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MANUAL DE DERECHO PENAL

CHILENO
PARTE GENERAL
Límites, presupuestos y consecuencias
de la responsablidad penal en un sistema
acusatorio
DR. JEAN PIERRE MATUS ACUÑA
Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Chile
Abogado Integrante de la Corte Suprema de Chile

MG. Mª CECILIA RAMÍREZ GUZMÁN

Profesora de Derecho Penal
Abogada Integrante de la Corte de Apelaciones de Santiago

tirant lo blanch
Valencia, 2019

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 Copyright ® 2019

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse
o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia,
grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de
recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.
En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la
pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Jean Pierre Matus Acuña

Mª Cecilia Ramírez Guzmán

© TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH
C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia
TELFS.: 96/361 00 48 - 50
FAX: 96/369 41 51
Email:[email protected]
www.tirant.com
Librería virtual: www.tirant.es
ISBN: 978-84-1313-180-1
MAQUETA: Innovatext
Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: [email protected]. En caso de
no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-
de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

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Nota de los autores

Esta obra pretende servir como herramienta de estudio y de trabajo

para alumnos, jueces, fiscales, querellantes y defensores en el sistema
penal chileno, cuyas principales transformaciones en las últimas tres
décadas han sido, en primer lugar, el paso de un sistema de reglas cuyo
fundamento se establecía en ideas acerca del hombre, la sociedad y la
función del derecho ajenas a la legislación, a uno referido al
ordenamiento constitucional como único fundamento y límite de las
disposiciones penales con capacidad de invalidar aquellas que
transgreden las garantías y derechos constitucionalmente reconocidos;
y, en segundo término, el paso de un sistema inquisitivo de persecución
penal, basado en la investigación judicial de los presupuestos de la
responsabilidad penal, a uno de carácter acusatorio, donde el tribunal
debe decidir, como tercero imparcial, acerca de la responsabilidad de los
acusados con base a las pruebas presentadas por la acusación y la
defensa.
A ello se suman profusas reformas y novedades en la parte especial del
Código Penal y en las leyes especiales, para adaptar nuestra legislación a
los tratados internacionales y a los cambios sociales, y radicales
transformaciones en el sistema de penas y de responsabilidad penal,
incluyendo la introducción de un sistema penal diferenciado para
menores de edad (Ley 20084), penas sustitutivas no privativas de
libertad para adultos (Ley 20603), responsabilidad penal de las
personas jurídicas (Ley 20393), y un sistema de imputación diferenciado
para crímenes de genocidio, lesa humanidad y de guerra (Ley 20357),
por mencionar las principales de ellas.
Lo anterior ha impuesto la necesidad de un trabajo de reelaboración
de los textos contenidos en nuestras Lecciones de Derecho Penal
(2004), y en los Fundamentos y límites constitucionales del Derecho
Penal (2015), actualizando su estructura y contenidos a las exigencias
de los cambios normativos y sociales reseñados y, también, a los
requerimientos de los cursos semestrales de Derecho Penal I y II de la

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Universidad de Chile. Ello ha significado, además, que el lector
interesado en ciertas materias, como el desarrollo histórico del Derecho
Penal, deberá recurrir a nuestras otras obras especialmente dedicadas a
ellas (Evolución histórica de la doctrina penal chilena, desde 1874 hasta
nuestros días (2011); y ¿Hacia un Nuevo Código Penal?: evolución
histórica de la legislación penal chilena desde 1810 hasta nuestros días
(2015)). En cuanto al Derecho Penal Juvenil, cuyo estudio no es parte
del curso de Derecho Penal regular, en esta obra sólo se harán
referencias mínimas. Para efectos de facilitar la lectura, se han omitido
las referencias bibliográficas de nuestras obras anteriores y las que allí
se contenían, salvo las citas textuales y otras que se consideraron
indispensables para el estudiante. Al final del texto se encuentra un
listado de nuestros libros publicados anteriormente, para el lector
interesado en la evacuación de las citas que ahora se omiten.
Finalmente, quisiéramos agradecer una vez más la inestimable
colaboración para la preparación de esta obra que hemos recibido de
quienes han sido nuestros ayudantes estos últimos años, don Roberto
Navarro D., doña Diva Serra C., doña Ángela Lira, doña Andrea Rojas
y el equipo que Ángela y Andrea lideraron en el trabajo de corrección y
revisión de citas y referencias de las obras anteriores, formado por
Catalina Olea, Carla Donoso, Florencia Ghirardelli, Jonathan Morales,
Maite Ramírez, Marcela Poblete, Mariana von Mühlenbrock, Natalia
Rojas, Camila Hernando y Camila Cabrales.
Además, debemos agradecer a los estudiantes del curso de Derecho
Penal II del segundo semestre del año 2018 de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, a los magistrados del 35 Programa de
Habilitación para Ministros de Cortes de Apelaciones de la Academia
Judicial, y a los fiscales y asistentes de fiscal de la Región de Magallanes
y Antártica Chilena, sus observaciones y comentarios a esta obra,
durante su preparación.
Los autores
Santiago, diciembre de 2018

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Abreviaturas
Actas Actas de las sesiones de la Comisión Redactora del Código Penal
Chileno, Santiago: Imp. de la República, 1874
Ambos Ambos, Kai, Internationales Strafrecht, 4. Ed., Múnich, 2014
Aquino Aquino, Tomás de, Suma Teológica, Madrid, 1989-2001
Aristóteles Aristóteles, Ética a Nicómaco, Trad. J. Marías, Madrid,
1970
Art./ Arts. Artículo/ Artículos. Si no tienen indicación, corresponden al
Código Penal
Beccaria 250 Matus, Jean Pierre (Dir.), Beccaria, 250 años después,
Buenos Aires, 2011
Bustos Bustos Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General, 3ª Ed.,
Barcelona, 1989
SCA Sentencia de Corte de Apelaciones
CADH Convención Americana de Derechos Humanos
CB Código de Bustamante (Código de Derecho Internacional Privado)
CC Código Civil
CJM Código de Justicia Militar
Comentario Politoff, Sergio; Ortiz, Luis; Matus, Jean Pierre (Eds.),
Texto y comentario del Código penal chileno, Santiago,
2002
COT Código Orgánico de Tribunales
CP Código Penal
CPP Código Procesal Penal
CPR Constitución Política de la República
SCS Sentencia de la Corte Suprema
Cury Cury, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 7.ª Ed., Santiago,
2005
DFL Decreto con Fuerza de Ley
DL Decreto Ley
DS Decreto Supremo

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DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos
Etcheberry Etcheberry Alfredo, Derecho Penal, 3.ª Ed., 4 T., Santiago,
1998
Etcheberry DPJ Etcheberry Alfredo, El Derecho Penal en la
Jurisprudencia, 4 T., Santiago, 1987
Fuenzalida Fuenzalida, Alejandro, Concordancias y comentarios del
Código penal chileno, 3 T., Lima, 1883
Garrido Garrido Montt, Mario, Derecho penal, 4 T., Santiago, 1997–
2010
GJ Gaceta Jurídica
Jescheck / Weigend Jescheck, Heinz– Heinrich; Weigend, Thomas,
Tratado de Derecho Penal, Parte General, 5ª Ed.,
Granada, 2002
Jiménez De Asúa Jiménez de Asúa Luis, Tratado de Derecho Penal,
Buenos Aires, 1950–1971 (7 tomos)
Labatut/Zenteno Labatut Glena, Gustavo y Zenteno Vargas, Julio,
Derecho Penal. Parte General, 7ª Ed., Santiago, 1990
Liszt Liszt, Franz v., Tratado de derecho penal, 20ª ed., Madrid, ca.
1917
Novoa Novoa Monreal, Eduardo, Curso de Derecho Penal chileno.
Parte General, T. I y II, 3ª Ed., Santiago, 2005
Pacheco Pacheco, Joaquín Francisco, El Código Penal concordado y
comentado. 3ª Ed., Madrid, 2000
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Politoff Politoff, Sergio, Derecho Penal, T. I, 2ª Ed., Santiago, 2001
Politoff/Bustos/Grisolía Politoff, Sergio, Bustos, Juan y Grisolía,
Francisco, Derecho Penal chileno. Parte Especial.
Delitos contra el individuo en sus condiciones físicas, 2ª
Ed., Santiago, 2001
Politoff Politoff, Sergio, Los actos preparatorios del delito. Tentativa y
frustración. Estudio de dogmática penal y Derecho
Penal comparado, Santiago, 1999
RChDPCP Revista Chilena de Derecho y Ciencias Penales

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RCP Revista de Ciencias Penales
RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales. Si
no se especifica, la cita corresponde a la Segunda Parte,
Sección 4ª.
RLJ Matus, Jean Pierre (Dir.), Repertorio de Legislación y
Jurisprudencia Chilenas. Código Penal y Leyes
Complementarias, Santiago, 2016
Roxin Roxin, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I Grundlagen
der Aufbau der Vebrechenslehre. 4ª Ed., Munich, 2006
Roxin, Autoría y dominio Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho
en Derecho Penal, 7ª Ed., Trad. J. Cuello Contreras y J.
Serrano G., Madrid, 2000
s. / ss. siguiente / siguientes
Wessels/Beulke/Satzger Wessels, Johannes; Beulke, Werner; Satzger,
Helmut, Strafrecht. Allgemeiner Teil. 44ª ed., Munich,
2014

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 PRIMERA PARTE
LÍMITES CONSTITUCIONALES
DEL DERECHO PENAL

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Capítulo 1
Concepto y fuentes del Derecho Penal
§ 1. CONCEPTO
A. Concepto normativo
Normativamente, el Derecho Penal es el conjunto de expresiones
lingüísticas inscritas en las normas, disposiciones o leyes que cada
ordenamiento jurídico califica como penales, en Chile, aquellas
expresiones lingüísticas que describen conductas cuyas consecuencias
jurídicas son algunas de las penas y medidas de seguridad indicadas en
el Art. 21 (presidio, reclusión, prisión, destierro, relegación,
extrañamiento, confinamiento, inhabilitaciones para el ejercicio de
cargos, profesiones o derechos, comiso y multa) que sean de jurisdicción
de los tribunales competentes en el orden penal, y aquellas que
sancionan conductas con consecuencias no comprendidas en dicha
disposición, pero que son de competencia exclusiva de los tribunales del
orden penal.
También pertenecen al Derecho Penal las expresiones lingüísticas que
extienden el ámbito de lo punible mediante una generalización de las
condiciones que ordenan imponer una pena en ciertos casos en los
cuales las conductas punibles no se presentan completamente en la
realidad con todas sus propiedades, sino con algunas de ellas. Así, el
Art. 7 comienza por declarar “punibles” “no sólo el crimen o simple
delito consumado, sino el frustrado y la tentativa”, y agrega, en su
inciso final: “Hay tentativa cuando el culpable da principio a la
ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan
uno o más para su complemento”. Y el Art. 2 señala: “Las acciones u
omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito,
constituyen un cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete”.
Hay otra clase de disposiciones legales que contemplan
generalizaciones que no sólo amplían el ámbito de lo punible, sino
también lo delimitan, al determinar quiénes y bajo qué condiciones han
de considerarse responsables de los delitos, como las definiciones de
autor, cómplice y encubridor de los Arts. 14 a 17 y las que establecen
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los requisitos para sostener la responsabilidad penal de las personas
jurídicas en los casos que allí se indica (Arts. 3 y 5 de la Ley 20393, en
relación con su Art. 1).
Existen, además, disposiciones que generalizan las condiciones en que,
según su texto, no se debe imponer sanción penal, a pesar de que un
caso pueda, de alguna manera, describirse como uno de los
comprendidos en los grupos de casos que se sancionan penalmente. En
nuestro CP, la mayor parte de ellas se encuentran en su Art. 10, que
declara que “están exentos de responsabilidad criminal” quienes se
encuentren en los casos que allí se describen. Hay otras que se refieren a
grupos de casos determinados, como la del Art. 9, en relación a la
faltas; la del Art. 17, inciso final, en relación con el encubrimiento; la
del inciso final del Art. 269 bis, en relación con la obstrucción de la
justicia; la del Art. 159, en relación con los delitos cometidos por
empleados públicos; la del inciso final del Art. 369, en relación con los
delitos de violación, estupro y otros atentados sexuales; y la del Art.
489, en relación con delitos contra la propiedad.
Otras contemplan definiciones que explicitan las propiedades de los
casos comprendidos en las disposiciones a que hacen referencia, como la
del Art. 366 ter, cuando define “acción sexual”, las cuales también
pueden verse como limitaciones específicas del ámbito de lo punible en
los casos más genéricos de las disposiciones a que hacen referencia (lo
mismo podría decirse de la descripción más detallada de “violación” o
“parricidio” de los Arts. 361 y 390, respectivamente).
Por otra parte, en el CP y las leyes especiales podemos encontrar una
multiplicidad de disposiciones que regulan no el si, sino el quantum de
la pena o sanción, esto es, que principalmente clasifican, definen y
regulan el tipo, naturaleza y cuantía de las sanciones a imponer a las
personas, naturales o jurídicas, declaradas responsables de un hecho
considerado delito, como las clasificaciones, definiciones y reglas
relativas a las clases de penas y sanciones que se contemplan en el CP,
en la Ley 20084 sobre Responsabilidad Penal de los Adolescentes, en la
Ley 20393 sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, en la
Ley 18216, sobre Penas Sustitutivas a las Penas Privativas de Libertad,
el DL Nº 321/1925 sobre Libertad Condicional y la Ley 19856, que
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crea un Sistema de Reinserción Social de los Condenados sobre la base
de la Observación de Buena Conducta.

B. La pena como su carácter distintivo

Lo distintivo de las sanciones penales que existen en los diversos
ordenamientos jurídicos es imponer un mal que recae sobre el cuerpo de
una persona natural o consiste en la privación de derechos o bienes de
una persona natural o jurídica, sin que dicho mal o privación de
derechos o bienes esté condicionado a, o consista en la reparación de un
daño exigida por un particular; o esté condicionado a, o consista en las
violencias aplicadas para el cumplimiento de una obligación
determinada que cesa con su cumplimiento.
Pero, dado que la privación de derechos y la imposición de multas
también pueden ser consecuencias jurídicas previstas por la legislación
para ser impuestas por los órganos de la administración del Estado,
nuestro Tribunal Constitucional ha ido promoviendo la idea de que lo
propiamente penal son las privaciones de libertad con carácter
sancionatorio, esto es, las que no están destinadas al cumplimiento de
una obligación que requiere la presencia del privado de libertad, como
los apremios para comparecer en juicio (STC 21.10.2010, Rol 1518).
Esto significa que solo una disposición de carácter penal podría imponer
penas privativas de libertad, pero sin excluir la posibilidad de que se
entregue a la jurisdicción criminal la facultad de imponer otra clase de
sanciones, como las restrictivas de libertad, las inhabilidades, el comiso
y la multa mencionadas en el Art. 21 CP, las sanciones contempladas en
la Ley 20084 sobre Responsabilidad Penal de los Adolescentes, las
penas sustitutivas de Ley 18216, y las sanciones especiales para
personas jurídicas de la Ley 20393.

C. El Derecho Penal como rama del Derecho Público

El carácter público del Derecho Penal se manifiesta en el aspecto
oficial que tiene la investigación de los hechos punibles de acción
pública, cuya dirección está entregada en Chile con carácter exclusivo al
Ministerio Público a través de la actuación de sus fiscales regionales y
adjuntos (Art. 83 CPR). Ni los particulares ni otras autoridades, con
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excepción de las policías bajo la dirección de los fiscales y
autónomamente en casos limitados (Art. 83 CPP) pueden asumir la
investigación de los delitos. Su juzgamiento también es oficial, en el
sentido que no puede ser sustraído de la autoridad de los tribunales
ordinarios fijados de antemano por la ley mediante cláusulas
compromisorias o con acuerdos particulares de prórroga jurisdiccional.
Se trata, por tanto, de un conjunto de normas que, en principio, no son
disponibles por la autoridad, las víctimas o los imputados.
Sin embargo, en los sistemas penales acusatorios, los fiscales o el
querellante, cuando ejerce por sí mismo la acción penal (como en los
delitos de acción privada —Art. 55 CPP— o ha sido autorizado para
ello en casos que la fiscalía decide no perseverar en el proceso o solicitar
su sobreseimiento —Art. 258 CPP) no se encuentran en una posición
superior a la defensa del imputado, sino que entre todos rige el principio
de igualdad de armas. El juez penal en esta clase de procedimientos
tampoco se encuentra en una posición que le permita, de oficio,
producir prueba de cargo o descargo y juega el rol de evaluar la
legalidad la prueba presentada, valorar la que estima lícita y realizar la
subsunción de los hechos así probados en las normas aplicables, dentro
de los límites que impone el contenido de la acusación (principio de
congruencia, Art. 341 CPP). Además, en ellos se ofrecen a los
intervinientes una serie de salidas alternativas al juicio oral y público en
los que la autoridad judicial se encuentra limitada a comprobar la
existencia de las exigencias procesales para darles curso, quedando
limitadas sus facultades jurisdiccionales por el alcance del acuerdo entre
los intervinientes, como sucede en Chile con la suspensión condicional
del procedimiento acordada entre fiscal y defensa (Art. 232 CPP); los
acuerdos reparatorios entre víctimas e imputados (Art. 241 CPP); el
procedimiento simplificado con admisión de responsabilidad (Art. 395
CPP) y el abreviado (art. 406 CPP); y hasta la aplicación del principio
de oportunidad, a sola discreción del fiscal en los casos que procede
(Art. 170 CPP).
Por otra parte, subsisten en algunos sistemas, como el chileno, delitos
de acción privada (injuria o la calumnia contra personas privadas o la
provocación a duelo), en que la acción penal sólo puede ser puesta en

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movimiento por el ofendido o su representante legal (Art. 55 CPP); y de
acción pública previa instancia particular (lesiones menos graves,
violación de domicilio, delitos contra la propiedad intelectual, entre
otros, Art. 54 CPP), que permanecen como anomalías dentro de la idea
del carácter oficial o público de esta rama del Derecho.

D. Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y de Ejecución

Penitenciaria
Un concepto amplio de Derecho Penal incluye el Procesal Penal y el de
Ejecución Penitenciaria, atendido que sin las reglas del procedimiento
no existe posibilidad de imponer penas en un ordenamiento
constitucionalmente reglado, y que es en las regulaciones precisas de su
ejecución donde se manifiesta su contenido.
Sin embargo, aunque históricamente y durante un largo periodo, el
Derecho Penal y el Derecho Penal Procesal formaron un cuerpo único
(como en Las Siete Partidas), hoy sus principales normas se encuentras
en codificaciones independientes y se enseñan en la tradición latina en
cátedras separadas. Por su parte, entre nosotros propiamente no existe
un Derecho de Ejecución Penitenciaria, quedando buena parte de la
regulación aplicable bajo la esfera reglamentaria.
A pesar de lo anterior, la experiencia enseña que el estudio del
Derecho Penal sustantivo sin referencia a las implicaciones y
consecuencias procesales para el caso concreto constituye una especie de
álgebra abstracta, desconectada del mundo de la vida real. De hecho, en
esta obra abordaremos algunas instituciones contempladas en
disposiciones del Código Procesal Penal que corresponden al Derecho
Penal sustantivo, como las reglas de reiteración de su Art. 351 y las
instituciones que permiten poner término al proceso sin condena
(principio de oportunidad, suspensión condicional y acuerdos
reparatorios, principalmente).
Esta proximidad entre ambas ramas del Derecho Penal se ha hecho
evidente también en el ámbito de los principios: así, donde antes se
contraponía la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal a
la aplicación in actum de las normas procesales, hoy rige la prohibición
de la retroactividad en perjuicio del inculpado también en el ámbito
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procesal, por expresa disposición del Art. 11 CPP; cuerpo legal que en
su Art. 5 Inc. 2, también contempla, como en el Derecho Penal
sustantivo, la prohibición de la analogía para aplicar las disposiciones
que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del
imputado. No es claro, sin embargo, que tales principios apliquen de la
misma manera a las escasas disposiciones penales relativas al Derecho
de Ejecución Penitenciaria, siendo jurisprudencia dominante la
aplicación in actum de sus disposiciones, lo que el Tribunal
Constitucional ha confirmado, al considerar compatible con la
Constitución una disposición transitoria de la ley que modifica la
libertad condicional y hace aplicable sus reglas in actum.

E. Derecho Penal nacional y Derecho Penal Internacional

El Derecho Penal Internacional es un sistema normativo sui generis,
cuyo objetivo es el juzgamiento y la imposición de penas a los
principales responsables de los más graves crímenes de genocidio,
guerra y de lesa humanidad por parte de la comunidad de naciones
toda. Se trata, por tanto, de una “parte del derecho internacional”
(Ambos, K. (2004), Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts, 2ª ed.,
Berlin, 41).Sus fuentes son el conjunto de normas y decisiones
jurisprudenciales internacionales y nacionales que determinan cada uno
de sus aspectos; y, en particular, en lo que toca a sus “aspectos
penales”, las convenciones internacionales, la costumbre y los Principios
Generales del Derecho derivados por los Tribunales Internacionales de
los sistemas jurídicos del mundo (Bassiouni, M. (2003), Introduction to
international Criminal Law, Nueva York, 51s.). La competencia general
para establecer tribunales destinados a juzgar tales hechos y los
estatutos que los rigen está entregada hoy en día al Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas, como garante de la paz y seguridad
internacionales (Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas).
Además, Chile ha ratificado, junto con un importante número de países,
el Tratado de Roma sobre la Corte Penal Internacional, que entrega
convencionalmente a dicho tribunal competencia para juzgar y conocer
los crímenes de genocidio, de guerra y de lesa humanidad que en dicho
tratado se definen y sancionan y que no hayan podido ser juzgados

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seriamente en los países donde tuvieron lugar (principio de
complementariedad, Art. 17 del Tratado de Roma).
Por ello, la Ley 20357, tipifica crímenes de lesa humanidad y
genocidio y crímenes de guerra aplicables como derecho nacional
directamente por nuestros tribunales de justicia, como un mecanismo de
implementación del Estatuto de Roma de 1998, a efectos de que en el
futuro tales hechos sean juzgados localmente con seriedad, de
conformidad con el mencionado principio de complementariedad.
Respecto de los hechos del pasado, particularmente de las atrocidades
cometidas por los agentes de la Dictadura Militar de 1973-1989, su
calificación como crímenes de guerra o de lesa humanidad habilita la
exclusión de las defensas de prescripción, amnistía y cosa juzgada
(fraudulenta), según el Derecho Internacional reconocido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y nuestra Corte Suprema (Parra,
O. (2012), “La jurisprudencia de la corte interamericana respecto de la
lucha contra la impunidad: algunos avances y reflexiones”, Revista
Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 13, Nº 1, 5; y Fernández, K.
(2010), “Breve análisis de la jurisprudencia chilena, en relación a las
graves violaciones a los derechos humanos cometidos durante la
dictadura militar”, Estudios Constitucionales, Vol.8, Nº 1 (2010), 467).
Se trata, por tanto, de hechos juzgados de conformidad con el
Derecho Penal nacional, pero que, por su calificación como delitos de
lesa humanidad, están sujetos además a esas reglas especiales, derivadas
del Derecho Internacional, como consecuencia de la obligatoriedad de
estas disposiciones, cuya superioridad normativa está reconocida
expresamente en el Art. 5 CPR, según veremos más adelante.

F. Dogmática o doctrina penal y otras disciplinas relativas al

Derecho Penal
a) Dogmática o doctrina penal
Según se entiende en este Manual, la dogmática o doctrina penal es la
disciplina práctica que determina la validez de las normas penales, de
conformidad con las limitaciones constitucionales a que están
sometidas, y, dentro del límite de su sentido literal posible, ofrece

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proposiciones de lege lata acerca de su sentido y alcance en un sistema
en que todas ellas guarden la debida correspondencia y armonía, con el
objetivo de facilitar su segura y previsible aplicación, dando soluciones
semejantes a casos parecidos. Se divide en el estudio de los presupuestos
y consecuencias de la responsabilidad penal en la mayor parte de los
casos (Parte General), que corresponde básicamente a las reglas del
Libro I CP; y en el de los presupuestos y consecuencias de cada delito en
particular (Parte Especial), que corresponde a las normas contenidas en
el Libro II CP y en las leyes penales especiales. Para lograr ese objetivo,
corresponde también a la dogmática dar cuenta de la doctrina regular
de los tribunales de justicia y también de sus irregularidades, para
facilitarles el trabajo de superarlas y hacer más previsible sus decisiones.
Además, le corresponde ofrecer soluciones de lege ferenda que
promuevan las reformas legales necesarias para superar esas
irregularidades y las contradicciones, lagunas e imprecisiones
subsistentes.
En un sentido similar, Roxin I, 194, afirma que la labor dogmática
consistiría en la “interpretación, sistematización y desarrollo del
ordenamiento legal y las opiniones científicas”, interpretación que,
tomando en cuenta “los aspectos teleológicos y político-criminales”, se
encuentra limitada por el “sentido literal posible de la ley” y “las
propias finalidades político-criminales del legislador”.
Otros estudiosos del Derecho Penal, en cambio, entienden su labor
como la reconstrucción del sistema normativo con base a criterios
ajenos al mismo, correspondientes a lo que entienden como su
fundamento material: “Welzel probó con […] una ontología de la
conducta que sobre todo corresponde a la de Hartmann; Ziegert, con la
psicología; Kindhäuser y Hruschka […] con la phlisophy of language;
Burkhardt y otros, con la teoría del acto a través del habla en el sentido
de Searle y otros; […] Lampe, apelando a una “ontología social” […]; y
Lesch, con Hegel” (Bleckmann, F. (2002), Strafrechtsdogmatik –
wissenschaftstheoretisch, soziologisch, historisch, Freiburg i. Br., 2),
doctrina que aquí se rechaza como se explicará más adelante.

b) Medicina legal y criminalística

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 La determinación de los presupuestos de la responsabilidad criminal
en un sistema acusatorio, donde en caso de juicio no se cuenta con la
confesión del imputado para probar los hechos de la acusación, requiere
la existencia de pruebas o evidencias capaces de generar en el tribunal la
convicción de que esos hechos ocurrieron de la manera que los presenta
la acusación o sostiene, en su caso, el acusado. Las ciencias
desarrolladas en torno a esta exigencia son la medicina legal y la
criminalística.
La medicina legal o forense se ocupa de los hechos médicos que
puedan tener relevancia jurídica (imputabilidad y condiciones mentales
y físicas del acusado, causa del fallecimiento de la víctima,
características de las lesiones corporales, etc.) y, aunque por ello tiene
especial vinculación con la justicia penal, es también de utilidad en otros
ámbitos de la actividad judicial (informes en decisiones sobre curatela,
determinación de edad, etc.).
La criminalística, por su parte, no es una ciencia autónoma sino la
aplicación del conocimiento científico a la reconstrucción de los hechos
materia del juicio criminal y la determinación de sus responsables. Para
ello se recurre a diferentes técnicas científicas, como la que permite el
registro de huellas dactiloscópicas y de ADN, las investigaciones
químicas, físicas, biológicas, contables, financieras, etc.

c) Criminología y política criminal

La criminología es una ciencia fáctica, que trabaja con los métodos de
las ciencias naturales y sociales. Su objetivo es alcanzar un grado
razonable de control de la criminalidad a través de la implementación
de políticas públicas destinadas a su prevención y tratamiento. En esta
labor se estudian los factores individuales y sociales que inciden en el
comportamiento criminal, y se proponen modificaciones legales y de
gestión de la administración estatal que neutralicen aquellos que
favorecen la comisión de delitos y fortalezcan aquellos que retraen a las
personas de su comisión. En ella conviven corrientes claramente
diferenciables por sus presupuestos metodológicos y políticos, desde el
análisis económico de la Escuela de Chicago hasta las propuestas
marxistas de la Criminología Crítica.
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 Sin embargo, a partir de las experiencias más o menos exitosas
implementadas a partir de los años 90 en los Estados Unidos y Europa,
aquellas corrientes que basan sus propuestas en investigaciones
empíricas han ido ganando cada vez más terreno en la discusión
pública, incluidas las reformas normativas que, desde su punto de vista,
también pueden estimarse como factores que favorezcan o retraigan el
comportamiento criminal, según su contenido y forma de aplicación. De
allí que la actual política criminal, entendida inicialmente como
mecanismos de control de la actividad criminal basados en la
intervención del Estado diferentes a la aplicación de la ley penal, como
la iluminación de calles, educación y reducción de la pobreza, entre
otros (Beccaria) o, tratándose de su aplicación, como la correcta
determinación de las penas y medidas de seguridad aplicables a las
condenado, según sus condiciones personales (Liszt), sea ahora también
objeto de la criminología. Entre nosotros, las actuales investigaciones
criminológicas acerca de los efectos de las penas privativas de libertad
sirvieron de fundamento para las modificaciones a la Ley 18216, que
introdujeron las penas sustitutivas actualmente vigentes.
Diferente es la aproximación de Roxin, quien entiende la política
criminal como la determinación del significado de lo “justo”, lo
“tolerable”, lo “admisible”, lo “satisfactorio” y lo “soportable” o
“insoportable” en “un Estado social de Derecho”; en fin, la
determinación de “la deseable conformación del derecho (el derecho,
como debería ser)”. Aquí, el conocimiento criminológico jugaría un
papel subordinado a la política criminal (informativo y argumentativo),
siendo lo relevante la determinación de la “creación y realización de
riesgos que son insoportables para la convivencia segura de las
personas” (Roxin, C. (2000), Política Criminal y sistema del Derecho
Penal, 2ª Ed., Buenos Aires). Estas ideas, hacen, sin embargo, perder a
la política criminal su carácter empírico, transformándose en otra forma
de expresar propuestas políticas subjetivas que se pueden compartir o
no, según las preferencias de cada cual, cuyo lugar natural es la arena
política y no la investigación científica.

§ 2. FUENTES

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A. La ley, única fuente inmediata del Derecho Penal (nullum
crimen, nulla poena sine lege)
De conformidad con el ordenamiento jurídico vigente en la mayor
parte de las sociedades occidentales, la fuente inmediata y directa de
creación del Derecho Penal es la ley que, acordada por los
representantes de la soberanía popular de conformidad con el
ordenamiento Constitucional, califica un hecho como delito mediante la
imposición de una pena como consecuencia jurídica de su realización.
Así, el Art. 19 Nº 3 Incs. 8 y 9 CPR asegura a todas las personas que
“ningún delito se castigará con otra pena que la que le señala una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva
ley favorezca al afectado” y que “ninguna ley podrá establecer penas sin
que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. Por
su parte, el Art. 11.2 DUDH establece como obligación de los estados
suscriptores, entre ellos Chile, que “nadie será condenado por actos u
omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el
derecho nacional o internacional”, misma obligación que consagran, en
casi idénticos términos, el Art. 15.1 PIDCP y el Art. 9 CADH.
Luego, en nuestro sistema constitucional solo la ley permite la
actuación del Estado en materias penales, sirviendo al mismo tiempo
como su fuente y límite de legitimidad. Como la ley es una
manifestación de la voluntad soberana que se expresa en las palabras de
los textos aprobados en la forma prescrita por la Constitución, diremos
que el principio de legalidad fundamenta y limita la actuación legítima
del Estado dentro del marco del sentido literal posible de las palabras
empleadas en la ley por el legislador.
El origen de este principio limitador de la actividad del Estado es de
carácter propiamente político, pues existen y han existido sistemas
jurídicos no regidos por el principio de legalidad, donde la creación de
delitos y la imposición de penas estuvo entregada también a la exclusiva
autoridad del rey, del partido gobernante o del derecho común con base
judicial. Su formulación obedece a la idea de la separación de poderes
derivada de la filosofía del pacto social, con su pretensión de radicar la
soberanía en el legislador, limitando al poder real, siendo compatible
con aquéllos otros principios que inspiraron la revolución francesa y el
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resto de las revoluciones liberales de los siglos XVIII y XIX, incluyendo
la de nuestra independencia: el imperio de la ley, la división de los
poderes, la limitación del arbitrio judicial y el anhelo de seguridad
jurídica. Así, la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de la Revolución Francesa de 1789, en su Art. 8 declara:
“Nul ne peut être puni, qu’en vertu d’une loi établie et promulguée
antérieurement au délit et légalement appliquée”. Adicionalmente, entre
sus primeros promotores, Beccaria y Feuerbach entendían que el empleo
estricto de la ley como única fuente del Derecho Penal permitirían
hacerla conocida por todos y así lograr que sus destinatarios pudiesen
adecuar su conducta a ella; de este modo, se consagraría también la
pretensión política de transformar el Derecho Penal en un instrumento
útil para la conducción de la vida social: el “estímulo sensible” o
“coacción psicológica” contra el deseo de ejecutar una conducta
socialmente dañosa, según la respectiva propuesta de estos autores.

a) Los límites del lenguaje natural y la indeterminación relativa

de las leyes penales
La pretensión política del principio de legalidad como garantía
asegura que la ley se exprese en el idioma oficial de la República, cuyo
conocimiento y comprensión se entienden presupuesto de la
comunicación entre el Estado y los ciudadanos y, por lo mismo, se
encuentra limitada, de facto, por el empleo del lenguaje natural en la
formulación de las normas penales.
En efecto, la ley expresada en el lenguaje natural de una comunidad
compartirá sus características de vaguedad, recursividad y textura
abierta y, por ello, será relativamente indeterminada. Además, por su
carácter general y abstracto, todas las descripciones de los supuestos de
hecho de las leyes penales (los también llamados tipos penales) son, por
definición, incapaces de reflejar las múltiples formas que pueden
adoptar las conductas en la vida real, siendo ello inevitable ante la
imposible alternativa de hacer un catálogo de todas las manifestaciones
concretas de la conducta humana. La ambigüedad y vaguedad del
lenguaje natural se presenta incluso respecto de expresiones
aparentemente simples y fáciles de comprender, como el uso de
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conectivos “y” u “o”; la expresión “habitualmente”, la extensión de la
cláusula “imposibilidad de valerse por si mismo o de ejecutar funciones
naturales que antes ejecutaba” (Art. 396), y el entendimiento del hecho
de “matar a otro” (Art. 391), que cuenta con importantes campos de
imprecisión, desde el clásico cuestionamiento sobre la idoneidad de los
medios comisivos que la ley no precisa hasta la determinación misma de
la víctima del hecho, por las dificultades para fijar, en los casos límite, el
comienzo y fin de la vida humana (Coloma, R. (2003), “La Función de
Garantía del Tipo legal: Límites Lingüísticos y Lógicos”, en AA.VV.,
Problemas Actuales de Derecho Penal, UC Temuco, 47).
Sin embargo, lo anterior no es impedimento para que, dentro de la
indeterminación relativa a que conduce el uso del lenguaje natural,
pueda afirmarse que éste permite limitar el ámbito de aplicación de la
ley que lo emplea. En efecto, el Art. 391 CP no se refiere a matar
moscas, el Art. 396 no aplica a los casos en que no se producen lesiones,
lo habitual no es lo que ocurre una sola vez, y las conjunciones “o” e
“y” no significan “en ningún caso”. Ello por cuanto, a pesar de la
imperfección del lenguaje y la comunicación humana, dentro de la
literalidad del texto legal existe la posibilidad de reconocer significados
compartidos intersubjetivamente, esto es la existencia de significados
semánticos objetivos que habilitan el uso del lenguaje natural como
medio de comunicación social e interpersonal, pues “si bien las palabras
no son como cristales tampoco son como baúles de viaje, no podemos
poner en ellas todo lo que queramos” (Radin, M. (1930), “Statutory
Interpretation”, Harvard Law Review, 43, 866).

B. Fuentes mediatas en la interpretación y aplicación de la ley

penal
En nuestro sistema jurídico, de conformidad con la garantía
constitucional del principio de legalidad, no es posible fundamentar una
acusación penal sobre la base de la existencia de un hecho punible no
contemplado en la ley penal. A ello se refieren el Art. 1 CP al definir
legalmente el delito como “acción u omisión voluntaria penada por la
ley” y el Art. 259 CPP al exigir que la acusación contenga “la expresión
de los preceptos aplicables” para calificar jurídicamente el hecho, las
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circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, el grado de
participación del acusado y la pena cuya aplicación se solicitare. Como
consecuencia práctica de lo anterior, la jurisprudencia, la doctrina, la
costumbre y los tratados internacionales no auto ejecutables sólo
constituyen fuentes mediatas del Derecho Penal.
Por lo anterior, cuando el 342 d) CPP impone al sentenciador la
obligación de exponer “las razones legales o doctrinales que sirvieren
para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias
y para fundamentar el fallo”, debe entenderse que las razones
“doctrinales” a que hace referencia son aquellas derivadas de la
interpretación objetiva de la ley penal y sus presupuestos de aplicación,
pues una doctrina jurisprudencial o de los autores no puede crear
delitos, circunstancias modificatorias o determinar la imposición de
penas no contempladas en la ley. Sin embargo, es evidente que se
requiere de su concurso para la aplicación de las leyes en los casos
concretos y en esos casos, la doctrina jurisprudencial o de los autores, al
interpretar y aplicar las leyes a un caso particular o abstracto, crean o
proponen también una norma particular que, en la medida que se
encuentre dentro de los márgenes del sentido literal posible de la ley
puede servir para ilustrar su interpretación y aplicación en un caso
concreto.
En este mismo sentido, son también fuentes mediatas que sirven para
determinar el sentido y alcance de las normas nacionales para su
implementación, los tratados internacionales que constituyen el llamado
derecho penal transnacional, y que establecen obligaciones de
configurar delitos, agravar penas o permitir la persecución penal de
ciertos hechos de trascendencia internacional, como el tráfico ilícito de
estupefacientes, el de personas, o el cohecho internacional. Del mismo
modo, en la medida que impuso indirectamente la implementación de
sus disposiciones a nivel local, el Estatuto de Roma sobre la Corte Penal
Internacional también ha de servir para la determinación del verdadero
sentido y alcance de las disposiciones de la Ley 20357, que tipifica
crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra.
Pero, aunque dichos tratados siguen una tramitación similar a la de las
leyes y se publican de la misma manera, lo cierto es que ellos, por regla

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general, no son fuentes inmediatas y directas del Derecho Penal interno,
ya que, atendida su naturaleza, no pueden establecer delitos ni imponer
penas, lo que se encuentra reservado a la ley nacional (Arts. 19 Nº 3, 54
y 63 Nos 2 y 3 CPR)
Finalmente, se debe señalar que, si bien es claro que las llamadas las
fuentes mediatas del derecho penal no pueden crear delitos ni penas, es
discutible que la limitación que establece el principio de legalidad a las
fuentes del Derecho Penal se extienda también a las disposiciones
penales que permiten establecer exenciones, limitaciones o atenuaciones
a la punibilidad no contempladas legalmente. Una interpretación del
referido Art. 342 d) CPP que aparentemente no pugna con la garantía
constitucional podría llevar a esa conclusión, al suponer la
consideración alternativa (no copulativa) de las razones legales o
doctrinales para la calificación de los hechos materia de la acusación.
Defensas como la del error de prohibición o falta de dolo, no
comprendidas expresamente en el Art. 10, sino basadas en una
interpretación del Art. 1, podrían considerarse aplicables por esta vía.
Sin embargo, aún en estos casos es preferible afirmar la existencia de
una referencia legal general requerida de interpretación, para que las
razones esgrimidas puedan ser objeto de discusión con base a razones
objetivas (la interpretación de la ley) y no meras adscripciones a
criterios y categorías subjetivos.
Finalmente, se debe tener presente la diferente posición de la doctrina
jurisprudencial respecto de la de los autores. Las proposiciones
normativas de la primera tienen aplicación efectiva en los casos que
conoce y pueden considerarse también normas jurídicas en ese nivel. En
cambio, la doctrina de los autores carece por definición de fuerza
obligatoria. De allí que, como veremos más adelante, las exigencias del
principio de legalidad también se extienden a la interpretación
jurisprudencial uniforme, que determina el sentido y alcance de la ley en
los casos concretos, de modo que genera expectativas razonables sobre
su contenido, por lo que sus cambios no podrían tener efectos
retroactivos perjudiciales a los condenados y su dispersión excesiva
significaría una lesión a la garantía de igualdad ante la ley.

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C. La costumbre de los pueblos originarios como fundamento de
una defensa cultural en el Derecho Penal chileno
Según Art. 2 CC, “la costumbre no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remite a ella”, lo que es concordante con la
prohibición constitucional de considerar otras fuentes diferentes a la ley
en el establecimiento de delitos y penas. No obstante, nada impide que
los términos de la remisión legal permitan a la costumbre no solo
integrarse en la interpretación de la ley, como en el caso de las razones
doctrinales a que hace referencia el Art. 342 d) CPP, sino también
constituir fuente autónoma de eximentes y atenuantes, esto es, defensas
propiamente tales, ya que una autorización legal en ese sentido no sería
contraria al texto constitucional que solo exige la ley para establecer el
hecho punible y su sanción.
En nuestro sistema, esa parece ser la evolución de la defensa cultural
basada en las costumbres de los pueblos originarios (Carnevali, R.
(2007), “El multiculturalismo: un desafío para el Derecho Penal
moderno”, Política Criminal, Nº 3, A6, 1).
En efecto, el primer reconocimiento de la costumbre indígena se
produjo en la Ley 16441, de 1 de marzo de 1966, que creó el
Departamento de Isla de Pascua, donde habita la etnia Rapa Nui, cuyo
Art. 13 dispone que en los delitos de carácter sexual y contra las
personas, “cometidos por naturales de la Isla y en el territorio de ella, se
impondrá la pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por
la ley para el delito de que sean responsables”; y el Art. 14, que “en
aquellos casos en que el Tribunal deba aplicar penas de presidio,
reclusión o prisión podrá disponer que hasta dos tercios de ellas puedan
cumplirse fuera del establecimiento carcelario, fijando en la sentencia
las condiciones de trabajo y residencia que deba llevar el condenado y el
tiempo por el cual se concede este beneficio, el que podrá suspenderse o
revocarse por el Juez, de oficio o a petición de parte, por medio de una
resolución fundada, que se apoye en el incumplimiento de las
condiciones impuestas”.
Posteriormente, el Art. 54 Ley 19253 Sobre Protección de los Pueblos
Originarios, dispuso considerar la costumbre indígena como derecho
vigente en materia penal “cuando ello pudiere servir como antecedente
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para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad”. La
disposición no permite crear delitos ni penas con base a la costumbre ni
tampoco eximentes o atenuantes, sino únicamente interpretar estas
últimas en aquellos casos que la ley deja un margen suficiente, como
cuando se habla del “necesidad racional” del medio empleado en
defenderse, el “ejercicio legítimo de un derecho”, el carácter no
significativamente mayor del mal que se causa en comparación con el
evitado en estado de necesidad, el obrar “por celo de la justicia”, entre
otras disposiciones más o menos abiertas a la valoración cultural de los
Arts. 10 y 11.
Hoy en día, con la entrada en vigor del Convenio Nº 169 de la OIT,
sobre Pueblos Indígenas, que se entiende comprendido entre los de
obligatoria y directa observancia según el Art. 5 CPR, se ha ido más
allá, y es deber del Estado “al aplicar la legislación nacional a los
pueblos interesados”, tomar “debidamente en consideración sus
costumbres o su derecho consuetudinario” y respetar “el derecho de
conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no
sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el
sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos” (Art. 8 Convenio 169).
Particularmente, el Art. 9.1 del Convenio señala que “deberán
respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren
tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus
miembros”, a condición de “ello sea compatible con el sistema jurídico
nacional y con los derechos humanos reconocidos”; que los tribunales y
demás autoridades deben tener en cuenta la costumbre indígena en
materia penal en sus pronunciamientos (Art. 9.2); y que, al imponer
penas, se tomen también en cuenta las características económicas,
sociales y culturales de los miembros de los pueblos originarios (Art.
10.1); dando “la preferencia a tipos de sanción distintos del
encarcelamiento” (Art. 10.2).
Así, por ejemplo, es posible plantear como defensa cultural el
principio de preferencia por la sanción no privativa de libertad si se
trata de elegir entre una pena de reclusión o multa, como en el caso de
las lesiones menos graves del Art. 399 CP o de otorgar o no una pena

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sustitutiva de la Ley 18216. Incluso nuestra Corte Suprema ha estimado
que no existe grave falta o abuso y es una interpretación legítima del
Convenio 169 la que permite aceptar los acuerdos reparatorios en casos
violencia intrafamiliar entre miembros de la etnia mapuche, contra la
expresa prohibición del Art. 19 de la Ley de Violencia Intrafamiliar (Rol
N° 10653-11, SCS 4.01.2012).
La no consideración de esta defensa cultural en procesos nacionales ya
ha sido reprochada por el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, en el asunto P-687-11- Gabriela Blas, condenada por la
muerte de su hijo en el altiplano durante un arreo, y actualmente en
trámite de solución amistosa que ha incluido un indulto y la declaración
pública de disculpas por parte de nuestro Ministro de Relaciones
Exteriores, por no haberse considerado en el juicio las diferencias
culturales y de género que, desde la cosmovisión de la condenada,
perteneciente a la etnia Aimara, la exculparían por el abandono de la
criatura fallecida (detalles sobre el caso y las diferencias culturales,
pueden verse en Valenzuela, M. (2014), “Disputa y conflicto cultural en
el espacio judicial: el caso de una mujer indígena”, Revista Jurídicas, 11
Nº 2, 170).
Esta modificación al sistema legal se seguirá desarrollando en el futuro
y para el adecuado empleo de la defensa cultural que de allí se sigue será
necesario contar con estudios actualizados sobre las costumbres y
sistemas normativos de nuestros pueblos originarios, labor que ha
comenzado Villegas, M. (2014), “Sistemas sancionatorios indígenas y
Derecho Penal. ¿Subsiste el Az Mapu?”, Política Criminal, Vol. 9, Nº
17, A7, 213.

D. Reglas y principios en el Derecho Penal

Ya hemos indicado que entre las disposiciones legales cuyo conjunto
constituye el Derecho Penal no se encuentran únicamente aquellas que
asocian directamente a un supuesto de hecho determinado una pena o
medida de seguridad como consecuencia, sino también diversos tipos de
leyes penales, disposiciones o normas jurídicas, cuya interpretación y
aplicación permiten determinar los casos a que se asocian dichas
consecuencias y el modo, forma y condiciones de su imposición (o no).
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Ellas se presentan habitualmente como reglas, en el sentido que su
aplicación depende principalmente de la constatación de sus
presupuestos de hecho.
Sin embargo, también ya hemos enunciado la existencia de principios
constitucionales (como los de legalidad y reserva) y de las normas
contempladas en los Tratados de Derechos Humanos vigentes en Chile
que delimitan la validez de las reglas de carácter meramente legal, por
su posición superior en la escala normativa que rige en un Estado
democrático.
Adoptamos así parcialmente la propuesta de Alexy, quien define los
principios como una especie de normas jurídicas por medio de las cuales
se establecen deberes de optimización aplicables prima facie y en varios
grados, según las posibilidades normativas (depende de los principios y
reglas que a ellos se contraponen) y fácticas (la forma cómo optimizar el
deber es sólo determinable ante los hechos concretos); mientras las
reglas, en cambio, no estarían sujetas a ponderación, sino a la decisión
de considerarse pertenecientes o no al sistema jurídico, y “cuando una
regla vale, entonces hay que hacer lo que ella exige, ni más ni menos”.
Esta propuesta, basada en la práctica del Tribunal Constitucional
Alemán, afirma que son los principios los que permiten decidir la
validez de las reglas, su pertenencia o no al sistema jurídico, antes que
ofrecer razones para decir un caso concreto (Alexy, R. (1985),
“Rechtsregeln und Rechtsprinzipien”, Archiv für Rechts und
Sozialphilosophie, Separata Nº 22, 20). Para nosotros, en la medida que
se trate de principios constitucionalmente consagrados, como el de
legalidad y el de reserva, es aplicable lo señalado por Alexy para
determinar la validez de las reglas. Pero, con todo, no estamos de
acuerdo en la idea de la ponderación entre principios, al modo
propuesto por Alexy, dado que no permite discernir con criterios
objetivables la preferencia de uno sobre otro.
Pero también existen principios que pueden desprenderse del conjunto
de reglas vigente en un ordenamiento, explican su existencia y permiten
su interpretación, como reconoce expresamente el Art. 24 CC a nivel
interno, al referirse al espíritu general de la legislación y, en la
normativa internacional, el Art. 38 del Estatuto de la Corte
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Internacional de Justicia. Sin embargo, estos principios no se encuentran
en un nivel constitucional superior al de las reglas propiamente tales y,
por lo mismo, no tienen carácter preminente sobre ellas, sino que
cumplen la función de entregar razones para adoptar una decisión que
no sería posible con la sola aplicación automática de las reglas, como
propone Dworkin ((1977) “Is Law a System of Rules?”, The Philosophy
of Law. Oxford Readings in Philosophy, Oxford, 38).

E. Ley y normas penales

Según Binding, sería posible distinguir entre la norma o imperativo y
el precepto o ley penal. El “imperativo”, encabezado por las palabras
“debes …” o “debéis …”, exigiría a los ciudadanos un comportamiento
conforme a Derecho y como “norma” de conducta tendría una
existencia propia e independiente de los preceptos penales, lógicamente
antecedente a ellos, constituyendo una suerte de “precepto del derecho
no estatuido”, al que el precepto penal se vincularía (Binding, K.
(1965), Die Normen und ihre Übertretung, T. I., Utrecht, reimp., 6ss.).
El argumento para llegar a esta construcción es el uso del lenguaje
común, según el cual el delincuente “viola” o “infringe” la ley, puesto
que dicha infracción no puede referirse al juicio hipotético establecido
en el precepto penal, el que jamás es “violado” o “infringido”, sino que
“el delincuente sólo puede infringir aquella regla que le prescribe la
pauta de su conducta”. Modernamente, se afirma que en Derecho Penal
existirían dos niveles o clases de normas: en el nivel superior se
encontrarían las normas primarias, de conducta o de valoración, cuya
infracción constituiría el injusto culpable o lo objetivamente injusto,
según se entienda esta norma superior como una norma de conducta
(imperativa, prescriptiva o directiva, según la teoría que se trate) o
como una norma de valoración más o menos objetiva del hecho, que no
haría referencia a las consecuencias jurídicas que acarrearía la
responsabilidad de una persona por esa infracción, cuestión que se
determinaría por las normas secundarias. Estas normas secundarias,
ubicadas lógicamente en el nivel inferior, serían propiamente los
preceptos penales legamente establecidos o normas de sanción, que
impondrían a los jueces la obligación de sancionar “la infracción a las

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normas primarias”. Variantes de esta teoría han sido recogidas en
Alemania por Kindhäuser (2013, Strafrecht. AT, 6ª ed., Baden-Baden,
35), en España por Fernando Molina (2003, Antijuridicidad penal y
sistema del delito, Bogotá, 640s.) y, entre nosotros, por Juan Pablo
Mañalich (2010, “Norma e imputación como categoría del hecho
punible”, Revista de Estudios de la Justicia, Nº 12, 169).
Sin embargo, en el estado actual de nuestra organización social,
asumir cualquiera de las variantes que suponen la existencia de las
normas primarias, de conducta o valoración como entidades
independientes del acuerdo alcanzado por los representantes de la
soberanía popular en un Estado democrático, implica la aceptación o
reconocimiento de ciertos criterios de existencia o legitimidad de tales
normas primarias de carácter filosófico, moral o religioso, no sujetos a
disposición por la soberanía nacional ni verificación objetiva, como sí
puede hacerse respecto del texto mismo de las disposiciones legales
manifestadas en la forma prescrita por la Constitución. Los criterios de
legitimidad o existencia de esas supuestas normas primarias quedan así
entregados simplemente al acuerdo subjetivo de quienes los admiten
como tales. La teoría de las normas, llevada a sus extremos, se trataría
así, nada más ni nada menos que de una manifestación del “derecho
natural, en el peor sentido de la palabra”, tal como el planteamiento de
Binding fue acertadamente criticado en su oportunidad por Kelsen, H.
(1987), Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado, México,
243.

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Capítulo 2
Criterios de legitimación del Derecho Penal en
general y de las sanciones penales en particular
§ 1. SUJECIÓN A LA CONSTITUCIÓN COMO ÚNICO
CRITERIO DE LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL
EN UN ESTADO DEMOCRÁTICO
La legitimidad de amenazar legalmente a quienes realizan
determinadas conductas con sanciones que recaen en el cuerpo del
infractor o lo privan de sus derechos o bienes sin tener como objetivo el
pago de una indemnización o el cumplimiento de una obligación que se
extingue con su ejecución, ha sido objeto de preocupación de la filosofía
y la doctrina penal desde antiguo: ¿Es legítimo recurrir a esta clase de
consecuencias jurídicas para sancionar conductas que importan
exclusivamente lesión a intereses personales?, ¿corresponde limitar estas
sanciones a quien lesiona la libertad, la propiedad o la existencia de las
personas?, ¿se puede recurrir a ellas para proteger la existencia de la
sociedad y la forma del Estado?, ¿se admite que el Derecho Penal
proteja los intereses de una Iglesia o de ciertas doctrinas morales,
castigando el pecado y el vicio?, ¿es admisible para regular el
comportamiento económico, conseguir una mejor distribución de la
riqueza, proteger determinadas industrias o una forma particular de
organización económica del Estado?
Cuando se responde a estas preguntas se suele afirmar que existiría
algún criterio de legitimación universal, abstracto y fuera de la historia
que haría posible esbozar un juicio del estilo “la norma que castiga el
hecho X con la pena Y es legítima o ilegítima, porque ese hecho X
puede o no puede ser penalmente sancionado según el criterio de
legitimación adoptado”.
Sin embargo, el desarrollo histórico del Derecho Penal demuestra que
la búsqueda o aceptación de tal criterio no pasa de ser una
racionalización de las preferencias subjetivas de quien lo afirma en un
momento y lugar dados para sostener la legitimidad o ilegitimidad de
un ordenamiento concreto. En efecto, dado que el Derecho Penal ha
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respondido siempre al interés de los grupos gobernantes en cada
momento histórico y dentro de la organización política que se han
dado, es cierto que, así como existió un Derecho Penal monárquico,
también lo hizo uno revolucionario, otro de la época de la Restauración
y el liberalismo decimonónico, otro del Estado de Bienestar, uno
neoliberal e, incluso, un Derecho Penal de los regímenes totalitarios del
siglo XX y el propio de las dictaduras latinoamericanas de los años
1970, todos legítimos según el criterio de legitimidad de los gobernantes
de turno (e ilegítimo según sus detractores).
Es por ello que en esta obra se adopta un punto de partida más
modesto e históricamente condicionado a la existencia de una sociedad
democrática inmersa, además, en una comunidad de naciones que
acepta como único criterio legitimador del ejercicio de la soberanía
nacional el respeto de los derechos y garantías contemplados en la
Constitución y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos,
y, por tanto, una sociedad cuyos gobernantes se encuentran
normativamente limitados en el ámbito de sus potestades regulativas
por dichos derechos y garantías.
De allí se derivan los dos principios fundamentales cuyo respeto
asegura la legitimidad normativa de una conminación penal: el de
legalidad y el de reserva. El primero legitima positiva y normativamente
la forma de creación y aplicación del Derecho Penal, subordinando al
legislador democrático el resto de los poderes del Estado. El segundo,
establece un límite negativo a dicho legislador (y también al resto de los
poderes del Estado), subordinándolos normativamente al respeto a los
derechos y garantías constitucionales y a las contempladas en los
Tratados de Derechos Humanos.

§ 2. TEORÍAS DIVERGENTES DE FUNDAMENTACIÓN

MATERIAL DEL DERECHO PENAL O IUS PUNIENDI
Contra lo sostenido en esta obra, la doctrina penal dominante,
básicamente debido a su tradición histórica, previa y por tanto alejada
del proceso de constitucionalización del Derecho de las últimas décadas,
ha procurado determinar la legitimidad del Derecho Penal, entendido
como ejercicio del poder punitivo o ius puniendi, a partir de diferentes
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criterios, aparentemente ajenos al régimen político en que se vive y con
pretensión de universalidad, como veremos a continuación.
Sin embargo, previamente ha de afirmarse que estas doctrinas con
pretensión de validez universal y ajenas a los fundamentos
constitucionales de una sociedad democrática moderna deben ser
rechazadas en términos generales, pues como lo demuestra la
experiencia histórica en Alemania, ellas bien puede llevar al extremo de
considerar materialmente legítimo el Derecho Penal de una dictadura
tan atroz como la nacionalsocialista (1933-1945), por estimar
universalmente válidos, los fundamentos de la ideología y el Derecho
nacionalsocialista , como lo hizo inmensa mayoría de la doctrina penal
alemana de la época (Vogel, J. (2004), Einflüsse des
Nationalsozialismus auf das Strafrecht, Berlín).

A. Teoría del bien jurídico

Conforme a esta doctrina, sólo sería legítimo recurrir al Derecho Penal
cuando fuese necesario para la protección de determinados bienes
jurídicos, o intereses individuales o colectivos, juzgados indispensables
para proteger la libertad de los ciudadanos. Se añade que esta necesidad
estaría limitada por la efectiva afectación de dichos bienes (principio de
ofensividad o lesividad) y por la ineficacia del Derecho común para
obtener similar nivel de protección (principio de ultima ratio).
Sin embargo, sobre cuáles serían esos bienes jurídicos y cómo se
obtendría su conceptualización autónoma del Derecho vigente para
poder valorar su legitimidad existe desde principios del siglo XX un
debate tan intenso y prolongado como estéril: por ejemplo, para el
introductor del concepto, dentro de una formulación iusnaturalista, el
bien jurídico es el objeto de tutela jurídica cuya lesión “razonablemente
puede ser considerada como punible en la sociedad civil” (Birnbaum, J.
(2010), Sobre la necesidad de una lesión de derechos para el concepto
del delito, Valparaíso). En palabras de Liszt II, 6, en cambio, bienes
jurídicos serían los “intereses vitales del individuo y la sociedad”.
Nosotros mismos afirmamos en obras anteriores una tesis similar,
siguiendo a Politoff I, 20, para quien que el fundamento del bien
jurídico no se hallaría en la Constitución ni en el derecho natural, sino
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en la vida, esto es, en dichos intereses vitales. Sin embargo, la más
acabada definición de bien jurídico como recurso crítico para afirmar la
legitimidad o no de las conminaciones penales es la ofrecida entre
nosotros por Bustos, 55, para quien, “el bien jurídico es una síntesis
normativa determinada de una relación social concreta y dialéctica”,
que “expresa la lucha por la democracia” y “constituye un límite al
poder punitivo del Estado, a su intervención sobre los ciudadanos, sobre
su actividad social”, pues “sólo así puede dar una base material al
concepto político general de la necesidad de la pena”. Por su parte,
Roxin I, 16 a 34, entiende que “la función del Derecho Penal es
garantizar a sus ciudadanos una convivencia libre y pacífica, al tiempo
que asegura todos los derechos fundamentales garantizados por la
Constitución”, lo que caracteriza como “protección de bienes
jurídicos”, rechazando como ilegítimas las disposiciones penales
arbitrarias, las ideológicamente motivadas, las contrarias a los derechos
fundamentales, las que sólo pretenden conseguir fines estatales o evitar
el propio daño (como la prohibición del autoconsumo de drogas basada
en la pretensión de lograr una sociedad libre de drogas, o la mera
prohibición del tráfico de órganos), y las que castigan actos meramente
inmorales, contrarios a las buenas costumbres, o a la propia dignidad
(como las relaciones sexuales con animales); aunque admite que los
“fuertes sentimientos”, como el honor, las creencias religiosas o el
respeto a los muertos puedan considerarse bienes jurídicos protegidos
penalmente de manera legítima, así como que pueda recurrirse a la
protección de bienes colectivos mediante delitos de peligro (incluyendo
los de peligro abstracto), lo mismo que se protegen los bienes
individuales con el castigo de la tentativa en todas sus formas.

B. Teoría de las normas de cultura

Según Mayer, las normas de cultura, esto es, “la totalidad de aquellos
mandatos y prohibiciones que se dirigen al individuo como exigencias
religiosas, morales, convencionales, de tráfico y de profesión”,
preforman, delimitan y modelan “la eficacia normativa externa de las
leyes”, que “se funda, no en la naturaleza jurídica de las normas
jurídicas, sino en la coincidencia de éstas con las normas de cultura”

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(Mayer, M.E., 2000, Normas jurídicas y normas de cultura, Buenos
Aires, 56 y 81).
Al contrario de las teorías de las normas basadas en el planteamiento
de Binding, esta variante cultural tiene la ventaja de no pretender dividir
artificialmente el concepto de normas jurídicas, sino poner en cuestión
su legitimidad enfrentándolas a las “normas de cultura”, empíricamente
contrastables. Desde este punto de vista, Guzmán D., sostiene que la
teoría reseñada “tiene todavía una capacidad de rendimiento que no
debe ser soslayada” Guzmán D., J. L. (2000), Cultura y Delito, Bogotá).
Sin embargo, aunque la teoría así expuesta se aleja del fantasma del
derecho natural, mantiene un peligroso subjetivismo en la decisión
acerca de qué ha de considerarse o no una norma de cultura, pues
Mayer ni sus seguidores han fundado sus categóricas afirmaciones en
estudios sociológicos que vayan más allá de su intuición.

C. Teoría de la protección de los valores ético-sociales

Según Welzel, 11-13, la “misión del Derecho Penal es proteger los
valores elementales de la vida en comunidad” y no primariamente “la
protección actual de bienes jurídicos”, ya que “al castigar el Derecho la
efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurídica, protege al
mismo tiempo los bienes jurídicos a los que están referidos aquellos
valores de acto”. “Así, por ejemplo –continúa–, la fidelidad al Estado
está referida al bien del Estado; el respeto a la personalidad, a la vida, a
la salud y al honor del prójimo; la honradez, a la propiedad ajena, etc.”.
Aunque se podría suponer que sólo se trata de una fundamentación
diferente de la legitimación material del Derecho Penal, basada en una
personal teoría de los valores del acto y final de la acción, ella tiene
como consecuencia, en palabras del propio Welzel, la negación del
principio de legalidad como criterio delimitador de la acción del Estado
y la judicatura, pues entendía que la “mera” formulación o formalidad
legal no era suficiente para captar esos valores y el modo en que se haría
necesaria su protección. Por eso aprobó categóricamente la introducción
de la cláusula de aplicación analógica del Derecho Penal por el régimen
Nazi conforme “al sano sentimiento del pueblo alemán”, pues ella
permitiría aplicar el Derecho Penal, sin limitaciones positivas, a quienes
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infringieran su “contenido material”, esto es, “los valores de acto de la
recta conciencia que se encuentran detrás de las normas del Derecho
Penal”, entre los cuales menciona, en primer lugar, “la fidelidad al
pueblo, al Reich, a la Führung” y “la obediencia al poder estatal”
(Welzel, H. (1944), “Über den substantiellen Begriff des Strafrechts”,
Festschrift für Kohlrausch, Berlin, 108). Además, en la tercera edición
de su manual para estudiantes, aparecida también en 1944, valoraba
positivamente las restantes reformas nacionalsocialistas, afirmando que
“a pesar de que el StGB se ha mantenido inalterado en su gran parte, las
modificaciones legales del Tercer Reich lo han llevado en un nuevo
nivel. Entre ellas se cuentan: a) la eliminación de limitaciones liberales,
especialmente de la estricta vinculación del juez a la ley, la reordenación
y revaloración de los delitos de traición y el aumento de la penalidad en
numerosos delitos; b) la complementación de las penas con medidas de
seguridad y reeducación; c) el cambio del acento en el concepto de
delito, pasando desde el resultado al lado de la voluntad y la conciencia,
la derogación de la atenuación obligatoria en la tentativa y la
complicidad (una exigencia del “Derecho Penal de la voluntad”), la
introducción de “momentos de la conciencia” en la construcción de
delitos, como en el caso del § 211 StGB. Así, la valoración del autor se
considera en primer plano frente a la del hecho externo (lo que se
denomina muchas veces como Derecho Penal de autor)” (Welzel, H.
(1944), Das deutsche Strafrecht in seinen Gründzugen, 3ª Ed., Berlín,
11).

D. Teoría de la garantía de la vigencia de la norma

Según Jakobs, la legitimación material del Derecho Penal “reside en
que las leyes penales son necesarias para el mantenimiento de la forma
de la sociedad y del Estado”. La forma social se determina por las
normas sociales, cuya observancia, al recogerse en una disposición
penal, constituirían “expectativas institucionalizadas de
comportamiento”, esto es, actos comunicativos que permitirían orientar
las decisiones y conductas de todos los ciudadanos. Luego, su
“infracción” equivaldría a la “defraudación de la expectativa de
conducta”. Pero esta defraudación no se refiere únicamente al aspecto

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material de la conducta que se trate, sino a su contenido comunicativo:
en el ejemplo del delito de homicidio, no sería “la causación de una
muerte”, “sino la oposición a la norma subyacente en el homicidio
evitable”: “la norma obliga a elegir la organización a la que no siguen
daños, pero el autor se organiza de modo que causa daño
imputablemente: su proyecto de conformación del mundo se opone al
de la norma”. Por eso, la función que le atribuye al Derecho Penal y su
legitimación material no está dada por la evitación de tales conductas ni
su simple castigo: “la garantía consiste en que las expectativas
imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la forma
dada y en la exigida legalmente, no se den por perdidas en caso de que
resulten defraudadas”. En consecuencia, el Derecho Penal actuaría
significativamente, mediante una reacción ante esa “negación del
significado de la norma” por parte de quien defrauda la expectativa
social, reacción consistente en “el reforzamiento de perseverar en el
significado de la norma por medio de la reacción punitiva” (Jakobs G.
(1993), Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlage und die
Zurechnungslehre, 2a. Ed., Berlin, 35ss.).
De allí que puede Jakobs afirmar que dicha función no se cumple
“cuando un esquema normativo, por muy justificado que esté, no dirige
la conducta de las personas, carece de realidad social. Dicho con un
ejemplo: mucho antes de la llamada liberalización de las distintas
regulaciones respecto del aborto [en Alemania], estas rígidas
prohibiciones ya no eran verdadero Derecho (y ello con total
independencia de qué se piense acerca de su posible justificación)”
(Jakobs, G., (2003) “Prólogo”, en Derecho penal del enemigo, Madrid,
12).
Además, para evitar la confusión del Derecho Penal con el resto del
ordenamiento jurídico que seguramente también tendría pretensión de
vigencia más allá de la defraudación individual de una expectativa de
conducta determinada y establecería sanciones para comunicar dicha
pretensión (como en el caso, por ejemplo, del cumplimiento forzado de
los contratos), Jakobs, Strafrecht, 48s. y 55), sostiene la existencia de
defraudaciones a expectativas que “nunca puede[n] ser contravención,
sino sólo una infracción penal”: “la infracción de las normas del ámbito

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central o nuclear, por difusos que sean sus límites”, mencionando como
tales las relativas a los delitos contra la vida, la propiedad y el
patrimonio, y extrayendo de ello la conclusión que aún la bagatela en
tales delitos “deba pertenecer al ámbito central”.
Naturalmente, un criterio de esta naturaleza (determinar cuáles son,
fuera del Derecho Penal, las normas centrales de una sociedad) sólo
queda entregado a la subjetividad de cada cual y allí radica nuestra
principal objeción a la teoría expuesta. Por otra parte, la estricta
normativización del Derecho Penal ya no parece formar parte del
pensamiento de Jakobs, quien últimamente ha vuelto a reconocer en la
pena una finalidad ajena a la meramente significativa, planteando que
también tendría que garantizar cognitivamente la vigencia de las
normas, admitiendo incluso la posibilidad de una graduación de la
culpabilidad, a pesar de que, a su juicio, “la norma como tal no conoce
otra cosa que su evitabilidad o no” (Jakobs, G. (2006), “Die Schuld der
Fremden”, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Vol. 111,
831).

E. Teoría del garantismo penal

Según Ferrrajoli (1995), Derecho y Razón. Teoría del garantismo
penal, Madrid, 463ss., garantismo es “una doctrina no jurídica, sino
política, modelada en torno a criterios de política criminal”, que
“significa precisamente tutela de aquellos valores o derechos
fundamentales cuya satisfacción, aun contra los intereses de la mayoría,
es el fin justificador del Derecho Penal: la inmunidad de los ciudadanos
contra la arbitrariedad de las prohibiciones y de los castigos, la defensa
de los débiles mediante reglas del juego iguales para todos, la dignidad
del imputado y por consiguiente la garantía de su libertad mediante el
respeto también de la verdad”. Sobre esta base, “las únicas
prohibiciones penales justificadas” serían las “prohibiciones mínimas
necesarias, esto es, las establecidas para impedir comportamientos
lesivos que, añadidos a la reacción informal que comportan, supondrían
una mayor violencia y una más grave lesión de derechos que las
generadas institucionalmente por el Derecho Penal”.

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 Como consecuencia de lo anterior, tres serían los requisitos básicos de
legitimidad de las sanciones penales : a) que los principales sino únicos
bienes objeto de tutela penal sean los derechos fundamentales “cuya
lesión se concreta en un ataque lesivo a personas de carne y hueso”; b)
que dicha tutela reprimiese un daño material o puesta en peligro
verificable de los mismos, que entiende presente en los casos de tortura
y los delitos ambientales; y c) y que el daño o peligro que la amenaza
penal pretende evitar no pudiese ser evitado por otras medidas
preventivas más eficaces, como las del Derecho Administrativo. Por
tanto, según este autor, no sería legítimo el establecimiento de los
“delitos contra el Estado”, los de “carácter asociativo”, los “ultrajes y
todos los delitos de opinión”; el castigo penal de “la prostitución, los
delitos contra natura, la tentativa de suicidio y, en general, todos los
actos contra uno mismo, desde la embriaguez al uso personal de
estupefacientes”; el del “aborto, el adulterio, el concubinato, la
mendicidad, la evasión de presos o la tóxico-dependencia”; el de
“ciertos delitos patrimoniales, como el hurto o la estafa”, los meros
“atentados”, los “delitos de peligro abstracto” o “presunto”, ni los
delitos “asociación, conspiración, instigación para ciertos delitos contra
la seguridad interior del Estado, provocación, insurrección, guerra
civil”; el de los llamados delitos de bagatela y los hechos castigados sólo
con multas o penas cortas de prisión; el de los delitos culposos, y
especialmente los “accidentes automovilísticos o laborales”.
Sin embargo, a pesar de las categóricas expresiones que emplea
Ferrajoli, es inaceptable en una sociedad democrática la pretensión
contra mayoritaria del autor, sin perjuicio de sus buenas intenciones,
pues una legislación no legitimada por la regla de la mayoría es, por
definición, autoritaria. Otra cosa es que la mayoría tenga como límite
para legislar el respeto a los derechos y garantías constitucionales. Pero
de tales derechos y garantías no parecen deducirse lógica y
categóricamente las exclusiones que Ferrajoli propone: así, por ejemplo,
sostener sin matices que la prostitución no debe ser sancionada, por ser
un acto contra uno mismo, importar no considerar los escasos grados
de libertad de algunas personas que ejercen tal oficio, sometidas a
explotadores o inmersas en redes más o menos mafiosas que funcionan

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sobre la base de la extorsión, la amenaza y la violencia continua. Por
otra parte, someter el control de armas únicamente al aparato
administrativo parece ingenuo y poco realista, si se consideran las clases
de armas que hoy existen y el peligro concreto en que ellas ponen a la
comunidad. Tampoco se ve con claridad por qué se afirma la
legitimidad del castigo de los delitos ambientales y al mismo tiempo se
niega la de los delitos de peligro abstracto, que es la fórmula como los
delitos ambientales se castigan prácticamente en todo el mundo, dado
que esperar el daño efectivo puede significar la destrucción permanente
de ecosistemas, modos de vidas y especies animales o vegetales. Además,
el rechazo al castigo de las asociaciones y conspiraciones reniega de la
constatación empírica de que dos o más personas reunidas para un fin
potencian sus capacidades y ponen un peligro diferente al del autor
solitario. Finalmente, no deja de ser perturbador que se afirme sin más
que ciertos delitos y atentados contra la seguridad interior del Estado
sean en sí mismos hechos cuya punición resulte ilegítima, pues la
experiencia histórica demuestra que la destrucción de la democracia por
medio de conspiraciones exitosas de cometer un importante número de
delitos contra la seguridad interior del Estado no produce un mayor
respeto a los derechos fundamentales, sino al contrario.

F. Teoría del minimalismo radical

Para Zaffaroni, “la función del derecho penal no es legitimar el poder
punitivo, sino contenerlo y reducirlo, elemento indispensable para que
el estado de derecho subsista, y no sea reemplazo brutalmente por un
estado totalitario”. En consecuencia, la primera labor del jurista en su
intervención en la vida política sería procurar limitar la criminalización
primaria, esto es, el establecimiento de delitos o el perfeccionamiento de
las normas destinadas a su represión, pues “cuanto más poder punitivo
autorice un estado, más alejado estará del estado de derecho, porque
mayor será el poder arbitrario de selección criminalizante y de vigilancia
que tendrán los que mandan”. En este contexto, el derecho penal se
presentaría como “la rama del saber jurídico que, mediante la
interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema
orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para

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impulsar el progreso del estado constitucional de derecho”; y su
enseñanza y difusión como “un programa de lucha por el reforzamiento
del poder jurídico de acotamiento o supresión del castigo como hecho
irracional de la política” (Zaffaroni, R. (2006), Manual de Derecho
Penal, Parte General, 2ª ed., Buenos Aires, 2006, 3ss.).
A pesar del encanto que este planteamiento produce en muchos
juristas latinoamericanos, sobre todo “de izquierda”, lo cierto es que
resulta difícil sostenerlo sin aceptar una concepción completamente
neoliberal de la sociedad, que procure el retiro del Estado de todos los
asuntos relevantes, y al mismo tiempo, ingenua y bienintencionada,
suponiendo que al restituir a las supuestas víctimas los conflictos que
existan éstos no se resolverán con el recurso a la violencia y al poder del
dinero y la posición social. También olvida que hay diferencias entre el
Estado democráticamente organizado y los regímenes dictatoriales y
totalitarios del siglo XX, pues donde haya democracia y rijan directa o
indirectamente los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos,
no puede afirmarse al mismo tiempo que hay un estado policial, por el
solo hecho de que exista derecho penal y el sistema organizado que lo
hace operativo, caso en el cual debería sostenerse que el Estado de
Derecho no existe siquiera en las mejor organizadas democracias
occidentales, del mismo modo que no existía en las dictaduras
latinoamericanas de los años 1960-1990 y en los regímenes nazi y
bolchevique.

G. Teoría de la legitimación moral del Derecho Penal

En los apartados anteriores hemos visto cómo diferentes puntos de
partidas externos han permitido a la doctrina penal elaborar diferentes
fundamentos de legitimación material del Derecho Penal.
Sin embargo, el más antiguo de esos criterios no es otro que el de las
diferentes concepciones morales y religiosas que se tengan. Y hoy, en el
mundo anglosajón y de la llamada teoría analítica, es la supuesta
corrección moral de una disposición legal lo que se entiende como
criterio para su legitimación. Así, se afirma que “aunque no toda
conducta calificada de inmoral por la mayoría debiera transformarse en
delito, ningún delito debiera crearse si la conducta que se sanciona no es
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considerada inmoral” (Bazelon, D. (1976), “The Morality of the
Criminal Law”, California Law Review, Vol. 49, 387), y subsiste la
discusión acerca de qué hechos que pueden calificarse como mala in se y
cuáles como mala prohibita, (Wolfe, N. (2006), “Mala in se, a
dissapearing doctrine?”, Criminology, Vol. 19, 113).
Es más, las posiciones divergentes sobre el fundamento material del
Derecho Penal analizadas en los apartados anteriores, en la medida que
terminan por remitir a la propia subjetividad de sus defensores los
criterios de legitimación última de las normas penales, también se
pueden ver como expresión de la propia moralidad de quienes las
sustentan, pero expresadas mediante conceptos técnicos o que se supone
propiamente jurídicos, diferenciables por eso mismo de la ética
filosófica y la moral religiosa o no del ciudadano común que se expresa
en el debate público, donde moral y política tienden a fundirse y a
confundirse frecuentemente.
No obstante, aunque la corrección moral de determinadas
regulaciones no pueda esgrimirse como criterio de legitimación del
Derecho Penal vigente, diferenciado o superior a su adecuación al orden
constitucional, lo cierto es que la discusión política que precede a su
formulación legal ha estado y seguirá inevitablemente teñida de
consideraciones de dicho carácter, acompañadas o no de otras
propiamente político-partidarias. Ello puede verse con claridad en las
discusiones sobre cuestiones jurídicas complejas y actuales, como en los
casos de conflictos de interés que se presentan al fijar los límites de la
eutanasia y el aborto punible, donde, por ejemplo, los criterios tomistas
del doble efecto y del mal menor permanecen subyacentes en las
discusiones, aunque varían sus usos y los puntos de partida para las
valoraciones acerca de si, en casos de necesidad (cuyo presupuesto
también se discute), es aceptable o no que para ejercer un derecho o
conseguir un cierto fin o bien se deba causar un mal evitable o, en casos
extremos, si para evitar un mal mayor sea lícito causar otro menor. Y
tales consideraciones están presentes incluso en la legislación positiva,
en conceptos como la fuerza moral irresistible (Art. 10 Nº 9) y las
ofensas al pudor o las buenas costumbres (Art. 373 CP). Sin embargo,
aunque algunos podemos estar de acuerdo que la indiferencia frente al

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sufrimiento de otro, cuando está en nuestro poder intervenir, merece un
reproche moral o ético, hemos de admitir que sólo excepcionalmente es
objeto de incriminación penal a título casi simbólico de falta (por ej., en
la omisión de socorro del Art. 494 Nos. 13 y 14).
Todo lo anterior no hace más que reforzar la idea de que muchas
calificaciones jurídicas y las propuestas morales subyacentes a supuestas
propuestas de legitimación material del Derecho Penal no tienen otra
función que reflejar las preferencias políticas subjetivas de cada cual. El
lugar para discutir la validez de su consagración legal o no es, por tanto,
la discusión y debate democrático y no una obra de Derecho Penal.

§ 3. FUNCIÓN DE LAS SANCIONES PENALES DE

CONFORMIDAD CON LA CONSTITUCIÓN
A. Prevención especial positiva como única finalidad legítima de
las penas privativas de libertad
En sentido estrictamente normativo, de conformidad con lo dispuesto
en el Art. 19 Nº 3 Inc. 8 CPR, la función de las penas y medidas de
seguridad es calificar un hecho determinado como delito, al establecerse
como consecuencia jurídica del mismo. Luego, en nuestras sociedades
democráticas, la legitimación de la clase y medida de la pena y medida
de seguridad a imponer como consecuencia jurídica de la realización de
un hecho descrito legalmente como delito no es independiente de la
legitimación de todo el Derecho Penal, sino únicamente una faceta o
especificación del mismo que sólo se aprecia analíticamente, pues en la
realidad jurídica el concepto de delito es inescindible del de pena: sólo
existen hechos que podemos llamar delitos cuando a ellos la ley les
asocia como consecuencias jurídicas sanciones que podemos llamar
penas.
En consecuencia, en general, sólo son legítimas las penas impuestas a
hechos con estricta sujeción al principio de legalidad y respetando el
principio de reserva; y al revés, sólo pueden considerarse como delitos
aquellos hechos sancionados con penas legítimas, esto es, no prohibidas
por el ordenamiento constitucional.

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 En particular, respecto de las penas privativas de libertad, que
“constituyen prácticas ampliamente aceptadas como legítimas por la
comunidad internacional” y son “un elemento común a casi todos los
sistemas penales” (Rodley, N. S. Rodley, Informe sobre la cuestión de
los Derechos Humanos de todas las personas sometidas a cualquier
forma de detención o prisión y, en particular: la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes, E/CN.4./1997/7), los Tratados
Internacionales en materia de Derechos Humanos obligan a orientar su
ejecución hacia la prevención especial positiva. Así, mientras el Art.
10.3 PIDCP establece que “el régimen penitenciario consistirá en un
tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación
social de los penados”, el Art. 5.6 CADH dispone que “las penas
privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la
readaptación social de los condenados”.
Luego, para ser legítima toda pena privativa de libertad ha de tener
como finalidad la prevención especial positiva, esto es, ofrecer
tratamientos de reintegración social a los condenados, que permitan
disminuir los efectos desocializadores de la privación de libertad y
faciliten su reinserción término de la condena. Siendo esa la finalidad
legítima de las penas privativas de libertad, su sustitución por otras
restrictivas de libertad y derechos, como las contempladas en la Ley
18216 (probation), es también legítima, en la medida que dicha
sustitución se encuentre orientada a la reintegración social del
condenado. Por lo mismo, las salidas al exterior y otros beneficios
durante la ejecución de la pena privativa de libertad, la reducción de la
duración y su cumplimiento en libertad (parole) también serán formas
legítimas de actuación del Estado, en la medida que estén orientadas a
la reintegración social de los condenados.
No obstante, la orientación a la prevención especial positiva o
reintegración social es una finalidad normativa que, debiendo gobernar
todo el sistema de imposición y ejecución de las penas privativas de
libertad, no es exigible en cuanto a sus resultados, pues lograr la
efectiva reintegración de un condenado, esto es, conseguir su
retraimiento de la actividad criminal tras el cumplimiento de la pena,
depende de muchos factores sociales e individuales que los encargados

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del sistema penitenciario no están en condiciones de controlar o
modificar. Con todo, se debe dejar constancia del avance de las ciencias
conductuales en esta materia, que ha dejado de lado el pesimismo de los
años 1960 y 1970, para dar paso a un moderado optimismo en las
posibilidades de la reintegración social mediante tratamientos y
modificaciones conductuales voluntarias y efectivas (Dropelmann, C.,
“Elementos claves en la rehabilitación y reinserción de infractores de ley
en Chile”, Serie Conceptos Fundación Paz Ciudadana, Nº 14, 2010).
Aparte de las penas privativas de libertad, la clase y naturaleza de las
penas y medidas de seguridad que legítimamente se pueden imponer, de
conformidad con nuestro ordenamiento constitucional son las
siguientes:
a) inhabilidades para ejercer cargos públicos; la enseñanza; explotar o
dirigir medios de comunicación y ser dirigente de organizaciones
políticas o gremiales (Art. 9º CPR, en relación con los delitos
terroristas);
b) pérdida de la nacionalidad, en caso de prestación de servicios
durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados
(Art. 11, Nº 2 CPR);
c) pérdida de la calidad de ciudadano, en casos de delitos castigados
con penas privativas de libertad de más de tres años de duración o
“aflictivas” (Art. 17 Nº 3 CPR);
d) pena de muerte, en caso contemplarse en una ley de quórum
calificado y que no sea aplicable a delitos comunes (Art. 19 Nº 1 Inc.
3 CPR);
e) restricción de la libertad personal (Art. 19, Nº 7, letra b) CPR);
f) privación de libertad personal en lugares públicos (Art. 19, Nº 7,
letras b) y d) CPR);
g) incomunicación con personas ajenas al establecimiento (Art. 19, Nº
7, letra d) CPR);
h) comiso (Art. 19 Nº 7, letra g) CPR);
i) confiscación de bienes de asociaciones ilícitas (Art. 19 Nº 7, letra g)
CPR);

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 j) pérdida de derechos patrimoniales, excepto la de los derechos
previsionales (Art. 19 Nº 7, letra h) CPR); y
k) trabajos forzados en prisión (Art. 8.3 b) Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y 6.3.a) del Pacto de San José de Costa
Rica).
La Constitución no menciona expresamente la pena de multa entre sus
disposiciones, ni siquiera cuando se refiere a las limitaciones del derecho
de propiedad, pero habrá que entender que se trata de una pena
implícitamente reconocida al permitirse privar de derechos
patrimoniales (Art. 19 Nº 7, letra h) CPR) y por el solo empleo de la
expresión genérica penas en el Art. 19 Nº 3 Inc. 9 CPR, ya que en dicho
concepto nuestro ordenamiento penal incorporaba las penas de multas
al momento de establecerse el texto constitucional (lo mismo que el
concepto de penas aflictivas a que remite el Art. 17 Nº 3 CPR), no
habiéndose pronunciado en su contra el Tribunal Constitucional en
ningún caso.

B. Funciones empíricas de las penas privativas de libertad:

prevención especial negativa (aseguramiento) y prevención
general (disuasión). Su limitación por la finalidad de prevención
especial positiva
Cuando los tratados y la Constitución admiten como legítimas las
penas privativas de libertad orientadas hacia la reintegración social de
los condenados, admiten también los eventuales efectos empíricamente
contrastables de dicha privación de libertad: el aseguramiento del
condenado (prevención especial negativa) y la disuasión de terceros
(prevención general). El aseguramiento es la exclusión de los
condenados de la vida social por un tiempo determinado, impidiéndoles
la reiteración delictiva. Y la disuasión de terceros es el resultado de la
combinación entre la probabilidad y la gravedad de las penas en el
comportamiento general de la población.
Sin embargo, ambos efectos son eventuales y dependen de los recursos
destinados tanto al sistema de persecución criminal como al
penitenciario. Un sistema penitenciario cuya organización no evite la

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comisión de delitos al o desde el interior de los recintos carcelarios,
genera un efecto menor de aseguramiento. Un sistema de persecución
penal con una baja probabilidad de condena por los delitos que conoce
no disuade y puede hasta considerarse un factor que induce a la
actividad criminal.
Por otra parte, como meros efectos empíricos de la imposición de
penas privativas de libertad, su legitimidad proviene de la de éstas y, por
tanto, están sujetos a las mismas limitaciones: una pena que solo
asegure al condenado sin ofrecer tratamientos o formas de ejecución
orientadas o que consista en su aseguramiento a través de su
incapacitación corporal, será ilegítima. Del mismo modo, tampoco será
legítima la disuasión intentada sancionando con penas que no estén
orientadas a la reintegración social.

C. Teorías divergentes
Traspasado el umbral de la constatación de las funciones normativas y
empíricas de las penas, y particularmente de las privativas de libertad, la
discusión acerca de otras finalidades y funciones de las penas es política
criminal, cuyas pretensiones basadas en teorizaciones filosóficas,
sociológicas o criminológicas de diferente origen no constituyen
argumentos para la discusión normativa acerca de los límites de la
soberanía democrática en la materia.

a) Teorías de la unión basadas en la retribución

Según la teoría de la unión, dominante en el siglo XX, las penas son
en su esencia retribución por el mal causado y, al mismo tiempo,
cumplen finalidades preventivas, sea en su establecimiento (prevención
general) como en su ejecución (prevención especial, negativa y positiva).
Se trata de una teoría que combina las disputas acerca de las funciones
que históricamente se les atribuyeron a las penas estatales, sobre todo
en la discusión de fines del siglo XVIII y principios del XIX, pero
teniendo como punto de partida la retribución.
Una variante de esta teoría, que reemplaza la retribución como
medida máxima de la pena por la culpabilidad del responsable es
sostenida por Roxin I, 85ss., para quien “la pena sirve a las finalidades
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de la prevención especial y general”, pero “debe ser limitada en su
máximo por el principio de culpabilidad”, aunque puede imponerse una
pena menor a ese máximo (y aún prescindirse de ella), “si así lo exigen
necesidades de prevención especial y a ello no se oponen exigencias
mínimas de prevención general”. Entre nosotros estas ideas son seguidas
íntegramente por Cury, 76s., y Ortiz / Arévalo, 55ss., quienes, en todo
caso, entienden que limitar la pena por medida de la culpabilidad es un
reconocimiento a su función retributiva.

b) Teoría de la prevención general positiva (simbólica)

En sus diferentes variantes, esta teoría sostiene que la función del
derecho penal es comunicar, expresar, significar o de otro modo
simbólico (no contrastable empíricamente), reprochar o retribuir al
autor por el hecho ilícito, demostrando, reforzando o garantizando a la
comunidad por esta vía la vigencia o el restablecimiento del
ordenamiento jurídico por sobre la voluntad o deslealtad del infractor.
Según Jakobs, 13, la única función de la pena es la prevención general
positiva, entendida como “prevención general a través de la práctica del
reconocimiento de [la validez de] la norma”, reconocimiento que se
produce solo a nivel comunicativo, con la condena penal como
comunicación de sentido contraria a la pretensión normativa del
delincuente, que se agota en sí misma. Entre nosotros, actualmente
siguen la doctrina de Jakobs un importante número de autores jóvenes,
siendo Juan Ignacio Piña quien la ha expuesto sistemáticamente en una
obra general (Piña, J.I., (2010), Derecho Penal, fundamentos de la
responsabilidad, Santiago). Antes, denominándola retribución, Novoa
II, 271, sostenía una tesis similar al afirmar “que la ley es retributiva y
que restablece el derecho”, pues “ella es jurídicamente un mal, pero no
se impone como venganza ni para remediar los negativos efectos del
delito, sino porque es necesario que la ley hollada exhiba su poder y
pruebe que no se la puede violar”. También Rivacoba llega a similares
conclusiones, atribuyendo a la retribución un significado simbólico:
“Más que de infligir dolor y provocar sufrimiento a nadie por el delito
que haya ejecutado, se trata de desaprobarlo y significar y dar realidad
a semejante desaprobación en la pena. Frente a la negación que el delito

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representa de los valores consagrados por una comunidad y a cuya
preservación considera ésta ligadas su razón de ser y su organización y
acción política y jurídica, el Derecho Penal los reafirma mediante la
reprobación y el reproche de los actos que los niegan, expresando y
concretando tal reafirmación en su punición, es decir, denotando de
manera simbólica con ella la permanencia, en la sociedad, de sus
aspiraciones valorativas y sus ideales de vida” (Rivacoba, M. (1995), La
retribución penal, Santiago, 63). En una línea similar, Mañalich sostiene
una variante de la teoría del merecimiento desarrollada en el mundo
anglosajón por Strawson y en Alemania por Kindhäuser, afirmando que
el reproche es una función expresiva de la pena como “reacción
simbólica frente a la defraudación producida por la deslealtad de su
comportamiento” (Mañalich, J. (2011), “Pena y ciudadanía”, en
Kindhäuser / Mañalich, Pena y culpabilidad en el Estado democrático
de derecho, Buenos Aires, 126).

c) La prevención general positiva dentro de un Estado Social y

Democrático de Derecho
Para Mir, “la retribución, la prevención general y la prevención
especial no constituyen opciones ahistóricas, sino diversos cometidos
que distintas concepciones del Estado han asignado en diferentes
momentos al Derecho Penal”. Luego, en el Estado Social y Democrático
de Derecho, nacido en Europa al término de la II Guerra Mundial, el
Derecho Penal cumpliría también una función históricamente
determinada. En consecuencia, los fines de la pena en un Estado social y
democrático de Derecho se entrelazarían de la siguiente manera: “en el
momento de la conminación legal no puede buscarse la prevención
especial frente al delincuente que todavía no puede existir; luego,
procederá entonces la función de prevención general” que “tiende a
evitar ataques a bienes jurídicos en la medida de su gravedad y de su
peligrosidad”; función que se mantendría en las “fases de aplicación
judicial y ejecución de la pena” donde, además, en la fase judicial
“puede intervenir la prevención especial, junto con la idea de la
proporcionalidad”, “dentro del marco, estrecho, que permiten los
márgenes penales fijados por la ley a cada delito”, incluyendo la

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posibilidad de otorgar una suspensión de la pena (libertad condicional,
según la legislación española); mientras en la de ejecución, “la
Constitución” “impone expresamente la función de prevención especial,
como resocialización” (Mir, S. (2011), Derecho Penal. Parte General. 9ª
Ed., Barcelona, 93ss.)
Entre nosotros, Garrido I, 30s, ha adoptado esta teoría, afirmando
que de la concepción del Estado Social y Democrático de Derecho “se
desprenden los principios que restringen el ejercicio del ius puniendi, los
que en conjunto constituyen un todo inseparable”: “El Estado de
derecho supone el principio de legalidad o de reserva; el Estado social,
el de intervención mínima y el de protección de bienes jurídicos; el
Estado democrático, los principios de humanidad, culpabilidad,
proporcionalidad y resocialización”.

d) Prevención general como función jurídica, en la propuesta de

Etcheberry
Etcheberry I, 34s., ha desarrollado un planteamiento que concibe la
función de la pena de modo ahistórico y “estrictamente jurídico”,
afirmando que: “la finalidad primaria y esencial del Derecho Penal es la
prevención general”: “si la orden de la norma tiene un carácter
imperativo, y ella prohíbe determinadas conductas, parece hasta
tautológico afirmar que ella desea que no se produzcan. Luego, la pena,
que es la consecuencia jurídica de la trasgresión, ha sido establecida
para reforzar el mandato de la norma, para evitar, en general, que se
cometan delitos”, pero no para suprimirlos, lo que conduciría a una
elevación sin término de las penas.

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Capítulo 3
Interpretación de la ley penal
§ 1. CONCEPTO Y FUENTES
Interpretar la ley es ofrecer proposiciones de lege lata acerca de su
sentido y alcance en un sistema en que ella guarde la debida
correspondencia y armonía con el resto de la legislación vigente, con el
objetivo de facilitar su segura y previsible aplicación, dando soluciones
semejantes a casos parecidos. En Derecho Penal, las garantías de los
principios de legalidad y reserva (Arts. 19 Nº 3, Inc. 8 y Nº 26) limitan
la actividad del intérprete en dos sentidos objetivos: por una parte, la
interpretación está limitada a las posibilidades lingüísticas que ofrece el
sentido literal posible de la ley; y por otra, las proposiciones que se
ofrezcan no pueden suponer hacer absolutamente imposible el ejercicio
de los derechos fundamentales ni contradecir prohibiciones y
limitaciones expresas de la Constitución y de los Tratados
Internacionales en materia de Derechos Humanos vigentes.
En cuanto a sus fuentes, se distingue entre interpretación auténtica
(realizada por el propio legislador), oficial (realizada por los jueces al
momento de aplicar el Derecho), y doctrinal (realizada por los
estudiosos del Derecho y los abogados ante los tribunales de justicia).
En los sistemas acusatorios, la interpretación de fiscales y policías
también puede considerarse como oficial cuando supone no dar curso a
una investigación o acusación por entender que los hechos no son
constitutivos de delito o que el imputado no es responsable de los
mismos, y dicha decisión no está sujeta a revisión judicial.
Salvo para el legislador, se trata de una labor ineludible para los
intervinientes y estudiosos del sistema de justicia criminal, pues no es
posible la aplicación del Derecho sin su interpretación: por ejemplo, el
Art. 432 CP castiga al que “sin la voluntad de su dueño y con ánimo de
lucrarse se apropia cosa mueble ajena”. ¿Es aplicable esa disposición a
la sustracción de restos humanos o vale para ese caso únicamente la
norma que castiga la exhumación ilegal de Art. 322 CP?, ¿es ajeno un
banco de una plaza pública?, etc. Así, puesto que la ley está escrita con

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palabras, por evidentes que éstas parezcan en el lenguaje común,
siempre suscitarán preguntas al intérprete derivadas de la propia
estructura del lenguaje, cuyos referidos contemplan siempre zonas de
indeterminación, y que, además, deben adecuarse al contexto de la
situación a que deban aplicarse: ¿Puede tomarse en cuenta la
circunstancia agravante de cometerse el delito de noche (Art. 12, Nº 12
CP) si el lugar estaba iluminado y concurrido o si, por su índole (p. ej.,
falsificación de documento) el hecho de la nocturnidad era indiferente?;
¿Cabe subsumir en la figura legal del Art. 314 CP, que castiga al que
“expendiera substancias peligrosas para la salud”, al que venda leche
mezclada con agua, inocua en sí, pero cuyo valor alimenticio aparece
afectado?, etc.
En el caso del dogmático o estudioso del derecho, al realizar esta
tarea, se ofrece una propuesta de reconstrucción del significado
semántico de la disposición interpretada (su sentido locucionario), esto
es una propuesta acerca de su sentido y alcance. Pero, al ser una
propuesta, dicha interpretación tiene también un sentido pragmático o
ilocucionario, esto es, pretende convencer al resto de la comunidad y,
especialmente a quienes son competentes para adoptar decisiones
vinculantes (los jueces) de que el sentido que se propone es el que
corresponde al ámbito semántico del texto de la disposición
interpretada. La interpretación doctrinal opera, en este sentido, en el
ámbito de la retórica, esto es, aquel donde “deliberamos sobre lo que
parece resolverse de dos modos” o, en general, “de un modo diferente”
(Aristóteles (2000), Retórica, Madrid, 49). En el caso de los jueces, su
interpretación o la que hagan suya de entre las propuestas por la
doctrina privada, servirá para la concreta calificación de un hecho como
delito o no y para determinar la clase y medida de la sanción que le
correspondería en el primer caso (el sentido perlocucionario de la
disposición interpretada).
La interpretación auténtica o legal puede realizarse de dos modos: a
través de una ley interpretativa posterior o mediante alguna definición o
limitación del alcance de una ley o norma dictada simultáneamente (p.
ej., el Art. 12 Nº 1, que define la alevosía; el Art. 260, que señala a
quiénes debe considerarse empleados públicos; el Art. 275 que define las

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loterías; o el Art. 440 Nº 1, que dice cuándo hay escalamiento en los
delitos de robo). En ambos casos, se encuentra sometida a las
limitaciones constitucionales que imponen restringir su efecto
retroactivo sólo cuando dicha interpretación sea más favorable para el
imputado o condenado.

A. Aplicación de la ley e interpretación de los hechos

Una de las principales funciones de los jueces del fondo, derivadas de
su inmediación en el conocimiento de la causa que se trata, es la
determinación de los hechos (“en tal día, a tal hora y en tal lugar Pedro
realizó tal conducta”), cuya correspondencia o no se establecerá
respecto del grupo de casos comprendido en la disposición penal que se
invoca como aplicable o no, antes del proceso de subsunción. En este
ámbito del arte forense, la labor del abogado consiste en presentar al
juez las pruebas necesarias que le lleven a convencerse de que los hechos
ocurrieron de una forma o de otra y que esos hechos corresponden o no
a los grupos de casos designados en la ley.
En los sistemas acusatorios, la importancia de esta actividad es
superlativa y no debe desdeñarse por pretensiones teóricas: las
acusaciones penales deben acreditarse por los fiscales más allá de toda
duda razonable y ello exige no sólo una mínima actividad probatoria,
sino que ésta sea pertinente y recaiga sobre los hechos de la acusación
de modo que los jueces puedan darle un sentido fáctico que permita
comprenderla dentro de los casos sancionados por la disposición penal
fundante de la acusación. Por su parte, corresponde a los defensores
probar y a los fiscales desvirtuar las defensas fácticas, como la coartada
o alibi (“no estuve en tal lugar a tal hora y en tal fecha”) y la falta de
realización empírica de los presupuestos de hecho del tipo penal (“no
ejecuté la conducta que se me imputa sino otra”, “la conducta que
ejecuté no produjo el resultado que se le atribuye sino otro”, etc.). La
responsabilidad penal también depende en estos sistemas de la licitud de
los procedimientos para establecerla y defensas y acusadores han de
probar o desacreditar las alegaciones de exclusión de pruebas por
infracción de garantías constitucionales relativas al debido proceso y

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falta de idoneidad, pertinencia o reiteración de pruebas, que pueden
llevar a decidir en un sentido u otro los juicios concretos.

§ 2. MÉTODO Y REGLAS DE INTERPRETACIÓN

La existencia formal del principio de legalidad en el Art. 19 Nº 3 Inc.
8 CPR no garantiza su materialización en la vida social. Es altamente
probable que los abogados, en defensa de los intereses de sus clientes,
pretendan imponer sus convicciones personales sobre la voluntad del
legislador democrático, desvinculándose de la obligatoriedad de la ley.
Por ello se debe insistir en la importancia de la estricta sujeción al
principio de legalidad de los académicos e intérpretes oficiales, fiscales y
jueces en lo penal, pues de otro modo, se dejaría “escapar por la
ventana lo que tanto costó introducir por la puerta” (Lascuraín, A.
(2011), Introducción al Derecho Penal, Madrid, 57).
Desde nuestro punto de vista, la forma de resguardar esta garantía es
la sujeción del intérprete a las reglas de los Arts. 19 a 24 CC, que
pueden verse como una concreción de la garantía del principio de
legalidad, en la medida que su observancia permite evaluar la corrección
o no de las propuestas interpretativas en juego, dentro del sentido literal
posible de la norma interpretada, teniendo en cuenta las limitaciones del
lenguaje común y el carácter retórico de la argumentación jurídica.

A. La determinación del sentido literal posible de la ley penal

Según el Art. 19 CC, “cuando el sentido de la ley es claro, no se
desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu”. Luego,
la determinación del sentido literal posible ha de tener preeminencia
sobre los restantes elementos o recursos interpretativos y es su punto de
partida y límite. Pero como los significados de las expresiones
lingüísticas empleadas por la ley no son siempre unívocos, el CC ha
dispuesto reglas para su delimitación:
1º. La regla general es interpretar las palabras de la ley en su sentido
natural y obvio, esto es, “según el uso general de las mismas palabras”
(Art. 20 CC). Ese uso, según la opinión dominante en la jurisprudencia,
se recoge en el Diccionario de la Lengua Española Academia Española
(Etcheberry, DPJ I, 14ss.). Aunque ello no siempre es satisfactorio por
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las diferentes acepciones que muchas voces tienen (no siempre aplicables
directamente al contexto de la ley que se trata), es la única fuente
objetiva disponible y contrastable no solo por juristas sino también por
el público destinatario de las normas;
2º. No se considerará el sentido del Diccionario o natural, tratándose
de “las palabras técnicas de toda ciencia o arte”, las que “se tomarán en
el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos
que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso” (Art.
21 CC);
3º. Tampoco se entenderán las palabras en su sentido natural o
técnico, “cuando el legislador las haya definido expresamente para
ciertas materias” (Art. 20 CC); y
4º. Para decidir cuál es el más probable significado natural y obvio,
técnico o legal de una expresión lingüística en un texto legal, se ha de
tener presente el contexto en que se enuncia, el que “servirá para
ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre
todas ellas la debida correspondencia y armonía” (Art. 22 CC), esto es,
que se respeten los principios lógicos de igualdad (correspondencia: si A
es B, y B es C, entonces A es C) y no contradicción (armonía: si A es B y
B no es D, entonces A no es D).

B. Definiciones legales: accesoriedad normativa y conceptual del

Derecho Penal con las otras ramas del derecho
El Derecho Penal es una parte integrante del ordenamiento jurídico.
Por lo tanto, en la interpretación de sus disposiciones también ha de
guardarse la debida correspondencia y armonía con el conjunto de las
normas jurídicas. En consecuencia, a menos que exista una definición
para efectos penales (como la de funcionario público del Art. 260) u
otras razones para concluir que una expresión o definición legal ha sido
empleada únicamente para una materia específica (como sucede con los
llamados inmuebles por destinación del Art. 570 CC, que para el
derecho penal son siempre cosas muebles), los conceptos y definiciones
del resto del ordenamiento jurídico han de prevalecer en la
interpretación de la ley penal: Quien es miembro del Congreso Nacional
para el Derecho Constitucional lo es también para aplicar lo dispuesto
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en el Art. 267 CP; las referencias a grados de parentesco del Art. 390
CP, la prueba del depósito a que hace referencia el inciso segundo del
Art. 470 Nº 1 CP, y la cuantía de las indemnizaciones por el daño
producido al cometerse un delito deben remitirse a las disposiciones del
Código Civil; qué sea un seguro, según el Nº 10 del Art. 470 CP es
materia regulada por el Código de Comercio, etc. Este es el principio de
accesoriedad conceptual.
Lo anterior vale también para los casos legítimos de legislación
delegada o accesoriedad normativa, como sucede característicamente
con las leyes penales en blanco, cuyo contenido se complementa con
normas de carácter reglamentario, como sucede con la Ley 20000, que
entrega la precisión de la determinación de las drogas prohibidas a un
reglamento (DS 867 de 2007).

a) El problema de la accesoriedad del Derecho Penal respecto de

los actos administrativos (no sancionadores)
Los actos de los funcionarios de la Administración, que otorgan
autorizaciones e imponen ciertas condiciones a los particulares para el
ejercicio de determinadas actividades, no son parte de la legislación y
reglamentación vinculante para los tribunales en lo penal, aunque
muchas veces son parte del supuesto de hecho de las leyes penales, bajo
la fórmula “el que sin la competente autorización etc.” (Art. 1 Ley
20000, p. ej.).
En estos casos, quien realiza la conducta punible sin la autorización
exigida al momento de su perpetración, comete el delito que se trate,
con independencia de si materialmente cumplía o no con los requisitos
para obtenerla. Y, al contrario, quien realiza una conducta autorizada
no cometería el delito, aunque tal autorización se le hubiese otorgado
por error de la Administración, salvo que haya sido obtenida
fraudulentamente (por cohecho o engaño). El incumplimiento de las
condiciones especiales impuestas por una autorización no es, sin
embargo, equivalente a actuar sin ella, a menos que la propia ley así lo
establezca.

C. La especificación del sentido literal posible: elemento

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 teleológico
Conforme al Art. 19 CC, “bien se puede, para interpretar una
expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu,
claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su
establecimiento”. En consecuencia, la intención o espíritu de la ley
jugará un rol decisivo en la interpretación sólo cuando el sentido literal
de la misma sea oscuro, esto es, según el Diccionario, “confuso, falto de
claridad, poco inteligible”, lo que usualmente ocurrirá en la disputa
entre dos interpretaciones dentro del marco del sentido literal posible.
Este es el elemento teleológico de la interpretación.
Este elemento puede identificarse como la intención inmanente o
subyacente de las disposiciones penales en orden a proteger de ciertos
intereses particulares o sociales que pueden ser lesionados con las
conductas sancionadas (bienes jurídicos en sentido sistemático). Para su
determinación, el intérprete cuenta con dos vías: la objetiva, esto es,
desentrañar la intención o espíritu de la ley en ella misma manifestado;
y la subjetiva, es decir, acudiendo a la historia fidedigna de su
establecimiento, como se expresa en las actas del proceso legislativo.
En la búsqueda objetiva del sentido de la ley el intérprete puede
recurrir nuevamente al elemento contextual, en la forma expresada en el
citado Inc. 2° del Art. 22 CC, esto es, ilustrando el texto a interpretar
mediante otras leyes que versan sobre el mismo asunto, y también al
análisis de los epígrafes y títulos de la ley que, aunque imprecisos en
general y sin carácter dispositivo (STC 31.08.2012, Rol 2253), ayudan
a dar cuenta del objetivo general de ésta, como sucede particularmente
con los epígrafes de los primeros nueve Títulos del Libro II del Código
Penal, donde se describen y sancionan crímenes y simples delitos
“contra la seguridad exterior y soberanía del Estado”, “contra la
seguridad interior del Estado”, que “afectan los derechos garantidos por
la Constitución”, “contra la fe pública”, etc.

a) Rol del bien jurídico (sistemático) en la interpretación y

principio de lesividad

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 La determinación del bien jurídico protegido, en sentido sistemático,
es equivalente a la de la finalidad de protección de la norma en cuestión,
esto es, al elemento teleológico de la interpretación. Luego, entre las
distintas posibilidades de interpretación sólo pueden tomarse en cuenta
aquellas de las que resulta la protección del bien jurídico específico que
la ley quiere amparar. Así, no podrá comprenderse dentro del delito de
bigamia, del Art. 382 CP, la “renovación” formal de un matrimonio
contraído por dos menores de edad sin autorización de sus padres, pues
en tal caso, a la luz del bien jurídico tutelado –que es el matrimonio
monogámico y que no ha sido afectado por el doble matrimonio entre
las mismas personas–, debe el intérprete concluir que el hecho no es
materialmente antijurídico.
Luego, el llamado principio de lesividad o insignificancia se
transforma en la determinación de los límites interpretativos de cada
disposición penal en particular, es decir, de su tipicidad. En efecto,
determinado el bien jurídico que cada ley penal protege en particular y
su forma de afectación, es posible afirmar que, de no comprobarse
dicha afectación en un proceso concreto, no puede afirmarse la
existencia del delito, esto es, su tipicidad. Nuestra Corte Suprema ha
tenido oportunidad de pronunciarse sobre este aspecto, particularmente
en torno al delito de tráfico ilícito de drogas, donde a pesar de los fallos
contradictorios en cuanto a la forma de probar la naturaleza y cantidad
de las sustancias que se tratan, el principio de que su carácter de droga
nociva debe ser probado no se altera (SCS 26.5.2014, RCP Vol. XLI
(2014), Nº 3, 221, con Nota de L. Cisternas).
Pero tampoco es posible, por el afán de dar protección a ciertos
intereses o bienes jurídicos, extender la interpretación de la ley a casos
no comprendidos en su sentido literal posible. En esto consiste
precisamente la garantía del principio de legalidad y la prohibición de la
analogía: que a pesar de enfrentarse el juez y el operador jurídicos a
supuestos reprobables incluso desde el punto de vista de la finalidad de
la ley expresada en la sanción de otros hechos similares, esa finalidad no
puede emplearse como fundamento para imponer sanciones penales a
casos no comprendidos en la literalidad de la ley, aunque también
dañen o perjudiquen el mismo bien jurídico o interés cuya lesión se

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encuentra castigada por otra disposición legal, pero limitada a una
forma de comisión especial, a un medio determinado, a la producción
de ciertos resultados, a consideraciones acerca de las cualidades
personales de la víctima o del autor, o a cualquier otra circunstancia de
tiempo, modo o lugar que el legislador haya expresado para sancionar
el hecho efectivamente penado y no otro. Es por eso que nosotros
sostenemos que el delito de violación del Art. 361 CP no puede leerse
tanto como la descripción del delito que comete “el que accede
carnalmente” como la de un delito consistente en “ser accedido
carnalmente”, por mucho que en ambos casos se lesione la integridad o
libertad sexual; o que no es posible castigar con las penas del Art. 397
la no evitación por omisión de los resultados de lesiones que allí se
describen, pues la ley en ese caso expresamente indica que éstas han de
cometerse hiriendo, maltratando o golpeando a otro “de obra”.

D. El espíritu general de la legislación y la equidad natural como

elementos de la interpretación
Según el Art. 24 CC, “en los casos a que no pudieren aplicarse las
reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes
obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al
espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.
Este tipo de argumento se basa en la idea de que la legislación ha de
contener algunos principios generales que no pueden violarse. En
términos de Etcheberry I, 106s., “parece claro que debemos llegar sólo a
determinados principios muy generales, y con toda certeza formalistas,
esto es, a ciertas valoraciones sociales que inspiran los fundamentos de
nuestra organización jurídica”, y estos principios sólo tendrían un
carácter supletorio en la interpretación del Derecho Penal. En nuestra
opinión, el espíritu general de la legislación debe considerar no sólo
principios derivados de la legislación común, sino también los que se
comprenden en las Convenciones y Tratados internacionales que han
servido de fundamento para el establecimiento de ciertas regulaciones
específicas o su modificación y, por cierto, los constitucionales y los que
se derivan de los Tratados de Derechos Humanos que limitan la
soberanía nacional. Pero, como advierte el Código Civil, el recurso a los
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principios generales de la legislación sólo parece tener sentido cuando
no puede llegarse a una decisión adecuada siguiendo las reglas antes
estudiadas, esto es, con carácter subsidiario.
Esto significa que operan para decidir entre distintas propuestas
normativas correspondientes con el sentido literal posible de la norma
interpretada, e igualmente justificables según los restantes argumentos
delimitadores, de modo que sea necesario argumentar todavía más para
explicitar la razón de la preferencia por la proposición que en definitiva
se ofrece al que debe decidir o éste adopta. Veamos a continuación un
par de ejemplos de estos principios generales.

a) El principio de vigencia
En términos de Etcheberry I, 107s., este principio podría construirse
como una combinación de los que denomina principios de
inteligibilidad (“cuando la ley dice algo, es porque ha querido decir
algo, y es posible llegar a entender lo que ha querido decir”) y
dispositivo (“el sentido en que la ley puede producir algún efecto debe
prevalecer sobre aquel según el cual no produce efecto alguno”), y
puede encontrarse reflejado en el Art. 1562 CC sobre la interpretación
de los contratos.
Así, por ejemplo, en vez de entenderla como una redundancia de la
exigencia de voluntariedad en delito contemplada en el Art. 1, la
expresión “con conocimiento de las relaciones que lo ligan” del Art.
390 puede comprenderse como una exigencia subjetiva adicional en el
delito que se trata, en el sentido de excluir la posibilidad de un
parricidio culposo.

b) Principio ne bis in idem, especialidad y prohibición de la doble

valoración
Según una idea generalmente admitida, el principio de ne bis in idem
tendría manifestaciones tanto en el ámbito procesal (la cosa juzgada)
como en el sustantivo, donde justificará la preferencia que normalmente
se otorga a una sola disposición cuando dos o más concurren en la
regulación de un caso determinado, de tal manera que tomarlas en
cuenta ambas simultáneamente lleve necesariamente a tomar en cuenta
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dos o más veces un mismo elemento del hecho jurídico penalmente
relevante y común a todas las normas concurrentes.
En nuestro sistema, este principio se reconoce con efectos precisos en
el principio de especialidad del Art. 13 CC y en la prohibición de la
doble valoración del Art. 63 CP.
Existe una relación de especialidad entre dos preceptos penales,
cuando todos los casos concretos que se subsumen en el supuesto de
hecho legal de una norma, la especial, se subsumen también dentro del
de otra norma, la general, la que es aplicable al menos a un caso
concreto adicional no subsumible dentro del supuesto de hecho de la
primera. Esto es lo que sucede en la relación entre la estafa del Art. 468
y la falsificación de documentos privados del Art. 194 Inc. 1: para que
se perjudique a otro mediante el empleo de un instrumento privado
falso, siempre habrá de cometerse un engaño; pero no siempre que se
engaña se hace utilizando instrumentos falsos (SCS 6.10.1953, en RDJ,
T. L192). En tales casos, “las disposiciones de ley relativas a cosas o
negocios particulares prevalecerán sobre las disposiciones generales de
la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición” (Art.
13 CC). Esto es, se aplicará preferentemente la ley especial, si se reúnen
todos sus requisitos y, cuando no, la general, sin que la primera derogue
a la segunda, que subsiste para todos los otros efectos, incluso para la
interpretación de la especial, ilustrando sus pasajes oscuros, según los
términos del Art. 22 CC.
Por su parte, el Art. 63 CP contempla una regla que impide tomar en
cuenta para la agravación de un delito una circunstancia que es en sí
misma constitutiva de delito o se contempla para describirlo o
sancionarlo. Esta regla, refleja el mismo principio subyacente a la
especialidad: no se pueden aplicar dos sanciones penales a un hecho
cuya sanción comprende la de otro, debiendo preferirse la más especial,
en este caso, aquella que permite configurar el delito preciso
incriminado antes que la que configura una circunstancia modificatoria
de la responsabilidad penal.

c) El principio pro reo

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 El principio pro reo ha sido discutido por gran parte de la doctrina
nacional, sosteniendo que sólo tiene aplicación procesal, pero no
material (Garrido, I, 103). Ello, por cuanto, en lo relativo a la
interpretación de la ley se aplicaría lo dispuesto en el Art. 23 CC, según
el cual “lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en
cuenta para ampliar o restringir su interpretación”. En cambio, en
materia procesal regiría el Art. 340 CPP, que establece el sistema de
convicción más allá de una duda razonable para fundamentar la
existencia probada de los hechos que supongan la existencia del delito y
la participación punible en el mismo del condenado.
Sin embargo, aunque no puede admitirse la validez de una proposición
normativa resultado de la interpretación prejuiciada a favor de su
absoluta restricción, lo cierto es que el proceso de interpretación supone
una progresiva delimitación o restricción del alcance y sentido de la ley,
a partir de su sentido literal posible, según el mandato del principio de
legalidad. En consecuencia, mientras la prohibición de la interpretación
extensiva del Art. 23 CC debe entenderse consecuencia del principio de
legalidad, el límite a la interpretación restrictiva ha de entenderse en el
sentido que no se admite como razón para proponer una determinada
interpretación la sola voluntad del intérprete, basada en un argumento
más o menos emotivo (“lo favorable” o “lo odioso”).
En cambio, el principio pro reo no está basado en un argumento
emotivo, sino en la constatación de que nuestro sistema jurídico, en su
conjunto, lo asume cuando se trata de decidir sobre la aplicación entre
diferentes normas, unas más graves que otras: esto es lo que puede
advertirse en el efecto favorable al reo del principio ne bis in idem; las
disposiciones constitucionales y las contenidas en el Art. 18, relativas a
la retroactividad de la ley más favorable al reo; en las establecidas en el
Art. 74 COT, respecto del efecto a favor del reo de los empates en las
votaciones del Tribunales Colegiados; en el diferente efecto de la
concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes en la
determinación de la pena; y en los efectos benignos que se atribuyen a
las reglas concursales de los Arts. 75 CP (concurso ideal) y 351 CPP
(reiteración); así como la no despreciable autoridad de Bello en la
materia, para quien “en las leyes penales se adopta siempre la

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interpretación restrictiva, si falta la razón de la ley, no se aplica la pena,
aunque el caso esté comprendido en la letra de la disposición” (Bello, A.
(1890), Obras Completas, Vol. XIII, Santiago, xlii). Esta es también la
opinión dominante en nuestra jurisprudencia, la que afirma que “en
caso de duda sobre el significado y alcance del texto legal, éste deberá
interpretarse en el sentido más favorable al reo” (Etcheberry DPJ I, 22 y
IV, 6).

d) La equidad natural y los tópicos jurídicos

La equidad natural es un elemento “ético-valorativo” que “actúa de
acuerdo con el espíritu general de la legislación” (Etcheberry I, 107),
pero solo correspondería recurrir a ella como un argumento para la
delimitación de una proposición normativa ya ajustada al sentido literal
posible del texto o la decisión entre varias que lo sean, pero nunca como
uno que permita ampliar el ámbito de lo punible.
Al momento de interpretar la ley, la equidad natural se manifiesta a
través del recurso a los llamados tópicos jurídicos, generalmente
presentados como entimemas en las formulaciones retóricas de los
intervinientes. Los tópicos provienen en buena parte de las máximas y
principios generales del derecho contenidos en el Título 50 del Digesto
(De diversis iuris antiqui) y del desarrollo del derecho moderno, y se
expresan en máximas, adagios, bocardos o proverbios del derecho, que
deben ser considerados como tales y no como reglas jurídicas, dado su
carácter de incompleto, incierto e impreciso, producto de su origen en la
experiencia y tradición milenarias, ajenas a la codificación moderna
(Perelman, Ch. (1979), La lógica jurídica y la nueva retórica, Madrid,
117 y 123). Por lo mismo, su empleo ha de ser cuidadoso, procurando
siempre que permita llegar a proposiciones dentro del sentido literal
posible de la norma que se trate, respetando su intención o espíritu.
En ellos, están los que afirman que donde la ley no distingue, no cabe
al intérprete distinguir; que donde existe la misma razón debe aplicarse
igual disposición; que la ley, cuando quiso decir, dijo y cuando no
quiso, calló; que el derecho favorece lo legitimo o que no debe ceder
ante su violación; que las excepciones son de interpretación estricta; que
lo necesario está permitido; que lo insoportable no puede ser derecho;
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que a lo imposible nadie está obligado; que la negligencia no excusa la
responsabilidad; que importa lo que se ha querido y no lo que se
hubiere deseado, etc.
Pero también hay tópicos o postulados que no reflejan valores o
entimemas en sí mismos, sino que refuerzan el valor persuasivo del
argumento o entimema en que se funda una propuesta normativa
producto de la interpretación. Entre ellos se pueden mencionar el
argumento a contrario sensu; el argumento a fortiori (quien puede lo
más, puede lo menos); el argumento a coherentia (las
incompatibilidades o contradicciones deben resolverse); el argumento
apagógico o ad absurdum (reducción al absurdo de determinadas
propuestas contrarias); el argumento naturalista y el argumento
normativista (no se puede desprender de un hecho natural la existencia
una norma jurídica y viceversa); el principio dinámico o argumento
progresivo (según el cual la mejor interpretación es la que refleja el
estado actual del entendimiento de las reglas y la realidad a la que se
aplican); el principio ordenador o argumento sistemático kantiano (la
corrección de una propuesta depende de su coherencia con la
sistematización doctrinaria de la ley de conformidad con algún punto de
partida ordenador que se haya elegido al efecto), etc.

E. Prohibición de la interpretación extensiva y la analogía

(nullum crimen, nulla poena sine lege stricta)
La exigencia del Art. 19 Nº 3 Inc. 8 CPR, en el sentido que la
conducta sancionada se encuentre expresamente descrita en una ley
previa a la perpetración del hecho que se juzga impone entre nosotros la
prohibición de la interpretación extensiva y de la analogía como
métodos de interpretación e integración de la ley. Esta prohibición
encuentra respaldo también en el Art. 23 CC, en cuanto determina que
“la extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino
sentido”. Se entiende por interpretación extensiva o la analogía aquella
que “las consideraciones pragmáticas se traducen en la aplicación de la
regla a situaciones que, contempladas a la luz del sentido lingüístico
natural, se encuentran claramente fuera de su campo de referencia”
(Ross, A. (1963), Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, 144).
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 Luego, la única forma de interpretación analógica permitida es aquella
que la propia ley habilita, contemplando en la descripción del hecho
punible algunos ejemplos junto con expresiones tales como “otros casos
semejantes” o “análogos”. En estos casos no se integran a la ley otros
no previstos en ella, sino los que están comprendidos en su tenor literal,
pero que no la ley no ha podido o querido nombrar explícitamente.
Ejemplos de esta interpretación analógica permitida se encuentran en
los Arts. 203 (falsificación de certificados), 227 Nº 3 (prevaricación por
compromisarios, peritos o quienes ejerzan funciones análogas), 440 Nº
2, 442 Nº 3 y 443 (instrumentos aptos para ingresar al lugar del robo),
468 y 473 del CP (engaños para defraudar). En el límite entre
integración e interpretación analógica, nuestra jurisprudencia, con buen
criterio, ha rechazado la interpretación analógica extensiva (Etcheberry,
DPJ, I, 25).
Aunque se discute, entre nosotros es dominante la idea de que esta
prohibición se extiende al establecimiento de circunstancias que eximen
de responsabilidad penal o la atenúan en casos no comprendidos en la
literalidad de las existentes en la legislación, pero semejantes, tanto por
razones puramente legales (no existe disposición que así lo autorice)
como relativas a la división de poderes entre juez y legislador: cuando el
legislador ha otorgado facultades a los jueces para extender el sentido y
alcance de las eximentes y atenuantes lo ha hecho expresamente, como
en el caso del Art. 54 de la Ley Sobre Pueblos Originarios. Otra cosa es
que, dentro del sentido literal posible de los textos que el juez debe
aplicar, y conforme a la apreciación de los hechos de la causa, no se
logre convencer más allá de una duda razonable (Art. 340 CPP) de que
una persona es responsable del hecho que se le imputa o llegue al
convencimiento de que existe una eximente o atenuante legalmente
establecida “si existen motivos para afirmar que la voluntad extraída
del contexto normativo es la de no castigar o conceder una
morigeración de la pena en la situación de que se trata” (Cury, 203).

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Capítulo 4
Defensas constitucionales
§ 1. DEFENSAS BASADAS EN EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD
La garantía del principio de legalidad contemplada en el Art. 19 Nº 3
CPR es complementada por las normas de distribución de competencias
de la propia Constitución, que dispone en su Art. 63 Nos. 2 y 3, que
“sólo son materias de ley” “las que la Constitución exija que sean
reguladas por una ley” y “las que son objeto de codificación, sea civil,
comercial, procesal, penal u otra”, y en los Art. 65 y 75 un proceso
legislativo en que supone el acuerdo entre el Congreso Nacional y el
Presidente de la República en la tramitación y formación de la ley, como
autoridades políticas electas y representantes de la soberanía nacional.
En consecuencia, como señala Roxin I, 140, puede que “un hecho
especialmente refinado y socialmente dañoso, claramente merecedor de
pena, quede sin castigo, pero éste es el precio (no demasiado alto) que el
legislador debe pagar para que los ciudadanos estén a cubierto de la
arbitrariedad y dispongan de la seguridad jurídica (esto es, que sea
previsible la intervención de la fuerza penal del Estado)”. Esto es lo que
sucede también cuando un hecho que no está contemplado en el sentido
literal de una ley penal vigente se describe y sanciona en una norma que
no tiene el rango de ley formal, esto es, que no ha sido acordada por el
Congreso Nacional y el Presidente de la República, o que ha sido
derogada.
En tales casos, el Art. 21 CPR permite al imputado recurrir de amparo
directamente ante las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema, sin
esperar los resultados de la investigación y juicio criminal. Ante el Juez
de Garantía y, en apelación, ante la Corte respectiva, se puede alegar la
improcedencia de una persecución criminal apartada de los límites del
principio de legalidad, por medio de la solicitud de sobreseimiento
definitivo del Art. 250 letra a) CPP (“cuando el hecho investigado no
fuere constitutivo de delito”); y frente a condenas por hechos no
constitutivos de delito, en casos dudosos, cabe el recurso de nulidad por
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errónea aplicación del Derecho del Art. 373 b) CPP. Tratándose de la
potencial aplicación a un caso de normas que, sin ser leyes propiamente
tales, describan y penen hechos, hay que distinguir: los preceptos legales
contemplados en decretos con fuerza de ley, decretos leyes y tratados
internacionales pueden impugnarse directamente por las parte ante el
Tribunal Constitucionales recurriendo de inaplicabilidad (Art. 93 Nº 6
CPR); los Decretos Supremos y demás actos administrativos pueden
impugnarse, por regla general, ante las Cortes de Apelaciones y la Corte
Suprema, a través del recurso de protección de garantías
constitucionales (Art. 19 Nº 20 CPR); a través de lo mecanismos de
impugnación especiales existentes (como el reclamo de ilegalidad
municipal); o en los procesos sancionatorios respectivos, mediante los
recursos jurisdiccionales disponibles (apelación y casación).

§ 2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO GARANTÍA

FORMAL
A. Exclusión de los Decretos con Fuerza de Ley como fuente
legítima del Derecho Penal
El Art. 64 CPR, autoriza al Congreso para delegar facultades
legislativas en el Presidente de la República, siempre que no se extienda
“a materias comprendidas en las garantías constitucionales”. Luego,
como el principio de legalidad es una garantía constitucional, el
Presidente de la República está impedido de legislar delegadamente en
materias penales, estableciendo delitos o circunstancias que agravan la
responsabilidad penal
La STC 19.05.2009, Rol 1191, conociendo de un requerimiento de
inaplicabilidad planteado por el Tribunal Oral en lo Penal de
Valparaíso, distinguió entre la legislación penal delegada nueva y
posterior a la Constitución de 1980 y aquella que sólo reformula o
expresa nuevamente normas o disposiciones vigentes con anterioridad a
ella. En el primer caso, declaró que se trataría de normas
inconstitucionales en términos generales, reconociendo que la
Constitución veda la delegación legislativa en materias penales en
términos generales y “para el futuro”. Pero en el segundo, como sería el

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del Art. 215 del DFL (Economía) Nº 4 de 2006, estimó que el
Presidente no estaría creando nuevas normas penales, sino
reproduciendo o adoptando normas existentes materialmente con
anterioridad a la entrada en vigor de la CPR 1980, para mantener la
seguridad jurídica de su vigencia. En consecuencia, declaró que el
Presidente de la República al establecer dicho Art. 215 en el DFL
(Economía) Nº 4 de 2006 había actuado de manera conforme a la
Constitución, en la medida que “reprodujo una norma
preconstitucional, que ha estado vigente durante años”, agregando a tal
razonamiento el exceso retórico de declarar que dicha norma “está
incorporada a la conciencia jurídica del pueblo” (sic). Como señala
Fernández C., con este argumentación no sólo trae a la memoria el
infausto fundamento del sistema penal nacionalsocialista, sino que se
permite al Presidente simplemente no aplicar la Constitución vigente
cuando legisla de manera delegada en 1982 y en 2006, aún cuando ésta
le prohíbe establecer delitos y penas y es más o menos claro que ningún
impedimento técnico, constitucional o legal hace imposible establecer el
delito de hurto de energía eléctrica mediante una ley ordinaria,
traspasando todos los “límites impuestos, tanto por el modelo
procedimental, como del minimalista de control constitucional de las
leyes penales” (Fernández, “Tribunal constitucional”, 195).

B. Aparente exclusión de la normatividad de facto: el problema de

la vigencia de los decretos leyes
Hay que convenir con Cury, 171, en que se debe partir del principio
que los decretos leyes no son leyes, “carecen de existencia en cuanto
normas y por consiguiente sus mandatos y prohibiciones dejan de surtir
efecto cuando desaparece la autoridad de facto que les otorgaba la
coactividad en que se basaba su imperio”.
Sin embargo, es inútil negar que antes de la dictadura de 1973-1989 se
sostuvo la necesidad de asumir, por “razones prácticas” de diversa
índole, la vigencia de los decretos leyes dictados entre 1925-1933 por
los gobiernos de facto de entonces (Novoa I, 127); y que, a su término,
la revisión de los, literalmente, miles de decretos leyes y “leyes” dictadas
por la Junta Militar resultó impracticable, sin contar con que la misma
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Constitución vigente se promulgó por decreto ley. En obedecimiento a
la situación de necesidad, la fórmula que de hecho se ha empleado es
suponer que el legislador, en la medida que teniendo en su mano el
poder de abrogar toda esa regulación de facto no lo hace, ha aceptado
tácitamente y en general que dichas regulaciones sean parte del
ordenamiento democrático.

C. Exclusión del Derecho Administrativo sancionador como

fuente del Derecho Penal. Límites de la potestad sancionatoria
de la Administración
Toda norma que no emane del Poder legislativo está impedida de
crear delitos, sancionando penalmente conductas determinadas. Del
mismo modo, toda autoridad diferente del Poder Judicial está impedida
de imponer sanciones penales. Sin embargo, la mayor parte de las penas
contempladas en el Art. 21 pueden también ser impuestas por las
autoridades administrativas para el aseguramiento del orden y las
finalidades del Estado, particularmente las multas e inhabilidades para
ejercer ciertos cargos, profesiones, oficios, derechos o actividades
determinadas. De allí que el Art. 20 ha debido aclarar que no se reputan
penas, entre otras sanciones, las “correcciones que los superiores
impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción
disciplinal o atribuciones gubernativas”. El conjunto de normas que
establecen estas sanciones se conoce como Derecho Administrativo
Sancionador, dentro del cual se encuentra el Derecho Disciplinario, que
sólo rige para quienes tienen una especial relación de subordinación y
servicio con el Estado, como los funcionarios públicos regidos por el
Estatuto Administrativo y los de las Fuerzas Armadas, en relación con
sus ordenanzas de disciplina interna, o los Diputados y Senadores
respecto de las faltas contempladas en la Ley Orgánica del Congreso
Nacional. Excepcionalmente se extiende a otros grupos de personas no
regidos por dicho Estatuto, pero cuyas normas disciplinarias se
encuentran respaldadas por la fuerza coactiva del Estado, como sucede
con las medidas disciplinarias que pueden adoptar los Tribunales de
Justicia respecto de quienes desempeñan funciones auxiliares de la
administración de justicia (abogados, notarios, conservadores,
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receptores, relatores, etc.) o se presentan a litigar ante ellos o en las
audiencias que celebren (Arts. 530ss. COT).
El Tribunal Constitucional ha señalado, indirectamente, que un
primer límite de la potestad sancionatoria de la administración radicaría
en la imposibilidad de que por esta vía se impongan sanciones privativas
de libertad que no sean dispuestas o al menos revisables por un
Tribunal con competencia en lo criminal, como sucedía con el apremio
contemplado entonces en el ya derogado Art. 169 del Código Sanitario
(STC 21.10.2010, Rol 1518). Es dudosa, por tanto, la
constitucionalidad de las ordenanzas municipales que imponen
sanciones restrictivas de libertad o privaciones temporales de éstas,
como la Nº 1.756 de 2007, de la Municipalidad de Arica que impone la
sanción de trabajo en beneficio de la comunidad a sus infractores.
Tampoco podrían estas ordenanzas modificar o interpretar las leyes
penales propiamente tales. Por lo tanto, parecen contrarias al orden
constitucional las disposiciones que declaran que los grafitis o rayados
en muros constituyen el delito de daños del Art. 484 del CP, como el
Art. 8 Ordenanza Municipal de Coquimbo, de 8 de octubre de 2009
(Nº 5.927).
Por otra parte, se sostiene por el Tribunal Constitucional y la Corte
Suprema que, respecto de esta especial rama del Derecho, por su
carácter sancionatorio, regirían también las garantías penales, aunque,
“con matices”, cuya precisión no ha sido del todo determinada (STC
27.07.2006, Rol 480 y SCS 30.10.2014, Rol 1079-2014).

a) El problema del ne bis in idem

La sanción característica del Derecho Administrativo Sancionador es
la multa administrativa. A diferencia de la multa-pena que, de acuerdo
con el Art. 49, si no se satisface por el sentenciado, se convierte por vía
de sustitución y apremio en pena de reclusión, hasta un máximo de seis
meses, o de trabajo en beneficio de la comunidad; las multas
administrativas no son convertibles y el Estado sólo podría cobrar el
importe por la vía ejecutiva. Pertenecen también a las sanciones
administrativas otras correcciones, como la clausura del
establecimiento, la cancelación del permiso para ejercer determinada
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actividad, la revocación de la personalidad jurídica, la suspensión de
actividades u obras, etc. Excepcionalmente, nuestro sistema legal
conoce, además, la posibilidad de imponer privaciones administrativas
de la libertad personal por exigencias sanitarias (enfermedades
contagiosas o problemas graves de salud mental, alcoholismo o
dependencia a las drogas), con posibilidad de revisión judicial. Como
todas esas sanciones y medidas no se reputan penas (Art. 20), no se
hacen constar en los antecedentes penales del afectado ni deben obstar a
la procedencia de la circunstancia atenuante del Art. 11, Nº 6, sobre la
conducta anterior irreprochable.
El problema se suscita cuando el mismo presupuesto de hecho es
susceptible de sanciones administrativas y penales. La Constitución
carece de reglas para resolver este problema y en los tratados
internacionales aplicables, las reglas vigentes sólo limitan la doble
persecución penal (Art. 8 N° 4 CADH y Art. 14 N° 7 PIDCP). Sin
embargo, la regla general del Art. 20 CP parece ser suficiente para
concluir que las sanciones administrativas no se considerarán penas y,
por tanto, su imposición es independiente de las sanciones propiamente
penales. Muchas leyes que imponen sanciones administrativas reiteran
esta idea recurriendo frases de estilo que dejan a salvo la
responsabilidad penal o declaran que las sanciones impuestas son sin
perjuicio de las establecidas por la ley penal, etc. (p. ej., Arts. 174
Código Sanitario y Art. 63 Ley 18045). De allí que tanto el Tribunal
Constitucional como la Corte Suprema hayan admitido la posibilidad
de la aplicación simultánea o sucesiva de sanciones administrativas y
penales por un mismo hecho, entendiendo que, por sus diversos
fundamentos, se trata de ilícitos diferentes (STC 26.11.2013, Rol 2402
y SCS 30.10.2014, Rol 1079-2014).

b) Efectos del Derecho Penal en el Derecho Administrativo

Desde el punto de vista del Derecho Penal, debe tenerse en cuenta que
hay diversos delitos que sancionan específicamente infracciones de
deberes de empleados públicos, calificándolas como delitos (Título V
del Libro II del Código Penal y en varias leyes administrativas). Además,
en el orden administrativo, los efectos de sufrir una sanción de carácter

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penal, con independencia del delito de que se trate, y salvo que se
beneficie al condenado con alguna pena sustitutiva de la Ley 18216, no
dejan de ser importantes: de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 125 c) del
Estatuto Administrativo, se castiga con la medida disciplinaria de
destitución al funcionario que ha sufrido una “condena por crimen o
simple delito”, en tanto que el Art. 12 e) y f) del mismo cuerpo legal
establece como requisitos para ingresar a la Administración del Estado
“no haber cesado en un cargo público… por medida disciplinaria” y
“no hallarse condenado o acusado por crimen o simple delito”. De las
disposiciones citadas se desprende que, en la práctica, la condena por
cualquier crimen o simple delito, que no sea sustituida por aplicación de
la Ley 18216, trae aparejada la privación del empleo o cargo público
que se desempeñe y la incapacidad para ejercerlo en el futuro, traducida
en la imposibilidad de ingresar nuevamente a la Administración Pública.
A ello se agrega que quien ha cumplido el tiempo de su condena y de las
accesorias correspondientes, para poder reingresar a la Administración
Pública necesita el transcurso de cinco años desde la fecha de la
destitución (Art. 12 e) Estatuto Administrativo) y un decreto supremo
de rehabilitación (Art. 38 f) de la Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República).

§ 3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO GARANTÍA

MATERIAL
A. Inconstitucionalidad de las leyes penales que no describen
expresamente la conducta sancionada. Principio de tipicidad
El Art. 19 Nº 3 Inc. 9 prescribe que “ninguna ley podrá establecer
penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en
ella”. Esta exigencia se conoce también como principio de tipicidad.
Según la STC 4.12.1984, Rol 24, esta exigencia se cumple cuando “la
conducta que se sanciona esté claramente descrita en la ley, pero no es
necesario que sea de modo acabado, perfecto, de tal manera llena que se
baste a sí misma, incluso en todos su aspectos esenciales”; y su funciín
es asegurar a las personas “la facultad de actuar en sociedad con pleno

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conocimiento de las consecuencias jurídicas de sus actos” (STC
19.5.2009, Rol 1191).
En consecuencia, mientras “más precisa, pormenorizada sea la
descripción directa e inmediata contenida en la norma” mejor cumple la
ley penal con la garantía del principio de legalidad, pero la ley “también
puede consignar términos que a través de la función hermenéutica del
juez, permitan igualmente obtener la representación cabal de la
conducta”, como cuando la ley sanciona un hecho únicamente
mencionando la conducta que se trata (STC 30.03.2007, Rol 549, que
declaró conforme a la Constitución el Art. 434, en tanto sanciona los
“actos de piratería”, dejando a la discusión jurisprudencial la
delimitación de los mismos). De conformidad con esta doctrina, serían
también constitucionalmente admisibles los delitos en que solo se
menciona el verbo rector (“el que mate a otro” del Art. 391 Nº 2), si
ello habilita el conocimiento de la norma por el ciudadano, dejando
para la discusión doctrinal la fijación de los límites del alcance del delito
(quién es el otro, qué conductas pueden “matar”, cuándo se produce la
muerte para configurar el delito, etc.).
En cambio, se ha estimado que producen un efecto contrario a la
constitución aquellos supuestos en que la ley entrega al Juez la decisión
de considerar como delito hechos no descritos siquiera someramente en
ella, como en el caso del Art. 433 CJM (STC 28.1.2006, Rol 2773).
También se ha considerado contrario a la Constitución un proyecto de
ley en que la descripción del delito era tan “extraordinariamente
genérica” que permitía “que cualquier conducta pueda ser calificada
como suficiente para configurar el delito” (STC 22.4.1999, Rol 286).
Una visión crítica del limitado número de fallos que acoge los
requerimientos por infracción a esta garantía puede verse en Weezel, A.
(2011), La Garantía de Tipicidad en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, Santiago.

B. Inconstitucionalidad de las leyes penales que contemplan

elementos normativos o remisiones a normas inferiores no
comprendidas en Decretos Supremos

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 En la descripción de las conductas punibles no sólo se recurre a
elementos puramente descriptivos, que indican sus propiedades
comprobables empíricamente (verbo rector, objeto material, resultado y
circunstancias), sino también a términos cuyo sentido sólo es
aprehensible por medio de valoraciones culturales (p. ej., las buenas
costumbres del. Art. 373), o propiamente jurídicas (p. ej., la definición
de empleado público del Art. 260). Aquellos son los llamados elementos
normativos del tipo.
Cuando estos elementos normativos hacen referencia a valoraciones
jurídicas que debieran comprenderse en regulaciones legales o de rango
inferior que autorizan, prohíben o permiten ciertas conductas, se trata
de un caso especial de ley penal en blanco que, según nuestro Tribunal
Constitucional exige que dichas normas tengan al menos el rango de
Decreto Supremo, dictado en ejercicio de la potestad reglamentaria del
Presidente de la República y publicado en el Diario Oficial, afirmándose
la inconstitucionalidad de remisiones a otros cuerpos normativos de
rango inferior (STC 27.9.2007, Rol 781).

C. Límites constitucionales a la admisión de la ley penal en blanco

a) Ley penal en blanco propiamente tal
Leyes penales en blanco propiamente tales son las que remiten la
determinación de la materia de la prohibición a una norma de rango
inferior, generalmente un reglamento u otra disposición normativa
emanada de la autoridad administrativa. Un ejemplo importante es la
Ley 20000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes, cuyo Art.
63 delega expresamente en el Presidente de la República la facultad de
reglamentar cuáles son las sustancias y especies vegetales a las que se
refieren sus Arts. 1, 2, 5 y 8. Del Código Penal puede mencionarse, por
ejemplo, su Art. 318 que castiga al que “pusiere en peligro la salud
pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad,
debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe,
epidemia o contagio”.
Según el Tribunal Constitucional, tales normas se ajustan al texto de
la Constitución, cuando “el núcleo de la conducta que se sanciona está
expresa y perfectamente definido” en la ley propiamente tal, de donde
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debiera seguirse que sólo se deja a las normas de rango inferior “la
misión de pormenorizar” los conceptos contemplados en la ley (STC
4.12.1984, Rol 24). Además, la norma complementaria debe no debe
ser contener expresiones vagas e imprecisas y debe estar comprendida
en un Decreto Supremo publicado en el Diario Oficial, y no en otros
actos normativos de menor jerarquía (STC 27.9.2007, Rol 781).

b) Ley penal en blanco impropia

Leyes penales en blanco impropias son aquellas en que el
complemento de la conducta o la sanción se halla previsto en el mismo
código o ley que contiene el precepto en blanco o en otra ley, producto
de lo que, con razón, se ha denominado “pereza legislativa” (Politoff I,
81). Ejemplos de ese modo de proceder son el Art. 470, Nº 1 CP, que se
remite, en cuanto a la penalidad, a lo dispuesto en el Art. 467 CP.
Puesto que en tales casos tanto la conducta como sus circunstancias,
así como la pena prevista para el delito, se encuentran comprendidas en
normas que revisten el carácter de ley en sentido estricto, no presenta
problemas relativos al principio de legalidad, pues éste no parece exigir
una determinada técnica legislativa. No obstante, cuando la
determinación del ámbito de lo punible y sus penas se haga
extremadamente difícil para el ciudadano común por la multiplicidad
eventual de remisiones o el recurso a disposiciones de carácter civil o
administrativo vagas e imprecisas, bien podría enfrentarse también un
problema de constitucionalidad (Cury, 176).

c) Ley penal en blanco al revés

Ley penal en blanco al revés es aquella en que la ley describe
completamente la conducta punible, pero entrega su sanción a una
potestad normativa de jerarquía inferior. Un ejemplo se contiene en el
Art. 21, que remite la determinación de la pena de “incomunicación con
personas extrañas al establecimiento penal” al Reglamento Carcelario,
sin fijar ni su límite máximo ni las modalidades de su aplicación.
Esta clase de disposiciones son inconstitucionales pues, al contrario de
las situaciones recién analizadas, estamos ante una técnica legislativa
claramente contraria al texto constitucional de legalidad, que no parece
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admitir excepción en cuanto a la exigencia de que la pena esté señalada
en la ley promulgada con anterioridad a la perpetración del delito (Art.
19, Nº 3, Inc. 8 CPR). Afortunadamente, la disposición del Art. 21
carece en el presente de aplicabilidad, al no contemplar el Reglamento
de Establecimientos Penitenciarios la regulación a que hace referencia.

D. Defensas basadas en el principio de la conducta

El Art. 19 Nº 3 Inc. 8 se refiere expresamente a la conducta
sancionada como objeto de la legislación penal. En su sentido natural y
obvio, la expresión conducta significa la “manera con que los hombres
se comportan en su vida y acciones”. Los Tratados Internacionales en
Derechos Humanos especifican esas maneras refiriéndose precisamente
a acciones u omisiones.
La cuestión relevante es cómo se describen legalmente esas maneras de
comportarse o, en otros términos, cómo se definen las clases de
comportamiento a los que se atribuye como consecuencia una pena. La
forma usual del lenguaje es recurrir a los verbos que en él existen. Por
eso pueden considerarse “conductas” casi todos los hechos de que dan
cuenta los verbos del lenguaje (“maneras de comportarse”), como dar
muerte a otro, poseer objetos ilícitos, ofrecer su venta, proponer
negocios prohibidos, solicitar favores sexuales a los litigantes, expender
productos nocivos para la salud, diseminar gérmenes patógenos, ejercer
profesiones o actividades comerciales sin el título correspondiente o la
competente autorización, etc. Luego, es la configuración normativa de
estas conductas, de acuerdo con el uso del lenguaje empleado lo que les
otorga tal carácter y no una idea filosófica acerca del comportamiento
humano, ajena al Derecho positivo y únicamente aceptable desde una
determinada subjetividad, sin posibilidad de contrastación objetiva.

a) Inconstitucionalidad del Derecho Penal de autor

En la Ética a Nicómaco se lee: “el injusto y el licencioso podían en un
principio no llegar a serlo, y por eso lo son voluntariamente; pero una
vez que han llegado a serlo, ya no está en su mano no serlo”
(Aristóteles, 40). De allí y otros pasajes que identifican la virtud y el
vicio como hábitos, se ha pretendido fundamentar la llamada
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“culpabilidad por la forma de vida”, “por el carácter” o “de autor”,
conceptos que significan abandonar el principio básico de la
culpabilidad en el derecho penal, reemplazando por uno propiamente de
autor que, sin describir conductas, consideraba punibles características,
pensamientos, sentimientos, estados o condiciones humanas: el llamado
derecho penal de la raza y la persecución penal por la sola pertenencia a
una religión o partido político son los ejemplos extremos del abandono
del principio de culpabilidad. Esta especie de culpabilidad no existe en
nuestro Derecho y es contraria al Art. 19, Nº 3 Inc. 8 CPR, que
garantiza el castigo por la conducta cometida y no por la forma de vida.
Sin embargo, parece aceptado entre nosotros que ciertas
características personales ajenas al hecho punible, como la edad y la
conducta anterior y posterior al delito sean consideradas como factores
decisivos en la clase y medida de pena a imponer, como la demuestra la
subsistencia de la agravante de reincidencia (Art. 12 Nos 14, 15 y 16); la
existencia de regímenes sancionatorios diferenciados entre adultos y
adolescentes (Ley 20084); y los requisitos para la sustitución de las
penas privativas de libertad por las establecidas en la Ley 18216.
Más discutible es la subsistencia de medidas de seguridad pre
delictuales, es decir, impuestas en atención a la condición personal del
autor sin relación con la realización de una conducta punible, al menos
en su aspecto objetivo, como la contemplada en el Art. 197 bis de la Ley
de Tránsito, que permite por los jueces con competencia en lo criminal,
“aunque no medie condena por concurrir alguna circunstancia eximente
de responsabilidad penal, decretar la inhabilidad temporal o perpetua
para conducir vehículos motorizados, si las condiciones psíquicas y
morales del autor lo aconsejan”.

b) Inconstitucionalidad del castigo de los meros pensamientos.

Principio de exterioridad
La exigencia constitucional de la “perpetración de la conducta”
implica que para condenar por un delito deba probarse un
comportamiento exterior, perceptible por los sentidos, que pueda
interpretarse como la realización material de la acción o la omisión
prescritas y penadas por la ley, con independencia de lo que el agente
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piense, intente o desee al ejecutarla o incurrir en ella. En el caso de las
acciones, ello requiere probar al menos la realización de ciertos
movimientos corporales (delitos formales), o de dichos movimientos, un
resultado y la relación causal entre ellos (delitos de resultado), o la
expresión de ciertas palabras (delitos de expresión), o la aprehensión o
un conjunto de hechos que denoten posesión sobre una cosa (delitos de
posesión). En los de omisión, la conducta diferente a la debida.
Por lo tanto, rige entre nosotros el principio de exterioridad que
excluye como hechos punibles los meros pensamientos, ideas, planes,
deseos o intenciones no comunicados a terceros (cogitationem poenam
nemo patitur, Ulpiano, Digesto 48, 19, 18). Luego, la exigencia mínima
para la constitucionalidad de una sanción penal es la comunicación a
terceros de ciertas ideas, deseos, intenciones o planes. Además, respecto
de aquellos que han sido efectivamente comunicados, la prohibición de
su castigo se encuentra limitada por el ejercicio de la garantía
constitucional de emitir opinión e informar, sin censura previa y por
cualquier medio (Art. 19 Nº 12 CPR), cuestión que abordaremos más
adelante, desde el punto de vista del principio de reserva.

c) Inconstitucionalidad de la responsabilidad penal objetiva

(versari in re illicita)
En el Art. 19 Nº 3 Inc. 7 CPR, se prohíbe al legislador presumir de
derecho la culpabilidad. Esta prohibición se reconoce generalmente
como el fundamento del principio de presunción de inocencia, de
carácter procesal. Sin embargo, desde el punto de vista del derecho
sustantivo, parece que el Constituyente da por supuesta la existencia de
requisitos subjetivos, como el conocimiento y la intención (la
voluntariedad) que, al momento de dictarse su texto, el Art. 1 CP
permitía presumir de manera simplemente legal. Ese es, por lo demás, el
sentido que el Diccionario da al término culpabilidad: “reproche que se
hace a quien le es imputable una actuación contraria a derecho, de
manera deliberada o por negligencia, a efectos de la exigencia de
responsabilidad”. De allí que, para estos efectos, podamos entender esta
disposición como un reconocimiento al rechazo del Constituyente de la
llamada responsabilidad penal objetiva, esto es, aquella que no exige
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prueba alguna (ni siquiera la de una presunción meramente legal) de la
subjetividad del agente para la imposición de penas y a la doctrina del
versari in re illicita (Rodríguez C., L. y De la Fuente, F. (1990), “El
principio de culpabilidad en la Constitución de 1980”, Revista de
Derecho U.C: Valparaíso, Vol. XIII, 125).
La ley establece diversas formas en que la subjetividad aparece como
requisito para la imputación de personas naturales, sea como un hecho
psíquico presente (esto es, al menos el conocimiento de ciertas
realidades o comprensión de ciertas valoraciones), o ausente, pero que
debiera estar presente en situaciones determinadas (donde lo que se
exige es, al menos, el conocimiento de encontrarse en dicha situación en
la cual, además, se ignora deliberada o culpablemente lo que la ley
requiere). En el Código Penal, esta vinculación comprende el “dolo” y
la “culpa” en la generalidad de los casos (Arts. 1 y 2), pero también
supuestos más complejos, como la ignorancia cuando “se debe o puede
conocer”, como en los casos de los delitos de receptación (Art. 456 bis
A).
Por ello, cuando Art. 10 Nº 8, que exime de responsabilidad penal “al
que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia,
causa un mal por mero accidente” hace referencia al “acto lícito”, no
debe entenderse que en caso de ejecutarse un acto ilícito el azar o caso
fortuito es de todos modos imputable a título doloso, como quiere la
doctrina del versari. Al contrario, se debe entender que el Art. 71 al
establecer que “cuando no concurran todos los requisitos que se exigen
en el caso del Nº 8 del Art. 10, para eximir de responsabilidad, se
observará lo dispuesto en el Art. 490”, sólo podría imputarse el hecho
como cuasidelito, si concurren sus requisitos. Si no, el hecho es impune,
por faltar la relación subjetiva.
Además, la interpretación de aquellas disposiciones de la parte
especial que podrían aparentemente ser vistas también como reflejos del
versari, los antes llamados delitos calificadas por el resultado, p. ej., el
secuestro y la sustracción de menores con resultado de “daño grave”
(Arts. 141 Inc. 3 y 142 Nª 1, respectivamente), y el delito de incendio
“si a consecuencia de explosiones… resultare la muerte o lesiones graves
de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro”
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(Art. 474, Inc. final), etc., debe entenderse limitada por la regla
constitucional que hace punibles sólo las conductas, de donde siempre
sería exigible una mínima subjetividad -negligencia o incumplimiento de
la obligación de conocer las consecuencias del hecho en el momento de
realizar una conducta cuya naturaleza sí se conoce– para imponer penas
a personas naturales (STC 17.6.2010, Rol 1584).
Así entendido, el principio de culpabilidad no tiene por qué hacer
referencia a creencias metafísicas como el libre albedrío o renunciar a su
exigencia procesal como algunos proponen, transformándose en una
más modesta, pero al menos normativamente fundada, exigencia de
prueba de ciertos estados mentales para la imputación penal de
personas naturales, cuyo correlato procesal se encuentra en el Art. 340
CPP, según el cual “nadie podrá ser condenado por delito sino cuando
el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable,
la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible
objeto de la acusación y que en él le hubiere correspondido al acusado
una participación culpable y penada por la ley”.
No obstante, es difícil a veces distinguir la responsabilidad por el
versari de la derivada de las formas admitidas de dolo o culpa, pues la
previsibilidad de los resultados es una cuestión de hecho que ha de
apreciarse en el caso concreto, y por eso la doctrina tiende a afirmar que
en la praxis de los tribunales sobrevive “residualmente” (Politoff I, 330)
ya que el antecedente ilícito se suele tomar en cuenta a la hora de
acreditar la previsibilidad de sus consecuencias. Lamentablemente, esa
praxis no solo parece propia de los tribunales sino también de buena
parte de dogmática de origen alemán, empeñada en estas últimas
décadas en eliminar la prueba de la subjetividad en el proceso y
reemplazarla por la apreciación subjetiva del juez acerca del sentido
objetivo de las conductas (Rusconi, M. (2014), “Apostillas sobre la
evolución de la dogmática penal al compás del sistema procesal: ¿Un
sistema de imputación construido en base a la necesidad de flexibilizar
el estándar probatorio?”, RCP, Vol. XLI, Nº 1, 142).

d) Principio de conducta y responsabilidad penal de las personas

jurídicas
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 Las reglas reseñadas en los apartados anteriores suponen que la
conducta punible es realizada por seres humanos, por lo que algunos
autores han expresado que no sería posible el castigo penal de las
personas jurídicas (Weezel, A., (2010), “Contra la responsabilidad
penal de las personas jurídicas”, Política Criminal, Vol. 5, Nº 9, A3,
114). Sin embargo, en la interpretación que el Tribunal Constitucional
ha hecho de la expresión con que se encabeza el Art. 19 CPR (“La
constitución asegura a todas las personas”), se ha dado lugar a entender
que la expresión persona, en cuyo favor se establece la garantía del
principio de legalidad, incluye a los entes colectivos o personas jurídicas
(STC 20.8.2013, Rol 2381). Por lo tanto, la expresión conducta y la
exigencia de la culpabilidad ha de tener también un significado para
dichos entes, que, por su propia naturaleza, no puede ser idéntico al de
las personas naturales. Y así lo ha reconocido el propio legislador, al
establecer las condiciones y modo de hacer efectiva la responsabilidad
penal de las entidades colectivas en la Ley 20393.
Para estos efectos, la expresión conducta debe entenderse como un
hecho (acción u omisión, en sentido normativo y no natural) imputable
jurídicamente a su agente (persona natural o jurídica). Tratándose de
personas jurídicas, la única diferencia con las naturales es la inexistencia
de psiquis en las primeras, lo que ha sido resuelto por las legislaciones a
través de diferentes modelos de imputación: haciendo exigible esa
subjetividad a quienes actúen por o en beneficio de ellas
(responsabilidad vicarial) o estableciendo requisitos diferentes, pero
funcionalmente equivalentes al exigirse la prueba de algo más que la
realización objetiva del hecho punible, como la falta de programas de
compliance o sistemas de prevención (responsabilidad autónoma),
modelos que también pueden mezclarse, como en nuestra Ley 20393.

§ 4. PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO GARANTÍA DE

IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY DESFAVORABLE Y
APLICACIÓN DE LA MÁS FAVORABLE
A. El principio de legalidad como prohibición de retroactividad de
la ley penal desfavorable (nullum crimen, nulla poena sine lege

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 praevia)
La irretroactividad de la ley penal se considera un derecho humano
fundamental, contemplado en el Art. 19, Nº 3, Inc. 8 CPR (“ningún
delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetración”) y contenido, entre otros textos
internacionales, en los Arts. 15.1 PIDCP y 9 CADH. La garantía se
extiende tanto a las leyes que establecen nuevos delitos como a las que
aumentan penas o amplían el ámbito de la punibilidad de figuras ya
existentes.
El principio de la irretroactividad se aplica respecto del Derecho Penal
material, incluyendo las medidas de seguridad y las medidas, sanciones
y penas sustitutivas a las penas privativas de libertad, pues conforme al
Art. 18, “ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale
una ley promulgada con anterioridad a su perpetración”, esto es, la ley
vigente al momento de la comisión del delito determina si una persona
debe ser castigada y en tal caso cuál habría de ser la pena que deba
imponérsele. En cuanto a los actos del proceso (Derecho Penal adjetivo),
el Art. 11 CPP establece que “las leyes procesales penales serán
aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del
tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al
imputado”, con lo que se da entrada a nuestro sistema procesal del
principio de la irretroactividad de la ley procesal perjudicial al reo y de
la ultractividad de las favorables.
Tratándose de las reglas relativas a la ejecución de las penas,
particularmente las relativas a concesión de beneficios y libertad
condicional nuestra Corte Suprema ha mantenido el principio de su
vigencia in actum, entendido que no forman parte del Derecho Penal
material y no les es aplicable el Art. 18 CP, por no modificar la pena
impuesta (SCS 21.12.2017, Rol 44660-2017). Sin embargo, no parece
ser éste el parecer en el Derecho comparado, donde el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos ha declarado que también es aplicable la
prohibición de retroactividad de la ley penal más desfavorable cuando
ella deriva de un cambio jurisprudencial, incluso si afecta únicamente
las condiciones de ejercicio de los beneficios penitenciarios como la
libertad condicional y otras salidas anticipadas (Rodríguez H., D.
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(2014), “Nulla poena sine lege, materialismo y retroactividad de
cambios jurisprudenciales: la ‘doctrina Parot’ y la STEDH as. Del Río
Prada c. España (21/10/2013) como banco de pruebas”, RCP Vol. XLI
(2014), Nº 1, 257).

B. Ultractividad y retroactividad de la ley más favorable

El Art. 19 Nº 3 Inc. 8 CPR, junto con consagrar el principio de
irretroactividad de la ley penal desfavorable, agrega el de retroactividad
de la más favorable con la frase “a menos que una nueva ley favorezca
al afectado”.
El desarrollo legal de este principio se encuentra en el Art. 18 CP,
donde se especifica que “si después de cometido el delito y antes de que
se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal
hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a
ella su juzgamiento”. La nueva ley puede ser más favorable, sea porque
con arreglo a ella la pena no tiene ya que ser infligida (p. ej., se
estableció una causal eximente de responsabilidad criminal o una
condición objetiva de punibilidad que antes no existía, se acortó el
plazo de prescripción, etc., o simplemente porque se derogó el delito de
que se trata), sea porque la pena que debe infligirse, de acuerdo con la
nueva ley, es menos severa.
Si la referida ley se promulga “después de ejecutoriada la sentencia,
sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que
hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia,
deberá modificarla de oficio o a petición de parte”. En la práctica, la
revisión de oficio solo parece exigible en los casos que los condenados
se encuentren cumpliendo pena. No obstante, los tribunales se
encontrarán obligados a revisar fallos ejecutoriados y con penas
cumplidas si una ley posterior exime al hecho de toda pena y esa
declaración es la que pretende el condenado, para efectos, por ejemplo,
de la reincidencia.
a) La determinación de la ley más favorable
El modo de hacer esta determinación es juzgando, caso a caso, el
hecho concreto completamente y con todas sus circunstancias, de
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acuerdo con las dos leyes en juego, sin que le esté permitido al juez
“combinar los aspectos más favorables de ambas para aplicarlas
simultáneamente” (Novoa I, 187). Por lo tanto, no se trata de examinar
abstractamente las normas y marcos penales de las disposiciones en
juego, ni de tomar de una u otra ley lo que particularmente favorezca al
reo, de modo de terminar construyendo una tercera ley (lex tertia),
creación para la cual los tribunales no están facultados. En nuestro
sistema acusatorio, la labor judicial en la materia se encuentra
favorecida por la necesidad de que estas materias se discutan en la
audiencia, por lo que siempre contará al menos con la opinión del
acusado o condenado al respecto.
Sin embargo, tratándose de una discusión principalmente jurídica, se
encuentra limitada por los hechos discutidos en el juicio o fijados en la
sentencia, de modo que la nueva ley sólo puede operar cuando su
aplicación suponga únicamente una valoración más favorable de esos
hechos, pero no la acreditación de hechos nuevos, como sería el caso de
la incorporación de una atenuante especial antes no contemplada para
el delito por el cual una persona fue condenada y respecto de la cual no
se rindió prueba oportunamente.

C. Limitaciones de los efectos de la defensa de ley más favorable

a) Indemnizaciones pagadas e inhabilidades
En el inciso final del Art. 18 CP se advierte que, aún tras la aplicación
de las reglas de la ley más favorable, “en ningún caso” se “modificará
las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con
las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades”.
La existencia de derechos adquiridos por terceros parece hacer
razonable la limitación del efecto retroactivo de la ley favorable
respecto de las indemnizaciones pagadas –y lo mismo puede decirse de
las costas personales y procesales causadas en juicio (Etcheberry I,
147)–, pero la mantención de las inhabilidades impuestas, en cuanto son
penas accesorias, parece ser de muy discutible constitucionalidad, sobre
todo si se piensa en supuestos que ya han dejado de ser delito
completamente. Otra cosa es que no exista la obligación de restituir al
condenado primitivamente al cargo o función que se desempeñaba con
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anterioridad a la condena que se levanta, pues ello alteraría no sólo la
buena marcha de la administración, sino sobre todo eventuales derechos
de terceros que estén ocupando dichos cargos o funciones en su
reemplazo.
b) Limitaciones derivadas del Derecho Internacional
El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, luego de consagrar el
principio de la retroactividad en su Art. 15.1, añade: “Art. 15.2. Nada
de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio o a la condena de
una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse,
fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos
por la comunidad internacional”. Parcialmente, esta limitación respecto
es recogida por el Art. 250 Inc. 2 CPP, al prohibir que se decrete el
sobreseimiento por prescripción en tales casos.
La jurisprudencia internacional y, particularmente, la de los
Tribunales de Núremberg, dejó claramente establecido que respecto de
los graves crímenes de guerra y contra la humanidad no era admisible
una defensa basada en una supuesta aplicación retroactiva de la ley
penal, según el Derecho interno, y debían los hechos juzgarse de
conformidad con el Derecho Internacional. Por su parte, nuestra
jurisprudencia afirma que de ser los hechos juzgados susceptibles de
calificarse como crímenes de lesa humanidad (desapariciones forzadas y
torturas) o crímenes de guerra (ejecución ilegal de prisioneros), no les
son aplicables los plazos de prescripción ordinarios vigentes al momento
de su comisión, debiendo considerarse imprescriptibles (SCS 18.6.2012.
ROL 12566-2011), y así también se pronunció la Corte Interamericana
de Justicia respecto de las ejecuciones de presos políticos (SCIDH
26.9.2006, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Serie C, Nº
154).

c) Imposibilidad de aplicación de penas y sanciones

aparentemente más favorables por inexistencia de organismos
e instituciones referidas
La accesoriedad normativa del Derecho Penal y, en particular, del
Derecho Penal Penitenciario, respecto de ciertas instituciones reguladas
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por el Derecho Administrativo, como son los organismos del Estado
encargados de ejecutar las penas, puede hacer depender la aplicación de
una regla más favorable de la existencia legal de las instituciones que
debieran permitir su aplicación.
En tanto regulan la actividad autónoma de otros Organismos del
Estado diferentes al Poder Judicial, dichas normas tienen carácter
administrativo, que por tanto se sujetan estrictamente al principio de
legalidad que se exige a la actuación de los órganos del Estado (Art. 6
CPR) y que los Tribunales no pueden desconocer, ordenando ejecutar
sanciones por organismos o instituciones inexistentes legalmente o que
carecen de competencia legal para ello, aunque sean más favorables al
condenado.

D. Vigencia y promulgación: momento desde el cual se aplica la

ley más favorable
Tanto el Art. 19 Nº 3 Inc. 8 CPR como el 18 CP se refieren
expresamente a la ley penal más favorable que hubiere sido
promulgada, sin hacer mención de la fecha de su publicación en el
Diario Oficial o de entrada en vigor. Luego, las diferencias establecidas
en el Código Civil entre promulgación, publicación y vigencia (Arts. 6 y
7 CC) sólo tienen efecto en materia penal tratándose de disposiciones
que crean nuevos delitos o agravan las penas de los existentes. Pero
tratándose de leyes penales más favorables, su aplicación procede desde
el momento de su promulgación, no importando que su vigencia se
encuentre diferida, tal como sostenidamente lo ha declarado nuestra
Corte Suprema (SCS 16.9.1998, RDJ, Vol. XCV, 180). Una ley ha de
entenderse promulgada cuando lo decrete el Presidente de la República
o cuando, habiendo transcurrido ese plazo constitucional para ello, así
lo declare el Tribunal Constitucional en su lugar (Arts. 72 a 75 y 93 Nº
8 CPR).
En consecuencia, debe descartarse la doctrina minoritaria que afirma
la exigencia de vigencia formal de la ley penal para su aplicación, tanto
si es desfavorable como favorable, basada en la identificación de las
expresiones “vigente” y “promulgada”, que no tiene asidero en el texto
Constitucional ni en el Código Civil. Como sostiene Etcheberry, I, 149,
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“la ley es ley y obliga como tal, desde su promulgación, incluso en
aquella parte que posterga la vigencia de sus disposiciones sustantivas,
pues el legislador no es competente, según la Constitución, para limitar
el momento de aplicación de una disposición penal más favorable a los
ciudadanos: ella empieza a ser aplicable, en lo favorable, desde su
promulgación.

a) Leyes intermedias
Se llama ley intermedia aquella promulgada después que el hecho se
ejecuta, pero que es derogada o modificada antes de que se pronuncie
sentencia de término. La opinión ampliamente mayoritaria en la
doctrina y jurisprudencia considera desde antiguo que la ley intermedia
más favorable, debe ser aplicada, pues nada dice en contrario la
Constitución ni el Art. 18 CP (Etcheberry, DPJ I, 95) y no podría
perjudicarse al reo por el efecto de la lentitud en la tramitación de los
procesos judiciales (Novoa I, 192).

b) Leyes temporales
En el muy excepcional caso que una ley fije el término para su
vigencia en un día determinado del calendario, no parece ser discutible
que las disposiciones penales desfavorables que contemple dejarán de
tener efecto a su término y, al contrario, las favorables para los hechos
cometidos durante su vigencia surtirán los efectos ultractivos que la
Constitución prevé.
Una situación diferente, que suele aparecer confundida con el caso
anterior, es el de las leyes que no tienen plazo de vigencia, pero
disponen sanciones o agravaciones de darse ciertas condiciones que no
son permanentes en el tiempo. Es lo que sucede entre nosotros con el
Art. 5º Ley 16.282, de 1965, que contempla los delitos de negativa
infundada de venta al público de elementos de primera necesidad y
venta de bienes a ser distribuidos gratuitamente, así como una especial
agravación para los delitos contra las personas o las propiedades
cometidos en “zonas afectadas” por un sismo o catástrofe, zona que se
determina por decreto de la autoridad correspondiente dentro de un
plazo determinado. Como al término de dicho plazo la ley sigue vigente
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y sin modificaciones, la doctrina mayoritaria sostiene su aplicabilidad,
pues el término de las condiciones de excepción no produce “una
revaloración del hecho” que conduzca a “desincriminarlo o tratarlo en
forma más benigna, a causa de que su reprobabilidad social ya no se
juzga tan intensa” (Cury, 233).
Lo anterior no significa, sin embargo, validar sentencias dictadas en
estados de excepción irregulares, como el “Estado de Guerra” declarado
por la Junta Militar en el DL Nº 5, de septiembre de 1973, con el sólo
propósito de hacer aplicable a personeros de la Unidad Popular y
opositores a la recién instalada Dictadura Militar las drásticas
disposiciones procesales y sustantivas del Código de Justicia Militar
entonces vigente, que incluían procesos en Consejos de Guerra sin
garantía alguna y con la posibilidad, cierta en muchos lamentables
casos, de imponer penas de muerte (Informe de la Comisión de Verdad
y Reconciliación, de 8 de febrero de 1991, T. I, 75ss.).

E. Sucesión de leyes y aplicación ultractiva de leyes penales

formalmente derogadas
Según la doctrina y la jurisprudencia dominante, sin perjuicio de los
dispuesto en los Arts. 52 y 53 CC, la derogación expresa o tácita de una
ley que contiene disposiciones penales no importa necesariamente la de
dichas disposiciones, si ellas se contemplan en la misma ley derogatoria,
pero con consecuencias penales diferentes. Lo mismo sucedería si la
nueva ley sustituye el texto de las disposiciones anteriormente vigentes
por otras nuevas. En ambos casos, lo decisivo sería la comparación de
las consecuencias del hecho punible: si el mismo hecho es regulado por
dos leyes que se suceden en el tiempo sin solución de continuidad,
siempre sería aplicable aquella que conduzca a la pena más favorable al
condenado, sea que deba aplicarse ultractiva o retroactivamente, sin que
en ello influya, en principio, la existencia de disposiciones que
pretendan formalmente extender la vigencia de una ley potencialmente
desfavorable con fórmulas tales como la del Art. 9 Transitorio Ley
19738, según la cual “los delitos de fraude y contrabando cometidos
con anterioridad a la fecha de publicación de la presente ley, sea que
actualmente estén siendo conocidos o no por los tribunales
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competentes, se regirán por el actual artículo 168 de la Ordenanza de
Aduanas” (Horvitz, Mª. I. (2002), “Problemas de aplicación de ley
penal en el tiempo del delito de fraude aduanero”, Rev. de Derecho del
Consejo de Defensa del Estado, N° 6, 103).
Para afirmar la aplicación de la ley que resultase más favorable a pesar
de la derogación expresa o tácita de la ley anterior, la jurisprudencia del
siglo pasado exigía que los textos de las leyes sucesivas fuesen
“enteramente semejantes o idénticos”, de modo que, faltando dicha
identidad, se entendía que la ley anterior había sido formal y
materialmente derogada, por lo que el hecho no podía ser perseguido
penalmente ni por dicha ley ni por la posterior (SCS 17.6.1991, FM
391, 219). Sin embargo, para la jurisprudencia más reciente lo decisivo
no es la identidad literal de los textos de las leyes sucesivas, sino que el
hecho como tal sea subsumible en ambas (SCS 24.3.2008, Rol 3662-
2007).
Sin embargo, cuando la nueva ley exime al hecho de toda pena o
contempla una solución de continuidad que hace imposible su
persecución penal, como si lo trasformase en una falta administrativa o
hiciese depender su persecución de una decisión administrativa o de la
denuncia o querella de un particular, no es posible la ultractividad de la
ley anterior, que en ningún caso será más favorable (por suponer la
punibilidad de un hecho ya no punible o no perseguible con acción
pública), ni mucho menos su resurgimiento en caso que la nueva ley
deje de regir con posterioridad, pues una ley formal y materialmente
derogada no puede revivir si decisión del legislador (SCA Santiago
29.12.2015, Rol 1339-2015) y, en ese caso, sería una nueva ley que
sólo operaría hacia el futuro.

F. Anacronismo y derogación
El paso del tiempo, las necesidades de cada momento histórico y la
persistente subsistencia de valoraciones contradictorias en el seno da
cada sociedad van dejando en la legislación vigente, no derogada
expresa ni tácitamente, relictos de un pasado que, desde el punto de
vista de las valoraciones dominantes en la actualidad, pueden
considerarse propiamente anacrónicos. Este es el caso, por ejemplo, del
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privilegio que supone la regulación proveniente de 1874 del duelo
regular, contemplada en el § 4 del Título VIII del Libro II CP, sobre
todo si se comparan las penas allí previstas con las de los respectivos
delitos de lesiones y homicidio. En este caso, parece cierto que ninguno
de los intereses que dicha regulación pretende tutelar representaría
alguno que pudiese considerarse de valor en las sociedades actuales y
pudiera decirse así que están a la espera de la inevitable decisión del
legislador de suprimirlos del catálogo de delitos, de un momento a otro.
Sin embargo, mientras tal decisión no se adopte, no puede privarse a los
imputados de la defensa consistente en alegar la existencia de un duelo
regular para reducir su posible condena.
Otra cosa sería que la contraposición valórica supusiese una
infracción al principio de reserva constitucional, razón válida para
rechazar la aplicación de las figuras anacrónicas como defensa frente a
toda regulación que infrinja dicho principio, independiente de su época
de promulgación.

G. El problema de la determinación del momento de comisión del

delito (tempus delicti)
La aplicación del principio de irretroactividad de la ley desfavorable y
de la retroactividad y ultractividad de la favorable supone el
conocimiento del momento en que se ha perpetrado el delito que
determina la ley aplicable. Según las formas de la conducta punible, se
han desarrollado los siguientes criterios:
a) En los delitos formales, el momento de su comisión es aquél en que
se ejecuta la acción prohibida, o en el que el hechor debía ejecutar la
acción debida, tratándose de omisiones;
b) En los delitos materiales o de resultado, la opinión dominante entre
nosotros considera que hay que atender al momento de la acción o de la
omisión, aun cuando sea otro el tiempo del resultado (Cury, 235). Ello
puede conducir, sin embargo, a que el tiempo de la prescripción ya haya
transcurrido antes de producirse el resultado, lo que resulta absurdo, ya
que permitiría la planificación de delitos con resultados en tiempo
retardado, lo que hoy es posible gracias a los avances tecnológicos. La
ocurrencia de terremotos en nuestro país ha demostrado, además, que
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tal alegato no resulta admisible cuando se trata de juzgar el
cumplimiento de las normas de construcción algunos años antes de los
derrumbes que demuestran lo contrario (SCS 4.4.2014, Rol 185-14). En
consecuencia, en este caso ha de entenderse la voz “perpetración” del
texto constitucional como “consumación”, la que, en los delitos de
resultado, solo se produce con su realización (Novoa I, 193).
c) En los delitos permanentes, es decir, aquellos en que el delito crea
un estado antijurídico que se hace subsistir por el hechor sin
interrupción en el tiempo, (ej.: el secuestro de personas, Art. 141 CP), el
delito se comete desde que el autor crea el estado antijurídico hasta su
terminación;
d) En los delitos continuados, donde se trata de la reunión de
pluralidad de actos individuales (cada uno de los cuales con carácter
delictivo, si se considera por separado) que componen una sola acción
por la homogeneidad de las formas de comisión y del propósito único,
así como la existencia de un mismo bien jurídico afectado (ej.: la
malversación de caudales públicos, Art. 233 CP), el delito se comete
desde el primer acto parcial y hasta el término de la serie. En este caso,
la ley aplicable es la más favorable de entre las que han estado vigentes
durante la realización de la serie;
e) En los delitos habituales, es decir, aquellos en que la conducta
antijurídica se vuelve delictiva por su repetición, de manera que la
acción aislada no es típica (ej.: el favorecimiento de la prostitución, Art.
367 CP), rige la misma regla que en el caso anterior;
f) Si durante el tiempo de comisión de un delito permanente,
continuado o habitual se produce una sucesión de leyes penales, según
la doctrina mayoritaria, debe considerarse la más favorable de todas
ellas como la vigente al momento de su comisión, solución discutible
dado que el Estado antijurídico como tal sí ha sido regido por la ultima
ley, aunque no sea la mas favorable; y
g) Tratándose de partícipes que colaboran con anterioridad a la
ejecución material del delito (instigadores y autores de los Arts. 15 Nº 2
y 15 Nº 3 CP), la ley aplicable es la del momento de su actividad, por
regla general, o del resultado del hecho, si se trata de un delito material
con resultado retardado.
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 § 5. PRINCIPIO DE RESERVA
El principio de reserva significa que nadie podría ser sancionado por
conductas que impliquen el ejercicio legítimo de los derechos del
hombre, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución y los
Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos. Su
consagración se encuentra en el Inc. 2 Art. 5 CPR, e implícitamente en
el Nº 26 del Art. 19 CPR. El primero de ellos obliga al Estado y sus
organismos a respetar y promover los derechos humanos consagrados
en los Tratados Internacionales vigentes, dando entrada al llamado
principio de convencionalidad, como parámetro para determinar la
validez de una norma de rango meramente legal. El segundo, asegura
que los derechos y libertades que garantiza la Constitución nunca
podrán ser afectadas en su esencia, ni imponer condiciones que impidan
su libre ejercicio. Y puesto que la legislación penal, al sancionar
determinadas conductas, limita o impone condiciones para el ejercicio
de la libertad en los aspectos a que se refiere, existe la obligación
constitucional de que tales limitaciones no hagan imposible el ejercicio
de la libertad que se trate. En el extremo, esto sucedería, por ejemplo, si
se estableciera un delito que penase el emprendimiento de toda
actividad económica sin autorización o la circulación peatonal por las
aceras sin permiso previo, dejando sin contenido las garantías de la
libertad de empresa y circulación, respectivamente (Arts. 19 Nos. 21 y
7).
Sin embargo, dicha limitación no es fácil en casos que no representan
tales extremos y dependerá de la posibilidad o no de una interpretación
conforme con la constitución de cada texto legal. A ello se añade la
necesidad de recurrir a criterios de delimitación, como el del test de
proporcionalidad desarrollado por el Tribunal Constitucional Alemán,
que conducen necesariamente a realizar una ponderación de intereses
entre la necesidad de la sanción y la garantía o derecho involucrados,
sin que exista claridad en el resultado de tal operación. Por lo anterior,
en este lugar sólo abordaremos, a modo ejemplar, los principales casos
de relaciones conflictivas entre los derechos constitucionales y la
legislación penal.

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A. Igualdad ante la ley
La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la
República porque “en Chile no hay clases privilegiadas que puedan ser
regidas por leyes especiales”, como lo exige “su gobierno unitario y
republicano” (Fuenzalida I, 14) y lo consagra el Art. 19 Nº 2 CPR.
Luego, el principio de reserva, para legitimar una sanción penal, exige
que la creación y aplicación de la ley respete el principio de igualdad y
no discriminación arbitraria, esto es, motivada por la “raza, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social” (Art. 26 PIDCP).
Lamentablemente, nuestro Tribunal Constitucional ha tenido
dificultades para dar cabal aplicación a esta limitación. Así ocurrió en
cuanto al castigo de actos homosexuales voluntarios entre varones
mayores de 18 y menores de esa edad mayores de 14 años, previsto en
el Art. 365, que parece reflejar únicamente un punto de vista moral
discriminatorio al que repulsa la homosexualidad masculina, pero
admite la femenina y, en ciertas condiciones, la masculina cuando es el
menor de edad mayor de 14 años quien accede carnalmente al mayor.
Según la STC 4.1.2011, Rol 1683, el delito de sodomía se encontraría
ajustado a la Constitución, pues la finalidad de la legislación impugnada
(salvaguardar el “interés superior del menor”) sería constitucionalmente
lícita y las diferenciaciones planteadas no arbitrarias o irrazonables,
dado el “impacto que produce la penetración anal en el desarrollo
psicosocial del menor varón, lo que no podría predicarse, en los mismos
términos, de una relación entre mujeres en las mismas condiciones”. De
este modo, se puso por sobre el mandato expreso de las reglas aplicables
un principio de difícil concreción (“la finalidad constitucionalmente
lícita de la legislación”), incompatible con la propia jurisprudencia
constitucional que había antes declarado (en obiter dictum) como
inaceptables las diferenciaciones basadas en la “edad, sexo, raza, origen
social o nacional del sujeto activo” (STC 06.03.2008, Rol 829).
Otra defensa basada en este principio es la del precedente o uniforme
interpretación de Corte Suprema, según la cual, en los casos que el
Máximo Tribunal interpreta la ley, dicha interpretación debiera ser
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obligatoria para los tribunales inferiores, a menos que se produzca un
cambio en las circunstancias del hecho que permita apartarse de ella,
pues los tribunales deben garantizar a todos la igualdad ante la ley,
cuyo verdadero alcance y sentido debiera concretarse en la
interpretación de la misma por el Tribunal Superior de la República.
Pero, al igual que la jurisdicción constitucional, nuestros tribunales
ordinarios han tenido dificultades en hacer realidad esta garantía,
aduciendo el llamado efecto relativo de las sentencias, contemplado en
el Art. 3, Inc. 2 CC, según el cual “las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren”. Sin embargo, dicha disposición no se opone a una igual
aplicación de la ley por parte de la jurisprudencia, porque el hecho de
fallar cada caso según sus circunstancias probadas y respecto de las
partes concurrentes al pleito, no es incompatible con aplicar en tales
casos de manera igualitaria la ley, respetando su sentido y alcance fijado
por los Tribunales Superiores (Echeverría, G., La garantía de igual
aplicación de la ley penal, Santiago, 2013).

B. Libertad de expresión
El Art. 13.1 CADH que, “toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión”, el que “comprende la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.
En esta última disposición se establece, sin embargo, que el ejercicio del
derecho a la libertad de pensamiento y expresión que allí se contempla
puede limitarse “por la ley” “para asegurar” “el respeto a los derechos
o la reputación de los demás” o “la protección de la seguridad nacional,
el orden público o la salud o moral públicas”. En similares términos el
Art. 19.3 PIDCP permite limitar el derecho a la libertad de expresión de
su Art. 19.2. Por su parte, el Art. 19 Nº 12 CPR reconoce que el
ejercicio de la “libertad de emitir opinión” y “de informar”, puede
acarrear sanciones respecto de “los delitos y abusos que se cometan”.
La regulación específica respecto de la comunicación de opiniones e
informaciones a personas indeterminadas por medios de comunicación

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social se encuentra en la Ley 19733, en cuyo Art. 29 Inc. 2, se establece,
además, la garantía legal de que en tales casos, “no constituyen injurias
las apreciaciones personales que se formulen en comentarios
especializados de crítica política, literaria, histórica, artística, científica,
técnica y deportiva, salvo que su tenor pusiere de manifiesto el
propósito de injuriar, además del de criticar”. Esta garantía se ve
complementada con la posibilidad de invocar la exceptio veritatis, esto
es, la prueba de la verdad de los hechos imputados que sean de interés
público y cometidos por funcionarios, reconocida por el Art. 30 de
dicha ley.
Un punto de vista más amplio es el que ha adoptado la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, sosteniendo que: “las leyes que
penalizan la expresión de ideas que no incitan a la violencia anárquica
son incompatibles con la libertad de expresión y pensamiento
consagrada en el Art. 13 y con el propósito fundamental de la
Convención Americana de proteger y garantizar la forma pluralista y
democrática de vida” (Informe Sobre la Compatibilidad entre las Leyes
de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Nº 22 de 1994,
Cap. V, Sección IV). Por ello, se consideraron incompatibles con los
términos del Art. 13 CADH, las leyes que penalizaban en Chile “la
expresión que ofende, insulta o amenaza a un funcionario público en el
desempeño de sus funciones oficiales”, como sucedía en los hoy
derogados Arts. 263 y 265 CP y en el todavía vigente Art. 284 CJM
(Informe del Relator Especial de la OEA para la Libertad de Expresión
de 199932 y 47).
Tratándose de comunicaciones entre personas determinadas, la
necesidad de conservar la forma pluralista y democrática de vida se
traduce, en palabras de Politoff I, 36, en la de sancionar cierta clase de
comunicaciones que “sea en sí misma, por la manera en que tiene lugar
y por el contexto social en que acontece, constitutiva de un peligro
cierto y grave para un bien jurídico digno de tutela penal”. Este es el
fundamento para el castigo de los llamados delitos de expresión, como
sucede en los casos punibles de proposición y conspiración (Art. 8), y en
los delitos de amenazas (Arts. 296ss), calumnias e injurias (Arts. 412ss),

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falso testimonio (Arts. 206ss), la propuesta de negocios ilícitos entre
funcionarios públicos y particulares (Arts. 248ss), la solicitud indebida
de favores sexuales (Art. 223 Nº 3), etc. En todos ellos existe un acto
comunicativo entre personas determinadas que puede describirse como
un fenómeno del mundo exterior susceptible de prueba y que, según los
casos, puede provocar modificaciones en ese mundo exterior más allá
del simple pensamiento o acto de emitir y recibir un mensaje lingüístico
(temor en las amenazas y la solicitación; motivación para actuar
indebidamente, en los casos de cohecho; sentencias injustas, en los casos
de falso testimonio, etc.).
Es por ello que en este ámbito, y tratándose del delito de injurias y
calumnias, el derecho común sólo reconoce la exceptio veritatis en casos
de calumnias y de injurias dirigidas contra empleados públicos sobre
hechos concernientes al ejercicio de su cargo (Arts. 415 y 420), aunque
la Corte Suprema ha declarado, además, “como principio general”, que
“aquel que atribuye públicamente por razones de interés social un
hecho que razonablemente cree cierto, no incurre en delito, aunque esté
equivocado, porque su creencia en la verdad de lo que sostiene, excluye
el dolo inherente a estas figuras penales” (SCS (Pleno), 5.7.1999, FM
488, 158).

C. Prohibición de la prisión por deudas

El Art. 11 PIDCP dispone que, “nadie será encarcelado por el solo
hecho de no poder cumplir una obligación contractual”. Por su parte, el
Art. 7.7 CADH dispone que “nadie será detenido por deudas”, frase
seguida de la declaración de que “este principio no limita los mandatos
de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de
deberes alimentarios”. La cuestión relevante es determinar a qué clase
de deudas y obligaciones se refieren estas reglas.
Nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que el arresto y la
reclusión nocturna previstas en diversas leyes especiales como formas de
apremio para el cumplimiento de las obligaciones que tienen su origen
en ley no infringirían dichos preceptos, ya que no tendrían una fuente
contractual, como sucedería en las decretadas por incumplimiento del
pago de las cuotas de la compensación económica (Art. 66 Ley 19947);
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incumplimiento de pago de cotizaciones previsionales (Arts. 12 y 14 Ley
17322); no pago de las obligaciones tributarias (Arts. 93 a 95 Código
Tributario); incumplimiento de la obligación de reincorporar al
trabajador despedido por prácticas antisindicales, entre otras (SSTC
16.08.2018, Rol 4465; 21.11.2013, Rol 2265; 27.09.2012, Rol 2102; y
13.12.2011, Rol 1971).
Pero tratándose de delitos de carácter patrimonial o económico, es a
veces difícil trazar una frontera entre un mero incumplimiento
contractual y un incumplimiento contractual que constituye delito. El
ejemplo más claro de ello son los delitos de fraudes en la entrega, de los
Arts. 467 y 469 Nº 1 y Nº 2 y de apropiación indebida del Art. 470 Nº
1: se trata de situaciones donde un contrato civil válidamente otorgado
obliga a hacer entrega o restitución de cosas de una determinada calidad
y cantidad, pero donde su incumplimiento deriva de un engaño, en el
caso del fraude en la entrega, o del abuso de confianza, en el caso de la
apropiación indebida. Lo mismo sucede con el delito de giro doloso de
cheques del Art. 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, que puede verse como un engaño formalizado mediante la
emisión de un documento con aparente poder liberatorio, no teniendo
fondos para cubrirlo o retirando después dichos fondos para no hacerlo
(SCS 18.6.2008, Rol 2054-2008). Así también lo ha resuelto el Tribunal
Constitucional en general, respecto de “las diversas figuras penales de
defraudación, que importan una infracción de ley” (STC 27.9.2012, Rol
2102) y, en particular respecto del giro doloso de cheques por su
carácter de fraude especial (STC 27.9.2017, Rol 3381), salvo en
aquellos casos en que dichos instrumentos aparecen claramente como
garantía del incumplimiento de una obligación contractual (STC
21.11.2014, Rol 2744).

D. Principio de proporcionalidad de los delitos y de las penas

Según la doctrina dominante, el principio de proporcionalidad
(también llamado prohibición de exceso, racionalidad o razonabilidad,
proporcionalidad de los medios, proporcionalidad del sacrificio o
proporcionalidad de la injerencia) juega un rol relevante en la
configuración de los límites de la actividad del legislador (Velásquez, F.

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(2004), “El principio de prohibición de exceso en el Código Penal
colombiano”, en Figuereido D., Jorge et al (Dirs.), Homenaje a Manuel
de Rivacoba y Rivacoba. El penalista liberal. Controversias nacionales e
internacionales en Derecho penal, procesal penal y Criminología,
Buenos Aires, 363). En virtud de este principio las leyes penales, al
afectar las libertades fundamentales, sólo serían constitucionalmente
aceptables a condición de que sean idóneas para contribuir al logro de
un fin legítimo (constitucionalmente justificado), necesarias, en tanto no
existan alternativas que permitan lograr el mismo fin con un menor
sacrificio, y proporcionales en sentido estricto, lo que ocurrirá cuando
los beneficios que la medida reporta, en términos de contribución al
logro de un fin constitucionalmente justificado, compensen los
sacrificios que aquella representa para los derechos fundamentales u
otros principios constitucionales afectados.
Lamentablemente, no existe en la Constitución ni en los principales
Tratados sobre Derechos Humanos una consagración positiva de tal
principio, sus reglas de operatividad y límites, lo que conlleva a la
dispersión de fundamentaciones, exigencias y efectos (Lopera, G.
(2011), “Principio de proporcionalidad y control constitucional de las
leyes penales: Una comparación entre las experiencias de Chile y
Colombia”, Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XXIV, Nº 2, 113). De
allí que resulte acertada la crítica que ve en la aplicación práctica de este
principio ciertas dosis de irracionalidad (Fernández C., J. A: (2011), “El
juicio constitucional de proporcionalidad de las leyes penales: ¿la
legitimación democrática como medio para mitigar su inherente
irracionalidad?”, Revista de Derecho (Universidad Católica del Norte),
Vol. 17, Nº 1, 51).
Sin embargo, se trata de una defensa que nuestro Tribunal
Constitucional ha ido admitiendo cada vez con mayor frecuencia,
argumentando que, sin perjuicio de la deferencia hacia las potestades
del legislador en materia de política criminal, los delitos deben perseguir
fines constitucionalmente reconocidos, las penas deben ser idóneas a
esos fines y el quantum o medida de la pena debe ser proporcional a la
gravedad del delito. Sobre la base de estos criterios, el Tribunal
Constitucional ha decidido de manera reiterada que produce efectos

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contrarios a la Carta Fundamental establecer penas que priven
absolutamente al condenado de alternativas de resocialización y solo
persigan la intimidación de la comunidad, finalidad no reconocida por
el texto fundamental, declarando inaplicable lo dispuesto en el Art. 196
ter Ley de Tránsito en cuanto ordena cumplir en forma efectiva la pena
privativa de libertad por al menos un año, suspendiendo en ese lapso el
efecto de las penas sustitutivas de la Ley 18216 (STC 23.6.2018, Rol
3612). En sentido similar, y también en innumerables causas, se han
declarado inaplicables las restricciones contempladas en el Art. 1 Ley
18216, en la medida que suponen impedir la sustitución de penas a
simples delitos, cuyas penas abstractas y concretas serían incluso
inferiores a las de simples delitos y crímenes más graves que sí podrían
sustituirse (STC 4.9.2018, Rol 4660).
En otros casos, sin negar la existencia del principio de
proporcionalidad, ha declarado, no obstante, conforme al mismo
establecer una sanción única de internamiento en régimen cerrado a los
adolescentes infractores de la ley penal, cuando la pena determinada en
cada caso supere los cinco años, por considerar que la determinación de
las penas y de sus modalidades de cumplimiento es un asunto que
compete en exclusiva al legislador, siempre que persiga fines
constitucionalmente lícitos y no vulnere los límites precisos impuestos
por la Constitución, como son la prohibición de establecer apremios
ilegítimos, sancionar con la confiscación de bienes o la pérdida de
derechos previsionales y respetar los derechos esenciales del ser humano
(STC 13.06.2007, Rol 786). También ha sostenido que imponer igual
pena a un delito frustrado o tentado que a su consumación, como hace
el Art. 450 CP en los casos de robo con violencia e intimidación y robo
en lugar habitado, no afecta la garantía constitucional de no imponer
discriminaciones arbitrarias, por cuanto el legislador tendría la facultad
de escoger los medios que estimase idóneos para prevenir los delitos,
entre ellos, un trato más severo para algunos o para sus etapas de
ejecución, medios y finalidades constitucionalmente lícitos, agregando
que “no le corresponde sustituir el juicio propio del legislador, ni juzgar
la sabiduría o mérito de los instrumentos que emplea, incluso si ellos
conllevan diferencias, a condición de que estos instrumentos

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diferenciadores se presenten como razonablemente idóneos para
alcanzar fines constitucionalmente lícitos” y ello no aparezca como tan
desproporcionado como para constituir una infracción a la prohibición
de establecer diferenciaciones arbitrarias del Art. 19 Nº 2 CPR (STC
6.3.2008, Roles 825 y 829). Del mismo modo, se estimó que no
infringía la disposición del Art. 17 Nº 2 CPR, que establece la pérdida
de la ciudadanía al imponerse una pena aflictiva, si el legislador
imponía como consecuencia de un delito la pena de inhabilidad
absoluta perpetua para el ejercicio de cargos públicos, aunque la pena
corporal principal no fuese aflictiva (de más de tres años, según el Art.
37 CP), porque se trataba de un pena de crimen y la determinación de
su carácter aflictivo o no quedaba entregada al legislador , lo que
tendría como consecuencia que “hay penas distintas para cada delito e
incluso puede haber penas más altas para delitos que nos pueden
parecer menos graves” (STC 6.8.2009, Rol 1328).
Se trata, por lo tanto, de un principio admitido por el Tribunal
Constitucional, aunque en una versión más bien débil, pero que puede
tener desarrollos importantes en el futuro. Especial relevancia en la
litigación podría tener la idea de que sólo pueden penarse conductas
para conseguir fines constitucionalmente reconocidos, atendida la
existencia de doctrinas que ven en los derechos fundamentales los
únicos intereses susceptibles de protección penal (Fernández D., G.
(2004), Bien Jurídico y Sistema del Delito, Buenos Aires). Sin embargo,
en el caso de la protección del sistema administrativo de control de
armas la citada STC 4.9.2018, Rol 4660, reconoce que es suficiente una
referencia como la del Art. 103 CPR a dicho control para estimar
existente un bien jurídico legítimamente protegible por la vía penal. Por
otra parte, tampoco parece ser cierto, al menos para el constituyente
nacional, qué sólo pueda limitarse la libertad personal para evitar la
lesión o puesta en peligro de otros derechos y garantías constitucionales.
Desde luego, el hecho que la Constitución no haga ninguna referencia al
respecto, aunque sea indirecta, es ilustrativo de que no parece ser un
tema que le interesara del todo y que, claramente, parece no habérselo
siquiera planteado. En segundo lugar, el reconocimiento que hacen los
Arts. 9, 52 N° 2, letras b) y e), y 79 CPR de ciertos delitos que, aunque

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parezcan en principios “graves”, evidentemente no atentan directamente
contra derechos constitucionalmente reconocidos, refuerza la idea de
que la Constitución considera la existencia de intereses dignos de
protección penal más allá de los derechos y garantías que consagra en
su Art 19.

a) Principio de proporcionalidad y carácter subsidiario del

Derecho Penal (ultima ratio)
Aunque en un caso que estimó inconstitucional un apremio
administrativo el Tribunal Constitucional adelantó que el principio de
proporcionalidad exigiría que las sanciones “correspondan con la
gravedad de las faltas cometidas y la responsabilidad de los infractores
en ellas” (STC 21.10.2010, Rol 1518), lo cierto es que a la hora de
juzgar sanciones peales impuestas por el legislador a hechos
determinados, ha estimado que éste es soberano tanto en la decisión de
considerar tales hechos como delitos como en la medida de la pena a
imponerle, e incluso en la regulación de la forma de su determinación
(SSTC 4.9.2018, Rol 4660 y 14.11.2017, Rol 3399, respecto de las
reglas de los Arts. 17 B de la Ley de Control de Armas y 449 CP).
Sin embargo, desde el punto de la vista de la política criminal, y como
un llamado a la prudencia del legislador, la idea de la ultima ratio puede
entenderse como una manifestación del principio de proporcionalidad
que sí reconoce, específicamente del criterio de necesidad, en el sentido
de que no deberían imponerse penas allí donde existan alternativas que
permitan lograr el mismo fin constitucionalmente admitido con un
menor sacrificio para los derechos y garantías constitucionales afectado,
lo que puede entenderse en general como un Derecho Penal con mesura
(Politoff, S. (1995), “Derecho Penal con mesura: una respuesta
reduccionista a la mala conciencia del jurista”, Universum, Año 10
(1995), 95). En tal sentido puede hablarse también del carácter
subsidiario del Derecho Penal, en cuanto la reacción del Estado debiera
tomar en cuenta la relación de medio a fin (prohibición de una reacción
excesiva).
Con todo, se debe advertir que una subsidiariedad en la aplicación del
Derecho Penal basada en ideas preconcebidas acerca del contenido
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mínimo o nuclear del Derecho Penal y un rechazo no razonado sobre a
expansión en una sociedad democrática puede tener efectos bien
diferentes a lo que aquí se sostiene, sobre todo si ella significa la
descriminalización de facto o de iure de conductas que los poderosos o
el crimen organizado no tienen intención de perseguir, recurriendo para
ello a la corrupción, el miedo de la población y la colusión con las
autoridades. Del mismo modo, la mera indolencia y desidia en la
persecución penal de hechos que afectan a amplias capas de la
población pone en entredicho su garantía constitucional a la libertad y
seguridad personales por la permanente amenaza de la violencia y la
pérdida de sus bienes. La exigencia de una respuesta penal que ofrezca a
quienes delinquen la oportunidad de reinsertarse en la vida social y al
resto de los miembros de la comunidad la seguridad de que podrán
ejercer sus derechos libres de violencia y temor se convierte entonces en
parte de la lucha por la ampliación de la democracia y por el desarrollo
de un Estado de Derecho formal hacia un Estado de Derecho efectivo y
democrático.

E. Prohibición de apremios ilegítimos

La imposición de apremios ilegítimos durante el proceso penal debe
traducirse en una defensa de ilicitud de los actos en que dichos apremios
tienen lugar (generalmente, la detención) y de las pruebas que de ellos se
derivan (generalmente, informaciones y las evidencias que dichas
informaciones permiten recabar), lo que probablemente conducirá al
ejercicio de la facultad de no perseverar por parte del fiscal, el
sobreseimiento o absolución por falta de pruebas. Cuando ellas se
imponen con posterioridad a la condena, se traduce en la presentación
de recursos de amparos con el propósito de regularizar o cambiar el
régimen penitenciario.
En el derecho comparado, en cambio, la defensa penitenciaria basada
en la necesidad de poner término a los apremios ilegítimos ha dado
lugar a la creación jurisprudencial de una causal de reducción de la
condena o de sustitución por su cumplimiento en libertad. Ello, por
cuanto la imposición de tales apremios no es solo una forma irregular
de dar cumplimiento a una orden de la autoridad (STC 21.10.2010, Rol

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1518), sino también la manifestación fáctica de la infracción a las
prohibiciones establecidas en la Convención contra la Tortura y otros
Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, también en caso de que se
cometa durante la ejecución de una pena lícitamente impuesta.
La Corte Interamericana de Justicia ha declarado que constituyen
tratos inhumanos y degradantes los castigos que se ejecutan en el cuerpo
del condenado, como las flagelaciones, latigazos, azotes, lapidación y
mutilaciones (SCIDH 11.3.2005, Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago,
Serie C-Nº 123), la incomunicación prolongada y el encierro en “celda
oscura” o “hueco” (SCIDH 25.11.2006, Caso del Penal Miguel Castro
Castro vs. Perú, Serie C. Nº 160. Tratándose de medidas de detención
preventiva a la espera de juicio, la Corte Interamericana ha señalado
que estos estándares han de ser todavía más “rigurosos”, incluyendo,
entre otros: a) celdas ventiladas y con acceso a luz natural; b) acceso a
sanitarios y duchas limpias y con suficiente privacidad; c) alimentación
de buena calidad; y d) atención de salud necesaria, digna, adecuada y
oportuna (SCIDH 26.6.2012, Caso Díaz Peña vs. Venezuela,
RChDPCP, Vol. I (2012), 393). En el mismo sentido, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha declarado que el aislamiento en
celdas solitarias con privación sensorial y por tiempos prolongados
(“celdas negras”) constituyen castigos inhumanos, aunque en sí mismo
el aislamiento no se estima que constituya una pena o castigo
inhumano, si es limitado en el tiempo y no concurren otras
circunstancias como la privación sensorial o al de alimentos (STEDH
4.2.2003, Van der Ven v. Holanda, Nº 50901/99). En Chile, desde el
año 1949 no existe la pena de azotes y el Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios establece en su Art. 81, letras i), j) y k)
la sanción disciplinaria de asilamiento en celda solitaria, entendiéndose
por tal la misma que ocupa el interno, con una limitación máxima de 4
fines de semana o 10 días, por lo que, normativamente, parece
cumplirse con los requerimientos internacionales.
Materialmente, en cambio, la cuestión ha de plantearse caso a caso, a
la luz de la concreta forma de ejecución de las penas. Así, por ejemplo,
el problema del hacinamiento carcelario, que ha sido discutido en los
Tribunales Internacionales se hizo muy presente entre nosotros tras un

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incendio ocurrido en la Cárcel de San Miguel en Santiago, en diciembre
de 2010, en que fallecieron más de 80 reclusos. La cuestión es que, con
total independencia de la adecuación constitucional de las disposiciones
penales aplicadas para condenar a los internos y del proceso en que se
aplicaron, la ejecución de penas privativas de libertad (que no se
consideran en sí mismas crueles e inhumanas) en contextos de
sobrepoblación penitenciaria puede significar en los hechos, la
imposición de una pena cruel, inhumana y degradante, principalmente,
por la falta de espacio del que se disponga en prisión y de las pésimas
condiciones de salud física y mental que de ello se deriven. Así, en
términos generales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
declarado que mantener a una persona presa en condiciones de
hacinamiento, con falta de ventilación y luz natural, sin cama para su
reposo ni condiciones adecuadas de higiene, en aislamiento e
incomunicación o con restricciones indebidas al régimen de visitas
constituye una violación a su integridad personal (SCIDH 07.09.2004,
Caso Tibi vs. Ecuador, Serie C-Nª 114). Y la Corte Europea de
Derechos Humanos consideró como una forma de trato inhumano y
degradante la aplicación de penas privativas de libertad en celdas
colectivas con hasta menos de 3 metros cuadrados por preso, aunque
rechazó que fuesen también formas de tratos inhumanos la falta de
tiempo al aire libre y de oportunidades de trabajar en la prisión
(STEDH 16.7.2009, Sulejmanovic v. Italia, Nº 22635/03). Por otra
parte, la Corte Suprema de los Estados Unidos considera que superar el
130% de la capacidad de un establecimiento penal puede ser la causa
primaria de que sus internos no reciban el suficiente cuidado médico,
especialmente aquellos con serios problemas mentales y de salud, lo cual
viola la octava enmienda de su Constitución, constituyendo una pena
inusitada y cruel, por lo que ordenó a la administración la reducción del
hacinamiento mediante la liberación del número suficiente de presos
para lograrlo, sea a través de reducciones de condena o de anticipos de
la libertad condicional (US Supreme Court 23.5.2011, Brown et al. v.
Plata et al., 563 U.S. 493 (2011)).

F. Prohibición de tratamientos forzados

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 La prohibición de las penas crueles, inhumanas y degradantes
establecida en términos generales en los Arts. 5.2 CADH y en el Art. 7
PIDCP, significa que las penas no pueden exigir prestaciones corporales
y, por tanto, tampoco consistir en formas de tratamiento conductual,
físico, médico o psicológico forzados. Entre nosotros, el Art. 14 Ley
20584, establece como principio básico para realizar cualquier acción
de salud el consentimiento informado del paciente. En consecuencia,
para no transformarse en apremios ilegítimos, las ofertas de tratamiento
de resocialización o reeducación de los condenados sólo pueden
implementarse con su consentimiento, es decir, deben tratarse de ofertas
de actividades voluntarias. Ello es, por lo demás, coherente con las
mínimas exigencias de las ciencias de la conducta que requieren
adherencia voluntaria a los tratamientos como punto de partida para su
éxito en el mundo del ser (Gallego, M. (2013), “Tratamiento
penitenciario y voluntariedad”, Revista de Estudios Penitenciarios
Extra, 100). Por su parte, el Comité de Derechos del Niño de Naciones
Unidas recomienda que las sanciones alternativas a la prisión
(probation) que supongan la remisión de la pena para efectuar
tratamientos conductuales se impongan sólo si se cuenta con el
consentimiento informado del afectado: “El niño debe dar libre y
voluntariamente su consentimiento por escrito a la remisión del caso, y
el consentimiento deberá basarse en información adecuada y específica
sobre la naturaleza, el contenido y la duración de la medida, y también
sobre las consecuencias si no coopera en la ejecución de ésta” (Comité
de los Derechos del Niño, CRC/C/GC/10, 25.4. 2007, párr. 27).
De este modo, la exigencia de voluntariedad limita la función
resocializadora de las penas privativas de libertad prescrita en esos
mismos Tratados Internacionales a que su cumplimiento ha de
entenderse posible sólo como un consciente esfuerzo para reducir y
evitar la desocialización en la imposición de la condena, ofreciendo
tratamientos y actividades voluntarias durante su ejecución para
facilitar la reintegración social a su término.
Para que este consentimiento sea realmente voluntario, la falta de
participación en los programas de tratamiento no puede acarrear
agravamientos ni consecuencias desfavorables en la ejecución de las

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penas ni, a la inversa, ventajas o consecuencias favorables para quienes
participan en ellos distintas a los objetivos del tratamiento (Mapelli, B.
(1983), Principios fundamentales del sistema penitenciario español,
Barcelona, 26).

G. La finalidad de reintegración social como garantía

a) Limitación de las penas perpetuas
Como consecuencia de la exigencia normativa de que las penas
privativas de libertad tengan como finalidad la reintegración social del
condenado, las penas perpetuas que no contemplen mecanismos de
libertad condicional o similares que permitan su revisión, deben
considerarse inconstitucionales. En Alemania y España, donde también
rige PIDCP, así lo ha declarado su jurisprudencia constitucional
(alemana de 21.6.1977, 1 BvL 14/76, y española de 30.3.2000, Rol
91/2000). Entre nosotros, las penas privativas de libertad perpetuas,
aún en su forma más grave (presidio perpetuo calificado, Art.32 bis), al
permitir ciertas formas de revisión jurisdiccional parecen encontrarse en
el límite de lo admisible, aunque pueden ser discutibles las limitaciones
impuestas para conceder la libertad condicional, con base a un tiempo
fijo de cumplimiento de pena (20 o 40 años, según los casos).
Más discutible es la existencia de penas privativas de derechos
perpetuas, sin posibilidad de revisión judicial, particularmente cuando
se trata de ejercer un oficio, profesión o actividad específica, que no
contempla mecanismos de rehabilitación como los establecidos para
revertir la privación a perpetuidad de la ciudadanía o de la capacidad
para ejercer funciones públicas.

b) Derogación parcial de la pena de muerte

La supresión de la pena de muerte del Art. 21 CP por la Ley19734,
sustituyéndola por la de presidio perpetuo calificado, significó un gran
avance en esta materia, aunque dicha sanción subsiste en el Código de
Justicia Militar en un número no menor de infracciones, entre ella la no
entrega de suministros a las tropas, el amotinamiento, sedición,
deserción, rendición injustificada, abandono del mando y la
desobediencia frente al enemigo y otras conductas de similar gravedad y
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peligro para las tropas y buques nacionales en tiempos de guerra (Arts.
347270, 272, 287, 288, 303, Art. 304 Nº 1, Art. 327, 336 Nº 1, 337 Nº
1, 379, 383 Nº1, 384, 385, 391 y 392), pero también la traición a la
patria cometida por militares (Art. 244) y el maltrato de obra a un
superior causándole la muerte o lesiones graves (Art. 339),.
No obstante, el Art. 4 CADH parece asegurar que, al menos
tratándose de delitos comunes, dicha pena no podrá ser reinstaurada
entre nosotros.

H. Prohibición de la confiscación y principio de personalidad de

las penas
La confiscación, entendida como la privación total de los bienes de
una persona natural, se encuentra prohibida en el Art. 19 Nº 7, letra g)
CPR, que dispone: “No podrá imponerse la pena de confiscación de
bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes,
pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas”.
Su prohibición es resultado de las criticas liberales al sistema
monárquico, donde la confiscación se empleaba como pena recurrente
para los acusados de traición y otros atentados, dejando a las familias
de los condenados en la miseria, y por ese encuentra fuertemente
vinculada al principio de personalidad de las penas, como
explícitamente aparece en el Art. 5.3 CADH, donde se dispone que “la
pena no puede trascender de la persona del delincuente”, permitiéndose
únicamente el comiso de bienes determinados.
Luego, es legítima la pena que consiste en la privación de bienes
determinados, como el comiso del Art. 31, que consiste en la pérdida de
los efectos del delito y de los instrumentos con que se ejecutó. Las
dificultades surgen, sin embargo, en los casos de los delitos
contemplados en las leyes 19913 y 20000, que sancionan el lavado de
activos y el tráfico ilícito de estupefacientes, estableciendo lo que se
denomina el comiso ampliado, el cual alcanza a todos los bienes
provenientes de la actividad ilícita, incluyendo las sustancias traficadas,
armas, dineros y bienes muebles e inmuebles y sus frutos pendientes. Sin
embargo, mientras el comiso no se extienda a bienes adquiridos
legítimamente antes de comenzar la actividad criminal o con fondos no
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procedentes de ella, su mayor o menor amplitud dependerá, en los
hechos, de la mayor o menor amplitud de la actividad criminal de base
y su mayor o menor extensión será responsabilidad del condenado, sin
infracción a la prohibición constitucional.

§ 6. DEBIDO PROCESO, NE BIS IN IDEM PROCESAL Y

EXCLUSIÓN DE PRUEBAS ILÍCITAS. CASO ESPECIAL
DEL AGENTE PROVOCADOR
La remisión del Art. 5 CPR y la garantía de un justo y racional
procedimiento e investigación de su Art. 19 Nº 3 Inc. 6, han
incorporado a nuestro sistema la idea del debido proceso legal.

A. Ne bis in idem procesal

La garantía más antigua vinculada a este principio es la de la
prohibición de doble persecución penal por el mismo hecho o ne bis in
idem procesal: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito
por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme”
(Art. 14.7. PIDCP). Por ello, con carácter perentorio, el Art. 264 CPP
contempla la posibilidad de enervar el procedimiento oponiendo como
excepciones de previo y especial pronunciamiento la de cosa juzgada y
el 250 letra f) considera como causal de sobreseimiento definitivo que
“el hecho de que se tratare hubiere sido materia de un procedimiento
penal en el que hubiere recaído sentencia firme respecto del imputado”.

B. Exclusión de la prueba ilícita

Pero la introducción del sistema acusatorio importó también la
protección del resto de las garantías constitucionales en la investigación
y procesos penales, al permitir la exclusión de pruebas obtenidas con
infracción a ellas y las derivadas de dicha infracción. Ello está
claramente recogido en los Arts. 132 y 276 CPP, al entregar al Juez de
Garantías competencia para declarar ilegal una detención y excluir
pruebas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías
fundamentales, respectivamente. Además, el Art. 373 a) entrega
competencia a la Corte Suprema para revisar la legalidad de las

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actuaciones y diligencias que, en cualquier etapa del procedimiento,
hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados
por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por
Chile que se encuentren vigentes. Además, a través de los
procedimientos especiales de cautela de garantías y amparo de los Arts.
10 y 95 CPP, es posible también asegurar la legalidad de las actuaciones
de la policía y la fiscalía. Y nuestra Corte Suprema ha admitido incluso
la posibilidad de recurrir de amparo constitucional del Art. 21 CPR
como medida preventiva para evitar o impugnar la realización de
diligencias probatorias ilegales que amenacen o perturben la libertad
personal (SCS 11.11.2014, Rol 27932-2014).
El tratamiento detallado de esta materia es objeto del curso de
Derecho Procesal Penal, por lo que en este lugar solo podemos hacer
una breve síntesis de sus principales aspectos, de conformidad con su
tratamiento jurisprudencial.
La principal fuente de exclusión de prueba es la declaración de
ilegalidad de la detención. Normalmente, ello importa también la de los
objetos incautados al realizarla, las declaraciones del inculpado y los
testimonios, reconocimientos y demás pruebas que de allí se deriven.
Una detención policial es ilegal cuando no concurren los presupuestos
del control de identidad o flagrancia de los Arts. 83, 85 y 130 CPP (SCS
27.98.2018, Rol 15302-2018). También registros e incautaciones fuera
de las normas de los Arts. 205, 206 y 215 CPP habilitan la exclusión de
pruebas recogidas en tales circunstancias (SCS 20.11.2017, Rol 40698-
2017). Otra fuente recurrente de ilegalidad es la obtención de
declaraciones del imputado sin las formalidades legales, particularmente
tratándose de adolescentes (SCS 1.4.2015, Rol 2304-2015). Y,
tratándose de testimonios, se ha estimado ilegal el de agentes
reveladores o informantes que no están autorizados en la carpeta de
investigación (SCS 12.1.2016, Rol 26838-2015).
No obstante, la exclusión de pruebas tiene como límite general su
propio concepto. Así, aunque exista alguna vinculación temporal con la
infracción de garantías originales, se acepta como lícita la prueba
cuestionada no se deriva estrictamente de ella, como en los casos de
hallazgo necesario (SCS 3.11.2015, Rol 14781-2015) y casual (SCS
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24.9.2018, Rol 19052-2018), reconocimiento casual (SCS 5.1.2017,
Rol 92880-2016), declaración espontánea (SCS 3.3.2016, Rol 38069-
2015) y falta de actuación a nombre del Estado (SCS 18.10.2017, Rol
37972-2017).
En cambio, aún cuando la declaración de nulidad del juicio y la
sentencia (Art. 386 CPP) o de una actuación determinada (Art. 159
CPP) que deban repetirse se funden en la defensa del debido proceso
(como en todos los casos del Art. 374), mientras no incluyan la
declaración de exclusión de pruebas ilícitas, no limitan la
responsabilidad penal sino únicamente regularizan los procedimientos.
No obstante, obligar a repetir un juicio o dilatar su celebración, como
toda prolongación del proceso, fácticamente puede producir el efecto de
que en el nuevo juicio o al repetirse la actuación anulada no se
presenten o se produzcan pruebas suficientes para acreditar la
responsabilidad del imputado, desembocando en su absolución o
sobreseimiento. Este efecto también se produce si en la audiencia de
preparación del juicio oral se excluyen pruebas lícitas, pero que el
tribunal estime impertinentes o redundantes (Art. 276 CPP), con el
efecto de que las aceptadas resulten insuficientes para probar la
responsabilidad del acusado, por la no presentación del testigo que sí se
admite u otro acaso.

a) Agente provocador
La exclusión de pruebas obtenidas por una actividad ilícita de los
agentes del estado tiene como límite la existencia de autorizaciones
expresas de la ley o que la ley entrega a los tribunales en ciertos casos.
El caso más extraordinario de estas excepciones es el del agente
provocador.
Agente provocador es el individuo que, fingiendo estar de acuerdo con
otras personas, induce a éstas a cometer acciones delictivas, con la
intención de impedir su consumación una vez comenzada su ejecución y
de poner a los hechores a disposición de la justicia penal, al tener
pruebas en sus manos para hacerlos castigar. Al respecto se afirma que
la conducta del agente provocador sólo está legitimada para inducir a la
comisión de delitos y recoger pruebas contra el instigado en el sentido
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del Art. 10 Nº 10, cuando ella permite probar una actividad o propósito
criminal ya existente. Es lo que sucede en los casos de tráfico ilícito de
estupefacientes, donde lo que se persigue es obtener de parte de un
dealer una pseudoventa, que será abortada por la intervención policial:
en esta situación el inducido es, en verdad, omnio modo factorus, ya
resuelto a la comisión de un delito semejante que no se puede instigar
más de lo que ya está, y, por tanto, resulta plenamente punible. En
cambio, cuando el agente provocador forma en una persona la
determinación a cometer un delito que no habría cometido sin esa
instigación, su conducta es simple “corrupción”, punible conforme a las
reglas generales. Y aunque el instigado no esté exento de
responsabilidad por su participación en el delito que se trate, la prueba
que se obtenga —incluidas las declaraciones del agente corrupto— será
ilícita y no podrá usarse en su contra (Politoff, S. (1998), “El agente
encubierto y el informante “infiltrado” en el marco de la Ley Nº 19.366
sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas”, en
Politoff/Matus (Coords.), Tratamiento penal del tráfico ilícito de
estupefacientes, Santiago, 53-87).

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 SEGUNDA PARTE
LÍMITES JURISDICCIONALES
DEL DERECHO PENAL

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Capítulo 5
Defensas jurisdiccionales
§ 1. FALTA DE JURISDICCIÓN TERRITORIAL
El Derecho Internacional reconoce los principios básicos de igualdad
soberana de los Estados y no injerencia en sus asuntos propios. Desde el
punto de vista jurisdiccional, dichos principios se traducen en el
principio par in parem non habet imperium, en virtud del cual ningún
Estado tiene soberanía sobre otro Estado en cuanto tal (STEDH
21.11.2001, Al-Adsani v. Reino Unido, Nº 35763/97) y, por tanto, solo
son perseguibles entre nosotros los delitos cometidos en Chile y los
cometidos en el extranjero, en los casos excepcionales que autorizan las
leyes y el Derecho Internacional, según lo dispuesto en los Arts. 5 y 6
CP, 6 COT y en el Código Aeronáutico. Además, tienen especial
importancia el Código de Derecho Internacional Privado, de 1928
(Código de Bustamante), y la Convención de las Naciones Unidas sobre
el Derecho del Mar, de 1982 (CONVEMAR).
En consecuencia, salvas las excepciones anunciadas y cuyo detalle
veremos a continuación, nuestros tribunales de justicia son competentes
para conocer de los delitos cometidos en el territorio nacional y son
absolutamente incompetentes para conocer y juzgar delitos cometidos
en el extranjero. Sin embargo, para evitar la creación de paraísos
jurisdiccionales, los Estados han suscrito diferentes tratados que
permiten la extradición de una persona para ser juzgada o cumplir la
condena impuesta por el Estado competente, lo que limita el efecto de la
defensa de falta de jurisdicción o incompetencia absoluta, como
veremos más adelante.

A. El concepto de territorio
El territorio de Chile es el espacio de tierra, mar y aire sujeto a la
soberanía del Estado, según el Derecho Internacional. El espacio físico o
terrestre se encuentra delimitado por las fronteras con Perú, Bolivia y
Argentina y por nuestro mar territorial. El mar territorial o adyacente al
que se refiere el Art. 5º CP es el que baña nuestras costas “hasta la

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distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas líneas de
base” (Art. 593 CC y Art. 3 CONVEMAR) que se mide a partir de “la
línea de bajamar a lo largo de la costa”. Todas las aguas situadas en el
interior de la línea de base del mar territorial forman parte de las aguas
interiores del Estado y deben entenderse dentro del concepto de
territorio o espacio físico de Chile. Según Art. 1 Código Aeronáutico “el
Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su
territorio” y por tal se entiende la columna de aire en forma de cono
que se eleva sobre el territorio nacional y su mar territorial (Art. 2
Convenio de Aviación Civil Internacional de Chicago, de 1944), y se
extiende únicamente hasta el espacio ultraterreste, el cual “no podrá ser
objeto de apropiación nacional por reivindicación de soberanía, uso u
ocupación, ni de ninguna manera” (Art. 11 del Tratado sobre los
Principios que deben regir las Actividades de los Estados en la
Exploración y Utilización del Espacio Ultraterrestre, incluso la Luna y
otros Cuerpos Celestes, de 1966), distancia que la costumbre
internacional ha terminado por fijar en alrededor de unos 90 a 100
kms. sobre el nivel del mar, lo que es más o menos coincidente con la
órbita de los satélites artificiales (Velásquez E., J. C., (2013) “El
Derecho del espacio ultraterrestre en tiempos decisivos: ¿estatalidad,
monopolización o universalidad?”, Anuario Mexicano de Derecho
Internacional, Vol. XIII, 583).
Puede añadirse todavía, al ámbito del territorio físico, aquel que,
siendo por su naturaleza extranjero, se encuentre ocupado por fuerzas
armadas chilenas. En tales casos rige la ley nacional, tanto para los
delitos militares como para los delitos comunes, debiendo aplicarse a
estos últimos las leyes penales correspondientes, con la sola salvedad de
que la competencia pertenece en todo caso a los tribunales militares
(Art. 3, Nº 1 CJM).

a) Extensión limitada de la soberanía nacional a las zonas

contigua y económica exclusiva en el mar
En cuanto a la zona marítima contigua, esto es, la que se extiende
hasta las veinticuatro millas marinas (Art. 593 CC), no es territorio
nacional y sólo pueden ejercerse en ella ciertos atributos de la soberanía,
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como “tomar las medidas de fiscalización necesarias para: a) Prevenir
las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de
inmigración o sanitarios que se cometan en su territorio o en su mar
territorial; b) Sancionar las infracciones de esas leyes y reglamentos
cometidas en su territorio o en su mar territorial” (Art. 33
CONVEMAR). Nada diferente parece decir el Art. 593 CC cuando
dispone que allí el Estado ejerce jurisdicción “para objetos
concernientes a la prevención y sanción de las infracciones a sus leyes y
reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios”.
Respecto de la denominada zona económica exclusiva (las restantes
176 millas siguientes a la zona contigua hasta alcanzar el máximo de
200 millas contadas desde las líneas de base que configuran mar
adyacente), el Art. 596 CC remite al Derecho Internacional para
establecer los límites de la jurisdicción nacional. Según el Art. 56
CONVEMAR esta jurisdicción se limita a: “i) El establecimiento y la
utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras; ii) La
investigación científica marina; iii) La protección y preservación del
medio marino”. Y el Art. 73.3 de la misma agrega que “Las sanciones
establecidas por el Estado ribereño por violaciones de las leyes y los
reglamentos de pesca en la zona económica exclusiva no podrán incluir
penas privativas de libertad, salvo acuerdo en contrario entre los
Estados interesados, ni ninguna otra forma de castigo corporal”.

§ 2. CASOS DE APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE

LA LEY PENAL CHILENA
El Derecho Internacional reconoce la práctica de los Estados que hace
posible extender la jurisdicción nacional más allá del territorio de cada
uno, con base a ciertos principios o “puntos de conexión”, como la
bandera, nacionalidad, o universalidad (Ambos, 26). En estos casos no
tiene lugar la defensa de incompetencia absoluta, sin perjuicio de los
eventuales conflictos de jurisdicción que se susciten entre los Estados, al
perseguirse hechos que eventualmente podrían estar sujetos a doble
soberanía. Los tribunales competentes para conocer de estos hechos son
los de Garantía y Juicio Oral de la Corte de Apelaciones de Santiago,
según el turno fijado al efecto (Art. 167 COT).
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A. Principio de la bandera (territorio ficto)
Según el principio de la bandera, los tribunales chilenos tienen
jurisdicción respecto de los delitos cometidos por pasajeros, miembros
de la tripulación, visitantes ocasionales, etc., cualquiera que sea su
nacionalidad (chilenos o extranjeros), cuando los delitos se comentan
fuera del territorio nacional, (i) a bordo de un buque mercante chileno
en alta mar (Art. 6 Nº 4 COT), (ii) a bordo de un buque mercante o
artefacto naval chileno en aguas sometidas a otra jurisdicción, “cuando
pudieren quedar sin sanción” (Art. 3 DL 2222); o (iii) a bordo de un
buque de guerra chileno en alta mar o surto en aguas de otra potencia
(Art. 6 Nº 4 COT). Buque de guerra o nave pública es aquél al mando
de un oficial de la Armada chilena, aunque no pertenezca a ella (Art.
428 CJM).
Tratándose de aeronaves, según el Art. 5 Código Aeronáutico, la
jurisdicción nacional se extiende a las aeronaves nacionales en los
siguientes casos: (i) tratándose de aeronaves civiles chilenas, “aunque se
encuentren en vuelo en espacio aéreo sujeto a la soberanía de un Estado
extranjero, respecto de los delitos cometidos a bordo de ellas que no
hubieren sido juzgados en otro país”; y (ii) tratándose de aeronaves
militares chilenas, siempre, “cualquiera sea el lugar en que se
encuentren”.

B. Principio de nacionalidad o personalidad (activa y pasiva).

Este principio, de muy amplia aplicación en diversos sistemas
legislativos, tiene su origen en la protección jurisdiccional que algunos
Estados otorgan a sus nacionales, impidiendo su extradición y, en
conciencia, obligándose a su persecución y sanción por sus propios
tribunales, en una especia de subrogación jurisdiccional. En Chile no
existe limitación para conceder la extradición de nacionales (Arts,
440ss. CP) y, además se admite su juzgamiento en caso de negarse por
otra razón (Art. 345 CB), por lo que el efecto de la aplicación de este
principio como defensa es mas bien restringido.
Lo anterior explica también el restringido alcance de este principio en
la ampliación de nuestra jurisdicción que solo opera con base al
principio de personalidad pasiva, esto es, extendiendo la competencia a
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ciertos casos en que la víctima es nacional, a saber: (i) de crímenes y
simples delitos “cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable
regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que
delinquió” (Art. 6 Nº 6 COT); (ii) de crímenes y simples delitos de
producción de pornografía infantil (Arts. 366 quinquies) y promoción
de la prostitución de menores de edad (367), cuando pusieren en peligro
o lesionaren la indemnidad o la libertad sexual de algún chileno y se
cometieran por chilenos o personas domiciliadas en Chile; , y (iii) de
almacenamiento de pornografía infantil (Art. 374 bis), cuando el
material pornográfico objeto de la conducta hubiere sido elaborado
utilizando chilenos menores de 18 años y los delitos se cometieran por
(Art. 6 Nº 10 COT).

C. Principios del domicilio y de la sede

Adicionalmente, la jurisdicción nacional puede extenderse con base en
un criterio que no exige la nacionalidad del hechor, sino únicamente
que se encuentre domiciliado en el país que la reclama o tenga en él
residencia habitual (principio del domicilio). Este es el caso que prevé el
Art. V.2 de la Convención Interamericana Contra la Corrupción de
1999, donde se permite extender la jurisdicción de los países
suscriptores “cuando el delito sea cometido por uno de sus nacionales o
por una persona que tenga residencia habitual en su territorio”, lo que
nuestra legislación recoge en el Art. 6 Nº 2 COT, respecto de los delitos
de “cohecho a funcionarios extranjeros, cuando sea cometido por un
chileno o por una persona que tenga residencia habitual en Chile”, tal
como se permite por la citada Convención Interamericana Contra la
Corrupción de 1999. También se recoge, mezclado con el de
personalidad pasiva en el ya citado Art. 6 Nº 10 COT. Finalmente, y
sólo respecto a materias impositivas, el Art. 3 Ley Sobre Impuesto a la
Renta extiende la jurisdicción por los delitos de evasión tributaria y
demás contemplados en el Art. 97 del Código Tributario a hechos
realizados en el extranjero por contribuyentes obligados a declarar y
tributar en Chile, sean nacionales o extranjeros residentes.
Tratándose de personas jurídicas, el equivalente funcional a los
principios de nacionalidad y domicilio es el de la sede o casa matriz,

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entendiéndose que el Estado donde ella se encuentre es competente para
conocer de los delitos cometidos en el extranjero en su nombre o
beneficio. La Ley 20393, que establece en Chile la Responsabilidad
Penal de las Personas Jurídicas en ciertos Delitos limita su aplicación “a
las personas jurídicas de derecho privado y a las empresas del Estado”
(Art. 2), de donde se desprendería que las empresas extranjeras que
operen acá no serían, en principio, responsables bajo esta ley en Chile,
mientras no se constituyan formalmente, quedando sujetas a la
legislación de su sede o casa matriz. Pero si se constituyen en Chile,
pasan a ser regidas por la ley nacional, aunque solo respecto de los
delitos cometidos en nuestro territorio.

D. Principio real o de defensa

En estos casos, no interesa la nacionalidad de los hechores, ni el lugar
en que el hecho se cometió, ya que están en juego intereses o valores que
el Estado considera de primordial importancia, como su seguridad e
integridad, y por eso se le denomina también principio de protección.
Por ello, el Código de Bustamante permite a los Estados Parte ejercer
jurisdicción respecto de quienes cometieren un delito contra su
seguridad interna o externa, su independencia o crédito público, sea
cual fuere la nacionalidad o el domicilio del delincuente (Arts. 305 y
306 CB).
La legislación chilena contempla un importante número de casos de
aplicación de este principio, a saber: (i) los crímenes y simples delitos
“cometidos por un agente diplomático o consular de la República en el
ejercicio de sus funciones” o por “militares en el ejercicio de sus
funciones o en comisiones del servicio” (Art. 6 Nº 1 COT y 3 Nº 2
CJM); (ii) “la malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones
ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violación de
secretos, el cohecho cometidos por funcionarios públicos o por
extranjeros al servicio de la República”(Art. 6 Nº 2 COT, primera
parte); (iii) “los que van contra la soberanía o contra la seguridad
exterior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos naturales, ya por
naturalizados” (Art. 6 Nº 3 COT, primera parte), que sean competencia
de la jurisdicción militar o se hayan cometido “exclusivamente por

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militares, o bien por civiles y militares conjuntamente” (Art. 3 Nos 3 y 4
CJM); los “contemplados en el Párrafo 14 del Titulo VI del Libro II del
Código Penal”, “cuando ellos pusieren en peligro la salud de los
habitantes de la República” (Art. 6 Nº 3 COT), a los que cabe añadir
los de tráfico ilícito de estupefacientes, según el Art. 65 Ley 20000,
siempre que ellos pongan en peligro la salud de los habitantes; (iv) “la
falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos
de crédito del Estado, de las Municipalidades o establecimientos
públicos, cometida por chilenos, o por extranjeros que fueren habidos
en el territorio de la República” (Art. 6 Nº 5 COT); (v) “los delitos
cometidos a bordo de aeronaves extranjeras que sobrevuelen espacio
aéreo no sometido a la jurisdicción chilena, siempre que la aeronave
aterrice en territorio chileno y que tales delitos afecten el interés
nacional” (Art. 5 Inc. 3 Código Aeronáutico); y (vi), los contemplados
en el Art. 1 Ley 5478 (“el chileno que, dentro del país o en el exterior,
prestare servicios de orden militar a un Estado extranjero que se
encuentre comprometido en una guerra respecto de la cual Chile se
hubiese declarado neutral”) y en el Art. 4, letra g) Ley12927 sobre
Seguridad del Estado (“los chilenos que, encontrándose fuera del país,
divulgaren en el exterior” “noticias o informaciones tendenciosas o
falsas destinadas a destruir el régimen republicano y democrático de
gobierno, o a perturbar el orden constitucional, la seguridad del país, el
régimen económico o monetario, la normalidad de los precios, la
estabilidad de los valores y efectos públicos y el abastecimiento de las
poblaciones”.

E. Principio de universalidad: la piratería en alta mar

El Derecho Internacional ha consagrado desde antiguo la facultad de
los Estados para perseguir ciertos hechos que afectan los intereses de
todos ellos pero que, por cometerse fuera de toda jurisdicción nacional,
podrían quedar sin sanción o, lo que es peor, podrían convertir a ciertos
territorios en paraísos jurisdiccionales para quienes cometen esa clase de
delitos. Este es el caso tradicional de la piratería en alta mar (Arts. 308
CB y 101 CONVEMAR).

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 La limitada extensión del principio de universalidad en el derecho
chileno, que el Art. 6 Nº 7 COT reduce a “la piratería” (Art. 434 CP),
es compatible con el actual ordenamiento internacional, pero sólo en la
medida que se trate de perseguir y capturar buques y personas que
hayan cometido actos de piratería en alta mar o en el mar territorial
chileno (Bassiouni, M. (2001), “Universal Jurisdiction for International
Crimes: Historical Perspectives and Contemporary Practice”, Virginia
Journal of International Law Association, Vol. 42, 112).

F. Crímenes bajo el Derecho Penal Internacional: principios de

complementariedad y supremacía
La persecución por algunos tribunales nacionales, particularmente
europeos, de los crímenes contra el Derecho Internacional o delitos de
Derecho Penal Internacional (principalmente, genocidio, crímenes de
lesa humanidad -incluyendo la tortura y desaparición de personas— y
crímenes de guerra) se entiende también comprendida en el principio de
universalidad como punto de conexión legítimo de la jurisdicción
nacional, atendido el hecho de que serían casos en que, en principio, la
jurisdicción se ejercería, en representación de la comunidad de todas las
naciones, sin atención al lugar de comisión de los hechos o la
nacionalidad del responsable o la víctima, debido a la repulsa
generalizada de esta clase de crímenes en el conjunto de las naciones
(Ambos, 67).
Este fue el argumento empleado por el Juez Baltasar Garzón para
solicitar a Inglaterra la extradición del exdictador chileno Augusto
Pinochet por los delitos de genocidio, tortura y terrorismo, con base
principalmente a lo dispuesto en el Art. 23.4. de la entonces vigente Ley
Orgánica del Poder Judicial de España (Auto de 3.11.1998, en Sumario
19/97- J del Quinto Juzgado de Instrucción de la Audiencia Nacional de
España). En todo caso, la aceptación por parte de Inglaterra de la
extradición de Pinochet a España (R. v. Bow Street Stipendiary
Magistrate and others, ex parte Pinochet Ugarte, [1998] 4 All ER 897,
3 WLR 1456 (H.L.(E.) 1998), no pareció estar fundada en un
reconocimiento amplio del principio de universalidad en relación con el
delito de tortura (único título por el que fue concedida), sino más bien
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en el propio Derecho inglés y los tratados suscritos con España, que
reconocía un punto de conexión basado en la existencia de presuntas
víctimas españolas. Sin embargo, tras la tramitación del caso Pinochet,
que abrió la posibilidad de presentar en España numerosas querellas por
hechos ocurridos en cualquier parte del mundo sin vinculación con el
territorio, buques, aeronaves o ciudadanos españoles, e incluso contra
gobernantes de otros países en ejercicio, se reformó su legislación para
restringir el alcance del principio de universalidad, con base a los
criterios de complementariedad y la exigencia de la presencia del
imputado en territorio español.
En Chile, aunque el Art. 298 CB permite ampliar la jurisdicción
nacional hacia toda clase de crímenes contra el Derecho Internacional,
al menos cuando son cometidos en alta mar o en lugares no sujetos a
jurisdicción de ningún Estado, no existe ninguna norma que autorice tal
extensión, sin que se innovara al dictarse la Ley 20357, que estableció
localmente los delitos de genocidio, crímenes contra la humanidad y los
crímenes de guerra. No es claro tampoco que exista una norma de
derecho consuetudinario o convencional internacional que obligue a la
persecución universal de tales crímenes, aunque su carácter de ius
cogens permite (sin obligar) a los Estados a extender su jurisdicción en
estos casos, bajo el principio de universalidad (Bassiouni, “Universal
Jurisdiction”,115ss,).
Ni siquiera el Estatuto de Roma de 1998 parece otorgar a Chile y al
resto de los suscriptores más jurisdicción que las derivadas de los
principios de tradicionales de territorialidad, bandera y personalidad
activa, aún en los graves casos que trata. Ello se explica porque incluso
en este Tratado la supuesta universalidad de la jurisdicción de la Corte
está limitada por el principio de principio de complementariedad (Art.
17 del Estatuto de Roma), que deriva en una suerte de jurisdicción
subsidiaria de la Corte, que se ejercerá sólo en el evento que el Estado
Parte competente por el territorio, la bandera o la nacionalidad del
responsable no tenga la capacidad de ejercerla o no esté dispuesto a
hacerlo seriamente (Cárdenas, C. y Fuentes, X. (2012), Corte Penal
Internacional y Jurisdicciones Estatales. El Principio de
Complementariedad, Santiago).

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 En cambio, cuando la jurisdicción internacional por esta clase de
crímenes se ejerce directamente por la comunidad internacional toda,
como ocurrió al establecerse los Tribunales Militares de Núremberg y
Tokio al término de la II Guerra Mundial, los Tribunal ad hoc para
Ruanda y la ex Yugoslavia en la década de 1990, y en los casos en que
la competencia de la Corte Penal Internacional es “gatillada” por una
decisión del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o éste
establece un tribunal especial, híbrido o local al que confiere
competencia originaria para conocer y sancionar los crímenes bajo el
Derecho Internacional, opera el principio de la primacía o supremacía
del ordenamiento internacional sobre los locales aplicables, y el Derecho
Penal Internacional (incluyendo las penas que impone) se impone sin
atención a las regulaciones nacionales (Carnevali, R. (2010), “Los
principios de primacía y complementariedad. Una necesaria conciliación
entre las competencias de los órganos penales nacionales y los
internacionales”, Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XXII, Nº 1, 181).

G. Principio de representación
La característica principal de la representación es que no supone
aplicación por los tribunales locales de leyes penales de otros Estados,
sino exclusivamente el ejercicio de la jurisdicción a nombre de ese otro
Estado, aplicando la ley penal nacional como Estado de captura (Art.
304 CB). Así, el Art. 307 CB reconoce que “también estarán sujetos a
las leyes penales del Estado extranjero en que puedan ser aprehendidos
y juzgados, los que cometan fuera del territorio un delito, como la trata
de blancas, que ese Estado contratante se haya obligado a reprimir por
un acuerdo internacional”, disposición plenamente compatible con lo
señalado en el Art. 6 Nº 8 COT, que extiende la jurisdicción de los
tribunales chilenos a los crímenes y simples delitos “comprendidos en
los tratados celebrados con otras potencias”. También opera en los
casos en que no se concede la extradición a un nacional y el hecho es
punible en Chile (Art. 345 CB).
Sin embargo, el carácter extraordinario del ejercicio de la jurisdicción
más allá del territorio nacional impone un cuidadoso examen del texto
de los tratados que se trate, que no siempre, por importante que

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considere el hecho, conceden la facultad de perseguir bajo la legislación
local delitos cometidos en otra jurisdicción. Así, por ejemplo el Art. 15
de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia
Organizada Transnacional de Palermo del año 2000 dispone que los
Estados Parte ejercerán su jurisdicción sobre los hechos que se trata,
según los principios de territorialidad, personalidad, defensa y
representación, como último recurso, “cuando el presunto delincuente
se encuentre en su territorio y el Estado Parte no lo extradite por el solo
hecho de ser uno de sus nacionales” , lo que limita la amplia
autorización del Art. 345 CB.
Incluso una extensión de la jurisdicción local a los crímenes bajo el
Derecho Penal Internacional sólo puede fundarse en las facultades
específicas que otorgan los tratados relevantes en la materia (la ley
nacional no conoce una extensión de su jurisdicción por la vía del
derecho internacional consuetudinario), tratados que no siempre
permiten una amplia extensión de la jurisdicción local. Así, por ejemplo,
el Art. VI Convención contra el Genocidio de 1948 sólo obliga
incondicionalmente a conceder la extradición al “Estado en cuyo
territorio el acto fue cometido, o ante la Corte Penal Internacional que
sea competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan
reconocido su jurisdicción”. Por su parte, el Art. 7 Convención Contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
de 1984, exige para ejercer la representación en estas materias que el
responsable sea hallado en el territorio del Estado y la extradición no se
haya concedido.

§ 3. LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO Y

CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN
A. Lugar de comisión del delito
La aplicación de las reglas anteriores supone la previa determinación
del lugar dónde se ha cometido el delito que se trata, particularmente en
aquellos de carácter transnacional, particularmente en los llamados
delita distancia y de tránsito. En los primeros, la conducta o parte de
ella se ejecuta en un Estado y la otra, sus resultados o efectos se

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producen en otro, como sucede en los delitos cometidos aprovechando
la Internet, p. ej., el llamado grooming infantil que el Art. 366 quáter
CP califica expresamente como delito a distancia. En los de tránsito,
parte del hecho global se realiza en un país “de tránsito”, pero la
conducta principal y el resultado en otros diferentes, como en el tráfico
ilícito de estupefacientes, la trata de personas y la corrupción
internacional y demás delitos comprendidos en el Derecho Penal
Transnacional.
Según Etcheberry II, 72, se deben considerar cometidos en Chile todos
los delitos cuyo principio de ejecución se encuentre en el territorio
nacional (principio de actividad), pues así lo dispondría el inciso tercero
del Art. 157 COT (“el delito se considerará cometido en el lugar donde
se hubiere dado comienzo a su ejecución”), regla que se reproduciría,
respecto de las injurias y calumnias cometidas a través de medios
extranjeros, en el Art. 425 CP. Esta doctrina es correcta, pero
incompleta, pues la legislación nacional también acepta que los
tribunales nacionales sean competentes para conocer de hechos cuyos
efectos se produzcan en Chile, aunque su principio de ejecución se
encuentre en el extranjero. Así, el Art. 366 quáter CP dispone
expresamente que el delito de grooming es de competencia de los
tribunales chilenos, aunque su principio de ejecución se encuentre en el
extranjero, al establecer que, “las penas señaladas en el presente artículo
se aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a
distancia, mediante cualquier medio electrónico”.
La admisión simultánea de los principios de ejecución y resultado para
fijar la competencia de los tribunales nacionales es lo que se conoce
como principio de ubicuidad, admitido por la mayor parte de nuestra
doctrina y también por cierta práctica de nuestros tribunales (Cárdenas,
C. (2008), “El lugar de comisión de los denominados ciberdelitos”,
Política Criminal, Nº 6 (2008), A2). Esta es también la solución
aceptada por el derecho comparado (Satzger, H. (2010), Internationales
und Europäishes Strafrecht, 4ª Ed., Baden-Baden (Alemania), 49) e
internacional (SCIJ 07.09.1927, caso Lotus, Francia v. Turquía, PCIJ,
Serie A, Nº 10. Fallo Nº 9). Esta es la solución aplicable a los delitos a
distancia, tanto de resultado como de mera actividad.

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 En cambio, en los delitos de tránsito, cuando tienen un carácter
empresarial (delito de emprendimiento, en el sentido de ser una
actividad criminal en que se participa una y otra vez, iniciada o no por
el autor, aún con separaciones temporales o espaciales, típicamente, el
tráfico de drogas), permanente o habitual, es posible sin dificultad el
fraccionamiento de la jurisdicción, esto es, atribuir a cada Estado por
donde la actividad criminal pasa o transita plena competencia sobre el
hecho, considerando exclusivamente las características que se
manifiestan en su territorio y sin atención a su lugar de origen o destino.
Así lo dispone, además, el Art. 302 CB, según el cual, “cuando los actos
de que se componga un delito un delito se realicen en Estados
contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado en su
país, si constituye por sí sólo un hecho punible”.

B. Concurrencia de jurisdicciones
El reconocimiento en el Derecho Internacional de diferentes “puntos
de conexión” que hacen legítima la extensión de la jurisdicción a hechos
ocurridos fuera del territorio de un país y de los principios de ubicuidad
y fraccionamiento, es fuente de potenciales conflictos de jurisdicción en
que dos o más estados pretendan tenerla sobre un mismo hecho. Ello no
genera ningún problema si el Estado de captura del responsable ejerce la
que estima le corresponde sobre los hechos de que se trata. Así, los
tribunales chilenos pueden ejercer sin limitación alguna su jurisdicción
sobre los crímenes y simples delitos cometidos en el extranjero y
mencionados principalmente en el Art. 6 COT, respecto de personas
que se encuentren en Chile, independientemente de su nacionalidad.
Esta facultad originaria de los Estados fue reconocida por la Corte
Internacional de Justicia en el citado caso Lotus, de donde se desprende
que la defensa basada en la competencia concurrente de otro Estado
para conocer del hecho no es suficiente para enervar la acción penal en
el Estado de captura, si éste también es competente para conocerlo.
En estos casos, si el tercer Estado solicita la extradición del imputado
el Art. 358 CB dispone que “no será concedida la extradición si la
persona reclamada ha sido ya juzgada y puesta en libertad, o ha
cumplido la pena, o está pendiente de juicio, en el territorio del Estado

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requerido, por el mismo delito que motiva la solicitud”. Si Chile, como
Estado de captura no tiene jurisdicción sobre el hecho, y otro u otros
Estados solicitan la extradición del requerido, hay que distinguir: a) si el
requerido es nacional del Estado de captura, se pude denegar la
extradición y ejercer jurisdicción por representación; b) si las solicitudes
recaen sobre un mismo hecho, la preferencia la tiene el Estado del
territorio donde se cometió; c) Si las solicitudes recaen sobre diferentes
hechos, la preferencia la tiene el Estado donde se cometió el delito más
grave, según la legislación del Estado requerido, o la del que presentó
primero la solicitud, si son de igual gravedad (Art. VII Convenio de
Montevideo de 1933 y 347 a 349 CB).

C. Defensa de exclusión de jurisdicción en favor del pabellón

Respecto de hechos ocurridos en el mar, el Art. 97 CONVEMAR
alteró la regla reconocida a partir del caso Lotus, estableciendo una
auténtica defensa de exclusión de jurisdicción, en favor de la del
pabellón, incluso tratándose de colisiones o abordajes en Alta Mar.
Así, se establece en su número 1 que “en caso de abordaje o cualquier
otro incidente de navegación ocurrido a un buque en la alta mar que
implique una responsabilidad penal o disciplinaria para el capitán o
para cualquier otra persona al servicio del buque, sólo podrán incoarse
procedimientos penales o disciplinarios contra tales personas ante las
autoridades judiciales o administrativas del Estado del pabellón o ante
las del Estado de que dichas personas sean nacionales”. Y el número 3
añade que “no podrá ser ordenado el apresamiento ni la retención del
buque, ni siquiera como medida de instrucción, por otras autoridades
que las del Estado del pabellón”, como defensa personal de los
involucrados ante la pretensión punitiva de los Estados de los otros
pabellones involucrados.

D. Defensa de cosa juzgada basada en el principio ne bis in idem

Desde el punto de vista del Derecho Internacional, la garantía del
principio de ne bis in idem contemplada en el Art. 14.7 PIDCP no limita
la posibilidad de enjuiciar un mismo hecho bajo jurisdicciones
diferentes. En consecuencia, el reconocimiento de una concurrencia de
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jurisdicciones hace posible un doble juzgamiento y sanción por los
mismos hechos, a cargo de cada uno de los Estados legitimados para su
persecución (Ambos, 89).
Sin embargo, el Art. 13 CPP establece también la garantía del non bis
in ídem, otorgando pleno valor a las sentencias extranjeras aún en casos
en que también serían competentes nuestros tribunales, y declarando, en
consecuencia “que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito
por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto”, salvo en dos
hipótesis: a) cuando el procedimiento en el extranjero tuviere el
propósito de eludir la jurisdicción nacional; y b) cuando, a petición del
imputado, se determine que el procedimiento extranjero se hubiere
llevado adelante sin las debidas garantías o “en términos que revelaren
falta de intención de juzgarle seriamente”.
De este modo, se establece una defensa de cosa juzgada sui generis,
pues es evidente la falta de identidad de la acción ejercida ya que la
acusación y sentencia que recaiga sobre un hecho juzgado en otro país
necesariamente han de tener un contenido diverso a las que se
interpondrían en Chile, tanto en la identificación de la ley penal que las
fundamenta como en la naturaleza y medida de la pena que se hubiese
impuesto. Por eso, resultaba más acorde con el Derecho Internacional
vigente la antigua solución del Art. 3, Inc. 3 CPP 1906, que establecía al
respecto que “si la sentencia penal extranjera recae sobre crímenes o
simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República que
queden sometidos a la jurisdicción chilena, la pena o parte de ella que el
procesado hubiere cumplido en virtud de tal sentencia, se computará en
la que se le impusiere de acuerdo con la ley nacional, si ambas son de
similar naturaleza y, si no lo son, se atenuará prudencialmente la pena”.

§ 4. INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN BASADA EN EL

DERECHO INTERNACIONAL
A. Delitos cometidos en Chile a bordo de naves y aeronaves
extranjeras
Respecto de las naves o buques de guerra extranjeros, el Art. 300 CB
dispone que están exentos de las leyes penales de cada Estado, “los
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delitos cometidos en aguas territoriales o en el aire nacional, a bordo de
naves o aeronaves extranjeras de guerra”, exención también reconocida
por el Art. 32 CONVEMAR y lo dispuesto el Art. 165 de la Ley
General de Navegación. Esta inmunidad es aplicable, por extensión a
las aeronaves de guerra extranjeras, según remisión del Art. 4 Código
Aeronáutico.
En cuanto a las naves mercantes extranjeras, el Art. 27 CONVEMAR
limita la jurisdicción de Chile como Estado ribereño, en los siguientes
términos: “1. La jurisdicción penal del Estado ribereño no debería
ejercerse a bordo de un buque extranjero que pase por el mar territorial
para detener a ninguna persona o realizar ninguna investigación en
relación con un delito cometido a bordo de dicho buque durante su
paso, salvo en los casos siguientes: a) Cuando el delito tenga
consecuencias en el Estado ribereño; b) Cuando el delito sea de tal
naturaleza que pueda perturbar la paz del país o el buen orden en el
mar territorial; c) Cuando el capitán del buque o un agente diplomático
o funcionario consular del Estado del pabellón hayan solicitado la
asistencia de las autoridades locales; o d) Cuando tales medidas sean
necesarias para la represión del tráfico ilícito de estupefacientes o de
sustancias sicotrópicas”, que especifican similar limitación contemplada
en el Art. 301 CB. Esta limitación no es, sin embargo, aplicable a las
aeronaves (particulares) extranjeras, pues el Art. 2 Código Aeronáutico
no prevé ninguna excepción a la soberanía nacional a su respecto y no
está reconocida en la Convención de Chicago de 1944, posterior al
Código de Bustamante.

B. Delitos cometidos en Chile dentro del perímetro de las

operaciones militares extranjeras autorizadas
En el caso de que se autorice a un Estado extranjero a desarrollar
operaciones militares en el territorio nacional, los delitos cometidos “en
el perímetro” de las mismas no están sujetos de la jurisdicción penal
chilena y se someten a la extranjera, “salvo que no tengan relación legal
con dicho ejército” (Art. 299 CB).

C. Delitos cometidos en Chile por representantes de un Estado

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 extranjero: Jefes de Estado, agentes diplomáticos y consulares
Con arreglo al Art. 297 CB, la ley penal chilena no es aplicable a “los
Jefes de los otros Estados, que se encuentren en su territorio”, sin
distinción alguna de la razón por la cual se realiza la visita, por lo que la
inmunidad se extiende tanto a las visitas oficiales como privadas e
incluso a las visitas de incógnito. Según el Derecho Internacional
Consuetudinario, esta inmunidad no se pierde por la cesación del cargo
y se extiende hasta la muerte del Jefe de Estado o la renuncia que de la
misma hagan sus sucesores.
El Art. 31 Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas,
declara que “el agente diplomático gozará de inmunidad de la
jurisdicción penal del Estado receptor” y declarándolo, además, en su
Art. 29, “inviolable”, no pudiendo “ser objeto de ninguna forma de
arresto o detención”. Su Art. 37 extiende dicha inmunidad a “los
miembros de la familia de un agente diplomático que formen parte de
su casa (…) siempre que no sean nacionales del Estado receptor”; a los
“los miembros del personal administrativo y técnico de la misión, con
los miembros de sus familias que formen parte de sus respectivas casas,
siempre que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en él
residencia permanente”; y a los empleados “del servicio de la misión”
extranjeros, pero sólo respecto a los delitos cometidos en el ejercicio de
sus funciones, precisando así la extensión general de dicha inmunidad
que prevé para empleados y familiares de los representantes
diplomáticos el Art. 298 CB. A diferencia de la regla consuetudinaria
vigente respecto de los Jefes de Estado, la inmunidad de los agentes
diplomáticos y sus empleados y familiares cesa con el término del cargo
que sirven, salvo en cuanto a los delitos cometidos “en ejercicio de sus
funciones”, que es absoluta e intemporal, salvo renuncia del Estado
correspondiente.
El problema radica en determinar cuáles serían esas “funciones”, pues
hemos dicho que el agente diplomático representa al país extranjero en
todos sus actos y es difícil concebir a su respecto “actuaciones
privadas”, como sí son perfectamente imaginables respecto de los
empleados de la misión. El debate se presentó entre nosotros a
propósito del llamado crimen de la Legación Alemana, cuyo
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responsable fue precisamente el entonces Canciller de la Embajada,
Guillermo Beckert, respecto de quien, a pesar de lo horroroso del suceso
(Beckert emborrachó a un jardinero e incendió el edificio de la legación
con el pobre hombre dentro, para aparentar su muerte y huir con los
dineros de la embajada), el Gobierno Alemán pretendía se respetara su
inmunidad diplomática a la que renunció formalmente para permitir la
persecución y castigo en Chile del responsable (Benadava, S. (1986), El
Crimen de la Legación Alemana, Santiago, 1986, 75s.).
En lo que respecta a los funcionarios consulares, según el Art. 43.1
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, gozan de inmunidad
de jurisdicción exclusivamente “por los actos ejecutados en el ejercicio
de las funciones consulares” (típicamente, delitos de corrupción y
falsificaciones en relación con los documentos y certificaciones que
autorizan o emiten), lo que significa que, por regla general, no son
inviolables y carecen de inmunidad respecto de los delitos comunes que
cometan en Chile y no afecten el interés del Estado a que sirven.
Finalmente, se debe tener presente que diversas convenciones
multilaterales acuerdan ciertas inmunidades limitadas de jurisdicción a
determinados funcionarios, sobre todo extranjeros, de ciertas
organizaciones internacionales y sus organismos especializados, como
los de Naciones Unidas, la OEA y de la Corte Penal Internacional.
No obstante, en la medida que las inmunidades reseñadas se
reconocen y otorgan en beneficio de los Estados por respeto a su
soberanía (y eventualmente de ciertas organizaciones internacionales
como la ONU y la OEA, para un adecuado ejercicio de sus funciones) y
no de las personas responsables de los hechos delictivos y que los
representan de un modo u otro, ellas son renunciables por los Estados
extranjeros, lo que permite evitar conflictos de jurisdicción. Así, por
ejemplo, requerida la extradición de un ex Mandatario por el mismo
Estado donde ejerció el mando, no es posible alegar la inmunidad, dado
que ésta está otorgada a favor de dicho Estado y no de la persona que
alguna vez encarnó su mando, como sucedió al requerirse a Chile la
extradición (SCS 21.09.2007, Rol N° 3744-07).
Tampoco, de conformidad con el Derecho Internacional, pueden
alegarse estas inmunidades respecto de los crímenes bajo el Derecho
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Penal Internacional, como el genocidio, los crímenes de guerra y de lesa
humanidad. Este fue el caso del ex Dictador chileno Augusto Pinochet,
en el proceso de extradición seguido ante las Cortes inglesas a
requerimiento de España, por delitos de tortura (R., ex parte Pinochet v
Bartle and ors, Appeal, [1999] UKHL 17).

§ 5. INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN BASADA EN EL

DERECHO INTERNO
A. Inviolabilidad de los parlamentarios por sus opiniones
Con arreglo al Art. 61 CPR, “los diputados y senadores sólo son
inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en
el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión”. El
fundamento de esta inmunidad, referida básicamente a los delitos de
injurias y calumnias, es proteger la libre discusión política, liberando a
los representantes populares de la necesidad de medir sus palabras al
momento de ejercer sus funciones.
Sin embargo, a pesar de la pretensión del Constituyente en orden a
darle un sentido restringido a esta inmunidad (lo que explica el uso del
adverbio “sólo”), lo cierto es que el texto es confuso en su redacción y
se discuten sus alcances, pues, por una parte, los parlamentarios son
autoridades que se encuentran permanentemente en ejercicio de sus
funciones y, por otra, no es claro cómo se limitarían su funciones al
interior de la Sala y en las comisiones.

B. Inmunidad de los miembros de la Corte Suprema por la

interpretación del Derecho
El Art. 79 CPR dispone que, “los jueces son personalmente
responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia
substancial de las leyes que reglan el procedimiento, de negación y
torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación
en que incurran en el desempeño de sus funciones”, añadiendo, respecto
de los miembros de la Corte Suprema, que “la ley determinará los casos
y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad”.

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 Sin embargo, el Art. 324 COT establece que la disposición
constitucional “no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en
lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el
procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida
administración de la justicia”. Como señala Cury, 238, esto equivale a
“establecer para dichos magistrados una auténtica inmunidad en
relación con los delitos aludidos, que son prácticamente todos los
mencionados por la disposición constitucional, con excepción del
cohecho”. Por lo anterior, observa Etcheberry, DPJ I, 108 que “subsiste,
sin embargo, la duda de que el encargo constitucional para que la ley
determine los casos y el modo de hacer efectiva una responsabilidad se
cumpla determinando que dicha responsabilidad no existe”.
Sin embargo, en casos de reiterado y permanente alejamiento de la ley
expresa y vigente en sus resoluciones, bien podrían los miembros de la
Corte Suprema ser sujetos de una acusación constitucional por notable
abandono de sus deberes, en los términos del Art. 52 Nº 2 CPR, pues
no están habilitados para sustituir ni enmendar al legislador
democrático.

C. Procedimientos especiales que no constituyen inmunidades

Salvas las excepciones anteriores, en Chile nosotros se desconoce el
principio princeps legibus solutus est (Ulpiano, Digesto, 1, 3, 31),
propio de las tradiciones monárquicas. Por tanto, no se acepta forma
alguna de inviolabilidad para el Presidente de la República, sus
Ministros ni ninguna autoridad en general, quienes están sometidas a la
ley penal, como cualquier ciudadano, de conformidad con el principio
de igualdad ante la ley.
Como señala Novoa I, 203, los procedimientos especiales que la ley
procesal establece como antejuicios para el juzgamiento de algunos
funcionarios o dignatarios que derivan de la índole de sus cargos no
alteran ese principio de igualdad, pues una vez llevadas a cabo las
exigencias procesales prescritas (desafuero de diputados y senadores,
querellas de capítulos), son de aplicación irrestricta las normas del
Derecho Penal material.

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 § 6. FALTA DE LEGITIMACIÓN PARA EJERCER LA
ACCIÓN PENAL Y OTROS OBSTÁCULOS PROCESALES
En el apartado anterior se mencionó la existencia de ciertos
procedimientos especiales previos destinados a proteger a las
autoridades de investigaciones y procesos arbitrarios: desafuero y
querella de capítulos.
El fuero constitucional de diputados, senadores, ex presidentes de la
República, gobernadores y delegados presidenciales regional o
delegados presidenciales provinciales (Arts. 30, 61 y 124 CPR) se
restringe a la autorización para acusar o privar de la libertad a dichas
autoridades, no alcanzando a la investigación criminal (incluyendo la
posibilidad de su formalización, sin solicitud de medidas cautelares). La
querella de capítulos es un antejuicio que tiene por objeto hacer efectiva
la responsabilidad criminal de jueces, fiscales judiciales y fiscales del
ministerio público, una vez cerrada la investigación, permitiendo antes
de su admisión incluso y la eventual solicitud de medidas cautelares
(Arts. 424ss. CP).
En los delitos de acción penal privada (calumnias e injurias,
provocación al duelo y denuesto por no aceptarlo y matrimonio del
menor sin autorización, Art. 55 CPP), la querella del ofendido y su
propia actuación procesal son requisitos sine qua non para su
persecución, no jugando en ella rol alguno el Ministerio Público.
En los delitos de acción penal pública previa instancia particular, la
acción penal se ejerce por el Ministerio Público, pero no es posible
formalizar una investigación sin previa denuncia o querella de la víctima
o de quienes designe la ley. Tampoco parece posible realizar diligencias
de investigación directas a su respecto, aunque los hechos hayan llegado
a conocimiento del Ministerio Público por otras vías (denuncias de
terceros, declaraciones de testigos en causas vinculadas, etc.), salvo para
realizar los actos urgentes de investigación o los absolutamente
necesarios para impedir o interrumpir la comisión del delito (Art. 166
CPP). El Art. 54 CPP menciona los siguientes casos en que esta
denuncia o querella es requerida: a) lesiones menos graves y falta; b)
violación de domicilio; c) violación de secretos; d) amenazas; e) los
relativos a la propiedad industrial; f) comunicación fraudulenta de
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secretos de la fábrica; y g) los que otras leyes señalaren en forma
expresa, entre ellos, especial importancia tienen los delitos tributarios
(Art. 162 CT), aduaneros (Art. 189 Ordenanza de Aduanas), relativos a
los gastos electorales (Art. 32 Ley 19984) y contra la libre competencia
(Art. 64 DL 211). En todos estos casos, la actuación del Ministerio
Público sin previa denuncia o querella pueda ser enervada ante los
Tribunales Superiores mediante los recursos constitucionales de amparo
(Art. 21) y protección (Art. 20, en relación con el Art. 19 Nº 3), y ante
el Juez de Garantía mediante la cautela de garantías (Art. 10 CPP) y
como excepción de previo y especial pronunciamiento del Art. 264 d)
CPP. Según el Oficio FN 487/2016, en los casos de delitos tributarios
conocidos por los fiscales y cuyos antecedentes se transmiten al Servicio
de Impuestos Internos para que tome una decisión acerca de iniciar o no
la acción penal, transcurrido un año sin que se haya tomado esa
decisión, correspondería la adoptar decisión de no perseverar en la
investigación (Art. 248 c) CPP).
Por otra parte, el Art. 252 CPP también permite enervar la acción
penal, al menos temporalmente, por la constatación de otros obstáculos
que hacen imposible el ejercicio de la acción penal: a) la resolución
previa de una cuestión civil (Art. 171 CPP, en relación con loas Arts.
173 y 174 COT); b) la rebeldía del imputado; y c) su enajenación
mental después de cometido el delito. En el primero de los casos, las
defensas que enervan la acción penal son las basadas en cuestiones
sobre validez de matrimonio, estado civil en relación con los delitos
relativos a su usurpación, ocultación o supresión, las excepciones
fundadas en el dominio y otros derechos reales sobre inmuebles, y las
relativas a las cuentas fiscales.

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Capítulo 6
Colaboración internacional en materias penales
La extradición es un mecanismo de cooperación internacional entre
Estados “para hacer efectiva la competencia judicial internacional en
materias penales” (Art. 344 CB), mediante el cual un Estado entrega a
una persona a otro Estado que la reclama para juzgarla penalmente o
para ejecutar una pena ya impuesta. La extradición se llama activa si se
considera desde el punto de vista del Estado que pide la entrega (Estado
requirente), y pasiva si se la contempla desde el punto de vista del
Estado al que se solicita la entrega (Estado requerido).
Su regulación en Chile se encuentra en el Título VI del Libro IV del
Código Procesal Penal (Arts. 431 a 454), siendo una característica de
nuestro sistema la decisión de no limitar los procesos de extradición ni
en atención a la nacionalidad del afectado ni a la existencia o no de un
tratado específico de extradición con el otro Estado involucrado.
En consecuencia, la defensa jurisdiccional de incompetencia absoluta
tiene como límite la imposibilidad de ser invocada en un proceso de
extradición. Tampoco puede ser invocada para evitar otras formas de
colaboración internacional que tiendan a la recolección de pruebas que
permitan llevar adelante proceso ante el tribunal competente. No
obstante, en ambos casos, es posible sostener la defensa de falta de
doble incriminación del hecho perseguido, pues si el hecho no es punible
en Chile, tampoco se podrá solicitar su extradición ni serán procedentes
diligencias para su persecución.

§ 1. EXTRADICIÓN PASIVA ORDINARIA

La extradición pasiva se concederá únicamente respecto de un delito
que sea “de aquellos que autorizan la extradición según los tratados
vigentes y, a falta de éstos, en conformidad con los principios de
Derecho Internacional” (Art. 449 letra b) CPP), previa solicitud
realizada por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores a la
Corte Suprema (Art. 440 CPP).

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 Chile ha celebrado diversos tratados bilaterales de extradición: con
Argentina (1870), Perú (1932), Bolivia (1910), Paraguay (1897),
Uruguay (1897), Brasil (1935), Colombia (1914), Ecuador (1897),
Venezuela (1992), Estados Unidos (1900; y su protocolo
complementario de 1901), Bélgica (1899), España (1992), Gran Bretaña
(1897); y entre los más recientes, los suscritos con Corea (1994) y
Australia (1995). Su particularidad es que en algunos de ellos fijan
listados de delitos por los cuales se concede precisamente la extradición
a modo de numerus clausus, limitando las posibilidades de conceder la
extradición por hechos igual o más graves (según las penas que se le
impongan) que no estén allí mencionados. Por ello, tratándose de
delitos que caen bajo el Derecho Penal Internacional o bajo el Derecho
Penal Transnacional, las convenciones multilaterales respectivas suelen
incorporar cláusulas en las que los países contratantes declaran que los
delitos a que se refieren se entenderán también comprendidos en los
tratados bilaterales de extradición suscritos entre ellos.
En cambio, las Convenciones multilaterales, como el Código de
Bustamante (1928) y la Convención de Montevideo de 1933, cuya
vigencia está en principio limitada dentro del sistema interamericano, se
refieren a los requisitos de procedencia generales de la extradición entre
los países suscriptores, sin hacer mención a los delitos específicos que
fueren extraditables sino más bien recurriendo al concepto general de
que se trate de delitos comunes castigados con penas superiores a un
año de privación de libertad. Sin embargo, en caso de existencia de un
tratado bilateral con listado de delitos extraditables, ha de estarse a ese
listado (y a su complemento a través de otras convenciones específicas).
Si el Estado requirente no es suscriptor de dichas convenciones ni de
un tratado bilateral con Chile (como Japón, China, Holanda y
Alemania, p. ej.), todavía es posible conceder la extradición solicitada,
si ello es conforme con “los principios de Derecho Internacional” (Art.
449 letra b) CPP) que, según nuestra jurisprudencia, se cristalizan en las
exigencias contenidas en el Código de Bustamante de 1928 y en el
Tratado de Extradición de Montevideo de 1933, más una garantía de
reciprocidad (SCS 24.07.2013, Rol 4146-13).

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A. Condiciones de fondo para la extradición pasiva ordinaria
Según el Derecho Internacional Penal y el Art. 449 CPP, ellas son: 1)
falta de jurisdicción de los tribunales nacionales y correlativa
jurisdicción del Estado requirente; 2) la calidad del hecho (doble
incriminación, gravedad, su carácter de delito común y no político, y su
punibilidad); 3) la garantía de reciprocidad; y 4) La existencia de
antecedentes serios contra la persona que se solicita la extradición.

a) Falta de jurisdicción de los tribunales nacionales y la

correlativa jurisdicción del Estado requirente
Para que el Estado de Chile entregue a una persona para ser juzgado o
sufrir una pena en otro Estado, lo primero que debe determinarse es si
el hecho por el que se solicita la extradición se encuentra o no sujeto a
nuestra jurisdicción, pues de ser afirmativa la respuesta, habremos de
concluir que la extradición debe denegarse y serán nuestros tribunales
los competentes para juzgar y sancionar al responsable: “No será
concedida la extradición si la persona reclamada ha sido ya juzgada y
puesta en libertad, o ha cumplido la pena, o está pendiente de juicio, en
el territorio del Estado requerido, por el mismo delito que motiva la
solicitud” (Art. 358 CB). Aún cuando sólo por la solicitud de
extradición se descubra que el hecho es punible también en Chile, ésta
debe rechazarse para iniciar el procedimiento correspondiente, pues los
tribunales nacionales no pueden evitar su competencia para conocer los
hechos delictivos (SCS 28.12.2000, Rol 4376-2000). Si al juzgarse el
hecho se impone una pena, ha de estarse a lo dispuesto en el Art. 13
CPP, para abonar a su duración la que se haya cumplido en el
extranjero, si la solicitud de extradición primitiva requería a la persona
para ejecutar una sentencia sobre esos mismos hechos.
Correlativamente, el Estado requirente ha de justificar su jurisdicción
sobre los hechos que se tratan, pues sólo puede concederse la
extradición si se comprueba “que el Estado requirente tenga
jurisdicción” (Art. I. a) Convención de Montevideo de 1933), con base
a los puntos de conexión reconocidos por el Derecho Internacional:
“Para conceder la extradición, es necesario que el delito se haya
cometido en el territorio del Estado que la pida o que le sean aplicables
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sus leyes penales de acuerdo con el libro tercero de este Código” (Art.
351 CB).

b) Calidad del hecho (I). Doble incriminación

Para concederla “es necesario que el hecho que motive la extradición
tenga carácter de delito en la legislación del Estado requirente y en la
del requerido” (Art. 353 CB). Lo mismo señala el Art. I, letra b) de la
Convención de Montevideo de 1933. Lo punible en ambos países debe
ser el hecho que se trata, con independencia de la denominación que
tenga y de la literalidad de las disposiciones aplicables en ellos (SCS
24.9.1954, RDJ, LIV, 197), salvo en los casos con listados nominativos
de delitos extraditables, casos en el cual es necesario establecer además
la denominación o identificación de esos hechos como un delito
determinado conforme a la legislación nacional y extranjera aplicable-
Para resolver las dificultades que presenta la extradición en casos que
los delitos contemplas elementos referidos a la organización de cada
Estado que, por lo mismo, no se contemplan en la de los otros, como las
diferentes clases de tributos sobre que recaen o la calidad de empleado
público del responsable, en los últimos tratados bilaterales suscritos por
Chile y que siguen las orientaciones del Tratado Modelo de Extradición
del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas se contempla
una disposición que no permite denegar la extradición por delitos que
entrañen una infracción de carácter tributario, arancelario o fiscal, a
pretexto de que en la legislación del Estado requerido no se establece el
mismo tipo de impuesto o gravamen. Tratándose de delitos de
corrupción, Chile ha suscrito la Convención Americana contra la
Corrupción y otras convenciones multilaterales en la materia, que
permiten la extradición en esta clase de delitos.
De allí se sigue el principio general que lo importante para determinar
la doble incriminación del hecho no es la nacionalidad del responsable,
ni el territorio donde ocurre, ni la forma jurídica de las instituciones en
cada país, sino que de haberse cometido en Chile por habitantes de la
República y con relación a las instituciones locales, pudiera ser punible.

c) Calidad del hecho (II). Gravedad

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 La extradición sólo es admisible por delitos graves. Por esta razón, los
tratados de extradición celebrados hasta mediados del siglo XX
especificaban taxativamente los delitos por los cuales se concedía. En el
presente se opta por una regla general de gravedad consistente en que la
pena mínima prevista para el delito por la ley de ambos países no sea
inferior a un año de privación de libertad (Arts. 440 CPP, 354 CB y I. b)
Convención de Montevideo de 1933). Si se trata, en cambio, de una
solicitud de extradición para cumplir una pena ya impuesta, ésta debe
ser efectivamente superior a un año de privación de libertad. Por lo
tanto, se excluye la extradición por faltas.

d) Calidad del hecho (III). Prohibición de la extradición por

delitos políticos
Esta prohibición, como principio obligatorio del Derecho
Internacional se contiene en todos los tratados y convenciones sobre la
materia. La calificación última acerca de si el hecho que se persigue es
formal o materialmente un delito político o conexo recae, según el
Derecho Internacional vigente, en nuestros propios tribunales como
representantes del Estado requerido (Arts. 355 y 356 CB y IV
Convención de Montevideo de 1933).
Sin embargo, es difícil determinar qué hechos serían puramente
políticos. Un criterio subjetivo considera fundamentalmente los móviles
o propósitos que llevaron al hechor a querer cambiar el régimen de su
país. Uno objetivo atiende a la índole del derecho o interés tutelado,
según que éste concierna a la organización institucional del Estado y los
derechos que de ella fluyen para los ciudadanos, sin atender a los
móviles que guiaron al hechor para afectarlos. Además, incluso en los
llamados delitos políticos puros, que solo se dirigen en contra de la
institucionalidad, lo corriente es que ellos puedan lesionar además otros
bienes jurídicos, como la vida, salud o propiedad de personas
determinadas. Por eso el Art. III. e) Convención de Montevideo de 1933
declara expresamente que, “no se considerará delito político el atentado
contra la persona del Jefe de Estado y sus familiares” y el Art. 357 CB
agrega que “no se reputará delito político” el homicidio o asesinato de
“cualquier persona” que “ejerza autoridad”. Tampoco se pueden
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considerar delitos políticos los crímenes bajo el Derecho Penal
Internacional (genocidio, crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad,
tortura, desaparición de personas, etc.), los comprendidos en los
tratados de Derecho Penal Transnacional (terrorismo, tráfico ilícito de
drogas, tráfico de personas, corrupción internacional, etc.), ni en
general, los inspirados en motivos de odio racial o religioso. Además,
respecto de determinados hechos que se cometen, por ejemplo, para
favorecer la consumación del delito propiamente político (p, ej., la
extorsión y el robo violento que precede al atentado, etc.), según Cury,
222, deben considerarse delitos comunes y no políticos ni conexos con
ellos, aunque tuvieran una finalidad política.
Por otra parte, la Convención de Montevideo de 1933 otorga al
Estado requerido la posibilidad de denegar la extradición cuando, aún
no calificándose de político el hecho como tal, el procedimiento a que se
someterá en el Estado requirente haga presumir que la solicitud se basa
en una persecución de ese carácter, como cuando la persona requerida
“haya cumplido su condena en el país del delito o cuando haya sido
amnistiado o indultado”, “hubiera de comparecer ante tribunal o
juzgado de excepción del Estado requirente” o se trate de “delitos
puramente militares o contra la religión” (Art. III, letras b), d) y f)).

e) Calidad del hecho (IV). Punibilidad

Desde el punto de vista de la sanción del hecho incriminado, para
proceder a la extradición del presunto responsable, se requiere que el
hecho no esté prescrito ni para el estado requerido ni para el requirente.
Por ello, el Art. V. b. Convención de Montevideo de 1933 impone la
exigencia de acompañar, junto con la solicitud de extradición,
documentos que acrediten las leyes que rigen la prescripción en el
Derecho del país requirente.
Supuesto que el Estado requirente no va a solicitar la extradición por
un hecho que sus tribunales no pueden perseguir porque esté prescrito,
el requisito ser agotaría en la comprobación de que, en el supuesto que
el delito se hubiere cometido en Chile, no estuvieren prescritas la acción
penal o la pena impuesta (Arts. 94ss CP). Con todo, las reglas al
respecto varían según sea el tratado aplicable, ya que algunos atienden
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únicamente a la ley del país requirente (p. ej., el tratado de Chile con
Bolivia o con Ecuador), y en ese caso no se podría denegar la
extradición alegando la legislación nacional; aunque la regla general es
que la prescripción que impide la extradición es la que ha de contarse de
conformidad con la ley local (como p. ej. el tratado de nuestro país con
Bélgica y el sistema de los Arts. III. a) del Tratado sobre Extradición de
Montevideo de 1933 y 359 CB de 1928).
Sin embargo, según dispone el inciso final del Art. 250 CPP y de
conformidad con el desarrollo posterior del Derecho Internacional tras
la Segunda Guerra Mundial, los crímenes bajo el Derecho Penal
Internacional (genocidio, crímenes de guerra y de lesa humanidad) no
prescriben y, por tanto, a su respecto no cabe rechazar la extradición
alegando la prescripción de los hechos como si se tratase de delitos
comunes.
Por último, si una modificación de la ley nacional posterior al
requerimiento exime el hecho de pena, deberá denegarse la extradición
por aplicación del Art. 19 Nº 3 Inc. 8 CPR que, a este respecto, sería
preferente frente a la regla contraria del Art. 360 CB, en el sentido que
la legislación posterior de Chile como Estado requerido no puede obstar
a la extradición no es aplicable, dado que ella no puede oponerse a lo
dispuesto en el Art. 19 Nº 3, Inc. 8 CPR.

f) La garantía de reciprocidad
Este requisito sólo es exigible cuando entre Chile y el Estado
requirente no existe un tratado bilateral o una convención multilateral
vinculante. Una garantía seria de reciprocidad existe cuando se cumplen
los siguientes requisitos materiales: a) la ausencia de información de que
el requirente haya dejado en el pasado de cumplir un fallo de algún
tribunal chileno; y b) los compromisos internacionales que unen a
ambos países en la tarea común de combatir eficazmente la
delincuencia, aunque no se trate de un tratado de extradición
propiamente tal.
Es discutible la subsistencia de esta exigencia adicional a los principios
generales del derecho, principalmente porque supone una cierta
desconfianza entre los Estados, fundada en un criterio puramente
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político y no jurídico, que va más allá de los principios generales del
Derecho internacional y que, como sugiere Politoff I, 129, debiera
reemplazarse en el futuro por otro criterio, como el principio de mejor
justicia, que preferiría sin más otorgar jurisdicción al juez natural del
territorio donde se cometió el delito e impedir que los países se
conviertan en refugios de criminales.

g) Existencia de antecedentes serios en contra del extraditable

Según el Art. 449 letra c) CPP, la seriedad de los antecedentes
acompañados a la solicitud de extradición y en el procedimiento
seguido para llevara a efecto debe ser tal que de ellos “pudiere
presumirse que en Chile se deduciría acusación en contra del imputado
por los hechos que se le atribuyen”. Ellos “deben constituir fundamento
serio para enjuiciar, o llevar a juicio al imputado, esto es, que al menos
ameriten la sustanciación de un juicio contradictorio que permita
decidir acerca de la absolución o condena”, esto es que “sean graves”,
pero sin que ello importe “en modo alguno alcanzar plena convicción
de que se obtendrá una sentencia condenatoria en el juicio que con
posterioridad se verifique” (SCS 14.09.2012, Rol 5902-2012), “pues de
ser así a priori se impediría al ente persecutor iniciar juicios contra el
extraditable y formular acusación por falta de certeza absoluta en la
obtención de una condena” (SCS 24.03.2008, Rol 476-08).
Sin embargo, la valoración de estos antecedentes (regulada en el Art.
444 CPP), a los que se puede añadir la declaración voluntaria del
imputado (Art. 445 CPP), y su discusión en la audiencia respectiva (Art.
448 CPP), no constituye un juicio sobre la culpabilidad o
responsabilidad del requerido, sino a lo más antejuicio para determinar
la concurrencia o no de las exigencias señaladas en la letra c) del Art.
449 CPP y de sus letras anteriores, incluyendo el resto de las
condiciones de fondo establecidas para conceder la extradición según el
Derecho Internacional a que remite su letra b).

B. Condiciones formales
El procedimiento de extradición pasiva es entregado en primera
instancia a un Ministro de la Corte Suprema y, en segunda, a una Sala
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(Arts. 441 y 450 CPP). Se inicia por petición del Estado requirente
remitida a la Corte por el Ministerio de Relaciones Exteriores (Art. 440
CPP). Dicha petición ha de contener la filiación y demás datos que
permitan identificar al extraditable, copia de la sentencia ejecutoriada
que se pretende hacer cumplir o, en su caso, de la orden de detención,
mandato de prisión o de otra medida cautelar decretada por un juez, la
relación precisa del hecho imputado, y una copia de las leyes penales
aplicables, incluidas las referidas a la calificación del hecho, la
participación del inculpado y la prescripción de la acción penal y de la
pena, en su caso (Art. V Convención de Montevideo de 1933 y Art. 365
CB). En el proceso que así se inicie el Estado requirente es representado
de pleno derecho por el Ministerio Público, aunque siempre puede
nombrar abogado particular exclusivo (Art. 443 CPP). Para cumplir con
los requisitos de fondo de la extradición, se permite presentar pruebas
(Art. 444 CPP) y recibir la declaración voluntaria del imputado (Art.
445 CPP), todo ello en la audiencia oral que se cite al efecto, donde se
presentarán el extraditable con su defensor (Art. 448 CPP). Esta
audiencia no tiene carácter de juicio oral ni de su preparación, sino
únicamente de antejuicio para acreditar las condiciones que permitan
conceder la extradición, por lo que no le son aplicables supletoriamente
las normas que regulan el juicio oral (SCS 31.03.2011, Rol 716-2011).
Realizada la audiencia se dictará sentencia de conformidad con el Art.
449 CPP y vencido el plazo para presentar recursos o agotado éste, si la
sentencia concediere la extradición, el Ministro de la Corte Suprema
que conoció del proceso en primera instancia “pondrá al sujeto
requerido a disposición del Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin de
que sea entregado al país que la hubiere solicitado” (Art. 451 CPP). Si
la sentencia es absolutoria, se decretará la libertad del requerido y se
comunicará el hecho al Ministerio de Relaciones Exteriores,
remitiéndole copia autorizada de la sentencia correspondiente (Art. 452
CPP).

a) Detención previa y prisión preventiva

La prisión del requerido podrá decretarse, según los dispongan los
tratados aplicables o corresponda según las reglas generales del

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procedimiento (Art. 446 CPP). Su detención previa, por un plazo de
hasta dos meses antes de recibirse la solicitud de extradición, podrá
ordenarse también según los tratados aplicables o, a falta de éstos, si
existe una solicitud del futuro Estado requirente en que se exprese al
menos lo siguiente: a) la identificación del imputado; b) la existencia de
una sentencia condenatoria firme o de una orden restrictiva o privativa
de libertad del imputado; c) la calificación del delito que motiva la
solicitud, y el lugar y fecha de su comisión; y d) la declaración de que se
solicitará formalmente la extradición (Art. 442 CPP).
Una vez concedida la extradición, se decretará la detención del
requerido, sino estuviere ya en prisión, para ponerlo “a disposición del
Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin de que sea entregado al país
que la hubiere solicitado” (Art. 451 CPP).
La prisión preventiva o la imposición de otras medidas cautelares, así
como la detención previa del extraditable, se tramitarán ante el
Ministro de la Corte Suprema encargado del procedimiento existente o
futuro.

C. Condiciones humanitarias y de debido proceso

El actual desarrollo del Derecho Internacional permite denegar una
solicitud de extradición aún cuando se cumplan todos los requisitos de
fondo y forma, si existen razones humanitarias para denegarla, como
cuando se solicita la extradición para imponer una pena de muerte, o el
proceso en el Estado requirente no se ajusta a las exigencias del debido
proceso.
Respecto de la pena de muerte, el Art. 378 CB, dispone que “en
ningún caso se impondrá o ejecutará la pena de muerte por el delito que
hubiese sido causa de la extradición”. Y la Convención de Montevideo
obliga a los Estados requirentes “a aplicar al individuo la pena
inmediatamente inferior a la pena de muerte, si, según la legislación del
país de refugio, no correspondiera aplicarle la pena de muerte”. Otras
razones humanitarias, como la senilidad del eventual extraditado o el
padecimiento de enfermedades terminales, presentes expresamente en
legislaciones donde la intervención del gobierno en los procesos de

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extradición es más decisiva, pueden estimarse también razones
suficientes para denegar la extradición.
En cuanto a la exigencia de que la persecución penal en el Estado
requirente sea gobernada por un debido proceso, lo que permite en caso
contrario denegar la extradición, su reconocimiento se encuentra en el
Art. III. d) de la Convención de Montevideo, al permitir denegar la
extradición si el juzgamiento en el Estado requirente se hace ante un
tribunal de excepción, pues en ese caso “se estaría colaborando no con
la justicia, sino con la vulneración de derechos esenciales” (Cárdenas,
C., “Capítulos XXXV y XXXVI. Asilos. De la Talla”, en Beccaria 250,
421).

D. Entrega diferida
Si la persona cuya extradición está sometida a la jurisdicción de los
tribunales nacionales por la comisión de un delito distinto a aquél por el
cual se la solicita, ésta podrá concederse, pero la entrega del requerido
se diferirá hasta el término del proceso que se sigue en Chile o hasta el
cumplimiento total de la condena que eventualmente se le imponga,
según los casos.
Las distinciones contenidas en el Art. 346 CB y el Art. V de la
Convención de Montevideo de 1933 acerca del momento en que se
hubiere cometido el delito sujeto a la jurisdicción nacional con relación
a la solicitud de extradición, aparentemente basadas en la idea de evitar
que el extraditable elija la jurisdicción definitiva mediante la comisión
de nuevos delitos, no parecen ser suficientes para impedir el ejercicio de
la soberanía nacional y, además, se tornan irrelevantes si de todos
modos se concede la extradición y sólo se difiere la entrega,
cumpliéndose de este modo la obligación internacional adquirida. Así lo
ha entendido correctamente nuestra jurisprudencia, recurriendo al
Derecho Internacional, puesto que la legislación procesal local no se
pronuncia acerca de esta delicada materia (SCS 8.10.2013, Rol 7724-
2013).

E. Extradición pasiva simplificada

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 El Art. 454 CPP establece un procedimiento especial para conceder la
extradición basado en el consentimiento del extraditable, que hace
improcedente el análisis de las exigencias de fondo de este
procedimiento, disponiendo que “si la persona cuya extradición se
requiere, luego de ser informada acerca de sus derechos a un
procedimiento formal de extradición y de la protección que éste le
brinda, con asistencia letrada, expresa ante el Ministro de la Corte
Suprema que conociere de la causa, su conformidad en ser entregada al
Estado solicitante, el Ministro concederá sin más trámite la
extradición”.

F. Prohibición de ingreso y expulsión administrativa como

mecanismos de entrega de personas extranjeras
El Art. 15 Nos 2 y 3 DL 1094 de 1975 prohíbe el ingreso y la
permanencia en el país de las personas extranjeras que se “dediquen al
comercio o tráfico ilícito de drogas o armas, al contrabando, al tráfico
ilegal de migrantes y trata de personas y, en general, los que ejecuten
actos contrarios a la moral o a las buenas costumbres”; y de “los
condenados o actualmente procesados por delitos comunes que la ley
chilena califique de crímenes y los prófugos de la justicia por delitos no
políticos”. En consecuencia, a dichas personas la Policía les puede
prohibir el ingreso en un puesto fronterizo para ser entregadas sin más
trámite a las autoridades de los países limítrofes o de origen para que
dispongan de ellos en conformidad con su propio ordenamiento interno.
Además, las personas dedicadas a la comisión de los delitos y actos
contrarios a las buenas costumbres mencionadas podrán ser expulsadas
administrativamente del país y entregadas a las autoridades de los países
de origen que las requiriesen, de conformidad con lo dispuesto en el Art.
17 DL 1094 de 1975. Dicha expulsión podrá ser decretada por el
Ministro del Interior y por el Intendente Regional respectivo (Art. 84
DL Nº 1094).
Las decisiones de estas autoridades pueden ser revisadas por los
tribunales de justicia mediante el recurso de amparo del Art. 21 CPR,
cuya jurisprudencia tiene a considerar que el arraigo en el país de los
expulsados, demostrado por tener una familia constituida, hijos que
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alimentar o por sus lazos laborales más o menos extendidos en el
tiempo, hace improcedente esta clase de medidas administrativas.

§ 2. EXTRADICIÓN ACTIVA
El Art. 431 CPP habilita al Ministerio Público o al querellante a
solicitar al juez de garantía que eleve los antecedentes a la Corte de
Apelaciones respectiva, a fin de que este tribunal pida al Ministerio de
Relaciones Exteriores que practique las gestiones diplomáticas que
fueren necesarias para obtener la extradición de una persona que se
encontrase en el extranjero.
Los requisitos que la ley chilena exige para declarar procedente la
extradición son diferentes, según se trate de solicitar la entrega a una
persona para su enjuiciamiento que para el cumplimiento de una
condena.

A. Extradición activa para solicitar la entrega de personas que se

encuentran en el extranjero
Sus requisitos son los siguientes:
a) Que se trate de un delito que tuviere pena señalada en la ley cuya
duración mínima excediere de un año;
b) Que se trate de un delito cometido en Chile o en el extranjero,
respecto del cual los tribunales chilenos tengan jurisdicción, según el
Art. 6 COT. El Art. 431 CPP ha limitado los casos en que los tribunales
chilenos pueden solicitar una extradición al extranjero, exclusivamente
a los cometidos en Chile y en el extranjero, si se encuentran
mencionados en el Art. 6 COT, excluyendo los caso señalados en el Art.
3 CJM, 3 Ley de Navegación y 2 y 5 Código Aeronáutico. Dado que se
trata de una lex posterior favorable a los imputados, no podrá
solicitarse la extradición por esos hechos (Art. 11 CPP), aunque podrán
de todos modos juzgarse si los responsables son habidos en Chile;
c) Que se hubiere formalizado la investigación en contra del
imputado, se de formar ordinaria (Art. 232 CPP) o extraordinaria (Art.
432 CPP), para el caso de imputados ausentes. En este último caso, se
exige, además, que se reúnan los requisitos que hacen procedente la
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prisión preventiva según el Art. 140 CPP. Sin embargo, dado que la
detención y prisión preventiva del imputado en el extranjero son
decisiones diferenciadas de la concesión de la extradición (que podría
otorgarse sin necesidad de ordenar al mismo tiempo su detención o
prisión durante su tramitación), deberemos entender que los requisitos
para conceder la extradición de un imputado ausente son
exclusivamente la acreditación de antecedentes que justifiquen la
existencia del delito y la responsabilidad en él como autor, cómplice o
encubridor del imputado; y
d) Que conste en el procedimiento el país y el lugar en que el
imputado se encontrare al momento de solicitar la extradición.
En este procedimiento no se exige que se acredite ante los tribunales
chilenos que el delito es extraditable, de conformidad con el derecho
interno del Estado requerido y, por tanto, no se debe probar la
calificación del hecho que allí se haga ni el tiempo de prescripción que
esa legislación establezca (SCS 26.7.2010, Rol 2642-2010). Será el
Ministerio de Relaciones Exteriores el que, en la tramitación de la
solicitud de extradición ante los tribunales extranjeros deba acreditar
ante el Estado requerido si el hecho es o no extraditable, de
conformidad con los tratados suscritos y los principios generales del
Derecho aplicables, realizando “las gestiones necesarias para dar
cumplimiento a la resolución de la Corte de Apelaciones”.

B. Extradición activa para solicitar la entrega de personas que se

encuentran en el extranjero a fin de que cumplan su condena en
Chile
De conformidad con el inciso final del Art. 431CPP, “la extradición
procederá, asimismo, con el objeto de hacer cumplir en el país una
sentencia definitiva condenatoria a una pena privativa de libertad de
cumplimiento efectivo superior a un año”. La principal diferencia frente
al supuesto anterior en cuanto a los requisitos para conceder la
extradición radica en la gravedad del delito que se trate, pues ya no se
atiende a la pena señalada por la ley en abstracto, sino a la impuesta
judicialmente en concreto: se requiere que se trate de un condenado
apena efectiva superior a un año de privación de libertad, esto es, que
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no haya sida sustituida por alguna de las penas no privativas de libertad
de las leyes 18216 y 20084.
Como del hecho de encontrarse la persona requerida condenada en
Chile parece deducirse que la competencia de nuestros tribunales al
respecto se haya ya fijada y la formalización no es requisito para todos
los supuestos de condena (en procedimientos simplificados basta un
requerimiento del Art. 390 CPP y en los de acción penal privada, por
definición no hay formalización), el único requisito adicional a la
condena ejecutoriada para que el Juez de Garantía solicite a la Corte de
Apelaciones la extradición es, en este caso, que conste en el proceso el
país y lugar de su residencia.

C. Solicitud de detención previa u otra medida cautelar durante o

previo al procedimiento de extradición activa
La actual regulación del CPP distingue entre el pedido de extradición
activa y la solicitud de detención, prisión preventiva u otra medida
cautelar respecto de la persona cuya extradición se solicita. Para
solicitar una medida de esta naturaleza no sólo es requisito la
comprobación de antecedentes que justifiquen la existencia del delito y
la responsabilidad como autor, cómplice o encubridor de la persona
cuya extradición se solicita, sino también que, de encontrarse presente
en Chile, pudiera decretarse su detención, prisión preventiva u otra
medida cautelar, de conformidad con los Arts. 127, 140 y 155 CPP.
Además, el Art. 435 CPP exige para el caso de solicitarse la detención
u otra medida destinada a evitar la fuga de la personas, previo a
solicitar su extradición a través de la vía diplomática correspondiente,
que “la solicitud de la Corte de Apelaciones deberá consignar los
antecedentes que exigiere el tratado aplicable para solicitar la detención
previa o, a falta de tratado, al menos los antecedentes contemplados en
el artículo 442”, a saber: a) la identificación del imputado; b) la
existencia de la decisión del Juzgado de Garantía que autoriza la
detención o medida cautelar que se solicita; c) la calificación del delito
que motiva la solicitud, el lugar y fecha de su comisión; y d) la
declaración de que se solicitará formalmente la extradición.

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 Naturalmente, aún cuando no se haya solicitado separadamente la
detención, concedida la extradición por el Estado requerido y hasta su
entrega por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores a la Corte de
Apelaciones solicitante (Art. 437 CPP), el extraditado debería
permanecer detenido, pues de otro modo el procedimiento se
transformaría en uno voluntario que haría inútil la intervención de
terceros Estados o imposible el ejercicio de nuestra jurisdicción.

§ 3. EFECTOS DE LA EXTRADICIÓN
A. Especialidad
La especialidad significa que el Estado requirente no puede juzgar a la
persona entregada por otro delito cometido antes de la extradición,
pero que no fuera mencionado en la solicitud de extradición, ni hacerlo
cumplir condenas diferentes de aquella que se invocó como fundamento
para pedir la entrega, salvo que se solicite una nueva extradición en
razón de esos delitos distintos y el Estado requerido la acoja,
autorizando el procesamiento o la ejecución en su caso (Arts. 377 CB y
XVII a) Convención de Montevideo).
Pero bien puede el estado requirente solicitar la ampliación de la
extradición concedida para juzgar tales hechos (SCS 13.11.2012).
También puede el extraditado manifestar expresamente su conformidad
con la ampliación de cargos (Art. XVII a) in fine, Convención de
Montevideo). Lo mismo ocurre si, una vez absuelto en el Estado que
requirió la extradición o cumplida la pena, permanece voluntariamente
por más de tres meses en el territorio del Estado requirente (Art. 377, in
fine, CB).

B. Cosa Juzgada
La extradición produce efecto de cosa juzgada, ya que, “negada la
extradición de una persona, no se puede volver a solicitar por el mismo
delito” (Art. 381 CB). En similares términos establece este efecto el Art.
XII Convención de Montevideo.
Aunque el Art. 452 CPP nada dice al respecto, limitándose a señalar
los efectos procesales de la negativa a concederla (levantar las medidas

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cautelares y comunicar el hecho al Ministerio de Relaciones Exteriores),
este criterio sí se encuentra consagrado legalmente, como resulta de
relacionar los Arts. 374 letra g) y 450 CPP, que conceden recurso de
nulidad contra las sentencias dictadas en procesos de extradición pasiva
“en oposición a otra sentencia criminal basada en autoridad de cosa
juzgada”.

§ 4. OTROS MECANISMOS DE COOPERACIÓN

INTERNACIONAL
A. Reconocimiento general de las sentencias, resoluciones
judiciales y administrativas extranjeras, para efectos de
persecución penal
Producto del actual proceso de integración de la comunidad
internacional, la cooperación en estas materias va mucho más allá del
mero reconocimiento de la existencia de una ley extranjera y del valor
que a las sentencias foráneas le asigna el Art. 13 CPP, lo que se refleja
en la creciente aceptación de solicitudes de extradición, exhortos y
demás peticiones de cooperación internacional más o menos
simplificadas basadas en “autoridades centrales” (generalmente el
Ministerio de Relaciones Exteriores o el Ministerio Público), que no
requieren necesariamente una decisión judicial de base que haya sido
aprobada mediante el procedimiento ordinario de exequátur, y a veces
pueden referirse incluso al cumplimiento de peticiones de órganos de
carácter administrativo, como las policías o fiscalías de cada país. En el
ámbito americano particular importancia tiene a este respecto la
Convención Interamericana de Asistencia Mutua en Materia Penal, de
1992.
El requisito básico para que estos mecanismos de cooperación sean
efectivos, es la verificación de la doble incriminación del hecho, en
términos similares a los estudiados en relación con la extradición.

B. Cumplimiento en Chile de penas dictadas por tribunales

extranjeros

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 El Art. 13 CPP establece como regla general que, en cuanto a la
ejecución en Chile de las sentencias penales extranjeras, ello será posible
sujetándose “a lo que dispusieren los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encontraren vigentes”.
Así, siguiendo la lógica de que los inculpados y condenados queden
liberados de la alienación que significa una persecución penal y la
ejecución de la pena en un ambiente y en un idioma ajenos, Chile ha
suscrito al respecto un tratado con Brasil (DS 225 de 1999), y se ha
adherido a la Convención Interamericana para el Cumplimiento de
Condenas penales en el extranjero (DS 1859 de 1998) y a la
Convención sobre el traslado de personas condenadas adoptada por el
Consejo de Europa (DS 1317 de 1998).
También contemplan esta posibilidad ciertas convenciones referidas a
delitos específicos, como la Convención de Viena sobre Tráfico Ilícito
de Estupefacientes, de 1988, implementada en este aspecto por el Art.
49 Ley que dispone: “El Ministro de Justicia podrá disponer que los
extranjeros condenados por alguno de los delitos contemplados en esta
ley puedan cumplir en el país propio de su nacionalidad las penas
corporales que les hubieren sido impuestas”.
En cuanto al cumplimiento en el extranjero de sentencias dictadas por
los tribunales chilenos, ello también es posible hoy en día, tanto por
aplicación del principio de reciprocidad como del Derecho Internacional
convencional, que así lo permite.

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 TERCERA PARTE
LÍMITES POLÍTICO-
CRIMINALES DEL DERECHO
PENAL

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Capítulo 7
Defensas no exculpatorias
§ 1. CONCEPTO
Defensas no exculpatorias son todas aquellas que se fundamentan en
puras razones de política criminal, esto es, de los límites del derecho
penal fijados por razones de conveniencia antes que, por
consideraciones referidas a la existencia del hecho punible, la
participación culpable, la falta de antijuridicidad del hecho o de
culpabilidad del acusado. En un sentido amplio, las defensas
constitucionales y jurisdiccionales también son no exculpatorias, pero
las hemos tratado separadamente por la especificidad de sus
fundamentos.
Las principales defensas no exculpatorias son las que el Art. 93 reúne
bajo el rótulo de “causales de extinción de la responsabilidad penal” y,
específicamente, el perdón y la prescripción. Junto a ellas se encuentran
las diferentes formas de perdón contempladas en los Arts. 170, 240,
242 y 398 CPP, las excusas legales absolutorias y el arrepentimiento
eficaz. Y, aunque desde el punto de vista lógico parecen defensas
“posteriores” a la determinación del hecho punible y la participación
culpable, en la práctica forense su presentación es, por regla general,
anterior al juicio propiamente tal y sirven de fundamento para alegar el
sobreseimiento de la causa, de conformidad con el Art. 250 d) CPP, que
considera suficiente para ello la prueba de que “se hubiere extinguido la
responsabilidad penal del imputado por algunos de los motivos
establecidos en la ley”.

§ 2. PERDÓN
A. Perdón oficial
a) Amnistía
Conforme al Nº 3 del Art. 93 CP, la amnistía “extingue por completo
la pena y todos sus efectos”. La amnistía corresponde a la forma más
amplia de perdón oficial, el ejercicio del derecho de gracia, el que la

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comunidad se otorga a sí misma, a través de sus representantes en el
Congreso Nacional. Se denomina propia cuando se dirige a hechos no
enjuiciados todavía, impidiendo la condena por los mismos, e impropia,
cuando sólo afecta penas ya impuestas. En este caso, se extiende a todas
las impuestas, incluso las accesorias, pero no a la responsabilidad civil
derivada del delito y así declarada por sentencia firme (SCS 24.8.1990,
RLJ 175). Como manifestación de la soberanía nacional, sólo puede ser
ejercida por ley, en la forma y con las limitaciones contempladas en la
CPR.
Aunque, lamentablemente, no se han incorporado explícitamente en la
CPR las limitaciones provenientes del fundamento político de las
institución (“facilitar la pacificación de una comunidad cuya vida
hubiese atravesado un período de grave turbulencia política y social”
[Guzmán D., Comentario, 445]), tanto directa como indirectamente se
incorporan a ella importantes límites: directamente, se exige que toda
ley de amnistía se apruebe con el requisito de quórum calificado, el que
se aumenta tratándose de amnistías referidas a delitos terroristas (arts.
16, 60 y 61 CPR); e indirectamente, por aplicación de lo dispuesto en el
Art. 5 Inc. 2 CPR, que limita la soberanía de la nación en razón de los
tratados de derechos humanos vigentes; puede sostenerse que es
contraria a la Constitución una amnistía que abarque delitos
atentatorios contra dichos derechos y que hayan sido declarados no
amnistiables por los tratados respectivos, lo que sucede particularmente
tratándose de los delitos de genocidio, torturas y desaparición forzada
de personas, hechos contemplados en las respectivas Convenciones de
Ginebra de 1948, de la ONU de 1984 (y OEA de 1998) y OEA de 1994
(SCS 29.9.2009, RLJ 176). No obstante, esta limitación es expresa en el
texto del Art. 250 inc. final CPP, que prohíbe sobreseer definitivamente
una causa cuando los delitos investigados, “conforme a los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, “no
puedan ser amnistiados”.
Una vez promulgada la ley de amnistía, ella se extiende a todos los
hechos punibles a que hace referencia, realizados con anterioridad a su
promulgación, durante el tiempo que en ella se indica. Abarca, luego,
tanto delitos consumados como frustrados y tentados, y las diferentes

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formas de participación en ellos. La dificultad surge respecto a los
delitos cuya consumación se prolonga en el tiempo, con posterioridad a
la promulgación de la ley de amnistía: puesto que una amnistía
preventiva es inadmisible (se trataría más bien de una derogación),
habrá que concluir que todo hecho punible que traspasa el tiempo de lo
perdonado no goza de dicho perdón, y así sucede con los delitos
permanentes, y la parte no amnistiada de los continuados, habituales y
de emprendimiento.

b) Principio de oportunidad
Conforme dispone el Art. 170 CPP, transcurridos los plazos que allí se
establecen y sin que el Juez de Garantía o el Fiscal Regional, en su caso,
revoquen la decisión del Fiscal del Ministerio Público correspondiente,
el ejercicio del principio de oportunidad extingue la “acción penal”
respecto del hecho de que se trate, dejando subsistente únicamente la
posibilidad de una acción civil contra el imputado.
Las limitaciones que impone la ley para el ejercicio de esta especie de
perdón oficial son las siguientes: (i) La pena del delito debe contemplar
en su marco inferior una igual o inferior a presidio o reclusión menor en
su grado mínimo; (ii) No puede tratarse de un delito cometido por un
funcionario público en ejercicio de sus funciones (§4 Tít. III y Tít. IV L.
II CP); y (iii) No debe “comprometer gravemente el interés público”.
Nuevamente ha dejado aquí el legislador abierta la puerta a una disputa
doctrinal y a decisiones jurisprudenciales contradictorias sobre qué ha
de entenderse por comprometer gravemente el interés público.

c) Suspensión condicional del procedimiento

La suspensión condicional del procedimiento consiste en un acuerdo
entre el Fiscal del Ministerio Público y el imputado, aprobado por el
Juez de Garantía, en los casos que la ley lo señala, y conforme al cual el
Juez debe imponer al suspenso alguna de las condiciones que la propia
ley le indica, por un plazo no inferior a un año ni superior a tres. Según
dispone el Art. 240 CPP, transcurrido el plazo por el cual se suspendió
condicionalmente el procedimiento, sin que éste hubiere sido revocado,

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se extingue la responsabilidad penal, debiendo decretarse el
sobreseimiento definitivo.
Los casos en los cuales procede son aquellos en que la pena probable a
imponer por el delito investigado, considerando circunstancias
atenuantes y agravantes concurrentes, sea inferior a 3 años de presidio o
reclusión, y siempre que el suspenso no haya sido condenado con
anterioridad por otro crimen o simple delito (Art. 237 CPP 2000). Las
condiciones que se pueden imponer al suspenso son las mismas que se
fijan para el que se encuentra en remisión condicional de la pena y, por
ello, si se toman en cuenta sus requisitos y condiciones, parece la
suspensión condicional del procedimiento un adelantamiento sin
condena de dicha medida alternativa al cumplimiento de las penas
privativas de libertad.

d) Suspensión de la imposición de la pena

Este último mecanismo de perdón oficial dentro del proceso se
encuentra entregado exclusivamente al resorte del Juez de Garantía, en
supuestos de condena por delitos respecto a los cuales el Fiscal del
Ministerio Público solicita una pena inferior a 541 días de presidio o
reclusión y cuyo juzgamiento se hace conforme al procedimiento
simplificado de los arts. 388 ss. CPP.
Consiste, según el Art. 398 de dicho cuerpo legal, en dictar una
sentencia condenatoria, pero suspendiendo la imposición de la pena y
todos sus efectos durante seis meses, si “concurrieren antecedentes
favorables que no hicieren aconsejable la imposición de la pena al
imputado”. Transcurrido el plazo de seis meses sin que el condenado
hubiese sido requerido por otro delito, “el tribunal dejará sin efecto la
sentencia, y en su reemplazo, dictará el sobreseimiento definitivo de la
causa”. Se extingue de este modo la responsabilidad penal, pero, como
en la mayor parte de las instituciones procesales antes vistas, subsiste la
civil.
Nuevamente la ley ha entregado al desarrollo jurisprudencial la
determinación de la clase de antecedentes requeridos para disponer esta
suspensión, pero parece ser, por el tenor de la disposición, que ellos se
refieren únicamente a consideraciones preventivas especiales.
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B. Perdón del ofendido
a) En delitos de acción privada
El perdón del ofendido, en la forma que lo recoge el Nº 5 del Art. 93,
sólo opera respecto de penas impuestas, por delitos de acción privada,
restándole aparentemente valor a una declaración previa al proceso en
ese sentido o durante el mismo.
De este modo, la ley pareciera prevenir un eventual derecho del
querellado en esta clase de delitos de obtener una sentencia absolutoria,
tal como lo establecería el Art. 401 CPP, al permitirle rechazar el
desistimiento del querellante. Sin embargo, esta disposición es
irrelevante en la práctica, pues el Art. 402 del mismo cuerpo legal deja
entregada a la voluntad del querellante la decisión de abandonar la
acción penal, abandono que produce exactamente el mismo efecto que
el desistimiento: sobreseimiento definitivo, pero sin que el querellado
pueda oponerse.
En todo caso, el limitado número de delitos de acción privada deja a
esta causal un también limitado ámbito de aplicación práctica: delitos
de acción privada son, según el Art. CPP 2000, únicamente los delitos y
faltas de injurias, la calumnia, la provocación al duelo y la denostación
pública por no haberlo aceptado, y la celebración por menores de un
matrimonio sin el consentimiento de sus representantes legales.

b) En delitos de acción pública (acuerdos reparatorios)

Tratándose de los delitos de acción pública o de acción privada previa
instancia particular “que afectaren bienes jurídicos disponibles de
carácter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o
constituyeren delitos culposos”, el Juez de Garantía debe aprobar un
acuerdo reparatorio celebrado entre la víctima y el imputado, siempre
que se haya convenido libremente entre ellos y con pleno conocimiento
de sus derechos (Art. 241 CPP). En este caso, “se extinguirá, total o
parcialmente, la responsabilidad penal del imputado que lo hubiera
celebrado” (Art. 242 CPP).
Salvo los casos mencionados en el Art. 489, en que la ley concede una
excusa legal a los parientes por hechos que no parecen ir más allá de lo
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estrictamente patrimonial (hurtos, defraudaciones o daños), es
discutible lo que haya de entenderse por delitos que afecten “bienes
jurídicos disponibles de carácter patrimonial”, pero se ha admitido que
se consideren al menos los casos en que ese interés es preponderante o
no absoluto.
Excepcionalmente, la ley permite al Juez rechazar un acuerdo
reparatorio cuando exista un “interés público prevalente en la
persecución penal”, fórmula amplia y carente de contenido, si se piensa
que, en todo delito de acción pública, precisamente es el interés público
en su persecución lo que le da ese carácter, con independencia de la
voluntad del ofendido. Es más, lo que se considera de pleno derecho
como dicho interés (que “el imputado hubiera incurrido reiteradamente
en hechos como los que se investigaren en el caso particular”) no tiene
relación con la naturaleza del delito investigado, sino con una curiosa y
rocambolesca reintroducción de la peligrosidad como criterio de
decisión en materias penales, aunque el hecho no sea grave y con ello el
ofendido pierda la oportunidad de una efectiva reparación del mal
causado, a quien poco le podría importar la vida anterior de quien sólo
le ha causado un cuasidelito de lesiones, por poner un ejemplo. Otra
limitación expresa es la prohibición del Art. 19 de la Ley 20066 para
recurrir a esta salida alternativa en los casos de delitos vinculados con
fenómenos de violencia intrafamiliar, solución legal que ha dado lugar a
la una específica defensa cultural, ya estudiada.

§ 3. PRESCRIPCIÓN
Los números 6 y 7 Art. 93 establecen la prescripción como causal de
extinción de acción penal y de la pena, que consiste en la cesación de la
pretensión punitiva del Estado por el transcurso del tiempo, sin que el
delito haya sido perseguido o sin que pudiese ejecutarse la condena,
respectivamente, siempre que durante ese lapso no se cometa por el
responsable un nuevo crimen o simple delito.
Aunque la doctrina mayoritaria comparte la idea de que el
fundamento de esta institución radica en el principio de la seguridad
jurídica, similar acuerdo no existe en cuanto a su naturaleza y alcance.
En efecto, mientras al fuego de la discusión acerca de su carácter penal
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o puramente procesal penal (que tendría efectos en su apreciación con o
sin efecto retroactivo) parecen agregar combustible los Arts. 233, letra
a), 248, Inc. final, y 250, Inc. final, que contienen una regulación acerca
de la prescripción antes desconocida en el ordenamiento procesal, este
mismo cuerpo normativo lo apaga definitivamente, al menos en lo que
toca a sus efectos prácticos, al establecer que, en todo caso, las leyes
procesales tampoco tienen efecto retroactivo, salvo que sean más
favorables al imputado (Art. 11).
Por lo que respecta a su alcance, la doctrina que hacía prescriptibles
toda clase de delitos debe reducirse hoy en día únicamente a los delitos
comunes, pues conforme dispone el Art. 250 Inc. final CPP, no se puede
sobreseer definitivamente una causa cuando los delitos investigados
“sean imprescriptibles”, “conforme a los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, a saber, genocidio,
lesa humanidad (incluyendo torturas) y crímenes de guerra (SCS
7.1.2012, RLJ 177).

A. La prescripción de la acción penal

Conforme al Art. 94 CP, la acción penal prescribe: (i) respecto de los
crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación
perpetuos, en quince años; (ii) respecto de los demás crímenes, en diez
años; (iii) respecto de los simples delitos, en cinco años; y (iv) respecto
de las faltas, en seis meses.
Para contar el tiempo, según el citado Art. 94, cuando la pena
señalada al delito sea compuesta, se estará a la privativa de libertad y si
no se impusieren penas privativas de libertad, se estará a la mayor. El
tiempo se cuenta desde el momento de la comisión del delito, pero si el
delincuente se ausenta del territorio nacional, el tiempo de la
prescripción se duplica durante el lapso de su ausencia (se cuenta un
solo día por cada dos de ausencia, Art. 100).

a) Momento en que comienza a correr la prescripción en casos

especiales
La ley sólo señala que la prescripción correrá desde el momento de la
ejecución del delito, que normalmente coincide con el de su
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consumación. Cuando el delito queda en grado de tentativa o
frustración, la prescripción correrá desde el momento en que cese la
actividad del delincuente. Esta prescripción corre para todos los
responsables por igual, incluyendo el autor mediato, salvo para el
encubridor, cuya actuación posterior al delito fija para él solo el
momento en que comienza a correr su prescripción.
Para los casos en que el delito sea permanente, la prescripción empieza
a correr sólo desde el término del estado antijurídico (SCS 3.12.2009,
RLJ 179); lo mismo que si se trata de un delito habitual, donde la
prescripción corre desde el último acto independientemente punible.
Pero tratándose de delitos continuados o de emprendimiento, puesto
que su reunión en una sola figura delictiva resulta de una ficción
doctrinal o legal que beneficia al reo, debe considerarse la prescripción
de cada delito que los constituyen por separado. En cambio, en los
delitos instantáneos de efectos permanentes, no ha de considerarse la
duración del efecto cuya modificación o alteración no depende del
autor, sino sólo ha de estarse al momento en que se realizó el delito.

b) Suspensión e interrupción de la prescripción

Conforme al Art. 96 CP, la prescripción de la acción penal se
suspende “desde que el procedimiento se dirige contra él; pero si se
paraliza su prosecución por tres años o se termina sin condenarle,
continúa la prescripción como si no se hubiere interrumpido”. Por su
parte, el Art. 233 letra a) CPP especifica esta idea, señalando que la
formalización de la investigación “suspenderá el curso de la
prescripción”. Lamentablemente, el nuevo cuerpo procedimental no
corrigió el evidente error del punitivo, y al regular los efectos de la
decisión del Ministerio Público en orden a no perseverar en la
investigación, reitera en su Art. 248 la impropiedad de declarar que, en
tal caso (que se corresponde al de la paralización del procedimiento,
pero con efecto inmediato, esto es, sin esperar los tres años del sistema
procesal antiguo), “la prescripción de la acción penal continúa
corriendo como si nunca se hubiese interrumpido”, cuando, en verdad,
debiera decir “como si nunca se hubiese suspendido”.

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 En definitiva, cuando se suspende la prescripción, por iniciarse
formalmente la persecución penal del que aparece como responsable del
delito, éste puede recuperar el tiempo en que dicha prescripción se
suspendió, si el Ministerio Público, después de cerrada su investigación,
decide no perseverar en la acción penal. En cambio, cuando la
prescripción se interrumpe, el tiempo ganado hasta ese momento se
pierde irremisiblemente, volviéndose a contar a partir del hecho que la
interrumpió que, según el Art. 96 CP, sólo es la comisión de un crimen
o simple delito, pero no la de una falta.

B. Prescripción de la pena
a) Tiempo de la prescripción
Mientras la medida del tiempo de prescripción de la acción penal ha
de hacerse con relación a la pena señalada en abstracto por la ley al
delito, tratándose de la prescripción de la pena, ésta se refiere
únicamente a las “impuestas por sentencia ejecutoria”, y prescriben,
según su Art. 97: (i) La de presidio, reclusión y relegación perpetuos, en
quince años; (ii) las demás penas de crímenes, en diez años; (iii) las de
simples delitos, en cinco años; y (iv) las de faltas, en seis meses.
La forma mecánica en que la ley ha reiterado el tiempo de la
prescripción de la acción penal en la de las penas impuestas, puede
llevar a la absurda situación de que una pena impuesta a un partícipe
del delito pueda prescribir antes que la acción penal con relación a otro;
y viceversa: que la acción penal prescriba antes que el cumplimiento
efectivo de una pena impuesta (la llamada pena del torpe [Guzmán D.,
Comentario, 477s]).

1) Forma de contar el tiempo

El tiempo de la prescripción comenzará a correr desde la fecha de la
sentencia de término o desde el quebrantamiento de la condena, si
hubiere ésta principiado a cumplirse, declara el Art. 98. Por lo mismo,
no se presentan en este caso problemas especiales con relación a la
naturaleza del delito cometido, sino sólo respecto de cuándo una
sentencia es de término, cuestión suficientemente resuelta entre

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nosotros: es “la que no admite recurso legal capaz de revocarla o
modificarla”, con independencia de su notificación (Del Río, R. (1935),
Derecho Penal, T. II, Santiago, 385).
Tratándose de un quebrantamiento de condena, la fecha se cuenta
desde el día en que éste se produce, pero para determinar el tiempo de la
prescripción se ha de descontar de la condena impuesta el tiempo
servido antes del quebrantamiento.
En todo caso, también se aplica aquí el aumento del tiempo en caso de
ausencia del país del condenado.

2) Interrupción de la prescripción de la pena

La prescripción de la pena sólo se interrumpe, por la misma razón que
lo hace la de la acción penal, esto es, “cuando el condenado, durante
ella, cometiere nuevamente crimen o simple delito, sin perjuicio de que
comience a correr otra vez” (Art. 99).

C. Disposiciones comunes a ambas clases de prescripción

Como señalan los Arts. 101 y 102, tanto la prescripción de la acción
penal como la de la pena corren a favor y en contra de toda clase de
personas, y será declarada de oficio por el tribunal aun cuando el reo no
la alegue, con tal que se halle presente en el juicio.
En cuanto a las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple
delito, el Art. 105 señala que ellas sólo durarán el tiempo requerido
para prescribir la pena, computado de la manera que se dispone en los
Arts. 98, 99 y 100, con excepción de las inhabilidades para el ejercicio
de los derechos políticos. Excusas legales absolutorias
Las excusas absolutorias son causales para prescindir de la pena,
aunque el delito esté íntegro en sus ingredientes de tipicidad, injusto y
culpabilidad, si está presente una determinada característica personal
del responsable que la ley considera al efecto, de modo que los restantes
responsables no pueden beneficiarse de ella. Por ello, la doctrina
alemana prefiere hablar de causas personales de exclusión o anulación
de la pena (Kindhäuser, U. (2013), Strafrecht. Allgemeiner Teil, 6. Ed.,
Baden-Baden, 58s.).

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 El ejemplo más característico de excusa absolutoria es el Art. 489,
conforme al cual quedan impunes por los hurtos, defraudaciones o
daños que recíprocamente se causaren determinadas personas unidas
por el matrimonio o parentesco. El carácter político-criminal de esta
disposición, que se basaba en una idea de vida en familia como si fuera
una comunidad de bienes ha ido perdiendo fuerza en la vida social, al
punto que en un solo año (2010) sufrió dos modificaciones de acuerdo a
las actuales valoraciones de la vida en común: se eliminó de la excusa
los daños que se causen los cónyuges entre sí y los hurtos y estafas de
que sean víctima los mayores de 60 años.
También, como recuerda Etcheberry II, 69, no es infrecuente que, con
el propósito de prevenir un daño efectivo, la ley extinga la
responsabilidad criminal, aunque el delito esté consumado, siempre que
no esté agotado y que ello se deba a la voluntad libre del hechor, como
en la disolución del alzamiento antes de las intimaciones o a
consecuencia de ellas (Art. 129), la revocación del castigo arbitrario
antes de su imposición (Art. 153); el reintegro antes de la cuenta, en los
casos de haberse recibido en administración bienes fungibles (Arts. 233
y 235); y el pago, con los intereses corrientes y las costas, del cheque
girado en descubierto o giro doloso de cheques (Art. 22 de la Ley de
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques).

§ 4. ARREPENTIMIENTO EFICAZ
El arrepentimiento eficaz también es una defensa no exculpatoria
basada en una conducta posterior del responsable, con la característica
específica de hacerse frente a la autoridad. En el Código, ello se
contempla para los hechos colectivos, como el desistimiento en la
proposición y la conspiración (Art. 8) y la revelación de la asociación
ilícita antes de cometer delitos (Art. 295). Por su parte, el Art. 63 del
DL 211 establece que están exentas de pena por el delito de acuerdo de
precios o zonas de mercado, “aquellas personas que primero hayan
aportado a la Fiscalía Nacional Económica antecedentes” para su
descubrimiento.
Como defensa incompleta, ahora aparece también en los nuevos Art1.
260 quáter, para los delitos de corrupción de empleados público y 411
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sexies para los delitos de tráfico de migrantes y trata de personas; en los
Arts. 395 y 407 CPP, para los delitos de robo y hurto; en el Art. 22 de
la Ley 20000, para los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes,
comprendiendo no solo la delación de hechos propios y colectivos
pasados, sino también la que permite evitar hechos futuros; y en el Art.
33 de la Ley 19913, para los delitos de lavado de activos.
En un futuro mediato, cuando el sistema procesal acusatorio se
consolide, es posible que se llegue a una solución uniforme como la del
Art. 63 del DL 211 para todos los casos de cooperación eficaz que
importen la participación del cooperador como testigo de cargo en los
juicios e investigaciones contra sus antiguos copartícipes, sea a través de
una regla procesal que valide los acuerdos entre fiscales y defensores o
mediante sucesivas reformas a las leyes penales que establecen delitos de
cooperación necesaria o donde, empíricamente, su comisión supone la
participación en hechos colectivos.

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 CUARTA PARTE
PRESUPUESTOS DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL

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Capítulo 8
Consideraciones previas
§ 1. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN LEGAL DEL DELITO
Según el Art. 1, “es delito toda acción u omisión voluntaria penada
por la ley”. Esta definición se refiere al delito doloso consumado. Si
falta la voluntariedad, pero hay culpa, estamos ante un “cuasidelito” o
delito culposo (Art. 2). Los hechos que están penados por la ley no son
sólo los comprendidos en el L. II y L. III CP y en las leyes especiales. El
Código considera también punible la tentativa y la frustración (Art. 7)
y, en casos especiales, la proposición y la conspiración (Art. 8). Sin
embargo, ello no es suficiente para imponer una pena. Se requiere,
además, que el autor no esté exento de ella por alguna causal coetánea
al hecho punible (Art. 10), y que su responsabilidad no se haya
extinguido por un hecho posterior (Art. 93). Pero, en la medida que
dichas reglas configuran especificaciones de los presupuestos de la
punibilidad, la descripción general de los Arts. 1 y 2 sigue siendo válida,
en cuanto expresa la necesidad de que la conducta que se castiga
corresponda a un hecho descrito y penado en la ley, sea voluntaria
(imputable, libre de violencia o intimidación, y con algún componente
subjetivo, dolo o culpa) y reúna todos los requisitos adicionales para
imponerle una pena.
Por otra parte, el Art. 3 establece que “los delitos, atendida su
gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se califican
de tales según la pena que les está asignada en la escala general del Art.
21”. Aunque es claro que con esta tripartición se ha querido indicar una
escala de gravedad de los delitos, no parecen existir a la fecha criterios
materiales para fundamentar esta distinción en los casos concretos, la
que se sustenta únicamente en la valoración del legislador histórico
acerca de la gravedad de los hechos punibles. Así, el CP castiga como
simple falta al que “no socorriere o auxiliare a una persona que
encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer,
cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio” (Art. 494, Nº 14), en

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tanto que constituye simple delito la incitación a provocar o aceptar un
duelo (Art. 407), para citar tan sólo algunos ejemplos evidentes.
Para los efectos de la clasificación precedente no se atiende a la pena
que se impone en concreto, sino a la pena con que la ley amenaza en
abstracto al autor del delito consumado en las figuras de la parte
especial. En caso de duda, por comprender los delitos de que se trata
penas de diferente naturaleza, hay que atenerse a la pena privativa de
libertad (Art. 94), y si no hay, a la más grave que corresponda a la
Escala del Art. 21 o, si ello no es posible, a la mayor de la escala mayor
del Art. 59. Si solo se imponen multas, el Art. 25 ofrece su escala de
gravedad: las de faltas son inferiores a 4 UTM; las de simples delito,
inferiores a 20 UTM, pero mayores que las de multas; y las de crímenes,
todas las superiores a 20 UTM.
La distinción es relevante para determinar la prescripción de la acción
penal (Art. 94), pero no opera respecto de la prescripción de la pena ni
de la aplicación de penas sustitutivas de la Ley 18216, cuyos plazos y
requisitos atienden exclusivamente a la pena en concreto impuesta y no
a la gravedad abstracta del hecho.
Con todo, existen importantes diferencias entre los crímenes y simples
delitos y las faltas, a saber: (i) las faltas sólo se castigan cuando están
consumadas (Art. 9), lo que significa que no son punibles la falta
frustrada ni la tentativa de falta, salvo en el caso del hurto-falta del Art.
494 bis; (ii) no es punible el encubrimiento de falta (Art. 17); (iii) el
cómplice de falta no es castigado de acuerdo con las reglas generales del
Art. 51, sino con arreglo al Art. 498, que prevé para él una pena que no
exceda de la mitad de la que corresponda a los autores; (iv) la ley penal
chilena no se aplica extraterritorialmente a las faltas perpetradas fuera
del territorio de la República (Art. 6); (v) el comiso de los efectos e
instrumentos del delito no es obligatorio en casos de faltas (Art. 500);
(vi) la comisión de una falta no tiene interrumpe la prescripción de la
acción penal o de la pena (Arts. 96 y 99); (vii) la imposición de las
penas de por faltas pueden suspenderse condicionalmente, con arreglo
al Art. 398 CPP; y (viii) en caso de faltas sancionadas solo con penas de
multa, su castigo puede hacer por vía del procedimiento monitorio del
Art. 392 CPP, que permite su imposición sin audiencia del imputado.
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§ 2. TEORÍA DEL DELITO, TEORÍA DEL CASO Y
PROCESO PENAL
La teoría del delito es una abstracción propia de la dogmática de
raigambre germánica, con amplia influencia en España, Portugal y
Latinoamérica. Ella organiza, desde distintas visiones filosóficas o
sociológicas, los presupuestos de la responsabilidad penal contemplados
en la parte general de los Códigos que el juez debiera tener en
consideración para condenar o absolver, según dichos presupuestos
estén o no presentes en el caso concreto, pero sin atender a una
definición legal como la del Art.1 ni los límites constitucionales,
jurisdiccionales y político-criminales del Derecho Penal. Ello ha dado
lugar a distintas presentaciones de la teoría (clásica, neokantiana,
finalista, etc.), siendo dominantes actualmente las versiones post
finalistas y funcionalistas. No obstante, se admite que la forma de
presentación de la teoría del delito es principalmente un esquema
didáctico o pedagógico, por lo que para su empleo con tales fines no es
necesario adherir a las teorías filosóficas o sociológicas de origen
(Jakobs, G. (2001), “Schriftum: Oliver Stich, “Sachlogik als
Naturrecht? Zur Rechtsphilosophie Hans Welzel (1904-1977)”,
Goldtdammer´s Archiv 148, 493, antes Novoa, E. (1980), Causalismo y
finalismo en Derecho Penal (Aspectos de la enseñanza penal en
Hispanoamérica, San José de Costa Rica, 144).
Las perspectivas post finalistas y funcionalistas dominantes hoy en día
consideran el dolo y la culpa como aspectos subjetivos del tipo, e
incluso hay quienes, como Bustos, 151, que afirman la necesidad
distinguir entre diferentes teorías del delito: una teoría del delito de
acción doloso diferente a la del delito de omisión doloso y ambas
diferenciadas de las de los delitos de acción y de omisión culposos,
proponiendo, además, sustituir la categoría de la culpabilidad por la de
la responsabilidad y considerar parte de la antijuridicidad el examen de
los resultados y su vinculación causal con la acción (imputación
objetiva).
En esta obra, en cambio, se adoptará como base la sistemática la
propuesta por Politoff I, que sintetiza dichos presupuestos en la idea de
que delito es una conducta típica, antijurídica y culpable, donde se
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organizan la mayor parte de los diferentes requisitos de la
responsabilidad contemplados en los Arts. 1 a 20 CP en niveles
sucesivos de análisis, a saber: la determinación de la existencia de una
acción u omisión (conducta y su resultado), su adecuación a la
descripción legal (tipicidad), su carácter contrario al ordenamiento
jurídico (antijuridicidad), y su atribución a la responsabilidad personal
del autor, incluyendo el dolo y la culpa (culpabilidad).
Sin embargo, esa base esquemática será modificada por nosotros para
incorporar las exigencias del sistema acusatorio, donde la investigación,
producción y presentación de pruebas no está a cargo de los jueces,
directamente o a través de fiscalías más o menos dependientes. En estos
sistemas, en cambio, cada interviniente en el proceso cumple un rol
diferente. Mientras el fiscal debe producir y presentar las pruebas que
acrediten, más allá de toda duda razonable, de la existencia del hecho
punible y la participación culpable del acusado (Art. 340 CPP), la
defensa puede adoptar diferentes posiciones: afirmar que los hechos
probados no son punibles (falta de tipicidad), que las pruebas
presentadas son insuficientes para probar el contenido de la acusación,
que el acusado no intervino en ellos (alibi o coartada), que no sabía lo
que hacía, que actuó en legítima defensa, que se encontraba en un
estado de necesidad, que tenía miedo, que cumplía órdenes, que el
hecho está prescrito, que fue perdonado por la víctima, etc. (defensas
positivas). Luego, frente a cada presupuesto de la responsabilidad penal
se puede presentar una defensa negativa, esto es, una teoría del caso
basada en la negación de ese presupuesto por la insuficiencia probatoria
de la acusación o por la afirmación de un diferente suceder fáctico (lo
que puede suponer también un esfuerzo probatorio, como sucede con la
alibi o coartada y con las defensas del error). En cambio, las defensas
positivas o afirmativas propiamente tales, son aquellas razones legales o
doctrinales que se presentan para eximir de pena o rebajar la probable,
sin negar los presupuestos de la responsabilidad penal tal como se
presentan por la acusación y, por definición, exigen un esfuerzo
probatorio a la defensa.
Por otra parte, se debe tener presente que en nuestro sistema no es
necesario esperar hasta el juicio oral para establecer la inocencia del

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imputado, pues éste tiene derecho a solicitar en cualquier momento
previo el sobreseimiento de su causa por las mismas razones que podría
solicitar su absolución. Así, las defensas basadas en la falta o
insuficiencia probatoria de alguno de los elementos que debe probar la
acusación son defensas negativas y corresponden, básicamente, a las
causales de sobreseimiento definitivo de las letras a) y b) del Art. 250
CPP (cuando el hecho investigado no fuere constitutivo de delito y
cuando apareciere claramente establecida la inocencia del imputado); el
resto, a las mencionadas en las letras c), d) y e) del Art. 250 CPP (que el
imputado estuviere exento de responsabilidad criminal en conformidad
al Art. 10 CP o en virtud de otra disposición legal, que se hubiere
extinguido su responsabilidad penal por algunos de los motivos
establecidos en la ley, o que ha sobrevenido un hecho que, con arreglo a
la ley, pone fin a dicha responsabilidad). Por último, corresponde al juez
decidir, con las pruebas presentadas, si ellas son suficientes para
determinar que los hechos ocurrieron como los presenta la fiscalía o si
ocurrieron como sostiene la defensa, esto es, si el acusado es
responsable de los mismos o si concurre a su favor alguna de las
justificaciones, excusas y otras defensas o excepciones presentadas.
Por lo anterior, la doctrina procesal prefiere hablar de “teoría del
caso” en vez de “teoría del delito”, pues el propósito de los
intervinientes es “probar su caso” (los hechos de la acusación, una
versión alternativa de los mismos, o la concurrencia de elementos que
permiten eximir o atenuar la responsabilidad), reservándose al juez la
labor de valorar las pruebas en que se fundamentan esas pretensiones y
dictar su fallo de conformidad con ellas y el derecho aplicable.
Luego, en este Manual, adaptado a los procesos acusatorios, los
elementos tradicionales de la teoría del delito se presentarán dividiendo
su exposición en dos grandes apartados: los presupuestos de la
responsabilidad penal y las defensas positivas. En el primero se abordan
los fundamentos legales de la teoría del caso de la acusación contra un
autor individual de un delito consumado y las potenciales defensas
negativas a su respecto, los presupuestos de la responsabilidad en caso
de tentativa y frustración, y en caso de participación en el hecho
colectivo o de otro; en el segundo, los fundamentos de las diversas

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defensas positivas que, sin negar los hechos de la acusación, pretenden
eximir de responsabilidad penal o rebajar la pena del acusado. En la
presentación tradicional de la teoría del delito, las defensas positivas se
analizan como elementos negativos de la antijuridicidad (causales de
justificación) o de la culpabilidad (causales de exculpación). Nosotros
mantendremos este esquema con algunas pequeñas variaciones y
agregamos tres grupos de defensas positivas que no se consideran parte
de la teoría del delito: el de las circunstancias que extinguen la
responsabilidad penal, el de las reglas concursales y el de las
circunstancias atenuantes.

A. Salidas alternativas y procedimientos consensuados

Los procedimientos penales modernos contemplan diversas formas de
término en que la imposición de consecuencias jurídicas no supone
necesariamente estimarlas como penas ni tampoco que las penas
impuestas se fundamenten en un proceso contradictorio de
establecimiento de la responsabilidad del condenado, siendo su
fundamento un acuerdo entre fiscal e imputado o entre éste y la víctima.
Entre nosotros, esta clase de mecanismos son las salidas alternativas
(suspensión condicional [Art. 237 CPP] y acuerdos reparatorios [Art.
241 CPP], ya estudiados a propósito de la defensa del perdón) y los
procedimientos consensuados (procedimientos abreviado [Art. 406
CPP] y simplificado con reconocimiento de responsabilidad [Art. 395
CPP]). En estos casos, no hay propiamente una discusión y juicio acerca
de los presupuestos de la responsabilidad del afectado y sus eventuales
defensas, sino consenso sobre las posibilidades de éxito de cada
interviniente y la conveniencia o no de seguir adelante con el proceso.
Sin embargo, a pesar del carácter anómalo de sus fundamentos, estas
formas de término de los procedimientos tienen la mayor importancia
práctica: las salidas alternativas representaron el 30% de los términos
judiciales del año 2017 (y solo la suspensión condicional un 24% de
ellos), mientras los procedimientos consensuados explican parte
importante de las sentencias condenatorias a multa (23%) y penas de la
Ley 18216 (8%), constituyendo en conjunto casi el 60% de los términos
judiciales de todas las causas con imputado conocido de ese año (Fte.:
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Boletín Estadístico Ministerio Público, enero-diciembre 2017, Tablas 6,
6.10 y 6.11). Las bases para decidir alguna de estas salidas alternativas
se encuentran, para ciertos delitos, en los criterios de actuación del
Ministerio Público, adoptados por el Fiscal Nacional con acuerdo del
Consejo. De conformidad con la Política Nacional de Persecución Penal
adoptada en 2018, los actuales criterios se encuentran en revisión para
que den cuenta de la priorización adoptada a nivel nacional y las que se
adopten a nivel regional, en la persecución de delitos. Eso significa que
se priorizarán los esfuerzos de investigación y enjuiciamiento en
determinados delitos, favoreciéndose las salidas alternativas y términos
consensuados en el resto. Los delitos priorizados a nivel nacional en
son, por ahora, los siguientes: (i) delitos violentos contra la propiedad,
incluyendo el robo en lugar habitado; (ii) tráfico de drogas, delitos
contemplados en la ley de control de armas, lavado de activos y
asociaciones ilícitas; (iii) femicidios, delitos sexuales que afecten a niños,
niñas y adolescentes y personas en situación de vulnerabilidad y delitos
cometidos en contexto de violencia intrafamiliar; (iv) delitos de
corrupción y delitos económicos que afecten el funcionamiento del
mercado; (v) delitos de tortura y apremios ilegítimos, trata de personas
y tráfico ilícito de migrantes;(vi) homicidio; y (vii) manejo en estado de
ebriedad con resultado de muerte. Además, en el documento se
menciona también la necesidad de una futura priorización regional para
delitos como el abigeato. Por tanto, es probable que en el futuro esa
clase de delitos sean los que se procesen mediante juicios orales o
abreviados, quedando las salidas alternativas y los procedimientos
simplificados con reconocimiento para el procesamiento general de las
lesiones, hurtos y robos con fuerza (salvo los que se cometan en lugar
habitado), no vinculados a la violencia intrafamiliar ni al crimen
organizado, respectivamente, por mencionar dos grupos de delitos de
gran incidencia estadística.

§ 3. ESQUEMA DE LA ADAPTACIÓN DE LA TEORÍA

DEL DELITO AL SISTEMA ACUSATORIO

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Capítulo 9
Responsabilidad por autoría individual de delito
consumado
§ 1. PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL HECHO PUNIBLE
(TIPICIDAD)
A. Tipicidad como objeto de la teoría del caso de la acusación
La primera obligación del fiscal es probar que ha existido un hecho
con determinadas características concretas que lo hacen punible, por
encontrarse descritas en un tipo penal. Esta prueba es primera parte de
su teoría del caso. Se llama tipo penal a la descripción del hecho penado
por la ley o, en otros términos, al presupuesto de hecho de la sanción
penal. Comprende no sólo la descripción de una conducta, sino,
generalmente circunstancias fácticas que la rodean un hecho, algunas de
las cuales suelen tener la mayor: matar a otro no significa legalmente lo
mismo si el otro es un pariente o conviviente (Art. 390), o si se hace o
no a traición (Art. 391). Cuando, como en tales casos, se exige un
resultado, surge también la necesidad de la prueba de la relación causal.
Tratándose de conductas que afectan la libertad o propiedad de otro
(adulto), como tener relaciones sexuales o apropiarse de cosas ajenas,
ellas pueden constituir o no delito según se hagan sin o con la voluntad
del otro (Arts. 361 y 432). La tenencia o posesión de determinadas
cosas, es una forma de relación económica básica, generalmente lícita, a
menos que recaiga sobre objetos ilícitos, tales como objetos robados
(Art. 456 bis A), armas prohibidas (Art. 9 Ley de Control de Armas) o
drogas no permitidas (Art. 3 Ley 20000). El lugar donde se realiza la
conducta pueda calificarla de ilícita o no, como sucede con el delito de
emplear fuego en Áreas Silvestres Protegidas (Art. 22 bis Ley de
Bosques). A la hora de describir los hechos punibles, el legislador puede
incluir, además, menciones específicas relativas al tiempo (“en tiempo
de catástrofe”, Art. 5 Ley 16282); al lugar (“lugar habitado”, Art. 440);
a determinados medios o modos de perpetrar el hecho (“por sorpresa o
engaño”, Art. 384), etc.
Tipicidad es la adecuación o subsunción del hecho o conducta descrita
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en la acusación a esa descripción legal. En el delito de homicidio el tipo
penal del homicidio simple está en el Art 391 Nº 2: “El que mate a
otro”. Un hecho concreto contenido en una acusación, en el sentido del
Art. 259 b) CPP, puede ser –en una versión muy resumida– el siguiente:
“A las 20:00 hrs. del 1 de enero de 2111, tras una breve discusión, A se
trenzó a golpes con B y cogiendo una piedra en el suelo le golpeó el
cráneo, causándole una herida que le provocó la muerte por hemorragia
a las 20:30 hrs. Ese hecho es típico y constituye un delito de homicidio
del Art. 391 Nº 2, porque puede subsumirse en sus elementos: una
persona (A) realiza una acción (golpea con una piedra la cabeza de B)
que causa la muerte de otro (B). La afirmación de la tipicidad de una
conducta significa, entonces, traspasar el primer filtro valorativo de ley,
al identificar un hecho concreto atribuido a una persona determinada
como autor con la clase de mal o tipo de injusto descrito en ella (delito
consumado). Además, puesto que los ingredientes que integran la
tipicidad son inseparables de los bienes jurídicos tutelados a través de la
respectiva figura legal (vida, libertad ambulatoria, libertad sexual,
propiedad, ejercicio correcto de la función pública, etc.) y de la forma
de lesión o peligro que se quiere evitar a través de la incriminación, el
juicio acerca de la tipicidad expresa ya un conjunto de informaciones
provisionales acerca del bien jurídico tutelado: sólo desde esta
perspectiva es posible resolver problemas actuales como el de si una
casa de veraneo es o no –durante el invierno– un lugar habitado de los
mencionados en el Art. 440.
Las dos defensas generales que de aquí surgen son negar la existencia
del hecho como tal (las cosas no pasaron como dice la acusación) o, sin
disputar su existencia y circunstancias, negar su tipicidad, afirmando
que otros serían los requisitos (el tipo penal de la acusación no es
aplicable, por no cumplirse sus requisitos). En casos de persecución
penal que de manera muy evidente se refieran a hechos que ni siquiera
revistan caracteres de delito, es posible, por falta de tipicidad, recurrir a
la vía constitucional del amparo del Art. 21 CPR.

a) Elementos descriptivos y normativos del tipo

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 El tipo penal no se limita siempre a emplear expresiones descriptivas,
como el verbo matar (Art. 391 Nº 2) o ser la víctima menor de 14 años
(Art. 362) que, aunque requieren interpretación y una cierta valoración
propia de los idiomas naturales, permiten comparar la realidad con esa
interpretación y afirmar su correspondencia o no (juicio de verdad o
falsedad). Muchas veces, en cambio, la ley emplea términos o palabras
cuyo sentido sólo o principalmente es discernible por medio de
valoraciones culturales (“buenas costumbres”, Art. 374) o jurídicas
(“instrumento público”, Art. 193), difícilmente reducibles a juicios de
verdad o falsedad fáctica, por lo que su prueba incluye la de elementos
adicionales que permitan esa valoración. Estos son los elementos
normativos del tipo.
Según nuestro Tribunal Constitucional, cuando dichos elementos
normativos se refieren a valoraciones jurídicas, están sujetos a las
mismas exigencias que la ley penal en blanco: su contenido debe estar
contemplado en otra ley o un Decreto Supremo publicado en el Diario
Oficial con anterioridad a la perpetración del hecho (STC 27.9.2007,
Rol 781).
Por otra parte, la ley también emplea a veces en los tipos penales
expresiones tales como “sin derecho”, “indebidamente”,
“abusivamente”, etc. Se trata de referencias generales a la
antijuridicidad de la conducta o a la posibilidad de que exista una
causal de justificación de cumplimiento del deber, ejercicio legítimo de
una profesión, cargo u oficio (Art. 10 Nº 10), que se dice podrían ser
redundantes. Sin embargo, por aplicación del principio de vigencia, su
incorporación al tipo penal puede entenderse como una exigencia
probatoria: la acusación debe indicar cuál es la regla legal o
reglamentaria infringida y probar esa infracción o, al menos, hacer
referencia a la ausencia de autorizaciones o permisos, cuando
corresponda, de manera que la defensa pueda, si tiene prueba,
demostrar lo contrario.

b) Sujeto pasivo (víctima)

El sujeto pasivo no es un elemento del tipo, sino el ofendido por el
delito, quien padece sus efectos, concepto que corresponde al de víctima
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en el sentido del Art. 108 Inc. 1 CPP. No obstante, en la mayor parte de
los delitos contra intereses personales (homicidio, lesiones, injurias,
etc.), el sujeto pasivo se confunde con el objeto material del delito, la
persona sobre la cual recae la conducta punible, que sí es un elemento
del tipo. En no pocos, su calidad es determinante para la calificación y
sanción del hecho (Arts. 142, 362 y 375, p. ej.).

c) Teoría de los elementos negativos del tipo

Un sector de la doctrina italiana y alemana sostiene que las
descripciones típicas incluyen, como elementos negativos, la ausencia de
causales de justificación. Un delito, según la forma tradicional de la
teoría no sería ya una conducta típica, antijurídica y culpable, sino una
típicamente antijurídica y culpable, donde el adverbio y la ausencia de
separación sintáctica indican que la antijuridicidad sería no un
elemento, sino “la esencia misma del delito”. Se critica esta doctrina
porque haría equivalentes situaciones que no lo serían para el derecho,
como la compra de un periódico con un homicidio justificado: en
ambos casos el hecho sería lícito.
Para nosotros, que adoptamos un criterio analítico basado en las
exigencias del sistema procesal acusatorio, la razón del rechazo de la
teoría de los elementos negativos del tipo no radica en sus consecuencias
valorativas, sino en la simple constatación que no es exigible para la
acusación probar la inexistencia de las causales de justificación. En
nuestro sistema, la existencia de una causal de justificación debe ser
planteada y probada por la defensa, sin perjuicio de que la acusación
ante tal alegación deba plantear pruebas contrarias para sostener la
responsabilidad del acusado.

B. Elementos de la descripción típica

a) Sujeto activo. Clasificación
Es la persona que realiza el tipo penal. Cuando la ley especifica una
característica personal para identificar al autor en el tipo penal, los
delitos se llaman especiales, por contraposición a los comunes, donde
figura como autor cualquiera (“el que”). Son delitos especiales propios
aquellos que sólo pueden ser cometidos por determinadas personas: la
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prevaricación judicial del Art. 223 Nº 1 o el incesto del Art. 375. Son
especiales impropios, aquellos donde la característica personal parece
únicamente agravar o disminuir la pena de un delito común: respecto
del homicidio (Art. 391 Nº 2) ser determinado pariente agrava la pena
en el parricidio (Art. 390), y la atenúa en el infanticidio (Art. 393).
En algunos delitos, la ley designa como sujetos activos únicamente a
quienes se encuentran en la cúspide de una organización, aunque
materialmente el hecho pueda ser cometido por cualquiera y no exista
delito base común —lo que no sucede en los delitos especiales propios,
donde materialmente sólo los indicados por la ley pueden cometer el
hecho que se trata: nadie que no sea juez puede dictar sentencia contra
ley expresa y vigente (la puede falsificar, pero no dictar)—. Esto es lo
que sucede, p. ej., en la publicidad falsa de valores, de la cual el 59 letra
f) Ley 18045 hace responsables únicamente a “los directores,
administradores y gerentes de un emisor de valores de oferta pública”.
Estos casos pueden denominarse de “autoría funcional” (Politoff, S.
(2000), “El “autor detrás del autor”. De la autoría funcional a la
responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en Politoff/Matus,
Gran Criminalidad Organizada y tráfico ilícito de estupefacientes,
Santiago, 333).
La determinación específica del sujeto activo en cada delito es un
asunto de la parte especial.

b) Conducta. Clasificación
La conducta punible es el núcleo o verbo rector del tipo penal. En
atención sus formas, los delitos se clasifican en delitos de acción y
omisión, y éstos, en omisión propia o impropia, según si las
circunstancias de la omisión punible están o no descritas expresamente
en la ley. Las particularidades de la tipicidad en estos dos últimos casos
las trataremos más adelante.
También se distingue entre delitos formales y de resultado, según si se
exige o no para la consumación una modificación del mundo exterior
como consecuencia de la conducta (enfermedad o incapacidad por más
de 30 días, Art. 397 Nº 2). Cuando dicho resultado no se exige, se
habla de delitos formales (violación de domicilio, Art. 144). Entre ellos,
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cobran importancia los de expresión, que se cometen solo mediante la
emisión de expresiones lingüísticas (cohecho, Arts. 248 a 250, e injuria
Art. 416).
Según su forma de consumación, se distingue entre delitos simples o
instantáneos, permanentes, instantáneos de efectos permanentes,
habituales y de emprendimiento. Se entiende por delitos simples o
instantáneos aquellos en que el hecho punible se perfecciona con una
acción y, en su caso, un resultado, cuya entera realización es inmediata
(hurto, Art. 432); permanentes, aquellos en que la situación antijurídica
creada se extiende en el tiempo sin solución de continuidad (secuestro,
Art. 141); instantáneos de efectos permanentes, aquellos en que los
efectos del delito pueden seguir constatándose más allá de su
consumación (mutilaciones, Art. 396); habituales, los que la ley
sanciona solo cuando se produce la repetición de una determinada
conducta (encubrimiento personal habitual, 17 N° 4 CP); y de
emprendimiento o empresa, aquellos que la ley define con una multitud
de conductas que constituyen formas de participación una y otra vez en
una misma empresa o actividad criminal (tráfico de drogas, Art. 3 Ley
20000). Por último, la ley en ocasiones suele definir los delitos por la
concurrencia de dos conductas, sea sumando una con otra (delitos
compuestos, Art. 372 bis homicidio con ocasión de la violación) o
vinculando la realización de una como medio o forma de comisión de
otra (robo con homicidio, Art. 433 Nº 1).
Estas clasificaciones, al fijar el momento de la consumación del delito,
importan, como ya hemos visto, para determinar el momento y lugar de
su comisión, y también para efectos de su prescripción e incluso para
resolver problemas relativos a la posibilidad de invocar la legítima
defensa, o el carácter de flagrante o no del delito en cuestión.

1) La ausencia de conducta como defensa negativa limitada

La falta de una prueba que constate la expresión verbal o el
movimiento corporal aprehensible por los sentidos de la conducta que
la ley sanciona o de una diferente a la que la ley espera, en los casos de
omisión, hace imposible fundar la responsabilidad penal.

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 Cuando ese movimiento corporal o expresión verbal se originan en
hechos externos a la psiquis del acusado (como la vis absoluta o fuerza
material irresistible, Art. 10 Nº 9) o en momentos en que dicha psiquis
no parece en control del cuerpo, por encontrarse inconsciente el
supuesto responsable, tampoco es posible fundamentar la
responsabilidad penal, salvo que en un uno u otro caso a dichos estados
hayan precedido otros en que la fuerza o la pérdida de conciencia eran
previsibles y evitables y el sujeto no los evitó. Tales situaciones llevan
generalmente al establecimiento de una responsabilidad por negligencia
o culpa (como el frecuente caso del conductor que se duerme al volante
y causa un accidente mortal) o incluso dolosa, si la fuerza o la
inconciencia se empelaron como instrumentos para obtener el resultado
buscado. En consecuencia, la defensa basada en la ausencia de la acción
tiene un efecto muy limitado si es que ninguno, pues lo más probable es
que en las situaciones descritas sea la propia acusación la que se plantee
en el ámbito de la imprudencia.

c) Objeto material. Distinción entre objeto material y objeto

jurídico
El objeto material de la conducta u objeto de la acción es la cosa o
persona sobre la que recae: el otro en el homicidio (391 Nº 2), la
“correspondencia o papeles” en la violación de ésta (Art. 146 CP); el
“dinero u otra cosa mueble” en la apropiación indebida (Art. 470 Nº
1), etc.
Las propiedades del objeto material deben ser conocidas por el agente,
pero salvo indicación legal expresa (como en el Art. 390, que exige
conocimiento de las relaciones que ligan a la víctima con el sujeto
activo), este conocimiento no puede ser otro que el propio de la esfera
del profano y a su respecto cabe el dolo eventual (esto es, se admite su
atribución con la sola aceptación de su posibilidad): p. ej., la menor
edad de la víctima de violación (Art. 362) o el carácter psicotrópico o
estupefaciente de la droga (Ley 20000).
No debe confundirse el objeto material con el objeto jurídico del
delito, que es el objeto de tutela o bien jurídico: la vida, la inviolabilidad
de la correspondencia y el patrimonio en los ejemplos anteriores,
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respectivamente. El objeto material tiene, pues, un significado
puramente natural, mientras que el objeto o bien jurídico uno
normativo. Por lo mismo, puede haber delitos que no hagan referencia a
un objeto material, como en la omisión de denuncia de las actividades
de una asociación ilícita (Art. 295 bis), pero todo delito contempla un
interés de protección que no está expresado en la literalidad del tipo
penal, pero que permite su adecuada interpretación, al fijar su finalidad
o telos como, en el caso propuesto, la protección de la seguridad
pública.

d) Elementos subjetivos. Clasificación

Los llamados elementos subjetivos del tipo penal hacen referencia a
especiales motivaciones o finalidades del acusado que deben probarse
antes de afirmar la tipicidad del hecho. Su importancia radica en que su
presencia en el tipo importa la exigencia de dolo directo y su prueba en
juicio, la de éste, por parecer incompatibles tales motivaciones o
finalidades con un actuar involuntario.
Según la naturaleza y función de dichos elementos, los delitos se
clasifican en de intención trascendente y de tendencia. En los primeros
se precisa que el sujeto quiera algo externo, situado más allá de la
conducta descrita en la ley. Ellos se clasifican, a su vez, en delitos
imperfectos en dos actos y delitos de resultado cortado: en aquéllos el
sujeto tiene una mira por alcanzar que debiera tener lugar, con una
propia actuación suya, después de la consumación del delito (p. ej., la
sustracción de un menor de edad para cobrar rescate, Art. 142, Nº 1).
En los de resultado cortado, la acción típica se complementa con la mira
de conseguir un resultado externo que va más allá del tipo objetivo, sin
intervención del hechor (p. ej., en el delito de diseminación de gérmenes
patógenos, el propósito de causar una enfermedad, Art. 316). Los
delitos de tendencia se caracterizan porque es el ánimo del sujeto el que
tiñe de sentido la conducta en cuanto peligrosa para el bien jurídico
tutelado. En estos casos, el elemento subjetivo no es trascendente, sino,
en cuanto presupuesto psíquico, parece situado más bien antes o detrás
de la conducta objetiva, la cual sería susceptible de interpretarse de
modos diversos y sólo mediante esa especial intención adquiere su

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verdadera significación como hecho socialmente dañoso, tal como
sucede con la intención lasciva o propósito voluptuoso en los abusos
sexuales de los Arts. 366 a 366 ter, o el ánimo de injuriar del Art. 416
(Politoff, S. (1965), Los elementos subjetivos del tipo legal, Santiago,
124ss. y SCA Santiago (Pleno) 08.04.2004, Rol N° 27.763-2003).

e) Presupuestos y condiciones objetivas de punibilidad

En muchas ocasiones la ley configura el hecho punible incorporando
referencias de carácter objetivo que veden probarse, aunque no dicen
relación directa con la conducta misma, como sucede con los elementos
de contexto de los crímenes de lesa humanidad descritos en el Art. 1 Ley
20357 (la existencia de un ataque generalizado contra la población civil
como parte de un plan que responda a una política estatal o similar) o
con el carácter despoblado del lugar donde se encuentra al herido en la
omisión de socorro y aún las condiciones de éste (Art. 494 Nº 14).
Como no es posible dirigir la voluntad hacia la existencia de tales
presupuestos, ya que no su existencia no depende del agente, la
exigencia del dolo a su respecto se limita a la de su conocimiento.
Muy excepcionalmente, en cambio, algunas descripciones legales
contienen lo que se ha llamado condiciones objetivas de punibilidad
que, como su nombre lo indica hacen depender la punibilidad del hecho
de la prueba de su presencia, sin exigir a su respecto vinculación
subjetiva (dolo o culpa). Por esta razón, la doctrina dominante entiende
que no serían elementos del tipo en sentido estricto, aunque sí
pertenecen a la descripción del hecho punible y deben probarse, en su
caso. Se establecen habitualmente por puras razones de política criminal
y su efecto más significativo es excluir la posibilidad del castigo a título
de tentativa o frustración de un determinado delito. Así sucede con la
muerte del suicida en el Art. 393 CP, la cual mientras no se produzca
impide perseguir criminalmente al auxiliador del suicida, aunque éste
resulte en definitiva gravemente herido.

C. Tipicidad en los delitos de resultado. Prueba del nexo causal.

Defensas basadas en la falta de imputación objetiva
a) Causalidad natural como hecho. Necesidad de su prueba
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 científica
En los delitos de resultado, para afirmar la responsabilidad penal se
requiere probar la conducta, el resultado y el nexo causal entre ambos.
El problema se presenta en los casos en que el resultado aparece
distanciado temporal o espacialmente de la conducta del acusado. El
caso más común es la muerte de la víctima en un hospital, días después
de haber sido herida: ¿su muerte fue causada por a quien lo hirió o por
a la intervención o falta de intervención médica posterior?
La teoría dominante para explicar desde el punto de vista natural o
científico la causalidad es la de la equivalencia de las condiciones o
conditio sine qua non (but-for, en la denominación anglosajona). Ella
propone, como fórmula heurística, la supresión mental hipotética: causa
es aquella condición que no se puede suprimir mentalmente sin que el
resultado, en la forma concreta en que se produjo, también desaparezca.
Su ventaja radica en que, aplicada en casos concretos, elimina el
problema de determinar la contribución causal de cada cual en el hecho
que se trata y la discusión temporal: quien lesiona a otro que muere
posteriormente, causa esa muerte del mismo modo que la causa la
propia víctima si ha querido curar la herida con emplastos de barro y
contrae tétanos o el médico que yerra en su tratamiento. Pero tiene la
desventaja de ser superflua (para saber si una condición es causa, hay
que identificarla como tal primero), sorprendente (si dos condiciones
son equivalentes, ninguna de ella es causa, pues retirar cualquiera de
ellas no impide el resultado) y hasta absurda (conduce a la regresión
hasta el infinito: solo los muertos serían ajenos a una investigación
causal [Art. 93 Nº 1], pues la más mínima condición sería causa del
resultado). Por eso, actualmente, se abre paso la doctrina según la cual
la causalidad natural ha de investigarse bajo la pregunta acerca de si la
conducta del acusado sería suficiente, por sí misma, para causar el
resultado (teoría de la causa suficiente). Cualquiera sea la teoría
explicativa empleada, se debe considerar, además, que desde la física
quántica a la teoría de la relatividad de Einstein y a las postulaciones de
la teoría del caos, existe consenso en el mundo de las ciencias acerca de
las dimensiones limitadas de las teorías causales, que en rigor sólo

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expresan afirmaciones estadísticas y criterios de probabilidad entre dos
sucesos, uno acaecido antes y otro después.
No obstante, aún teniendo en cuenta esas limitaciones, se ha de
aceptar, también, que el establecimiento de las relaciones de causalidad
natural es una cuestión de hecho, esto es, de carácter probatorio, que
cuando se discute corresponde hacerlo mediante la presentación de las
pruebas científicas disponibles al efecto (pericias). En la elaboración de
dichas pruebas se aplica el método científico al uso para determinar,
con imparcialidad, las probabilidades existentes de que un suceso
anterior haya causado otro posterior, “ateniéndose a los principios de la
ciencia” que profesare el perito (Art. 314 CPP). Sólo una pericia en
sentido contrario, que desechara la controvertida por errores
metodológicos tales como no haber examinado la persona o cosa objeto
de la pericia, no ser capaz de dar cuenta de las operaciones realizadas
para ello, la insuficiencia de los datos considerados o la discordancia de
las conclusiones expuestas con los principios de la ciencia que profesa
podría alterar sus conclusiones (Art. 315 CPP). Probada de este modo la
causalidad natural, el tribunal no puede afirmar su inexistencia sobre la
base de alguna teoría ajena al ámbito científico de las pruebas
presentadas, pues el Art. 297 CPP le obliga, al momento de su
valoración, apreciarlas “sin contradecir los principios de la lógica, las
máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente
afianzados”. En consecuencia, la ausencia de relación causal natural,
como hecho y en los casos que ella se discute, sólo puede fundarse
judicialmente en la insuficiencia o falta de prueba (RLJ 17), no en una
especulación filosófica o jurídica.

b) Límites normativos de la causalidad natural. Diferencia entre

responsabilidad penal y causalidad natural
La prueba científica de la vinculación causal entre una conducta y un
resultado, en los delitos que la ley lo exige, es un presupuesto de la
responsabilidad penal del acusado. Esto significa, en primer lugar, que,
sin dicha prueba, el acusado no puede ser condenado por la producción
del resultado que se trate. Y, en segundo término, que aún cuando se
pruebe el nexo causal como hecho de la causa, de allí no se sigue
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necesariamente que el acusado sea penalmente responsable. Ello por
cuanto la pregunta acerca de la responsabilidad penal es de carácter
jurídico y no fáctico. Los hechos probados en una causa son, por regla
general, presupuesto necesario para afirmar la responsabilidad penal,
pero no suficiente.
En un caso sencillo: A es filmado por una cámara de seguridad
mientras dispara en la cabeza a B, quien muere instantáneamente. Es
muy improbable que en juicio se discuta el nexo causal entre la
conducta de A (disparar) y la muerte de B. Sin embargo, probado este
presupuesto, de allí no se sigue necesariamente que A sea responsable
penalmente. Si resulta que A era en ese momento menor de 14 años,
estaba demente o respondía a una agresión ilegítima (Arts. 10 Nos 1, 2 y
4), no será penalmente responsable por el hecho.
La respuesta no es tan fácil en los casos complejos, como el relatado
en Las Troyanas, 919ss., donde Eurípides hace decir a Helena que los
causantes de la guerra fueron Hécuba, “quien engendró el origen de los
males cuando alumbró a Paris”, el anciano que no lo mató de niño, las
Diosas que la ofrecieron de premio a éste, y el propio Menelao que,
negligentemente, lo dejó solo con ella en su propia casa. Para tales
supuestos, donde existen múltiples intervinientes o el tiempo y la
distancia separan la conducta probada del acusado respecto de los
resultados típicos, se han elaborado diferentes criterios normativos para
negar la responsabilidad penal, con independencia o a pesar de la
existencia de prueba científica de una relación causal, entre ellos, la
prohibición del regreso, la exclusión de resultados extraordinarios y
retardados, el caso fortuito, englobados en llamada imputación
objetiva, como teoría generalizadora.

c) Teoría de la imputación objetiva. Defensas que excluyen la

responsabilidad penal por la causación natural de resultados
Conforme a teoría, en la forma elaborada por Roxin I, 372, sólo
puede imputarse objetivamente un resultado causado naturalmente por
una conducta humana, si ella ha creado o aumentado un riesgo
jurídicamente desaprobado, y ese peligro es el que se ha materializado
en el resultado. En consecuencia, resultados que provienen de la
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creación de riesgos permitidos, de su disminución o que sean
imprevisibles o inevitables, no serían imputables objetivamente.
Sin embargo, se puede criticar esta doctrina ya que ella no haría sino
recopilar bajo otra denominación el necesario examen de otros
requisitos de la responsabilidad penal o de las defensas ya existentes.
Así, el recurso a la evitabilidad o previsibilidad del resultado atiende a
criterios vinculados con la determinación de la subjetividad de la
conducta (dolo o culpa). Por su parte, aludir a la ilicitud del riesgo
apunta a su antijuridicidad y, específicamente, al carácter legítimo o no
del ejercicio de un derecho, profesión, cargo u oficio (Art. 10 Nº 10).
Incluso el criterio de la disminución del riesgo, que se sostiene para
afirmar la falta de imputación del resultado lesivo al auxiliador que
desvía hacia el hombro de la víctima un golpe que, dirigido contra la
cabeza de ésta le habría ocasionado probablemente la muerte, puede
reconducirse sin problema al estado de necesidad. (Art. 10 Nº 11). Por
último, el criterio del ámbito de protección de la norma no parece ser
sino una forma diferente de hablar de interpretación de la ley y sus
límites en relación con el bien jurídico protegido. No obstante, todavía
es útil como fórmula que permite reunir los diversos criterios
normativos o defensas tradicionales para negar relevancia jurídica a la
mera causalidad natural, que abordaremos a continuación.

1) Prohibición de regreso. Intervención independiente de terceros y

de la propia víctima
La defensa de prohibición de regreso supone probar que existió
después de la intervención del acusado, la de otros terceros que
actuaron de manera independiente y pueden ser responsabilizados por el
hecho, “de modo que se debe estar al [último] hecho concreto en
examen y no retroceder más allá de él” (Garrido III, 42). La actuación
independiente de terceros supone la ausencia de concierto o
instrumentalización, de modo que pueda afirmarse que, para el
acusado, ella es imprevisible o inevitable.
En el conocido caso de la ambulancia que, por correr
precipitadamente al hospital termina incrustada en un poste, muriendo
el paciente herido a bala que transportaba, se dice que la intervención
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negligente del conductor excluye la imputación objetiva del resultado
mortal a quien disparó: aunque la conducta realizada [disparar] se
encontrase prohibida y el riesgo puesto fuese ciertamente mortal, ese
riesgo no se realizó en el resultado, sino otro muy diferente, imprevisible
e inevitable para quien disparó, producto de su actuar negligente. De
antiguo, según Politoff/Bustos/Grisolía, 64, este es el parecer de nuestra
jurisprudencia respecto a los resultados mortales derivados de errores en
las intervenciones quirúrgicas, no vinculados con las heridas que las
provocan.
Lo mismo vale para el supuesto abordado por nuestra jurisprudencia,
de quien, encontrándose herido, rehúsa voluntariamente la ayuda de sus
agresores compañeros de juerga, y se deja desangrar a la vera del
camino, pereciendo por falta de atención médica oportuna. El riesgo
producido por la herida, no necesariamente mortal, fue llevado a ese
grado por una actuación voluntaria de la víctima (impedir la asistencia
oportuna), no imputable a sus autores (Etcheberry DPJ IV, 34s.).
En cambio, si la ambulancia se estrella producto de que el autor
previamente había dañado sus componentes mecánicos o se había
concertado con un tercero para provocar el accidente, o la atención
médica no se presta por decisión exclusiva del autor de las heridas,
podría afirmarse que la intervención de terceros o su falta de
intervención, no excluye la imputación objetiva.

2) Resultados extraordinarios (causas desconocidas)

Dada la complejidad del suceder causal natural, es probable que
muchos o algunos resultados de las conductas humanas aparezcan, a la
luz de un agente razonable, como extraordinarios, y, por tanto, no
imputables a su persona, por no corresponder al riesgo creado por su
conducta. Así, quien golpea a otro con una cuchara de palo en la cabeza
difícilmente esperará producir el mismo resultado mortal que si lo
hiciera con un martillo de acero. Si la víctima de un simple golpe de
puño o con un arma de madera se desvanece y fallece, el imputado
podría alegar en su defensa que el resultado fue, para él, extraordinario,
como lo sería para cualquier agente razonable en las mismas

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circunstancias: el que desconoce el potencial mortal de su conducta no
puede ser imputado por un resultado no querido ni previsto.
Sin embargo, si se prueba que el autor conocía las condiciones
especiales que desencadenaron el resultad y que, por tanto, para él era
previsible y evitable, la defensa cae y el acusado puede ser responsable
del hecho imputado.
En el caso hipotético extremo, no es autora de un homicidio la amante
que da a su pareja una “pócima de amor” a base de productos marinos
–inútil para el propósito, pero al mismo tiempo inocua para la
generalidad de las personas–, a la que el amado reacciona con un shock
anafiláctico a causa de su alergia al yodo que la amante desconoce, lo
que le provoca la muerte. En este supuesto, la conducta de la mujer ni
siquiera es prohibida por la ley, ya que el hecho corriente de hacer
ingerir a otro un alimento es un riesgo permitido. Pero si se prueba que
la amante conoce la condición extraordinaria de la víctima y le sirve tal
“pócima”, entonces la imputación causal no puede ser desvirtuada.
En cambio, no es extraordinario el resultado mortal de una herida
corto punzante en el tórax del ofendido, ni el de una herida en la región
abdominal –aunque el suceso derive primero en una peritonitis y luego
en la muerte– (SCA Temuco, 15.12.1962, y SCS 15.12.1952,
respectivamente, RLJ 17).
Luego, todos los casos posibles se reducen a la prueba de la
previsibilidad y evitabilidad o control por parte del imputado, no
pudiéndose dar una solución general, que afirme la existencia de
resultados extraordinarios per se no imputables objetivamente, como
sugeríamos en obras anteriores.
Así, la cuestión que se suscita con el antiguo problema del golpe
asesino es una asunto que debe resolverse a nivel probatorio: el que
empuja o golpea a otro, quien cae al suelo producto de su estado de
embriaguez y muere días después por el TEC que le causa la caída,
causa esa muerte, en el sentido natural, pero sólo será responsable del
homicidio (doloso) si se prueba que el golpe y la caída estuvieron
precisamente dirigidos a azotar la cabeza de la víctima en un suelo duro
o pedregoso, apto para causarle un TEC mortal, hecho conocido por el
agente.
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3) Resultado retardado
Es un hecho de la experiencia diaria que a la conducta homicida no le
sigue necesariamente la muerte del ofendido y que ésta se puede
retardar, pero de todos modos producirse, a pesar de los esfuerzos
infructuosos practicados por terceros para evitarlo. Así, en un caso en
que la muerte de la infortunada víctima se produjo cinco días después
de recibidas las heridas, por una peritonitis generalizada causada por
ellas, la Corte Suprema condenó igualmente por homicidio, aunque
mejores cuidados médicos pudieron salvar a la víctima (Etcheberry DPJ
IV, 34).
En consecuencia, la sola alegación de la existencia de un resultado
retardado no constituye una defensa que sirva para poner en duda la
relación de causalidad, si no va acompañada de una prueba que indique
la presencia de la intervención posterior responsable (penalmente) de
terceros o de causas sobrevinientes o concomitantes desconocidas o no
controlables por el agente. Pero, según la SCS 28.10.2000 (RLJ 482), el
deceso del accidentado cuatro meses después de hecho no puede
imputarse al acusad, una regla bastante más estricta que la del derecho
común americano que impide acusar por homicidio al responsable de
una agresión cuando la víctima ha fallecido transcurrido más de un año
desde aquella (Dressler, 2015, §31.01, C ).

4) Caso fortuito
Tratándose de la defensa de caso fortuito, reconocida en el Art. 10 Nº
8, toda la cuestión radica en determinar fácticamente si estaban o no en
conocimiento y bajo control del acusado las condiciones de producción
del supuesto caso fortuito o accidente, en paralelo al desconocimiento
de la víctima sobre las mismas, por su propio error o ignorancia o por
haber sido engañado por el acusado. Nótese que la legislación nacional
limita la defensa al que “con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la
debida diligencia, causa un mal por mero accidente”, dando pie a
sostener que, en caso de ejecutar actos ilícitos, todos los resultados
serían imputables, fueran o no previsibles, interpretación acorde con la
idea del versari in re ilícita, pero inconciliable con nuestro texto
constitucional.
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B. Tipicidad en la omisión
a) Delitos de omisión propia
En estos casos, la conducta típica consiste en la no realización de la
esperada, según la descripción legal. Así, el Art. 494 Nº 14, la ley espera
que, en las circunstancias que señala, se socorra o auxilie a otro. Otros
tipos de omisión propia se hallan en nuestro Código en los arts. 134,
149 Nas 2, 4, 5 y 6, 156 Inc. 2, 224 Nos 3, 4 y 5, 225 Nos 3, 4 y 5, 226,
229, 237, 252, 253, 256, 257, 281, 295 bis (omisión de informar a la
autoridad de planes o actividades de asociación ilícita), 355, etc. La
doctrina está de acuerdo que ello exige, además, que quien omite tenga
capacidad de realización de la conducta esperada, por sí o por medio de
terceros (Bustos, 245). El Art. 494 Nº 14, agrega el requisito de poder
actuar “sin detrimento propio”. También es posible que,
excepcionalmente, se establezcan delitos de omisión propia de resultado
(p. ej., la figura calificada de omisión de auxilio a la justicia o a otro
servicio público, por parte de un empleado público, cuando de la
omisión “resultare grave daño a la causa pública”, Art. 253 Inc. 2).
Como en tales casos no hay una causalidad natural que comprobar, se
suele recurrir a la idea de la causalidad hipotética, esto es, hacerse la
pregunta acerca de si, de haber actuado el obligado, se hubiera o no
producido el daño: en caso negativo estaríamos ante un supuesto de
omisión que “causa” un resultado.
En la mayor parte de los delitos culposos, suele producirse una
combinación entre acciones que desencadenan resultados lesivos
(cuasidelitos de homicidio y lesiones) por la omisión de deberes de
cuidado específicos, como ocurre en el Art. 108 Ley de Tránsito, donde
la fuente de la responsabilidad por negligencia es conducir (una acción)
sin estar atento a las condiciones del tránsito (una omisión). Por eso, la
omisión también puede describirse como ejecutar una acción distinta de
la esperada y es la prueba de esa acción lo que permite acreditar que en
ese lugar y en ese instante no se hizo lo esperado (aceleró al llegar a una
esquina en vez de disminuir la velocidad). Sólo por excepción están
previstos delitos culposos de omisión propia, como en el Art. 229, que
sanciona al funcionario público que, por negligencia inexcusable y
faltando a las obligaciones de su oficio, no procediere a la persecución o
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aprehensión de los delincuentes, después de requerimiento o denuncia
formal hecha por escrito.

b) Delitos de omisión impropia

En los delitos en que la ley no describe sino un resultado, se admite
mayoritariamente entre nosotros que es posible imputar ese resultado a
quien, teniendo el deber de evitarlo, no lo evita pudiendo hacerlo. Así lo
da a entender el Art. 492 Inc. 1, que se refiere explícitamente no sólo a
acciones, sino también a omisiones que constituirían un crimen o simple
delito contra las personas, aunque en dichos delitos (Tít. VIII, L. II CP),
no se contienen figuras de omisión formalmente descritas. Esto nos
permite inmediatamente adelantar que el propio legislador entiende que
el lugar natural donde la comisión por omisión se manifiesta es en los
cuasidelitos o delitos culposos. Sin embargo, esta asimilación sólo es
posible siempre que la ley no la excluya explícitamente, como en las
figuras que suponen un comportamiento personal o corporal, como la
bigamia (Art. 382 CP) o el incesto (Art. 375 CP) o que por otra razón
no son concebibles por omisión (p. ej., extorsión [Art. 438] o lesiones
graves [Art. 397]). En tales casos la estructura del tipo impedirá su
ejecución por omisión.
Nuestra jurisprudencia y la doctrina mayoritaria también aceptan la
posibilidad de sancionar los delitos de comisión por omisión y la
doctrina mayoritaria, aunque voces importantes reclaman su
inconstitucionalidad (SCA Santiago, 19.12.1988, RLJ 16. En contra,
Novoa, E. (1984), Fundamentos de los Delitos de Omisión, Buenos
Aires, 188s, con importantes reparos sobre su constitucionalidad).
Cuando la ley lo permite, la tipicidad objetiva de la omisión impropia
requiere: (i) la existencia de una posición de garante (el deber de evitar
el resultado); (ii) la producción del resultado (y su carácter
objetivamente evitable); (iii) asunción efectiva de la posición de garante
y posibilidad concreta de evitación; y (iv) que la omisión equivalga a la
acción.
Respecto a la posición de garante, en principio, se determina
normativamente y eso significa que los delitos impropios de omisión
tienen el carácter de delitos especiales propios: “Se cuenta con la niñera,
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con su actuar vigilante, para lo cual se obligó por un contrato, que
salvará a la criatura que le está confiada y que está en trance de caer en
un pozo y ahogarse. No se cuenta con un eventual paseante. La
solidaridad humana es un deber genérico para todos los individuos y su
infracción puede determinar sanciones, aun penales (p. ej., el delito-falta
de omisión de socorro del Art. 494 Nos 13 y 14 CP); pero la posición de
garante, de custodio del bien jurídico, sólo la tienen determinadas
personas, con una obligación específica de impedir el resultado”
(Politoff/Bustos/Grisolía, 56). La jurisprudencia admite como fuentes de
la posición de garante las obligaciones legales (p. ej., los deberes de
cuidado del derecho de familia), contractuales, e incluso las fundadas en
algún deber “ético social” (SCA Santiago 19.12.1988, RLJ 16). La
doctrina incluye también las derivadas de deberes de protección legal
(policías, gendarmes, personal sanitarios etc.) y cuasicontractuales,
como p. ej. el médico que asumió el tratamiento de un enfermo, sin el
consentimiento de éste (por hallarse inconsciente) y que luego no le
presta la atención necesaria, de resultas de lo cual el enfermo muere
(Etcheberry I, 205). Pero se discute que la admisibilidad de la llamada
comunidad de peligro, cuando dos o más personas realizan en conjunto
una actividad riesgosa (p. ej. andinismo), haga derivar una posición de
garante que tenga su origen en los principios éticos de lealtad y
solidaridad entre los participantes (Cury, 683).
También se ha admitido el hacer precedente peligroso o injerencia
(SCS 4.8.1998, en Revista de Derecho de la Universidad Finis Terra