Derecho Mercantil I

TEMA 1: CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL

DERECHO MERCANTIL

Concepto, evolución y perspectivas actuales del derecho mercantil

El derecho mercantil es un derecho privado especial, que cada vez está más regulado y
cada vez tiene más que ver con el derecho administrativo. Tiene 3 componentes
principales:
- Organización de la empresa y del empresario.
- Actos de comercio: son contratos, declaraciones y otros negocios jurídicos
relacionados con el comercio.
- Derecho de los mercados: abarca varias cosas; por ejemplo: los mercados de
valores. También es derecho de los mercados el derecho de las patentes y
marcas, derechos desleal…

Estamos ante una rama del derecho muy evolutiva, es más bien un derecho ágil,
profesional (en el sentido de que en la práctica el derecho mercantil es más exigente); y
es un derecho relativamente nuevo, que surge realmente en la Edad Media.

En la Baja Edad media hay unos pequeños núcleos artesanos, comerciantes, … que se
agrupan en gremios, estos gremios naturalmente tienen que cumplir las leyes del rey,
pero son un poco independientes, se autorregulan, porque en su interior establecen sus
propias normas. Este derecho de los gremios se llama ius mercatorum o lex mercatoria.

Hay algunos primero ejemplos en los que el rey empieza a intervenir en el derecho del
comercio y de los gremios; como es la creación del Fuero de León en el que se
introduce una institución que es la llamada paz de mercado, pax mercatorum, establece
que el rey obliga, impone que cuando hay mercado en la ciudad tiene que haber paz, no
puede haber peleas, no puede alterarse el orden público…

En la Alta Edad Media se van introduciendo cambios que sin muy evidentes en la Edad
Moderno. A lo largo de la Alta Edad Media se va fortaleciendo la monarquía, que hasta
ese momento dependía mucho de los nobles. La monarquía va forjando sus propios
ejércitos. A los largo de la Alta Edad Media, hay algunos de los gremios que van
creciendo y que por lo tanto van siendo más ricos y se van interesando más en el poder.

En la Alta Edad Media y Edad Moderna entramos en un época de importancia en las

ordenanzas que son textos que recogen el derecho gremial, pero que van
sancionados/firmados por el rey. El derecho de los gremios pasa a ser derecho del rey,
pero que no cambia muchas cosas ya que no tiene mucha fuerza sobre los gremios. Se
crea también un tipo de tribunal muy particular, que son los consulados. Los consulados
eran un tipo de tribunal de comercio. Hay tres ordenanzas que destacan:

- Ordenanza de Burgos de 1494: recoge derecho gremial, pero son el sello real,
se firma en la ciudad de Burgos. Es una de las primeras ordenanzas.
- Ordenanza de Bilbao de 1737: está muy orientada al derecho de mar, es una de
las últimas ordenanzas.
- Ordenanza de Luis XIV de Francia de 1673: tiene mucha influencia en
Europa.
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Los consulados eran tribunales especiales y que eran un híbrido de justicia del reino y
del rey. Los jueces que impartían justicia eran miembros de esa profesión (que ya no se
denominaba gremio), pero cuando ellos impartían justicia lo hacían en nombre del rey,
por eso es un híbrido. Hay un consulado a destacar:
- Consulado de Castilla en Flandes fue muy influyente e importante.
En la Edad Contemporánea, el lema es igualdad, fraternidad y libertad, hasta el
momento el derecho mercantil es un derecho para los del gremio, los comerciantes;
ciertamente son los burgueses los que montan la revolución, pero como hubo tanta
evolución también se cambian cosas de los burgueses.

En 1711 los burgueses aprueban la Ley Chapelier, y con esta ley se “cargan” el derecho
gremial, el derecho especial de los comerciantes. Se plantean primero que no haya
derecho mercantil, que el derecho sea solo uno, pero es prácticamente imposible ya que
las relaciones comerciales son tan especiales que necesitan algunos rasgos diferentes.

Finalmente, de Napoleón surge la idea de juntar todas las leyes en un Código, el primer
Código Civil que es el Código Civil de 1803. El primer Código de Comercio es de 1807
en la Francia de Napoleón, que se inspira en las ordenanzas, en la práctica, … pero que
intenta unificar todo en un solo texto, pero se introduce esta idea de igualdad y se
intenta crear un código de base objetiva, un código de actos de comercio, pero lo
consiguen solo en parte.

En España, el primer Código de Comercio es el de 1829 del Rey Fernando VII, y se le

suele conocer como Código de Sainz de Andino de 1829, y que está muy influido por el
de Napoleón, es decir, intentando esta idea objetiva, lo importante es que se apliquen a
actos de comercio, no a quien.

A mitad-final del s. XIX empieza otro movimiento opuesto que es el romanticismo, que
es muy subjetivista. También hay otro movimiento que es el liberalismo. En el
romanticismo valoran y potencian el lado subjetivo de la realidad, y eso se refleja en el
derecho. En Alemania se aprueba el Código de Comercio que retoma la idea de que el
derecho de comercio es un derecho especial.

Mientras tanto, en España, se proponen reformar el Código y se aprueba un nuevo

código que es el código de 11885, que está parcialmente vigente. En 2014 hubo un
intento de hacer un nuevo código, pero fracasó. España es el único país que aprobó
antes el Código de Comercio que el Código Civil. Este código de 1885 es híbrido ya
que recoge actos de comercio (tendencia objetivadora), pero también establece un
Estatuto del empresario (que está más relacionado con la idea alemana de volver al
derecho especial).

Hoy en día solo algunos artículos están vigentes muchos artículos fueron derogados y
sustituidos que llamamos Leyes Mercantiles Especiales, como las leyes de patentes.
Otro artículos permanecen vigentes como el artículo 2 y el artículo 50. Otros están
vigentes pero modificados como el art. 122 que establecen los tipos de sociedades
mercantiles. Hay otro artículos que se han modificado y ampliado fuera del Código.

En la época de liberalismo económico, el Código de Comercio se aprueba en el sentido

de que se protege la igualdad, no se beneficia ni a uno ni a otro. Hay un hito muy
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importante que cambia muchísimo la cultura del mundo en el s. XX que es la Segunda

Guerra Mundial. Cuando acaba la guerra mundial, la gente pide cambio real (en cuanto
a seguridad social y derecho del trabajo). Un poco después, pero influidos por los
movimientos obreros, vienen los movimientos de los consumidores contra el
liberalismo. Esos movimientos de los consumidores tienen mucha influencia para
introducir leyes especiales que protegen a los consumidores, cambian el paradigma
liberal del código, lo complementan con leyes especiales de todo tipo.

A partir de los años 70 los países emiten monedas en función a unos paradigmas que se
establecen, se deja a un lado el patrón oro, que da lugar a la financiación de la
economía, que es que la economía productiva se separa de la economía financiera, que
tiene muchas consecuencias en los mercados financieros.

Desde finales de los años 70, 80 y 90 la globalización se vuelve un fenómeno

importante; la realidad comienza a moverse muy rápido. Es muy importante que el
derecho regulado se encuentra en grandes dificultades para estar a la altura de lo que la
realidad requiere, encima la globalización requiere sistemas jurídicos muy parecidos; se
exige del derecho que sea un instrumento para entenderse entre países.

Se da el fenómeno del Soft Law es el derecho de las recomendaciones. Existe una serie
de organizaciones internacionales que hacen recomendaciones que van a tener tantísima
influencia que van a ser soft law, como son: la OMC (Organización Mundial del
Comercio), la OCDE, la ALI-ABA (que no es internacional, que es de EEUU el colegio
de abogados la sección de negocios), IOSCO (es una organización internacional que
reúne a los reguladores de bolsa), Federación Internacional de Banca (elabora
protocolos por ejemplo para la prestación de dinero), International Accounting
Standards Organization (aprueban normas sobre cómo elaborar, interpretar la
contabilidad), la ISO (International Standarisation Office; que crean estándares para la
fabricación de productos y la calidad de los mismos), G20, la Cámara de Comercio
Internacional (situada en París que emite recomendaciones, normas técnicas,
estándares…)

La globalización está trayendo esta creciente influencia de organizaciones

internacionales que hacen soft law que resultan muy importantes a la hora de regular
relaciones in comercio.

El fenómeno de internet y las nuevas tecnologías, de cara a perspectivas, están

produciendo la desmaterialización del derecho, se están crenado unas tecnologías que
cada vez son más autónomas.

Fuentes del Derecho Mercantil

El derecho mercantil es un derecho privado especial, por lo que aplicamos un sistema de

jerarquía de fuentes diferente, y a tal efecto son fundamentales los arts. 2 y 50 del
Código de Comercio.
- El art.2  establece el sistema general de fuentes del derecho mercantil.
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- El art.50  establece la especialidad en materia de contratos, modificaciones,

requisitos, excepciones, interpretaciones, extinción de contratos y capacidad de
las partes.
La regla general es la del artículo 2 del Código de Comercio que establece que “los
actos de comercio sean quien sea quien los realice se rigen por este Código”. Hay que
entender que se refiere al Código de Comercio y a las leyes especiales de comercio, si
no hay ley se aplicarán los usos comerciales o mercantiles de cada plaza, y si no hay
pues el derecho común.

Lo que quiere decir es que se aplica con preferencia el derecho positivo escrito especial
por razón de materia, que incluye: leyes del parlamento, tanto ordinarias como
orgánicas; normas aprobadas por el ejecutivo, como real decreto ley; normas de los
ministerios, órdenes ministeriales; normas de las autoridades o de ciertas autoridades
independientes, siempre en materia de especialización, como la Comisión Nacional del
Mercado de Valores, la Comisión Nacional de Mercados y Competencia, el Banco de
España; las resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública,
que es una dirección general del ministerio de justicia; los tratados internacionales
ratificados por España de contenidos mercantiles (el TUE y TFUE).

El reglamento unifica el derecho, es obligatorio para todos los europeos. La directiva

obliga a los estados, los estados tienen que trasponer su contenido. Las decisiones
obligan a sus destinatarios.

La Constitución Española en el art. 149.1.6 y otros dentro del 149.1 establece que la
legislación en derecho de comercio también en comercio exterior, entre otros, pertenece
en exclusiva al estado. Pero la CE también reconoce a las CCAA competencia
legislativa en algunas materias que no son derecho mercantil pero que se relacionan
muy de cerca con el derecho mercantil, como la protección de los consumidores, el
desarrollo económico territorial; por ello, aunque el derecho mercantil es de
competencia estatal, en la práctica, hay que tener en cuenta el derecho autonómico.

En todo caso, hablamos de principio de unidad de mercado que es un principio que

procura que la competencia sea estatal para no fragmentar el mercado.

Los usos comerciales de cada plaza no son exactamente lo mismo que la costumbre
civil, pero se parecen mucho. Los usos comerciales de cada plaza son un uso reiterado
en la creencia de que es obligatorio, que es ley, pero que tienen como materia cuestiones
de comercio. Los usos se pueden alegar en juicio, pero habría que llevar un informe de
la cámara de comercio, de algún profesional.

Si no hay uso ya, se aplicaría el derecho civil, el derecho común, pero el problema que
se plantea cuál se aplicaría, si el estatal o el derecho foral.

Otras cuestiones relacionadas con el derecho mercantil

Creciente influencia del soft law  esta creciente influencia del derecho soft hace que
algunos hablen de nueva lex mercatoria. La práctica poco a poco se va a profesionalizar
y estar pendiente de recomendaciones de determinados organismos.
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Autorregulación  llamaríamos autorregulación a la capacidad de autoorganizarse, de

dotarse de normas a uno mismo, o a nuestra propia organización. El derecho mercantil
nace de la autorregulación. Sigue siendo muy importante la autorregulación.

En materia contractual mercantil hay otros fenómenos importantes que son las
condiciones generales de la contratación.

Cláusulas tipo o cláusulas modelo  son cláusulas que redactan normalmente una
organización pública, pero independiente y que se utilizan en el tráfico, se utilizan en la
práctica del derecho mercantil.

La autonomía de la voluntad  tiene mucha importancia en derecho mercantil, es decir,

la ley mercantil deja bastante margen para que las partes se autorregulen, pacten.

No obstante, al mismo tiempo, tenemos otro fenómeno que es la creciente regulación o

administración de alguna parte del derecho mercantil, como puede ser todo el derecho
mercantil financiero, derecho de valores, derecho de banca, … aunque sean sectores
privados, cada vez están más regulados.