UNIDAD I

El Derecho

Concepto

La palabra derecho proviene del término latino directum, que significa “lo
que está conforme a la regla”. El derecho se inspira en postulados de justicia y
constituye el orden normativo e institucional, que regula la conducta humana en
sociedad. La base del derecho son las relaciones sociales, las cuales determinan su
contenido y carácter. Dicho de otra forma, el derecho es un conjunto de normas que
permiten resolver los conflictos en el seno de una sociedad.

El hombre es un ser social por naturaleza; siempre ha vivido en grupo con los
demás individuos de su especie. El instinto, la necesidad biológica y el sentimiento
de debilidad frente al medio lo llevan a agruparse con los otros hombres sobre un
espacio geográfico, formando, según las épocas, tribus, imperios, estados, etc.

Aristóteles decía que el hombre era un animal político (el zoon politikon) y
que no podía vivir fuera de la sociedad, salvo que fuera algo menos que un hombre,
un bruto o algo más, un dios.

Cuando los hombres viven juntos, la agrupación sólo es posible si sus

integrantes se someten a determinadas normas. La vida en sociedad presupone
organización, con ciertas normas de conducta o normas y la obediencia a alguna
autoridad.

Las normas que rigen la conducta del hombre en sociedad le indican cómo
debe actuar frente a sus semejantes y constituyen un conjunto de normas entre las
cuales encontramos al derecho (normas jurídicas), normas morales, religiosas, usos
sociales, etc.
 Sobre todo, en los comienzos el derecho estaba unido inseparablemente a la
moral y a la religión. En los pueblos primitivos las leyes eran impuestas más porque
lo disponía el hechicero o el jefe de la tribu, y con el devenir de la historia al
aparecer la escritura, encontramos normas jurídicas en los textos sagrados (Biblia,
Corán, Torah, etc.)

Se considera que el derecho tiene varias características. Una de ellas es la

bilateralidad (un individuo distinto al afectado está facultado para exigirle el
cumplimiento de una norma), que le otorga la cualidad de imperativo atributivo al
derecho. Es imperativo ya que impone un deber de conducta (como pagar impuestos)
y atributivo por lo mencionado anteriormente respecto a la facultad para exigir el
cumplimiento del imperativo.

Otras características del derecho son su heteronomía (es autárquico; por más
que el sujeto no esté de acuerdo con el contenido de la norma, debe respetarla),
alteridad (las normas jurídicas siempre refieren a la relación de un sujeto con otros) y
coercibilidad (permite el legitimo uso de la fuerza estatal cuando un ciudadano no
cumple con sus exigencias).

Derecho desde la analogía y la metafísica

La analogía como una de las características del derecho, resulta ser un

principio de interpretación del derecho que se sustenta en la semejanza que existe
entre un caso previsto y uno no previsto.
La analogía entonces es un método o instrumento para la interpretación del
derecho y las normas jurídicas que van a ser aplicadas por los jueces para resolver
conflictos planteados entre diversos “justiciables”, es decir las personas a las que se
aplica el derecho.
En caso que no exista una ley que encuadre una conducta sobre la que se deba
juzgar (las llamadas lagunas del derecho), los jueces interpretan el derecho y pueden
valerse de la analogía para resolver, conforme a lo que ya se haya resuelto antes por
ellos mismos u otros magistrados (jurisprudencia).

La Metafísica, se define como lo que está mas allá de lo físico, es el estudio

de lo abstracto del Ser y de Dios, en su dualidad positiva y negativa, estudia lo que
corresponde de Divino al Ser, y a Dios convertido en el Ser, la importancia de su
confluencia, entender que el hombre está hecho a imagen y semejanza de Dios, más
no por su carne, no por la piel o el tejido óseo, sino por su energía, que proviene de
Dios. Es una ciencia perteneciente a la filosofía, que comprende dos grandes ramas:
la Ontología, que es el estudio del Ser y la Teología, o estudio de Dios. En nuestra
materia, la ontología tiene relación con las actividades que desarrollan los hombres
en sociedad y por las cuales será juzgado si es necesario o será alcanzado por las
leyes vigentes y la segunda rama, ha quedado más expuesta en la historia del
derecho, como vimos más arriba.

El derecho y otros conceptos

Ley:

Del latín lex, una ley es una regla o norma. Se trata de un factor constante e
invariable de las cosas, que nace de una causa primera. Las leyes son, por otra parte,
las relaciones existentes entre los elementos que intervienen en un fenómeno. Puede
decirse que las leyes limitan el libre albedrío de los seres humanos que conviven
en sociedad; funcionan como un control externo al cual se somete la conducta de las
personas para asegurar que se cumplan una serie de normas que respondan a las
necesidades de la comunidad. Si una persona considera que está bien realizar una
acción que esté penada por la ley, lo normal es que se abstenga de hacerlo, dejando a
un lado su creencia individual.

Justicia:
La justicia (del latín, iustitia) es la concepción que cada época y civilización tiene
acerca del sentido de sus normas jurídicas. Es un valor determinado como bien
común por la sociedad. Nació de la necesidad de mantener la armonía entre sus
integrantes. Es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado
para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y
permitiendo acciones específicas en la interacción de individuos e instituciones.

El término justicia viene de iustitia, y el jurista Ulpiano la definió así:

Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi; "La justicia es la
constante y perpetua voluntad de dar (conceder) a cada uno su derecho". Los
derechos son: "honeste vivere, alterum non laedere et suum quique tribuere"... "vive
honestamente, no hagas daño a nadie y da a cada uno lo suyo”.

La palabra justicia designó, originalmente, la conformidad de un acto con el derecho

positivo, no con un ideal supremo y abstracto de lo justo. A dicho concepto objetivo
corresponde, en los individuos, una especial actividad inspirada en el deseo de obrar
siempre conforme a derecho; desde este punto de vista, Ulpiano definió la justicia,
según el texto transcripto. Se cree que el jurista se inspiró en la filosofía griega de
pitagóricos y estoicos. Resulta, así que la iustitia es una voluntad que implica el
reconocimiento de lo que se estima justo y bueno (aequum et bonum).

Obligación:

Del latín obligatĭo, obligación es aquello que una persona está forzada
(obligada) a hacer. Puede tratarse de una imposición legal o de una exigencia moral.
Por ejemplo: “Pagar los impuestos es una obligación de todos los ciudadanos”, “Si
quieres seguir trabajando para nosotros, tienes la obligación de llegar puntual todas
las mañanas”, “Ayudar a los más necesitados es una obligación de todos los que
tenemos la suerte de tener trabajo”.
Una obligación, por lo tanto, puede ser un vínculo que lleva a hacer o a
abstenerse de hacer algo, fijado por la ley o por una normativa. En varios
países, votar en las elecciones es una obligación de todos los ciudadanos que
cumplen con ciertos requisitos (tener más de 18 años, contar con un documento de
identidad, etc.). Si la persona figura en el padrón electoral y decide no acudir a votar,
habrá cometido una falta por no cumplir con su obligación cívica.

Responsabilidad:

La responsabilidad es un valor que está en la conciencia de la persona, que le

permite reflexionar, administrar, orientar y valorar las consecuencias de sus actos,
siempre en el plano de lo moral.

Una vez que pasa al plano ético (puesta en práctica), se establece la magnitud
de dichas acciones y de cómo afrontarlas de la manera más positiva e integral.

Fundamentos Del Derecho

Desde tiempos pasados el hombre en su afán de crecer constantemente, ha
experimentado cambios que le han permitido subsistir hasta nuestros días, cambios
en la naturaleza que le obligaron a buscar refugio en las cuevas y más tarde que le
llevaron a construir viviendas para mantenerse en un solo sitio; cambios en el ámbito
social donde se desenvolvían, que les permitía relacionarse con los demás y así poder
vivir en grupos o clanes, pero la evolución del raciocinio les dio la facultad de pensar
en mandar sobre los demás, y al mismo tiempo les dio la facultad de pensar en
defenderse de quienes querían dominarlos o de liberarse del yugo de quien los
oprimía. Se establecía así la primera línea divisoria entre gobernantes y gobernados.
El hombre de la Edad Media imponía su fuerza sobre los demás, ejerciendo así su
dominio sobre otros; pero con el transcurrir del tiempo se impuso la obediencia a la
divinidad y lo sagrado. Existieron reglas de orden moral y religioso que primaban
sobre los individuos, incluso si alguien las desobedecía podía ser condenado a
muerte.
Al pasar el tiempo la duda de que sí el derecho había nacido por la imposición de la
fuerza al más débil, o si había sido producto de la evolución del derecho natural, ha
sido la más cuestionada; pero ya en Roma se observaba una clara distinción entre el
jus que era el derecho de los hombres y el fas que era el derecho de los dioses.
Fundamentos del Derecho.
Es corriente que el complejo mundo de la justicia actual nos induzca a creer que el
Derecho positivo, es decir, el conjunto de normas que rige la conducta de los
hombres de una colectividad, es una creación reciente. Lo cierto es, sin embargo, que
sus primeras manifestaciones habría que rastrearlas ya en los oscuros tiempos de la
prehistoria, en la forma en que nuestros lejanos antepasados hicieron valer sus
derechos, unas veces a partir de la reciprocidad en sociedades regidas por parentesco,
otras por mandato de los ancianos de la tribu o el clan y otras por imperativo divino.
Dos rasgos caracterizan al Derecho positivo que conocemos de todas las épocas. La
aceptación por parte de la colectividad de la necesidad de adecuar la conducta de sus
miembros a un conjunto de prescripciones que obliguen a todos, y el surgimiento de
un poder sancionador que dispone de la facultad de coerción sobre aquellos que las
transgreden.
En la historia de las civilizaciones ha existido un esfuerzo permanente por
fundamentar la potestad del legislador de dictar leyes, así como la facultad de
sancionar su incumplimiento. Filósofos y juristas occidentales de épocas muy
diversas han coincidido en que, por encima del Derecho positivo, existía un Derecho
natural, entendido como un conjunto de principios universales e inmutables, que
serían expresión de una Justicia trascendente que gobernaría, a imagen del mundo
físico, el Universo de la Moral y la sociedad. Sin embargo, esta fundamentación del
derecho ha sintonizado con la evolución de la sociedad occidental. Si durante el
feudalismo la ley positiva era un reflejo de la ley eterna que gobernaba el orden de la
Creación, en el contexto de las revoluciones burguesas de los siglos XVII y XVIII
surgió el iusnaturalismo que hacía derivar de la razón humana y de sus derechos de
libertad e igualdad formales la legitimidad del Derecho positivo, plasmándose en la
Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
En la actualidad, si bien muchos tratadistas siguen sosteniendo el origen
iusnaturalista del derecho –aunque admitiendo un contenido sumamente amplio y
variable—ha cobrado fuerza la tendencia a fundamentar la legitimidad del Derecho
positivo en la necesidad de articular las sociedades humanas a partir de los principios
éticos y colectivos con los que éstas se han decidido dotar libremente. El Derecho
adquiere de este modo una dimensión instrumental, desprovista de una legitimación
trascendente, pero esencial para la regulación de las relaciones sociales y la
convivencia pacífica.

¿De dónde deriva el carácter obligatorio del Derecho querido por la suprema
inteligencia y la sabiduría de Dios?
El fundamento del derecho no reside en el mandato de la divinidad, sino en la
justicia –deseada por Dios—que el derecho consigue realizar.

Teoría teocrática.
Esta teoría postula que el derecho es un mandato de la divinidad, es la solución más
antigua admitida en las épocas primitivas en que el orden jurídico se confundía con
los preceptos religiosos. Era justo lo querido por Dios, y en consecuencia no podían
discutirse las leyes ni la autoridad de los gobernantes, cuyo poder derivaba también
de la divinidad. El derecho quedaba así vinculado a un mandato.
Teoría autocrática.
Esta teoría vincula también el fundamento del derecho a un mandato, pero no de
Dios, sino del Estado o de los gobernantes. Los sociólogos y los positivistas se
contentan en general con esta explicación, pues admiten el derecho vigente sin
verificar su contenido, y eliminan así el problema de su fundamentación filosófica.
Lo mismo puede decirse de la escuela histórica del derecho, que lo considera un
producto natural de la comunidad, una emanación del espíritu del pueblo. Pero
cualquiera sea la fuente de donde emana el derecho (Estado, gobierno voluntad
general, conciencia colectiva, espíritu del pueblo, etc.), siempre se admite la
existencia de un mandato indiscutible al que nadie puede sustraerse, emanado de una
voluntad o de un conjunto de voluntades puramente humanas.
Teoría iusnaturalista.
Esta doctrina sostiene, en síntesis, que el orden jurídico se justifica, por su
conformidad a los principios superiores que deben guiarlo, y cuyo conocimiento
permite valorar el contenido de las normas. La obligatoriedad del derecho no deriva,
por lo tanto, de la simple existencia de un mandato –ya sea divino o humano—sino
de su adecuación a los preceptos fundamentales que constituyen su base racional. El
Derecho natural tiene las bases necesarias sobre las cuales debe edificarse cualquier
ordenamiento jurídico, que entre otras cosas está llamado a proteger el libre
desenvolvimiento de la personalidad humana, su derecho a la vida, su expansión en
la familia, los grupos sociales y el Estado, el respeto reciproco que debe reinar entre
los hombres y la actuación de un gobierno que asegure el orden y coopere en la
realización de los fines individuales y colectivos.
Por lo cual el orden jurídico que se encuentra sometido a esos principios rectores
encuentra en ellos su propio fundamento. El derecho, por consiguiente, se justifica
no solo por su origen, sino también por su contenido. Para que la norma tenga
validez y fuerza obligatoria no basta que sea la expresión de una voluntad
competente para sancionarlas: se requiere, además, su conformidad a los preceptos
del derecho natural, que les proporcionan su legitimidad intrínseca. Y de esa
conformidad deriva, al mismo tiempo, la obligación racional de acatarlas,
convirtiéndolas en reglas moralmente obligatorias, porque la conciencia humana
debe ajustarse a las normas cuyo contenido se ajusta a las exigencias de la
naturaleza, la justicia y la razón.

El derecho y la vida social.

Conviene insistir, para precisar mejor el concepto del derecho y su verdadero
contenido y alcance, en su aspecto fundamentalmente social. Sí bien las normas
básicas del orden jurídico son de origen moral, adecuadas a la naturaleza humana y a
la razón, las reglas más numerosas del derecho son obra de la sociedad, emanadas de
los organismos competentes, y destinadas a orientar la vida humana en la forma más
conveniente al bien común.
Esto se aplica fácilmente al reconocer la naturaleza social de los seres humanos, que
tienen forzosamente que vivir en comunidad para satisfacer sus necesidades de todo
orden. Pero el derecho no se establece únicamente para señalar la actuación de cada
uno en el vasto campo de las relaciones sociales, para poner límites y vallas a las
tendencias preponderantes de algunos o para indicar cuáles son los actos permitidos
y los que se prohíben bajo pena de sanciones. No es un mal necesario. Es también un
eficaz sistema que influye decisivamente en la conducta humana ayudándola a
alcanzar los fines más elevados de la existencia.
El derecho influye también en la vida de la comunidad misma, no es sólo un
producto de la sociedad, sino que una vez en vigencia se convierte en la forma de
vida que esa sociedad aspira tener. Si el derecho influye en el desarrollo de las
personas y de la colectividad, la vida social a su vez determina la creación y las
transformaciones del orden jurídico. Los factores religiosos y morales impregnan las
costumbres y tradiciones de los pueblos, obligando a los legisladores a tenerlos en
cuenta para adecuar su obra a los sentimientos colectivos.
Ninguna comunidad puede apartarse totalmente de las creencias religiosas y de la
moral que deriva de ellas. Si bien todos los sistemas jurídicos antiguos y modernos
han tomado en consideración ese fundamento espiritual, debe destacarse el
cristianismo como el que en forma más completa y coherente supo orientar el
desenvolvimiento de las sociedades humanas.
Cuando los movimientos sociales y políticos obedecen no a factores personales, sino
a corrientes de opinión pública, estas ideologías determinan cambios más o menos
profundos en el derecho.
Las tendencias que llegan a prevalecer tratan de transformar la estructura del
gobierno, las condiciones sociales, y aun el derecho privado, para adecuarlo a los
propósitos que persiguen o simplemente a sus impulsos doctrinarios.
Los factores económicos tienen también, sobre todo en el derecho privado, una
importancia capital. Las obligaciones civiles y comerciales, los derechos reales, las
sucesiones, el derecho del trabajo, etc., están destinados a regular sobre la base de la
justicia un complejo de intereses que es menester distribuir y reconocer teniendo en
cuenta el bien común.
El derecho debe organizar un equilibrio, un orden justo en las relaciones derivadas
de la producción, circulación, reparto y consumo de las riquezas, y en las que se
producen entre el capital y el trabajo, a fin de dar a cada grupo o clase social lo que
en justicia le corresponde, procurando la concordia y evitando la lucha entre esos
grupos.
De la forma en que se organice el orden que busca el derecho dependerá, en muchos
casos, la tranquilidad de todos. Ya que, según el principio de plenitud hermética del
derecho, éste es pleno, no reconoce ni admite lagunas, es un todo homogéneo,
coherente y completo, cuyo fin es el bien común, la justicia y la seguridad jurídica
de la colectividad.

Fines del Derecho

Para poder precisar cuáles son los fines del derecho, es necesario preguntarse ¿qué
busca el derecho?, ¿cuál es su objeto?, ¿qué persigue? Partiendo de esos
interrogantes se desprende una variedad de fines, sin embargo, los principalmente
reconocidos por la doctrina son tres: La Justicia, El Bien Común y la Seguridad
Jurídica.

La Justicia: Son numerosas las definiciones dadas por diferentes autores sobre la
justicia, y es que incluso la justicia puede ser analizada desde diferentes perspectivas:
como valor, como derecho, y como fin, siendo esta última la que interesa en este
análisis. De todas las definiciones que puedan citarse, la definición clásica de justicia
y que además enmarca muy bien su esencia es la propuesta por Ulpiano, quien la
definió así:
Es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo

El Bien Común: Es el Conjunto de valores, bienes y experiencias que contribuyen a

la conservación y al progreso de la comunidad y al bienestar material, moral e
intelectual de las personas que viven en ella.
La Seguridad Jurídica: Es la garantía dada al individuo de que su persona, sus
bienes y derechos no serán objeto de ataques violentos, y si éstos llegaran a
producirse la sociedad les garantiza protección y reparación.
Equidad: Posee una connotación de justicia e igualdad social con responsabilidad y
valorización de la individualidad, llegando a un equilibrio entre las dos cosas, la
equidad es lo justo en plenitud.
Según Aristóteles: la equidad en el derecho equivale a resolver en virtud de una
norma general sobre un caso particular, según las propias circunstancias del caso.
Se debe tomar en cuenta que la justicia y equidad son conceptos distintos; la justicia
es universal, pero no siempre puede tener en cuenta los casos concretos en su
aplicación, tomando como referencia la ley como la medida de la justicia, la equidad
estará ahí, para corregir la omisión o el error producido o la aplicación rigorista de la
misma. Con lo que la equidad también es lo justo, y ambas, equidad y justicia, no
son incompatibles, sino que se complementan.
Desde el punto de vista subjetivo, los funcionarios a quien compete la materia, deben
respetar a toda costa el principio de legalidad, de manera que la colectividad sepa a
qué atenerse en cuanto a la vigencia y aplicación del orden jurídico vigente,
aplicación que debe hacer en forma pronta y eficaz.

De la existencia de la seguridad jurídica, derivan tres principios fundamentales que

deben estar recogidos en la normativa de un ordenamiento jurídico:

Irretroactividad de la ley: Es la que ninguna ley puede regir lo hechos pasados bajo
la vigencia de una ley anterior, salvo en materia penal, cuando la nueva disposición
es más favorable al reo.
Cosa juzgada: es sobre aquel que haya recaído una sentencia definitivamente firme
no pueda ser llevado nuevamente al conocimiento de los tribunales de justicia.
La ignorancia de la ley: pues ninguna persona puede alegar como justificación su
conducta ilícita, el hecho de no conocer la ley.
Bien Común
Bien común es el conjunto de condiciones de la vida social que permiten que las
asociaciones y cada uno de sus miembros alcancen de manera más fácil e íntegra la
perfección que les corresponde.
No es la suma de los bienes de cada uno de los miembros de la sociedad ya que es
indivisible y solo con la colaboración de todos puede ser alcanzado, aumentado y
protegido. Afecta a la vida de todos.
Implica el conjunto de condiciones de la vida social: estructuras, libertad, orden,
seguridad, educación, empleo, salud (perfeccionamiento físico y espiritual), justicia,
familia, vivienda, religión (el hombre tiene una dimensión sobrenatural que es
preciso desarrollar);
En definitiva, son cuatro los elementos que constituyen el Bien Común:
1.- Las condiciones sociales de paz, justicia y libertad;
2.- Un conjunto de bienes materiales, educativos, religiosos;
3.- Equidad en el reparto de esos bienes;
4.- Una adecuada organización social.

Características del Bien Común

Objetivo: Es uno de los principios que rigen la vida social que es preciso tener
siempre presente. Es también uno de los conceptos más desgastados y ambiguos,
pues se lo confunde con bienestar, o calidad de vida -visión ampliada del bienestar-.
Pero estos conceptos centran el fin de la sociedad en el individuo autónomo y nada
tienen que ver con el concepto de Bien Común.
El concepto de Bien Común "está íntimamente ligado a la naturaleza humana. Por
ello no se puede mantener su total integridad más que en el supuesto de que,
atendiendo a la íntima naturaleza y efectividad del mismo, se tenga siempre en
cuenta el concepto de la persona humana".
La persona se ordena al Bien Común, porque la sociedad, a su vez, está ordenada a la
persona y a su bien, estando ambas subordinadas al bien supremo, que es Dios.
El Bien Común de un grupo social es pues el fin común por el cual los integrantes de
una sociedad se han constituido y relacionado en ella. Ese Bien Común tiene como
característica distintiva el hecho de que por su propia naturaleza es esencialmente
participable y comunicable a los integrantes del grupo social. Y obliga al Estado,
todo gobernante debe buscarlo.

Factores del Bien Común:

· 1. Paz y seguridad pública, libertad, estricta aplicación de la ley.
· 2. Debe dirigirse a la totalidad del pueblo, sin distingo de clases ni de rango,
mediante una eficaz aplicación del derecho vigente.

Elementos del Derecho

Concepto de persona en Derecho o sujeto de derecho
Entre las innumerables definiciones de persona en Derecho, podemos citar tres, todas
equivalentes:
1º Persona es todo ente susceptible de tener derechos o deberes jurídicos;
2º Persona es todo ente susceptible de figurar como término subjetivo en una
relación jurídica;
3º Persona es todo ente susceptible de ser sujeto activo o pasivo –pretensor u
obligado—en una relación jurídica.

Persona y sujeto de derecho.

Si se entiende por sujeto de derecho aquel que actualmente tiene un derecho o deber,
el concepto de persona es más amplio porque comprende también a quien puede
llegar a tener un derecho o un deber, aunque actualmente no lo tenga. Pero tomada la
expresión, ¨sujeto de derecho¨ en abstracto, o sea, sin referirla a ningún derecho o
deber concreto, viene a ser sinónimo de persona.

Persona y cosa.
A las personas, o sea, a los posibles sujetos de derecho, se contraponen las cosas, las
cuales sólo pueden llegar a ser objetos de derechos. Entre esas cosas no se incluyen
en la actualidad a los seres humanos. En cambio, la expresión comprende tanto las
llamadas cosas corporales, como las incorporales.
Clasificación de las personas.
Las personas en Derecho, o sea, las personas jurídicas en sentido lato, se clasifican
en:
 Personas Naturales
 Personas Jurídicas

Personas Naturales: Llamadas también individuales, físicas, simples o concretas,

son los individuos de la especie humana y solo ellos.

Personas Jurídicas: En sentido estricto, colectivas, morales, complejas o abstractas,

son todos los entes aptos para ser titulares de derechos o deberes y que no son
individuos de la especie humana.
La persona jurídica puede ser definida como ¨organización humana encaminada a la
consecución de un fin, a la que el Derecho reconoce como miembro de la
comunidad, otorgándole capacidad jurídica¨.

Concepto del objeto del Derecho

El objeto del Derecho es todo lo que se representa como estando fuera del sujeto,
sean cosas materiales, acciones humanas o fenómenos inmateriales.
El objeto del derecho es uno de los términos de referencia de la relación jurídica, o
sea del deber jurídico y del derecho subjetivo. Así pues. Por objeto debe entenderse,
en general, todo lo que en una relación jurídica no es sujeto, sino el por qué de esa
relación.
La Ley
Antes de definir que es la ley, vamos a recordar que ella es una de las fuentes
del derecho, y que, así como lo es la costumbre (serie repetitiva y constante de actos
que una sociedad entiende convenientes para su contexto histórico y social), puede
ser que esa costumbre se plasme por escrito, con las formalidades del caso, y así, la
sociedad ya jurídicamente organizada tenga ese instrumento para organizar su vida
de relación.
Al acto de creación y redacción de las leyes se lo denomina “legislar”, lo que
conlleva un proceso específico que un poco más adelante desarrollaremos.
Conforme la definición del Dr. Pettorutti en su libro Introducción al Derecho,
podemos decir que:
Legislación: deriva de la palabra “lex”, del verbo “legere”, que significa regla que se
lee, conjunto de normas jurídicas, reglamentos, decretos y ordenanzas.
La actividad de legislar es propia del poder del Estado encargado de ello, y
que es precisamente el Poder Legislativo.
A nivel nacional, el poder legislativo resulta ser ejercido por el Congreso de
la Nación, con sus dos cámaras, Diputados y Senadores.
A nivel provincial (Buenos Aires), a ese congreso se lo denomina
Legislatura, que también es bicameral, con cámaras de Diputados y Senadores.
A nivel del estado municipal, la tarea legislativa generalmente le corresponde
al Concejo Deliberante y en ocasiones, al titular del ejecutivo municipal
(Intendente), aunque este es un caso atípico ya que la potestad legislativa deriva de
una ordenanza (ordenanza de las municipalidades) y no de la Constitución, ya sea
nacional o provincial.

Definición de Ley
La ley es una norma de carácter general, establecida por la autoridad
competente en crear la legislación de cada estado, que se materializa en forma
deliberada y reflexiva a través del lenguaje.
Se manifiesta en dos sentidos:
Formal: las leyes poseen forma de tal, están sancionadas por un órgano siguiendo un
procedimiento pre establecido, de orden constitucional.
Material: son normas generales que no tienen el origen formal establecido en una
constitución, por ej. Ordenanzas municipales, decretos reglamentarios.
No podemos dejar de explicar en el mismo sentido, el término codificación:
se sanciona en un solo cuerpo un conjunto consistente y armónico de normas
jurídicas, con el que se pretende cubrir un determinado campo de la vida humana.
Este conjunto, constituye un código. Ej. El Código Civil y Comercial de la
República Argentina, el Código Penal, etc.
Las ventajas de la codificación son: facilitar la consulta y la aplicación de la
ley y el conocimiento del derecho vigente en cada materia.
El inconveniente que se le puede “reprochar” es que se dejan de lado
problemas sociales.

Costumbre y Ley
Cuestión histórica
Durante los primeros tiempos de la aparición de la legislación, coexistieron
las dos formas, la ley y la costumbre. Luego, a medida que entramos en la época
moderna, fue predominando la ley, porque en ella se ven mayores ventajas.
La ley es más clara y más precisa. Al ser escrita, eso también coadyuva al
entendimiento e incluso a la seguridad jurídica. La costumbre tiene el grave
inconveniente de ser en cambio, vaga y difusa y no se puede aplicar a todo núcleo
social.
Dijimos que costumbre es un hábito o uso constante, general y repetitivo.
Pero ¿cuánto tiempo necesita para realizarse determinado comportamiento como
para que empiece a ser una costumbre jurídica y luego se plasme en una ley?
¿Cuándo empieza y cuándo termina la vigencia de esa costumbre?
La ley, nace un día determinado, y cesa cuando otra ley la deroga, también en
un momento determinado. Puede que también tenga "fecha de nacimiento y fecha de
vencimiento", ya que en el mismo texto de la ley puede decirse cuando comienza a
regir y hasta cuándo.
La Ley nace a través de un procedimiento derivado incluso de la norma
constitucional. Comienza a regularse el procedimiento en el artículo 77 de la CN y el
mismo abarca hasta el artículo 84.
La legislación permite que los organismos del Estado, es decir los órganos
que la sociedad elige como especializados para dictar el derecho, compuestos por
hombres, puedan evaluar e imponer el progreso jurídico. La costumbre nace
espontáneamente, sin raciocinio, en el seno de una sociedad y tiene tendencia a no
variar. La historia nos demuestra que los pueblos tienen resistencia a los cambios y
que los grandes innovadores fueron resistidos en su época y que incluso muchos
pagaron con su vida el haber predicado una novedad.
En derecho, el verdadero progreso y evolución vino de la mano de la
legislación.
La costumbre tiene la ventaja de ser espontánea y flexible, nace libremente en
el seno de la sociedad, se adecúa a las necesidades y a las circunstancias y desaparece
cuando ya no es útil.
La ley, que debe ser elaborada por procedimientos especiales, nace a veces de
forma artificial y permanece en vigor aun cuando ya no es necesaria. El derecho
tiene como fin regular la convivencia social y debe estar de acuerdo con las
necesidades de cada momento y variar con el ritmo variable de lo social, que no
siempre se adecúa de inmediato, sus modificaciones se hacen lentas pero también la
ley otorga el concepto de seguridad jurídica al universo de los ciudadanos alcanzados
por ella, los que van a estar seguros que, llegado el caso, se les aplicará la ley vigente
y no una derogada y que sus contratos o negocios jurídicos también tendrán el
respaldo legal correspondiente.

Obligatoriedad E Ignorancia De La Ley

La ley es obligatoria para todos los ciudadanos argentinos, y también para los
extranjeros que habitan este país. Una vez que la ley es sancionada, promulgada por
el Poder Ejecutivo y publicada en el Boletín Oficial de la Nación Argentina, donde
recibe un número (y a veces es conocida por un nombre), se presume
INDEFECTIBLEMENTE conocida por todos.

Así como es obligatoriamente conocida por todos, nadie puede alegar ignorancia de
la misma, su desconocimiento, ampararse en la falta de conocimiento de una ley.
Estos dos principios, irreductiblemente van de la mano y configuran una de las
columnas de la Seguridad Jurídica.
Al hablar de Legislación, estamos refiriéndonos al conjunto de las leyes aplicables a
una temática o una materia específica.

Ubicación de distintas normas en el derecho argentino

Constitución Nacional
La Constitución Nacional es la ley suprema. Establece los derechos y garantías
fundamentales de los habitantes de la Nación y la forma de organizar los poderes del
Estado.
• Es la ley fundamental que organiza a nuestro país.

• Establece la división entre los poderes del Estado.

• Garantiza los derechos y libertades de las personas.

• Es la ley suprema porque las demás leyes son consideradas inferiores y deben
respetar y subordinarse a la Constitución.

¿Para qué sirve?

• Para regular la organización y el ejercicio de los poderes del Estado.

• Para asegurarle a cada ciudadano sus derechos.

¿Hay otras normas que tienen igual jerarquía que la Constitución?

Sí, algunos Tratados Internacionales, los que pasan a ser llamados tratados
internacionales con jerarquía constitucional. Ej. Pacto de San José de Costa Rica,
Declaración Universal de los Derechos Humanos, Declaración Americana sobre
Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
racial, etc.
El inc. 22 del art. 75 establece que un tratado internacional, a pesar de tener jerarquía
constitucional cuando versa sobre derechos humanos, no deroga artículo alguno de la
primera parte de la Constitución donde, precisamente, se enuncian esos derechos y
sus garantías.
Un tratado puede llegar a tener jerarquía constitucional siempre que no se oponga a
las restricciones de la propia Carta Magna.

El Preámbulo de la C.N.
Es un texto que encabeza la Constitución Nacional y declara los valores que deben
respetarse: la unión nacional, la paz, el orden, la justicia, la defensa común, el
bienestar general y la protección de la libertad de todos los habitantes.

Derechos Constitucionales
¿Cuáles son los derechos que reconoce nuestra Constitución y los Tratados de
Derechos Humanos?
Los derechos de las personas:
• Derecho a la vida.
• Derecho a la integridad física.
• Derecho a la libertad.
• Derecho de peticionar a las autoridades.
• Derecho de votar y ser votado.
• Derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino.
• Derecho de usar y disponer de la propiedad.
• Derecho de publicar libremente sin censura previa.
• Derecho de enseñar y aprender.

Los derechos del trabajador:

• Tener condiciones dignas de trabajo.
• Jornada limitada.
• Descanso y vacaciones pagados.
• Retribución justa.
• Salario mínimo, vital y móvil.
• Protección contra el despido arbitrario.

Los derechos de los gremios:

• Hacer convenios colectivos de trabajo.
• Ejercer el derecho de huelga.

Los derechos de la seguridad social:

• Seguro social obligatorio.
• Jubilaciones y pensiones móviles.

Los derechos que protegen a la familia:

• Acceso a una vivienda digna.
• Compensación económica familiar.

Derecho a tener un medio ambiente sano.

Derechos que protegen a ancianos, personas con discapacidad, mujeres e indígenas.

Derechos de los consumidores.

Éstos forman parte de los denominados “nuevos derechos” incorporados a la CN
mediante la reforma del año 1994.
¿Tiene límites el ejercicio de los derechos?
Sí, los derechos se ejercen de acuerdo con las leyes.

Garantías Constitucionales
¿Qué son las garantías constitucionales?
Son los mecanismos que la Constitución da a todos los habitantes para proteger sus
derechos. Entre las garantías constitucionales, podemos mencionar:

• Nadie puede ser arrestado sin orden escrita de la autoridad correspondiente.

• Debe respetarse siempre la defensa en juicio.

• El domicilio y la correspondencia son inviolables y nadie puede revisarlos sin

orden de un juez.

• El hábeas corpus: protege la libertad de las personas cuando está amenazada de

forma ilegal por una autoridad.

• El hábeas data: protege los datos personales cuando son usados sin el
consentimiento de la persona.

• La acción de amparo: protege los derechos de las personas cuando es urgente tener
una decisión judicial que termine con un acto ilegal.
Éstos tres denominados remedios jurídicos, también fueron incorporados al texto
constitucional reformado en el año 1994, artículo 43.

Forma de Gobierno
¿Qué forma de gobierno reconoce nuestra Constitución?
Representativa, republicana y federal.

• Representativa: Significa que el pueblo gobierna por medio de representantes que

elige por el voto.

• Republicana: Se basa en la división, control y equilibrio entre los 3 Poderes:

El Poder Legislativo: que hace las leyes.

El Poder Ejecutivo: que ejecuta las leyes.
El Poder Judicial: que interpreta las leyes y las hace cumplir a través de sus
sentencias.

• Federal: Permite que convivan dos clases de gobiernos: los gobiernos provinciales,
ya que cada provincia se gobierna a sí misma; y el gobierno federal que abarca todo
el territorio de la Nación. Este sistema permite el control y cooperación entre ambos.

División de Poderes
¿Cómo se dividen los Poderes del Estado según la Constitución Nacional?
Se dividen en: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial.

¿Quién ejerce el Poder Legislativo Nacional?

El Congreso de la Nación, que está compuesto por dos Cámaras: una de diputados de
la Nación y otra de Senadores que representan a las provincias y a la CABA.
Son elegidos por el voto del pueblo.

¿Quién ejerce el Poder Ejecutivo Nacional?

Está a cargo de un ciudadano con el título de Presidente de la Nación Argentina y
representa a la República Argentina ante los demás Estados.
Es elegido por el pueblo. Dura 4 años en su cargo y puede ser vuelto a elegir cuando
termina su mandato. Luego, ya no puede ser vuelto a elegir hasta que pasen por lo
menos 4 años.

¿Quién ejerce el Poder Judicial?

La Corte Suprema de Justicia de la Nación y los demás tribunales inferiores
(cámaras de apelaciones, tribunales orales, jueces de primera instancia, etc.) .
Los jueces no son elegidos por el voto popular sino por un sistema especial en el que
interviene el Consejo de la Magistratura.
Los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación son elegidos por el Poder
Ejecutivo con acuerdo del Senado.
Conservan sus cargos mientras dure su buena conducta.

Reforma de la Constitución
¿Puede reformarse la Constitución?
Sí, pero para reformar la Constitución es necesario:

• Una ley del Congreso dictada por una mayoría especial que declara que es
necesario reformar la Constitución y qué partes se van a modificar.

• Una Convención Constituyente convocada para hacer la reforma. Los integrantes

de la Convención Constituyente son elegidos por el pueblo.

Constituciones provinciales
En Argentina se denomina provincia a cada uno de los 23 estados federados con
autonomía plena que forman parte de la Nación y que (algunos) son jurídicamente
preexistentes a ella, según los principios del federalismo establecidos en la
Constitución Nacional.
Las provincias argentinas se autogobiernan, redactan sus propias constituciones y
tienen poderes ejecutivo, legislativo y judicial propios, incluyendo sus propias
policías provinciales. Catorce de ellas son históricamente anteriores a la organización
constitucional establecida en 1853/1860. Todas son jurídicamente preexistentes a la
Nación y conservan de manera exclusiva todos los poderes no delegados
expresamente a la Nación en la Constitución Nacional.

Tratados
El tratado es un acuerdo internacional de voluntades o, en otros términos, es un
acuerdo celebrado entre sujetos jurídicos del orden internacional. En este sentido
muy amplio, el dato fundamental que da a un acuerdo el carácter concreto de tratado
o tratado internacional es el de que el mismo esté celebrado o sea concluido entre
sujetos a los que el orden jurídico internacional atribuye la cualidad de sujetos
jurídicos.

Decretos
Decreto, un término que procede del latín decrētum, es la decisión de una autoridad
sobre la materia en que tiene competencia. Suele tratarse de un acto administrativo
llevado a cabo por el Poder Ejecutivo, con contenido normativo reglamentario y
jerarquía inferior a las leyes.

Sentencias
Una sentencia, es una impresión u opinión que una persona defiende o apoya. El
término es utilizado para hacer referencia al fallo dictado por un tribunal o un juez y
a la declaración que deriva de un proceso judicial. En este sentido, una sentencia es
una resolución de carácter jurídico que permite dar por finalizado una contienda.
Reglamentos
La noción de reglamento hace referencia a una serie ordenada de normativas cuya
validez depende del contexto. Existen reglamentos internos que se aplican en el seno
de una organización o entidad y otros reglamentos más amplios que incluyen
preceptos subordinados a las leyes.

Contratos
Acuerdo, generalmente escrito, por el que dos o más partes se comprometen
recíprocamente a respetar y cumplir una serie de condiciones.
"contrato de trabajo; contrato de alquiler".

Divisiones del ordenamiento jurídico: derecho público y

derecho privado
El Derecho privado es la rama del Derecho que se ocupa preferentemente de las
relaciones entre particulares. También se rigen por el Derecho privado las relaciones
entre particulares y el Estado cuando éste actúa como un particular, sin ejercer
potestad pública alguna (es, por ejemplo, el caso de las sociedades o empresas con
personalidad jurídica propia creadas según las normas de Derecho mercantil y en las
que el Estado o sus organismos autónomos ostenten un poder decisorio).

El Derecho privado se suele contraponer al Derecho público, que es la parte del

ordenamiento jurídico que regula las relaciones de los ciudadanos con los poderes
públicos y de los poderes públicos entre sí".

Derecho Nacional y Derecho Internacional

Por derecho Nacional entendemos a aquel derecho positivo, es decir aquel que se
aplica en este momento, en la actualidad y que no ha caído en desuso, dentro de la
esfera del territorio de nuestra nación y que no puede obligar a otras naciones
El derecho Internacional es aquel que nacido para solucionar conflictos entre
personas jurídicas internacionales como lo son los diversos países. Este derecho es
creación de diversos organismos internacionales como por ejemplo la ONU, la OEA,
el MERCOSUR, la OTAN, el ALCA, etc.
Proceso de creación de las leyes
El proceso legislativo está reglado por la Constitución Nacional y consta de tres
etapas bien diferenciadas:
1. Etapa de Iniciativa
La Constitución Nacional establece que las leyes pueden tener principio en
cualquiera de las cámaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros
o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece el propio texto
constitucional.
Si bien los proyectos pueden presentarse ante cualquiera de las cámaras, existen
algunos supuestos en los cuales la Cámara de Diputados posee el monopolio como
cámara de origen. Por un lado, los proyectos que surjan de la iniciativa popular y,
por otro, aquellos casos que nombra el artículo 52 de la Constitución: la iniciativa de
leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas. También es la Cámara Baja la
que tiene la iniciativa para someter a consulta popular vinculante un proyecto de ley.
El Senado, por su parte, posee exclusividad como cámara iniciadora en la ley
convenio sobre regímenes de coparticipación impositiva y aquellas normas que
tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones.

La reforma constitucional de 1994 introdujo en el artículo 39 la llamada "iniciativa

popular", mediante la cual cualquier ciudadano puede presentar proyectos de ley en
la Cámara de Diputados, con excepción de aquellos referidos a reforma
constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal. El
Congreso debe darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses.
El ejercicio de este derecho está reglamentado por la ley nacional 24.747, que
requiere la adhesión de un número de ciudadanos no inferior al uno y medio por
ciento del padrón electoral utilizado para la última elección de diputados nacionales
y debe representar por lo menos a seis distritos electorales.

2. Etapa Constitutiva
 Esta etapa, también denominada "de discusión y votación", está a cargo en
forma exclusiva y excluyente del Congreso Nacional. Es considerada por nuestro
derecho constitucional como "sanción del proyecto de ley" e importa el ejercicio de
la función legislativa. En el sistema bicameral que la Constitución establece para el
Poder Legislativo las dos cámaras están en un plano de igualdad, no hay una de ellas
con "status" prevaleciente. Como consecuencia de ello, se exige siempre el concurso
de la voluntad de ambas para la sanción de un proyecto de ley.

En esta etapa, el proyecto de ley tramita separadamente en cada cámara,

denominándose "cámara de origen o iniciadora" aquella por donde comienza el
tratamiento parlamentario del proyecto, y "cámara revisora" a la restante. La reforma
de 1994 simplificó el procedimiento parlamentario, reduciendo a tres las
intervenciones posibles de las cámaras en la formación y sanción de las leyes.

Para considerarse aprobada la iniciativa, es necesario que haya recibido en ambas

cámaras el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes en la sesión
correspondiente, salvo exigencia de mayoría calificada. Aprobado un proyecto de ley
por la cámara de origen, pasa para su discusión a la otra cámara. Lograda la
aprobación por ambas, el proyecto queda sancionado y es enviado al Poder
Ejecutivo, usándose la fórmula establecida por el artículo 84 de la Constitución
Nacional: "El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en
Congreso, ...decretan o sancionan con fuerza de ley".
3. Etapa de Eficacia
El artículo 78 de la Constitución Nacional establece que todo proyecto de ley
que obtenga sanción definitiva en el Parlamento, debe ser sometido al examen del
Poder Ejecutivo. Este tiene, en principio, tres caminos:

a) Observarlo y devolverlo al Congreso.

b) Aprobarlo y promulgarlo.
Aprobación y promulgación. Cuando el Poder Ejecutivo aprueba el proyecto
sancionado por el Congreso, éste se convierte en ley. Sin embargo, hasta ese
momento sólo obliga a ese poder, pero no a los habitantes ni a los otros poderes.
Para ello es necesaria la promulgación (y posterior publicación), es decir, el acto
formal tendiente a difundir y hacer conocer la ley, y que constituye un requisito
esencial para ponerla en vigor y otorgarle obligatoriedad.

c) Publicación.
La reforma constitucional de 1994 establece expresamente la obligación del Poder
Ejecutivo de hacer publicar la ley, llenando así el vacío legal existente hasta ese
momento. El artículo 2 del Código Civil dice: "Las leyes no son obligatorias sino
después de su publicación”.