ADMINISTRATIVO

CURSO DE DERECHO

Puede ser objeto de un recurso de inaplicabilidad ante el Tribunal

dentro del
Constitucional, en la medida que está comprendido
"precepto leçal" cstablecido en el numeral 6del
concepto de eventual decla.
tículo 93.4llAdemás, csto también lo sujeta a una
abrogatorios, conforme
raciónde inconstitucionalidad con cfectos
loestablece cl numeral 7 de la misma disposición.
coordinado, destinado
Por lotanto, cxiste un sistema estricto y muy bien
constitucionales sobre la materia, tanto
a velar porque se respcten las normas
respecto de la ley delegante como
del decreto con fuerza de ley.

VI. LOS REGLAMENTOS

`1. Elconcepto de reglamento ysus alcances

El estudio del reglamento como fuente del Derecho muchas veces ha estado
relegado a un lugar secundario, casi al término de una larga lista de fuentes
positivas, frente al mayor cuidado y dedicación que se presta a los niveles
superiores del ordenamiento jurídico. Sin embargo, yapesar de aqullo, la
realidad nos demuestra que el descenso aeste estrato normativo es insosla
yable, no solo porque marca la pauta habitual y cotidiana en la actuación de
los órganos administrativos, sino también porque tiene una presencia cada
vez más significativa en la esfera jurídica de los particulares, especialmente
en aquellos sectores en donde existe un interés que trasciende al ámbito
de los actores privados ycompromete valores ybienes juridicos colectivos.
Quizás la imagen propuesta por un autor sea expresión gráfica de la
percepción quese tiene al momento de enfrentarse al análisis de las normas
reglamentarias: "...la sensación es muy práxima a la que podria experimen
tarse ante los sótanos de una mansión victoriana: un laberinto desordenado de
espacios umbrios donde se amontonan viejos residuos de épocas olvidadas, pero
donde radican los elementos que soportan ydan vida a la majestad del edifcio:
un ámbito n0 muy bien conocido, que, desde luego, no se corresponde con la
severa dignidad de los pisos superiores, yque constituye el paraisoprohibido de
adolescente en busca del ministerio yde la paradoja" 412

Para iniciar suestudio, necesariamente debemos partir de una posición

juridico-dogmática respecto de lo que vamos a entender por reglamento.
Entérminos amplios se denomina reglamento atoda disposición norma
all Véase, en este sentido, Tribunal Constitucional Rol No 1.287, de 8 de septiembre
de 2009 yRol No 541,de 26de diciembre de 2006.
412 SANTAMARÍA (1991), p. 687.

264
 Cap. II. LAS FUENTES DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO

tiva que emana de un órgano público y que

lor dictada en virtud de una facultad tiene un carácter secundario
ovdenamiento. Así, no solo son reglamentosexpresamente atribuida por el
las normas que emanan de
la Administración del Estado, como los reglamentos
presidenciales,
ambién aquellos dictados por las Cámaras parlamentarias[1
sino
e, incluso, los
autos acordados de la Corte Suprema,4!4
Por su parte, en sentido estricto, vamos a sostener que los reglamentos
son 2ormas que emanan de los órganos de la Administración del Estado, previa
bdbilitación de la Constitución o de las normas con rango legal, y que tienen
enel ordenamiento juridico un carácter secundario a la ley.
Este concepto condensa una serie de elementos que permiten com
prender el sentido yalcance de los reglamentos: i) Estamos ante un tipo de
norma administrativa; ii) Son dictadas por órganos que forman parte de la
Administración del Estado; ii) Requieren de una habilitación constirucional
olegal previa; y iv) Son de carácter secundario a la ley.

S2. Elcarácter normativo de los reglamentos

Los reglamentos son normas que integran nuestro ordenamiento jurídico,

formando partedel marco de juridicidad que rige el actuar de los órganos
públicos. Ahora bien, sostener el carácter normativo de los reglamentos
plantea dos cuestiones muy relevantes, como es la distinción con otras ac
tuaciones formales de la Administración, como son los actos administrativos
ylas normas internas, en este caso las instrucciones y circulares (2.1); ylos
alcances de su fuerza obligatoria respecto de los particulares y los órganos
del Estado (2.2).

2.1. Distinción que se puede hacer con otros actos formales

que emanan de los órganos administrativos

a) Distinción de los reglamentos con los actos administrativos

Esta cuestión puede constituir un tópico, pero la distinción entre reglamento
Losreglamentos de ambas Cámaras encuentran sufundamento en el artículo 56
de la Constitución yen los artículos 30 A, 49, 5°,5° A, 17,23, 26, 53, 57 y 58de la Ley
No 18.918, de 1990. La materia desde esta perspectiva es tratada ampliamente por la
doctrina constitucional. Véase CEA EGACA (2015), T. I, pp. 182-183: yen el caso de los
glamentos presidenciales T. III, pp. 116-129; SLVA BASCUCÁN (2000), T. V, pp. 125-135;
VERDUGo; PFEFFERV NoGUEIRA (1994), Pp. 14-15.
i Véase ALDUNATE (2009), pp. 371-390.

265
 CURSO DEDERECHO ADMINISTRATIVO

y acto administrativo sigue prescntando algunas dificultades, al punto que

para algunos autores el reglamento sería un tipo de acto administrativg,415
Lacuestión de fondo dice relación con la diferencia cualitativa que presenta
un reglamento frente aun acto administrativo. Mientras el primero tiene
un carácter normativo, forma parte del bloque de legalidad e innova en el
ordenamiento jurídico, el scgundo debe someterse a dicho marco, lo que
incluye las normas reglamentarias. Esta cs la exposición tradicional y que
nosotros aceptamos prina facie.
Sin embargo, en la práctica resulta complejo hacer la distinción, que
ya
los elenmentos que permiten determinar cl carácter normativo de un acto
no siempre son claros. Así, por ejemplo, existen actos
administrativos que
teniendoun carácter general no es posible calificarlos de normas, como un
llamado a concurso público para llenar un cargo vacante en un servicio o
una licitación pública para contratar un bien o servicio. Por lo demás, la
normatividad es un elemento esencial de los reglamnentos, cuestión que no
sucede necesarianmente con la ley, la que producto del advenimiento del Es
tado social y la necesidad de enfrentar las necesidades públicas, ha devenido
en una norma contingente.
Ahora bien, desde la teoría general existen dos elementos que determinan
la normatividad de un acto: i) la formulación hipotéica y abstracta de la
conducta regulada, y i) la forma general o indeterminada en la descripción
de los destinatarios del acto. Ala inversa un acto
singularo no normativo
sería aquel: i) formulado en términos concretos, y i) respecto de sujetos
determinados. Esto da lugara cuatro combinaciones posibles, que permiten
separar la figura del reglamnento respecto del acto administrativo. Los actos
formales de la Administración formulados de manera abstracta y general
son reglamentos, mientras que aquellos emitidos de forma concretay en
relación con sujetos determinados sOn actos administrativos.
Sin embargo, quedan dos combinaciones que pueden plantear alguna
dificultad: los actos abstractos y singulares, y los actos concretos y generales.
Esta última figura resulta más fácil de resolver, ya que constituye lo que se
denomina "actos administrativos generales'", es decir, decisiones formales de la
Administración que tienen como destinatarios a sujetos indeterminados. Así
sucede, por ejemplo,con la convocatoria aclecciones olos casos ya citados
de concursos y licitaciones públicas.
Elcaso de los actos abstractos ysingulares puede dar lugar acierta discu
sión: se trata de los reglamentos singulares, es decir, de normas construidas
de forma abstracta, pero quetienen un conjunto de destinatarios determi
nados o individualizados, cuestiónque puede llamar la atención, pero que

a15 Entre otros,GARRIDO FALLA (2002), v. I, p. 547.

266
 Can. II. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

se presenta de forma más habitual de lo que uno espera. El problema

tean este tipo de normas dice relación con la eventual desigualdadqueo
odiscriminatorio que puede producir, como sucede, por ejemplo, con
los planes seccionales en materia urbanistica. "6 Por tal razón, una regulaciön
1 cta naturaleza debe estar muy bien fundada y justificada en relación
on el trato diferenciado que se va a dar a un grupo acotadode personas,
enrelación con el régimen general aplicable a toda la comunidad.
Todo lo señalado se pucde reducir cn el siguiente cuadro:
Hipótesis Abstracto
Sujetos
Concreto

General Reglamento Acto administrativo general

Particular o singular Reglamento singular Acto administrativo

La importancia de la distinción tiene diversas consecuencias:

Elreglamento tieneuna importanciacualitativa superior, ya que forma
parte del ordenamiento jurídico y es el marco de validez del acto admi
nistrativo, el cual debe someterse necesariamente a sus prescripciones
para ser válido.
i. El procedimiento de aprobación de los reglamentos no es el mismo

respecto de los actos administrativos.

ii. La entrada en vigor de los reglamentos exige de su publicación, mientras
que los actos administrativos exigen, por regla general, de su notifica
ción (artículo 45 y 51 LBPA). La excepción la constituyen los actos
administrativos generales, que requieren de su publicación (artículo 48
letra b) LBPA).

16 El caso de los reglamentos singulares plantea dos aspectos muy relevantes res
normas, tanto en sus motivos como en
pecto del control de la discrecionalidad de estas
"Laguna Carén" (Tribunal
su fundamentación. Un caso de interés sobre esta materia fue de emisión
Constitucional, Rol No 577-06, de 26 de abril de 2007), respecto de una norma
aplicable alos
especial que se dictó para la división ElTeniente de la empresa CODELCO,
elementos contaminantes molibdeno y sulfatos que se viertan en el estero Carén. En este
implicaba la flexibilización de los estándares
Caso los requirentes sostenían que esta norma y para toda la industria,
de protección ambiental fijados de modo general, en todo el país
Ministerio Secretaría General de la Presidencia,
por el Decreto Supremo No 90, de 2000, delcarga de contaminantes al cauce del estero. En
a permitirse la evacuación de una mayor
Cste caso se alegaba una vulneración del derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discri
(artículos 19 No" 2 y 22 de
minado arbitrariamente por el Estado en materia económica el requerimiento sobre
12Constitución). Por su parte, el Tribunal Constitucional rechazó
argumentos formales vinculados a la competencia de la autoridad para dictar
ase de (considerandos 21 y 22), sin entrar a analizar un
la norma y fijar su ámbito de aplicación
cventual trato discrinminatorio o arbitrario.

267
 CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

iv. Los reglamentos pueden ser derogados en cualquier momento, mientras

que los actos administrativos solo pueden ser revocados mientras que
no lesionen dercchos adquiridos por terceros (artículo 62 LBPA).
V. Por último, de forma reciente la Corte Suprema también ha condicionado
los efectos de las sentencias de protección en relación a la naturaleza
del acto, a fin de establecer si produce o no efectos erga omnes. 417
No obstante, la clara distinción quc se puede hacer, hay autores que
tienden a asimilar el reglamento al acto administrativo desde dos pers
pectivas: Desde la teoria general se afirma que existirían normas jurídicas
individualizadas, como serían las sentencias judiciales y los contratos. En
este contexto, el acto administrativo podría ser considerado una norma
individualizada que establece el marco regulatorio respecto de sus destina
tarios.418 En todo caso, siempre se debe hacer alguna distinción, ya que los
actos administrativos pueden crear nuevas situaciones
tes y que someten a
jurídicas permanen
determinado régimen a una actividad, como sucede
con una resolución de calificación
ambiental. En cambio, en otros casos el
acto agota sus efectos casi de forma inmediata, como
ocurre con un acto
expropiatorio o la aplicación de una sanción administrativa. En el primer
caso, la existencia de un status jurídico somete al
particular a un deber de
cumplimiento permanente mientras el acto siga produciendo sus efectos,
so pena de incurrir en una intracción si así no
ocurre. En cambio, en el
segundo supuesto estaremos frente a un acto de
todos sus efectos de manera inmediata, no mera aplicación que agota
pro futuro. Desde la perspectiva del régimenestableciendo condicionamientos
asimila el reglamento a la categoría de actojuridico, nuestro ordenamiento
aplicarle un régimen procedimental común.19 administrativo para efectos de
Así sedesprende del amplio
417 Así, en el caso "Sociedad
Educacional Alcántara, Corte
de 17 de mayo de 2016, señaló que...el acto impugnado en Suprema,
la
Rol No 4.241-16,
solución Exenta No 2.234, no puede ser califtcada especie, vale decir, la Re
como un
corresponde a un actoplural, en cuanto afecta a un grupo de Reglamento, puesto que si bien
en particula, no es menos cierto administrados y no a una persona
que la misma carece del carácter
clase de actos y, además, no tiene
aplicación impersonal propio de esta
del reglamento" (Considerando 70). general ni permanente, caracteristicas esenciales
i18 No cabeduda que este
derecho propuesta por Hans Kelsen, pensamiento proviene de la concepción normativista del
ya que produce dcberes jurídicos y en el entendido que son actos creadores de derechos,
En una línca similar, Recasens derechos subjetivos de las partes que en él intervienen.
Siches señala que ninguna norma
susceptible de directa aplicación: para que una norma general puedageneral es una norma
ser aplicada es nece
sario tejer un puente entre la generalidad de la
Véase RECASENS (1961), pp. 291-296. norma y la particularidad del caso concreto.
419 Así, la Contraloría ha señalado que
"Establecido que los reglamnentos que dicta el
Presidente de la República revisten el carácter de actos
administrativos, a los que resulta aplicable,
268
 Can. IL. LAS FUENTES DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO

concepto de acto administrativo previsto en el artículo 3o de la LBPA y

del artículo 48 letra a) del mismo cuerpo legal al
disponer que...deberán
publicarseen el, Diario Oficial los siguientes actos administrativos: a) Los que
contengan normas de gneal aplicación oque miren al inters general" En
todo caso, esta asimilación no puede ser plena oíntegra, ya la
naturaleza
del reglamento se resiste respecto de algunas particulares del acto adminis
trativo, como son algunas tormas de extinción, como la revocación 420 o el
inicio de un procedimiento a solicitud de parte que fuerce a la autoridad
a pronunciarse. Menos aún cabe la figura del silencio administrativo, En
todo caso, también se han admitido algunas situaciones singulares, como
aceptar la invalidación de los reglamentos ola interposición de recursos en
su contra, comoel de reposición,421

b) Distinción entre reglamentos y las circulares oinstruciones

Uno de los principios básicos de la organización administrativa interna lo
constituye el principio de jerarquía, en cuya virtud el jefe de servicio o de
la unidad respectiva cuenta con un conjunto de poderes inherentes a dicha
calidad, para gararntizar la buena marcha y funcionamiento del servicio en
razón de los fines y funciones que se deben cumplir. En dicho contexto,
uno de los más importantes lo constituye el poder de mando, que reco
noce como correlato el deber de obediencia de los funcionarios y que, en
términos generales, se traduce en la obligación de someterse a las órdenes
del superior jerárquico.22 A su vez, dichas órdenes se pueden
impartir de

requerir la
y en lo que se refiere a la posibilidad deconclusión
por ende, el principiode impugnabilidad,
voluntad, cabe señalar que no obsta a tal la
invalidación de tales declanaciones de autoridad administrativa
circunstancia que el articulo 53 de la Ley No 19, 880 establezca que la
interesado puesto que dicho
podrá invalidar los actos contrarios a derecho previa audiencia del
precepto se limita a regular el procedimiento invalidatorio en un aspecto que, porsu naturaleza,
no es aplicable a los actos administrativos que contengan normas de general aplicación, sin que
impugnados, ante la misma autoridad
de ello se pueda deducir que tales actos no pueden ser
(Dictamen No 39.979, de 2010). En el mismo
que los dictó, por ser contrarios a derecho"
sentido, PERRY (2005), pp. 71-82.
órgano administrativo para dejar sin efecto
t0 La revocación es la potestad que tiene un oportunidad yconveniencia (artículo 61
mérito,
Sus propios actos formales por razones de el mecanismo que ocupa su lugar es la potestad
de la LBPA). En el caso del reglamento,
que tiene dicho órgano para modificarlo o derogarlo, total o parcialmente. pueden
del Ministerio del Interior. También se Exenta
Decreto Supremo No 993, de 2011,Ministerio de Energía, yla Resolución
Ver la Resolución Exenta No 2, de 2015, del
No 35, de 2013, del Ministerio de Energía. letra f) del Estatuto Administrativo.
Artículos 70 y 11l de la LBGGAE yartículo 61

269
 CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

forma individual (habitualmente llamadas instrucciones), como de manera

generalaun conjunto indeterminados de funcionarios (circulares).
Ahora bien, resulta complejo tratar de categorizar las diversas formas
con que la autoridad superior trata de generar flujos de información hacia
los funcionarios paraorientar su conducta y gestión. En términos generales
se ha seguidoaquel criterio que distingue según cl diverso nivel de densidad
prescriptiva, que va desde aquella que tiene menor densidad regulatoria al
que contiene un nivel más intenso. Así, puede suceder que la autoridad
solo transmita información relevante para el servicio o la toma de posición
en determinadas materias, muchas veces dando cuenta de textos normativos
o instructivos ya vigentes (circulares informativas). En otros casos puede
suceder que se indiquen objetivos ometas más omenos precisas que se deben
alcanzar dentro de un determinado período, como una suerte de estándar
para evaluar la gestión (circulares directivas). Por último, nos encontramos
Con
aquellas que tienen un claro contenido prescriptivo, con enunciados
normativos que relacionan un supuesto de hecho a una deternminada con
secuencia juridica, y que constituyen las circulares propiamente tales. En
algunos casos se distingue entre aquellas que tienen efectos singulares, y
que se traducen en órdenes e instrucciones, con respecto de aquellas que
establecen preceptos de carácter permanente, denominadas circulares nor
mativas. Estas últimas presentan una enorme cercanía con los reglamentos.
En general, la doctrina utiliza como criterio de distinción el hecho de
que la circular normativa emana del poder jerárquico inherente de todo jefe
de servicio, en cambio los reglamentos requieren de una atribución expresa
conferida por la Constitución o las leyes. Así, todo jefe de servicio tiene la
facultad de dictar circulares internas, pero no dispone necesariamente de
la atribución de dictar reglamentos, salvo que una norma constitucional
olegal así lo establezca. Además, se consideran dos elementos no menos
relevantes: las circulares solo vinculan a los funcionarios dependientes, en
virtud el poder jeráquico al cual se encuentran sometidos, y no requieren
ser publicadas, a diferencia de lo que sucede con los reglamentos.424

423 Véase SANTAMARÍA (1991), pp. 727-732.

124 En este sentido, en el caso "Agencia Acreditadora de Arquitectura Arte y Diseño",
Corte Suprema, Rol No 6.363-15, de 11 de agosto de 2015, sostuvo en relación a una
determinada resolución exenta, que"...dicha resolución no constituye un reglamento, ni
formalmente nien cuanto al fondo, sino que son instruciones sobre la aplicación del mimo;
las que corresponden a lo que se denomina en doctrina 'circulares o instrucciones en que la
autoridad administrativa puede por medio de ellas, formular comentarios sobre un texto legal;
desarrollar el texto legal o reglamentario, indicando, por ejemplo, modalidades de 4plicación;
o tambien, instruyendo a los subordinados acerca de las decisiones que deberán tomar frente a
determinadas situaciones de hecho, de las que no pueden apartarse. Debe advertirse que cuando la
circular eNcede a una medida de orden interno sobre la forma de organizar el trabajo al interior

270
 Cap. II. LAS FUENTES DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO

Aeste respecto, es convenicnte hacer dos puntualizaciones:

i. Nuestro ordenamiento positivo no es preciso en la
utiliza, y terminología que
muchas veces denomina circulares a normas que son autén
ticos reglamentos, ya que es la propia ley la que atribuye la facultad de
dictarlos, su vinculación excede al ámbito meramente doméstico de la
Administración y requieren scr publicados.425
i También la ley atribuye a las autoridades administrativas la facultad de
interpretar las normas legales o reglamentarias dentro del ámbito de sus
competencias."® En este punto somos de la opiniónque esta facultad
Constituye una auténtica potestad normativa, aunque su ámbito de apli
cación ysu fuerza obligatoria son diversos, como lo veremos al tratar las
fuentes racionales del Derecho Administrativo. Ahora bien, toda autoridad
administrativa tiene la facultad de interpretar las normas, porque es algo

del servicio afectando a los particulares que se relacionan con la Administración, conteniendo
normativa, se podria estarfrente a un reglamento no obstante la formade circular oinstrucción,
debiendo en dicho evento el tribunal efectuar la verificación de si la autoridad contaba ono
con dicha potestad reglamentaria (Considerando 7°). Véase CORDERO (2010), pp. 21-50.
425 Así, por ejemplo, el director nacional del Servicio de Impuestos Internos tiene
la facultad de interpretar administrativamente las disposiciones tributarias, fijar normas,
impartir instruccionesy dictar órdenes para la aplicación yfiscalización de los impuestos
(articulo 7o de Decretocon Fuerza de Ley No 7, de 1980, del Ministerio de Hacienda,
Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos yartículo 6° letra a) No 1del Decreto
Ley No 830,de 1974, Código Tributario).
426 Así ocurre, por ejemplo, con la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas,
contenida en el Decreto con Fuerza de Ley No 329, de 1979, del Ministerio de Hacien
da, la cual establece en su artículo 4 numeral 7 que es atribución del director nacional
de Aduanas "...interpretar adminiserativamente, en forma exclusiva, las disposiciones legales
yreglamentarias de orden tributario y técnice, cuaya aplicación yfscalización correspondan
al Servicio, y en general, las normas relativas a las operaciones aduaneras y dictar órdenes e
instrucciones necesarias para darlasa conocer a todos los empleados de Aduanas, que estarán
obligados acumplirlas". En el mismo sentido, la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos
Internos, contenidaen el Decreto con Fuerza de Ley No7, de 1980, del Ministerio de
Hacienda, establece que al director nacional de este servicio le corresponde "..interpretar
administrativamente las disposiciones tributarias,fjar normas, impartir instruciones ydictar
órdenespara la aplicación yfiscalización de los impuestos" (articulo 7c). Esto se presenta con
mayor frecuencia respecto de las superintendencias, a las cuales se les entrega la facultad de
interpretar la normativa del sector respecto de los órganos ysujetos que fiscalizan, como
OCurre con la Superintendencia de Salud (artículo l10 No 2 del Decreto con Fuerza de Ley
N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud); la Superintendenciade Pensiones (articulo 3° letra i)
del Decreto con Fuerza de Ley No 101, de 1980, del Ministerio del Trabajo yPrevisión
Social); la Superintendencia de Electricidad y Combustible (artículo 3o No 34 de la Ley
Nl8.410, de 1985) y en la Superintendencia de Valores ySeguros (artículo 4 letra Adel
Decreto Ley No 3.538, de 1980), que prontamente pasará a ser suprimida por la Comisión
del Mercado Financiero (artículo 5o No 1, de la Ley No 21.000, de 2017), entre otras.

271
 CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

propio del proceso de aplicación de las mismas, y aquello puede tener

lugar mediante circulares. Sin embargo, cuando es la ley la que entrega
esta atribución y le otorga fuerza obligatoria respecto de terceros, estamos
ante una auténtica norma de naturaleza reglamentaria. 427

2.2. Alcances que tienen los reglamentos respecto

de su fuerza obligatoria
Por último, el carácter normativo de los reglamentos nos plantea el tema de
los efectos del mismo y su fuerza obligatoria. Nuestra Carta fundamental
es clara en señalar que los órganos del Estado deben someter su acción a
la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella (artículo 6). A su
vez, conforme a la Constitución no solo se dictan leyes, sino también regla
mentos, cuya fuerza obligatoria no es posible discutir. Por lo demás, frente
a los particulares el carácter vinculante de los reglamentos es una
cuestión
aceptada. El problema se plantea respecto de otros poderes públicos:

a) Reglamentos y Poder Legislativo

Resulta particularmente complejo hablar en Chile de un Poder Legislativo,
Cuando la realidad nos demuestra que existe una pluralidad de órganos que
participan del proceso legiskativo (Presidente de la República, Congreso Nacional,
Tribunal Constitucional). Ahora bien, si centramos la atención en el Congreso
Nacionl, lo cierto es que estamos ante una entidad que tiene la capacidad
de incidir en las normas legales, las que a su vez
condicionan el contenido y
vigencia de los reglamentos. De esta forma, bien pueden sus órganos adoptar
acuerdos que permitan modificar un reglamento eincluso dejarlo sin efecto en
el marco del proceso legislativo, pero mientras
aquello no ocurra estas normas
administrativas le son plenamente aplicables. Así sucede, por ejemplo, con
las normas urbanísticas y las facultades que tiene la autoridad
municipal para
fiscalizar su cumplimiento, las disposiciones sanitarias o las relativas a
yseguridad en el trabajo, que son aplicadas al Congreso Nacional. higiene

b) Reglamentos yPoder Judicial

La situación no es distinta a lo que ocurre con el Congreso Nacional. En su
ámbito doméstico los tribunales de justicia deben someterse a los reglamentos
Véase CoORDERO (2010), pp. 21-50.

272
 Cap, II. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

respecto de la construcción yhabilitación de su dependencia, en aspectos

sanitarios, seguridad, etc. Sin embargo, donde cobra: mayor importancia la
eetión es con relación a la actividad más propia de este órgano público:
la función jurisdiccional. En efecto, al momento de dictar sus sentencias los
bunales deben fundarlas no solo en la ley, sino también en los reglamentos
dictados por la autoridad administrativa, en aplicación de lo dispuesto en el
artículo7 inciso 1o de la Constitución. En este caso la norma reglamentaria
puede constituir una auténtica disposición decisoria litis. Sin embargo, en
este punto se reconoce a los jueces la facultad de poder juzgar la legalidad
de la norma reglamentaria y, en el evento de considerar que es contraria
ala Constitución o a la ley, inaplicarla en el caso concreto,428 Asu vez, y
en el evento contrario, su fuerza obligatoria es incuestionable y debe ser
necesariamente uno de los fundamentos de la sentencia.

o) Reglamento yAdministración: el principiode la inderogabilidad

singular de os reglamentos
Tampoco cabe duda que un reglamento dictado por una autoridad admi
nistrativa dentro del ámbito de su competencia, cs vinculante y obligatorio
para las demás entidades que forman parte de la Administración del Estado.
Sobre la base del principio de competencia, dicha norma es intangible para
ellas ysólo le cabe el deber de respetarla y cumplirla.
Ahora bien, la cuestión que tradicionalmente se ha planteado es la
fuerza vinculanteque tiene un reglamento para la propia autoridad que lo
ha dictado. La respuesta a este problema es una sola: plena vinculación. Si
bien dicha autoridad tiene la posibilidad de modificar oderogar el regla
mento, aquelo sólo lo puede hacer de forma general. Cualquier inaplicación
para el caso particular no sólo implica una vulneración del principio de
igualdad, sino también del principio de legalidad, dado que el reglamento
forma parte del marco de validez dentro del cual debe actuar la propia au
toridad administrativa. Esto demuestra, por su parte, la mayor importancia
cualitativa que tiene el reglamento respecto del acto administrativo y su
sustancial diferencia: norma y acto, que se429ha expresado en principio de la
erogabilidad singular de los reglamentos.19
Sobre este punto nos remitimos a la jurisprudencia y ala discusión que se ha
presentado en el apartadorelativo a la inaplicación de los reglamentos.
e La denominación fue acuñada por Guido ZANOBINI, en ZANOBINI (1917),
P. 401. TambiÃn se puede consultar ZANOBIN (1958), I, p. 72, centrando su análisis en
también
ter general que siempre tiene el reglamento a diferencia de la ley. Laidea
aparece en la doctrina alemana, particularmente en Ernst ForSTHOF, quien sehala que
COmpletamente erróneo guerer deducir mediante una conclusión a maiore ad minus

273
 CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

$3. Son dictados por órganos que forman parte

de la Administración del Estado

Un segundo elemento del concepto de reglamento exige que este emane

de una entidad que forme parte de la Administración del Estado. Nuestra
legislación administrativa nos cntrega un concepto orgánico de Administra
ción del Estado que en parte viene adar cuenta de las entidades que pueden
emitir reglamentos, además del Presidente de la República: "La Adminis
tración del Estado estari constituida por los Ministerios, las Intendencias, las
Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados parael cumplimiento
de lafunciónadministrativa, incluidos la Contraloria General de la Repiblica,
el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
püblica, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades ylas empresas páblicas
3» 430
creadas por ley":
Esto permite dejar en claro que la potestad reglamentaria no es una
facultad entregada solo al Presidente de la República. Es común encontrar
potestades reglamentarias en poder de ministerios, servicios públicos cen
tralizados o descentralizados, incluyendo a las entidades autónomas como la
Contraloría General de la República, el Banco Central ylas municipalidades.
A su vez, también se debe insistir en que muchas de estas entidades
tienen la facultad de interpretar la normativa de su ámbito sectorial, como
sucede con las Superintendencias y otras entidades reguladoras, como son
el Servicio de Impuestos Internos yel Servicio Nacional de Aduanas. 431

$4. Requieren de una habilitación constitucional o legal previa

Es evidente que la potestad reglamentaria, como toda potestad pública, exige
de una habilitación constitucional o legal previa, tal como lo prescribe el
artículo 7o inciso 2° de la Constitución. Sin embargo, se debe hacer presente

que la autoridad con potestad para establecer un reglamento jurídico la tiene también para
apartarse del mismo en un caso particular. Esta conclusión solo es posible en el supuesto
de modos de obrar cualitativamente iguales. Ahora bien, la libertad de
otorgar
normas
generales -señala el autor- y la libertad de obras en un caso particular, no son cualitati
vamente lo mismo. Véase FORSTHOFF (1954), p. 116. En todo caso, el trabajo de mayor
influencia ha sido el de GARCÍA DE ENTERRÍA (1958), pp. 63-86, recogido posteriormente
en su Curso de Derecho Administrativo. Véase GARCÍA DE ENTERRÍA VFERNÁNDEZ (2008),
T. I, pp. 211-213.
430 Artículo 1° de la LBGAE.
*31 Véase CoRDERO (2010), pp. 21-50. Una opinión distinta es la que tiene ALDUNATE
(2009). pp. 371-390.

274
 Can IL LAS FUENTES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO
fin de distinguirla de otras normas administrativas
este punto a
Como Ocurre Con
las
internas,
circulares e instrucciones, que se pueden dictar
los jefes de servicios sobre la base de su por
potestad jerárquica, sin que exista
otra habilitación.
Por otra parte, la construcción piramidal del
ordenamiento jurídico.
alcomo se reconoce en nucstro derecho (artículo 7º inciso ]o de la Cons
rirución)y que ha sido elevada a nivel de propuesta científica por la teoría
normativista, permite sostener el fundamento de validez de una norma a
partir de otra norma de rango superior. Esto, que ha planteado una inte
resante discusión a partir de la búsqueda del fundamento de validez, de la
Constitución, no se presenta en el caso de los reglamentos. Estas normas
son válidas, existen y son obligatorias, en la medida que se hayan dictado
conforme a una norma de rango superior, en este caso la Constitución y
la ley. Asu vez, estas normas fundantes determinan tres datos básicos de
la norma fundada: la autoridad que debe dictarlas, el procedimiento y su
Contenido o materia.

S5. Son de carácter secundario a la ley

Como hemos tenido ocasión de ver, los procesos históricos nos revelan que
los cambios, por radicales que sean, siempre dejan algún lastre, aun en los
fenómenos más extremos de revolución. Aquello también ha sucedido en el
cambio del sistema político productode las revoluciones liberales iniciadas
a fines del siglo XVIIIen la Europa continental y Latinoamérica. En este
caso, los nuevos principios que dominan el Estado de Derecho son objeto
de algunos compromisos que han permitido una aplicación más atenuada
de los mismos. Esto es lo que sucedió con el poder normativo, que fue
entregado en principio a la Asamblea legislativa, como representante de
la voluntad soberana. Sin embargo, aquello no significó la eliminación de
potestades normativas en manos del Poder ejecutivo. Estas se mantuvieron
en una suerte de compromiso, que permitió su continuidad, pero quedando
subordinadas ala ley 492 Así, se forja como principio oidea el carácter secun
dario del reglamento frente a las normas legales, y que es posible apreciar
en tres perspectivas:
La primacia institucional de la ley sobre el reglamento, respecto de la
regulación de determinadas materias de mayor importancia para el
SIStema político, y que se expresa en el principio de reserva legal.
432 SANTAMARÍA (1991), pp. 695-702, con abundante referencia alos casos de Francia
y Alemania.

275
 CURSODE DEREHO ADMINISTRATIVO

i. La primacla jerárquica de la ley sobre el reglamento, quc se traduce

en que csta norma debe somncterse a lo prescrito por la ley, sin poder
conradccirla ni ir más allá de sus previsiones.
ii. La primacía directiva de laley sobre el reglanento, en la medida que las
bases cscnciales de un ordenamicnto jurídico deben ser establecidas por
normas legales, micntras que los aspectos no escnciales o secundarios
quedan cntregados al reglamento (artículo 63 No 20 y 32 No 6 de la
Constitución).
Como ya hemosvisto, uno de los problemas recurrentes en esta materia
ha sido determinar cómose produce la relación entre Ley yReglamento,
apropósito de la rescrva legal y los sistemas de dominio legal máimo o
mínimoquc han cstablecido nucstras Constituciones. Ya hemos seDñalado
quc parte importante de la doctrina ha sostenido que la Constitución de
1980habría cambiado el sistema de reparto de competencias normativas,
fijando un dominio legal máximo respecto de las materias que pueden ser
roguladas por ley (artículo 63 de la Constitución). Esto es lo que ha dado
pic para sostener que aquellas materias que estuvieran fuera del dominio
legal podrían Ser reguladas mediante reglamentos. Dada su naturaleza, se
denominó aestas normas "reglamentos autónomos" frente a los reglamentos
de ejecución", que eran aquellos que debían cjecutar ocomplementar ala ley.
Acsto también daba pie el artículo 32 No 6 (anterior No 8), que permitía
ladistinción entre reglamentos de ejecución y autónomos, a pesar de que la
denominación no fue nunca utilizada por la Constitución hasta la reforma
constitucional de 2005.
Por nuestra parte, hemos planteado que aquella construcción es clara
mente irrcal con la dinámica que tenía el ejercicio de los poderes norma
tivos en Chile y que, por lo demás, no se conformaba con los términos de
la Constitución ya quc el objetivo de la nueva regulación no era acotar el
ámbito de materias que podían ser reguladas por ley, sino que garantizar
que la ley tuviese efectivamente un carácter normativo, es
decir, que su
regulación fuese de carácter general y abstracta, independiente de su con
tenido, tal como se desprende del artículo 62 No 20. En tal sentido, no
existirían materias que estén vedadas al legislador 0, si se quiere decir en
otros términos, es la ley la que determina lo jurídicamente relevante, como
la figura del Rey Midas, en donde la ley todo lo que toca lo
transforma en
jurídico. Desde esta perspectiva el reglamento siempre tendráun carácter
secundario, ya que estará sometido en último término a las bases esenciales
queel legislador cstablezca,433
455 Véase CORDERo (2009), pp. 409-440. Quizás el
mejor
de esta tesis se demuestra al momento de buscar las materias ejercicio para dar cuenta
que pueden ser reguladas
276
 Cap, II. LAS FUENTES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO

De esta forma, la primacía de la ley en nuestro ordenamiento v el ca

rácter secundario delIreglamento es algo innegable. Sin
es posible desconocer que en la práctica los reglamnentosembargo, tampoco
son mucho más
relevante desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo, pero aquello
aparece vinculado a otro problema, y que dice relación con el nivel de
intensidad regulatoria que debe cumplir la ley ylos niveles de remisión
que se pueden hacer al reglamento, Con un mayor o menor margen de
discrecionalidad.

$6. El control de los Reglamentos

Conforme a la estructura ordinamental de nuestro sistema jurídico, los
reglamentos encuentran su fundamento de validez en las normas de las
eradas superiores (Constitución y Ley). Por tal razón, deben someterse a
por un reglamento autónomo. El esfuerzo por hacerlo desde un punto de vista positivo
no haarrojado resultados convincentes, pero tampoco sucede lo mismo cuando se hace
desde un punto de vista negativo, ya que las materias de reserva legal son tan importantes
en la vida social que poco o nada queda para el reglamento. Así, la posibilidad de regular
aspectos que digan relación con la esfera jurídica de los particulares se encuentra vedada,
al abarcar derechos constitucionales básicos, que son de estricta reserva legal (articulo 19,
especialmente el No 26, y 63). A su vez, llevar dicha potestad reglamentaria al ámbito
doméstico de la Administración también acentúa más este efecto, ya que la existencia y
organización de los servicios públicos es materia de reserva legal (artículo 64 inciso 4o
N° 2), quedando aspectos de carácter secundario sobre funcionamiento interno, que bien
pueden ser afrontados a través de circulares. En este sentido, la Contraloría ha sefñalado
que: Ellainciso primero de su artículo 38 previene que una ley orgánica constitucional deter
minará organización básica de la Administración Pública, mandato constitucional que fue
materializado a través de la dictación de la Ley No 18.575, cuyo artículo 24 dispone que en
cada ministerio habrá una o más subsecretarías, cuyos jefes superiores serán los subsecretarios.
Conforme a los articulos 63, No 14, y 65, inciso cuarto, No 2, de la Carta Fundamental, son
materias de ley la creación de nuevos servicios públicos y la determinación de sus funciones o
atribuciones. Por otra parte, de acuerdo con el No 6 del articulo 32 del Texto Supremo, es atri
bución del Presidente de la República dictar los reglamentos necesarios para la ejecución de las
dictámenes N 12.391, de
leyes. En virtud de los preceDtos constitucionales antes reserñados, los
005, y 46.463, de 2015, de esta Contralorta General, han precisado que al menos los aspectos
tc0s de la normativa que rige la organización de un ministerio y sus reparticiones deben Ser
tienen por objeto complementar ydesarrolar
por ley en tanto que las disposiciones que Presidente
0a regulación legal han de ser dictadas por el de la República, en cjercicio de sa
el Tribunal Constitucional,
e gamentaria de ejecución. En relación con la materia, del proyectode ley qie
entencia No 2.367, de 16 deenero de 2013, dictada respecto absoluta en matern
et 1Ministerio del Deporte. indica ue establecer una reserva legal cuadragésimo). Asi-
(considerando
organizatoria no es una interpretación adecuada ni lógica situaciones que la
mismo, manifesta que es admisible que el reglamento pormenorice detalles,
ley no puede abordar por la generalidad oabstracción que le es propia (considerando trigésimo
Septimo)" (Dictamen No 84.409, de 2015).

77
 CURSODE DERE:CHO ADMINISTRATIVO

cllas para sostener su validez y vigencia. A suvcz, bien puede ocurrir que
el reglamento se dicteviolentando dichas disposiciones, lo que plantea cl
problema de la invalidez deeste y sus cfectos.
Por su parte,el control de la juridicidad de los reglamentos no reconoce
unsistema particular, pues está sujeto a los mecanismos de revisión previs
tos para los actos formales a través de los cualcs se dictan, esto es, decretos
supremos, resoluciones, decretos alcaldicios, circulares reglamentarias, entre
otras. A su vez, existe una estrecha relación entre la entidad que realiza el
control y la naturaleza del proccdimicnto que debe llevar a cabo. Así, dis
tingue entre un control político, administrativo y jurisdiccional, pero su
análisis requiere hacer algunas precisiones.

6.1. Control políticoy administrativo. La función

del Tribunal Constitucional

En primer término, no existe un control politico en sentido estricto respecto

de los reglamentos, aunque la Carta fundamental otorga legitimidad exclusiva
a las Cámaras parlamentarias o a una cuarta parte de sus miembros para
presentar un requerimiento ante el Tribunal Constitucional, a fin de que se
pronuncie sobre la constitucionalidad de un decreto supremo, los cuales
pueden comprender normas reglamentarias.
Eltexto oriinal de la norma constitucional planteó algunos reparos acerca de la
competencia del Tribunal Constitucional para pronunciarse sobre la materia,í34
pero con la reforma constitucional del año 2005 quedó absolutamente reafir
mada esta suerte de contencioso-administrativo,55 el que incluso dio señales de
cierta ampliación, hasta que se ha experimentado una disminución notable de
casos.5" En todo caso, uno de los principales problemas que se han planteado
44 En Tribunal Constitucional, Rol No 116-90, de 27 de diciembre de 1990, un
grupo de académicos hizo una presentación en tal sentido, pero no fue considerada por el
Tribunal. Véase CoRDERO (1993), pp. 755-762.
435 El texto vigente de la Constitución dispone: "Artículo 93. Son atribuciones del
Tribunal Constitucional: 16°. Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos,
cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la
potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se referan a materias
que pudieran estar reservadas a laley por mandato del articulo 63. Véase CAZOR (2005),
PP.399-416.
436 El caso Tribunal Constitucional, Rol No 591-06, de 11 de enero de 2007, emitió
supronunciamiento sobre una Resolución Exenta del Ministerio de Salud, sobre la base
que realmente se trataba de un decreto supremo. Posteriormente corrigió esta posición
en Tribunal Constitucional, Rol No 1.035-08, de 22 de mayo de 2008. Sobre la materia,
véase CoRDERO (2010), pp. 21-50.
437 Entotal se han presentado 27 requerimientos en contra de decretos supremos, de
loscuales 25 corresponden adecretos supremos reglamentarios. Sin embargo, desde 2010
278
 Cap. II. LAS FUENTES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO

os laforma de realizar un control de

hacen una aplicación estricta de la ley,constitucionalidad
cuando los reglamentos
pues en dicho evento el cuestionamiento
de constitucionalidad no recae
directamente en el reglamento, sino en la
que hace aplicación de la misma. Esta situación ha inhibido a los tribunales leyen
los ordenamientos comparados en orden a realizar dicho análisis
reglamento,438 pero en Chile no ha planteado problemas en relación respecto del
con las
competencias del Tribunal Constitucional.439
Asu vez, también el control administrativo presenta alguna singularidad.
En primer lugar, corresponde este control al propio órgano administrativo
ae ha dictado el reglamento (control administrativo interno). Se da por
supuesto que debe existir un control preventivo durante su elaboración,
pero una vez que la autoridad ha dictado el reglamento conserva su poder
de revisión, especialmente mediante su modificación o derogación. Sin
embargo, también es posible que esta revisión pueda tener lugar a través
de un control de legalidad aposteriori, con los instrumentos que entrega la
LBPA.40 En d entendido que, para losefectos de dicha ley, el reglamento
se asimila al acto administrativo, por lo que es perfectamente posible que en
contra del mismo se interpongan recursos administrativos. A su vez, también
la propia Administración puede realizar la revisión de oficio a través de la
potestad invalidatoria.41Esta es una posición que ha sido respaldada por la
pasaron cerca de ocho años sin ninguna presentación, hasta la causa Rol No 4.757-18.
Solo existen dos requerimientos de inaplicabilidad en contra de decretos presentados por
particulares, pero que han sido declarados inadmisibles (Tribunal Constitucional, Rol
No 1.147-08, de 1de julio de 2008 yTribunal Constitucional, Rol No 2.226-12, de 17
de mayo de 2012).

438 SILVA (2006).

439 STC Rol No 246-96.
40 Asi, la Contraloria ha señalado que "Establecido que los reglanentos que dicta el
Presidente de la República revisten el carácter de actos administrativos, alos que resula aplicable,
por ende, el principio de impugnabilidad, yen lo que se refiere ala posibilidadde requerir la
invalidaciónde tales declaraciones de voluntad, cabe señalar que no obsta a tal conclusión la
circunstancia que elartivulo 53 de la Ley N" 19,880 estableza que la autoridad administrativa
podrá invalidar los actos contrarios aderecho previa audiencia del interesado, puesto que dicho
precepto se limita areqular elprocedimiento invalidatorio en un aspecto que, por su naturaleza,
mO es aplicable a los actos administrativos que contengan normas de general aplicación, sin que
de elo se pueda deducir gue tales actos no pueden ser impugnados, ante la misma autoridad
que los dictó, por ser contrarios a derecho (Dictamen No 39.979, de 2010).
* Decreto Supremo No 993, de 2011, del Ministerio del Interio. Aquello se hizo
cumpliendo con el Dictarmen No 45.350, de 2010, de la Contraloría, en el cual se sostuvo
que teniendo presente que el acto administrativo en análisis es un reglamento, para cuya
dictación no se puede delegar la firma, cabe advertir que en virtud del principio de juridicidad
enunciado en los articulos 6 y 7o de la Constitución Politica, corresponde que ese Ministerio
inomar las medidas necesarias para regularizar la situación recién indicada, dejando
sin efecto dicho decreto
exento
.

279
 CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Contraloría General de la República y que de forma habitual ha pasado a

formar parte de la práctica administrativa.42 exter
Asu vez, ala Contraloría le corresponde cl control administrativo
no. Para este efecto disponc de dos herramientas: a) el trámite de toma de
razón, previsto en los artículos98 y 99 de la Constitución, y regulado en la
Ley No 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General
de la República, junto con la Resolución No 1.600, de 2008. Este control
comprende principalmente los decretos reglamentarios del Presidente de la
República,quedando fuera buena parte de las normas emitidas portodas las
demás autoridades inferiores, que se encuentran exentas de dicho trámite;
b) mediante el ejercicio de la facultad dictaminadora, que se ha convertido
en un control aposteriori respecto de aquellos reglamentos que no han sido
objeto del trámite de toma de razón. En estos casos la Contraloría constata las
ilegalidades o inconstitucionalidades del reglamento e imparte instrucciones
al órgano administrativo para regularizar la situación, la que puede consistir
en la modificación del reglamento, su derogación o la invalidación.43
Conforme ala tipología anterior, las formas de control adoptan diversos
efectos: en algunos casos es la nulidad por inconstitucionalidad del reglamento
(Tribunal Constitucional), nulidad por invalidación de la autoridad adminis
trativa (invalidación), enervación de su eficacia (representación en trámite de
toma de razón por Contraloría), yla representación de ilegalidades que deberán
ser subsanados por la Administración (dictámenes de Contraloria). Asu vez, en
42 Así, se pueden ver la Resolución Exenta No 2, de 2015, del Ministerio de Energía
y la Resolución Exenta No 35, de 2013,del Ministerio de Energía.
443 En algunos casos ha promovido la modificación del reglamento, como ocurrió en
el Dictamen No 74.332, de 2015, a propósito de un reglamento que establecía un requisito
de edad para ejercer actividades de cosmetología. En cste caso, la Encidad de control instru
yó al Ministerio de Salud que adopte las medidas necesarias para introducir la pertinente
modificación al citado reglamento. En el Dictamen No 26.560, de 2016, a propósito de
una Ordenanza Municipal que regula materias de un decreto supremo, se ordena adoptar
las medidas pertinentes para que su ordenanza se ajuste a lo dispuesto en el decreto en
referencia. En el mismo sentido se puede ver el Dictamen No 7.368, de 2014, respecto de
Ordenanzas Municipales que regulan la instalación, explotación yoperación de máquinas
de destreza o habilidad. A su vez, también ha entrado en el control de la
discrecionalidad
respecto de reglamentos que establecen medidas desproporcionadas, como una prohibición
o inhabilidad de 24 meses. Al respecto señala que"...la extensión de la prohibición por
veinticuatro meses resulta desproporcionada en atención al bien jurídico protegido por la ley
que Establece un Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superio,
traduciéndose en una violación del No 16 del articulo 19 de la Carta Fundamental recién
referido. En atención a lo expuesto, la Comisión debe modificar su reglamento sobre la forma,
requisitos, autorización yobligaciones de las agencias de acreditación, yadecuar laextensión de
la prohibición en comento aun plazo razonable yprudente que, sin desmedrar su obligación de
preservar la imparcialidad, transparencia y confiabilidad del sistema, sea concordante con la
garantia constitucional aludida" (Dictamen No 39.990, de 2012). En otros casos, la única
posibilidad es la invalidación, como sucede en el citado Dictamen No 45.350, de 2010.

280
 Cap. II. LAS FUENTES[ DEL
DERECHO
ADMINISTRATIVO
últinmo caso se pueden abrir otras
este
modificación oderogación por parte de la posibilidades,
autoridad como la
es
invalidación,
administrativa.
6.2. El control
jurisdiccional
Ts nutela judicial etectiva constituye un
principio reconocido por nuestra
Carta fundamental la partir de la jurisprudencia del Tribunal
de los Constitucio-
nal. Asu vez, en el caso del control en las
Administración del Estado se traduce en unactuaciones
control órganos de la
pleno de lai
conforme lo disponen los artículos 19 No 3,38 y76 de la juridicidad,
Eo ralsentido, los reglamentos constituyen actos
tormales que
Constitución,4
se encuentran
ometidos principio de legalidady, por tanto, las eventuales irregularidades
al
en que se incurran en su dictación están sujetas al control
jurisdiccional.
En este punto, llegamos a cierta paradoja. Bien es sabido los defectos
que riene nuestro sistema de justicia administrativa, ante la ausencia de una
irisdicción contenciosa-administrativa general que através de acciones y
procesos especificos permitan un control especializado, idóneo yadecuado
a los intereses que aparecen en juego. Sin embargo, al momento de buscar
los mecanismos jurisdiccionales para impugnar los reglamentos, aparece un
abanico amplio de posibilidades que en muchas ocasiones abruma.
Para su adecuado análisis, vamos a dividir estas vías jurisdiccionales en
las siguientes categorías: a) Acciones cautelares; b) Acción general de nulidad;
c) Acciones especiales de nulidad; yd) La inaplicación del Reglamento en

procesos judiciales.

a) Acciones cautelares

En relación con las acciones cautelares, podemos mencionar aquellas que se

encuentran consagradas a nivel constitucional, como la acción de protec
ción, y otras a nivel legal, como el recurso de amparo económico. También
es posible encontrar algunas acciones de amparo ante tribunales especiales.
Ahora bien, respecto de todas ellas, nuestros tribunales han admitido
su interposición, particularmente respecto de la acción de protección.
En "Agencia Acreditadora de Arquitectwra Arte yDiseño"5 la Corte Suprema sostuvo:
control
Que siendo esencial parael normalfuncionamiento de unestado de derecho, el
Administración se puede
Sobre los aspectos generales del control jurisdiccional de la
444

COnsultar FERRADA (2005): FERRADA VBoRDALI (2009); y PIERRY (2017) pp. 355-55/
a descripción de los procesos administrativos también se puede ver enFERRADA (2011).
posterior
SCS Rol No 6.363-15. de 11 de agosto de 2015. Idea que es reiteradaresiaentes ae
ente en SCS Rol No 19.309-2016. de 7 de iunio de 2016, "Agrupación de

281
 CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

de la legalidad de la actividad de la Administración por los tribunales de justicia, control

que necesariamente debe abarcar el de los actos de naturaleza reglamentaria, que la
Ley No 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos considera como actos
administrativos (artículo48 letra a): y frente a la inexistencia de un procedimiento
contencioso administrativo general que la contemple, esta necesariamente puede ydebe
hacerse a ravés del recursode protección" (Considerando 5°). Sin embargo, también
nuestro máximo tribunal ha sostenido no estamos frente a una acción Contencioso
administrativa de nulidad, indicando la naturaleza subjetiva de la acción de pro
tección:"Que pana lo anterior babrá de tenerse presente que a diferencia de la acción
denominada doctrinariamente por exceso de poder que no requiere de un derecho
subjetivo violado bastando para interponerla un interés legitimo; tratándose del control
del reglamento por l via del recurso de protección, deberd invocarse necesariamente
por el recurrente la vulneración de alguna garantia contemplada en el articulo 20 de
la Constitución Politica, y deberd interponerse dentro del plazo de 30 dias desde su
publicación, la que es obligatoria de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 48 letra a)
de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos; teniendo la sentencia que lo
anule, efectos generales oenga omnes. Ello sin perjuicio de la verificación sobre la lega
lidad del reglamento con ocasión de un recurso contra un acto particular de aplicación"
(Considerando 6°). En este último punto, la Corte Suprema en alguna medida
cambia un criterio más restringido que tenía para computar el plazo desde que se
ha tenido noticiaso conocimiento del reglamento, aun antes de su publicación,446
Posteriormente la Corte Suprema, en el caso "Sociedad Educacional Alcántard',
reiteró su criterio, aunque precisando los alcances o efectos que puede tener una
sentencia que acoja el recurso:"...al ejercerel control dela legalidad dela actividad
de la Administración esta Corte sólo podria dejar sin efecto un acto, con efectos gene
rales o erga omnes, en el evento de que el mismo correspondiere a un Reglamento": 447
No obstante, en una sentencia posterior nuestro máximo tribunal da un paso
atrás en esta materia, no admitiendo un recurso de protección directo en contra

la especialidad de cirugia y traumatologia bucal ymaxilofacial con Ministerio de Salud", sin

embargo, no acogeel recurso dado que no se indicó la forma en que el acto administrativo
recurrido (reglamento) afectaba las garantías constitucionales de los recurrentes.
i46 En este sentido se indica que...la inserción en el Diario Oficial de diversos
cuerpos
normativos, dispuesta por el ordenamiento propendeasatisfacer la necesidad de comunicar su
existencia de manera pública y solemne a la comunidad, constituyendo ello una
de conocimiento de ese hecho, a partir de la publicación practicada en el referidopresunción
medio de
difusión. Sin embargo, nada obsta a que dicho conocimiento se haya producido en la realidad
antes de la publicación oficial de la norma, como ha ocurrido en el caso de los recurrentes de
autos, quienes ban reconocido, sin embargo, ysegún antes se expresó, que tuvieron noticia de la
existencia del Decreto Supreno No 41 tantas veces aludido, a partir del dia 6 de julio de 2006.
Este predicamento «parece positivamente espresado en el Auto Acordado aque se hizo alusiön
en el basamento tercero, donde se prescribe, que el plazo para la interposición del recurso de
protección se contará, atendida la naturaleza del acto impugnado, desde que se haya tenido
noticias oconocimiento cierto' del mismo". STC Rol N° 6.570-07,de 1l de novicmbre de
2007, considerando 5°, Ulloa Aguillón con Minsegepres).
47 SCS Rol No 4.241-16, de 17 de mayo de 2016.

282
 Can IL LAS FUENTES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO
l reglamento, sin perjuiciode la
facultad de otorgar amparofrente a actos de
aplicación del mismo,48
. s bien, no ha sido posible
como sería
encontrar casos que comprendan otras
acciones cautelares, el amparo económico,
No 18.971, de 10 de marzo de 1990. En todo caso,establecido por la Ley
la jurisprudencia en
SU mayoría ha entendido que esta acción sería meramente declarativa
tendría nor finalidad constatar una infracción al orden público económico.
Dortal razón, una vez acogida no seria posible adoptar medidas reparativas,
conservativas o de nulidad que tutelen un derecho afectado,49
Por áltimo, también se han entablado algunas acciones cautelares
previstas en la legislación sectorial. Así ha ocurrido con el procedimiento
especial dereclamo de vulneración de derechos ante los Tribunales Tribu-
tarios Aduaneros.
En la causa "Terminal Pactfico Sur Valparaiso S.A. con Servicio Nacional de
Aduanas, por la cual se impugnóuna resolución exenta del Director Nacional
de Aduanas que regulaba el procedimiento para el retiro de cargas manifestadas
en determinado recinto de depósito aduanero. Si bien aquella disposición fue
dictada en virtud de las facultades interpretativas que la ley entrega al Director

448 SCS Rol No 23.725-2016, de 3 de agosto de 2016, Poblete Novoa, Paola con
Presidente de la República, en la cual se señala que"...lo que se pretende por la recurrente
accionar por esta via es obtener que se deje sin efecto, total oparcialmente, un Reglamento
aldictado mediante Decreto Supremo, sin referencia a ningún acto administrativo concreto que
en su aplicación infrinja alguna de las garantías que ladeConstitución protege por la via de
vicio constitucionalidad de un Decreto
la acción interpuesta. [...] Que, tratándose de un reglamentaria
ejercicio de la potestad
Supremo, incluyendo aquellos que fueren dictados en elConstitucional
autónoma del Presidente de la Republica, la Reforma del año 2005 estableció
Constitucional quien se
en el No 16 del Art. 93 una especial acción para que sea el Tribunal no correspondiendo a
pronuncie sobre su constitucionalidad, cualguiena sea el vicio invOcado,
esta Magistratura ordinaria tal pronunciamiento con carácter general, sin perjuicio del amparo
determinado de la autoridad que,
judicial que se deba brindar a quien alegue contra un acto las garantias cuya proteción
4parentemente basado en un reglamento, conculgue alguna deMáximo Tribunal. A lo anterior
encarga la Constitución a las Cortes de Apelaciones y a este un régimen previo de control de
establece
eoe agregarse que, además, la propia Constituciónrespecto de los Decretos Supremos, incluyen
legalidad yconstitucionalidad de carácter general Repiblica,
do aquellos que establecen Reglamentos, radicado en la Contraloría Genenal de la también al
representarse un decreto por inconstitucionalidad, remite
T e , en caso de
la eventual contienda que entre
tHounal Constitucional como óroano encargado de dirimir lo establece el penúltimo inciso
Ldloria y el Presidente importe tal representación, según
4el articulo 99 de la CartaFundamental" (Considerandos 20 y 3°).
Apelaciones de San Miguel, Rol No 186-02, de 9 de julio de 2002,
orte de de 2002, Consejeros Regionales del
confirmada por SCS Rol No 2.777-02, de 19 de agosto
Juzgado de Letnas de Talagante. También
Gobierno Metropolitano con Señor,Juez del PrimerRol No 1.989-02, de 30 de abril deS.A.2002,
en sentencia con
Corte de Apelaciones de Santiago, julio de 2002, Eathisai
Chile
confirmada por la SCS Rol No 2.287-02,
Aguas Andinas.
de 15 de
 CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Nacional, lo cierto es que se trata de una norma de naturaleza reglamentaria, yel

objeto del recurso ha sido obtener la declaración de su nulidad por ilegalidad, 450

b) Acción general de nulidad: Nulidad de Derecho público

Conforme anuestra actual jurisprudencia, la acción de nulidad de derecho
público haasumido el carácter de una acción contenciosa administrativa ge
neral, tanto por el carácter subsidiario que se le ha atribuido, como por las
causales que determinan su procedencia," que resultan plenamente aplicables
a loseventuales vicios que pueden afectar a un reglamento. En todo caso, la
jurisprudencia ha dejado establecido claramente que la acción de nulidad de
derecho públicono es de carácter popular. Por tal razón,quien la alega respecto
de un determinado acto de la Administración, debe acreditar su
legitimidad.
En este sentido, la Corte Suprema ha sostenido que la
lesión de un derecho, término que puede interpretarselegitimación surge de la
en un sentido amplio,
como comprensivo de una situación jurídica reconocida y amparada por el or
denamiento jurídicoy nosolo de un derecho subjetivo.455 Asu vez, también ha
señalado que no solo el titular de un derecho subjetivo lesionado i. puede
la acción de nulidad, sino también que ejercer
tenga un interés legítimo, personal y
directo,por encontrarse frente al acto que infringe el principio de
una especial situación de hecho que el legalidad, en
ordenamiento
afecta en su esfera personal de manera directa y jurídico ampara y que le
determinante.454
Hay tres aspectos que respecto de esta acción se
i. Los
pueden plantear:
efectos de la sentencia que acogen la nulidad del acto
impugnado
450 Este recurso se ha llevado en la
raíso, Rol No 79-15, de 5 de noviembre causa del Tribunal Tributario y
de 2015, el que lo rechazó en Aduanero de Valpa
apelación también fue primera instancia. La
de 28 de junio de 2016,rechazada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso,
mientras que la Rol No 87-15,
el fondo interpuesto por SCS Rol No Corte Suprema rechazó el recurso de casación en
52.939-16, de 27 de
451 SsCS Roles No
5.376-2009, de 12 de septiembre deseptiembre
2011,
de 2018.
Sandoval con Fisco; No 7.750-2011, de 7 de Comunidad Martinez
Rol No 8.247-2009. de 20 de enero de noviembre de 2011, Díaz Guajardo con Fisco;
Reina ySimonetti Inmobiliaria S.A., y No 2012, VásquezdeEncina con Municipalidad de La
Las Delicias S.A. con Báez Subiabre. 8.742-2014, 3 de julio de 2014, Inmobiliaria
452 La Corte Suprema ha sostenido que son
nistrativos la ausencia de investidura causales de nulidad de los actos admi
regular
éste, la inexistencia de motivo legal o motivo del órgano respectivo, la incompetencia de
y procedimiento en la generación del acto, la invocado, la existencia de vicios de forma
materia y la desviación de poder. Véase SsCS Roles violación de la ley de fondo atinente a la
No
considerando 10o y Rol No 3.744-10, de 20 de enero de2.217-09, 2011.
de 9 de agosto de 2011,
453 SCS Rol No 5.553-07, de 22 de junio de
2009.
454 SCS Rol No 1.428-07, de 16 de octubre de 2008.

284
 Cap. 11. LASFUENTES
I DEL.
DERECHO
ADMINISTRATIVO
son algo que no ha sido resuclto
De forma implícita se puede
dicha acción con el recurso por entender derechamente
que, al
porla
haberse juriidentificado
sprudencia.
exceso
tencia quc acoge la acción de nulidad es
de poder, el efecto de la sen-
erga omnes. Sin
el caso "Eyzaguirre Cid con Fisco" , de 2007, la
quela acción de
embargo, en
Corte Suprema afirmó
nulidad puede
que tenga algún interés en ello. interponerse
Presenta la
por cualquier persona
iesanarecer el acto administrativo con etecto particularidad
erga omnes y
de hacer
de una ley expresa que las consagre .Con esto se "requieren
solo podrían producir este etecto las acciones estaría sosteniendo que
contenciosas adminis
trativas especiales, dejando fuera la nulidad de derecho público. Sin
embargo, los pronunciamientos recientes en relación al ejercicio de
la acción de protección contra reglamento dejan en claro el
alcance
que tiene la acción por exceso de poder o nulidad, y no se entiende
que se pretenda privar de efectos absolutos a la sentencia que acoge
dicha impugnación.55
i. Elplazo para ejercer la acción. Cabe señalar que el recurso directo contra
reglamento en el derecho comparado reconoce plazos breves, dados los
inconvenientes de seguridad jurídica que se pueden plantear, sin per
juicio de que sea posible la inaplicación.1%Aquello no concuerda con
el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de derecho público,
que es un elemento que se ha mantenido desde el planteamiento de la
tesis original y que -a pesar de las restricciones que ha experimentado
sigue latente.
ii. El largo procesoque conlleva una nulidad de derecho público en el
marco de un juicio ordinariode mayor cuantía, produce necesariamente
algún efecto en las partes y en el juez. Primero, las partes ienten que
sus pretensiones no serán resueltas de forma oportuna, por lo que en
muchas ocasiones prefieren buscar otras vías que permitan obtener un
pronunciamiento en plazos más razonables. A su vez, será difícil para
el juez decidir sobre la nulidad de un reglamento habiendo pasado un
período largo de tiempo en el cual se han ido consolidando situaciones
jurídicas.
2015, Agencia Acreditadora de Ar
En SCS Rol No 6.363-15, de 11 de agosto de de 2016, Sociedad
qhitectura Arte yDiseño S.A., y SCS Rol No 4.241-16, 17 de mayo de
Educacional Alcántana.
contados desde la publicación de
tn el caso de España el plazo es de dos años de
la disposición impugnada (artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora
cuerp0 legal
este mismo
a Jurisdicción Contencioso-administrativa), El artículo 25 de de
ya venía la Ley de 1956. Véase
C e l recurso directo contra el reglamento, que
GARCÍA DE ENTERRíA (1959), pp. 161-185.

285
 CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

c) Contenciosos administrativos especiales

No existe discusión respecto de que los contenciosos administrativos espe
ciales constituyen acciones de nulidad respecto de determinados actos de la
Administración del Estado, como sucede en materia municipal, superinten
dencias, autoridad tributaria y aduanera, etc. En algunos casos, el conten
cioso
especial admite la impugnación de normas, como la Ley No 18.840,
Orgánica Constitucional del Banco Central, que permite la impugnación
de los acuerdos, reglamentos, resoluciones, órdenes o instrucción de dicha
institución ante la Corte de Apelaciones de Santiago (artículo 69); mientras
que en otros se establece una norma general de reclamación que comprende
todo tipo de actos formales de un órgano administrativo, como sucede con
el artículo 151 de la Ley No 18.695, Orgánica Constitucional de Munici
palidades, que por lo demás ha sido reconocido desde antiguo como una
acción de nulidad. Así, en "Ferrada F Ricardo', la Corte Suprema sostuvo
que "..acogida la ilegalidad de un acuerdo oresolución municipal ode un
decreto alcaldicio, éstos desaparecen ydejan de producir efectos de inmediato; y
es la autoridad administrativa correspondiente la que resuelve cudl es la situa
ción que se produce como consecuencia del acto que ha quedado sin efecto" 497
Si seguimos el criterio establecido por la Corte Suprema, en estos casos la
nulidad declarada judicialmente del reglamento produce efectos erga omnes.

d) La inaplicación de eglamentos en los procesos judiciales

Cuestión distinta es el fenómeno de la inaplicación de reglamentos. Como
señala DoMÉNECH, inaplicar una norma jurídica consiste, sencillamente, en
prescindir de la misma para resolver un caso en el que tenía vocación de ser
aplicada.S Ahora bien, no se trata de una decisión caprichosa o arbitraria
de la autoridad judicial. En estos casos la desaplicación es una omisión
fundada y legítima del juez de resolver conforme a los criterios indicados
en una norma dada.459
Una de las características de la inaplicación es que el juez no queda
obligado a seguir el mismo criterio frente a casos futuros, y los efectos que
produce dicha decisión son relativos o inter partes.
Nuestros tribunales reconocieron la posibilidad de inaplicar en casos
concretos un reglamento durante la década de los sesenta del siglo pasado,

457 SCS de3 de enero de 1966 (casación en el fondo), RDJ, T. 63, segunda parte,
sección primera, p. 1, Ferrada F Ricardo.
458 DOMÉNECH (2001), p. 61.
459 NÚÑEZ (2012), p. 194.

286
 caso más conocido ADMINISTRATIVO
siendolaró la Cerda V. Luis con
paralos ilegaldeidpropiedades
corredores ad de un reglamento queRotger Ch. Roberto', por el
forma inaplicación fue
de superi o r al establecía una comisión
ilegalidad", siguiendo en denomi nada previsto por la ley. Esta
Como una forma de defensa
eneste último
"inaplicación tácita de
caso la
o"excepci
doctrina fderancesa, yse ón
reglamentarias ilegales,frente
a
normaS
461 la imposición una expresa
Bajo la Constitución de
1980, yluego de la
sanción ante
ticamente no Se
encuentran casos, aun cuando se reforma de
competencia de los Tribunales ha 1989,la prác-
contencioso administrativo, El único Ordinarios para conocer reconoci do
de los plena
caso que resulta posible citar asuntos
ponde a un pronunciamiento de la Corte corres
de
1991, por el cual señala: ...los
reglamentos Apel
deben. acio nes de
modiftcar ocontradecira éstas, carecen defuerza subordinarseAntalasofagast a de
el ejercicio de su potestad reglamentaria el obligatoria, como quiera due
leyes y al
hety dentro de los términos de la
ley Presidente de la República debe
de este marco, las normas que
dicte Exclusivamente encuadrándose dentro
serán
eiecución de la misma. La disposición de unobligatorias parael cumplimiento y
reglamento contradicción con la
en
leyrespectiva carece de fuerza legaly no debe
so pretexto de aclararo interpretar esta última"aplicarse,
462
aunque se haya dictado
Ahora bien, un caso posterior abrió
las competencias de los tribunales de justicianuevamnente el debate respecto de
para declarar inaplicable un
reglamento. Al efecto, la Corte Suprema sostuvo que .aun cuando los
tribunales carecen de jurisdicción para dejar sin efecto un decreto supremo
razón de su ilegalidad, se encuentran no obstante plenamente facultados panaen
desconocer efcacia al actode autoridad que rebasa los limites que le han fjado
la Constituión y las leyes cuando dicho problema se plantea dentro de la esfera
de sucompetencia, como una manera efectiva de adoptar entonces yde inmediato
kas providencias que juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y
Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de mayo de 1966 (recurso de apelación),
RDJ, T.63, segunda parte, sección segunda, p. 48, Cerda V. Luis con Rotger Ch. Roberto. En
el mismo sentido, se puede consultar SCS de 9 de marzo de 1961 (recurso de queja), Rol
N°10.004, RDJ, T. 57, segunda parte, sección primera, p. 27, Oeda C. Enriqu; SCS de
4 de marzo de 1965 (recurso de queja), RDJ, T. 62, segunda parte, sección primera, p. 22,
Vicuia PNemesio yen la misma revista Corte Suprema l de octubre de 1965 (casación en
tondo), segunda parte, sección primera p. 341, BravoL. Rómulo A. con Fisco; yCorte
d npelaciones de Santiago, 27 de octubre de 1967, RDJ, T. 64, segunda parte, sección
Segunda, P. 44, Sharpe, Raúl con Sociedad Eoonómica de Viviendas SlCAL.
[Link]én ue
., YCase CATHALA (1966), p. 10v ss.: RÉGLADE (1923), pp. 279-280, yGoNZÁLEZ
seguida por la doctrina española, así GARRIDO FALLA (2002), v. I, pp.
PÉREZ46(1999), T. I, pp. 675 y ss. sección segunda,
Corte de Apelaciones de Antofagasta, 1991, RDI, Tomo 88, No 2,
P. 117, Vásquez Cort¿s,
Osvaldina.
287
 CURSO DE DERECH) ADMINISTRATIVO

courar la debida protección del afectado que se le requiere yque les franquea
el articulo 20 de la Carta Fundamental" ios
Frente a esta posición, se han planteado algunos reparos por la doctrina,
pues se ha sostenido que en este caso cstamos ante un problema de nulidad
de un acto administrativo que requicre de un juicio de lato
conocimiento;
que los jueces no tienen competencia expresa sobre la materia y que im
plica un desconocimiento de la fuerza obligatoria de los reglamentos.6 A
nuestro parecer, el mandato constitucional recogido en cl artículo 7º de
la Carta fundamental parece ser un dato dificil de
cuestionar. Los jueces
como órganos del Estado tienen el deber de someterse a la Constitución y
a las normas dictadas conforme a ella. Por tanto, frente al deber de
otorgar
tutela judicial efectiva y ejercer sus poderes jurisdiccionales (artículo 19
No3 y 76 de la Constitución), no parece existir justificación de eximirlos
del deber de desconocer los efectos de un reglamento que sea
la Constitución o la ley. contrario a

VII. LOS REGLAMENTOS EN PARTICULAR

S1. Los Reglamentos presidenciales

1.1. Antecedentes generales
Como ya hemos señalado, la potestad reglamentaria es un Concepto ge
nérico que alude al poder de dictar normas por parte de las autoridades
administrativas investidas por el ordenamiento jurídico, particularmente
por la Constitución, facultad que ha de ser ejercida en sus ámbitos de com
petencia. A su vez, en un sentidoestricto, la potestad reglamentaria alude
a la atribución especial del Presidente de la República para dictar normas
jurídicas generales o especiales, destinadas algobierno y administración del
Estado o a la cjecución de las leyes.
La Constitución entrega al Presidente de la República la atribución
especial de "Ejercer la potestad reglanmentaria, en todas aquellas materias que
no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás
reglamentos, decretos einstrucciones que crea convenientes para la ejecución de
las leyes" (artículo 32 N° 6 de la Constitución). Así, se le entrega al Jefe de
Estado un poder que le permite contar con una autosuficiencia normativa,
pudiendo ejecutar las leyes y administrar al Estado. En nuestro sistema
mayo de 2000, Club
463 Cortede Apelaciones de Santiago, Rol No 169-00, de 30dede2000.
Nocturno Alcazarguibir, y SCS Rol No 1.972-00, de 27 de julio
464 Véase CARMONA (2001).

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