TRIBUNALSUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 225/2020

Fecha de sentencia: 25/05/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3405/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 20/05/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Civil y Penal

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: sop

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3405/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 225/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 25 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto el Recurso de Casación 3405/2018 interpuesto por Pio, representado
por el procurador D. Rodolfo González García bajo la dirección letrada de D. Ángel
García Ortiz, contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2018 por el Tribunal
Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Civil y Penal, en el RPL Apelación
Resoluciones del art. 846 Ter LECrim 28/2018, que desestimó el recurso de apelación
interpuesto por Pio contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Burgos, el 21 de mayo de 2018, en el Rollo de Sala 13/2017, que condenó
al recurrente como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos
sexuales sobre persona menor de 13 años, de los artículos 183.1, 4 d), 74 y 66.1.6.º
del Código Penal. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
El Juzgado de Instrucción n.º 4 de los de Burgos incoó Sumario 1/2017 por delito de
agresión sexual continuado a menor de 16 años, contra Pio, que una vez concluido remitió
para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera. Incoado el
Rollo de Sala 13/2017, con fecha 21 de mayo de 2018 dictó sentencia n.º 186/2018 en la
que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

ÚNICO.- Que se considera expresamente probado y así se declara el acusado Pio mayor
de edad y sin antecedentes penales, entre al menos Septiembre de 2015 y Junio de 2016,
realizó diversos actos de carácter sexual con su hermana Almudena (nacida el NUM000
de 2008) y que por aquél entonces cursaba 2º de Primaria, ocurriendo estos hechos en
el domicilio familiar sito en AVENIDA000 nº NUM001 de Burgos, normalmente en la
habitación de Pio.

En concreto, Pio, en varias ocasiones, sin que se pueda precisar fechas concretas, pero
sí en dicho periodo de tiempo, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, realizó
tocamientos a su hermana Almudena en la zona de la vagina y en el culo. Asimismo, Pio
en varias ocasiones le pidió a su hermana Almudena que le tocase el pene y que se lo
chupase, accediendo Almudena a ello y encontrándose Almudena desnuda cuando
ocurrían estos hechos.
Para conseguir que su hermana Almudena accediese a estas peticiones, Pio se valía de
la posición que su condición de hermano mayor le otorga y prometiendo a Almudena que
si accedía a lo que le pedía le daría un premio que solía ser dinero o dejarle un rato el
teléfono móvil.

No ha quedado probado que Pio durante los años 2013 y 2014 realizase actos de carácter
sexual para satisfacer sus deseos lúbricos con sus hermanas Herminia, Lourdes y
Matilde.

(sic).

SEGUNDO
La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

F A L L A M O S.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pio como autor penalmente

responsable de un delito continuado de abusos sexuales en la persona de su hermana
Almudena sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal a la pena de 5 años de prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Y, conforme al art. 57.1 en relación con el art. 48 la pena de prohibición al acusado de

aproximación a su hermana Almudena a menos de 500 metros de la misma, de su
domicilio, o cualquier otro lugar en que se encuentre; todo ello durante un periodo de
tiempo de 6 años.

Debiendo el acusado de indemnizar Almudena en el importe de 3.000 € por daño moral,

más el interés legal del art. 576 de la L.E.Cr. y con expresa imposición al acusado de las
costas causadas por este delito.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Pio del delito continuado de abuso

sexual continuado respecto de Herminia, con declaración de las costas de oficio por este
delito.
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Pio del delito continuado de abuso
sexual continuado respecto de Lourdes, con declaración de las costas de oficio por este
delito.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Pio del delito continuado de abuso

sexual continuado respecto de Matilde, con declaración de las costas de oficio por este
delito.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe
recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla y León.

Abónese en su caso el tiempo de prisión provisional y el tiempo pasado de prohibición

de aproximación impuesto como medidas cautelares en la orden de protección.

(sic).

TERCERO
Interpuesto recurso de apelación por Pio contra la indicada sentencia, la Sala Civil y Penal
del Tribunal Superior de Castilla y León que conoció del recurso, dictó sentencia el 26 de
septiembre de 2018 en la Apelación Resoluciones del art. 846 Ter de la LECrim. 28/2018
con el siguiente FALLO:

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el condenado contra la

sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos en el
procedimiento de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos
íntegramente la misma, con costas al apelante.

(sic).

CUARTO
Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Pio, anunció su
propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley y vulneración de
precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su
sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el
recurso.
QUINTO
El recurso formalizado por Pio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por

vulneración del derecho a la dispensa a no declarar sobre los hechos presuntamente
delictivos por razón de parentesco del artículo 24.2 de la Constitución Española en
relación con los artículos 416.1, 418 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Segundo.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por

vulneración del derecho a la intimidad familiar y a la protección jurídica de la familia del
acusado, y los vínculos de solidaridad que existen entre el imputado en causa penal y su
familia, de los artículos 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, en relación con los
artículos 416.1, 418 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tercero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por

vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución
Española.

Cuarto.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por

vulneración del derecho a la dispensa a no declarar sobre hechos presuntamente delictivos
por razón de parentesco del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con los
artículos 416.1, 418 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Quinto.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por

vulneración del derecho a la obtención de la tutela efectiva de los jueces y tribunales en
el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda
producirse indefensión, del artículo 24.1 de la Constitución Española por quebranto de
normas y garantías procesales que causan indefensión, derivado de la aplicación indebida
de los artículos 777 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e inaplicación
del párrafo 3.º del artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sexto.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por vulneración
del derecho a la obtención de la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio
de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse
indefensión, del artículo 24.1 de la Constitución Española por quebrantamiento de los
principios de contradicción y de defensa deriva de la inaplicación del artículo 433 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Séptimo.- Por infracción de ley al amparo del n.º 1.º del artículo 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del apartado d) del n.º 4 del artículo
183.1 del Código Penal, con las consiguientes repercusiones penológicas que ello
conlleva.

SEXTO
Instruido el Ministerio Fiscal, en escrito fechado el 14 de febrero de 2019, solicitó la
inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras
admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando
por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación
el día 20 de mayo de 2020 prolongándose hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
1. La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Burgos, en su Rollo de Sala 13/2017,
procedente del Sumario 1/2017 de los del Juzgado de Instrucción n.º 4 de esa misma
capital, dictó sentencia el 21 de mayo de 2018 en la que condenó a Pio como autor
criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual perpetrado sobre su
hermana Almudena, imponiéndole la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial
para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de
aproximarse a menos de 500 metros o de comunicarse con su víctima durante el tiempo
de 6 años. Todo ello condenándole al pago de las costas procesales causadas en la
tramitación del procedimiento en la instancia.

La sentencia fue confirmada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla y León en sentencia de 26 de septiembre de 2018, que desestimó íntegramente
el recurso de apelación interpuesto por la representación del penado y condenó al apelante
al pago de las costas causadas con ocasión de la tramitación del recurso.

Contra esta resolución se interpone ahora el presente recurso de casación, que se

estructura en siete motivos.

2. Los motivos primero y segundo, formulados los dos por cauce del artículo
852 LECRIM, coinciden en denunciar la vulneración de los derechos
constitucionales del recurrente. Sostiene el recurso que la sentencia de
apelación impugnada debió anular la prueba testifical de cargo en la que se
basó el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia. Considera que
 el Tribunal de instancia vulneró el derecho de Almudena de no declarar contra
su hermano Pio, habiéndose quebrantado con ello, tanto el derecho de
dispensa de declarar por razón de parentesco recogido en el artículo 24 de
la Constitución Española, como los derechos a la intimidad familiar ( art.
18.1 CE) y a la protección jurídica de la familia del acusado ( art. 39.1 CE).

3. Un análisis correcto de la cuestión que se plantea en el recurso impone

concretar las circunstancias acaecidas durante el enjuiciamiento en lo que le
hacen referencia.

El recurrente fue acusado como autor de cuatro delitos continuados de abuso sexual
perpetrados contra sus hermanas Herminia, Lourdes, Matilde y Almudena. La sentencia
de instancia le absolvió de los cargos que venían referidos al ataque a la libertad sexual
de sus tres hermanas mayores, condenándole por los hechos perpetrados contra
Almudena.

En esencia, el pronunciamiento absolutorio resulta de la falta de prueba de las

imputaciones primeras, pues las hermanas Herminia, Lourdes y Matilde (de 18, 16 y 14
años de edad respectivamente al momento de la celebración del juicio), se acogieron a la
dispensa de declarar contra su hermano formulada en el artículo 707 de la LECRIM, en
relación con el artículo 416 del mismo texto, entendiendo el Tribunal de enjuiciamiento
que su decisión impedía la incorporación de la declaración que sí realizaron durante la
instrucción del sumario; todo ello, puesto en relación con la ausencia de cualquier otro
elemento probatorio que pudiera esclarecer la realidad de la tesis acusatoria.

En lo que hace referencia al delito continuado de abuso sexual sobre Almudena, hermana
menor del acusado, el Tribunal de instancia rechazó que Almudena pudiera acogerse a la
dispensa de la obligación de declarar contra el acusado porque, al contar con diez años de
edad a la fecha de la celebración del juicio oral, carecía de la madurez necesaria para
comprender y valorar la significación de su derecho. El tribunal de enjuiciamiento declinó
también recabar el parecer de los progenitores, sosteniendo la sentencia que los
precedentes jurisprudenciales en los que se había reconocido al progenitor la facultad de
decidir sobre este aspecto, eran supuestos en los que la decisión parental autorizó que el
menor declarara ante el órgano judicial, mientras que en el presente caso lo que se
pretendía era evitar la declaración y que no se reprodujera tampoco el testimonio prestado
en sede de instrucción, algo que conduciría -considera el Tribunal- a que la menor quedara
desamparada y sin tutela judicial efectiva. Afirma también el Tribunal que el ejercicio de
la dispensa conllevaría una sentencia absolutoria y la desestimación de la pretensión civil
ejercida por el Ministerio Fiscal, destacando que en vía civil se requiere autorización
judicial para renunciar a un crédito en nombre de un menor. Por estas razones, el Tribunal
de instancia rechazó oír el parecer de la menor y de sus padres, acogiendo sin embargo la
petición del Ministerio Fiscal de que se procediera al visionado de la declaración que,
como prueba preconstituida, había prestado la menor en la fase de instrucción, de
conformidad con los artículos 730, en relación con el artículo 448 y 433 de la LECRIM;
declaración de 24 de noviembre de 2016 de la que se extrajo el testimonio de cargo, así
como el informe pericial psicológico sobre la credibilidad del testimonio (emitido el 20
de febrero de 2017), en los que se asienta la condena.

Tras denunciarse en apelación que el Tribunal de instancia hubiera ignorado el derecho a

ser dispensada de declarar contra un hermano (pese a que el padre de la niña reclamó la
excepción cuando el Tribunal adoptó la decisión de no llamar a Almudena a declarar y
valorar la prueba anticipada), el Tribunal de apelación rechaza el recurso a partir de la
incompatibilidad de intereses del padre, quien presenta la doble condición de ser padre
de la víctima y del acusado. Coincide con el Tribunal de instancia en que la dispensa de
la obligación de declarar conduciría a dejar a la menor huérfana de amparo y privada de
su derecho a la tutela judicial efectiva, contrariando así lo dispuesto en el artículo 2.4 de
la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de protección a la infancia y a la
adolescencia. Entiende la sentencia impugnada que la decisión del Tribunal de instancia
salió al paso de la situación de desamparo en la que hubiera quedado la menor de haberse
aceptado la renuncia, validando la decisión de traer al plenario la exploración de la menor
practicada como prueba preconstituida por las propias razones expresadas en la sentencia
de instancia.

El presente recurso insiste en que se ha ignorado el derecho a poder abstenerse de declarar

contra un hermano, pues se impidió que el derecho fuera ejercido por el representante
legal de la menor, además de haberse sustituido el testimonio presencial y directo por la
reproducción de la prueba videográfica preconstituida en instrucción. Expresa que la
contradicción de intereses entre el padre y Almudena debe ser real y que no puede
fundarse en perjuicios hipotéticos o en sospechas pues, de otro modo, siempre sería
apreciable. Sostiene el recurso que no se ha acreditado ningún conflicto de intereses en
este caso y que, bien al contrario, el padre siempre veló por el interés de sus hijas, tomado
la decisión de sacar del hogar familiar a su hijo mayor, alejándolo de sus hermanas, tan
pronto como supo de la posible agresión que se enjuicia. En todo caso invoca que, de
entenderse que existe un conflicto de intereses, el derecho debería haber sido ejercido a
través de un defensor, de conformidad con los artículos 163 y 299 del CC, pero que la
opción de dispensa no corresponde en ningún caso al Ministerio Fiscal.

SEGUNDO
1. Nuestro ordenamiento jurídico impone la obligatoriedad de colaborar con la Justicia a
aquellos que tengan conocimiento de circunstancias o extremos que puedan servir para el
esclarecimiento de los hechos que son objeto de un proceso penal ( art. 410 y 702 de
la LECRIM). Un deber general que se excepciona para los testigos que mantienen
determinados vínculos de parentesco o de relación con el sujeto pasivo de la acción
penal. Concretamente, el artículo 416.1 de la LECRIM dispone que, entre otros
supuestos, están dispensados de la obligación de declarar: " Los parientes del procesado
en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de
hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales
consanguíneos hasta el segundo grado civil..."; añadiendo el artículo 418 del mismo texto
que: " Ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuya
contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e
importante, ya a la persona, ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el
artículo 416". Una dispensa que para el acto del plenario se recoge en el artículo 707 de
la Ley procesal, al fijar que " Todos los testigos están obligados a declarar lo que supieren
sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los
artículos 416, 417 y 418, en sus respectivos casos".

2. La dispensa de la obligación del testigo de colaborar con la Administración

de Justicia se configura como un derecho individual de rango constitucional,
en la medida en que los preceptos citados son el reflejo y el desarrollo de la
previsión contenida en el artículo 24.2 de la CE, que fija " in fine" que " La
ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional,
no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos". Se
muestra así como un derecho de los ciudadanos en relación con el ejercicio de
las funciones jurisdiccionales, si bien con la singularidad, destacada por la
doctrina constitucional y jurisprudencial, de que se proyecta a favor del testigo
en un proceso y no de las partes que se integran en él, sin que exista un derecho
del encausado a que no declaren contra él las personas referenciadas en las
normas reguladoras anteriormente expuestas ( STC 94/2010, de 15 de
noviembre).

El derecho encuentra su justificación en razones de estricta eficacia procesal,

así como en razones de conciencia , esto es, en la significación natural y social
de determinados vínculos parentales, cuya intensidad y duración pueden
colocar al testigo entre la difícil tesitura de colaborar con la Justicia diciendo
la verdad sobre unos hechos con la transcendencia que sugiere que presenten
una estrecha conexión con un delito, o preservar la incuestionable solidaridad
y afecto que puede unir al testigo con el procesado, cuando se puede tener la
voluntad de preservar y no comprometer sus relaciones de futuro. Decíamos
en nuestra STS 486/2016, de 29 de octubre, que, «la exención al deber de
declarar que proclama el art. 416 de la LECrim tiene mucho que ver con
razones de índole puramente pragmática. El legislador sabe que las
advertencias a cualquier testigo de su deber de decir verdad y de las
consecuencias que se derivarían de la alteración de esa verdad, no surten el
efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo
necesarios para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí que, más que
una exención al deber de declarar, el art. 416.1 arbitre una fórmula jurídica de
escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los
órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible. Ese es el
significado jurídico de aquel precepto y su aplicación no puede ir más allá de
su verdadero fundamento». Pero recalcábamos también en nuestra STS
134/2007, de 22 de febrero, que la dispensa de declarar «tiene por finalidad
resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir
la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el
procesado», remarcando así los motivos de conciencia que refleja nuestra
jurisprudencia, de la que es también ejemplo la STS 703/2014, de 29 de
octubre, con cita de la STEDH, de 24 de noviembre de 1986, caso
Unterpertinger vs. Austria.

Se añade que cuando el testigo puede ser al tiempo la víctima de unos hechos
penalmente perseguibles, el vínculo de solidaridad con el procesado no solo
se enfrenta a la obligación de colaboración veraz con la Justicia, sino que
 pugna también con el interés que el testigo pueda tener a que se sancionen los
comportamientos eventualmente sufridos por él, sin que en estos supuestos
decaiga tampoco el derecho del testigo a ser dispensado de la obligación de
declarar contra el procesado, sino que el derecho es conservado y protegido
por nuestro ordenamiento jurídico, de manera que el aprovechamiento del
privilegio no es sino el resultado de la libre preponderancia que el testigo
conceda a las distintas ventajas entre las que está facultado a discriminar. Por
ello, y a diferencia de lo que la sentencia impugnada y de instancia sostienen,
la libre opción del testigo en estos supuestos no resquebraja o anula su derecho
a la tutela judicial efectiva, sino que, cuando es adecuadamente desplegada y
el ejercicio responde al fundamento de su previsión, supone la materialización
de la tutela, aun cuando comporte el sacrificio de alguno de los intereses
contrapuestos en los términos para los que el testigo está constitucionalmente
autorizado a disponer.

3. Siendo la facultad analizada un derecho de rango constitucional, por más que

su ámbito de aplicación personal se acote por la legislación ordinaria, además
de resultar ineludible el respeto de su contenido esencial, se impone una
interpretación restrictiva de sus limitaciones, propiciando la máxima amplitud
del derecho ( STS 205/2018, de 25 de abril). Decíamos en esta sentencia, con
relación al derecho que analizamos, que "No puede recortarse éste
interpretativamente sin un fundamento claro, preciso e indiscutible, No
significa esto que el legislador no pueda hacerlo en un futuro. El legislador
cuenta con ciertos márgenes -bastante amplios dada la muy genérica
formulación del art. 24 CE y su casi global remisión al legislador- si se plantea
una reforma de este régimen, reclamada por muchos, para establecer
limitaciones o modulaciones. Pero este Tribunal no puede erigirse en
legislador inventando excepciones donde la ley no las prevé y afectando así,
sin previa interpositio legislatoris a la generalidad con que el derecho está
consagrado a nivel constitucional: está permitido su desarrollo legal, también
con limitaciones; pero no su limitación con la única base de criterios
jurisprudenciales no anclados directamente en la ley sino en consideraciones
de política criminal más o menos atendibles, pero no explícitamente asumidas
por el legislador".
Consecuentemente con ese criterio interpretativo, hemos considerado que el
derecho alcanza a los beneficiarios legales aun cuando su unión haya
terminado por disolución del matrimonio o por el cese definitivo de la
situación análoga de afecto, siempre que el ejercicio del derecho no se
proyecte sobre hechos acaecidos con posterioridad a la disolución; esto es,
que la obligación de declarar como testigos solo existe para hechos que
sobrevengan cuando los vínculos de solidaridad familiar han terminado y
siempre que la disolución persista cuando el testigo sea llamado a declarar
( STS 459/2010, de 14 mayo entre otras, así como Acuerdo del Pleno No
Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de
2013, reflejado en SSTS 459/2016, de 26 de mayo o 205/2018, de 25 de
abril). El propio Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de
constitucionalidad que se le presentaba, en su auto 187/2006, de 6 de junio,
proclamaba: "Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado
en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción
regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Los sujetos
eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse
a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva
con el procesado.".

Con la misma regla de excepcionalidad hemos proclamado que el testigo tiene

la obligación de declarar cuando ejercita la acción penal en el mismo
procedimiento, puesto que en esos casos resultaría contrario al principio de no
ir en contra de los propios actos que alguien pueda activar los mecanismos de
la Administración de Justicia y al mismo tiempo pretender obstaculizar su
realización. En todo caso, consecuencia última de la interpretación restrictiva
de cualquier limitación del derecho, recientemente concretábamos que la
facultad de abstenerse se recupera tan pronto como el testigo desista de su
pretensión punitiva. Así lo reflejó la Sala en su Acuerdo del Pleno No
Jurisdiccional de 28 de enero de 2018, en cuyo punto 2 establecía que: " No
queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM)
quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en
esa condición", posicionamiento que se sustentó en la ya indicada y
reciente sentencia del TS 205/2018, de 25 de abril.
TERCERO
1. Respecto al desempeño de esta facultad, hemos expresado que el derecho que ahora
analizamos es de naturaleza personalísima, tanto para el testigo mayor de edad como para
el menor con suficiente madurez, si bien entendemos que no siempre exige de un ejercicio
expreso por su titular, pues la actitud procesal del testigo puede ser indubitadamente
reveladora de su decisión de primar el deber de colaborar eficazmente con el proceso
sobre el vínculo de solidaridad y familiaridad que le una con el acusado. Así, la STC
94/2010, de 15 de noviembre, expresaba que: "...difícilmente puede sostenerse que la
esposa del acusado no hubiera ejercitado voluntariamente la opción que resulta del art.
416 LECRIM cuando precisamente es la promotora de la acusación contra su marido,
habiéndose personado en la causa como acusación particular y habiendo solicitado para
él la imposición de graves penas, pues si su dilema moral le hubiera imposibilitado
perjudicar con sus acciones a su marido no habría desplegado contra él la concluyente
actividad procesal reveladora de una, al menos, implícita renuncia a la dispensa que le
confería el art. 416 LECrim. A la vista de la espontánea y concluyente actuación procesal
de la demandante de amparo, la decisión de la Audiencia Provincial de tener por no
realizada su declaración testifical al no haberle informado el Juez de lo Penal de la
dispensa de prestar declaración reconocida en el art. 416 LECRIM resulta, desde la óptica
del derecho a la tutela judicial efectiva, desproporcionada por su formalismo, al
sustentarse en un riguroso entendimiento de aquella facultad de dispensa desconectada
de su fundamento y finalidad, que ha menoscabado, de conformidad con la doctrina
constitucional expuesta en el fundamento jurídico 3, el ius ut procedatur del que es titular
la demandante de amparo, lo que al propio tiempo determina su falta de
razonabilidad". Doctrina que también ha mantenido esta Sala en resoluciones, de la que
es ejemplo la STS 699/2014, de 28 de octubre.

2. Respecto de la edad de desempeño de este derecho personalísimo, la STS

209/2017, de 28 de marzo (en el mismo sentido se expresa la STS 205/2018,
de 25 de abril) destacaba que: "El estatuto jurídico del menor conformado a
partir del Código Civil y la LO 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica
del Menor (recientemente reformados ambos textos por la Ley 26/2015, de 28
de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la
adolescencia), invitan a entender, como dijimos en la sentencia que acabamos
de citar, que el acceso a la dispensa de declarar que incorpora al artículo
 416.1 LECRIM no está supeditado a la mayoría de edad. El menor tiene
derecho a ser oído y a que su opinión se tome en consideración en función de
su edad y su madurez.

No es fácil fijar una edad a partir de la cual pueda entenderse que existe una presunción
de madurez.

Dentro del marco general que delimitan el artículo 162 CC, que reconoce a los menores
capacidad por sí mismos para los actos relativos a sus derechos de la personalidad en el
momento en que adquieran suficiente madurez; y los artículos 152 CC, 2 y 9 LORJM que
proclaman el derecho de los menores a ser oídos y a que se tomen en consideración sus
opiniones en función de su edad y grado de madurez, el déficit de capacidad derivado de
la minoría de edad no goza de un tratamiento unitario en nuestro sistema legal.

Así, con 12 años el menor no solo ha de ser necesariamente oído en los procedimientos
de separación y divorcio de sus progenitores ( artículo 700 LEC), sino que también a
partir de esa edad biológica el menor ha de consentir su adopción ( artículo 177 CC). Los
mayores de 14 años pueden testar ( artículo 663 CC), y el de 16 años se puede consentir
la emancipación y el emancipado, a su vez, puede contraer matrimonio (
artículo 317 y 46 CC).

El consentimiento previsto en el artículo 9 de la Ley reguladora de la autonomía del

paciente, Ley 41/2002, de 14 de noviembre, corresponde al mayor de 16 años que no
tengan su capacidad modificada judicialmente y sea capaz intelectual y emocionalmente
de comprender el alcance de la intervención, salvo en caso de actuaciones de grave riesgo
para su vida e integridad, supuestos estos en los que en todo caso habrá de manifestar su
opinión.

Por su parte, el Código Penal, tras la reforma operada por la LO 1/2015 reconoce a los
mayores de 16 años capacidad para consentir libremente relaciones sexuales, aunque en
los delitos de exhibicionismo y provocación sexual y los relativos a la prostitución, la
explotación sexual y la corrupción de menores, el dintel cronológico de protección se
eleva a la mayoría de edad.

Bastan los ejemplos expuestos para ilustrar por qué decíamos que la edad no recibe un
tratamiento unitario en nuestro ordenamiento jurídico. En cualquier caso, resulta
incuestionable la obligación legal de oír a los menores en aquellos aspectos que les
afecten y de tomar en consideración su opinión « en función de su edad y madurez»
(artículo 9 LORJM), lo que inevitablemente exige, además de la constatación de la edad
biológica, un ejercicio de ponderación sobre su nivel de desarrollo emocional e intelectual
y su capacidad para contrapesar los intereses en juego, en definitiva, para decidir de
manera libre y responsable".

Esa ponderación judicial del nivel de desarrollo emocional e intelectual del menor, así
como de su capacidad por contrapesar los intereses en juego, cuando se trata de edades
en las que estas cualidades del testigo pueden resultar controvertidas, impone al tribunal,
no introspeccionar su conformidad o adhesión con la opción del menor, sino valorar la
calidad de su opción, esto es, que la facultad se ejerce en las condiciones de libertad, de
información, y de conocimiento con las que esencialmente se regiría el posicionamiento
de una persona con plena capacidad de obrar. El Tribunal debe explorar que el menor
alcanza a comprender, de una manera suficientemente sentada y reflexiva, cuál es la
repercusión de su decisión respecto de todos los intereses que van a resultar concernidos
y a los que hemos hecho anterior referencia. El órgano judicial debe tasar que el testigo
guía su conclusión por los ordinarios parámetros de pensamiento libre, fundado e
independiente con los que puede regir su esquema decisional en el caso concreto una
persona formada. Si la edad es un elemento fundamental para evaluar el grado de madurez
de un menor a estos efectos, existen otros parámetros que facilitan ponderar si está en
condiciones de ejercer el derecho por sí mismo cuando la edad se ubica en unos márgenes
que no sean lo suficientemente elocuentes. Que el testigo sea la víctima de los hechos que
se enjuician o que, por el contrario, sea un mero observador de lo que aconteció, es un
elemento que condiciona el reconocimiento de su facultad de optar; como lo es también
la naturaleza pública o privada de la acción penal establecida para la persecución de los
hechos; la gravedad del delito investigado; su repercusión punitiva; la gravedad del daño
irrogado a la víctima; la naturaleza del vínculo del testigo con el procesado; la repercusión
que su declaración pueda tener en su relaciones familiares futuras; o la repercusión
psíquica con la que los hechos pueden sacudir el futuro del menor. Tampoco es
irrelevante que el testigo pueda conocer la repercusión procesal de su posicionamiento en
función de la existencia o ausencia de otros elementos probatorios; o que se ejerza la
facultad de no declarar en la fase procesal de investigación y con ocasión de delitos cuyo
plazo de prescripción empezará a computarse cuando el testigo-víctima alcance la
mayoría de edad (art. 132.1 prf. 2), o por el contrario su decisión vaya a materializarse en
el acto del plenario, lo que trascenderá inevitablemente a una decisión definitiva sobre
los hechos sometidos a proceso.

CUARTO
Cuando, como en este caso, no se cuestiona que el menor carece de la madurez necesaria
para ejercitar por sí mismo el derecho de dispensa que analizamos, la jurisprudencia de
esta Sala ha proclamado que el derecho debe ser ejercicio a través de representante, lo
que se ha concretado en el ejercicio del derecho por aquellos que velan por los intereses
del menor, esto es, los padres como sus representantes legales ex art. 162 CC ,
concretándose que corresponderá a uno solo de los progenitores cuando se aprecie un
conflicto de intereses entre el otro progenitor y el menor ( art. 163 CC).

El recurso niega que pueda apreciarse en los padres un conflicto de intereses por aspirar
también a la protección de su hijo acusado, denunciando que con este argumento se les
ha negado legitimación para decidir si la menor debía de acogerse o no a la dispensa de
declarar contra su hermano.

Yerra en esto el recurso. La gestión de intereses contrapuestos surge cuando el beneficio

que una persona obtiene en una determinada coyuntura puede perjudicarse por el
provecho que obtenga otro individuo al que representa, pues en tales supuestos surgen
recelos sobre la integridad de las decisiones del actuante, cuestionándose si, en vez de
cumplir con lo debido, lo que está guiando sus decisiones es la ventaja que él u otro de
sus representados puede obtener. Como se ha dicho, los intereses en conflicto que se
debaten en este caso son los de solidaridad familiar y de eficacia de la Justicia, pero el
titular de la facultad de decisión, o el interés desde el que se debe evaluarse la decisión,
es el de la persona cuyo testimonio se reclama, no el divergente interés paterno
filial. Unos y otros se enfrentan a la posible incompatibilidad de preservar la relación
familiar y favorecer la actuación judicial, pero confluyen en ellos circunstancias distintas
que, por su singularidad, les impulsan a decisiones no necesariamente coincidentes,
apareciendo el riesgo de que los padres condicionen la concepción familiar y el interés
victimológico de la menor, a partir del afecto paterno-filial que comparten ella y el
acusado. Se muestra así acertado el rechazo del Tribunal a que los progenitores pudieran
ejercer la dispensa de declarar que correspondía a la menor, lo que no significa que el
posicionamiento de la Sala de apelación, y de la sentencia de primera instancia que
aquella confirma, fuera el adecuado.
Proclamar que la menor carecía de madurez para ejercitar su derecho de manera libre e
informada, y negar que los padres pudieran decidir en su nombre, en modo alguno
facultaba al Tribunal de enjuiciamiento a que, de oficio o a instancia de la acusación
pública, pudiera utilizarse como prueba de cargo la declaración prestada por la menor en
sede de instrucción.

Cuando el Ministerio Fiscal es la única parte que sostiene la acusación, su reclamación

de que el testimonio de la menor se incorpore al material probatorio que permite sustentar
la pretensión punitiva, es una opción que puede enfrentarse a los intereses de la menor en
igual medida, pero en sentido inverso, al recelo que se identifica si los progenitores
resuelven la indicada cuestión. Por otro lado, que el órgano judicial resolviera el incidente
a partir del pronóstico de cuál sería el resultado del enjuiciamiento si la menor no
declaraba, además de anteponer la valoración de la prueba a su práctica, entraña un
corrimiento del derecho puesto que, como hemos dicho, el mismo corresponde al testigo
y, en coherencia con su naturaleza personal, no puede ser usurpado por el Tribunal. Por
ello, aun cuando en aquel caso se analizaba un supuesto en el que la dispensa se había
reclamado por una testigo mayor de edad y el Tribunal le había negado su eficacia,
indicábamos en nuestra STS 459/2010, de 14 de mayo: "... no cabe discutir en modo
alguno el derecho de la denunciante a ejercer esa dispensa que la propia Ley le otorgaba
cuando de él dispuso, sustituyendo una decisión libre y voluntaria de una persona mayor
de edad y capaz, por criterios de orientación tuitiva, cuando no impropiamente
" paternalistas", en forma de facultades que el Tribunal se atribuye y que tienden a
suprimir la libertad del ciudadano en la disposición y ejercicio de sus derechos".

La proscripción de usurpación del derecho por el Tribunal no se desvanece porque la

testigo sea menor de edad, ni porque se haya identificado un conflicto de intereses en los
padres de ser representada por ellos, pues, en coherencia con la trascendencia
constitucional del derecho y con su naturaleza personal, el artículo 163 del CC refleja que
si en algún asunto el padre y la madre tuvieren un interés opuesto al de sus hijos no
emancipados, se nombrará a estos un defensor que los represente en juicio y fuera de
él. Una previsión que la sentencia impugnada desactiva afirmando que, ni Ley 4/2015, de
27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, ni la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de
julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, han
establecido una regulación específica para el ejercicio por menores de edad de la dispensa
de los artículos 416 y 707 de la LECRIM, remarcando además que los padres no podían
decidir la cuestión dado que el artículo 2.4 de la LO 8/2015 dispone que: " En caso de
que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el
interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

La consideración del Tribunal resulta desacertada en su doble argumento.

De un lado, porque identifica como interés protegible del menor el que puedan
esclarecerse los hechos con su testimonio, subordinando el derecho a la solidaridad
familiar, que la sentencia contempla como si no fuera un interés del menor, sino del
acusado o sus padres. La lectura del artículo es incorrecta en cuanto que lo que la norma
favorece es el respeto de los derechos de los menores frente a otros intereses legítimos de
terceros, y el interés del menor que hay que amparar en este caso es que el menor pueda
ajustar su comportamiento a la preferencia que priorice entre el esclarecimiento de los
hechos o el silencio, que es justamente lo que se ha desatendido.

En segundo término, el legislador, precisamente en consideración a la frecuencia con la

que el ejercicio de este derecho puede toparse con agresiones a menores perpetradas por
quienes les representan, ha introducido la previsión normativa que las resoluciones
impugnadas niegan que exista. El artículo 26 de la Ley 4/2015, sobre el Estatuto de la
Víctima por el Delito, al hacer precisamente referencia a las medidas de protección para
menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección, prescribe que
el Fiscal recabará del Juez o Tribunal la designación de un defensor judicial que
represente a la víctima en el proceso penal cuando, entre otros supuestos, sus
representantes legales tengan con ella " un conflicto de intereses, derivado o no del hecho
investigado, que no permite confiar en una gestión adecuada de sus intereses en la
investigación o en el proceso penal". El cumplimiento de esta reciente y específica
previsión legal, aun cuando va a comportar un singular esfuerzo en actuaciones procesales
concretas, es lo que garantiza que el menor pueda disponer del derecho de previsión
constitucional en todos aquellos supuestos en los que, para un observador imparcial, sus
representantes legales o el Ministerio Fiscal (art. 3.7 EOMF) puedan verse constreñidos
en su función tutelar. Una defensa jurídica que, ponderando las circunstancias concretas
que ya hemos descrito al hacer referencia a los criterios que sirven para evaluar la
madurez del menor, y supervisando siempre que el menor no presente rasgos o actitudes
que hagan sospechar que pueda sentirse atemorizado o presionado, permitirá que el menor
ejerza el derecho de manera fundada y, ahí sí, considerando la especial protección que,
en un sentido o en otro, merece el testigo desvalido.
QUINTO
Nuestra jurisprudencia ya ha expresado que la omisión del derecho a obtener la dispensa
de declarar como testigo (bien porque no se reconozca el derecho que se ejercite, bien
porque no se informe de la facultad de ejercerlo), no lleva a la nulidad del juicio sino a la
nulidad de la declaración concernida ( SSTS 304/2013, de 26 de abril y 854/2013, de 30
de octubre, entre otras).

Hemos proclamado también que la omisión del derecho supone la imposibilidad de

utilizar la declaración de instrucción como prueba de cargo. Carecería de sentido acudir
en este supuesto a lo declarado por el testigo en la fase de instrucción para sustentar el
pronunciamiento condenatorio, pues no solo la actuación procesal contravendría de igual
modo la eficacia del ejercicio del derecho, sino que privaría a la defensa de garantías tan
básicas para su tutela como cuestionar la credibilidad de la prueba mediante el
interrogatorio practicado a presencia del Tribunal que ha de conocer del enjuiciamiento
de los hechos que se le atribuyen, máxime cuando la situación no tiene cabida en ninguno
de los supuestos que, con carácter excepcional y tasado ( arts. 714 y 730 LECr), habilitan
valorar el material probatorio extraído de forma oral, pública, contradictoria e inmediata,
ante el propio Juzgador ( STS 459/2010, de 14 de mayo).

Cierto es, y así se proclama en la sentencia impugnada, que la declaración de la testigo

que se rescata es el resultado de la preconstitución de la prueba en sede de instrucción, y
que se ajusta a las previsiones procesales recogidas en el artículo 448 de la LECRIM, con
las precauciones de amparo a la menor que refleja el artículo 433 de la ley procesal. No
obstante, la posibilidad de preconstitución del testimonio en tal coyuntura, ni puede vaciar
el derecho de opción de la testigo que asiste al plenario, pues la preconstitución no se
configura legalmente con ese objetivo, ni desde luego puede validar una prueba que ya
incorporaba el mismo vicio de nulidad que el recurso denuncia, dado que en la fase de
instrucción tampoco se ofreció a la menor que pudiera acogerse a la dispensa en
cualquiera de los modos anteriormente expresados.

Aun cuando el interrogatorio se practicó con intervención del abogado de la defensa, la

declaración sumarial se abordó sin informar a la testigo o a los padres que la trasladaron
obedeciendo a una imperativa citación judicial (a quienes se impidió incorporarse a la
declaración, siendo obligados a esperar en el exterior), que existía el derecho de no
declarar contra su hermano; habiendo eludido el instructor activar el mecanismo previsto
para que la dispensa pudiera ser ejercida por un defensor judicial en su nombre, pese a
que la declaración se abordó el 24 de noviembre de 2016 y que la previsiones normativas
de la Ley 4/2015 a las que se ha hecho referencia, entraron en vigor el 1 de julio de 2015.

Los motivos deben ser estimados.

SEXTO
El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos
5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un
quebranto de su derecho a la presunción de inocencia .

Como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, cuando se alega

infracción del derecho a la presunción de inocencia la función de esta Sala no puede
consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del
Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí
puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente
prueba de signo acusatorio. Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya
obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica
responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista,
comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado
por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio) y
que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que
permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación
en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Excluida, en los términos que se han expuesto, la validez de la declaración en la que la

menor afirmó haber sufrido tocamientos sexuales por su hermano, no se refleja en la
sentencia impugnada ningún otro elemento probatorio que refleje la realidad de los
hechos en los que se asienta la condena.

El motivo debe ser estimado, sin necesidad de entrar a pronunciarse sobre el resto de los
motivos objeto del recurso.

SÉPTIMO
Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas
procesales.

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la
Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Pio, contra

la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2018 por la Sala Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia de Castilla y León, en el RPL Apelación Resoluciones del artículo
846 Ter LECrim 28/2018, en la que confirmó la sentencia dictada el 21 de mayo de 2018
por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos en su Rollo de Sala
13/2017. En su consecuencia, se anula esa resolución en lo que hace referencia a la
condena del acusado como autor de un delito continuado de abuso sexual perpetrado
sobre su hermana Almudena, declarándose de oficio las costas causadas en la tramitación
del procedimiento en ambas instancias y manteniéndose el resto de pronunciamientos
absolutorios que en dicha resolución se contienen.

Se declaran de oficio las costas causadas en su recurso.

Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicta al mencionado Tribunal

Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su
día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe
recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Pablo Llarena Conde

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 3405/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia
Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 25 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto la causa RPL Apelación Resoluciones del artículo 846
Ter LECrim 28/2018, seguida por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de
Justicia de Castilla y León, seguida para la resolución del recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos,
el 21 de mayo de 2018, en del Rollo de Sala 13/2017, dimanante del Sumario n.º 1/2017,
instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 4 de los de Burgos, por un delito de agresión
sexual continuado a menor de 16 años, contra el recurrente Pio, nacido en Burgos el
NUM002 de 1995, hijo de Emilio y Micaela, con DNI n.º NUM003, en la que se dictó
sentencia por el mencionado Tribunal Superior de Justicia el 26 de septiembre de 2018,
que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la
sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo,
integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia
de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta
segunda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
La sentencia rescindente estimó el recurso de casación que formuló la representación de
Pio contra la Sentencia dictada el 26 de septiembre de 2018 por la Sala de lo Civil y Penal
del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el sentido de anular dicha
resolución y proclamar la inexistencia de prueba de cargo que sostuviera la
responsabilidad penal de Pio declarada en la sentencia de 21 de mayo de 2018 dictada por
la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, en su procedimiento Rollo de
Sala 13/2017. En su consecuencia, procede absolver al acusado del delito continuado de
abuso sexual sobre su hermana Almudena del que venía acusado.

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la
Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos absolver y absolvemos a Pio del delito continuado de agresión sexual sobre
la menor Almudena, declarándose de oficio las costas causadas en la tramitación de la
presente causa en todas sus instancias, con reserva de acciones civiles si hubiera lugar y
se tuviera por conveniente.

Todo ello manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia

de instancia en lo que no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo

pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe
recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Pablo Llarena Conde

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina