esa facticidad tiene en cada caso apoyo
jurídico en la voluntad del juez, puede mencionarse a la jurisprudencia como fuente de
derecho.

6) La costumbre.

La costumbre surge como fuente de derecho cuando hay el convencimiento

popular abonado por una práctica y un cumplimiento usual, de que una regla
determinada de conducta humana es una norma jurídica.

No hay que confundir por lo demás la costumbre, que es convencimiento

popular abonado por la práctica, con la "costumbre" que ha sido aceptada y hecha
efectiva por la jurisprudencia. En tal caso la regla de que se trate no vale por ser
consuetudinaria, sino por ser jurisprudencial. Se aplica no porque la gente esté
convencida de que es una norma jurídica y siempre la haya cumplido, sino porque los
tribunales así lo han querido.

Pero la costumbre no puede ser admitida como fuente de derecho

administrativo a menos que una ley expresamente lo autorice, pues las constituciones
prohíben generalmente que nadie sea obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado
de lo que ella no prohíbe (artículo 19 de nuestra Carta Magna).

Una excepción surge de la índole misma de la función administrativa (en el

caso de los reglamentos), pero aquí no se puede hallar argumento positivo alguno que la
introduzca. Por otra parte, incluso en el derecho privado (así, el Código Civil y
Comercial y en materia de patentes y marcas) la tendencia es que para que la costumbre
adquiera relevancia jurídica es necesario que una norma legislativa la autorice o
reconozca como tal.

La costumbre no es, en principio, fuente de derecho administrativo u la

administración no puede en consecuencia crearse derechos frente a los particulares por
observar habitualmente una determinada conducta: a pesar de que una costumbre o
práctica administrativa tenga observancia usual y exista el convencimiento de que
constituye una norma jurídica, de tipo imperativo, la misma carece de todo valor como
fuente de derecho administrativo; lo que no quita que si la administración tenía
facultades concedidas por la ley para imponer una norma idéntica a la que surge de la
costumbre, la misma sea válida. Pera ello surge de la ley misma y no de la costumbre.

Sin embargo, podría admitirse, a la inversa, que la costumbre pueda crear

derechos de los administrados frente a la administración, ya que la anteriormente
mencionada limitación constitucional (nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda) está concebida fundamentalmente en relación a los individuos, y no al estado.
Por eso, del mismo modo que la administración podría crearse ciertas obligaciones
mediante un reglamento autónomo (y no podría crear deberes a los administrados), así
también puede crearse obligaciones frente a los particulares mediante la observación
usual y reiterada de una determinada norma de conducta.

En definitiva, la costumbre puede ser aceptada como fuente, únicamente, en

cuanto contenga la creación de derechos para los administrados frente a la
administración.
uso general
EL PODER LEGISLATIVO NACIONAL. (PRIMERA PARTE).

1) Concepto.

El Poder Legislativo es el poder que hace las leyes, facultad que implica la
posibilidad de regular, en nombre del pueblo, los derechos y las obligaciones de sus
habitantes, en consonancia con las disposiciones constitucionales.

Para ejercer dicha facultad está investido de una incuestionable autoridad,

que le otorga la representación de la voluntad popular. La ejerce, en consecuencia, con
el consentimiento, previamente manifestado, de los propios obligados.

2) Caracteres.

El Poder Legislativo es derivado, porque constituye un desmembramiento de

una única y primitiva autoridad, que concentró todas las funciones en un órgano
ejecutivo.

Es político en cuanto, junto con el Poder Ejecutivo, y en el marco de sus

respectivas competencias constitucionales, tiene a su cargo la dirección política del
Estado.

Es colegiado por naturaleza, puesto que su forma de organización, para

cumplir los fines de que está investido, no admite otra posibilidad que una integración
plural y pluripersonal.

Por su modalidad de funcionamiento, se trata de un órgano discontinuo, a

diferencia del Poder Ejecutivo, por cuanto tiene períodos de funcionamiento pleno y
otros de actividad más restringida y hasta de receso.

3) Importancia.

Si bien tanto el órgano ejecutivo, como el legislativo derivan, en nuestro

sistema institucional, de la voluntad popular, tradicionalmente se ha considerado al
Poder Legislativo como el más representativo de la soberanía del pueblo.

En su seno convergen tanto el oficialismo como la oposición, lo cual supone

una representación más amplia y dinámica de la voluntad popular que aquella que tiene
el Poder Ejecutivo y que es manifestación originaria de la mayoría electoral obtenida
por un sector o partido político.
 Las decisiones legislativas son adoptadas mediante la deliberación pública y
la confrontación de ideas, lo cual permite - teóricamente, al menos- que el pueblo se
informe y participe en su gestación y elaboración.

La relevancia que tiene la atribución de hacer las leyes; las facultades de

control que ejerce sobre los otros poderes del Estado, y esa cercanía a la soberanía
popular, le otorgan al Poder Legislativo una importancia tan gravitante, que lo identifica
con la democracia misma.

4) Sistemas de organización legislativa.

Hay dos sistemas de organización legislativa: el bicameral, cuando existen

dos cámaras y unicameral, cuando solo existe una cámara. Nuestro país adoptó el
sistema bicameral, al tener dos cámaras, la de diputados y la de senadores.

En nuestro país, ninguna reforma constitucional ha pretendido innovar en

este tema, pese a que la doctrina especializada muestra las ventajas y las desventajas
tanto de este sistema como el unicameral.

En la Argentina,la cuestión aparece más controvertida, en las soluciones que

han adoptado las provincias, al respecto, quienes dictan sus propias constituciones, a
tenor de lo dispuesto en el artículo 5.

Algunas provincias han adoptado un sistema unicamercal, como Córdoba,

Chaco, Chubut, Formosa y Jujuy, entre otras. La Provincia de Buenos Aires, es
bicameral, porque tiene dos cámaras (diputados y senadores).

5) Estructura del Congreso de la Nación.

El Congreso de la Nación se compone, al igual que su similar de los Estados

Unidos, de dos cuerpos, denominados Cámara de Diputados y Senado (artículo 44). Si
bien esta última norma constitucional parece aceptar la denominación "Cámara de
Diputados" y "Cámara de Senadores", el constituyente se ha cuidado de mencionar a la
segunda, en numerosas cláusulas constitucionales, como "Senado" (artículos 53,54,56 a
59, 61, 75, inciso 2, 93, 99 incisos 4,7, 13, 16 y 19). Es innegable en ello la influencia
dela Constitución de Estados Unidos, que llama a esos órganos Cámara de
Representantes y Senado, respectivamente.

6) Cámara de Diputados.

a) Composición.

El artículo 45 de la Constitución Nacional dispone: "La Cámara de

Diputados, se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de las
provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se
consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad
de sufragios. El número de representantes será de uno por cada treinta y tres mil
habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después de la realización
de cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo
aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado".
 La reforma constitucional de 1994 le ha atribuido representación a la ciudad
de Buenos Aires, sin perjuicio de reconocer que en caso de traslado también la tendrá la
nueva Capital.

Una cuestión controvertida es la referente a la cantidad mínima de diputados

que le corresponde a cada distrito electoral. La Constitución Nacional nada dispone al
respecto, limitándose a fijar un número de diputados para integrar la primera
Legislatura, conforme a lo cual las provincias con menos representación eligen dos
diputados.

La ley 22847 elevó el mínimo de diputados por distrito a cinco, criterio que
continúa vigente.

La solución legal adoptada ha sido objetada y tachada de inconstitucional. El

sistema empleado ha servido a la realidad, compensando mínimamente notorias e
injustas desigualdades entre las provincias; pero es objetable en cuando a su
constitucionalidad, sobre todo porque se aparta del piso mínimo de dos diputados por
distrito previsto en la Constitución de 1853 para la primera composición de la Cámara.
Resulta, asimismo, criticable que la consideración de este tema haya sido soslayada en
oportunidad de la reforma constitucional del año 1994.

b) Condiciones de elegibilidad.

Son requisitos para ser diputado: 1) tener una edad mínima de 25 años; 2)
contar con cuatro años de ciudadanía en ejercicio; 3) ser natural de la provincia que lo
elija o tener dos años de residencia inmediata en ella. Estas condiciones son exigidas
por el artículo 48 de la Constitución Nacional.

La edad mínima prevista para el desempeño de la función de diputado

nacional se relaciona con una estimación efectuada por el constituyente, el cual entendió
que a esa edad se está, regularmente, en posesión de la plenitud de condiciones para
desempeñar ese mandato legislativo.

El requisito de ejercicio de cuatro años de la ciudadanía es de especial

aplicación respecto de aquellas personas de origen extranjero y naturalizados en nuestro
país, que pretenden acceder a una banca legislativa. Para los argentinos nativos esta
situación no plantea dificultades, por cuando adquieren la ciudadanía automáticamente
al cumplir los 18 años de edad, y a los 25 años ya han superado con creces este
requisito.

Por último, la norma constitucional requiere una vinculación entre el

diputado y el distrito del cual emana su elección; ella puede derivar de que es nativo o
natural de aquél, es decir, de que ha nacido en él, o bien del hecho de tener dos años de
residencia inmediata, como mínimo, en el distrito.

Todas las condiciones exigidas por el artículo 48 de la Constitución Nacional

son requeridas para el desempeño efectivo del mandato de diputado nacional; deben ser
verificadas, en consecuencia, en el momento de la incorporación del legislador a la
Cámara.
 c) Procedimiento de elección.

La Constitución establece, en el artículo 45, primera parte, lo siguiente: "La

Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el
pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de
traslado, que se consideran a este fin como distintos distritos electorales de un solo
Estado y a simple pluralidad de sufragios".

Esta norma contiene tres pautas básicas para la elección de los diputados
nacionales. Ella deberá ser: 1) directa, 2) distrital, y 3) a simple pluralidad de sufragios.

Que sea directa significa que se trata de una elección de primer grado, que
no hay intermediarios ni compromisarios entre la voluntad popular y el representante.

Que sea distrital implica que el territorio del país se lo divide en

circunscripciones o secciones electorales, coincidentes con los límites de las provincias,
de la ciudad de Buenos Aires y del Capital Federal, en caso de traslado. Esta
especificación parece convertir en ficción la expresión de los artículos 44 y 49 que se
refieren a los "diputados de la Nación". En cuanto al origen de su representación, los
diputados son representantes del pueblo de su provincia, o de la ciudad de Buenos Aires
o de la Capital Federal, en caso de traslado. También se sostiene que en definitiva son
representantes de sus respectivos partidos políticos.

La expresión "a simple pluralidad de sufragios" ha generado problemas de

interpretación. Esta referencia, según González Calderón, no puede tener otro sentido
que aludir al sistema electoral de mayoría. Todos los candidatos que obtengan más
votos que otros serán quienes consigan la representación. Según este particular criterio,
la representación de la minoría deviene inconstitucional.

Otros prestigiosos autores, como Linares Quintana, Fayt, Sánchez Viamonte

y Rivarola, consideran que el único mandato constitucional que deriva de esta expresión
del actual artículo 45 es, precisamente, impedir que para la elección de diputados
nacionales se exija la mayoría absoluta de votos.

Como conclusión, cabe afirmar que la Constitución contiene, en esta norma,

principios operativos suficientemente elásticos como para dar cabida a cualquiera de
los sistemas electorales conocidos, en la media en que éstos no requieren la mayoría
calificada de votos. Este es el criterio que ha prevalecido en la doctrina constitucional.

d) Duración del mandato y la reelección.

Los diputados nacionales ejercen su mandato por un período de cuatro años

y son reelegibles (artículo 50, Constitución Nacional). La misma disposición
constitucional establece que "la sala se renovará por mitad cada bienio, a cuyo efecto los
nombrados para la primera Legislatura, luego que se reúnan , sortearán los que deban
salir en el primer período".

El sorteo previsto por el artículo 50 para la primera legislatura tuvo que ser
aplicado con reiteración en nuestro país, especialmente después de 1930, como
consecuencia de sucesivas rupturas del orden institucional. Establecido, después, un
gobierno democrático, era indispensable practicar ese sorteo para determinar quienes
debían irse al cabo de los dos primeros años de mandato.

En cuanto a la posibilidad de reelección de los diputados nacionales, se

entiende que es indefinida, aun cuando puede generar dudas la comparación con la
norma similar prevista para el Senado, en la cual se especifica que éstos pueden ser
reelegidos indefinidamente (artículo 56).

e) Casos de vacancia.

El artículo 51 de la Constitución Nacional dispone: "En caso de vacante, el

gobierno de la provincia, o de la Capital, hace proceder a elección legal de un nuevo
miembro".

La modalidad prevista por el constituyente de 1853 le da prevalecencia a la

inmediatez en la representación popular para el caso de que se produzca una vacante en
la Cámara de Diputados. En esas circunstancias, la provincia (o la Capital) a que
pertenezca el legislador que ha producido la vacante debe proceder a la elección de un
nuevo miembro.

Con la aplicación de la norma, empero, fueron surgiendo problemas

operativos. El número de integrantes de la Cámara de Diputados hace que sean
bastantes frecuentes las vacantes en su ámbito. Esto obliga a poner en funcionamiento el
mecanismo electoral para proceder a la elección del reemplazante (los partidos políticos
tienen que proclamar candidatos, éstos deben realizar campañas políticas, hay que
confeccionar los padrones electorales, constituir mesas receptoras de votos, realizar
escrutinios, etcétera), a veces, incluso, para completar mandatos de escasa duración.

Estas dificultades han llevado a poner en práctica sistemas más simples,

como lo es la proclamación de suplentes en las listas de candidatos, que son elegidos
junto con los titulares.

En la actualidad, el Código Electoral Nacional (ley 24444) dispone en su

artículo 164: "En caso de muerte, renuncia, separación, inhabilidad o incapacidad
permanente de un diputado nacional lo sustituirán quienes figuren en la lista como
candidatos titulares según el orden establecido. Una vez que esta se hubiera agotado
ocuparán los cargos vacantes los suplentes que sigan de conformidad con la prelación
consignada en la lista respectiva. En todos los casos los reemplazantes se desempeñarán
hasta que finalice el mandato que hubiere correspondido al titular".

La solución prevista por la ley satisface las necesidades operativas del

sistema representativo; ello no impide, sin embargo, que sea inconstitucional, porque
altera la modalidad adoptada por el constituyente en el artículo 51 de nuestra ley
suprema.

Por lo demás, ésta norma tendría que haber sido modificada para acoger en
sus disposiciones a los diputados por la ciudad de Buenos Aires, en armonía con el
artículo 45 de la ley fundamental.

7) Cámara de Senadores.
 a) Composición.

La Constitución originaria estableció que el Senado estaría integrado por dos

senadores por cada provincia y dos por la Capital.

La reforma constitucional de 1994 modificó la composición del Senado,

ampliando el número de miembros que lo integran. Expresa, al respecto el artículo 54
que "el Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad
de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al
partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político
que le siga en número de votos, Cada senador tiene un voto".

Resulta objetable, la referencia que hace el artículo 54 a la forma de

distribución de las vacantes. Dispone, al respecto, que le corresponden "dos bancas al
partido político que obtenga el mayor número de votos y la restante al partido político
que le siga en número de votos". Entendida literalmente esta expresión, pareciera
estatuir dos principios contradictorios con el artículo 37 de la Constitución, introducido
también por la reforma de 1994: 1) la competencia exclusiva de los partidos políticos
para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, y 2) la pertenencia de las
bancas a los partidos políticos.

b) Condiciones de elegibilidad.

Los requisitos para ser elegido senador están enumerados en el artículo 55

de la Constitución, y son los siguientes: 1) tener una edad mínima de 30 años; 2) contar
con seis años de ciudadanía en ejercicio; 3) disfrutar de una renta anual de 2.000 pesos
fuertes o de una entrada equivalente; 4) ser natural de la provincia que lo elija o tener
dos años de residencia inmediata en ella.

La condición de mayor edad mínima para los senadores es reveladora del

criterio del constituyente de concebir al Senado como una Cámara moderadora.

La exigencia de los seis años de ciudadanía en ejercicio adquiere particular

relevancia para los argentinos naturalizados, porque, tratándose de nativos, la sola edad
hace suponer que reúnen con creces esa condición.

El requisito de contar con una renta mínima de 2000 pesos fuertes o una
entrada equivalente implica un resabio del tinte aristocrático que tradicionalmente se le
ha atribuido a ésta Cámara en sus orígenes, y contrasta con la afirmación del artículo 16
de la propia Constitución, que establece que "todos sus habitantes son iguales ante la
ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad".

La exigencia no ha sido aplicada, y puede considerársela como abrogada en

la constitución material. Parece inconveniente que las sucesivas reformas
constitucionales no la hayan derogados expresamente.

Al igual que para el caso de los diputados nacionales, se exige ser natural de
la provincia que lo elija o tener dos años de residencia inmediata en ella.
 Cabe acotar que las condiciones previstas por la Constitución deben
verificarse, en el caso de los senadores, en el momento de la elección, y no al tiempo de
la incorporación, como ocurre con los diputados. Ello es consecuencia de la diferente
redacción que tienen, en este aspecto, los artículos 48 y 55 de la Constitución Nacional.

c) Procedimiento de elección.

Nuestra Constitución de 1853, siguió el modelo originario de los Estados

Unidos, disponiendo también que los senadores nacionales fueran elegidos por las
legislaturas provinciales. Confiando siempre en las bondades del sistema indirecto,
estableció que los senadores por la Capital Federal serían elegidos en la misma forma
que el presidente y vicepresidente de la Nación, es decir a través del Colegio Electoral.

La reforma de 1994 modificó el procedimiento de elección de los senadores.

Expresa, al respecto, el artículo 54 de la Constitución Nacional: "El senado se
compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires,
elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido político que
obtenga el mayor número de votos y la restante al partido político que le siga en número
de votos. Cada senador tendrá un voto".

Esta bien que la elección sea directa, porque mejora el sistema representativo
y evita ciertas manipulaciones electorales que se venían registrando con el sistema de
elección indirecta.

d) Duración del mandato y reelección.

La Constitución de 1853, había dispuesto que el mandato de los senadores

durara 9 años, con renovación parcial de la Cámara por tercios cada tres años.

La reforma de 1994 dispuso: "Los senadores duran seis años en el ejercicio

de su mandato y son reelegibles indefinidamente; pero el Senado se renovará a razón de
una tercera parte de los distritos electorales cada dos años" (artículo 56, Constitución
Nacional).

e) Los casos de vacancias.

Con respecto a esta situación, el artículo 62 de la Constitución Nacional

dispone: "Cuando vacase alguna plaza de senador por muerte, renuncia u otra causa, el
gobierno a que corresponda la vacante hace proceder inmediatamente a la elección de
un nuevo miembro".

El criterio seguido por el constituyente, como se puede observar, es similar

al previsto para el caso de vacantes en la Cámara de Diputados (artículo 51).

Sin embargo, la disposición transitoria cuarta, emanada de la reforma de

1994, preceptúa que "toda vez que se elija un senador nacional se designará un suplente,
quien asumirá en los casos del artículo 62, séptimo párrafo ".

La nueva cláusula parece razonable, si nos atenemos a las circunstancias de

la realidad, que tornan dificultoso implementar la organización de actos electorales
suplementarios y, además, postergan la cobertura de la vacante. Empero, la ubicación de
esta disposición, como cláusula transitoria, no parece la mejor y despierta fundadas
dudas acerca de su carácter definitivo o transitorio, sobe todo si se considera que el
mismo constituyente reformador mantuvo el texto del artículo 62.

f) El presidente provisional del Senado.

El Senado de la Nación es presidido por el vicepresidente de la República,

que no puede votar, excepto en caso de empate (artículo 57, Constitución Nacional).

El artículo 58 de la Constitución prevé, además, que "el Senado nombrará un

presidente provisorio que lo presida en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando
éste ejerce las funciones de presidente de la Nación".

Esta disposición halla fundamento en la propia naturaleza de la institución

del vicepresidente, el cual, como sustituto inmediato del presidente, está llamado a
desempeñar el Poder Ejecutivo cada vez que su titular no lo pueda ejercer.

El presidente provisional de Senado, es elegido por sus pares.

PODER LEGISLATIVO NACIONAL (SEGUNDA PARTE).

8) La pertenencia de las bancas legislativas.

En nuestro país se ha presentado, en reiteradas oportunidades, el problema

de la pertenencia de las bancas parlamentarias, planteando la duda acerca de si ellas son
de los legisladores o pertenecen a los partidos políticos que éstos representan.

Si bien la idea de la representación tiene cada vez más arraigo, no sucede lo

mismo respecto de los sistemas electorales. No hay crisis de representación, pero sí una
crisis severa del sistema electoral. En éstos, los partidos políticos cumplen una función
esencial en la elección de los candidatos. De allí que se pueda sostener, conforme a esta
realidad, que muchos legisladores han accedido a su banca más por el partido que
presentó sus candidaturas que por el pueblo que los votó, como integrantes de una larga
e inmodificable lista de candidatos.

El tema cobra especial importancia cuando se presenta el caso de un

legislador "indisciplinado", que discrepa de las directivas que le ha formulado su partido
político. Es entonces cuando éste pretenderá reemplazarlo por un legislador "obediente",
alegando que la banca es del partido, y no del legislador.

No se registran, sin embargo, antecedentes favorables a la efectiva aplicación

del criterio de pertenencia de las bancas a los partidos políticos, por lo cual éstas
corresponden, en consecuencia, a los legisladores.

La reforma de 1994 introdujo, un nuevo elemento en el análisis de esta

cuestión, al disponer, con respecto a la elección de los senadores nacionales por las
provincias y por la ciudad de Buenos Aires, que le corresponden "dos bancas al partido
político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que le
siga en número de votos" (artículo 54). Estas expresiones parecen contradecir el
principio general antes enunciado, aunque no deberían ser entendidas como idóneas
para dar lugar al cambio del legislador si así pidiera el respectivo partido político.

9) Juramento.

En el momento de incorporarse a sus respectivas Cámaras, los senadores y

diputados nacionales tienen que prestar juramento asumiendo el compromiso "de
desempeñar debidamente el cargo, y de obrar en todo de conformidad a lo que prescribe
esta Constitución" (artículo 67).

Los reglamentos internos de las Cámaras prevén diferentes fórmulas, que se

adaptan a la distinta convicción de los legisladores que prestan juramento.

10) Dietas.

Dispone el artículo 74 de la Constitución Nacional: "Los servicios de los

senadores y diputados son remunerados por el Tesoro de la Nación, con una dotación
que señalará la ley".

Con respecto a su alcance, González Calderón expresa que se "deberá

acordar retribución a los que realmente presten sus servicios y asistan a las Cámaras y
no, como hasta ahora se ha hecho, fijando una asignación mensual, concurran o no".

A los efectos de recuperar el sentido republicano que ellas deben tener (las
Cámaras), correspondería fijar retribuciones razonables y otorgándoles debida
publicidad, sin encubrirlas bajo rótulos engañosos y haciéndoles tributarias de los
aportes e impuestos que corresponden a todos los servidores públicos.

11) Incompatibilidades parlamentarias.

Las incompatibilidades derivan de la presencia de impedimentos que vedan

el ejercicio de la función parlamentaria junto con otra actividad. A diferencia de las
condiciones necesarias para desempeñar el cargo, que impiden el acceso a éste si no se
las cumple, las incompatibilidades causan un impedimento relativo, al obligar a quien
las tiene a optar por el desempeño de una u otra actividad.

La Constitución Nacional establece que la función de legislador es

incompatible con el desempeño de las siguientes actividades:

a) empleos o comisiones del Poder Ejecutivo, sin consentimiento de la Cámara

respectiva, excepto los empleos de escala (artículo 72).

La expresión "empleos o comisiones del Poder Ejecutivo" se refiere a

aquellas actividades que se podría desempeñar en el ámbito de la administración
pública, cualquiera fuese su jerarquía. La prohibición constitucional. en éste caso,
reconoce dos excepciones: el consentimiento de la Cámara respectiva y los empleos de
escala.

Los empleos de escala son "aquellos que constituyendo un estado o una

profesión, se apartan del género de los favores o elección privativa del Poder Ejecutivo.
Tales son los de maestro y profesor, para los cuales la Nación otorga un título científico
inherente a la persona, los de graduación militar, los eclesiásticos seculares y otros que
pueda crear la ley.

b) el sacerdocio regular (artículo 73);

La prohibición establecida en el artículo 73 respecto de los eclesiásticos

regulares, quienes no pueden desempeñar cargos legislativos, representa una rémora
constitucional. Corresponde a las leyes y a las autoridades esclesiásticas, en todo caso,
determinar si existe o no la incompatibilidad. Para el acceso a la función legislativa
debe resultar suficiente el voto popular.

c) la gobernación de la provincia de la cual surge la representación (artículo 73).

Ha de ser entendida en sentido amplio, inhabilitando también el ejercicio de

la función legislativa en representación de cualquier otro distrito electoral, aun cuando
sea diferente de aquél en el cual se ejerce el Poder Ejecutivo.

El eventual nombramiento de un legislador nacional como ministro del

Poder Ejecutivo, sin que renuncie a su banca parlamentaria, plantea una situación más
controvertida. En principio, el caso está comprendido en los alcances de la expresión
"empleo o comisión del Poder Ejecutivo", prevista en el artículo 72 de la Constitución.
Sin embargo, se ha de tener presente que el artículo 105 de la ley fundamental dispone,
que los ministros "no pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisión de sus
empleos de ministros".

Las incompatibilidades que establecen los artículos 72 y 105, si bien son

recíprocas, no resultan idénticas. Tratándose de los ministros, la incompatibilidad es
absoluta: en cambio, respecto de los legisladores puede mediar una autorización de la
Cámara respectiva.

12) Inmunidades parlamentarias.

La Constitución Nacional, siguiendo un criterio muy arraigado en los países

de Occidente, ha tutelado el desempeño de la función legislativa con prerrogativas
especiales, que garantizan la libertad física del legislador, su libertad de expresión y
también la inmunidad relativa frene al proceso judicial.

En la práctica parlamentaria se las suele conocer con el nombre de "fueros",

denominación que es incorrecta, si nos atenemos a que éstos son privilegios que tienen
determinadas personas para ser juzgadas por sus pares o iguales. En la doctrina
constitucional también han recibido el nombre de "privilegios parlamentarios".

La Constitución Nacional establece en tres normas sucesivas (artículos 68 a

70) otras tantas inmunidades parlamentarias, que protegen con distinto alcance a los
legisladores: a) inmunidad de arresto; b) inmunidad de expresión u opinión; y c)
inmunidad de proceso judicial.

a) Inmunidad de arresto.
 La inmunidad de arresto se halla prevista en el artículo 69 de la Constitución
que dispone: "Ningún senador o diputado, desde el día de la elección hasta el de su cese,
puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido "in fraganti" en la ejecución de
algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará
cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho".

La inmunidad que consagra la cláusula constitucional es amplia y se

extiende "desde el día de su elección hasta el de su cese", a diferencia del texto
norteamericano, que sólo la otorga "durante su asistencia a las sesiones de las
respectivas Cámaras y al ir o venir de las mismas".

En la práctica parlamentaria de los Estados Unidos, sin embargo, el término

"sesión" es entendido en forma amplia, como comprensivo de "período de sesiones". Es
decir que la inmunidad decae con el receso legislativo.

La expresión "in fraganti" es una adaptación de la locución del latín jurídico

"in flagante crimine", y significa "en el mismo momento en que se esté cometiendo el
delito".

Para que la expresión tenga justificación, además, es necesario que se trate

de "la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra
aflictiva", que se ha de entender referida a los delitos graves.

b) La inmunidad de opinión.

El artículo 68 de la Constitución Nacional establece: "Ninguno de los

miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por
las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador".

Esta inmunidad tiene fundamento en la necesidad de no poner obstáculos a la

actividad del legislador, quien en ciertas oportunidades, en caso de no contar con esta
prerrogativa, se podría hallar ante la disyuntiva de guardar silencio y no cumplir
adecuadamente con su función, o hablar y, en tal caso, verse involucrado en procesos
judiciales de imprevisibles consecuencias.

Se trata de una inmunidad vitalicia, que protege al legislador desde el

momento de su elección y se mantiene aun después de terminado su mandato, al solo
efecto de resguardar las expresiones emitidas durante éste.

c) La inmunidad de proceso judicial.

El artículo 70 de la Constitución Nacional estipula: "Cuando se forme

querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado,
examinando el mérito del sumario en juicio público, podrá cada Cámara, con dos tercios
de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez
competente para su juzgamiento".

El legislador puede ser juzgado, y sólo estará inmune al eventual arresto

cuando así corresponda.
 La norma constitucional, por su finalidad, se refiere al proceso penal y, en
principio, no impide su iniciación, si nos atenemos a que ella expresa: "Cuando se
forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o
diputado...". Así, se ha resuelto que tampoco impide la realización de diligencias
sumariales, en la medida en que no se afecte la libertad física del legislador.

Para llevar adelante el proceso, de allí en más será necesario que el juez
interviniente solicite a la Cámara a que pertenezca el legislador el desafuero de éste. La
Cámara evaluará, en todos los casos, "el merito del sumario en juicio público" y
resolverá si hace o no lugar a la medida solicitada por el juez requirente.

Para ordenar el desafuero se requiere el voto afirmativo de las dos terceras

partes de los miembros presentes de la Cámara.

El desafuero produce, según la norma constitucional, dos consecuencias: a)

suspende en sus funciones de legislador al acusado, y b) lo pone a disposición del juez
competente para su juzgamiento.

Respecto de la primera consecuencia, se trata de una "suspensión", y no de

una "destitución",puede tener o no un plazo determinado, y en éste último caso se
estima que no podrá superar el tiempo que demande el juicio hasta la sentencia firme, si
el legislador permanece en el libertad.

La puesta del legislador a disposición del juez competente procura, que solo
el juez requirente, cuyo sumario fue examinado por la Cámara, pueda llevar adelante el
proceso judicial.

13) Asamblea Legislativa.

a) Concepto.

Se denomina "Asamblea Legislativa" a la reunión conjunta de ambas

Cámaras del Congreso en sesión única. Ello constituye un caso de excepción dentro de
nuestro sistema bicameral de organización legislativa, que se caracteriza por el
funcionamiento diferenciado, aunque simultáneo, de las Cámaras.

b) Los casos de asambleas legislativas.

La Constitución Nacional contempla los siguientes casos de Asamblea

Legislativa: 1) para tomar juramento al presidente y al vicepresidente (artículo 93); 2)
para la apertura de las sesiones ordinarias del Congreso (artículo 99, inciso 8); y 3) para
la consideración de la renuncia del presidente y el vicepresidente de la Nación por el
Congreso (artículo 75, inciso 21).

La ley que trata sobre la acefalía del Poder Ejecutivo también prevé la
reunión del Congreso en Asamblea Legislativa en el caso de que aquélla sea definitiva y
a los efectos de elegir a un nuevo presidente (artículos 1 a 3, ley 20.972).

La práctica parlamentaria también registra otros supuestos de sesión

conjunta de ambas Cámaras, que tienen lugar, por lo general, en oportunidad de efectuar
sesiones especiales (por ejemplo para recibir a un visitante ilustre, o en casos de
manifiesta gravedad institucional).

14)Las sesiones legislativas.

Se denomina "sesión", en el ámbito parlamentario, a la reunión plenaria que

realizan las Cámaras en ejercicio de sus potestades constitucionales.

Básicamente, hay cuatro tipos de sesiones: a) preparatorias, b) ordinarias, c)

de prórroga y d) extraordinarias.

También corresponde mencionar las sesiones especiales que las Cámaras

están facultadas a realizar, por sus reglamentos, para tratar algún tema de interés
específico.

a) Sesiones preparatorias.

Las sesiones preparatorias tienen lugar unos pocos días antes del comienzo
del período ordinario de sesiones, con la finalidad de organizar el trabajo parlamentario
(incorporar legisladores electos, fijar días y horas de sesión, nombrar a los integrantes
de las comisiones asesoras permanentes, etcétera). No están previstas en el texto
constitucional, pero surgen de la necesidad funcional que tienen los cuerpos legislativos
de organizar su tarea. Están reguladas en los respectivos reglamentos internos de ambas
Cámaras.

b) Sesiones ordinarias.

Las sesiones ordinarias son aquellas en que las Cámaras ejercen la plenitud
de sus competencias. Están referidas en el artículo 63, primera parte, de la Constitución
que dispone: "Ambas Cámaras se reunirán por sí mismas en sesiones ordinarias todos
los años desde el 1 de marzo hasta el 30 de noviembre".

Le corresponde al presidente de la República efectuar la apertura de las

sesiones ordinarias del Congreso de la Nación, reunido en Asamblea Legislativa. En esa
ocasión, el titular del Poder Ejecutivo tiene que dar "cuenta...del estado de la Nación, de
las reformas prometidas por la Constitución, y recomendando a su consideración las
medidas que juzgue necesarias y convenientes" (artículo 99, inciso 8).

La reforma de 1994 también introdujo la posibilidad de que las Cámaras

inicien "por sí mismas" su período de sesiones ordinarias (artículo 63), lo cual se podría
verificar en el caso de que el presidente de la Nación no concurriera a la apertura de
ellas.

Durante el período de sesiones ordinarias, las Cámaras ejercen la totalidad de

sus facultades: se reúnen regularmente en plenario, pueden tratar cualquier de los
proyectos en consideración, tienen funcionamiento pleno sus comisiones asesoras,
prestan acuerdos. etcétera.

c) Sesiones de prórroga.
 Las sesiones de prórroga, como su propio nombre lo indica, son un eventual
apéndice del período ordinario y se desarrollan inmediatamente después de terminado
éste. Se hallan contempladas, al igual que las sesiones ordinarias, en el artículo 63, que
en su última parte expresa: "Pueden también (las Cámaras) ser convocadas
extraordinariamente por el presidente de la Nación o prorrogadas sus sesiones".

La primera referencia de esta segunda parte del artículo 63 es para las

sesiones extraordinarias, que según el mandamiento constitucional deben ser
convocadas por el presidente de la República; la segunda es para las sesiones de
prórroga.

Con respecto a estas últimas, la norma constitucional parece poco clara en lo

atinente a qué órgano tiene competencia para su convocatoria. Las demás normas
constitucionales tampoco arrojan una luz decisiva para dilucidar la cuestión. Así, el
artículo 99, inciso 9, estatuye que el presidente de la Nación "prorroga las sesiones
ordinarias del Congreso...".

Una primera consecuencia surge en forma indubitable: el Poder Ejecutivo

puede convocar al Congreso de la Nación a sesiones de prórroga. Más controvertida es
la problemática que plantea la posibilidad de que sea el propio Congreso el que resuelva
la realización de las sesiones.

Si la reforma de 1994 ha dispuesto que las Cámaras pueden convocarse para

iniciar su período ordinario de sesiones, la misma solución se impone, aún con más
razón, respecto de las sesiones de prórroga. Es siempre preferible para la República que
se opte por la solución que más favorezca el pleno funcionamiento del Poder
Legislativo, y no por la que lo obstaculice.

d) Sesiones extraordinarias.

Las sesiones extraordinarias están reguladas en el artículo 63 de la

Constitución. Sólo es admisible su convocatoria por el Poder Ejecutivo (artículos 63 y
99, inciso 9), a cuyos efectos es condición indispensable que "un grave interés de orden
o de progreso lo requiera".

Durante las sesiones extraordinarias, el Congreso de la Nación ejerce

facultades restringidas, que se limitan al tratamiento de los temas que motivaron su
convocatoria.

15) Simultaneidad de sesiones.

El principio de simultaneidad de las sesiones está contenida en el artículo 65

de la Constitución, que establece: "Ambas Cámaras empiezan y concluyen sus sesiones
simultáneamente. Ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podrá suspender sus
sesiones más de tres días, sin el consentimiento de la otra".

La mayoría entiende que no sería inconstitucional que la convocatoria a

sesiones extraordinarias fuera de una sola Cámara, si es para tratar exclusivamente
asuntos privativos de ella. Así lo había reconocido, en relación con el Senado, la
reforma constitucional de 1949, en su artículo 56.
16) Prerrogativas de las Cámaras.

a) Juicio de las elecciones, derechos y títulos.

El artículo 64 de la Constitución dispone: "Cada Cámara es juez de las

elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez". Se trata de una
añeja prerrogativa, que tiene su primeros antecedentes en el parlamento inglés.

Mediante ella, las Cámaras se reservan el control de la admisión de los

nuevos miembros, pronunciándose acerca de las "elecciones, derechos y títulos".

La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que las decisiones de las

Cámaras, en ejercicio de estas facultades, constituyen actos políticos que están, por
tanto, exentos del control de constitucionalidad.

Sin embargo, no se vería resentida la independencia funcional del Poder

Legislativo si se aceptara un control judicial razonable acerca de este tema.

b) Reglamento.

La facultad de reglamentación es una consecuencia necesaria para asegurar

la independencia funcional de las Cámaras. En nuestro Constitución Nacional se halla
enunciada en el artículo 66, el cual dispone que "cada Cámara hará su reglamento". El
reglamento es un cuerpo de normas de procedimiento que rigen, en armonía con la
Constitución, el funcionamiento de cada Cámara.

Al reglamento se lo aprueba por resolución de la propia Cámara, y es de

práctica que no puede ser modificado sobre tablas, es decir, sin que el tema figure en el
orden del día de la respectiva sesión y tenga dictamen de comisión. Ello evita la
manipulación de las reglas de funcionamiento previamente establecidas.

c) Facultades disciplinarias.

Las Cámaras tiene poder disciplinario con relación a sus propios miembros.
Al respecto, el artículo 66 establece que "cada Cámara ...podrá con dos tercios de votos,
corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus
funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación,
y hasta excluirle de su seno".

Los casos contemplados en la cláusula transcrita son los siguientes: 1)

corrección por desorden de conducta; 2) remoción por inhabilidad física o moral; y 3)
exclusión. Este último término no tiene, en el texto constitucional, una explicación
precisa en cuanto a las causas que la pueden originar y a las diferencias que guarda con
la remoción.

En general, la doctrina se ha inclinado por sostener que la exclusión implica

una sanción de indignidad. Ambas, claro está, producen el mismo efecto: el cese del
legislador como miembro de la Cámara.
 Además del ejercicio de facultades disciplinarias con relación a sus propios
miembros, las Cámaras tiene atribuciones de esta índole también respecto de terceros.
Ello ocurre, por ejemplo, cuando se altera el orden de las sesiones, o se impide el
funcionamiento de las Cámaras.

17) Quórum.

Con éste término, de origen latino, se hace referencia a la cantidad mínima de

miembros presentes que un cuerpo de naturaleza colegiada necesita para funcionar
como tal.

La Constitución Nacional establece en el artículo 64, con referencia al

funcionamiento de las Cámaras, que "ninguna de ellas entrará en sesión sin la mayoría
absoluta de sus miembros; pero un número menor podrá compeler a los miembros
ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que cada
Cámara establecerá".

La mayoría absoluta implica la presencia de más de la mitad de los

miembros totales que componen la Cámara. Este criterio, si bien tiene arraigo doctrinal,
no ha sido tenido en consideración por los reglamentos internos de las Cámaras, que
establecen que el cómputo válido para obtener el quórum previsto por el artículo 64 de
la Constitución es la presencia de la mitad más uno de sus miembros totales.

El quórum se verifica al inicio de la sesión legislativa y al momento de

efectuar la votación. Si no se lo logra, la propia norma constitucional prevé que "un
número menor podrá compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones",
como forma de prevenir la obstrucción de las sesiones parlamentarias. En la práctica,
empero, esta solución carece de operatividad.
BASES POLÍTICAS, CONSTITUCIONALES Y SOCIALES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO.

A) BASES POLÍTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

1) Libertad y autoridad en el derecho administrativo.

El derecho administrativo es por excelencia la parte de la ciencia del derecho

que más agudamente plantea el conflicto permanente entre la autoridad y la libertad.

La historia registra primero el despotismo estatal sobre los individuos; luego

y como reacción, la exacerbación de los derechos del individuo frente a la sociedad; por
fin y como anhelo, el equilibrio razonado de los dos elementos esenciales del mundo
contemporáneo libre: individuo y sociedad, individuo y estado.

Pero ese equilibrio que se anhela y busca es harto escurridizo e impreciso: lo

que para unos representa la cómodo solución de la tensión (en cuanto ellos no están
involucrados en la misma), es para otros una sumisión o un atropello; en verdad
pareciera que esa incertidumbre tiene una proclividad a resolverse nuevamente en un
autoritarismo revivido. Es necesario a su vez, por lo tanto, buscar el equilibrio del
propio criterio en base al cual se analizarán las tensiones y contraposiciones del
individuo y el estado.

Ese equilibrio primario es equilibrio espiritual y político, es sensibilidad

jurídica y humana; es preocupación constante por llenar no solo formal sino también
sustancialmente los requerimientos de la justicia.

2) Orientación a seguir.

El equilibrio político, la sensibilidad jurídica, no se satisfacen solo con

declaraciones sobre la libertad; deben ser el motivo de todo lo que se piensa y resuelve
sobre derecho administrativo; deben ser la preocupación constante del jurista, no solo en
los grandes problemas institucionales, sino también en los pequeños y a veces tediosos
problemas diarios.

Pero debe quedarse al menos el principio rector, la preocupación constante,

por insuflar ese equilibrio y esa justicia en toda cuestión que involucre una relación
individuo-estado, por revisar con criterio profundamente crítico, con la metódica duda
cartesiana, los fundamentos y soluciones de cada institución o diminuta cuestión a la
que nos toque abocarnos, con la atención alerta para descubrir y cauterizar esos desvíos
y resabios que constituyen el trasfondo y la raigambre de la enfermedad social y política
argentina.

Encontraremos así que muchas veces es posible dar soluciones más jurídicas
y más técnicas, incluso desde el punto de visa positivo, para controversias que un errado
enfoque político había distorsionado y oscurecido.

3) La división de los poderes y el derecho administrativo.

 También es importante advertir acerca de la fundamental importancia
política que tiene la interpretación que se dé a la teoría de la división de los poderes; ella
fue concebida como "garantía de la libertad" para que "el poder contenga al poder a
través del mutuo control e interacción de los tres grandes órganos del estado: Poder
Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial.

Sin embargo, es muy frecuente que la teoría distorsione. y que la práctica no

ofrezca sino un remedo de la división de poderes; por ello es necesario preguntarse cuál
es realmente el equilibrio previsto en la Constitución, qué es lo que ocurre en la
realidad, y cuáles son las tendencias que debemos seguir o evitar.

a) Equilibrio teórico de los poderes.

El sistema de división de poderes previsto en la Constitución Nacional está,

en principio, contemplando un determinado equilibrio. En ése equilibrio (que no es
necesariamente igualdad) la jerarquía relativa de los poderes puede ubicarse, siempre
con referencia a lo dispuesto en la Constitución , de la siguiente manera: el Poder
Ejecutivo está supeditado al Poder Legislativo, y el Poder Legislativo al Poder Judicial.

Ello es así por las siguientes razones: en primer lugar. la supremacía

constitucional del Legislativo sobre el Ejecutivo se evidencia por lo menos a través de
una cuádruple preeminencia: el Poder Legislativo primero), dispone qué es lo que el
Poder Ejecutivo puede o no gastar, en la ley de presupuesto; segundo), dispone qué es lo
que debe hacer o no, en el marco de toda la legislación que le puede dictar para regir la
vida administrativa; tercero) si no está satisfecho con su gestión lo puede remover
mediante el juicio político; cuarto) aunque el Poder Ejecutivo puede vetar una ley del
Congreso, éste puede de todas maneras insistir en su sanción con una mayoría
determinada, y en tal caso la facultad de veto del Poder Ejecutivo cesa. La última
decisión en esta relación Parlamento-Ejecutivo la tiene siempre, en el marco de la
Constitución, el Poder Legislativo.

A su vez la subordinación del Poder Legislativo al Poder Judicial deriva de

que el segundo tiene la atribución de declarar antijurídicas, por inconstitucionales, las
leyes del Congreso, mientras que éste no tiene atribución alguna para rever las
decisiones de aquél. Tanto es así que existe un aforismo de acuerdo al cual "La
Constitución es lo que la Corte Suprema dice que es": estando en manos del Poder
Judicial la interpretación final, indiscutible, del sentido y alcance de las normas
constitucionales.

Es obvio que es el Poder Judicial el que tiene, en el sistema constitucional,

primacía sobre el Poder Legislativo. No altera esta conclusión la circunstancia de que
sea el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado el que designe a los jueces, porque en
épocas normales la estabilidad de los magistrados hace que la designación de uno u otro
juez en los cargos vacantes tenga efectos solo a largo plazo, modificando quizá las
interpretaciones vigentes del orden jurídico luego de algunos años, cuando quienes
nombraron no están ya seguramente en los cargos.

b) Desequilibrio real.
 Sin embargo, ese equilibrio previsto en la Constitución no es el que funciona
en la práctica, ni tal vez haya funcionado nunca realmente así.

Por una serie de circunstancias sociales y políticas, el Poder Ejecutivo no

está sometido al Poder Legislativo, sino que éste depende de aquél:

Primero) Dado que los nombramientos de funcionarios públicos los hace el Poder
Ejecutivo, y que una parte lamentablemente importante del éxito político de los
parlamentarios la hace su habilidad para obtener retribuciones y puestos para sus
afiliados y sostenedores, resulta que cada parlamentario está por lo general solicitando
del Ejecutivo el nombramiento de este o aquel amigo o correligionario, en la
administración pública, con lo cual el legislador se coloca en posición de peticionante
más o menos sumiso al Ejecutivo de quien solicita el favor graciable del caso;

Segundo) Dado que el Presidente de la República suele ser, formal o informalmente y

salvo pocas excepciones, la cabeza visible del partido gobernante, los diputados y
senadores no pueden tampoco tomar una actitud muy firme de control, con el temor de
perjudicar su carrera política;

Tercero) El Ejecutivo, que cuenta con medios de publicidad que no están en igual grado
al alcance de los legisladores, logra usualmente crearse una imagen más popular en la
opinión pública que la de los legisladores individualmente o del Parlamento en
conjunto; está imagen popular presiona a su vez en favor del Ejecutivo y sus obras
reales o presuntas, y en contra del Parlamento, destacando siempre más los errores y
deficiencias del segundo que los del primero.

Además, la posición del Poder Judicial se halla por lo general bastante

deteriorada, en primer lugar, por su propia culpa: los jueces suelen entender con
desacierto, que tienen una cierta responsabilidad política en la conducción del gobierno,
y bajo esa impresión juzgan muy benévolamente los actos del mismo, entendiendo así
cooperar con él. De éste modo no solo dejan de ejerce su función, que no es gobernar
sino juzgar de la aplicación del derecho a los casos concretos, sino que también pierden
poco a poco criterio rector en lo que debiera ser su atribución específica. El ejecutivo,
lejos de agradecerle esa supuesta colaboración, pasa entonces a suponer que está
haciendo lo que debe, y se llega así a que en los pocos casos en que el Poder Judicial se
decide finalmente a sentar su criterio jurídico, esto es poco menos que motivo de
escándalo público, y el Ejecutivo será el primero en protestar por una supuesta
"invasión" de sus "atribuciones", que desde luego no es tal.

El Poder Judicial también limita su propio control de constitucionalidad de

las leyes, inventando principios tales como los de que no puede juzgar en general dicha
constitucionalidad, sino solo en los casos concretos y con efectos restringidos a esos
casos; de que solo declarará la inconstitucionalidad cuando esta sea "clara y manifiesta",
como si no fuera su deber declararla cuando existe, sea o no manifiesta, etcétera.

Como resultado de todo esto, el equilibrio originariamente contenido en la

Constitución para los tres poderes se halla profundamente alterado, aun dentro de un
gobierno de derecho, y se pasa de una jerarquía: Poder Judicial- Poder Legislativo-
Poder Ejecutivo, que sería la correcta, a una exacta inversión; el orden de prelación
relativa será ahora Poder Ejecutivo-Poder Legislativo- Poder Judicial.
 3) Criterio rector a adoptarse.

Es necesario tener presente que la crisis del parlamento con sus

consecuencias ya vistas, da por resultado un falseamiento del principio de la división de
los poderes, que lo lleva a un extremo sumamente peligroso para el mantenimiento de
las libertades, que tiene por función proteger.

Por ello, cuando se trata de adoptar alguna actitud ante dicha crisis, esa
actitud no podrá ser jamás la de acentuarla, despojando al Parlamento de las
atribuciones que no ha ejercido correctamente y dándoselas al Poder Ejecutivo; caso
contrario se estaría destruyendo ya definitivamente la división de poderes y con ella la
libertad, base de todo régimen democrático y republicano. Sin división de poderes y
libertad no solo no habrá estado de derecho, sino que tampoco habrá estado de bienestar
general.

B) BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

1) Pueblo y Estado.

El derecho administrativo de cada país, y con él la organización estatal del

mismo, tienen una estructura formal y un tipo de principios básicos muy diferentes
según sea el sistema constitucional imperante, y la manera en que la Constitución haya
organizado y constituido al estado.

Debe distinguirse entre el pueblo en si mismo (titular esencial de la

soberanía) y el estado jurídicamente organizado que se manifiesta a través de sus
órganos habituales (Poder Legislativo, Poder Judicial y Poder Judicial); la relación
existente entre estos dos elementos (pueblo y estado) determinará la estructura básica
del derecho constitucional y especialmente del administrativo, y con ello los caracteres
estructurales de las organización estatal.

2) Sistema de la soberanía exclusiva del pueblo.

En algunos países (por ejemplo el nuestro y buena parte de los demás países
americanos), la Constitución emana directamente del pueblo soberano, pues es éste, a
través de una Convención Constituyente especialmente convocada al efecto, quien
decide sobre su creación y modificación.

En esta hipótesis el estado organizado en los Poderes Legislativo, Ejecutivo

y Judicial no tiene facultades para modificar ni alterar la Constitución: él está siempre
sometido a lo que la Constitución determine, por voluntad del pueblo soberano
directamente expresado en la Convención Constituyente.

La Convención Constituyente no es un órgano del estado, sino que

representa directamente al pueblo; por ello cabe afirmar en este caso que la
Constitución, con los caracteres y atribuciones que ésta le fija; el estado esta dentro de
la Constitución y ésta no es un producto de él sino que él es producto de ella. Este es, en
sentido jurídico formal, uno de los principales elementos que tipifican al estado de
derecho: el sometimiento de toda la organización estatal a un régimen jurídico pre-
establecido.
 3) Sistema de la soberanía conjunta del pueblo y el estado.

En otros países en cambio (por ejemplo Francia, en su sistema constitucional

tradicional), la Constitución no proviene directamente del pueblo excluyendo la
intervención de los órganos estatales normales sino que por el contrario emana
directamente del estado, el que a través de sus órganos regulares (en éste caso el Poder
Legislativo) es el que creo y reforma la Constitución. De éste modo el poder soberano
del pueblo no es ejercido por éste mediante un órgano que no dependa del estado
organizado, sino que es ejercido directamente por el propio estado.

El pueblo no impone una Constitución al estado, sino que el estado se da a sí

mismo una Constitución, de acuerdo con su propia voluntad, y en representación y
ejercicio directo de la soberanía del pueblo. El estado no nace aquí de una Constitución,
sino que la Constitución nace del estado, con el contenido y alcances que éste decida: no
es el estado el que está contenido dentro de la Constitución, sino la Constitución que
está contenido dentro del estado.

4) La personalidad del estado en el sistema de la soberanía conjunta.

De estos dos sistemas básicos (puntos 2 y 3) surgen consecuencias muy

diferentes entre sí. En la hipótesis, en que el estado se da a sí mismo una Constitución,
en el ejercicio directo de la soberanía del pueblo, no puede encontrarse una distinción
neta entre el pueblo soberano y la organización estatal: ambos se confunden en una
continuidad ininterrumpida. En este caso el estado organizado en los poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial detenta directamente la soberanía del pueblo, y es en
éste sentido soberano incluso con referencia a su propio pueblo.

Precisamente porque es "soberano" el estado no está aquí obligado por lo

que la Constitución dice: ella no es un conjunto de normas jurídicas obligatorias e
imperativas para él, sino que él puede en cualquier momento apartarse de ellas, sin
cometer con eso un acto antijurídico. La Constitución no es así nada más que una
expresión de deseos y finalidades producida por el estado, y que el estado puede
cumplir o no, a su elección.

Cuando un país tiene este sistema constitucional, puede distinguirse la

actuación del estado según que se desempeñe como poder público soberano, o en
cambio como persona jurídica común, sujeta al orden jurídico existente en el país. Surge
así, en algunos países, la doctrina de la "doble personalidad del estado", de acuerdo con
la cual se sostiene que cuando el estado actúa como poder público soberano, no está
sometido al orden jurídico y por lo tanto sus actos nunca pueden ser considerados
antijurídicos, ni puede originarle responsabilidad. Cuando, en cambio, el estado actúa en
el plano común, sus actos son antijurídicos si contravienen las normas preexistentes, y
pueden acarrearle responsabilidad.

Se sigue de lo anterior que los individuos no tienen auténticos derechos

subjetivos frente al estado como "persona jurídica".

5) La personalidad del estado en el sistema del estado de derecho.

 Pero esos problemas, por el contrario, estarían todos falsamente planteados
en un sistema constitucional como el indicado en el punto 2, o sea nuestro sistema
constitucional.

Es evidente que en éste sistema, en que la Constitución no emana del estado

mismo, sino que le es impuesta por el pueblo soberano a través de la Convención
Constituyente; en que el estado carece de facultades para modificar la Constitución,
estando obligado por ella; en que, en definitiva, el estado no tiene el ejercicio directo del
poder soberano del pueblo, las consecuencias son diametralmente opuestas.

Si consideramos que "soberanía" es un poder ilimitado, no sujeto a norma

imperativa alguna, y en virtud del cual puede hacerse absolutamente cualquier cosa, es
obvio que en este sistema constitucional tal "soberanía" solo la tiene el pueblo, y no la
tiene la organización estatal.

Se concluye de esto que el estado organizado en los tres poderes no ejerce un

doble juego de atribuciones, como ocurría en los otros sistemas. En nuestro país el
estado nunca tiene un auténtico poder público soberano, o poder de imperio. Sus
facultades emergen siempre de un orden jurídico previo que le ha sido impuesto, y por
ello son infra - jurídicas.

6) El error técnico -jurídico de la teoría de la doble personalidad.

No existiendo fundamento para efectuar una distinción entre un estado

como "soberano" o como sujeto de derecho, tampoco se justifica, por lo demás, intentar
hacer similar diferenciación respecto de la actuación estatal dentro del orden jurídico
como sujeto.

Algunos autores han querido distinguir entre el estado como "persona de

derecho público" y como "persona de derecho privado", pero ello es doblemente
erróneo. Primero, porque la actuación del estado moderno está en su casi totalidad
sometida al derecho público, siendo muy raro encontrar una clara sumisión al derecho
privado. Segundo, porque incluso aunque existiera una aplicación alternativa de
derecho público o privado a la actuación estatal, ello no sería fundamento suficiente
para hablar de una "doble personalidad" del estado.

7) Consecuencias de la personalidad única del estado.

En particular, al negarse que el estado tenga una personalidad "soberana" o

"de imperio" frente a los administrados, y al sostenerse que la única manifestación de
soberanía en el derecho interno se encuentra en la Constitución que el pueblo se da, se
somete la persona y la organización estatal al orden jurídico constitucional, cualquiera
seas el poder que actúe.

No solo estarán el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial sometidos a la ley,

sino que también estará el legislador sometido a la Constitución, cuyos límites y
principios no podrá violar ni alterar o desvirtuar (artículo 28, Constitución Nacional).
De tal manera todos los órganos del estado, todas las manifestaciones posibles de su
actividad, incluso las que otrora se pudieron considerar como supremas, están hoy
sometidas a un nuevo orden jurídico superior. Esto ha de ser un paso de suma
importancia para el posterior desarrollo del derecho administrativo, sobre la base de los
principios constitucionales, y no solo legales o reglamentarios.

8) La transición del estado de la legalidad al estado de la constitucionalidad.

De este modo, lo que se creyó máxima aspiración en el pasado, el

sometimiento de la administración a la ley, aunque en modo alguno deba ni pueda
abandonarse, queda de todos modos relegado como una etapa más en la evolución.

No basta con que la administración esté sometida a la ley, sino que es

también necesario que la ley esté sometida a la Constitución, que haya un orden jurídico
superior al mismo legislador, superando así el dogma de la soberanía popular
representada en el Parlamento, y pasando a la representación de la soberanía del pueblo
en la Constitución.

Esta transición otorga un rol muy importante al Poder Judicial, intérprete

último del significado de las normas constitucionales, y por lo tanto de la validez de las
normas legislativas, aunque no en todos los países los jueces adoptan la postura que les
corresponde de acuerdo con su deber constitucional. Sobre esto ya se ha hablado al
analizar las bases políticas del derecho administrativo.

De cualquier modo, el Poder Judicial argentino ha sentado algunas reglas de

fundamental importancia para el control de la constitucionalidad de las leyes,
enunciando en particular el principio de "razonabilidad" de las leyes, de acuerdo con el
cual toda ley que sea desproporcionada en los medios que emplea con relación a sus
fines, o que se arbitraria, debe ser tachada de inconstitucional y por lo tanto no aplicada.
Es de lamentar con todo, que esta atribución sea ejercida con excesiva prudencia, y por
tanto con insuficiencia.

9) Los derechos individuales frente al estado.

La Constitución no es un programa de gobierno que puede cumplirse o no;

es un auténtico y efectivo orden jurídico imperativo, tanto para el estado como para los
habitantes.

Este orden jurídico constitucional, al crea al estado y reconocerle ciertas

facultades frente a los habitantes, establece y reconoce también los derechos de los
individuos frente al estado.

La Constitución ofrece un cierto equilibrio de las atribuciones que otorga;

por un lado reconoce algunas atribuciones al estado, pero por el otro lado reconoce
ciertos derechos inalterables de los individuos. Ni uno ni otros pueden tener una
supremacía; ambos deber armonizarse mutuamente dentro del marco del orden jurídico
constitucional.

Es fundamental advertir que la enunciación de los derechos de los individuos

no es una mera declaración programática: es una norma jurídica imperativa, impuesta
por el pueblo al estado al que también reconoce aquellas facultades.
 Tal como lo señala Juan Bautista Alberdi, "La Constitución se supone hecha
por el pueblo y emanada del pueblo soberano, no para refrenarse a sí mismo, ni para
poner límite a su propio poder soberano, sino para refrenar y limitar a sus delegatarios,
que son los tres poderes que integran al gobierno nacional".

10) Preexistencia de los derechos individuales respecto de la ley.

Los derechos individuales preexisten a las leyes y a los actos

administrativos: el artículo 14 de la Constitución Nacional expresa, similarmente a otros
constituciones, que los habitantes de la Nación "gozan de los siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio", o sea, que los derechos existen y los
habitantes los gozan, desde el mismo momento en que la Carta Magna se ha dictado.

Las leyes podrán regular los derechos de los individuos, fijando sus alcances
y límites; pero aunque ninguna ley sea dictada, el derecho individual existe no obstante,
por imperio de la Constitución.

Inversamente, si la ley quiere desconocer el derecho individual,

reglamentando al mismo en forma irrazonable o modificarlo o alterarlo de cualquier
modo, tal ley es irrita, y el derecho individual mantiene su vigencia a pesar de la ley
inconstitucional que ha querido desconocerlo.

Expresa el artículo 28 de la Constitución Nacional que "los principios,

garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por
las leyes que reglamentan su ejercicio", y a los jueces corresponde declarar la
inconstitucionalidad de la ley o acto administrativo que haya intentado desconocer o
alterar un derecho individual, y restablecer de tal manera el imperio de la norma
constitucional.

C) BASES SOCIALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

1) Derechos individuales en el estado de derecho.

Estos principios enumerados anteriormente y otros más de índole similar,

integran así uno de los más trascendentales avances en la organización política y
jurídica de los pueblos, que se designa por lo general bajo el nombre genérico de
"Estado de Derecho".

El concepto "Estado de Derecho", no es unívoco, y ha sufrido una evolución

que lo ha ido perfeccionando: en un primer tiempo se pudo decir que lo fundamental era
el respeto a la ley por parte del Poder Ejecutivo; esto era el todavía vigente principio de
legalidad de la administración.

Luego los límites que el Estado de Derecho impone son extendidos a la

propia ley: se dice entonces, que también la ley debe respetar principios superiores: es el
otro principio fundamental del respeto a la Constitución por parte de las leyes,
manifestado a través del control judicial de dicha constitucionalidad.

El individuo aparece así protegido contra los avances injustos de los poderes
políticos en una doble faz: por un lado, que la administración respete a la ley, y por el
otro, que el legislador respete la Constitución. El centro de la cuestión radica siempre,
como se advierte, en que los derechos individuales no sean transgredidos por parte de
los poderes públicos.

Ahora bien, esta magnífica concepción del Estado de Derecho es ante todo
negativa: ponerle vallas a los poderes públicos para que éstos no puedan actuar
arbitrariamente en relación a los particulares.

La citada frase de Juan Bautista Alberdi puede, nuevamente aquí, ser

considerada definitoria: "La Constitución se supone hecha por el pueblo y emanada del
pueblo soberano...para refrenar y limitar a sus delegatarios, que son los tres poderes que
integran el gobierno nacional".

Es explicable que esto sea así, y muy justificado también, pues siempre ha
habido y habrá tal vez en el mundo experiencias de gobiernos totalitarios que quieran
obrar arrasando a los individuos: contra esos gobiernos protege la idea del Estado de
Derecho, como una valla, como un límite.

2) Una nueva solución: el estado de bienestar.

Apartándonos de ambos extremos y buscando justamente la unión de

aquello que ha sido lo fundamental en el Estado de Derecho (las garantías individuales
de la libertad) y esto que ahora se aparece como indispensable (la superación del ahogo
económico y social), surge en los últimos años la concepción del "Estado de Bienestar"
o Estado Social del Derecho, Estado Social, Estado de Desarrollo, etcétera.

Se trata de una forma de estado que interviene activamente a favor de los

ciudadanos y especialmente de los menos pudientes, quienes más necesitan de su ayuda.
Su campo de acción es especialmente económico, a fin de lograr la "libertad de la
necesidad".

3) Estado de Derecho y Estado de Bienestar.

La diferencia básica entre la concepción clásica del liberalismo y la del

estado de bienestar, es que mientras en aquella se trata tan solo de ponerle vallas al
estado, olvidando de fijarle también las obligaciones positivas, aquí, sin dejar de
mantener las vallas, se le agregan finalidades y tareas a las que antes no se sentía
obligado.

La identidad básica entre el Estado de Derecho y el Estado de Bienestar, a su

vez, reside en que el segundo toma y mantiene del primero el respeto a los derechos
individuales, y es sobre esa base que construye sus propios principios.

Ahora bien, podríamos preguntarnos: qué relación hay entre ellos, o si se

trata de una noción que ha venido a sustituir a la otra.
 En realidad, si se toma la noción tradicional de Estado de Derecho parecería
tal vez que ha sido sustituida por la del Estado de Bienestar. Pero ello no sería
verdaderamente exacto. La noción de "Estado de Bienestar" ha venido a operare como
un correctivo para loción clásica de Estado de Derecho, revitalizándola y
actualizándola, pero en modo alguno suprimiéndola. En rigor, la noción de "Estado de
Bienestar", tomada aisladamente, podría también resultar insuficiente, por cuanto hace
principal hincapié en la acción positiva que el estado debe tener, dando en cierto modo
por supuesta la existencia de todos los límites negativos que la doctrina clásica del
Estado de Derecho se ha ocupado de construir. Este supuesto no puede perderse de
vista, ni aislarse conceptualmente, bajo pena de caer en los excesos totalitarios a que ya
se ha referido.

Desde luego, no existe antítesis entre ambos conceptos, como algunos

autores han querido encontrar. También el "Estado de Bienestar" se preocupa por la
libertad de los individuos y se esfuerza por extenderla, poniendo a disposición de ellos
toda una serie de servicios sociales". La idea de que el Estado de Bienestar implique en
algunos casos restricciones a los derechos individuales para mejor lograr ciertos
objetivos de bien común, tampoco es demostración de que sería antitética con la noción
de Estado de Derecho, pues ésta también admite la limitación de los derechos
individuales con finalidades de interés público.

En definitiva, si el "Estado de Bienestar" reduce por un lado la esfera

individual, lo hace para poder acrecentarla por otro.

4) Garantías individuales y garantías sociales.

Dentro de la temática del Estado de Bienestar se habla a veces de "garantías

sociales", que serían las manifestaciones concretas de su postulados: el amparo del
trabajador, la asistencia social, los seguros sociales, etcétera. Incluso algunas
constituciones modernas incluyen entre los derechos de los individuos, al par de los
clásicos, estos "derechos sociales".

Según la formulación que se les dé, tales derechos sociales podrán aparecer
como auténticos derechos subjetivos de los habitantes, exigibles concretamente desde la
misma sanción de la norma constitucional y sin necesidad de norma legislativa alguna
que los reglamente, o podrán en cambio resultar meros derechos programáticos, normas
de buen gobierno que carecen de efectividad real mientras los órganos legislativos o
administrativos del estado no deciden por su cuenta efectivizarlos. Entre los primeros
figuran el derecho de huelga, derecho esencialmente operativo; entre las segundas,
normas que establezcan, por ejemplo, el derecho del obrero "a la participación en la
dirección de las empresas", normas esencialmente programáticas y que no son exigibles
sin ley que las reglamente.

Por lo general, la misma esencia de los derechos sociales exige para su

operatividad la implantación de todo un sistema normativo e institucional, por lo que no
suele ser suficiente la mera inserción en la Constitución de una "garantía social".
ACTO ADMINISTRATIVO.
 1) Concepto.

El acto administrativo es una declaración unilateral realizada en ejercicio de

la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma
inmediata, aclarando que se excluye de ese concepto tanto a los contratos
administrativos como a los reglamentos, por cuanto ambos tienen un régimen jurídico
especial, dentro del género de los actos de la función administrativa.

2) Elementos esenciales del acto administrativo.

El análisis del acto administrativo permite determinar la existencia de ciertos

elementos esenciales que concurren a integrarlo y cuyo examen reviste gran
importancia, por cuando de su presencia dependen la validez y eficacia de aquél.

Los elementos esenciales del acto administrativo son: órgano competente,

voluntad administrativa, motivo o causa, objeto y contenido, finalidad, forma,
motivación, procedimiento y mérito del acto.

a) Órgano competente.

El acto administrativo, debe provenir necesariamente de un órgano que actúe

en "función administrativa", con lo cual queda entendido que no sólo pueden dictar
actos administrativos los órganos de la administración pública, sino también los órganos
legislativos y judiciales, en cuanto éstos actúen en el ejercicio de una función de ese
tipo.

No todos los actos producidos por un órgano administrativo son actos

administrativos, por esa sola circunstancia; así no lo son, los actos de tipo jurisdiccional
(sentencias judiciales) que dictan tales órganos, ya que en esos casos éstos no ejercen
una verdadera función administrativa.

Inversamente, para que exista acto administrativo es preciso que el órgano

que lo dicta y que actúa en función administrativa sea de carácter estatal, ya que si no
fuera así, no tendría competencia para dictar ese especial tipo de actos. Por ello, no son
actos administrativos los producidos por los concesionarios de servicios públicos, ni los
que corresponden a personas, individuales o colectivas, de carácter privado, mientras
que investirían ese carácter, por razones de fácil comprensión, los producidos por los
funcionarios de hecho.

El artículo 7, inciso a) del decreto-ley 19549/72 de procedimiento

administrativo de la Nación dice que el acto administrativo debe ser dictado por
autoridad competente, concordando con el artículo 2 del decreto-ley 7647/70 de
procedimiento administrativo de la Provincia de Buenos que establece: "Las actuaciones
cuya resolución corresponda a la Administración Pública, deberán ser iniciadas ante el
órgano administrativo competente".

Según el artículo 3 del decreto-ley 19549/72: "La competencia de los

órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la Constitución
Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio
constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es
improrrogable, a menos que una norma expresa disponga lo contrario".

Pero que ocurre cuando un acto administrativo ha sido dictado por un órgano
que no es competente para hacerlo. Al respecto, el proemio del artículo 14, del decreto-
ley 19549/72 dice que el acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en
los siguientes casos: "...b) cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la
materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la
delegación o sustitución estuvieren permitidas; ...".

El acto de nulidad absoluta es aquel que no produce ningún efecto, por tener
un vicio, en éste caso, ser emitido por un funcionario que no tiene competencia, que no
puede ser saneado.

Según el artículo 17 del decreto-ley 19549/72: "El acto administrativo

afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por
razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto hubiere
generado prestaciones que estuviere en vías de cumplimiento solo se podrá impedir su
subsistencia y la de de los efectos aun pendientes mediante declaración judicial de
nulidad.

La incompetencia en razón de la materia, es cuando el acto fue emitido por

un funcionario que no es de la materia, por ejemplo, si la dictó el Ministro de Salud, en
vez del Ministro de Educación y Cultura.

La incompetencia en razón del territorio,sería cuando el acto ha sido emitido

por un funcionario provincial, cuando correspondía a uno de la órbita nacional.

La incompetencia en razón del tiempo, es cuando el acto fue dictado por un

funcionario, que ya no es tal.

La incompetencia, en razón del grado, es cuando ha sido dictado por un

funcionario de menor jerarquía al que corresponda.

b) voluntad administrativa.

El acto administrativo debe ser siempre una decisión, una expresión de

voluntad de la autoridad administrativa, manifestada por el órgano competente para ello.

De tal modo, la voluntad administrativa, es decir , la intención razonada y

expresa de la administración de producir un acto especial dado, es uno de los elementos
básicas del acto administrativo. Esa voluntad se exterioriza siempre por una declaración
o manifestación del órgano correspondiente, adoptando las formas previstas para cada
tipo de acto.

c) Motivo o causa.

Otro de los elementos esenciales del acto administrativo, que es preciso

considerar, por su importancia, es su motivo o causa.
 Los motivos del acto administrativo, son el antecedente que lo proceden y
provocan, constituyendo así su razón de ser.

Por ello, la expresión "causa" debe quedar reservada para el derecho privado,
debiendo reemplazarse esa designación, respecto del acto administrativo, con la
expresión "motivo", aun cuando puede coincidirse en que entre uno y otro concepto
existen puntos de identificación.

El decreto-ley 19549/72, sin embargo integra la causa y el motivo, a través

de dos normas concordantes.

El articulo 7, inciso e), del decreto-ley 19549/72 establece que el acto

administrativo: "...e) deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones
que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b
del presente artículo...". Y el inciso b) expresa: " (el acto administrativo) deberá
sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirven de causa y en el derecho
aplicable".

En el caso que faltara la causa, según el artículo 14 del decreto-ley 19549/72,

el acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable, atento lo dispuesto en el
inciso b del mismo cuando dice: "...falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o
el derecho invocado; o por violación de la ley aplicable...".

d) Objeto y contenido.

Cierta parte de la doctrina ha distinguido, entre los elementos del acto

administrativo, el contenido, diferenciándolo del objeto, al que hasta entonces se había
asimilado.

El contenido sería aquello que tiene el acto administrativo, sus propios

elementos constitutivos y caracterizantes, mientras que el objeto sería, en cambio, el
efecto que se propone conseguir la administración al dictar el acto, pero entendido en su
sentido más concreto y diverso según los casos; la provisión de un empleo público, la
demolición de una finca, etcétera.

El artículo 7, inciso c) del decreto-ley 19549/72, solo habla del objeto al

decir: "el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible; debe decidir todas las
peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del
interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos".

De la norma transcrita surge, que tanto el contenido, como el objeto de los

actos administrativos deben ser ciertos, lícitos y físicamente posibles, caracteres que
coinciden con los que la legislación civil exige, al objeto de los actos jurídicos.

e) Finalidad.

Si los motivos dan lugar o constituyen el antecedente del acto

administrativo, es preciso que éste tenga una determinada finalidad, es decir, que esté
orientado a alcanzar un objetivo dado.
 La finalidad del acto es el resultado último que debe conseguir su contenido;
el fin es subsiguiente al acto en cuanto a su realización, de modo que partiendo de los
motivos, pasando por el objeto, se llega a la finalidad de los actos administrativos.

Si mediante el objeto o contenido del acto se expresa lo que desea obtenerse

de éste, con la finalidad se expresa "por que se desea obtener determinado objeto", de
modo que la finalidad constituye la razón que justifica la emisión del acto.

El inciso f) del artículo 7 del decreto-ley 19549/72 dice: "habrá de cumplirse

con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del
órgano emisor, sin poder proseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados,
distintos de los que justifican el acto, su causa y efecto. Las medidas que el acto
involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad. Los contratos que
celebre el Estado, los permisos y las concesiones administrativas se regirán por sus
respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las normas del
presente Título, si ello fuere procedente".

Por eso, todo acto administrativo debe tener una finalidad acorde con el
interés público, elemento que se constituye así como esencial.

Pero, la determinación de la finalidad no es hecha por la administración en

forma discrecional; por el contrario, debe efectuarse en cada oportunidad sobre la base
de las normas legales que regulan la actividad general del órgano administrativo que
dicta el acto de que se trate.

Sin perjuicio de lo expuesto, es importante destacar que la finalidad de un

acto administrativo debe ser verdadera, real, y no encubierta o falsa. Caso contrario el
acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable, conforme establece el
artículo 14, inciso b del decreto-ley 19549/72.

f) Forma.

En el derecho público, la observancia de la forma es la regla.

La razón de ese rigorismo en la observancia de las formas se explica si se

tiene en cuenta la naturaleza y condición de la administración pública y de los
organismos que la integran, que siendo personas jurídicas, solo pueden expresar su
voluntad, constitutiva de actos y decisiones, por medio de procedimientos
preestablecidos y con arreglo a recaudos también fijados de antemano.

La distinción que existe entre la forma y las formalidades del acto

administrativo, es importante destacarlas.

Las formalidades son los requisitos que deben cumplirse para dictar el acto
administrativo, y que pueden ser anteriores, concomitantes y aun posteriores al acto en
sí mismo.

La forma, es el modo como se documenta la voluntad administrativa que da

origen al acto, según las prescripciones de las normas aplicables, guardando similitud
esa noción con la idea de forma vigente en el derecho privado.
 Según el artículo 8 del decreto-ley 19549/72: "El acto administrativo se
manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y
contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las
circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta".

g) Motivación.

Los actos administrativos deben responder a una causa o motivo, y deben

tener una finalidad lícita, según las exigencias del interés público. Nada obsta a que la
administración declare las causas o motivos y explique la finalidad del acto que dicta.
Por el contrario, la obligación de motivar los actos administrativos impone el examen de
esas causas y finalidades y asegura así, al menos formalmente, que ese examen se
efectúe, excluyendo o al menos disminuyendo la posibilidad de actos dictados en forma
apresurada, sin basamento legal, o sin el análisis de las situaciones y factores que deben
precederlos.

La motivación de los actos administrativos permite de un modo más

adecuado su valoración, tanto los administrados, como por los órganos jurisdiccionales
(judiciales o administrativos) que deban pronunciarse sobre su validez o invalidez, ya
que éstos pueden partir así de supuestos ciertos, respecto de los motivos que tuvo la
administración para dictar el acto impugnado.

Todo acto administrativo debe ser motivado y esa obligación debe estar
legalmente impuesta, conforme surge del inciso e) del artículo 7 del decreto-ley
19549/72 que dice: "debe ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que
inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del
presente artículo".

La falta de motivación da lugar a la nulidad del acto administrativo,

conforme establece el artículo 14, inciso b) del decreto-ley 19549/72.

h) Procedimiento.

Para dictar un acto administrativo, se requiere seguir un procedimiento, una

serie de actos y condiciones,previamente establecidas, como vía que debe adoptarse
para formar la voluntad administrativa y expresada en un acto.

Estamos así frente a los llamados procedimientos administrativos

constitutivos, y que por ser procedimientos administrativos integran, precisamente, una
garantía jurídica y una garantía de eficiencia de la acción administrativa.

Dentro del concepto de garantía jurídica que se otorga a los procedimientos,

se exige normativamente la producción de dictámenes administrativos, sobre todo
cuando el acto administrativo a dictarse puede llegar a afectar derechos subjetivos o
intereses legítimos de los administrados. Concordantemente con ello el artículo 7, inciso
d) del decreto-ley 19549/72 establece: "...antes de su emisión (del acto administrativo)
deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que
resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras
normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los
servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos
subjetivos e intereses legítimos".

i) Mérito del acto.

La oportunidad de conveniencia y eficacia del acto administrativo

constituyen, bajo la designación genérica de "mérito", otro de los elementos que deben
ser tenidos en cuenta.

Todo acto administrativo debe ser oportuno y conveniente a los fines del
servicio para el cual se dicta. Esto justifica que dichos actos pueden ser impugnados en
vía administrativa, mediante los recursos pertinentes, invocando meras razones de
oportunidad o conveniencia. Pero dentro de los límites de su competencia discrecional,
la administración decide libremente, sin que se pueda sostener la invalidez del acto por
discrepancias en cuanto a si el acto es oportuno o conveniente.

3) Elementos accesorios y accidentales.

Además delos elementos esenciales propios de todo acto administrativo,

existen otros, que pueden ser llamados accesorios o accidentales, que son aquellos que
no son indispensables para la existencia del acto, y que por ende pueden o no
presentarse, sin que su ausencia afecte la validez y eficacia del acto administrativo así
dictado.

Dentro de los elementos accesorios o accidentales se suele incluir el término

(artículo 1, inciso e del decreto-ley 19549/72), el modo y ciertas cláusula de reserva.

4) Perfección del acto administrativo.

El acto administrativo se perfecciona cuando se han reunido todos los

elementos esenciales que deben concurrir a su formación y se han cumplido las formas
y procedimientos prescritos especialmente para darle existencia.

Solo entonces, a partir del perfeccionamiento, el acto administrativo existe

como tal, siendo de importancia la determinación de esa circunstancia, ha que ella tiene
especial relevancia en dos situaciones distintas: a) desde su perfeccionamiento, el acto
administrativo pasa a ser ejecutivo y ejecutorio; b) desde su perfeccionamiento, el acto
administrativo puede ser recurrido por los medios jurídicos pertinentes.

No obstante, si bien éste es el principio general, existen ciertas situaciones en

las cuales el acto administrativo, a pesar de haber perfeccionado, no tiene eficacia, no es
jurídicamente eficaz.

Entre esas situaciones se señalan las siguientes: a) cuando así se desprende

del mismo acto, por estar sometido a condición o a término; b) cuando no ha sido
notificado o publicado (artículo 11, decreto-ley 19549/72); c) cuando exige aprobación
por una autoridad superior, y ésta aún no la ha prestado.

5) Presunción de legitimidad del acto administrativo.

 El artículo 12, del decreto-ley 19549/72 dice: "El acto administrativo goza
de presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la administración a ponerlo
en práctica por sus propios medios- a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren
la intervención judicial- e impide que los recursos que interpongan los administrados
suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario.
Sin embargo, la administración podrá, de oficio o a pedido de parte, y mediante
resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar
perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad
absoluta".

El acto administrativo presenta la característica de tener a su favor la

presunción de su legitimidad.

Lo expuesto indica que la presunción de legitimidad beneficia al acto

administrativo en el sentido de que, en su virtud, se lo considera conforme a derecho, es
decir, se acepta que reúne todas las condiciones y elementos indispensables para
concluir que es un acto regular y perfecto.

De la existencia de esa presunción de legitimidad se derivan importantes

consecuencias, que se resumen de la forma siguiente: a) no es necesario que la
legitimidad de los actos administrativos sea declarada por la autoridad judicial; b) por
tal presunción, la nulidad de los actos administrativos no puede ser declarada de oficio
por los jueces; c) quien sustente la ilegitimidad de un acto administrativo, debe alegarla
y probarla adecuadamente y d) corresponde a los administrados, constitucionalmente, el
instar que la autoridad judicial se pronuncie, concretamente, sobre la legitimidad de un
acto administrativo.

La presunción de legitimidad que favorece a los actos administrativos puede

suspenderse, en su existencia y efectos, por decisión de la misma autoridad
administrativa, y excepcionalmente por decisión de los órganos judiciales, cuando el
acto favorecido por esa presunción origine a los administrados o a cualquiera de ellos un
perjuicio irreparable.

La presunción de legitimidad, cede, cuando un particular pide en sede

administrativa, la revisión de un acto administrativo firme, conforme surge del artículo
22 del decreto-ley 19549/72 que dice: "Podrá disponerse en sede administrativa la
revisión de un acto firme: a) cuando resultaren contradicciones en la parte dispositiva,
háyase pedido o no su aclaración; b) cuando después de dictado se recobraren o
descubrieran documentos decisivos cuya existencia se ignoraba o no se pudieron
presentar como prueba por fuerza mayor o por obra de tercero; c) cuando hubiere sido
dictado basándose en documentos cuya declaración de falsedad se desconocía o se
hubiere declarado después de emanado el acto y d) cuando hubiere sido dictado
mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinación fraudulenta o
grave irregularidad comprobada...".

Además, se puede impugnar judicialmente los actos administrativos, ya sean

de alcance particular o general, por los motivos expuestos en los artículos 23 y 24 del
decreto-ley 19549/72.

6) Ejecutividad y Ejecutoriedad del acto administrativo.

 El acto administrativo tiene ejecutividad, es decir, eficacia obligatoria
propia, y además ejecutoriedad, o sea, la posibilidad de una acción directa coercitiva
como medio de asegurar su cumplimiento.

La ejecutividad consiste en que, una vez perfeccionado, el acto

administrativo produce de por sí todos sus efectos propios y ha de cumplirse
necesariamente, sin que haya lugar a que ese cumplimiento se difiera.

Pero si el acto administrativo es ejecutivo, también es ejecutorio, lo que

significa que la administración tiene la posibilidad jurídica de hacerlo cumplir por sí
misma, aun contra la voluntad, directa o indirectamente expresada, de las personas a las
que se dirige el acto y respecto de las cuales la administración puede adoptar distintas
formas de coacción.

Debe tenerse presente aquí lo establecido en el artículo 12 del decreto-ley

19549/72, ya referido y descrito anteriormente.

7) Retroactividad del acto administrativo.

En general, la opinión se ha inclinado a sostener, con razón, el principio de

irretroactividad de los actos administrativos, que está acorde con nuestro orden jurídico
y con los principios constitucionales que regulan la inviolabilidad de los derechos
adquiridos.

El principio citado, es importante, pero no puede entenderse como absoluto.

Existen algunas situaciones en que se admite que los actos administrativos tengan efecto
retroactivo.

Una de ellas es, por ejemplo, aquella en que el nuevo acto, en vez de atacar
los derechos consolidados de los administrados, los favorece, otorgando situaciones
jurídicas más beneficiosas que las existentes. La retroactividad, en este caso, no sería
objetable, por cuando no habría ataque a los derechos adquiridos de los administrados,
puesto que esta idea lleva implícita, necesariamente, la exigencia de una disminución,
de una restricción a tales derecho.

Otro supuesto, también admitido, es el de los actos administrativos que son

dictados en sustitución de otros anteriores que han sido revocados. Si la revocación es
procedente y ha sido pronunciada en la forma y en la vía debida, es natural que la
situación jurídica que estaba sustentada por aquel acto, sea reemplazada por la que
resulte del nuevo acto dictado en sustitución del revocado.

Concordante, con lo expresado precedentemente, el artículo 13 del decreto-

ley 19549/72 dice: "El acto administrativo podrá tener efectos retroactivos - siempre
que no se lesionaren derechos adquirido - cuando se dictare en sustitución de otro
revocado o cuando favoreciere al administrado".