Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

UNIDAD 1: EL DERECHO INTERNACIONAL

1. Concepto de Derecho internacional. Evolución del Derecho internacional.

Podemos definir al derecho internacional público como el sistema de normas jurídicas que regulan
las relaciones entre los sujetos1 de la comunidad internacional: por estos sujetos nos referimos
históricamente, en esencia, a las entidades estatales o, para ser más precisos todavía, si pensamos
en el derecho internacional moderno, a los Estados (como sujetos principales) y a otros actores a
los que el propio ordenamiento otorga personalidad jurídica.

Discusión. Puesto que el derecho internacional no se puede imponer por la fuerza, ¿es derecho?
Con respecto a este tema, surgen teorías negacionistas como la de Kelsen (que dice que el DI es
un derecho “primitivo”, puesto que todavía no ha llegado a centralizarse y a lograr imponerse por
coacción), que parten del presupuesto de que el modelo a seguir es el de los ordenamientos
jurídicos internos. En consecuencia, dicen que al DI le faltan elementos necesarios para ser
plenamente derecho (posibilidad de coercitividad).

Sin embargo, nosotros2 creemos que el derecho internacional es derecho propiamente dicho
(aunque distinto en su naturaleza de los sistemas internos) en la medida en que sus normas
originan obligaciones y derechos aceptados por los sujetos para su convivencia. La falta de
mecanismos concretos de ejecución (enforcement) no afecta la condición jurídica del derecho
internacional, no es algo constitutivo del derecho.3

Evolución histórica

El derecho internacional público aparece desde el mismo momento que surgen las comunidades
políticamente organizadas (aunque quizás no de manera institucional) y que se empiezan a
relacionar, creando relaciones jurídicas. A lo largo de la historia, las comunidades siempre se han
vinculado desde el derecho.

Comienza como tal con la aparición del “estado-nación”. Puntualmente cuando, a partir de la Paz
de Westfalia, se garantiza una igualdad de soberanía entre los estados europeos. En ese
entonces, el derecho internacional público se piensa como un derecho que coordina las
relaciones entre estados en condiciones mínimas como, por ejemplo, la guerra y los límites de un
país (similar a lo que dice Hermogeniano del ius gentium en el derecho romano).

Al principio, el derecho internacional era más bien residual, casi para nada relacionado con el
trabajo del jurista ni con el derecho interno de los estados. Sin embargo, poco a poco, el derecho
de coordinación cambió (si bien ciertas características se mantuvieron intactas) porque la

1
Estos sujetos son: i) Los estados, los cuales fueron los únicos sujetos de derecho internacional en un principio. ii)
En algunas cuestiones aparecen las empresas de manera excepcional y limitada. iii) Los organismos internacionales
como la Organización de Naciones Unidas o la OEA. iv) Existe la posibilidad de que la persona sea sujeto de derecho
internacional como destinatario de este ordenamiento jurídico internacional. Esta idea se perdió por un tiempo. Si
bien la persona es objeto de protección pero no sujeto a veces puede ser sujeto de derecho internacional en ciertas
circunstancias.
2
Un estudio reciente de la Universidad Austral demuestra que los positivistas son más propensos a contraer covid-
19. Copate y cuidate, no seas positivista.
3
Es muy útil pensar esta cuestión a la luz del tema de las obligaciones naturales. Una obligación natural es una
obligación que cumple con todos sus elementos. Lo único que sucede es que el vínculo (deuda – responsabilidad) está
atenuado: está la deuda, pero falta la responsabilidad. Pero el vínculo existe por más que esté atenuado! Entonces,
así como no cabría decir que la obligación natural no es derecho, del mismo modo no cabría decir que el Derecho
Internacional no es derecho.
1
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
soberanía de los estados fue mutando al ceder competencias al ámbito internacional y limitar su
soberanía estatal. Entre ellas:

• Materias relacionadas con los derechos humanos.

• Materias relacionadas con los procesos de integración regional. Ej. Unión Europea.

D. I. Público ≠ D. I. Privado. En el derecho internacional privado hay elementos internacionales,

pero se aplica el derecho interno porque se dedica a ver en un caso particular qué derecho
resulta aplicable si bien se aplica el derecho interno del estado. El derecho internacional público
regula las relaciones jurídicas entre los distintos sujetos del derecho internacional. Es un
ordenamiento jurídico con características distintas al privado.

Podemos dividir la historia del Derecho Internacional en tres grandes momentos:

Preclásico (hasta 1648)

➔ RR. II. por práctica entre estados donde hay diferencias en el poder político, la capacidad
económica y la aptitud de negociación. Es decir, el que tiene más poder sale ganando más.
➔ Estados más poderosos imponen normas que lo benefician, y eso es vinculante. El derecho
internacional es un instrumento de dominación. Ej: Grecia. Si Esparta era el que tenía más poder
y estabas aliado con ella, sus aliados tenían que ser tus aliados y sus enemigos tus enemigos,
quisieras o no.
➔ Roma. Primer intento por concebir una idea de derecho internacional. Sobretodo a partir del
triunfo en las guerras púnicas, cuando Roma se hace máxima potencia en el Mediterráneo, se
elaboran un conjunto de normas con vocación de regular las relaciones de Roma con otros otros
estados, y las de los ciudadanos romanos con los extranjeros.
A esta concepción del derecho internacional se la llamó ius gentium (derecho de gentes).
Correspondía a los mismos magistrados romanos determinar sus alcances y complementaba el ius
civile. El contenido del derecho de gentes regulaba, por ejemplo, las declaraciones de guerra, la
división de la propiedad, el comercio, los límites de las tierras, etc.

Todos los pueblos que están regidos por la ley y por la costumbre aplican en parte un derecho que
les es propio y en parte un derecho común a todos los hombres. Pues el derecho que cada pueblo
constituyó para sí mismo le es propio y se llama derecho civil (ius civile), casi como designando el
derecho propio de la ciudad (cívitatis). Pero lo que la razón natural estableció entre los hombres se
observa igualmente entre todos los pueblos y se llama derecho de gentes (ius gentium), como
designando el derecho que aplican todos los pueblos (omnes gentes). También el pueblo romano
aplica en parte su propio derecho y en parte el derecho común a todos los hombres. (Gayo,
Institutas, l.l)

➔ Edad Media: se percibe claramente que los fundamentos de derecho natural en los que se
sustenta el ius gentium eran en muchos puntos incompatibles con ciertos abusos que se daban
por parte de la práctica de los romanos. Se busca compatibilizar el ejercicio del derecho interno
con los principios de derecho natural y de ius Gentium, desprendidos de la misma estructura
intrínseca de la naturaleza humana.

Clásico (1648 – 1945)

➔ Se da con el surgimiento de los estados modernos (España, Francia, Portugal) y coincide con
la Conquista de América, que pone de relieve la necesidad de un derecho que regule las
relaciones entre europeos y americanos. En este contexto, surgen importantes obras que
reviven el espíritu de derecho natural y de ius gentium en pos de proteger a los nativos
americanos, como las del fraile dominico Francisco de Vitoria, o las del jesuita Francisco Suárez.

2
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
➔ Paz de Westfalia (1648). Se marca como punto quiebre y comienzo del derecho internacional
propiamente dicho. Se termina la guerra de los 30 años y se reconoce la igual soberanía de
todos los estados, lo cual garantiza un ámbito de paz y un límite a los deseos expansionistas
de las naciones más fuertes por sobre las más débiles. La Paz de Westfalia significó un cambio
de paradigma en el Derecho Internacional. Ya no estamos hablando de una relación hipotáctica
entre estados (es decir de unos sobre otros), sino de una relación inter partes.

➔ La consecuencia de este paradigma es un derecho internacional de carácter general y ya no

particular, compuesto por normas que pretenden ser válidas para todos los sujetos de lo que
pasa a concebirse como “comunidad internacional” y en el que no se reconoce a nadie ni nada
por encima del propio conjunto de Estados pares. Se trata, entonces, de un derecho internacio
nal en el que:

1. No existe órgano legislador diferenciado de quienes deben respetar la norma: autotutela

2. No hay órgano juzgador obligatorio que aplique el derecho internacional en caso de
controversia
3. No hay poder de coerción contra los Estados ni mecanismos de enforcement (no existe
ninguna fuerza de policía capaz de imponer el contenido de las normas del ordenamiento
a los sujetos que lo integran)

➔ Paz de Utrecht (1713). Tras la Paz de Utrecht, que puso fin a la guerra de sucesión española,
se dio un creciente diálogo entre naciones y, si bien se notaba la preponderancia de aquellos
materialmente más poderosos, podemos decir que se dio un avance en las alianzas de las
naciones que tenían intereses compartidos.

➔ Sociedad de las Naciones (1919) para preservar la paz, la seguridad y la cooperación. Máxima
expresión de la igualdad soberana de los estados y de la auto tutela. Se instala por primera vez
una organización interestatal política de carácter permanente. Falla tras no poder detener la
invasión japonesa a Manchuria (China) ni la ocupación italiana de Etiopía. No se preveía una
prohibición del uso de la fuerza, y de a poco se va desmoronando mientras los estados fueron
saliéndose.

Contemporáneo (1945 – hoy)

➔ Fin de la Segunda Guerra Mundial. Se convoca a todos los países aliados a San Francisco para
discutir la creación de un órgano de Naciones Unidas.
➔ La firma de la Carta de la ONU (junio 1945) instaló un ámbito político-jurídico destinado a
mantener la paz y seguridad internacionales, fomentar las relaciones de amistad entre las
naciones y la cooperación internacional en la solución de problemas comunes (art. 1).
➔ Para la consecución de estos propósitos, el tratado sentó una serie de principios, estructurados
en torno del equilibrio jurídico entre los Estados, que ocupa el primer lugar en el artículo 2: “La
Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros”.
Sumado a eso, se establece el principio de no intervención en los asuntos de cada estado.
➔ Con una lógica claramente derivada de la visión westfaliana del derecho internacional, se
establece la igualdad soberana de los estados y se los coloca en una Asamblea General con
derecho de cada uno a votar. Sin embargo, las definiciones de la Asamblea no son vinculantes.
➔ El órgano ejecutivo de la ONU es el Consejo de Seguridad, formado por 15 estados de los
cuales 10 van rotando y 5 son permanentes: Estados Unidos, Rusia, China, Gran Bretaña y
Francia. Cada uno de estos 5 miembros permanentes tiene un derecho al veto de las decisiones
tomadas por el Consejo (ya sea 14 contra 1).
➔ El Consejo de Seguridad puede hacer meras recomendaciones o tomar decisiones vinculantes
que incluyan el uso de la fuerza, como dice el artículo 42 de su Carta:

3
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Artículo 42. Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el Artículo 41
pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podrá ejercer, por medio de fuerzas
aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz
y la seguridad internacionales. Tal acción podrá comprender demostraciones, bloqueos y
otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las
Naciones Unidas.

Vemos, entonces, como la ONU alberga dentro de sí tanto funcionamiento paratácticos entre sus
miembros (Asamblea) y otros claramente hipotácticos (como lo es el Consejo con sus 5 miembros
inamovibles). Podríamos preguntarnos, entonces, en qué medida han cambiado tanto las cosas
desde Roma hasta hoy, puesto que siempre ha habido instrumentos formales destinados a
disimular la clara preponderancia de unos estados sobre otros, y hoy parecería que la Asamble
viene a ser algo así. Es curioso como en la ONU se da, por primera vez, el reconocimiento explícito
de un sistema fundado tanto en criterios de igualdad como de asimetría.

2. Los límites de la noción de Derecho internacional.

El Derecho internacional se encuentra con límites en lo que llamamos las normas imperativas4 de
ius cogens. Las normas de ius cogens son aquellas normas que no admiten ni la exclusión ni la
alteración de su contenido, de tal modo que cualquier acto que sea contrario al mismo será
declarado como nulo.

Con el ius cogens se pretende amparar los intereses colectivos fundamentales del grupo social,
por lo que se explica que esta clase de normas se encuentren en una posición jerárquica superior
con respecto al resto de disposiciones del ordenamiento.

La doctrina internacional relativa al ius cogens se ha desarrollado bajo la influencia de

conceptos iusnaturalistas, basándose en el Derecho natural o Derecho de gentes la imperatividad
de determinadas normas. Claramente se haya ligado a una idea de naturaleza, de orden, y de bien
y mal moral. Su resurgimiento se dio tras la crisis del positivismo jurídico pleno. Las normas de ius
cogens constituyen un límite, fundamentado en la idea de humanidad, a la idea de la omnipotencia
de la voluntad de los estados para pactar lo que quieran.

Contenido. Siempre se ha discutido mucho en cuanto al contenido del ius cogens, y no hay ninguna
declaración taxativa formal al respecto. Pero si podemos destacar algunas declaraciones que tienen
aire a ius cogens y algunos otros temas que comúnmente se toman como tal:
• Prohibición de ataques contra civiles y del uso de armas que no distingan entre civiles y
militares (principio de distinción)5. Prohibición del uso de armas que causen un daño mayor
que el necesario para conseguir objetivos militares legítimos (principio de proporcionalidad).
El trato de civiles y militares de acuerdo con principios de humanidad, en defecto de norma
de Derecho internacional humanitario que sea de aplicación (la llamada Cláusula Martens).
(Corte Internacional de Justicia)

• Prohibición de la tortura y de la privación arbitraria de la vida así como el derecho a unas

garantías procesales mínimas, en especial el derecho a la presunción de inocencia (Comité
de DDHH)

4
Norma imperativa. Una norma de derecho internacional general (consuetudinarias) aceptada y reconocida por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo
puede ser modificada por una norma imperativa posterior.
5
Se asume que esto sale de las bombas de Napalm, usadas por Estados Unidos en Vietnam.
4
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

• Varias normas de protección de los derechos fundamentales revisten del carácter de ius
cogens, como el acceso a la justicia. “Derecho al derecho” (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, jurisprudencia).

La doctrina internacionalista también ha argumentado a favor de la inclusión entre los

principios ius cogens de determinadas normas, entre las que podrían mencionarse:

• La igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos.

• La prohibición del uso de la fuerza y la obligación de arreglar las controversias
internacionales por medios pacíficos
• La igualdad soberana de los Estados y el principio de no intervención
• Las normas básicas relativas a la protección de los derechos humanos
• El deber de cumplir de buena fe las obligaciones
• Normas muy básicas como el principio de pacta sunt servanda (lo pactado obliga), dado que
sin ellas no cabría la existencia de ningún tratado internacional.

Art. 53 Convención de Viena. Es nulo el tratado que esté en oposición con una norma imperativa.

Art. 26 Convención de Viena. El incumplimiento de la obligación que emana de la norma

imperativa es ilícito.

3. Las características del derecho internacional.

a. Ordenamiento jurídico descentralizado. Si bien ha ido evolucionando y hay cierta centralización

en algunos temas, no hay un gobierno mundial ni posee una personalidad jurídica propia ni un
único P.E., P.L. o P.J. como tiene un estado propiamente dicho.
➢ Sí hay cierta centralización, por ejemplo, en la Unión Europea la cual creó la CECA para
evitar conflictos y generar cierta centralización entre los países.

➢ También la hay en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas porque puede dictar
soluciones vinculantes que pueden implicar el uso de la fuerza porque posee el monopolio
del uso de la fuerza legítima y prohíbe esa fuerza a todos los estados miembros de la
Organización de Naciones Unidas.

• La ONU se creó luego de la Segunda Guerra Mundial por temor a las guerras y
conflictos entre estados, por lo que buscó asegurar la paz entre éstos.
• Los estados tratan de legitimar esa violación del derecho internacional como una
“legítima defensa preventiva”. Por ejemplo, EE. UU. en Vietnam.

b. La jurisdicción internacional es siempre consentida. Puede ser a partir de un tratado de cualquier

tema o en una aceptación explícita por la cual los estados pueden escribir reservas y la
competencia del Tribunal.

➢ El estado acepta someterse a un sistema internacional o regional. Por ejemplo, Tribunal de

Derechos Humanos.

• Deben garantizar en su derecho interno la integración regional y temas de derechos

humanos dentro de sí a partir de un compromiso de buena fe.
5
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
• Principalmente en temas de derechos humanos deben respetar este compromiso
porque repercuten directamente en sus ciudadanos.

➢ En casos excepcionales, la jurisdicción puede ser obligatoria. Esto se da en el derecho

internacional humanitario en las Cortes Penales Internacionales.

• Hay una Corte Penal Internacional (surge por el Tratado de Roma) y otras más pequeñas
conocidas ad hoc para temas específicos que surgen del Consejo de Seguridad.

i. Los individuos responden personalmente por lo cometido, no como órgano del

estado. Por ejemplo, por crimen de guerra y de genocidio.

• Un jurista no puede desconocer el derecho internacional y debe conocer sus condiciones y la

responsabilidad del estado.

c. Hay multiplicidad de jurisdicciones. Da lugar al “fórum shopping” porque, en la práctica, pasa

que ciertos estados pierden en cuestiones en un Tribunal y buscan llevar su caso a otro tribunal
internacional que podría presentar una resolución distinta.

4. Las relaciones del Derecho internacional con los órdenes jurídicos de sus sujetos.

La primacia del Derecho Internacional por sobre el derecho interno ha sido reconocido por la
mayoría de los Estados. Los internacionalistas ponen de relieve la primacía del derecho
internacional por sobre el derecho interno. Más allá de las posturas de cada uno, esto tiene
sentido puesto que, de no tener injerencia por sobre los ordenamientos jurídicos de sus
miembros, poco sentido tendría el derecho internacional.

Las normas de derecho internacional pueden clasificarse en:

1. Ius dispositivum: que pueden dejarse de lado por la voluntad de las partes. Salvo que las
partes se auto limiten a no hacerlo en el caso concreto.
2. Ius cogens: son normas imperativas que ponen un límite a la voluntad estatal. No pueden
dejarse de lado.

La primacía del derecho internacional se halla positivizada y codificada en la Convención de

Viena:

• Artículo 26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido
por ellas de buena fe.
• Artículo 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta
norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.
• Artículo 46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar
tratados. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya
sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la
competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su
consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia
fundamental de su derecho interno.

6
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que
proceda en la materia conforme a la práctica usual y de bue na fe.

Es decir, sólo excepcionalmente podrá alegarse una norma de derecho interno que tenga
que ver con la competencia para celebrar tratados –que sea evidente e interpretada de
buena fe– para incumplir una obligación de derecho internacional. En todo otro caso, si hay
incumplimiento del derecho internacional, hay responsabilidad internacional. No se puede
dictar sentencia si el Estado no prestó su consentimiento a ser sometido.

Comparación con el Derecho Interno

Derecho Interno. Estado tiene el monopolio del uso de la fuerza/imponer el ordenamiento jurídico
coactivamente. Hay un ordenamiento jurídico centralizado que le permite al estado imponer
sanciones frente a la violación del mismo. Hay un PE/PL/PJ centralizado y una Constitución
Nacional que funciona como norma fundamental que regula todo el derecho de dicho Estado.
Tiene sus fuentes propias.

Derecho Internacional. El ordenamiento jurídico internacional es descentralizado, ya que no hay

un gobierno/poder mundial. Entonces, los sujetos son los que van a organizar este ordenamiento
urídico internacional, pero sin que exista un gobierno mundial centralizado. Estos sujetos van a ir
estableciendo cuales son las reglas jurídicas que van a regular las relaciones entre si.

¿Cuál es la relación entre el uno y los otros?

Con respecto a este tema existen dos posiciones: una que sostiene la separación e
independencia del Derecho Internacional y de los ordenamientos jurídicos internos (teoría
dualista), y otra que afirma que el internacional y el derecho interno forman un solo ordenamiento
jurídco (teoría monista).

Asimismo, esta última teoría (monismo) admite dos variantes: la de los que sostienen un monismo
con primacía del D.I. sobre el derecho interno y, quienes sostienen un monismo pero con
primacía del derecho interno sobre el D.I.

Dualismo. El dualismo propone que el derecho internacional., por reglar las relaciones entre los
estados, no puede aplicarse directamente a los individuos súbditos de ninguno de ellos así como
viene de arriba, sino que antes exige su trasformación en derecho interno.

Para que una norma de derecho internacional sea aplicable a un individuo, es menester que el
Estado haya dictado una ley interna con el mismo contenido que el tratado. (Triepel, por ejemplo,
dice que un tratado no es un medio de creación de derecho interno, sino una invitación a crear
ese derecho).

Monismo. En la otra vereda de este ondulante camino de praderas verdes que es, naturalmente,
el derecho internacional, nos encontramos con el monismo, que propone que únicamente existe
un único orden jurídico universal, y que derecho internacional y derecho interno no se
contraponen ni deberían contraponerse.

Nos encontramos con que el monismo plantea una cosmovisión jurídica más armónica, en la cual
si el derecho interno es hostil al internacional no es porque eso sea lo natural, sino porque hay
algo que está funcionando mal.

7
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
En Argentina, el tratado es un acto complejo federal, ya que intervienen el PE. y el PL. en su
celebración. El PE. negocia, firma y ratifica los tratados (arts. 99, 11 CN), por lo que actúa en
representación internacional del Estado.

Por otro lado, internamente, el Congreso aprueba o desecha los tratados (arts. 75, 22 CN). La
aprobación por medio de ley del Congreso solo brinda conformidad para que el PE. se obligue,
pero esto no implica la incorporación al derecho interno. O sea, es solo una habilitación
constitucional a fin de que el PE. consienta en obligar al Estado.

Los tratados adquieren fuerza obligatoria a partir de su entrada en vigor, lo que implica que se
cumplan las condiciones en general y en particular de Argentina (ratificación o adhesión). Una
vez ratificado, el tratado se incorpora a nuestro derecho (monismo), por lo que es incorrecto
asimilar el tratado a la ley interna aprobatoria (distintas fuentes).

Relación de jerarquía en Argentina

Inicialmente la CSJN les otorgo jerarquía legal a los tratados internaiconales por el vacío
constitucional de su jerarquía. Sin embargo, luego adquirieron jerarquía constitucional.

Artículo 31- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la
Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de
1859.

Artículo 27- El Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con
las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de
derecho público establecidos en esta Constitución.

Artículo 75 inc. 22.- Corresponde al Congreso: Aprobar o desechar tratados concluidos con las
demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.
Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

• El segundo párrafo contiene los tratados con jerarquía constitucional. La cuestión de las
condiciones de su vigencia y no derogan articulo alguno de la primera parte.
• El tercer párrafo establece la posibilidad de constitucionalizar tratados de DDHH, con un
proceso especial de aprobación.

Artículo 75 inc. 24.- Corresponde al Congreso: Aprobar tratados de integración que deleguen
competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e
igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en
su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.

Artículo 124: dice que las provincias también pueden celebrar tratados con fines de
administración de justicia, intereses económicos y trabajos de utilidad común.

8
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
5. Las relaciones entre la costumbre y los tratados internacionales y el derecho argentino.
Disposiciones de la Constitución Nacional y de la legislación argentina. Jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia.

Constitución Argentina: Nuestra CN, ni antes ni después de la reforma requierió de la

trasformación de las normas internacionales en internas para que puedan ser aplicadas a los
individuos súbditos de la República. En realidad, un tratado del cual la Argentina sea parte, se
aplicará directamente si es operativo, léase, si sus normas pueden aplicarse sin
condicionamientos especiales ni necesidad de reglamentación interna.

Relación con los tratados

1. Fallo “Gregorio Alonso c/ Haras Los Cardos”: una convención internacional en materia laboral
cambiaba el régimen de reparación por accidentes del trabajo en la agricultura. La CSJN
encontró que la ratificación por la Argentina de tal convención no derogaba automáticamente la
aplicación de la ley 9688 por cuanto aquella convención obligaba a las partes a “tomar las
medidas necesarias para hacer efectivas sus disposiciones”. Tales medidas consistían,
precisamente, en la sanción de una ley que reglamentara “en forma clara y concreta los
derechos y obligaciones de los asalariados agrícolas” y no implicaban la trasformación del DI
en interno.

2. Fallo “SA Quebrachales fusionados c/ capitán, armadores y dueños del vapor nacional Aguila”:
la CSJN decidió que ciertas reglas de la convención de Bruselas de 1910 sobre abordaje,
asistencia y salvamento marítimos fueran incorporadas directamente al código de comercio “por
ley aprobatoria respectiva, 11.132”. La CSJN también aplico el mismo criterio al Art. 3, 1 de la
Convención Universal de Ginebra sobre derecho de autor, en modificación de la ley argentina
sobre propiedad intelectual y al Art 31 inc. 2 pto. c) de la Conv. Viena sobre relaciones
diplomáticas.

Relación con la costumbre

La costumbre internacional también se aplica directamente en el derecho argentino, más allá de

que la CN no contiene referencia expresa al respecto.

➢ Art. 21 Ley 48 (1863): Los tribunales federales deben aplicar la Constitución Nacional como
ley suprema de la Nación, las leyes del Congreso, los tratados, las leyes de las provincias y
los ppios. de derecho internacional, en ese orden.

Sin embargo, no es esa la interpretación que estableció la CSJN en su jurisprudencia. Por ej. el
fallo “Manauta, Juan José y otros c/ Embajada de la Federacion Rusa s/daños y perjuicios” .

En su considerando 9, la Corte resume su jurisprudencia respecto de la aplicación del principio de

inmunidad6 de jurisdicción de los Estados (de la aplicación interna de una costumbre internacional
que había sido constante en el sentido de la inmunidad absoluta de jurisdicción).

6
La inmunidad de jurisdicción de los Estados es el deber de los Estados de no enjuiciar a ningún Estado
extranjero y el derecho de los Estados a no ser sometido a juicio por otros estados extranjeros. Debido a esto, los
tribunales de un Estado no pueden asumir jurisdicción sobre un estado extranjero.

La inmunidad que confiere el derecho internacional tiene su origen en el principio de igualdad soberana que confiere
a los países igualdad en el ejercicio de la soberanía, absoluta y exclusiva sobre todo su territorio y las personas que
en él se encuentren.

9
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
A reconocer la inmunidad de jurisdicción, la Corte siempre consideró que lo hacía porque debía
actuar “según los principios del derecho de gentes; de modo que no resulten violadas las bases
del orden público internacional”, que son de aplicación prioritaria pues el desconocimiento de los
ppios. que rigen las relaciones diplomáticas internacionales no tendría otro desenlace que
conducir al aislamiento de nuestro país en el concierto de las naciones.

Lo interesante del fallo es que la Corte cambia su jurisprudencia respecto de la inmunidad

absoluta de jurisdicción de los estados extranjeros en Argentina, porque la costumbre
internacional al respecto también cambió. La Corte encontró entonces, tras un correcto análisis de
la práctica internacional, que ese principio establecido por la vía consuetudinaria había cambiado,
y que ahora se distinguía entre los actos juri gestionis y actos juri imperii; y que la inmunidad sólo
correspondía a estos últimos actos.

Cómo se mira esta relación desde el Aámbito internacional

En el derecho internacional, tanto la jurisprudencia invariable de los tribunales internacionales

como el sistema de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados consagran la
primacía de las normas del D.I. en caso de conflicto con las normas internas. Los Estados tienen
la obligación internacional de adaptar su derecho interno al D.I., so pena7 de que se origine
responsabilidad internacional.

Para los tribunales internacionales, el derecho interno es considerado como un hecho, tal como la
establece la Corte Permanente de Justicia Internacional en un caso Alemania vs. Polonia: “desde
el punto de vista del D.I. y del tribunal que es su órgano, las leyes internas son simples hechos,
manifestaciones de la voluntad y de la actividad del Estado, de la misma manera que sus
resoluciones judiciales o sus medidas administrativas. El tribunal no está llamado a interpretar la
ley polaca como tal, pero nada impide que se pronuncie sobre esta cuestión de si, al aplicar dicha
ley, obra o no Polonia de conformidad con las obligaciones que la convención de Ginebra le
impone con respecto a Alemania”.

“(…) es una regla bien establecida que el Estado nunca puede alegar una disposición, o la falta
de una disposición, en su derecho interno, o un acto u omisión de su PE como defensa conrra un
cargo de violación del D.I.”. Todo esto se resume perfectamente en los arts. 27 y 46 de la Conv.
De Vienna.

CSJN, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/informe sentencia dictada en el caso

‘Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina’ por la Corte IDH, 2017.

Hechos

El ex Presidente Carlos Saúl Menem en el año 2001 dió lugar a una demanda de daños y perjuicios
contra Editorial Perfil S.A, Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico producto de que la Corte
entendiera que había cierta difusión de notas periodísticas vinculadas con la presunta existencia
de un hijo no reconocido de Menem y que, de esta manera, había lesionado en forma ilegítima su
derecho a la intimidad, tutelado por el art. 19 de la Constitución Nacional y por los arts. 17, párrafos
1° y 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 11, párrafos 2° y 3°, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, confirmando la condena pecuniaria dispuesta
por la cámara.

7
Si, ya sé que estarás pensando: “Nacho chanta, esto no es tuyo ni a palos”. No, me descubriste, este último punto
no es mío. Pero me pareció tan fantástico el so pena que preferí dejarlo
10
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Firme el mencionado pronunciamiento y cumplida la condena pecuniaria, el 15 de Noviembre de
2001 Jorge Fontevecchia, Héctor D’Amico y Jorge Verbitsky sometieron el caso al sistema
interamericano de protección de derechos humanos dado que la CSJN había vulnerado el derecho
a la libertad de pensamiento y de expresión (artículo 13 de la CIDH), por lo que estos sujetos
solicitaron que se declarara la responsabilidad internacional del Estado Argentino.

El 29 de Noviembre la Corte Interamericana declaró que el Estado argentino había violado el

artículo 13 de la CIDH solicitado por los sujetos ya mencionados, y dispuso que el Estado argentino
debía:

a. Dejar sin efecto la condena civil impuesta Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico, así como
todas sus consecuencias;
b. Publicar un resumen oficial de su sentencia elaborado por la Corte Suprema, por una sola
vez, en el Diario Oficial y en un diario de amplia circulación nacional, así como publicar la
sentencia completa de la Corte Interamericana en la página del Centro de Información
Judicial de la Corte Suprema; y
c. Entregar las sumas reconocidas en dicho fallo, comprensivas del reintegro de los montos de
condena oportunamente fijados en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, como de
los correspondientes a las reparaciones admitidas en su decisión internacional.

Análisis

En cuanto al punto “a”, lo que ha sido foco de discusiones doctrinarias y jurisprudenciales es si la

orden emanada de la CIDH puede ser cumplida por la CSJN siguiendo el ordenamiento
constitucional nacional y también si ha sido dictada dentro del marco de atribuciones previstas por
la CIDH.

En efecto, lo que la Corte Suprema se pregunta es si la Corte Interamericana tiene competencia

para ordenar lo dispuesto en el punto” a”.

La mayoría de los jueces que dieron su voto en el fallo afirmaron que las sentencias de la CIDH
dictadas contra el Estado argentino son, en principio, de cumplimiento obligatorio para este.

Vemos que en el preámbulo de la CIDH está expresamente afirmado que la CIDH crea “una
protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que
ofrece el derecho interno de los Estados americanos”.

Una de las cuestiones discutidas en el caso es si la Corte Interamericana constituye una “cuarta
instancia”.

Entonces, si volvemos al preámbulo de la CIDH y seguimos sus principios, claramente no es una

“cuarta instancia” ya que no revisa o anula decisiones jurisdiccionales estatales.

La mayoría de los doctrinarios entienden “dejar sin efecto” como sinónimo de “revocar”, con lo cual
esto implicaría transformar a la Corte Interamericana en una “cuarta instancia” revisora de la
sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia.

Pero, ¿Cuál es el problema acá? Lo que sucede es que si la Corte Interamericana actúa como una
cuarta instancia viola los principios estructurales del sistema interamericano y hay un exceso en
obligaciones convencionalmente asumidas por el Estado argentino al ingresar a dicho sistema.

Por otro lado, la Corte Interamericana al ordenar lo puesto en el punto “a” ha recurrido a un
mecanismo restitutivo que no se encuentra previsto por el texto convencional, por lo tanto es de
imposible cumplimiento.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Votos de los jueces

Mayoría (Lorenzetti, Highton, Rosenkrantz) La Corte Suprema no revoca la sentencia, puesto que
la CIDH no es una cuarta instancia y, en línea con e 27CN, hay un margen de aprecicación nacional:
la facultad que tiene un estado para adoptar en su derecho interno todas las cuestiones de derecho
público que le parezcan pertinentes y oportunas.

No puede haber ningún órgano jurisdiccional que revoque una sentencia dictada por la CSJN, ya
que ella es el máximo y último intérprete de la Constitución Nacional.

Holding: el intérprete final y definitivo de la CN es la CSJN. Lo que digan los tratados y la CIDH,
en conformidad con el art. 27 CN, no pueden ir en contra de los principios de derecho público
establecidos en la CN. La CIDH es coadyuvante.

Rosatti (concurrente) consagra que en el artículo 27 de la Constitución hay una esfera de reserva
soberana delimitada “por los principios de derecho público establecidos en la Constitución
Nacional”, a los cuales los tratados internacionales deben ajustarse y guardar conformidad.

Lo que expone Rosatti es que, a partir de esa cláusula, no es posible hacer prevalecer
automáticamente y sin escrutinio alguno el derecho internacional sobre el ordenamiento
constitucional. En el considerando 6 de su voto culmina diciendo “que el carácter supremo de las
decisiones de esta Corte de Justicia configura un elemento constitutivo de tales principios de
derecho público a los que refiere el artículo 27 examinado precedentemente.

Por otro lado, pone mayor énfasis en que la incorporación de la Convención Americana al art. 75,
inc. 22 de la CN fue hecha bajo la presuposición de que ella no puede derogar ningún artículo de
la Primera Parte de la Ley Fundamental.

Maqueda (disidencia), diside al respecto de los demás jueces en cuanto argumenta que debido a
lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22 de la carta magna, las sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en las cuales el Estado argentino sea parte, este último, debe cumplirlas
por los poderes constituidos en el ámbito de su competencia, son obligatorias para la CSJN.

Pero a diferencia de los demás jueces, por eso, la disidencia, Maqueda afirma que la Corte
Suprema como uno de los poderes del Estado argentino y en concordancia con el artículo 68.1 de
la CADH, debe cumplir el pronunciamiento del tribunal interamericano.

Además, argumenta con que cumplir con lo que dice la Corte Interamericana representa un principio
básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado, con lo cual si el Estado
argentino no seguiría ni ejecutaría lo dicho por la corte interamericana violaría las obligaciones
convencionales que todos los Estados tienen y deben cumplirse de buena fe (pacta sunt servanda).

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
UNIDAD 2: FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL. LA COSTUMBRE

1. La creación del Derecho internacional (lo de Kelsen y Ago en el punto 3). Diversas
concepciones. La teoría de las fuentes.
La teoría de las fuentes.
Introducción: las fuentes del derecho
Fuentes del derecho → medios por los cuales se crean y expresan las normas jurídicas,
tanto en el OJ interno como en el derecho internacional. La palabra fuente ha sido utilizada con
otros significados. Es un concepto ambiguo. Tenemos:
[ Fuentes materiales → fundamentos extrajurídicos de una norma jurídica ⇒ las causas
que la motivan u originan.
[ Fuentes formales
o Sentido amplio: aquellas a través de las cuales el derecho se manifiesta y formula y
en razón de ser su expresión visible y concreta, se definen como los modos de
verificación de la existencia de normas jurídicas.
o Sentido restringido: medios o procesos para la creación del derecho.

Las fuentes formales presentan dos modalidades del proceso de creación del derecho: una
deliberada y la otra espontánea. La costumbre constituye una fuente formal de creación
espontánea del derecho.

Fuentes del derecho internacional

Como el derecho internacional es descentralizado, no hay un órgano legislativo mundial que dicte
normas jurídicas vinculares para toda la comunidad internacional. Entonces, los Estados crean las
normas internacionales por distintos mecanismos descentralizados o delegan la facultad de crear
normas internacionales en otros sujetos.

Fuentes formales del derecho internacional

o En sentido amplio: pueden clasificarse en principales y auxiliares
o En sentido restringido: las fuentes auxiliares no son fuentes, sino medios auxiliares

Fuentes principales del derecho internacional → son creadoras. Son los tratados
internacionales, la costumbre internacional y los principios generales de derecho.

Fuentes o medios auxiliaries → en la determinación de las reglas de derecho, pero no

constituyen fuentes principales. Son la doctrina y la jurisprudencia.

2. El artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia y su elaboración.

En general, se acepta que el punto de partida para la enunciación de las fuentes del derecho
internacional es el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, aunque no haga
referencia a la palabra “fuente”.

Art. 38 - 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controver-
sias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen re-
glas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho;
c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de
las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

13
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et,
bono, si las partes así lo convinieren.

Este artículo tiene origen en un artículo exactamente igual del Estatuto de la Corte Permanente
de Justicia Internacional (de la Sociedad de las Naciones) predecesora de la CIJ. De hecho la cita
como si fuera su propio precedente.

La mención al “derecho internacional” en el primer inciso, es evidencia de que estas no son otras
que las fuentes del derecho internacional.

Tratados internacionales → acuerdos de voluntades entre dos o más sujetos de derecho

internacional con capacidad para celebrar tratados, con el fin de crear, modificar o extinguir
derechos u obligaciones internacionales y regidos por el derecho internacional.
• Cuando el art. habla de “Estados litigantes” quiere decir que el art. 38 esta destinado a ser
utilizado en el marco de una controversia sometida ante el ante la CIJ, pero también puede
ser utilizado en procesos consultivos.

Costumbre internacional → suele definirse como la práctica común y reiterada de dos o más
Estados aceptada por éstos como obligatoria. Pero el art. 38 se refiere a ella como prueba de una
práctica generalmente aceptada como derecho, lo que ha llevado a los académicos a preguntarse
acerca de si la costumbre es la prueba de la práctica o, alrevés, la práctica es la prueba de la
costumbre.

Principios generales de derecho → postulados, máximas rectoras del derecho en general, que
se encuentran en todos los ordenamientos jurídicos internos.
• La referencia a “naciones civilizadas” es ahora redundante, antes servia para distinguir de
sistemas de derecho de comunidades “primitivas”.

Jurisprudencia → decisiones (providencias o resoluciones y sentencias) de las cortes o

tribunales. Entonces la jurisprudencia internacional es el conjunto de decisiones y/o fallos de
los tribunales (o cortes) internacionales.
• Cuando habla del art. 59 refiere a las sentencias judiciales del caso en particular, que si
son una norma vinculante para las partes y el caso concreto.

Doctrina → la opinión de los juristas. Como el art. habla de doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones podemos decir que la doctrina internacional es la opinión
de los juristas reconocidos en el ámbito académico internacional. Puede ser la opinión individual
de un experto en derecho como de la posición de una institución académica internacional.

En el inciso 2, la referencia a “decidir un litigio ex aequo et bono” implica darle la potestad al

tribunal para que dicte un fallo conforme a equidad.

Se ha discutido si esta enumeración es taxativa.

[ Argumentos sobre por que no es taxativa: por que no están enumerados de manera
explícita las resoluciones de los organismos internacionales o los actos unilaterales de los
Estados (ej. promesas del Estado, por que hacen que los demás sujetos se comporten de
determinada manera), muchos de los cuales son fuentes del derecho internacional.
[ Argumentos sobre por que es taxativa:
o Las resoluciones obligatorias de los organismos internacionales encuentran
sustento en última instancia en el tratado base, que es una fuente expresamente
enumerada en el art. 38.

14
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
o Sobre los actos unilaterales del Estado, dicen que ninguna sentencia puede
fundamentarse exclusivamente en una norma jurídica creada por un acto jurídico
unilateral.

También se discute la obligatoriedad de las fuentes. Podemos decir que lo son ya que el artículo
dice que la CIJ deberá aplicar, por lo menos para este tribunal. En principio, la CIJ debe aplicar
estas fuentes cuando resuelve controversias. Pero como no es una norma imperativa, los Estados
pueden convenir (por tratado o compromiso) las fuentes a ser aplicadas por los tribunales
internacionales en caso de disputa.

Como el art. 38 hace referencia solo a la competencia contenciosa cuando habla de aplicar
estas fuentes ante las controversias que le sean sometidas, esto no impide que las utilice también
cuando ejerce la competencia consultiva. El art. 68 dice justamente que en materia consultiva la
CIJ se guía también por las disposiciones del Estatuto que rijan en materia contenciosa.

Jerarquía
Se suele sostener que no hay una jerarquía rígida entre las fuentes principales, o sea que el
orden del art. 38 es solo lógico o practico. Entonces, los jueces primero verifican la existencia de
tratados, luego normas consuetudinarias y por último de principios generales que resulten
aplicables.

El problema surge cuando están en conflicto normas de igual jerarquía. A menos que las partes
litigantes hubiesen convenido otra cosa, una posible solución es recurrir a los principios generales
de derecho “ley posterior prima sobre ley anterior” y “ley especial prima sobre ley general”,
independientemente del tipo de fuente.

Importante! Las normas imperativas de derecho internacional general (jus cogens) prevalecen
siempre sobre las normas dispositivas, cualquiera sea la fuente por la cual estas últimas
hubieran sido creadas.

Normas de derecho internacional8

Norma jurídica → conducta debida (o prescripta) a través de una de las fuentes de derecho.
Funciones: Otorgan derechos, imponen obligaciones, prescriben la aplicacion de sanciones,
otorgan competencias para aplicar sanciones, facultan para dictar otras normas.

Clasificación de las normas internacionales

• Según su alcance personal y/o territorial:
o Generales o particulares:
§ Generales → vinculan a toda o a casi toda la comunidad internacional,
independientemente de si los sujetos obligados participaron o no en el
proceso de elaboración.
§ Particulares → vinculan solo a un numero determinado de sujetos.
o Bilaterales o multilaterales:
§ Bilaterales → obligan a dos sujetos.
§ Multilaterales → obligan a mas de dos sujetos.
o Regionales → vinculan a Estados o sujetos que pertenecen a una misma región
geográfica.
• Segun sus caracteristicas:
o Sustantivas/sustanciales o procedimentales:
§ Sustantivas/sustanciales → prescriben el comportamiento de los sujetos con
relación a cuestiones materiales del derecho internacional.

8
Para mi esto no entra pero lo pongo por las dudas.
15
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
§ Procedimentales → establecen mecanismos formales a seguir en relación
con el cumplimiento de las normas sustanciales.
o Primarias o secundarias:
§ Primarias → prescriben el comportamiento de los sujetos.
§ Secundarias → determinan las consecuencias jurídicas del incumplimiento de
una norma primaria.
• Según la fuente creadora:
o Convencionales o consuetudinarias:
§ Convencionales → provienen de un tratado internacional.
§ Consuetudinarias → nacen de la costumbre internacional.
• Según si admiten o no acuerdo en contrario:
o Dispositivas o imperativas/ius cogens
§ Dispositivas → admiten acuerdo en contrario, es decir, dos o más Estados
podrían acordar su modificación o derogación para sus relaciones mutuas.
§ Ius cogens → no admiten acuerdo en contrario y que solo pueden ser
modificadas en el futuro por otras normas imperativas.

3. La costumbre. Diversas formas de concebir la costumbre en el Derecho

internacional: como manifestación de un derecho ya existente, como fuente de
derecho y como un derecho espontáneo. Crítica.
Concepto y elementos constitutivos
Costumbre internacional → practica común, contante y uniforme generalmente aceptada como
derecho.
• Es uno de los modos de formación del derecho. Es el proceso de creación de normas y el
resultado del proceso.

El art. 38 inc. 1. B refiere a ella como prueba de una practica generalmente aceptada como
derecho. Se dice que la redacción es poco feliz ya que es la practica lo que evidencia la
formación de la costumbre y no al revés. Igualmente, lo importante es que la costumbre esta
formada por: la practica (elemento material) + la opinio iuris sive necessitatis (elemento
psicológico).

La costumbre surge de un proceso “misterioso” por que mediante el determinados hechos

adquieren carácter legal, creando derechos y obligaciones para los sujetos de derecho
internacional.

Existen distintos modos de concebir la costumbre internacional, que dependen en gran medida de
la teoría acerca del derecho en general. La principal discusión en la doctrina radica en si existe o
no una norma de derecho que es fuente de validez de la costumbre.
[ Creen que la regla existe. 2 grupos
o Anzilotti y Triepel: sostienen que la costumbre es un tratado tácito y por lo tanto su
fuente de validez es pacta sunt servanda.
o Kelsen: al no encontrar una norma en el derecho positivo para dar fundamento a la
costumbre, buscan el fundamento en una norma hipotética fundamental
(Grundnorm), consuetudo est servanda, que tiene por función instituir a la
costumbre en un método creador de derecho y la concibe como una fuente
autónoma de derecho internacional.
[ Creen que la regla no existe: Ago y Barberis. Entienden que la costumbre no sería creada
mediante un procedimiento regulado jurídicamente, sino que se presentaría de manera
espontánea ⇒ como una manifestación no organizada anticipadamente. Entonces las
normas consuetudinarias internacionales no son creadas por una fuente de derecho y su
existencia dependerá de que puedan ser comprobadas de manera empírica y tengan
efectividad en la comunidad internacional.
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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

Diversas formas de concebir la costumbre en el Derecho internacional:

1) Como manifestación de un derecho ya existente → la costumbre aparecería como una

forma de comprobar la existencia de normas jurídicas, que se manifestarían a través de la
costumbre. Presupone la existencia de 2 categorias de normas juridicas: derecho consuetudinario
y normas cuya existencia es comprobada por la costumbre.

Esta teoria es la que influencio la redaccion del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia
Internacional y encontramos hoy en el Estatuto de la CIJ: la costumbre internacional como
prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.

2) Como fuente de derecho → considera a la costumbre como modo de formación de las

normas jurídicas internacionales. Esta teoría se divide entre:
a) Quienes asimilan el procedimiento consuetudinario a un tratado tácito → parte de la idea
de que el derecho de gentes es creado exclusivamente por la voluntad de los Estados.
Entonces la voluntad se manifestaría de manera expresa a través de los tratados
internacionales o tácitamente por medio de la costumbre.

b) Quienes ven a la costumbre como método autonomo → relacionada con la teoría pura del
derecho. Kelsen publica análisis donde explica que en el derecho internacional existe el
pacta sunt servanda como norma consuetudinaria que faculta a los Estados a concentar
tratados e indica el procedimiento a seguir. Entonces la fuente de validez de los tratados es
el derecho consuetudinario y la costumbre regula la creación del derecho convencional.

Kelsen luego intenta aplicar esto a la costumbre. Dice que también en la costumbre hay un
procedimiento consuetudinario de creación de las normas y después las normas creadas
de esta manera. Entonces así como el proceso de elaboración de los tratados esta
regulado por las normas de la costumbre, el procedimiento consuetudinario de creación de
normas se basa en una norma fundamental (Grundnorm). Esta norma no es positiva, sino
presupuesta con la función de instituir a la costumbre como método creador de derecho.

3) Como un derecho espontáneo → Ago realiza una critica a la teoría de Kelsen. Este sostiene
que en el OJ internacion habría que distinguir entre el derecho de los tratados y el derecho no
escrito.
• El derecho convencional sería creado mediante un procedimiento indicado por normas de
la costumbre y su fundamento de validez se hallaría en la regla pacta sunt servanda.
• El derecho no escrito (dentro del cual esta el derecho consuetudinario) se presentaría de
manera espontánea, sin procedimiento jurídico.

Para Ago la teoría de la Grundnorm es una ficción para justificar el postulado del positivismo de
que toda norma deriva de la validez de una norma anterior que regula su creación. Entonces, el
derecho consuetudinario no tendría una fuente, sino que se presentaría espontáneamente en el
orden jurídico. Pero al no haber una forma específica de creación, surge el problema acerca de
cómo se reconoce la existencia de estas normas en una comunidad determinada. Ago dice que
habría que actuar de manera empírica y comprobar si esas normas tienen efectividad en el seno
de la comunidad en cuestión.

Crítica de Barberis:
La teoria pura del derecho se pregunta ¿quién otorga a la costumbre el carácter de fuente de
derecho?, pero para Barberis existen preguntas que carecen de sentido y entonces no tienen
respuesta. Si bien se puede afirmar que el tratado es una fuente de derecho porque las normas
convencionales son creadas mediante un procedimiento regulado por la costumbre, es preciso

17
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
comprobar que las normas consuetudinarias no son creadas mediante ningún procedimiento
regulado jurídicamente porque éstas son las primeras normas del derecho internacional positivo.
Por eso la pregunta no tiene sentido.

Entonces, si por fuente de derecho se entiende un hecho capaz de engendrar normas de derecho
en virtud de lo determinado por una norma jurídica anterior, el procedimiento consuetudinario no
es una fuente de derecho precisamente porque no está jurídicamente regulado ⇒ las normas
consuetudinarias no son normas creadas por una fuente del derecho.

Justamente por esto Ago habla del derecho espontaneo. Acá no nos referimos a espontaneo
como algo que aparece de la nada, por acto de magia, sino que se forma sin que existan reglas
para esa formación. Entonces Barberis esta de acuerdo con esto por que las normas
consuetudinarias son normas creadas, pero su creación no está reglada jurídicamente.

4. La identificación de las normas consuetudinarias:

¿Cómo es posible reconocer en el orden internacional las normas consuetudinarias? Aunque no
hay en el ius cogens una regla de reconocimiento se comprueba en la practica que la cosumbre
es invocada por los sujetos de derecho internacional y aplcada por tribunales.

Esta es la tarea de los tribuanles aun cuando las partes en litigio están de acuerdo en la
existencia de una norma de costumbre. Los estados no pueden convenir que cierta regla tiene
carácter de costumbre (si acuerdan es de carácter convencional). Principales criterios:

a) La mera comprobación de su existencia.

En la comunidad internacional hay prácticas que han adquirido un grado tal de vigencia que su
existencia es algo evidente para cualquier observador medianamente calificado. En estos casos,
un tribunal se limita generalmente a comprobar su existencia como norma consuetudinaria. Se lo
designa de muchas formas pero la mas usual es “derecho internacional general”. Ej. principio
general de la responsabilidad internacional del Estado, deber de respetar los acuerdos
celebrados, norma de que nadie puede ser juez en su propia causa, deber de reparar el daño
causado mediante una indemnización adecuada, etc.

b) La regla técnica de los dos elementos: la práctica y la opinio iuris. Los autores
de la práctica.
Normas que no gozan del mismo grado de evidencia por lo que los jueces o los órganos de los
Estados necesitan precisar si pertenecen o no al derecho consuetudinario. Para ello recurren al
auxilio de ciertas reglas técnicas.

Las reglas técnicas son son las que el hombre aplica para obrtener el resultado deseado. Estas
se diferencian de las normas jurídicas y de las reglas morales. No son obligatorias y su violación
no trae como consecuencia una sanción. La aplicación de las reglas téc nicas no asegura siempre
la obtención del resultado deseado, sino que constituye generalmente el camino más seguro para
lograrlo.

Una de estas reglas técnicas es aquélla que identifica las normas consuetudinarias según la
forma cómo han sido crea das. Esta reconoce como normas de costumbre aquéllas que se han
formado a través de un proceso en el que se dan dos factores: la práctica, y la opinio juris
sive necessitatis.

Imp! la práctica y la opinio Juris no forman parte de ningún procedimiento jurídicamente

establecido para crear normas consuetudinarias, sino que se trata sólo de una técnica que
permite reconocer su existencia.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
La practica
La costumbre internación se conforma por una conducta ⇒ no está expresada en lenguaje natural
sino que es un comportamiento o una serie de comportamientos que en general se reiteran en el
tiempo y, a través de su repetición, junto con el elemento psicológico, dan lugar a la formación de
una norma jurídica.

Tradicionalmente se le ha otorgado mas énfasis a la conducta, por que es mas fácil identificarla
ya es material, objetiva y públicamente verificable. Se supone que esto cambio con la aparición
de fotos multilaterales como la ONU.

¿Qué se considera practica? Conductas humanas9 vinculadas con las relaciones

internacionales10.
• Hay distintos puntos de vista sobre si deben considerarse solo los actos de los sujetos o
también sus declaraciones. Algunos dicen que las declaraciones son mas bien una
manifestación del elemento psicológico y tenerlas en cuenta llevaría a que un acto sea
considerado ambos elemento material y subjetivo.
• Otra cuestión importante es la de las omisiones. La mayoría de la doctrina la admite como
practica.
• Tradicionalmente se requería que el comportamiento adquiriera cierta generalidad y se
reitere en el tiempo. Pero muchas veces no es así. Para analizar totalmente la practica
debemos examinar: 1. Sujetos. 2. Elementos de uniformidad, transcurso de tiempo y
generalidad que debe alcanzar la conducta para convertirse en una costumbre
internacional.

Elementos que suelen ser necesarios para la practica:

1) El transcurso del tiempo
Tradicionalmente se requería que transcurra un periodo considerable. No existe un plazo
determiando y depende de la cuestión que se trate, pero en general se en largos periodos. Pero,
en la comunidad internacional actual se requiere cada vez menos tiempo.

Bin Cheng afirma la posibilidad de que exista una costumbre instantánea, pero no tiene mucho
apoyo. Muchos lo consideran una constradiccion in terminis por que es necesario siempre que
transucrra al menos un tiempo para que una practica devenga habitual entre los Estados.

También existe la cotume grande vitesse a la que se refiere Condorelli con referencia a la rápida
formación de costumbres relativas a crímenes cometidos en conflictos no internacionales tras los
conflictos en la antigua Yugoslavia y Ruanda.

2) La uniformidad
En el caso “Derecho de asilo” la CIJ consideró que los hechos que se le plantearon presentaban
tanta discrepancia en el ejercicio del asilo diplomático que no era posible establecer un uso
constante y uniforme. Pero en otros casos a la corte le basto con determinar que la práctica era
“virtualmente uniforme” (estándar más flexible). Resulta suficiente que la práctica resulte
consistente con la regla. Aunque el alcance resulta ambiguo, ya que no es claro qué nivel o
medida de “consistencia” será el requerido para que se configure la costumbre. La corte tambien
dijo que invocar excepciones o justificaciones para prácticas inconsistentes con la norma no la
debilita, sino que la reafirma.

3) La generalidad
No es necesario que todos los miembros de la comunidad internacional realicen la mentada
práctica para que pueda dar lugar a la formación de una costumbre internacional; lo que se
9
En contraposición a hechos de la naturaleza.
10
En contraposición a practica interna.
19
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
requiere es que los Estados relevantes para una cuestión determinada participen de la práctica.
Puede decirse que existen Estados que son “representativos” cuando se trata de una actividad en
particular.

La opino iuris
Opino iuris sive necessitatis → la creencia que deben tener aquellos que realizan la práctica de
observarla con la convicción de estar a derecho, es decir, como si se tratase de una norma
jurídica. Es el elemento psicológico de la costumbre.

Objeto de debate en la doctrina. Algunos afirman que no existe, otros que es irrelevante. También
sostienen que al ser un elemento psicológico, es difícil probar cual es la intención del Estado
cuando se comporta de determinada manera. Entonces, se desprenden 2 lineas del pensamiento
sobre la fuente de la obligatoreidad de la costumbre:
1) Voluntaristas → encuentran la explicación en el consentimiento de los Estados y, por lo
tanto, ven a la costumbre como un tratado tácito.
2) Fuerza de la opinio iuris sive necessitatis → basa la obligatoriedad de la costumbre en
la creencia de la obligatoriedad jurídica de determinada práctica.

La CIJ dice que la opino iuris debe estar presente en el proceso de formación de la costumbre ⇒
si falta no hay norma consuetudinaria.

La opinio iuris diferencia a la costumbre de un mero uso o hábito. Un mero habito seria lavarse los
dientes. En el caso de los Estados son habitos por razones de índole político o cortesía la
recepción y trato a jefes de Estado o de gobierno o el orden de prelación de los representantes de
Estados en los actos.

No sólo los actos deben adecuarse a una práctica establecida sino que también deben ser tales o
llevarse a cabo de tal manera que evidencien la creencia de que tal práctica es obligatoria en
virtud de la existencia de una norma que así lo establece. Los Estados involucrados deben sentir
que están cumpliendo con una obligación jurídica.

Cuestión sobre las resoluciones de la Asamblea General: Partimos de que estas no son
vinculantes. Pero, algunos autores sostienen que es una expresión de la opinio iuris de los
Estados. Entonces, entienden que aquellas resoluciones que son adoptadas por amplias
mayorías o por unanimidad, y que se reiteran año tras año, en el seno de la Organización, darían
una pauta de lo que los Estados entienden que sería deseable fuera obligatorio. La CIJ de hecho
las utiliza para probar la opina iuris.

El tema es que como son justamente no vinculantes, muchos autores sostienen que los Estados
se pronuncian de tal manera teniendo en cuenta que no son vinculantes. De manera que si los
Estados se limitan a expresarse año tras año en la Asamblea sin tomar ninguna otra medida, no
desprende de ello que pretendan que una práctica sea obligatoria.

Otro modo común para probar la opinio iuris es la referencia a convenios de codificación.

Los autores de la practica

Como lo explica Napolitano:
En general, en el derecho internacional se hace referencia a la práctica de los Estados. Pero
como los Estados son personas juridicas que actuan mediante sus organos, debemos
preguntarnos por las conductas qué órganos, instituciones o personas físicas que actúen en
nombre del Estado pueden o deben tenerse en cuenta para configurar la practica.

Distintas posturas:

20
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
[ Solo debe considerarse la conducta de aquellos órganos que de acuerdo con el derecho
interno del Estado tienen capacidad de obligarlo internacionalmente. O sea que limita a
quienes llevan adelante las relaciones internacionales: jefe de Estado, jefe de gobierno,
ministro de relaciones exteriores y el cuerpo diplomático
o Esta postura es muy restrictiva.
[ La conducta de aquellos que resulta atribuible al Estado para generar responsabilidad
internacional sería también la que debe tenerse en cuenta a la hora de identificar la
práctica del Estado.

No solo la práctica de los Estados contribuye al desarrollo de normas consuetudinarias, sino que
la práctica de las organizaciones internacionales también puede generarlas. En este sentido,
algunos se refieren a las resoluciones que adoptan las organizaciones, en especial las de la
Asamblea General de las Naciones Unidas.
[ En realidad, la adopción de estos instrumentos sería más útil para establecer la conducta
de los Estados miembros que de la propia Organización.

Entonces tenemos que diferenciar entre:

La práctica interna de la organización La contribución de las organizaciones a la
(puramente institucional) que daría lugar a una formación de normas generales de costumbre
norma consuetudinaria dentro del internacional aplicables fuera del marco de la
ordenamiento interno de la propia organización
organización
Las resoluciones serían parte de la práctica Se ha sugerido que las resoluciones servirían
más bien para probar la opino iuris que como
manifestación de la práctica

En un sentido amplio, la conducta de otras entidades como organizaciones no gubernamentales,

empresas multinacionales o nacionales e incluso individuos puede contribuir a la formación de la
costumbre. Estas entidades pueden ejercer presión o hacer lobby ante los Estados o las
organizaciones internacionales para que realicen determinada conducta. Pero es una contribucion
indirecta. Pero en algunos cassos si puede ser tenida en cuenta para la configuracion de la
costumbre. Ej. caso del derecho de paso por el territorio de la India: los que pasaban eran
personas físicas, comerciantes con sus mercancías, civiles, además de algunos funcionarios, y
fue su conducta la que fue tenida en cuenta directamente para la generación de la costumbre.

Como lo explica Barberis y como aparece en el powerpoint:

Los sujetos cuya actividad tiene mayor importancia para la creación de costumbre son los
Estados. Como personas jurídicas actúan mediante órganos. Dentro de los órganos estatales
distinguimos entre aquéllos que representan al Estado en el plano internacional y los que actúan
en el plano interno.

1. Órganos externos del Estado → ha dado lugar a numerosas normas de costumbre. Ej. un
Estado sólo puede ejercer la protección diplomática de un ciudadano naturalizado si la
nacionalidad otorgada se funda en un vínculo real entre el individuo y el Estado protector.

2. Órganos internos del Estado → normas consuetudinarias creadas por leyes de los Estados
y tribunales estatales.

3. Organizaciones internacionales → primero debemos disntinguir entre la actividad que sus

órganos desarrollan en su interior (que refiere al orden jurídico interno de la organización) y
la actividad que cumplen en el plano internacional.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
La actividad que se realiza en el seno interno de la organización puede dar origen a reglas
consuetudinarias pertenecientes al orden jurídico interno de aquélla.

Pero, la práctica de una organización en el plano interna cional puede crear normas
consuetudinarias internacionales. Y las recomendaciones o las resoluciones de las
organizaciones internacionales pueden dar origen a normas de costumbre

4. Tribunales internacionales → derecho consuetudinario creado por decisiones de los

tribuanles internacionales. Las reglas principales que constituyen las bases del
procedimiento arbitral han sido establecidas por la práctica de los tribunales arbitrales. Ej.
todo juez es juez de su propia competencia, la facultad del tribunal de dictar medidas
precautorias.

5. Tratados internacionales → postura que ha dado lugar a diversos estudios. Tendencia a

aceptar. Se prefiere por que implica una reflexión par redactar las clausulas, a diferencia
de la regulación consuetudinaria.

Como consecuencia, habría una preponderancia del derecho convencional sobre la

costumbre. Pero, a su vez, el aumento constante del número de tratados ejerce cierta
influencia en la formación de nuevas normas consuetudinarias. En la práctica, hay casos
que ante la en ausencia de una norma convencional aplicable, han sido decididos de
acuerdo a una costumbre creada por cierto número de tratados destinados a regular
situaciones análogas.

Existen otros casos en que hay una cláusula convencional aplicable, pero es interpretada a
la luz de reglas análogas contenidas en otros tratados.

6. Personas privadas → algunos autores admiten que una costumbre puede ser creada por la
práctica ininterrumpida y constante de las personas privadas. Pero en la practica hay
pocos ejemplos.

5. Características de la costumbre (punto anterior). Clases de costumbre. Prueba de la

costumbre.
Clases de costumbre.

General (ius cogens)

Clases de costumbre Regional
Particular
Bilateral

Costumbre general → es aplicable a todos los miembros de la comunidad internacional. No

es necesario que hayan contribuido a la formación de la costumbre ni que su practica apoye o
rechace la costumbre. Es el ius cogens. Una vez que una norma consuetudinaria de carácter
general ha sido establecida, los Estados no pueden de manera unilateral eximirse de la obligación
impuesta por dicha norma.

ð El objetor persistente → es la excepcion a la regla de que los Estados no pueden de

manera unilateral eximirse de la obligación impuesta por ius cogens. Un Estado que se
opone antes de que la costumbre se haya desarrollado como norma jurídica de derecho
internacional general puede, en virtud de su objeción, excluirse de la aplicación de la
norma.

22
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
La oposición a la formación de una costumbre se torna ineficaz cuando la norma
consuetudinaria a la cual un Estado se opone es de ius cogens. El ejemplo más frecuente
es el de la costumbre que prohíbe la política del apartheid: no obstante la oposición
reiterada de Sudáfrica a la formación de la mencionada costumbre, ese Estado está
obligado por la norma.

Esta doctrina es aceptada por la mayoría de los autores, aunque hay algunos que
sostienen que no tiene fundamento jurídico en el derecho internacional. Es verdad que son
pocos los ejemplos en jurispurdencia interncional. Uno es el caso de las “Pesquerías
anglo-noruegas” donde la CIJ tuvo que determinar si existía una costumbre que prohibía el
cierre de las bocas de las bahías con líneas rectas que excedieran las diez millas marinas
y afirmó que no había suficiente práctica general y uniforme para determinarlo, y agregó
que, aun cuando la mencionada costumbre existiera no resultaría aplicable a Noruega que
se había opuesto a dicha práctica desde el comienzo. Tambien es verdad que Estado que
no desea que se le aplique una costumbre preferirá basar su argumento en que tal
costumbre no existe.

Suele nombrarse como antecedente las objeciones de Japón, el Reino Unido y [Link]. a
las pretensiones de ciertos Estados de ampliar la zona de pesca exclusiva de tres millas
marinas a doce, y luego a doscientas, entre mediados de los años sesenta y principios de
los años ochenta.

Costumbre particular → se aplica solo a un número reducido de Estados: que han participado en
su formación o que puede probarse que participan de dicha práctica.
ð Costumbre regional → grupo de Estados que han llevado adelante una práctica particular.
Ej. caso de “Derecho de asilo”.
ð Costumbre bilateral → aquella en la que participan solo dos Estados. Ej. Caso de
“Derecho de paso por el territorio de la India”.

Prueba de la costumbre.
Carga de prueba
En principio, se presume que un tribunal conoce el derecho y puede aplicar la costumbre aun
cuando no haya sido expresamente alegada. En la práctica, quien alega una costumbre tiene la
carga de la prueba. El que alega una costumbre particular deberá probar que la costumbre fue
establecida de manera tal que ha devenido en obligatoria para la otra parte.

Si se alega la existencia de una costumbre general de carácter evidente, frecuentemente no es

necesario probarla. En tal caso el Estado que sostiene su inexistencia o que aquella no lo obliga
el que deberá probar que existe práctica que la contradice, o que ha realizado actos de protesta u
objetado de manera persistente al momento de la formación de dicha norma.

En algunos casos la CIJ simplemente afirma la existencia de una costumbre internacional, sin
detenerse a investigar la práctica de los Estados ni la opinio iuris. Barberis dice que hay prácticas
que han adquirido un grado tal de vigencia en la comunidad internacional que son evidentes y,
por lo tanto, un tribunal se limita generalmente a comprobar su existencia. Ej. principio general de
la responsabilidad internacional del Estado, la protección diplomática, pacta sunt servanda o la
norma de que nadie puede ser juez en su propia causa.

Medios de prueba
Para probar la costumbre pueden utilizarse los más diversos medios de prueba. No existen reglas
específicas en el derecho internacional. En algunos casos a la Corte le ha parecido suficiente
postular que una práctica sobre la que estriba la norma existe, sin tomarse el trabajo de
demostrarla.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

Pueden ser prueba: correspondencia diplomática, escritos o proclamas con protestas,

comunicados de prensa, legislación interna, decisiones ejecutivas, órdenes impartidas a las
fuerzas armadas, como “reglas de empeñamiento”, votos en las organizaciones internacionales,
actas de conferencias internacionales, jurisprudencia de tribunales internos.

Se ha afirmado que estas conductas deben tener algún grado de publicidad, no conductas
secretas o asesoramientos confidenciales, aunque si tomaran publicidad podrian servir como
evidencia del elemento subjetivo pero no del material.

6. Codificación y desarrollo progresivo en el derecho internacional. Evolución histórica

de la codificación. Las distintas etapas del proceso codificador y del desarrollo
progresivo. Estado actual de la cuestión.
Codificación y desarrollo progresivo en el derecho internacional.
Como la costumbre internacional es la practica + la opinio iuris estamos hablando de conductas,
es decir, que no esta expresada en el lenguaje natural. La Carta de la Organización de las
Naciones Unidas establece que la Asamblea General promoverá estudios y hará
recomendaciones para “fomentar la cooperación internacional en el campo político e impulsar el
desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación”. Para esto creó la Comisión de
Derecho Internacional, un órgano subsidiario formada por 34 miembros elegidos por la
Asamblea General, por cinco años, a título personal (no representan a los Estados de su
nacionalidad). Este tiene la tarea de la codificación y el desarrollo progresivo.

ð Codificacion → consiste en expresar el contenido de las normas consuetudinarias en

proposiciones lingüísticas. El derecho consuetudinario al no estar expresado en términos
de lenguaje requiere que se lo vuelque al lenguaje natural. Esto necesariamente conlleva
una modificación y una mayor precisión. Además comprende la sistematización → agrupar
y ordenar las normas que regulan una misma institución jurídica.

ð Desarrollo progresivo → surge por que cuando se realiza la codificación encontramos

lagunas (hipótesis que no se han presentado en la práctica o que han ocurrido muy poco y
no han dado lugar a una costumbre). En esos casos se trata de completar el derecho
consuetudinario proponiendo la regulación de las hipótesis no previstas y se opta por una
solución determinada en las que las prácticas internacionales son ambiguas o
contradictorias. Así lo define el estatuto de la Comisión de Derecho Internacional.

La codificación y el desarrollo progresivo tienen distintos efectos en la formación del derecho

consuetudinario. Son:
1) Efecto declarativo: la norma del nuevo tratado es solo una declaración, la expresion
formal y por escrito de una norma de derecho consuetudinario ya existente.

⇒ Igualmente es importante recordar que el trabajo realizado por la CDI, en el que sus
miembros participan a título personal, no puede equipararse con la práctica de los Estados
ni evidencia de opinio iuris, es un medio subsidiario para la determinación de reglas de
derecho.

2) Efecto cristalizador: aplica cuando la disposición del tratado constituya la primera

formulación en un texto de una costumbre que no había alcanzado su madurez plena, pero
que se hallaba en vías de formación. Entonces su incorporación a un tratado adoptado en
una conferencia, queda cristalizada como una norma jurídica de carácter consuetudinario.

3) Efecto generador: es el caso del desarrollo progresivo, cuando la disposición de un

tratado en el momento de su adopción es claramente una propuesta de lege ferenda y no

24
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
una norma ya existente ni in statu nascendi. Esta disposición puede constituir el punto de
partida de una práctica posterior uniforme de los Estados en tal medida que la disposición
en cuestión, siguiendo los cauces adecuados, se transforme en una regla de derecho
consuetudinario.

La relación entre la costumbre y los tratados

Las normas convencionales y consuetudinarias poseen la misma jerarquía en el derecho
internacional. Entonces en caso de conflicto resolvemos utilizando los principios lex posterior
derogat priori y lex specialis derogat generali. Excepto que una norma consuetudinaria anterior o
general tenga carácter de norma de ius cogens, en este caso, por su carácter de imperativa, no
puede ser modificada por un tratado, sino únicamente por una norma del mismo carácter.

Soft law
El término soft law se le atribuye a Lord Mc. Nair que lo utilizó para describir “instrumentos con
efecto vinculante extralegal”.

Utilizamos soft law para referirnos a una variedad de instrumentos que no son jurídicamente
obligatorios y que utilizan los Estados y las organizaciones internacionales en sus relaciones
internacionales. Se caracterizan por expresar las expectativas comunes con relación a
determinadas conductas en las relaciones internacionales.
• Son instrumentos elaborados por sujetos de derecho internacional.
• Aunque no son vinculantes, ya que no provienen de funetes formales del derecho
internacional, parecieran producir al menos de acuerdo con algunos autores, ciertas
consecuencias en el orden jurídico internacional.
• Es difícil de definir por que su contenido y alcance no es preciso.

Parte de la doctrina cree que es una nueva fuente de derecho internacional pero esto es
incorrecto. Ya es conocida la diferencia entre lex lata (ley vigente) y lex ferenda (cosas a legislar
en el futuro). Decimos que no existe en derecho una categoría intermedia, algo es derecho o no lo
es. Entonces, el soft law no crea derecho pero si tiene relevancia:
1) Tienen relevancia en el campo de la buena fe. El principio de la buena fe no los convierte
en obligatorios pero sobre la base de este los sujetos de derecho no pueden contradecir
sus propias conducta. Ej. un Estado no podría invocar que una conducta es ilegal si él
mismo la ha aprobado en un instrumento de soft law.
2) Puede servir como fuente material del derecho internacional, ya que textos de soft law
pueden constituir una base para negociaciones de un tratado internacional (es mas facil
partir de un texto ya elaborado que comenzar de cero).
3) Los tratados pueden referir o remitir a instrumentos de soft law y establecer que las partes
deban conformarse a los estándares contenidos en ellos, obligando a los Estados a tener
en cuenta contenidos de un instrumento que no es obligatorio por su naturaleza.
4) Puede ser útil para interpretar el derecho internacional.
5) Puede servir de base para la formación de normas consuetudinarias. Pueden constituir
evidencia de la opinio iuris de los Estados en la formación de la costumbre internacional.
Ej. resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Y pueden actuar como
punto de partida para la realización de conductas por parte de los Estados (cuando los
estados se comportan siguiendo determinados estándares).

Costumbre tradicional y costumbre moderna

Costumbre tradicional → pone énfasis en la practica. Se identifica a través de un proceso
inductivo en el que la costumbre general se deriva sobre todo de la práctica y aquiescencia de los
Estados.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Costumbre moderna → pone énfasis en la opina iuris. Deriva del proceso deductivo que
comienza con declaraciones generales en vez de prácticas particulares de Estados. Es resultado
de la introducción de textos escritos en el período formativo de la costumbre. Así, se desarrolla
tapitadament por que en general lo hace a partir de un texto. La “inyección” de textos abrevia en
gran medida el período de formación de una costumbre.

Muchos autores creen que la costumbre moderna sería una nueva especie de derecho universal
declarativo, por que se apoya en declaraciones sobre la practica mas que las conductas
observables. Kirgis intenta trascender este debate y analiza los requisitos de práctica y opinio iuris
en una escala esquematizada en un eje de coordenadas: dice que para los casos en que existe
práctica muy consistente no se requeriría opinio iuris pero a medida que la práctica es menos
frecuente y declina la consistencia, se requeriría mayor opinio iuris.

En general, la falta de énfasis en la práctica se explica porque se la utiliza para crear normas
vinculantes relativas a estándares ideales de conducta o cuestiones morales. Ej. la prohibición de
la tortura expresa más bien el aborrecimiento de la tortura que una descripción precisa de la
realidad.

CIJ, Caso relativo al Derecho de paso por territorio de la India (Portugal vs. India), 1960.
Hechos: Portugal tiene dos enclaves, Dadra y Nagar-Aveli, en rodeados por el territorio de la
India. La cuestión versa sobre el derecho de paso. Portugal afirma que en julio de 1954 el
gobierno de la India le impidio a Portugal ejercer el derecho de paso, por lo que colocó a Portugal
en una posición en la que le resultaba imposible ejercer sus derechos de soberanía sobre los
enclaves.

Tras la presentación de la solicitud, el Gobierno de la India presentó a la Corte seis excepciones

preliminares. La CIJ rechazo 4 e intrudujo 2 al fondo del asunto.

Resolución:
Ú Portugal tenía en 1954 un derecho de paso a través en la medida necesaria para ejercer la
soberanía portuguesa sobre los en claves y con sujeción a las atribuciones de reglamentación
y fiscalización de la India, en relación con los particulares, funcionarios civiles y mercaderías
en general.
• Establecida la soberanía de Portugal sobre el territorio de los enclaves. Ambas partes
reconocían que durante el período británico y postbritánico el paso de particulares y
funcionarios civiles y mercaderia que no fueran armas y municiones no había estado sujeto
a ninguna restricción, aparte del control ordinario. Entonces la Corte llegó a la conclusión
de que había existido una práctica continua y uniforme que permitía el libre paso entre
Daman y los enclaves. En vista de todas las circunstancias del caso, la Corte estaba
convencida de que dicha práctica se había aceptado como ley entre las partes y había
dado lugar a un derecho y a la correlativa obligación.

Ú Portugal no tenía en 1954 dicho derecho de paso en relación con las fuerzas armadas, la
policía armada ni las armas y municiones.
• Fuerzas armadas: Durante los períodos británico y postbritánico, las fuerzas armadas y la
policía armada portuguesas no habían pasado entre Daman y los enclaves a título de
derecho, y desde 1878 el paso sólo podía efectuarse con la autorización previa de los
británicos y posteriormente de la India. Dicha autorización se concedía siempre, pero en el
expediente no había ninguna prueba que indicase que la concesión del permiso implicase
una obligación por parte de los británicos o de la India.
• Policía armada: dos tratados establecian la necesidad de autorización de la otra parte
para ingresar a su territorio.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
• Armas y municiones: un tratado prohibían la importación de armas, municiones o
suministros militares procedentes de la India Portuguesa y su exportación a la India
Portuguesa sin permiso especial. La practica posterior indicaba su aplicación.

Ú India no había actuado en forma contraria a la obligación que le correspondía como

consecuencia del derecho de paso de Portugal en relación con los particulares, funcionarios
civiles y mercaderías en general.
• La Corte consideró que los acontecimientos ocurridos en Dadra los días 21 y 22 de julio de
1954, que habían tenido por resultado el derrocamiento de la autoridad portuguesa en el
enclave, habían originado una situación de tirantez en el distrito indiocircundante.
Entonces, la Corte opinó que la negativa de la India a permitir el paso se amparaba en su
facultad de reglamentar y fiscalizar el derecho de paso de Portugal.

Importancia del caso: valor de la costumbre. Habiendo comprobado que existía una práctica
claramente establecida entre los dos Estados, práctica que ambas partes habían reconocido que
regía sus relaciones mutuas, la Corte debía atribuir efectos decisivos a la misma.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
UNIDAD 3: EL TRATADO INTERNACIONAL11
1. El tratado: concepto y límites del tratado internacional. El ius cogens.

Convención de Viena. Artículo 2: a) se entiende por "tratado" un acuerdo internacional

celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en
un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su
denominación particular;

Críticas:
Es una definición restringida a los efectos de esta Convención: solo se refieren a los tratados
celebrados por escrito y entre algunos sujetos del derecho internacional.
- La definición hace referencia solo a “Estados”, cuando sabemos que hay otros sujetos (la
Iglesia Católica, grupos beligerantes, ONU, etc.).
- ¿Debe ser escrito? Bueno, podría pasar que, en el contexto de una guerra, un Estado
muestre una bandera blanca al otro y si la Corte luego afirma que es un tratado, vale como
un tratado. Una de las fuentes más importantes (costumbre internacional) no está escrita.
Puede pasar que un tratado sea tácito. Está plenamente justificado en el artículo 3:

Artículo 3. Acuerdos internacionales no comprendidos en el ámbito de la presente

Convención. El hecho de que la presente Convención no se aplique ni a los acuerdos
internacionales celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional o
entre esos otros sujetos de derecho internacional, ni a los acuerdos internacionales no
celebrados por escrito, no afectara:
a) al valor jurídico de tales acuerdos;
b) a la aplicación a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la
presente Convención a que estuvieren sometidos en virtud del derecho
internacional independientemente de esta Convención;
c) la aplicación de la Convención a las relaciones de los Estados entre sí en virtud
de acuerdos internacionales en los que fueren asimismo partes otros sujetos de
derecho internacional.

Concepto (González Napolitano): manifestación de voluntad común, de dos o más sujeto de

derecho internacional, con capacidad suficiente para celebrar tratados, tendiente a establecer una
regla de derecho en el orden jurídico internacional, es decir, crear, modificar o extinguir derechos u
obligaciones internacionales y regidos por el derecho internacional.

Caracteres de la definición:

Acuerdos de voluntades entre dos o más sujetos. Un tratado es un acuerdo de voluntades. Para
ello es necesaria la actuación de por lo menos dos sujetos, de modo que se estará frente a un acto
bilateral o multilateral, a diferencia del acto unilateral en el que interviene solo un ente.

Sujetos que tienen capacidad para celebrar tratados. Como se vamos a ver en la Unidad 6, no
todos los sujetos de derecho internacional tienen capacidad para celebrar tratados (ius ad
tractatum). El artículo 6 de la Convención de Viena dice “Todo Estado tiene capacidad para celebrar

11
Nota: muchas veces digo “Los Estados pueden concluir tratados” o lo que sea. Sepan que también puede ser
organizaciones internacionales, pero para que quede más claro a veces hablo solo de Estados.
28
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
tratados”. La Convención de Viena de 1986 dice que “La capacidad de una organización
internacional para celebrar tratados se rige por las reglas de esa organización”. De todos modos,
González Napolitano dice que la mayoría de las organizaciones internacionales poseen tal
capacidad.

Finalidad de los tratados. Los TTII tienen por fin crear, modificar o extinguir derechos u
obligaciones internacionales. A diferencia de los entendimientos políticos o declaraciones conjuntas
de Estados, que solo expresan “intenciones” PERO no crean derechos ni obligaciones para los
Estados que las suscriben. Ejemplo: si digo “hoy es un día glorioso, festejamos la independencia”
y llamo a esa declaración “Tratado de MDQ” NO es un TI, porque el contenido no es pertinente de
un tratado internacional.

Regulación internacional de los tratados. ¿Qué derecho regula al Tratado?

Los tratados se encuentran regidos por el derecho internacional, a diferencia de los contratos,
que se rigen por las normas de algún ordenamiento jurídico interno. Esta es la gran diferencia
crucial entre contrato y tratado, en especial cuando los sujetos que lo celebran son Estados, por
cuanto estos poseen capacidad para celebrar ambos: si el acuerdo se encuentra regido por el
derecho interno de alguno de los Estados contratantes (sea el derecho administrativo,
comercial o civil) se estará en presencia de un contrato y no de un tratado.
Los contratos denominados internacionales, si bien están regulados por el derecho interno de
algún Estado, poseen algún elemento que los “internacionalice”, por ejemplo, una cláusula que
les permita acceder al arbitraje internacional en caso de surgir una controversia entre las partes.
PERO, esto NO las transforma en un tratado internacional.
Un ejemplo de este tipo de acuerdos sería la compraventa del edificio de la Embajada rusa por
Rusia a Argentina. Eso va a estar regulado por el derecho interno argentino.

Límites del Tratado Internacional (Barberis): las partes del tratado, ¿gozan de una libertad
discrecional en cuanto al contenido de un tratado o si, por el contrario, existen ciertas normas
jurídicas que limitan o restringen esa libertad? Tenemos dos tipos de limitaciones:
- Límites convencionales.
- Límites impuestos por el ius cogens.

Limitaciones convencionales
Los Estados pueden restringir por sí mismos su libertad contractual mediante la conclusión
de tratados. Se discute si un tratado que viola lo establecido en otro tratado anterior tiene valor
jurídico o no. Muchos lo llaman “incompatibilidad de tratados”. En cuanto a este tema, el derecho
internacional no provee reglas precisas para dar soluciones.
Hay tres categorías de limitaciones convencionales:

1- Tratados incompatibles concertados entre las mismas partes: un Estado A puede

obligarse respecto del Estado B a adoptar una conducta determinada. Luego, ambos pueden
concertar entre sí otro tratado de contenido total o parcialmente contrario al primero12. Por
ejemplo: dos Estados se obligan recíprocamente a no concertar tratados sobre un objeto x
durante cierto plazo, bueno, ellos igual pueden derogar esta norma y válidamente firmar un
tratado sobre este objeto.

2- Tratados incompatibles concertados entre Partes distintas: esto sucede cuando, por
ejemplo, Estado A se obliga con Estado B a adoptar una conducta determinada (“X”), y luego
firma otro tratado con C obligándose a una conducta contradictoria (“-X”). ¿Qué hacemos?

12
El artículo 30, inc. 3 de la Convención de Viena establece que no existe una contradicción normativa por aplicación
del principio “ley posterior deroga ley anterior”.
29
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Algunos dicen que son tratados contradictorios, y por tanto el segundo tratado es nulo. Otros
dicen que el Estado A, al concluir el primer tratado, ha restringido su libertad contractual, y por
tanto no es válido que firme el segundo (sería nulo).
Barberis, por otro lado, dice que la incompatibilidad del tratado no constituye una
contradicción lógica, y que ambos son válidos. Peeeero, la conclusión del segundo tratado
queda sujeta a las consecuencias propias que derivan de la responsabilidad internacional…
De todos modos, para él, el hecho de que un Estado suscriba un acuerdo limitando su libertad
contractual no constituye un obstáculo para que ese mismo Estado se obligue luego respecto de
un tercero a adoptar la conducta prohibida por el primer tratado (parece lógico, son países
diferentes…). En fin, la libertad contractual de los sujetos internacionales no puede ser
restringida por medio de una convención (Barberis).

3- Incompatibilidad de un tratado con otro concertado entre un numero restringido de

sujetos que participaron en el primero: un tratado puede contener disposiciones que se
opongan a una convención posterior concluida entre algunas partes que participaron en aquel. O
sea: partes A, B, C, D y E concluyen un tratado, y luego concluyen otro tratado que tiene un
contenido contrario al primero. Supongamos que, en el primer tratado, las partes acordaron que
toda convención de sentido contrario que ese grupo concluyere sería nula (para hacerlo bien
extremo).
En ese caso, las partes restringieron su propia libertad voluntariamente, e incluso
establecieron que sería nula cualquier convención en contrario. Barberis dice, entonces, que la
única hipótesis en la cual la incompatibilidad de tratados puede dar lugar a la nulidad de una de
las convenciones, se presenta cuando un tratado multilateral prevé la nulidad de toda convención
de contenido contrario que sea suscripta por un numero restringido de Partes que han
participado en el primer convenio. Lo llama una norma de “ius cogens convencional”, ya que,
aquella norma será imperativa, siempre y cuando las partes contratantes así lo quieran.

Límites impuestos por el ius cogens. Todo orden jurídico que faculta a sus sujetos a crear
normas jurídicas mediante un acuerdo de partes (contrato, convención, tratado) contiene normas
que los contratantes pueden suprimir o modificar, y otras que ellos no pueden derogar. Las
primeras constituyen el “ius dispostivum”, mientras que las segundas constituyen al “ius cogens”.

¿Qué es el ius cogens? Normas que no son susceptibles de derogación por la voluntad
de las partes (Barberis)13. Y nos importa en esta sección porque existen normas de ius cogens
en el derecho internacional que limitan cada ámbito de validez de las normas convencionales, que
estos son: material, personal, temporal y espacial.

1-Ámbito de validez material: atañe al contenido. Por ejemplo, los sujetos internacionales no
pueden concertar convenciones que tengan por objeto la comisión de actos de genocidio. Otro
ejemplo es que los Estados no pueden regular o favorecer de ninguna manera la trata de
mujeres, también llamada “trata de blancas”.

2-Ámbito de validez personal: las normas convencionales solo crean obligaciones para las
partes contratantes14. En principio, un tratado no puede imponer obligaciones contra terceros
(arts. 34 y 35 Convención de Viena). Rige el principio “Pacta tertiis non nocent” (“los pactos no
obligan ni benefician a terceros”).
v La única excepción a este principio se llama “tratados objetivos”, que son los tratados que
crean un nuevo Estado o los que establecen una reglamentación territorial. PERO, es
jurídicamente imposible para los Estados derogar por una convención la norma pacta
tertiis non nocent.

13
Bella definición Mabel.
14
Nos remite al principio de relatividad de obligaciones: los terceros nunca pueden verse perjudicados.
30
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
3-Ámbito de validez temporal de los tratados: las partes contratantes pueden determinar el
momento en que un tratado entra en vigor y pueden precisar también hasta cuándo estará
vigente. PERO, antes de la fecha de su expiración, puede ocurrir que se forme en la comunidad
internacional una nueva norma de ius cogens que sea contradictoria con algunas cláusulas del
tratado. Las partes no pueden decir “bueno más allá de la nueva norma de ius cogens, nuestro
pacto sigue vigente”. No. Ahí pinchó.

4-Ámbito de validez espacial de los tratados: las partes, cuando concluyen un tratado, dicen
“bueno este tratado va a regir para determinada parte de tal territorio”. PERO, las partes
contratantes no pueden prescribir conductas que han de cumplirse en un territorio o en un ámbito
espacial en el que ninguna de ellas ejerce jurisdicción o autoridad de ningún tipo. Esta es una
norma fundamental de ius cogens.

El Ius cogens (Barberis). La restricción a la libertad de concertar tratados por razón del ius
cogens depende del derecho internacional positivo. Es posible que, normas que hoy en día
constituyen el ius dispositivum, se transformen en normas imperativas (art. 64, Convención de
Viena).
PERO, existen en el orden jurídico internacional otras normas que no son normas
imperativas, pero no son susceptibles de derogación por medio de un tratado por razones lógicas.
Por ejemplo:

ü Pacta sunt servanda: si se admite la derogación convencional de pacta sunt servanda, la

norma derogatoria perdería también su validez porque su razón de ser se encuentra
precisamente en aquella norma que ella pretende derogar. Si pacta sunt servanda es
derogada, el derecho convencional desaparece y, en consecuencia, no se podría pensar en
la- existencia de ninguna norma convencional. La derogabilidad de pacta sunt servanda por
medio de un tratado sería una contradicción lógica.

ü Ley posterior deroga ley anterior: esto implicaría también una contradicción lógica. Si una
norma convencional deroga esta norma, ella aplicaría a la vez la regla que pretende derogar.

La diferencia entre estos ejemplos y las normas de ius cogens radica en que estas últimas
pueden variar y, de hecho, así ha sucedido a través del tiempo, en tanto que las normas de los
ejemplos precedentes van a existir necesariamente como normas internacionales válidas en la
medida en que exista la posibilidad de crear normas jurídicas mediante tratados internacionales.

2. Acuerdos que no tienen el carácter de tratados. Entendimientos operativos (Barberis).

Como vimos en la última característica del concepto (4. Regulación internacional de los
tratados), una típica característica del tratado internacional es que está regido directamente por el
derecho de gentes. Esto permite distinguir el tratado internacional de otros convenios o acuerdos
suscriptos principalmente entre Estados miembros de un Estado federal y que se rigen en forma
subsidiaria o por analogía por el derecho de gentes.
¿Se pueden asumir recíprocamente determinadas conductas, sin que ellas puedan ser
jurídicamente exigibles?
Si mis papás me dicen: “si te va bien, te regalo un viaje a Europa” y entonces me pongo
a estudiar mucho y me saco un diez. ¿Esto crea obligaciones entre las partes? Pues sí, porque
desde un plano moral, esto genera obligaciones (es una obligación natural). Esto mismo podría
pasar con los Estados. Pueden realizar acuerdos en el plano político. El único límite que tienen los
Estados es que no pueden concertar entre si algo, nuevamente, si es contrario al ius cogens.

A veces, la intención de las partes no es someterlo al plano jurídico internacional, son

simplemente acuerdos políticos. Éstos son denominados “no binding agreements” (“acuerdos no
obligatorios”).
31
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

A veces no es muy fácil identificar si estamos frente a un tratado o un acuerdo político. Lo

que nos importa es la INTENCIÓN DE LAS PARTES. Sin embargo, la intención no está siempre
explicitada en el texto… hay que buscar otros indicios. Por ejemplo, la forma, como podría ser el
lenguaje: “entrada en vigor” vs “compromiso” o “tendrá efectos”. La primera pareciera que más un
tratado, mientras que las segundas expresiones son más un acuerdo político.

Otro indicio es la conducta de las partes, por ejemplo, hay una obligación de registrar
los tratados internacionales (art. 102 de la Carta de la ONU15) y publicarlos. Si un Estado lo registra
podría ser una prueba de que se trata de un tratado. Pero, todo tiene su contrapartida: la falta de
registro no le quita validez al tratado, sino que lo vuelve inoponible ante los órganos de la ONU.

De todos estos indicios, ninguno es absoluto, solo nos hacen darnos cuenta si es un
tratado o un acuerdo político.

En el caso Qatar y Bahrein (desarrollado abajo), la cuestión era si el acta firmada entre
las partes tenía competencia para llevarlos a la Corte. Ésta dice que dieron consentimiento para
generar derechos y obligaciones. No le da importancia a la forma del acuerdo (acta), sino a su
contenido. La intención no surge en el texto, y Bahrein dice que únicamente quería firmar un
acuerdo político. La Corte dice que no le interesan las intenciones de los ministros, pero que
suscribieron esta acta generando derechos y obligaciones con efecto inmediato. El acuerdo tiene
carácter de minuta, pero de todas formas entendió que era un tratado.

Entendimientos operativos

Un ejemplo relevante de acuerdos obligatorios es el Tratado de la Cuenca del Plata:

Argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay suscribieron en 1969 un tratado cuyo fin principal es
el “desarrollo armónico y la integración física de la Cuenca del Plata y de sus áreas de influencia”,
y, para lograrlo, tenían que realizar estudios, programas y la formulación de entendimientos
operativos (art. 1).

Algunos Estados decían que no deberían asumir las obligaciones jurídicas en el tratado,
y otros decían que sí, porque si no se impediría el objetivo. Por eso, se decidió que los Estados
pudiesen concluir entre sí tanto acuerdos jurídicos como “entendimientos operativos”: un
acuerdo desprovisto de obligatoriedad jurídica.

En el caso del Tratado de la Cuenca del Plata ocurre, pues, que las Partes contratantes
han acordado lograr los objetivos indicados en él mediante convenios jurídicamente obligatorios y
mediante otros acuerdos no obligatorios.

3. Clasificación de los tratados internacionales. La Convenciones de Viena sobre el

derecho de los tratados de 1969 y 1986. (González Napolitano).

15
Artículo 102
1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera Miembros de las Naciones Unidas
después de entrar en vigor esta Carta, serán registrados en la Secretaría y publicados por ésta a la mayor
brevedad posible.
2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado conforme a las
disposiciones del párrafo 1 de este Artículo, podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de las
Naciones Unidas.
32
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Clasificación de los tratados

Según el número de sujetos intervinientes

v Bilaterales: dos sujetos. Por ejemplo, el Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo
(1973), entre la República Argentina y la República Oriental del Uruguay.
v Multilaterales: más de dos. Por ejemplo, la Carta de Naciones Unidas (1945). A su vez
pueden ser:
o Generales o colectivos: participación de un gran número de partes; por lo general
tienen vocación universal. Por ejemplo, la Convención para la Prevención y la Sanción
del Delito de Genocidio.
o Restringidos: aquellos concertados por un número reducido de Estados, para
satisfacer intereses absolutamente particulares de ellos.

Según el criterio para la incorporación de terceros (acceso al tratado)

v Abiertos: aquellos que permiten la incorporación, por ejemplo, de terceros Estados que no
han participado en la negociación, mediante cláusulas que se establecen en el texto. Van a
poder llegar a ser parte del tratado más estados de los que negociaron.
v Cerrados: no contemplan la incorporación de terceros; solo los q negociaron el tratado van
a llegar a ser parte. Por ejemplo, los tratados de límites suelen ser cerrados.

Puede ser que un tratado abierto solo permita que determinados entes se incorporen a él,
por ejemplo, los Estados miembros de las Naciones Unidas y/o de alguna otra organización
internacional, entre otros requisitos que se establezcan. Por ejemplo, el artículo 13 del Tratado
Antártico (1958) dispone que dicho tratado “Quedará abierto a la adhesión de cualquier Estado que
sea Miembro de las Naciones Unidas…”

Además, en clase vimos que, dentro de los tratados abiertos, existen los “restringidos”,
que son aquellos que se limitan a una cuestión geográfica. Por ejemplo, el tratado del Atlántico Sur.

En cambio, otros tratados pueden estar abiertos a cualquier Estado u organización

internacional, sin limitación.

Según las formas de celebración:

v Buena y debida forma: aquellos creados mediante un procedimiento complejo
(negociación, adopción del texto, firma, ratificación).
v En forma simplificada: aquellos en los que se emplea un procedimiento más rápido que
incluye negociación y firma. Por lo general, entra en vigor el mismo día de la firma à solo
con la negociación y firma se pueden dar por celebrados. Dentro de éstos tenemos:
o Acuerdos ejecutivos o presidenciales: aquellos que en general los firman los jefes
de Estado.
o Acuerdos por canje de notas o por notas reversales: tratados contenidos en varios
instrumentos conexos, que se originan con una nota enviada por un representante de
un Estado al representante de otro Estado, proponiéndole determinado acuerdo, el
cual se perfecciona cuando el segundo Estado responde afirmativamente por medio
de otra nota en la que se transcribe la oferta recibida por el primer Estado y su
respuesta. Por ejemplo, el Acuerdo por Canje de Notas entre el Gobierno de la Rep.
Argentina y el Gobierno de EE. UU. (1992) que modificaba el Tratado entre ambos
acerca de la Promoción y Protección recíproca de Inversiones16.

16
Está el modelo del acuerdo en el capítulo 6 de González Napolitano. Léanlo por si les sirve para entender mejor.
33
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

Según la forma de instrumentación

v Escritos (la mayoría de los tratados lo son)
v No escritos (como los acuerdos verbales)

Según su naturaleza u objeto:

v Normativos: establecen normas generales que reglamentan las conductas futuras de las
partes. Por ejemplo, los tratados sobre DDHH como la CADH (1969). También han sido
llamados “tratados-ley”.
v Contractuales: aquellos que regulan la realización de un negocio jurídico concreto,
estableciendo obligaciones específicas para las partes. Por ejemplo, un Acuerdo sobre
exportación de carne argentina a España (1967). También han sido llamados “tratados-
contratos”.

4. Capacidad de los sujetos internacionales para concertar tratados. Caso de los Estados
federales.

Capacidad de los sujetos internacionales para concertar tratados (González Napolitano).

Un sujeto internacional es todo aquel cuya conducta esta prevista directa y efectivamente por
el derecho de gentes como contenido de un derecho o de una obligación. Entonces, del hecho de
que una entidad es titular de modo directo y efectivo de un derecho o de una obligación en el
orden internacional puede deducirse que dicha entidad es un sujeto de derecho de gentes.
PERO, de la circunstancia de que alguien es sujeto de derecho de gentes no puede deducirse
que posee capacidad para concertar un tratado.
Es posible, pues, que haya sujetos de derecho internacional que no tengan capacidad
suficiente para celebrar un tratado. Por ejemplo, en tiempo de guerra, una persona particular, que
no forma parte de las FFAA, puede estar obligada directamente por el derecho de gentes, o sea,
puede ser sujeto internacional y, sin embargo, no puede concertar un tratado internacional.
Esta primera característica permite distinguir los tratados internacionales de los acuerdos
suscriptos entre un sujeto de derecho de gentes y otro que no lo es o que carece de la capacidad
suficiente para ello. De acuerdo con este criterio, los convenios celebrados por las organizaciones
internacionales no gubernamentales con los Estados o con organismos intergubernamentales no
son tratados.
Por otro lado, como los Estados son personas jurídicas, serán las personas físicas las que
vayan y celebren los tratados (no va a ir el Estado de Australia a firmar). ¿Quiénes pueden? “The
Big Three” (aquellos que por sus funciones pueden celebrar tratados).

Tienen capacidad reconocida internacionalmente:

ü Jefe de Estado
ü Jefe de Gobierno
ü Ministro de Relaciones Exteriores
ü Aquel que posea plenos poderes
“The Big
En el artículo 7 de la Convención Three” de Viena aparecen otros
personajes.

Artículo 7. Plenos poderes.

34
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
1. Para la adopción la autenticación del texto de un tratado, para manifestar el
consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerará que una persona
representa a un Estado:
a) si se presentan los adecuados plenos poderes, o
b) si se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados. o de otras
circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona
representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos
poderes.
2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará
que
representan a su Estado:
a) los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la
ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado;
b) los Jefes de misión diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre el
Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;
c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o
ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de
un tratado en tal conferencia. Organización u órgano.

¡IMP!: Costumbre se puede generar por los actos de otros órganos del estado, mientras
que los tratados NO. Solo por los que tienen el Treaty Making Power.

En principio, toda persona que posea plenos poderes puede representar a un Estado o a
una organización internacional en la celebración de un tratado. Éstos, están constituidos en un
instrumento formal, solemne, por medio del cual la autoridad competente del Estado (puede
ser el jefe de Estado, el jefe de gobierno o el ministro de relaciones exteriores) afirma que
determinada persona se encuentra autorizada para representar a ese Estado o a la
organización internacional en la realización de ciertos actos en el marco del proceso de
celebración de un tratado.
Plenos poderes no es lo mismo que las credenciales. Éstas son un instrumento que firma
el ministro de Relaciones Exteriores de un Estado con el fin de autorizar a una persona a
participar en una reunión de una organización internacional, pero que no la habilita para firmar un
tratado en nombre del Estado. En contraste con esto, los plenos poderes en Argentina los
firma el/la Presidente17. (González Napolitano).

Caso de los Estados federales (Barberis).

En algunos Estados federales, se considera que la CN se aplica a las relaciones
interprovinciales, pero en ausencia de normas que regulen ciertas situaciones, se aplica
subsidiariamente el derecho internacional, por ejemplo, en materia de límites de ríos
interestatales. De este modo, el derecho de gentes no es aplicado directamente al tratado.
Barberis plantea el siguiente problema: ¿qué pasa con los convenios celebrados por sujetos
de derecho de gentes con la capacidad suficiente, pero están regidos por otro orden jurídico
distinto del internacional?
La respuesta a esta cuestión depende del contenido del orden jurídico, en qué medida éste
permite a sus sujetos “salir de” dicho orden y regirse por otras normas. Los sujetos pueden
convenir que un tratado entre ellos sea sometido a otra ley siempre que dicho tratado no sea
contrario al ius cogens. Por ejemplo, dos sujetos de derecho de gentes no pueden concertar un
acuerdo para fomentar la prostitución y someter dicho acuerdo al derecho de un país que permita
tal actividad.

17
También hay un modelo de plenos poderes en el cap. VI.
35
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Pero, si no va en contra del ius cogens, pueden tranquilamente sustraer sus acuerdos del
derecho de gentes y someterlos a otro ordenamiento. Por ejemplo, un Estado puede firmar con
otro un contrato de compraventa de un terreno y someterlo al derecho local. Otro ejemplo podría
ser un que un Estado acuerde con otro que la explotación de un río internacional estará sujeta al
derecho de un país determinado.

5. Representación de los sujetos internacionales en la celebración de un tratado. Reglas

del derecho interno y del derecho internacional. Tratados concertados por órganos
incompetentes. (González Napolitano).
Las convenciones de Viena establecen qué personas pueden representar a un Estado u
organización internacional sin presentar plenos poderes.
En primer lugar, se desprende de la práctica de los Estados u organizaciones
internacionales que han manifestado su intención para considerar a una persona como su
representante, sin la presentación de plenos poderes.
Y, en segundo lugar, en el caso de los Estados, hay ciertos funcionarios, como los jefes de
Estado y de Gobierno, o los ministros de Relaciones Exteriores, que no necesitan presentar
plenos poderes para representar al Estado en ninguna de las etapas de celebración del tratado.
Otros funcionarios podrán actuar sin plenos poderes solo para la adopción del texto de
determinados tratados (obviamente comprende la negociación, pero no la autenticación del texto).
Supuestos:
1. Los representantes acreditados por los Estados en una conferencia internacional, para la
adopción del texto de un tratado entre Estados y organizaciones internacionales.
2. Los representantes acreditados por los Estados ante una organización internacional o uno
de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal organización u órgano.
3. Los jefes de misión diplomática, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado
acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados.
4. Los jefes de misiones permanentes ante una organización internacional, para la adopción
del texto de un tratado entre los Estados acreditantes y esa organización.
Si un acto se ejecuta por una persona que no se encuentra autorizada para representar al
Estado o a la organización en cuestión, el acto no produce efectos jurídicos, a menos que la
entidad en cuestión confirme lo actuado por aquella persona.

Artículo 8. Confirmación ulterior de un acto ejecutado sin autorización. Un acto

relativo a la celebración de un tratado ejecutado por una persona que, conforme al
artículo 7, no pueda considerarse autorizada para representar con tal fin a un Estado,
no surtirá efectos jurídicos a menos que sea ulteriormente confirmado por ese
Estado.

6. Etapas de la celebración de un tratado: Negociación, Adopción, Autenticación. El

consentimiento: formas de manifestación y sus vicios. Ratificación y Adhesión. Los
acuerdos en forma simplificada. (González Napolitano).

El proceso de celebración de los tratados involucra varias etapas, que varían dependiendo
de si se trata de un tratado “en buena y debida forma” o “en forma simplificada”.
La mayoría de los tratados celebrados “en buena y debida forma” constan de un proceso
complejo que en el ámbito internacional abarca las siguientes etapas:

36
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

1) Negociación

Se busca intercambiar posiciones. Este es momento en el cual los negociadores se ponen de

acuerdo en el objeto y fin del tratado, y sobre los términos concretos de sus cláusulas.

Pueden partir “de cero”, o trabajar de acuerdo con un modelo de tratado elaborado por uno
de los Estados u otras entidades. Es más, ciertos Estados cuentan con un modelo de tratado
sobre algunas materias específicas (como protección de las inversiones extranjeras, extradición,
etc.); el representante generalmente va con instrucciones que le fueron dadas. Las
organizaciones internacionales también van con cierto modelo de tratados sobre determinados
temas.

Por ejemplo, en la 1ª Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, se
trabajó sobre la base de textos elaborados por la Comisión de Derecho Internacional de las
Naciones Unidas.

Una vez que tenemos nuestro texto y para darle fin a esto, lo que debemos hacer es adoptar
el texto.

En esta etapa los denominamos “Estados Negociadores”.

2) Adopción del texto

Art 9: Adopción del texto.

1. La adopción del texto de un tratado se efectuara por consentimiento de todos los
Estados participantes en su elaboración, salvo lo dispuesto en el párrafo 2.
37
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
2. La adopción del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuará
por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que esos
Estados decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente.

En el inciso 1 podemos ver que el texto de un tratado se adopta por consentimiento de

todos los Estados (u organizaciones) negociadores. Esto se aplica más que nada a los tratados
bilaterales o multilaterales restringidos.

Pero, en caso de tratados negociados en conferencias internacionales donde participa un

considerable número de Estados, las convenciones de Viena establecen una regla diferente. Así
lo podemos ver en el inciso 2, donde se establece que la mayoría de dos tercios de los
negociadores pueden convenir en aplicar un procedimiento distinto para la adopción del texto, que
puede consistir en someter a votación bajo otro tipo de mayoría (mayoría simple, por ejemplo) o
que el texto se adopte por consenso.

¿Qué es el consenso? → el consenso es que nadie se opone, y no es lo mismo que todos

estén de acuerdo, porque para estos todos tienen que votar sí. No estoy de acuerdo, pero no me
importa tanto como para romper el consenso. Una desventaja es que muchas veces el
cumplimiento es peor porque se hace a desgano.

Aunque los tratados digan mayoría, se trata de buscar el consenso y recién en caso de
que no se haga se vota.

3) Autentificación del texto (firma)

El texto de un tratado en buena y debida forma, luego de ser adoptado, necesita ser
autenticado: una vez que tenemos el texto lo autenticamos, damos fe. La autentificación tiene como
finalidad poner fin al proceso de negociación y adopción del texto y dar plena fe de que ese texto
es el que efectivamente fue adoptado por los Estados (u organizaciones) negociadores. El texto
autenticado es el que va a ser considerado para después ratificarlo o manifestar el consentimiento.

Esto se hace mediante la firma ad-referéndum: es una firma sujeta a confirmación (la
cual no debe confundirse con la ratificación del tratado). Cuando un funcionario firma ad-referéndum
significa que su firma para producir efectos deberá ser conformada en el futuro. Si se confirma, el
Estado será considerado signatario retroactivamente, es decir, a partir del momento en que firmó
ad-referéndum. Si nunca se confirma, la firma ad-referéndum carece de efectos jurídicos.

Art. 10: “El texto de un tratado quedara establecido como auténtico y definitivo:
a) Mediante el procedimiento que se prescriba en 61 o que convengan los Estados que
hayan participado en su elaboración; o
b) A falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma ad-referéndum o la rúbrica puesta
por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acto final de la
conferencia en la que figure el texto”.

Todavía no está aprobado. Se necesita la manifestación en concreto de obligarse: los

negociadores aún no están constreñidos a obligarse por un tratado. Lo que garantiza la
autenticación del texto es que, si en el futuro los negociadores deciden obligarse, manifestarán su
consentimiento respecto de ese texto y no de otro, de modo que el texto auténtico es definitivo y ya
no sufrirá alteraciones (se pueden hacer solo correcciones de errores menores). Eso significa que
asume la obligación de no frustrar el objeto y fin de este en el período que preceda a la

38
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
manifestación del consentimiento. La firma ad-referéndum produce este efecto una vez que ha
sido confirmada.

Entonces: a pesar de que no están obligados, nace una obligación jurídica en el artículo
18 de la Convención de Viena.

Art. 18: “Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en

vigor. Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto
y el fin de un tratado:
a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a
reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su
intención de no llegar a ser parte en el tratado: o
b) si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo
que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde
indebidamente.

Conclusión: la firma no tiene la finalidad de obligar al Estado por el tratado, sino que se
utiliza para autenticar el texto. No obstante, cuando el Estado negociador firma el tratado, está
indicando que tiene la intención de obligarse en un futuro, más allá de que no esté obligado a
hacerlo. Por esto, muchas veces se la denomina “firma sujeta a ratificación”.

Los Estados que adoptan el texto son “Estados Signatarios”.

4) Manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado

Artículo 11. Formas de manifestación del consentimiento en obligarse por un

tratado. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse
mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado la ratificación, la
aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere
convenido.

Como bien dice el artículo 11 de la Convención, la manifestación del consentimiento se

puede hacer de varias maneras. Peeeero, por lo general, los Estados pasan este texto por sus
poderes legislativos. En nuestra CN es un acto complejo federal (99 inc. 11 y 75 inc. 22 CN18). El
Poder Legislativo hace un control de legalidad del texto del tratado, y se fija si la Argentina puede
obligarse o se opone a alguna norma, si hay contradicción, etc.

Es más, este rol que tiene el Congreso es súper importante: si tenemos en cuenta el
Artículo 27 de la Convención, que habla del derecho interno y la observancia de los tratados,
sabemos que una parte “no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
del incumplimiento de un tratado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”. Esto se vio con
claridad en Ekmedijian v/ Sofovich, donde se resolvió que Tratado > Derecho interno. Si lo
aceptamos después no podemos alegar el derecho interno para incumplirlo19. Entonces, es groso
lo que hace el Congreso, porque una vez que lo aceptó, no podemos decir después “ay sory no lo
quiero cumplir”.

¡OJO! Nuestra CN le da un rol al legislativo que es aprobar o rechazar el texto

(parcialmente con reservas, en el sentido de modificar algunas reservas etc.). Pero el PE decide

18
Consti te quiero mucho te extraño.
19
Paula no mencionó esto en clase, pero el caso Fibraca CSJN después restringe esta postura. Pero bueno.
39
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
manifestar el consentimiento. Es una tarea discrecional del Poder Ejecutivo. Si el legislativo
desecha el texto, no puede obligar al Ejecutivo. Pero más allá de que lo apruebe el Congreso, si el
PE no manifiesta su consentimiento, no entra en vigor el tratado.

MANIFESTACIÓN DE CONSENTIMIENTO EN OBLIGARSE LO HACE EL PE.

MANIFESTACIÓN DE CONSENTIMIENTO EN OBLIGARSE LO HACE EL PE.
MANIFESTACIÓN DE CONSENTIMIENTO EN OBLIGARSE LO HACE EL PE.

Como decíamos al principio, hay diversas formas de manifestar el consentimiento:

A- Firma
Se emplea más que nada en los acuerdos en forma simplificada (acuerdos ejecutivos) ya
que, una vez adoptado el texto del tratado, se procede a su firma y ahí se concluye el proceso de
celebración.
También es posible que, en un tratado en buena y debida forma, un Estado en lugar de
efectuar una firma sujeta a ratificación (ad-referéndum), se obligue definitivamente al tratado.
Además de autenticarlo, se presta su consentimiento a obligarse.

B- Intercambio de documentos. Esta es la forma en que dos Estados u organizaciones

internacionales manifiestan el consentimiento en obligarse en un acuerdo por canje de notas
(o notas transversales).

Para los Tratados Multilaterales, se destacan varias formas:

C- Ratificación. Es la forma en que un Estado negociador que firmó previamente el tratado

puede manifestar su consentimiento. Se puede hacer a través de:
a. El depósito del instrumento de ratificación: se usa en los tratados multilaterales. El
Estado entrega su instrumento de ratificación al depositario del tratado. Depositario =
la persona o entidad encargada de la custodia de los instrumentos concernientes a
ese tratado.
b. Canje de los instrumentos de ratificación: los dos Estados signatarios intercambian
sus respectivos instrumentos de ratificación. Normalmente suscriben un acta dejando
constancia del momento y lugar en el cual se produce el intercambio.
c. Notificación del instrumento de ratificación: esto puede ser tanto a los Estados
contratantes o al depositario del tratado.

Definición de instrumento de ratificación: es un documento que en general suscribe el jefe de

Estado, el jefe de gobierno o el ministro de relaciones exteriores indicando que el Estado al que
representa procede a manifestar su consentimiento en obligarse por un tratado en particular, el cual
se menciona debidamente.

D- Acto de confirmación formal: es la expresión utilizada por las organizaciones

internacionales que equivale al acto de ratificación que realizan los Estados.

E- Adhesión: se usa en los tratados abiertos. Es para estados que no fueron creadores (no
estuvieron en la negociación). En este caso no ratificás, adherís. Es el modo mediante el
cual un Estado u organización se pueden incorporar a un tratado que no han firmado
previamente (en el supuesto de que ya no tengan posibilidad de hacerlo) o no han
negociado. Se realiza a través del depósito o canje de instrumentos de adhesión, con una
mecánica idéntica a la de la ratificación.
40
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

Aunque se haya manifestado el consentimiento, todavía no se encuentra obligado. Para

los que firman, nace la obligación del art. 18 de no frustrar el objeto y fin. Lo mismo sucede para
quienes no firmaron, pero sí manifestaron el consentimiento para obligarse. Esto no es para
siempre: si manifesté que no quiero ser parte del tratado, me puedo liberar del artículo 18. Lo hizo
Estados Unidos con la convención.

Los estados que manifiestan el consentimiento de obligarse se llaman Estados

Contratantes.

HASTA ACÁ TODAVIA NO ESTAMOS OBLIGADOS. FALTA LA ENTRADA EN VIGOR.

PERSISTE LA OBLIGACION DE NO FRUSTRAR EL OBJETO Y LA FINALIDAD (ART. 18)

5) Entrada en vigor

La entrada en vigor es el momento a partir del cual el tratado comienza a surtir plenos
efectos jurídicos y a ser aplicado. Por ello, el artículo 26 de las convenciones de Viena establece
que “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Se trata
de un hecho jurídico que puede depender del simple paso del tiempo o bien de la realización de
ciertos actos jurídicos, establecidos en general por el propio tratado.

Si las partes no dicen cómo entra en vigor, aplicamos supletoriamente el art. 24 de la

Convención en Viena. Es decir, entran en vigor según lo que diga el tratado, y si no vamos al 24.

Artículo 24. Entrada en vigor.

1. Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en el se disponga o que
acuerden los Estados negociadores.
2. A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrara en vigor tan pronto como
haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en
obligarse por el tratado.
3. Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga
constar en una fecha posterior a la de la entrada en vigor de dicho tratado, este
entrará en vigor con relación a ese Estado en dicha fecha, a menos que el tratado
disponga otra cosa.
4. Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticidad de su texto, la
constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, la
manera o la fecha de su entrada en vigor, las reservas. las funciones del
depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada
en vigor del tratado se aplicarán desde el momento de la adopción de su texto.

La regla supletoria dice que, si las partes no dicen nada, entra en vigor para los que
manifestaron su consentimiento en obligarse (si no dice nada, es cuando ratifiqué).

El inc. 3 empieza a hablar de una distinción entre una fecha de entrada “general” y una
fecha de entrada “en particular” para un Estado determinado.
v La fecha general es de la que hablamos en el inc. 2, ya que es cuando todos los Estados
manifestaron su consentimiento.
v La fecha particular es aquella en la cual el tratado entró en vigor respecto de un Estado
que manifiesta su consentimiento luego de la fecha de entrada en vigor general. O sea, si
41
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
un Estado se obliga con posterioridad a la fecha de entrada en vigor en general, habrá que
determinar la fecha en que el tratado entrará en vigor para él (o para dicha entidad) de
acuerdo con lo estipulado en el tratado.

Cuando entra en vigor para mí, me convierto en Estado Parte. Son Estados para los
cuales el tratado entró en vigor y es obligatorio. Cuando me convierto en Estado Parte, no pierdo
mi calidad de Estado contratante. Aunque entre en vigor, sigue siendo Estado contratante. Esto es
importante porque algunos tratados dicen “se invitan a los estados parte”.

Otra cosa importante es que algunas cosas empiezan a regir desde la adopción del texto.
Necesito que algunas disposiciones (por ejemplo, las fechas de cuando van a entrar en vigor) ya
empiezan a regir desde la adopción del texto. Esto lo aclara el art. 24. La aplicación provisional de
los tratados es un mecanismo excepcional, que se utiliza en aquellos tratados que tienen sustancia
legislativa (materia impositiva, inmunidades y privilegios, etc.), es decir, cuando hay un interés o
razón política para que se apliquen desde la firma, pues no hay tiempo para esperar a que sean
aprobados por el Congreso y con posterioridad ratificados. Por ejemplo, el Convenio Internacional
del Café y el Convenio Internacional del Cacao à se dispuso que si dichos tratados no entraban
en vigor definitivamente para la fecha determinada en cada uno de ellos, podían entrar en vigor
“provisionalmente” en tales fechas.

7. Objeto de los tratados. (González Napolitano)

Durante la negociación de un tratado se debe determinar el objeto y fin de los tratados. Con
respecto al objeto en particular, se refiere a crear, modificar o extinguir relaciones entre las partes.
Rousseau estableció la diferencia entre ambas:
v Objeto = efecto directo e inmediato del acto. Indica el contenido sustancial de la norma y los
derechos y obligaciones que crea. Puede estar explicitado o encontrado en las disposiciones
del tratado.
v Fin = resultado del efecto jurídico producido por el acto. No siempre está explicitado. Weckel
dice que el fin es la razón de ser del objeto, de modo que este último es el instrumento del
fin.

8. Depósito, registro y publicación.

v Depósito: acto fundamental en los tratados multilaterales porque es el que le da publicidad

a la ratificación o a la adhesión del depositante frente a los demás estados contratantes y a
toda la comunidad internacional. De esta manera, la manifestación del consentimiento del
depositante en obligarse por el tratado se perfecciona y se completa mediante el depósito.
Art. 76— los estados negociadores pueden designar al depositario de un tratado Internacional en
el mismo o de otro modo. Un depositario tiene funciones de carácter internacional y está obligado
a actuar imparcialmente.
Art. 77— menciona las funciones del depositario:
a) custodiar el texto original del tratado y los plenos poderes que se le hayan remitido.
b) extender copias certificadas conformes del texto original y preparar todos los demás textos
del tratado en otros idiomas que puedan requerirse en virtud del tratado y transmitirlos a las
partes en el tratado y a los estados facultados para llegar a serlo.
c) recibir las firmas del tratado y recibir y custodiar los instrumentos, notificaciones y
comunicaciones relativos a éste.
d) examinar si una firma, un instrumento o una notificación o comunicación relativos al tratado
están en debida forma y, de ser necesario, señalar el caso a la atención del estado de que
se trate.

42
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
e) informar a los estados facultados para llegar a ser partes en el tratado de la fecha en que se
ha recibido o depositado el número de firmas o de instrumentos de ratificación, aceptación
aprobación o adhesión necesario para la entrada en vigor del tratado.
f) registrar el tratado en la secretaría de las naciones unidas.
g) ante la posibilidad de controversias entre un estado (u organización internacional) y el
depositario, en lo que respecta al desempeño de sus funciones, se dispone que el
depositario someta la cuestión a la atención de los estados y organizaciones contratantes o
del órgano competente de la organización internacional interesada.

Registro y publicación
v Una vez que los tratados han entrado en vigor, deberán ser enviados a la secretaría de las
naciones unidas para su registro, archivo, grabación y publicación, siendo el depositario (si
existe) quien se encontrará autorizado para ejecutar dichos actos.
Art. 80— los tratados, después de su entrada en vigor, se transmitirán a la Secretaría de las
naciones unidas para su registro o archivo e inscripción, según el caso, para su publicación.
v La misma obligación de registro y publicación con respecto a los tratados surge en algunas
organizaciones internacionales, tales como los organismos especializados de las Naciones
unidas (OACI, OIEA, OIT, etc.) Y organizaciones regionales de cooperación (OEA, LIGA
ISLÁMICA, UNIÓN AFRICANA, etc.) o de integración (UNIÓN EUROPEA, MERCOSUR,
Comunidad andina de naciones, etc.).

CASOS:
CIJ, Caso de la Anglo Iranian Oil Co. (Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte c.
Irán), sentencia de excepción preliminar del 22 de julio de 1952, I.C.J.

El Reino Unido llevo ante la CIJ un conflicto contra Irán, que se desató porque Irán mantenía
una compañía petrolera británica y la nacionalizo según su propia legislación. Irán cuestiono la
jurisdicción de la Corte, por lo que se discutió si dicho tribunal podía entender en esta disputa
sobre la base de acuerdo concertado en abril de 1933 entre el Gobierno de Irán y la Anglo
Iraninan Oil Company.

Reino Unido dijo que era un tratado que tenía un doble carácter à era un contrato de
concesión y al mismo tiempo un tratado entre ambos Estados. La Corte no acepto este
argumento y considero que el Reino Unido no era parte del contrato (aunque hubiese sido
negociado gracias a los buenos oficios del Consejo de la Sociedad de las Naciones), por lo que
no podía crear ningún vínculo entre ambos gobiernos ni regular sus relaciones mutuas.

En consecuencia, al no existir un instrumento por el que el Reino Unido e Irán otorgaran

jurisdicción a la Corte, esta entendió que no tenía competencia para entender en esta
controversia.

CIJ, Caso de la controversia terrestre y marítima entre Qatar y Bahréin (Qatar c. Bahréin),
sentencia sobre la competencia y admisibilidad, I.C.J.

Se discutió ante la CIJ si la “minuta” suscripta en 1990 entre Qatar y Bahréin, por la que se
convenía que las partes podrían someter la controversia a la CIJ si no se lograba una solución
dentro de determinado plazo, era un tratado internacional (se discutía si era un tratado o no).

Bahréin decía que no era un instrumento legalmente obligatorio, sino un simple registro de las
negociaciones entabladas por las partes.

43
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
La Corte analizo el articulo 2(1)(a) de la Convención de Viena de 1969 para ver si realmente
era un simple registro o si era un acuerdo entre las partes. ¿Cómo lo hizo? Bueno, se fijó en los
términos empleados y las circunstancias particulares en las cuales había sido redactado.

La Corte notó que la “minuta” no era un simple registro de las discusiones de la reunión
mantenida por las partes, sino que enumeraba los compromisos que las partes habían consentido
(es decir, seguir con los buenos oficios hasta mayo de 1991 y, si no se llegaba a un acuerdo, la
posibilidad de someter la disputa a la CIJ). Por tanto, creaba derechos y obligaciones para las
partes y constituía un acuerdo internacional. No importa que la intención no esté expresada.

44
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
UNIDAD 4: EL TRATADO INTERNACIONAL (CONTINUACIÓN)

1. Efectos de los tratados. Efectos entre las partes y efectos con relación a terceros.

Efectos entre las partes20: los tratados producen plenos efectos entre las partes y solo estas pueden
limitarlos mediante una estipulación en el propio tratado o por medio de reservas. De no cumplir
con el tratado incurrirá a responder internacionalmente.
➢ Art 26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido
por ellas de buena fe.
➢ Art 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46. (nunca se dió esta
excepción) hasta ese momento no había fundamentos jurídicos para determinar que los
tratados eran superiores a las leyes, este artículo, el 27 es el que le da fundamento jurídico.

Efectos con relación a terceros:

El artículo 34 de la Convención de Viena de 1969 establece: "Un tratado no crea obligaciones
ni derechos para un tercer Estado21 sin su consentimiento". De esta forma, se consagra el principio
del efecto relativo de los tratados, el cual ha sido reconocido en la jurisprudencia internacional.
Sin embargo, hay tratados que prevén obligaciones para terceros Estados u organizaciones
internacionales. Esto puede darse bajo 2 condiciones: que las partes en el tratado tengan la
intención de que tal disposición sea el medio de crear la obligación, y que el tercer Estado (u
organización internacional) acepte expresamente por escrito esa obligación. Si se dan estas
condiciones, la base jurídica de la obligación del tercer estado no va a ser el tratado, sino el acuerdo
colateral. Sólo queda obligado por aquello que acordó expresamente. Una vez aceptada la
obligación, para revocarla o modificarla se requiere el consentimiento de las partes del tratado y del
tercer Estado, excepto pacto en contrario.
Por otro lado, pueden haber tratados que prevean derechos para terceros Estados. Sobre
esto, el art. 36 de la Convención de Viena (CdV), dice: “Una disposición de un tratado dará origen
a un derecho para un tercer Estado si con ella las partes en el tratado tienen la intención de conferir
ese derecho al tercer Estado o a un grupo de Estados al cual pertenezca, o bien a todos los Estados
y si el tercer Estado asiente a ello. Su asentimiento se presumirá mientras no haya indicación en
contrario, salvo que el tratado disponga otra cosa”. Para ejercer ese derecho, el tercer Estado debe
cumplir con las condiciones prescriptas en el tratado (no puede reclamar un derecho pero estar
exento de las obligaciones que implica). El derecho puede ser revocado o modificado por las partes
del tratado libremente, no se necesita el consentimiento del tercer Estado, excepto que se haya
tenido intención opuesta o que la naturaleza del derecho lo haga irrevocable.
Hay tratados que establecen regímenes objetivos (oponibles erga omnes). Los terceros
estados estarán sujetos a ellos cuando su situación esté regulada por dicho tratado. Además, existe
un principio llamado principio de la autoridad de las Naciones Unidas sobre los Estados no
miembros: “La Organización hará que los Es- tados que no son Miembros de las Naciones Unidas
se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la
paz y la seguridad internacionales”. Esto no crea obligaciones para los demás Estados, sino para
la ONU.

2. Las reservas a los tratados.

Evolución histórica:
La cuestión de las reservas a los tratados unilaterales se planteó en el seno de la ONU luego
de las numerosas reservas introducidas y objetadas a la Convención para la Prevención y Sanción

20
Lo saque del resumen de las más grandes.
21
Con tercer Estado hace referencia a un estado que no es parte del tratado.
45
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
del Delito de Genocidio. La Asamblea General solicitó una opinión consultiva a la Corte
Internacional de Justicia, preguntando si se puede considerar a un estado como parte del tratado
si introdujo reservas que fueron objetadas por otras partes. Estaba en juego la integridad y la
universalidad del tratado. La CIJ contestó que existía una práctica por la cual el tratado ratificado
con vigencia entraba en vigor con el alcance establecido por ésta.
Por más que ninguna de las partes puede frustrar el fin del tratado, pueden aplicarlo de forma
más flexible: no tiene sentido que una reserva menor a un tratado implique lla exclusión del estado
de éste, siempre y cuando dicha objeción no implique sacrificar el objeto de la Convención.
Además, la Corte dijo que cada estado parte debe analizar la validez de la reserva, quitándole peso
a la tarea del Secretario General. Dispuso también que las objeciones de estados signatarios
carecían de efectos jurídicos hasta la ratificación.
Este sistema flexible de reservas fue luego establecido en los arts. 19 a 23 de la Convención
de Viena sobre el derecho de los tratados. Por otro lado, la Comisión de Derecho Internacional
elaboró y adoptó la Guía de la práctica sobre las reservas a los tratados con comentarios.

Concepto de reservas:
La Convención de Viena de 1969 define a las reservas como “una declaración unilateral,
cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un estado al firmar, ratificar, aceptar
o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de
ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado”. Esta definición fue mantenida por
las posteriores Convenciones de Viena, y se agregó que una organización internacional puede
hacer una reserva al expresar su consentimiento en obligarse por el tratado mediante un acto formal
de confirmación.
Lo que más caracteriza a una reserva es la voluntad de excluir o modificar los efectos
jurídicos de un tratado en su aplicación. Son distintas a las declaraciones interpretativas, siendo
éstas una declaración unilateral hecha por un Estado u organización internacional por la que ese
Estado u organización se propone precisar o aclarar el sentido o alcance de un tratado o de alguna
de sus disposiciones. Es decir, tiene un objeto distinto que las reservas.

Validez de las reservas:

★ Validez sustantiva: depende del art. 19 de la Convención de Viena. Establece que un
estado puede formular una reserva a menos que:
○ Esté prohibida por el tratado: cuando tiene una disposición que prohíbe cualquier
reserva. Ej, el Estatuto de Roma.
○ Que el tratado diga que solo pueden hacerse determinadas reservas y ésta no figure:
es decir, sólo las expresamente previstas por el tratado. Ej, la Convención para reducir
los Casos de Apatridia establece que solo pueden reformarse sus arts. 11, 14 y 15.2.
○ Que la reserva sea incompatible con el objeto y fin del tratado: se da cuando se afecta
un elemento esencial de éste, necesario para su estructura general, de manera tal
que comprometa la razón de ser del tratado. Ej, caso Actividades armadas en el
territorio de Congo → Ruanda había hecho una reserva que la CIJ consideró
incompatible porque se excluía a Ruanda del monitoreo y juzgado del genocidio,
cuando el objetivo de la Convención es evitar la impunidad de este delito.
★ Validez formal: las condiciones para que se de la validez formal son
○ Que no se haya formulado tardíamente: hacerla al firmar, ratificar, aceptar o aprobar
un tratado o al adherirse a él. Solo puede hacerse reserva posterior si el propio tratado
lo permite. Si se hace la reserva al momento de firmar y antes de ratificar, el autor de
la reserva debe confirmarla (se va a considerar la fecha de la confirmación). No se la
debe confirmar si el tratado admite reservas al momento de la firma.
La Guía de la Práctica admite reservas tardías, y la práctica ha llevado a que se
admitan únicamente si ningún Estado u organización se oponga a ella (si esto sucede
es inválida). La aceptación de la reserva tardía puede ser expresa o tácita.
○ Que se haya formulado por escrito
46
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
○ Que haya sido notificada a los demás estados y organizaciones internacionales
interesadas: debe ser comunicada por el autor o por el depositario, en caso de
haberlo.

Efectos jurídicos de las reservas válidas: producen efectos relativos, no afectan a las otras partes
en sus relaciones inter se. Fraccionan los tratados multilaterales en varias relaciones bilaterales
entre el autor de la reserva y cada uno de los estados contratantes. Ante una reserva, los estados
pueden responder de la siguiente forma:
★ Aceptación: la reserva surte efecto cuando un estado la acepta, a menos que no se exija la
aprobación de otro estado, exija la aceptación de todos los estados contratantes o exija la
aceptación del órgano competente de esa organización. La aceptación se presume ante la
falta de objeción.
○ Expresa: se realiza mediante una declaración unilateral de manera escrita. Es
comunicada por el autor y notificada al resto.
○ Tácita o implícita22: cuando un Estado contratante no ha formulado una objeción a
una reserva al vencimiento del plazo de doce meses desde la notificación de ésta.
★ Objeción: declaración unilateral hecha por un estado como reacción ante una reserva a un
tratado formulada por otro estado, por el cual busca impedir la reserva produzca los efectos
jurídicos deseados u oponerse de otro modo a ella. Debe formularse expresamente por
escrito y comunicarse a su autor o al depositario (de haberlo), quien la debe notificar a los
demás Estados y organizaciones. Puede ser:
○ Simple23: no impide la entrada en vigor del tratado entre el autor de la objeción y el
autor de la reserva. La disposición a que se refiere la reserva será inaplicable entre
el autor de la reserva y el autor de la objeción, en la medida determinada por ésta.
No impide la entrada en vigor del tratado, pero tampoco la produce ipso facto.
Es neutral sobre si el autor llega a ser o no estado contratante. Para poder empezar
a hablar, la reserva debe quedar establecida respecto a un tercer estado (sino no
sería válida). La objeción simple tiene por efecto que la reserva sea inaplicable entre
el autor de la reserva y el objetor únicamente en la medida de la reserva.

○ Inequívoca: impide la entrada en vigor del tratado entre su autor y el autor de la

reserva. La no entrada en vigor tiene, como consecuencia, que no exista ninguna
relación convencional entre ellos. Esto no implica que no puedan ser contratantes o
partes del tratado. Esta objeción sólo produce efectos entre ellos.

○ Extensiva24: el autor se propone excluir en sus relaciones con el autor de la reserva

no solo la aplicación de las disposiciones a la que esta se refiera, sino también de
otras con un vínculo suficiente con las disposiciones a las que se refiera la reserva.
El autor de la reserva tiene 12 meses para oponerse a la entrada en vigor del tratado
con esta objeción.

○ De efectos super máximos: el autor declara que la reserva no es válida y que, en

consecuencia, el tratado se aplica en su integridad en las relaciones entre él y el autor
de la reserva sin que el último pueda beneficiarse de la reserva.

22
González Napolitano dice que tácita e implícita son distintas, pero en clase vimos que es lo mismo. Para Napolitano
la implícita es cuando un estado se convierte en contratante con posterioridad al plazo de 12 meses de la reserva y no
formula objeción (osea entra al tratado después de los 12 meses y no dice nada sobre la reserva que hizo otro estado).
23
Nota de clase: cuando entre en vigor el tratado, no se aplica entre ellos la disposición objeto de la reserva, en la
medida de la reserva. En definitiva, entre A y C no se aplicaría ese art., ni el original ni el modificado con la reserva.
Entre ellos no habría norma jurídica al respecto. Van a tener que solucionar las controversias que surjan, ya que no
van a tener norma jurídica que regule lo que pasa.
24
Tanto la extensiva como la de efectos super máximos no están en la Convención de Viena, aparecen en la Guía de
la Práctica de la CDI.
47
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Efectos de las reservas establecidas: las reservas empiezan a surtir efecto cuando son aceptadas
por al menos 1 Estado contratante. Cuando esto pasa, empieza a tener validez sustantiva y formal,
y queda establecida para con ese Estado. Esto tiene 3 excepciones:
1. Una reserva expresamente autorizada por un tratado no necesita de aceptación posterior de
los demás Estados, al menos que el tratado mismo lo diga. Si se da este supuesto, no
pueden objetar la reserva.
2. En el caso de los tratados que se deben aplicar de forma íntegra, las reservas requieren de
la aceptación de todos los estados contratantes.
3. Si el tratado es un instrumento constitutivo de una organización internacional, al menos que
diga otra cosa, para hacer una reserva se necesita la aceptación del órgano competente de
esa organización.

Efecto de la entrada en vigor del tratado: la manifestación del consentimiento de obligarse a un

tratado con una reserva empieza a surtir efecto cuando esa reserva es aceptada por al menos 1
Estado contratante. Por ende, si el tratado exige x números de estados contratantes para entrar en
vigor, el autor de la reserva recién va a poder ser contado como contratante cuando su reserva sea
aceptada por otro estado. Sin embargo, en la práctica esto no se termina dando: se cuentan los
instrumentos de ratificación depositados, independientemente de si tengan reservas o no. Se busca
que el tratado entre en vigor lo antes posible. Para armonizar a la Convención de Viena con esta
práctica, la CDI dispuso que se puede contar a un estado que haya introducido reservas como
estado contratante si ningún estado contratante se opone. Si se da una manifestación de obligarse
posterior a la entrada en vigor y se introduce una reserva, la Convención de Viena dice que ésta
tiene que ser aceptada por al menos 1 estado, pero la práctica permite indicar la fecha en que se
producirían los efectos de acuerdo con las disposiciones del tratado, y que cada parte extraiga las
consecuencias jurídicas de la reserva que prefiera.

Efecto en la condición del autor de la reserva: una vez que se establece la reserva, la ratificación
surte efectos y el autor se convierte en Estado contratante o parte (si el tratado ya se encuentra en
vigor). En los supuestos de excepción, el autor se convierte en estado contratante o parte, sin
necesidad de aceptación de la reserva, cuando todos la acepten, o cuando el órgano internacional
competente la acepte.

Efecto en las relaciones convencionales:

Una vez establecida la reserva, se da una relación convencional entre Estado autor y el/los
Estados contratantes con los cuales haya quedado establecida. Se genera una red de vínculos
bilaterales. La reserva excluye o modifica los efectos jurídicos de las disposiciones del tratado a las
que la reserva se refiere, en la medida determinada por la reserva.
Por el principio de aplicación recíproca de las reservas, la puede invocar tanto el autor como
cualquier estado respecto del cual haya sido establecida (funcionan en ambos sentidos). No es un
principio absoluto: si las obligaciones no son de aplicación recíproca en virtud de su naturaleza o
del objeto y fin del tratado, o cuando no sea posible aplicarlas de esta manera. Ej, las obligaciones
de derechos humanos son de aplicación recíproca, pero las obligaciones que restringen la
aplicación de un tratado en el territorio de un país no.

Retiro de las reservas y objeciones:

Ambas pueden ser retiradas en cualquier momento. La retirada de la reserva debe realizarse
por escrito y no requiere del consentimiento del estado u organización. La Convención de Viena de
1969 no trata esta cuestión de forma específica. El retiro de la reserva debe ser notificada a los
Estados y organizaciones contratantes, así como a los demás Estados y organizaciones facultados
para llegar a ser partes en el tratado. Lo debe comunicar el autor de la reserva o, si lo hubiere, el
depositario.
En el caso del retiro de una objeción, se presume que un estado u organización que retire
una objeción formulada antes contra una reserva ha aceptado tal reserva. El retiro debe ser

48
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
notificado por escrito a los contratantes y demás Estados y organizaciones facultados para serlo.
Surte efectos cuando la notificación es recibida por el autor de la reserva. Lo debe comunicar el
que retira o el depositario (si hay).

Reservas inválidas:
Es aquella que no cumple las condiciones de validez sustantiva y formal. Es nula de pleno
derecho y carece de efecto jurídico (es nula para todos los estados). No la trata la Convención de
Viena, pero sí la Guía de la Práctica de la CDI. Se tiene en cuenta las reacciones de los demás
Estados para evaluar la validez de una reserva.
Se discute si la nulidad de la reserva afecta a la manifestación del consentimiento a obligarse
del estado autor: hay quienes dicen que se convierte en parte contratante sin reserva (divisibilidad),
y otros que dicen que no entra en vigor para él. La mayoría se adhiere al primero, en especial los
países Nórdicos. Ante este conflicto, la CDI intentó conciliar ambas posturas, estableciendo que la
clave se hallaba en la voluntad del autor de la reserva: ¿entiende que queda obligado incluso si la
reserva no es válida?
Proponen una presunción iuris tantum que permite afirmar que, a falta de intención contraria,
se aplica el tratado original sin beneficio de reserva. Si se prueba lo contrario, la presunción cae, y
el tratado no entra en vigor para éste. Este criterio no sale ni de la Convención de Viena ni de la
costumbre, sino del párrafo 4 de la directriz 4.5.3.

3. Enmienda de los tratados. Modificación.

La modificación y la enmienda de los tratados son medios utilizados por las partes de un
tratado para cambiar su contenido. Requieren de un acuerdo (intervención de dos o más partes).
Como expresa la Convención de Viena, aluden a procesos distintos.

Enmienda: es un procedimiento para cambiar el contenido de un tratado entre los Estados u

organizaciones contratantes o partes. Es una función esencial que permite que los tratados se
adapten al contexto internacional.
➢ Art. 39 CdV: “Norma general concerniente a la enmienda de los tratados. Un tratado podrá
ser enmendado por acuerdo entre las partes. Se aplicarán a tal acuerdo las normas
enunciadas en la Parte II, salvo en la medida en que el tratado disponga otra cosa25”.
➢ Art. 40 CdV: “Enmienda de los tratados multilaterales.
1. Salvo que el tratado disponga otra cosa, la enmienda de los tratados multilaterales se
regirá por los párrafos siguientes.
2. Toda propuesta de enmienda de un tratado multilateral en las relaciones entre todas
las partes habrá de ser notificada a todos los Estados contratantes, cada uno de los
cuales tendrá derecho a participar:
a. en la decisión sobre las medidas que haya que adoptar con relación a tal
propuesta:
b. en la negociación y la celebración de cualquier acuerdo que tenga por objeto
enmendar el tratado.
3. Todo Estado facultado para llegar a ser parte en el tratado estará también facultado
para llegar a ser parte en el tratado en su forma enmendada.
4. El acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado no obligará a ningún Estado que
sea ya parte en el tratado que no llegue a serlo en ese acuerdo, con respecto a tal
Estado se aplicará el apartado b) del párrafo 4 del artículo 30.
5. Todo Estado que llegue a ser parte en el tratado después de la entrada en vigor del
acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado será considerado, de no haber
manifestado ese Estado una intención diferente:
a. parte en el tratado en su forma enmendada; y

25
Con la última oración se refiere a las reglas generales para celebrar un tratado.
49
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
b. parte en el tratado no enmendado con respecto a toda parte en el tratado que
no esté obligada por el acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado”.

Una vez que se adopte la enmienda en cuestión, los Estados contratantes del tratado original
deben manifestar el consentimiento de obligarse por ella. La enmienda entra en vigor en la forma
convenida. Si un Estado que vota a favor de la enmienda pero luego decide no obligarse por ella,
que el acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado no obligará a Estado (u organización) que
sea ya parte en el tratado pero no llegue a serlo en ese acuerdo.
Todos los Estados facultados para llegar a ser parte del tratado original también pueden
serlo en su versión enmendada. Cabe preguntarse qué sucede respecto de un Estado (u
organización) que se adhiere al tratado ya enmendado con respecto a las partes de ese tratado
que no se han obligado por la enmienda, y está contestado en el art. 40 inc. 5 (citado arriba). El
Estado puede adherir al tratado enmendado o al tratado original. Si no dice nada al momento de
adherir, se presume que adhiere al tratado enmendado y se lo considera también parte en el tratado
original sin enmendar respecto de todo otro Estado que no sea parte de la enmienda. Si al adherirse
declara que solo desea regirse por el tratado enmendado, no tendrá vinculación con todo Estado
que no sea parte en la enmienda.
➢ ¿Puede este proceso de enmienda aplicarse para cambiar todo o gran parte del tratado?
Para algunos, cada enmienda tiene que ser compatible con el objeto del tratado inicial (que
haya una modificación y no una división). Para González Napolitano esto no es así: lo que
las partes no deben hacer es ir en contra del objeto y fin del tratado en forma unilateral, pero
a través de un proceso de enmienda en el que participen todas (o la mayoría) las partes
podrán cambiar el contenido de todo o parte del tratado, incluso su objeto y fin. Esto no
puede hacerse si el tratado lo prohíbe expresamente.
➢ ¿Puede enmendarse cualquier tratado o sólo los que se encuentran en vigor? En la práctica,
se ve que pueden enmendarse ambos, ya que eso puede alentar a más Estados a obligarse
por el tratado. En general, los tratados multilaterales prevén un proceso de revisión (ej, que
transcurra x tiempo).

Modificación: el acuerdo colateral que celebran dos o más partes de un tratado multilateral con el
fin de modificarlo en sus relaciones mutuas. La enmienda prevé la participación de todas las partes,
mientras que la modificación sólo de algunas. Ej, un tratado dice que, ante conflicto, se va a acudir
a la CIJ, pero dos Estados acuerdan utilizar otro medio.
➢ Art. 41 CdV: “Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las partes
únicamente.
1. Dos o más partes en un tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo que tenga por
objeto modificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas:
a. si la posibilidad de tal modificación está prevista por el tratado: o
b. si tal modificación no está prohibida por el tratado. a condición de que:
i. no afecte al disfrute de los derechos que a las demás partes
correspondan en virtud del tratado ni al cunlplimiento de sus
obligaciones: y
ii. no se refiera a ninguna disposición cuya modificación sea incompatible
con la consecución efectiva del objeto y del fin del tratado en su
conjunto.
2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a) del párrafo 1 el tratado disponga otra
cosa, las partes interesadas deberán notificar a las demás partes su intención de
celebrar el acuerdo y la modificación del tratado que en ese acuerdo se disponga”.

Aunque estos acuerdos también podrían encuadrarse en el art. 30 de la CdV, se diferencian

en que son celebrados por un subgrupo de Estados. Por ende, excluye los acuerdos restrictivos
entre partes. No se puede modificar algo prohibido por el tratado marco. En caso de silencio por
parte del tratado, la modificación no puede darse si es incompatible con la consecución efectiva de
50
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
su objeto y fin. De allí surge la obligación de notificar al resto de los Estados de la intención de
celebrar un acuerdo modificatorio, y del acuerdo al que se llegue.
➢ ¿Cuándo debe notificarse? Uno al comienzo de las negociaciones (antes de que el acuerdo
se haya concluido) y otro cuando ya han culminado.
➢ “Consecución efectiva del objeto y fin” → quiere decir que, de celebrarse un tratado contrario
a ello, los Estados incurrirán en responsabilidad internacional, y, además, pueden ser
terminados o suspendidos del tratado principal.

4. Interpretación de los tratados. Reglas establecidas por la jurisprudencia. Texto.

Contexto. Acuerdos entre las partes. Conducta ulterior de las partes. La regla del
efecto útil. Trabajos preparatorios.

Interpretar significa desentrañar o dar una definición precisa del sentido y alcance de un
instrumento jurídico. Se encuentra regulada en el art. 31 de la CdV (regla general de interpretación).
Los distintos métodos de interpretación son: el método textual, que se basa en los términos
empleados en el tratado; el método teleológico, que se basa en el objeto y fin del tratado; y el
método subjetivo, que se basa en la intención real de las partes.

Reglas establecidas por la jurisprudencia:

➢ Caso controversia territorial entre Libia y Chad: la CIJ interpretó el artículo 3 del Tratado
de amistad y buena vecindad de 1955 entre Francia (Chad era colonia en ese momento) y
Libia. Consideró que el objeto y fin del tratado transmitía claramente la intención de las partes
de llegar a una solución definitiva sobre la cuestión de las fronteras comunes.
➢ Caso soberanía sobre Pulau Ligitan y Pulau Sipadan entre Indonesia y Malasia: la Corte
recurrió al objeto y fin para interpretar un tratado, y llegó a la conclusión que el tratado no
contenía ninguna disposición que dijera que las partes tenían el propósito de delimitar la
frontera entre sus posesiones al este de las islas de Borneo y de Sebatik, o atribuir soberanía
sobre cualquier otra isla.
➢ Controversia sobre derechos de navegación y derechos conexos: interpreta la frase
“libre navegación [...] con objetos de comercio" del artículo 6 del Tratado de Límites entre
Costa Rica y Nicaragua. Utiliza una interpretación literal y descarta la de Nicaragua, y
mediante la interpretación según el contexto le da la razón a Costa Rica. Además, si bien la
Corte señaló que los términos utilizados en un tratado deben interpretarse a la luz de la
intención común de la partes, esto no quiere decir que éste varía respecto del original, no
puede tomarse en cuenta el significado al momento de la aplicación (se presume que las
partes tenían la intención de darle un significado evolutivo). Además, dice que esta
interpretación es acorde al objeto del tratado.

Texto26: se encuentra basado en términos empleados en el tratado.

Contexto:
➢ Art. 31 inc 2 CdV: “Para los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto
comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se
refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración
del tratado: b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración
del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado;”.
➢ Los documentos unilaterales no son considerados parte del contexto, a menos que los
concerten una o más partes con ocasión de la celebración del tratado, y/o que las demás
partes hayan aceptado su relación con dicho tratado.

26
En el material no había nada y esto era lo único que aparecía en el resumen de las más grandes.
51
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Acuerdos entre las partes: todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del
tratado o de la aplicación de sus disposiciones. Por ende, un acuerdo sobre la interpretación de
una disposición al que se haya llegado después de la celebración del tratado se tiene como
auténtica, y debe ser tenida en·cuenta.

Conducta ulterior de las partes: toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por
la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado. Ésta constituye una
prueba objetiva del acuerdo de las partes en cuanto al sentido de este. La Corte estableció que la
interpretación de un tratado puede ser afectada por esta conducta, incluso si difiere de la intención
original de las partes. Ej, en Controversia territorial entre Libia y Chad, se tiene en cuenta este
elemento. 27

La regla del efecto útil28: al interpretar un texto jurídico, lo establecido en éste se considera útil y de
relevancia. El art. 31 establece que un tratado debe ser celebrado de buena fe conforme al sentido
corriente que hay que atribuirle a los términos (lo que diga el texto), teniendo en cuenta el objeto y
fin. En definitiva, da prioridad a la interpretación textual y se acepta, de manera implícita, al principio
de efectividad como un medio de interpretación.

Trabajos preparatorios: se acude a los medios complementarios una vez que se realiza la
interpretación con el motivo de entender si ésta es acertada o errónea. Se utiliza la parte subjetiva
para confirmar la objetiva.
➢ Art. 31 CdV: “Medios de interpretación complementarios29. Se podrán acudir a medios de
interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las
circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del
artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con
el artículo 31: a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado
manifiestamente absurdo o irrazonable”.

5. Observancia y aplicación de los tratados. Caso de los tratados sucesivos.

Incompatibilidad de los tratados entre sí. Diversas hipótesis.

La CdV incluye el principio pacta sunt servanda, que establece que los tratados se hacen
para ser cumplidos y obligan a las partes. Su inaplicabilidad puede darse por varias razones, por
una norma jurídica que la impide de forma definitiva o transitoria, por un hecho, o por la voluntad
de las partes. Los efectos pueden relacionarse tanto con el tiempo como con la integridad del
tratado. El problema surge en que hacer ante la inaplicabilidad, ya que los Estados tienen normas
distintas: la CdV tiene un régimen, pero la cuestión queda liberada al acuerdo de los Estados.
➢ Inaplicabilidad con relación al tiempo: nulidad, suspensión y terminación (puntos 6 y 7).
➢ Inaplicabilidad con relación a la integridad: divisibilidad e indivisibilidad.
○ La divisibilidad del tratado, es decir, la consideración diferente del todo con respecto
a las partes, solamente es aceptada para la preservación del objeto y el fin del
tratado, por la naturaleza de sus cláusulas o por la responsabilidad internacional de
Estados.
○ La CdV fija como regla general la indivisibilidad del tratado.

27
González Napolitano y la CdV nombran las normas pertinentes de derecho internacional aplicables entre las
partes (no está en el programa). Ej, en algunos casos de interpretación de tratados entre países la Corte usa también
la Convención de Viena y otros instrumentos. También aparece el sentido especial que le dan las partes a ciertas
disposiciones de un tratado, y el principio de efectividad (exige que un tratado sea interpretado de buena fe y
conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en su contexto).
28
Lo saqué del resumen de las más grandes
29
Entran en un proceso interpretativo ya iniciado, y se los usa tanto para confirmar el sentido como para determinarlo.
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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Procedimiento en caso de inaplicabilidad: la inaplicabilidad debe ser alegada por un estado parte,
y probablemente se confronten los estados respecto de si esto es o no así. Primero se va a
someter a la cuestión a medios políticos o diplomáticos, y si esto fracasa a jurisdiccionales,
arbitrales o judiciales. El proceso se encuentra regulado en el art. 65 de la CdV: aplica para
nulidad, terminación, retiro de una parte o suspensión (no copio el artículo porque es eterno).
Este sistema es supletorio. En el caso de que haya controversia entre un Estado y una
organización internacional (que no puede ir a la CIJ), y se puede solicitar una opinión consultiva
a la Corte, deberán aceptarla como vinculante30

Caso de los tratados sucesivos: es un supuesto ajeno a la aplicación, pero repercute en ella. Se
encuentra regulado por el artículo 73 de la CdV, que establece “Las disposiciones de la presente
Convención no prejuzgaran ninguna cuestión que con relación a un tratado pueda surgir como
consecuencia de una sucesión de Estados (...)”. Es decir, las disposiciones de la Convención no
deberán interpretarse en perjuicio de cualquiera de esta cuestión, en lo que respecta a la
inaplicabilidad del tratado.

Incompatibilidad de los tratados entre sí:

➢ Tratado posterior: se aplica el principio de ley posterior deroga ley anterior, por el cual un
tratado posterior puede suspender o dar por terminado implícitamente un tratado anterior.
La condición esencial es que todas las partes del tratado anterior hayan celebrado el tratado
posterior sobre la misma materia. Esto no quiere decir que no puedan haber nuevas partes.
Condiciones: detección de la intención de las partes de abrogar el tratado anterior, y la
incompatibilidad que puede existir en la aplicación simultánea de ambos tratados, la cual
debe ser total (si fuera parcial el tratado anterior se aplicará parcialmente).
➢ Desuetudo: implica la existencia de una costumbre internacional posterior que abroga
implícitamente un tratado anterior sobre la base de la igual·jerarquía normativa que poseen
en su carácter de normas jurídicas· internacionales y la posterioridad en el tiempo de la
norma consuetudinaria. Hay una costumbre contra legem. Debe ser total, y produce la
terminación.

6. Causas de nulidad de los tratados.

Los tratados internacionales son válidos y conforme al derecho internacional cuando lo

concluyen sujetos de derecho internacional, que prestan su consentimiento mediante los órganos
que tienen capacidad o competencia para representarlos, en forma consciente y con-forme a las
intenciones manifestadas y en ejercicio de su libre voluntad. Además, el derecho internacional
vigente impone que tengan un objeto lícito, es decir, que no sean contrarios a·normas de jus
cogens. De no reunir estos requisitos, serán nulos. Ésta puede ser relativa o absoluta: en el primer

30
Ver art. 66 de la CdV de 1986 para profundizar.
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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
caso se puede confirmar, mientras que no en el segundo. La nulidad puede darse por vicios del
consentimiento o por objeto ilícito.

Vicios sustanciales del consentimiento: se impide un consentimiento voluntario y auténtico (su

esencia).
➢ Error: está regulado en el art. 48 de la CdV. Se lo define como una falsa concepción de la
realidad o una distorsión entre la intención y la realidad. En principio debe ser esencial, que
afecte un elemento determinante, y produce la nulidad relativa del tratado. Además, tiene
que ser un error de hecho (no referir a normas jurídicas), y debe ser excusable (que el que
lo alega no haya contribuido a producirlo).
➢ Dolo: es una interpretación falsa de la realidad causada por la mala fe de alguna o algunas
de las partes, es decir, por la conducta fraudulenta que induce a engaño a la otra u otras
(elemento subjetivo o psicológico), mediante ardides, maniobras, mentiras o simulaciones
(elemento objetivo o fáctico), incitando a la celebración del tratado en procura de un
beneficio a través del engaño provocado. Generalmente se dio a través de engaños en el
dominio territorial o en la traducción de textos. Produce la nulidad relativa.
➢ Corrupción: para algunos juristas, la corrupción es un caso de dolo, y para otros es un vicio
del consentimiento autónomo. Para que exista corrupción, el representante, antes de
expresar el consentimiento en nombre de su Estado (u organización), ha aceptado
beneficios reales y actuales o en expectativa o eventuales (ofertas, promesas, privilegios,
etc.) cuya finalidad es orientar en determinado sentido el consentimiento del Estado u
organización que representa. Se produce por conductas recíprocas (hay dolo mutuo) entre
los representantes de los Estados. Produce la nulidad relativa del tratado.
➢ Coacción: es el uso de la fuerza, o su amenaza, en violación de la libertad del
consentimiento, tendiente a viciar el consentimiento de un Estado u organización
internacional imprimiéndole una orientación dirigida por el ente coaccionante y no
compartida o rechazada por el ente coaccionado. Ambos tipos de coacción producen la
nulidad absoluta.
○ Sobre el representante: consiste en actos que implican el uso de la fuerza o su
amenaza dirigidos hacia él, en su calidad de tal o en su calidad personal, tendientes
a lograr la expresión del consentimiento del Estado u organización al cual representa
en obligarse por el tratado. La coacción puede ser física o psíquica.
○ Sobre el Estado: un tratado cuya celebración haya sido obtenida "por la amenaza o
el uso de la fuerza en violación de los principios de Derecho Internacional
incorporados en la Carta de las Naciones Unidas" (art. 52 CdV). Esto se interpreta a
la luz de los principios de irretroactividad de los tratados y de intertemporalidad. Con
uso de la fuerza se hace referencia a la fuerza bélica.

Vicios formales del consentimiento: aquellos vicios que apuntan a la forma en que dicho
consentimiento se emite y a quienes tiene la capacidad o facultades para hacerlo. Producen la
nulidad relativa.
➢ Defectos de competencia: el eje es el treaty making power, si esta facultad es ejercida por
el órgano competente, el tratado será válido. Los representantes de los Estados que tienen
esta facultad pueden ser agrupados en 3 grupos: quienes tienen los plenos poderes (Poder
Ejecutivo), los que la tienen por derecho consuetudinario, y los representantes naturales. Si
no se da esta representación, hay un defecto de competencia y el tratado es inválido.
➢ Restricción de poderes en el derecho interno: el art. 27 establece que las disposiciones
de derecho interno no pueden ser utilizadas como vicios de consentimiento para incumplir
un tratado. Es decir, un Estado no puede decir que en su derecho interno tal persona no
puede celebrar tratados e incumplir uno en base a eso. Se le da una excepción en el art.
46, y para justificarlo se requiere: que la norma interna violada sea una disposición
fundamental del derecho interno del Estado, que regule específicamente la competencia
para celebrar tratados, y que sea manifiesta.
54
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

Objeto ilícito: el objeto es ilícito cuando implica una violación del orden público internacional,
entendido como el conjunto de las normas imperativas de derecho internacional o normas de jus
cogens. Pueden darse dos escenarios: que el tratado sea incompatible con una norma de jus
cogens preexistente y vigente, o que la norma surja con posterioridad y sea opuesta al tratado. En
el primer caso se da la nulidad absoluta del tratado, y en el segundo configura una causal de
terminación (ver punto 7). Al ser este vicio de nulidad absoluta, impide un saneamiento posterior.

Efectos de la nulidad: si es relativa, puede sanearse mediante la confirmación del acto, mientras
que si es absoluta no puede sanearse. En definitiva, la nulidad causa la pérdida de la fuerza
jurídica. Respecto a los actos realizados luego de la celebración y antes de la declaración de
nulidad, ésta opera desde la celebración, pero las partes pueden pedir que los actos ejecutados
de buena fe no sean ilícitos. Esto no es posible en caso de dolo, corrupción y coacción. Por otro
lado, si hay un vicio en el consentimiento de un Estado, el tratado no se aplicará entre éste y los
demás, pero no afecta a los terceros Estados entre sí.
➢ Efectos de la declaración de nulidad absoluta:
○ Por norma de jus cogens existente: las partes deberán, en lo posible, eliminar las
consecuencias·de actos ejecutados sobre disposiciones del tratado opuestas a la
norma de jus cogens y ajustar sus relaciones mutuas a ella.
○ Por norma de jus cogens sobreviniente: las partes quedan eximidas de toda
obligación de seguir cum-pliendo el tratado, pero podrán mantener los derechos,
obligaciones o situaciones jurídicas creados válidamente antes de su extinción, en la
medida en que no se opongan a la nueva norma de jus cogens.

7. Terminación de los tratados. Voluntad común de las partes. Denuncia unilateral.

Inejecución de las obligaciones por una de las partes. Imposibilidad de ejecución.
Cláusula rebus sic stantibus. Suspensión de la aplicación de un tratado.

La terminación consiste en la inaplicabilidad del tratado por haberse extinguido, supone la

conclusión de su existencia como norma jurídica. La regla general para la terminación de un tratado
es que ésta se da cuando las normas lo establezcan (puede ser un plazo de duración o una
condición resolutoria)31. Las consecuencias de la terminación de un tratado son la extinción y el
cese de sus efectos jurídicos (pierde vigencia o obligatoriedad). La terminación del tratado no
afectará ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creados con anterioridad por
su aplicación y las eximirá de seguirlo cumpliendo.

Voluntad común de las partes:

➢ Todas las partes: la terminación de un tratado por el consentimiento de todos los Estados u
organizaciones parte puede tener lugar en cualquier momento, luego de consultar a los
demás Estados u organizaciones contratantes (principio del libre consentimiento de los
Estados).
➢ Reducción de partes: muchos tratados especifican la cantidad de ratificaciones o adhesiones
necesarias para que entre en vigor, y muy pocos detallan qué sucede si, luego de la entrada
en vigor, ese número disminuye. La CdV tiene una regla supletoria, que establece que los
tratados subsisten hasta que la voluntad de las partes decida su terminación.

Denuncia unilateral: consiste en una declaración unilateral de voluntad del Estado que lo realiza en
la que manifiesta su intención de abandonar ese acuerdo de voluntades, haciendo cesar los efectos
jurídicos que la ·relación jurídica que los vinculaba había establecido. Aplica tanto para los tratados
bilaterales como los multilaterales. Solo puede realizarse si el tratado prevé cláusulas de denuncia
31
Hay un supuesto de terminación que no está en el programa que es el caso de la norma de jus cogens
sobreviniente. Básicamente, que el surgimiento de una nueva norma imperativa de derecho internacional general
nulifica y da por terminado todo tratado existente que se oponga a ella. Se aplica el principio de irretroactividad.
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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
o retiro, o si puede inferirse de los términos o naturaleza de éste. Es decir, el principio general es
negar la existencia del derecho a retiro, pero tiene algunas excepciones.

Inejecución de las obligaciones por una de las partes: el incumplimiento puede ser más o menos
grave, pero siempre significa la violación de una obligación internacional contraída y la asunción de
responsabilidad internacional por sus consecuencias. La violación por una/s de las partes da lugar
al derecho a la suspensión o terminación por parte de las otras. Para algunos este derecho aplica
a todo tipo de situaciones, mientras que para otros solo en algunos casos. La Convención de Viena
adopta un intermedio: apoya el principio general pero no lo hace inmediato (solo para violaciones
graves). Se debe distinguir entre tratados bilaterales o multilaterales:
➢ Bilaterales: da lugar a demandar la terminación absoluta del tratado, o demandar su
suspensión total o parcial.
➢ Multilaterales: todos los Estados (u organizaciones) no violadores pueden dar por
terminado el tratado en forma absoluta o demandar la suspensión en forma total o parcial.
Por otro lado, el valor superior de la protección de la persona humana no autoriza a dar por
terminado o suspender un tratado, por violación grave de una de las partes.

Imposibilidad de ejecución: un Estado u organización internacional no es responsable por el

incumplimiento de una obligación internacional si este está originado en una razón de fuerza mayor
o de caso fortuito, es decir, si un evento imprevisible, irresistible y extraordinario hace imposible
ejecutar el tratado. Se puede dar por terminado el tratado o retirarse de él. Si una de las cláusulas
deviene imposible, puede terminarse tanto la totalidad del tratado como dicha cláusula. La
imposibilidad de cumplimiento es de índole física. Ej, desaparición de una isla por un tsunami.

Cláusula rebus sic stantibus: quiere decir “mientras las condiciones permanezcan” o “si las cosas
quedan como están”. Quien la alega puede eximirse arbitrariamente de las obligaciones contraídas
mediante un tratado internacional, traicionando el principio de buena fe. Por eso, se la admite de
manera muy restrictiva: cuando cambia el estado de cosas esencial para el consentimiento, sin el
cual no se hubiera otorgado. Este cambio fundamental de las circunstancias constituye una norma
consuetudinaria reconocida, y es una causal autónoma (externa al tratado). Condiciones:
1. Que el cambio afecte las circunstancias originarias (momento de celebración o
manifestación del consentimiento de obligarse).
2. Que el cambio sea fundamental: su efecto debe estar directamente relacionado con el objeto
y fin del tratado.
3. Que el cambio afecte la existencia de las circunstancias de hecho o de derecho que han
constituido una base esencial del consentimiento de las partes.
4. Que el cambio provoque una modificación esencial del alcance de las obligaciones futuras,
pendientes de ejecución en virtud del tratado.

La Convención de Viena excluye la aplicación de estas excepciones si el tratado estableciera

una frontera o si el cambio fundamental resultare de una violación que, quien la alegare, hubiere
causado a una obligación derivada del tratado o a otra obligación internacional. Nuestro país
formuló una sobre el artículo 62 de la CdV, no aceptando que un cambio fundamental en las
circunstancias con respecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado y no
previsto las partes pudiera alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de él.
Dicen que la cláusula rebus sic stantibus es dudosa como norma consuetudinaria de derecho
internacional.

Suspensión de la aplicación de un tratado: la suspensión de un tratado produce su inaplicabilidad

temporal o transitoria durante un período variable que tiene una fecha de inicio y una de cese,
siendo ambas ciertas o inciertas y, en este último caso, determinables o indeterminables. Causales
de suspensión:

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
➢ Por disposición del propio tratado: un tratado puede establecer circunstancias que
generen la suspensión, la duración de esas suspensiones, o los alcances o prórrogas de
dichas interrupciones temporales de vigencia.
➢ Por voluntad de las partes: los Estados u organizaciones internacionales parte, en
cualquier momento, por consentimiento de todos ellos, y consultando con los demás
contratantes, podrán suspender la ejecución de un tratado multilateral, estableciendo o no
los efectos y las modalidades de la suspensión, como así también su duración. Puede darse
por el acuerdo de algunas partes solo: tiene efectos entre ellas y de forma temporaria. Puede
haber una suspensión tácita cuando surge un tratado posterior celebrado por todas las
partes sobre la misma materia que el tratado anterior originario.
➢ Por violación grave: en los tratados bilaterales, la parte afectada puede demandar a la otra
la suspensión total o parcial del tratado. En cambio, en los tratados multilaterales, hay
diversas alternativas: los estados no violadores pueden pedir la suspensión del tratado,
afectando las relaciones con el Estado violador. El estado particularmente afectado puede
pedir la suspensión pero no la terminación, y ésta tiene efecto únicamente entre el violador
y el particularmente afectado. Si la violación grave afecta a todas las partes, todas pueden
pedir la suspensión total o parcial del tratado.
➢ Por causas ajenas al tratado: implica la imposibilidad subsiguiente de cumplimiento. Si se
produce una imposibilidad temporal, sea por caso fortuito o fuerza mayor o de tipo físico o
natural, quien padezca la imposibilidad temporaria tendrá el derecho a demandar la
suspensión total o parcial del tratado hasta tanto esta desaparezca. No puede alegar
imposibilidad quien la causa mediante la violación de una obligación. Puede darse la
suspensión por cambio fundamental en las circunstancias (mismo régimen que para la
terminación).

Las consecuencias de la suspensión son que exime a las partes entre las cuales se
suspenda la aplicación del tratado de la obligación de cumplirlo en sus relaciones mutuas mientras
dure la suspensión, sin afectar las relaciones jurídicas que el tratado haya establecido entre las
otras partes; y, mientras dure el período de suspensión abstenerse de todo acto encaminado a
obstaculizar la reanudación de la aplicación del tratado suspendido.

8. Jerarquía entre el tratado y la costumbre. La dualidad de fuentes.

Una norma contenida en un tratado puede con posterioridad llegar a convertirse en una
costumbre que obligue a Estados que no sean partes en ese tratado, y un tratado que codifique
una costumbre existente puede llegar a considerarse como la formulación ge-neralmente aceptada
de la norma consuetudinaria en cuestión. La Corte considera que hay 3 procesos en virtud de los
cuales puede haber una equivalencia entre un tratado y una norma consuetudinaria.
1. Codificación: cuando un tratado refleja una norma preexistente de derecho consuetudinario.
2. Cristalización: cuando un tratado consolida una norma naciente o embrionaria de derecho
consuetudinario.
3. Generación: cuando una norma de un tratado con posterioridad se convierte en una de
derecho consuetudinario.

En el caso Plataforma continental Mar del Norte, la CIJ “consideró que era claro que otros
artículos del tratado en cuestión "habían [...] sido considerados como artículos que reflejaban,o
crista- lizaban, normas de derecho internacional consuetudinario existentes o al menos
emergentes". Además, estableció que, aunque ambas normas tengan idéntico contenido, coexisten
de forma independiente.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
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La dualidad de fuentes : sabemos que en el Derecho internacional coexisten normas de distintas
fuentes que tienen casi el mismo contenido, por lo que hay una dualidad de fuentes. Asimismo, es
importante aclarar que en el derecho internacional las fuentes no tienen jerarquía. Respecto al
tratado y la costumbre; erróneamente uno tendería a pensar que el tratado tiene más jerarquía que
la costumbre por ser una norma escrita, entre otras razones, pero esto no es así. Es más, se puede
aplicar la costumbre (respecto a cómo se celebraban los actos en la práctica) por sobre lo que decía
la letra del tratado respecto a cómo se debían realizar.

CIJ, Opinión consultiva: Reservas a la convención para la prevención y la sanción del

delito de genocidio, 1951

Se le pide una opinión consultiva a la Corte sobre las Reservas a la Convención para la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.
1. ¿Se puede considerar a tal Estado como parte en la Convención aunque mantenga su
reserva si una o más partes en la Convención, pero no otras, formulan objeciones a tal
reserva?
a. Respuesta: El Estado que haya formulado y mantenido una reserva a la que hayan
formulado objeciones una o más partes en la Convención, pero no otras, puede
considerarse como parte en la Convención si dicha reserva es compatible con el
objeto y el fin de la Convención.
2. Si la respuesta a la primera pregunta ·es afirmativa, ¿cuál es el efecto de la reserva entre el
Estado que la hace y:
a. las partes que formulan objeciones a la reserva?
i. Respuesta: puede considerar que el Estado que ha formulado esa reserva no
es parte en la Convención.
b. las partes que la aceptan?
i. Respuesta: puede considerar que el Estado que ha formulado esa reserva es
parte en la Convención.
3. ¿Cuál sería el efecto jurídico si la objeción a una reserva la formula
a. un signatario que no ha ratificado aún la Convención?
i. Respuesta: la objeción no puede tener el efecto jurídico de la respuesta a la
pregunta 1 hasta que la ratifique. Hasta eso, sirve solamente para advertir a
los demás Estados de la actitud eventual del Estado signatario.
b. un Estado autorizado a firmarla o adherirse a ella, pero que todavía no lo ha hecho?
i. Respuesta: no produce ningún efecto jurídico.

CIJ, Caso Actividades Militares y Paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua

vs EE. UU.), 1984. Sentencia sobre competencia y admisibilidad.

El caso relativo a las actividades militares y paramilitares en Nicaragua contra los Estados
Unidos fue un caso llevado ante la Corte Internacional de Justicia, en el cual el gobierno
nicaragüense acusó a Estados Unidos por violaciones al derecho internacional al apoyar a la
oposición armada (los contras) en su guerra en contra dicho Gobierno, y por minar los puertos del
país.

Demanda presentada por Nicaragua:

El 9 de abril de 1984, el Gobierno de Nicaragua solicitó abrir proceso judicial contra Estados
Unidos por actividades violatorias del derecho internacional en su contra. La solicitud además pidió
a la Corte dictar medidas provisionales de protección, específicamente, que la Corte ordene el cese
inmediato de todo apoyo de Estados Unidos a la contra. La petición fundamental de Nicaragua fue
que la Corte declarase ilegales todas las actividades encubiertas patrocinadas por el gobierno de
32
Lo saqué del resumen de las más grandes.
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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
los Estados Unidos para contribuir al derrocamiento del gobierno nicaragüense. Destacan el ataque
perpetrado por unos 6000 contras en territorio nicaragüense en marzo de 1984, el minado de los
principales puertos de Nicaragua con el objetivo de aislar económicamente al país y donde
resultaron dañados buques de propiedad holandesa, panameña, soviética, japonesa y británica.
Las alegaciones de los sandinistas fueron que todas estas actividades violaban el derecho
internacional y las cartas de la ONU y la OEA, en particular los principios de:
1. No recurrir a la fuerza o a la amenaza de la fuerza en las relaciones con otros Estados.
2. No violar la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de cualquier otro
Estado, y
3. No violar la libertad de los mares o impedir el comercio marítimo pacífico.

Respuesta del Gobierno de Estados Unidos:

El Gobierno de Estados Unidos rehusó participar en la fase de evaluación de los méritos del
caso, sin embargo la Corte decidió que la negativa de ese Gobierno no le impedía tomar una
decisión. La Corte también rechazó la defensa del Gobierno estadounidense, argumentando que
sus acciones constituían defensa propia colectiva.
El Gobierno de Estados Unidos arguyó que la Corte no tenía jurisdicción. La embajadora
estadounidense ante las Naciones Unidas menospreció a la Corte como un “cuerpo medio legal,
medio jurídico y medio político que las naciones a veces aceptan y a veces no”, y mencionó que la
Liga Premier era mejor. La Corte cuestionó tales alegaciones, aunque entre los jueces mismos una
parte significativa del debate se centró en la jurisdicción y los poderes de la Corte. El 3 de noviembre
de 1986, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó una resolución para presionar al
Gobierno de Estados Unidos a pagar la multa. Únicamente El Salvador e Israel, cuyos gobiernos
son fuertes aliados de los Estados Unidos, votaron en contra de esta resolución. Por el momento,
Estados Unidos sigue sin pagar la indemnización en cuestión.

CIJ, Disputa relativa a los derechos de navegación y derechos conexos, (Costa Rica c.
Nicaragua), sentencia del 13 de julio de 2009.

El 29 de septiembre de 2005, la República de Costa Rica presentó en la Secretaría de la

Corte una Solicitud para incoar un procedimiento contra la República de Nicaragua con respecto a
una “controversia sobre derechos de navegación y derechos conexos de Costa Rica en el río San
Juan”. Costa Rica reclama que Nicaragua incumple sus obligaciones internacionales al denegar a
Costa Rica el libre ejercicio de sus derechos de navegación y derechos conexos en el río San Juan.
Pide que cese esta situación y que se lo indemnice. Nicaragua contesta que no está incumpliendo
ninguna obligación, ya que no va en contra del Tratado de Límites que rige entre estos 2 países, y
que Costa Rica debe cumplir con los reglamentos de navegación.
➢ Contexto geográfico y origen de la controversia: los Gobiernos de Costa Rica y Nicaragua
alcanzaron un acuerdo el 15 de abril de 1858 sobre un Tratado de Límites, que fijó el trazado
de la frontera entre Costa Rica y Nicaragua desde el Océano Pacífico al Mar Caribe.
Nicaragua impugnó la validez de este tratado, e intervino el Presidente de EEUU como
árbitro. Se resolvió que el tratado era válido, y que Costa Rica no tenía derecho de
navegación por río el San Juan con embarcaciones de guerra, pero sí si éstas estaban
destinadas a transporte público con pago, ya que son un caso de navegación “con objetos
de comercio”33. Años después, Nicaragua empieza a restringir los derechos de navegación
de Costa Rica. Surgieron nuevos desacuerdos acerca de los derechos de navegación, y
Costa Rica lleva el caso a la Corte.
➢ Derecho de libre navegación de Costa Rica en el Río San Juan: no se discute que Costa
Rica tiene derecho de navegación, pero sí su fundamento. La Corte fundamenta éste

33
Dato extra: Más tarde, Nicaragua celebra un tratado con EEUU en el que le concede “derechos de propiedad
exclusivos” y perpetuos para la construcción y el mantenimiento de un canal interoceánico a través del río San Juan.
La Corte Centroamericana de Justicia estableció que Nicaragua violó el Tratado de Límites y el laudo arbitral al no
Consultar a Costa Rica para tomar esta decisión.
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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
derecho en el artículo VI del Tratado de de Límites, que concede a Costa Rica “los derechos
perpetuos” de libre navegación “con objetos de comercio”.
➢ Expresión “libre navegación con objetos de comercio”: Nicaragua cree que con “objetos” se
refiere a cosas materiales, es decir, Costa Rica sólo puede navegar libremente para el
transporte de bienes. Para Costa Rica refiere a objetos en el sentido abstracto de fines y
propósitos, es decir, su derecho es mucho más amplio. La Corte no está de acuerdo con la
interpretación restrictiva de Nicaragua, y dice que la interpretación de Costa Rica de la
palabra objetos resulta coherente (traducida a “for the purpose of commerce”). Por otro lado,
se discute el significado de “comercio”. Nicaragua cree que se refiere sólo a bienes, no
servicios, mientras que Costa Rica sostiene que se refiere a cualquier actividad con fines
comerciales. La Corte no está de acuerdo con ninguna, y establece debe entenderse por el
significado que tienen en cada ocasión en que se vaya a aplicar el Tratado y no
necesariamente por su significado original, y que en ese momento refiere tanto a transporte
de bienes como de personas.
➢ Embarcaciones oficiales: se decide que Costa Rica tiene derecho a navegar por el río San
Juan en embarcaciones oficiales solo para prestar servicios esenciales a los habitantes de
las zonas ribereñas, y que no tiene derecho a navegar en embarcaciones con funciones
policiales. Además, sostiene que tampoco puede navegar para la rotación del personal de
los puestos fronterizos de policía ubicados a lo largo de la ribera derecha.
➢ Regulación nicaragüense de la navegación: puede exigir que las embarcaciones se
detengan en sus puestos, pasaportes o documentos de identidad, que enarbolen en su
pabellón, puede emitir certificados de salida, puede imponer horarios de navegación. Debe
respetar la pesca en la ribera de Costa Rica, y no puede exigir tarjetas de turismo de
Nicaragua a los barcos costarricenses.

CIJ, Caso relativo al Templo de Preah Vihear (Camboya c. Tailandia), sentencia de fondo
del 15 de junio de 1962.

En el caso relativo al templo de Preah Vihear se discutía la soberanía de éste templo entre
Camboya y Tailandia (se encuentra en la frontera entre estos dos países). El proceso inició en
octubre de 1959 mediante una solicitud del Gobierno de Camboya. El Gobierno de Tailandia planteó
dos excepciones preliminares, pero la Corte resolvió que era competente. En su fallo sobre el fondo
del asunto, la Corte dictaminó que el templo de Preah Vihear estaba situado en territorio bajo la
soberanía de Camboya y, en consecuencia, que Tailandia estaba obligada a retirar todos los
elementos de sus fuerzas armadas o de policía, u otros guardas o guardianes, que hubiera
apostado en el templo, o en sus proximidades en territorio de Camboya.
Además, la Corte decidió que Tailandia estaba obligada a restituir a Camboya las esculturas,
estelas, fragmentos de monumentos, modelos de piedra arenisca y alfarería antigua que, desde la
ocupación del templo por Tailandia en 1954, hubieran sido sacados del templo o de la zona del
templo por las autoridades de Tailandia.

CIJ, Proyecto Gabčikovo-Nagymaros (Hungría c. Eslovaquia), sentencia de fondo del 25 de

septiembre de 1997.

Historia de la controversia:
El 16 de Septiembre de 1977 se firma un tratado por parte de Hungría y Checoslovaquia
relativo “a la construcción y al funcionamiento del sistema de esclusas Gabcikovo-Nagymaros”.
Este tratado, que entró en vigor el 30 de junio de 1978, es “una inversión conjunta” destinada a la
producción de energía hidroeléctrica y la mejora de navegación para proteger contra las
inundaciones de la zona. Por su parte, la Corte observa que el Proyecto debía adoptar la forma de
un proyecto conjunto e integrado el que ambas partes contratantes participarían en pie de igualdad
respecto de la financiación, la construcción y el funcionamiento de las esclusas.

60
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Hechos:
El proyecto en Hungría había sido criticado, y el 13 de mayo de 1989 el país decidió
suspender las obras en Nagymaros. El 21 de julio de ese año, Hungría prorrogó la suspensión de
las obras hasta el 31 de Octubre de ese año. Por último, el 27 de Octubre, Hungría decidió
abandonar las obras. Durante ese periodo, se celebraron negociaciones entre las partes, pero
Checoslovaquia empezó a ver soluciones alternativas. Una de ellas, era la denominada “Variante
C” para seguir con la obra. El 23 de Julio de 1991, Eslovaquia decidió comenzar esa Variante C.
Las partes siguieron celebrando conversaciones (sin resultados), y, el 19 de Mayo de 1992, Hungría
remitió a Checoslovaquia una nota verbal por la cual rescindía el Tratado de 1977 a partir del 25
de Mayo de 1992.

Cuestiones importantes del fallo:

A) Se pidió a la Corte que se pronunciara en primer lugar sobre: “Si Hungría tenía derecho a
suspender y posteriormente abandonar, en 1989, las obras del proyecto de la que el Tratado
atribuía responsabilidad a Hungría”. Acá la Corte considera la cuestión de si, en 1989, existía
un estado de necesidad que habría permitido a Hungría, sin incurrir en responsabilidad
internacional, suspender y abandonar los trabajos que se había comprometido a realizar con
el Tratado de 1977.
De esta manera, la Corte determina que los peligros expuestos, sin prejuzgar su posible
gravedad, no eran ni determinados ni “inminentes”. También, la Corte concluyó que, aunque
se hubiera determinado que en 1989 hubiera habido un estado de necesidad, Hungría no
habría podido basarse en él para justificar su incumplimiento de las obligaciones inherentes
al tratado, dado que había contribuido a que surgiera ese estado. Finalmente, en este punto
la Corte considera que Hungría no tenía derecho a suspender ni a posteriormente abandonar
las obras del proyecto.
B) Se pidió a la Corte que decida en segundo lugar sobre: “Si la República Federal Checa y
Eslovaca tenía a derecho a optar, en 1991, por la “solución provisional” (variante C) y poner
en marcha ese sistema”. Eslovaquia dijo ante la Corte que como Hungría había decidido
suspender y abandonar el proyecto, había impedido que se llevarán a cabo las obras, por lo
que este Estado había decidido optar por esta “solución provisional”.
Así, dijo que era la única posibilidad que tenía para cumplir no solo los objetivos del Tratado,
sino para continuar cumpliendo sus obligaciones de aplicarlo en buena fe. La Corte dijo que,
como en el tratado habían acordado que era una inversión conjunta, todo ello no podía
realizarse mediante una acción unilateral. Por lo que de esta manera, Checoslovaquia no
aplicó el Tratado de 1977, sino que, por el contrario, infringió ciertas de sus disposiciones
expresas, y al hacerlo, cometió un acto internacionalmente ilícito.
C) Se pidió a la Corte que determine en tercer lugar sobre: “Cuáles son los efectos jurídicos de
la notificación de la rescisión del Tratado por Hungría”. Durante las actuaciones, Hungría
presentó cinco argumentos en apoyo de la licitud y, por ello, de la efectividad de su rescisión.
Estos argumentos eran:
a) La existencia de un estado de necesidad → la Corte considera que no es motivo
suficiente para rescindir un tratado.
b) La imposibilidad de cumplir con el Tratado → la Corte dice que esto es imposible.
c) La modificación fundamental de las circunstancias → a juicio de la Corte, las
condiciones políticas y económicas del momento no estaban tan estrechamente
vinculadas al objetivo y propósito del Tratado como para constituir una base esencial
del consentimiento de las partes, de manera que si se cambiarla, modificaría las
obligaciones a cumplir.
d) La infracción material del Tratado por Checoslovaquia, aquí Hungría para invocar esta
infracción decía que culpa de Checoslovaquia que había puesto en marcha la variante
C → La Corte dijo que la notificación de rescisión fue prematura porque en ese
entonces Checoslovaquia todavía no había producido una infracción en el Tratado.

61
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
e) Establecimiento de nuevas normas de derecho internacional ambiental → la Corte
observa que ninguna de las partes sostuvo que hubiesen surgido nuevas normas
imperativas de derecho ambiental desde la concertación del Tratado de 1977.
Eslovaquia impugnó todos estos argumentos.

62
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Agregados de notas de clase

Tratados sucesivos en la misma materia: se encuentra regulado por el art. 30 de la CdV

1. Si el tratado dice estar subordinado, prevalece el que no lo está: principio de autonomía de
la voluntad de las partes.
2. Si todas las partes del tratado anterior son las mismas partes del posterior, y no se encuentra
terminado ni subordinado, se aplica, en principio, el posterior, y se le suma lo que no es
incompatible del anterior.
3. Si no todas las partes del tratado anterior son partes en el nuevo se dan varias situaciones:
a. Entre los que son parte en ambos tratados: entre ellos se aplica el posterior y el
anterior en lo que sea compatible.
b. Entre los que están solo en el anterior y los que están en ambos: se aplica el anterior,
es decir, el que ambos son parte.
c. Entre los que son parte en ambos y los que solo son parte en el posterior: se aplica
el posterior (el que ambos son parte).
d. Entre los que solo están en el anterior y los que solo están en el posterior: nada, entre
ellos no hay tratado.

Procedimiento de la enmienda: primero se convoca a una conferencia de contratantes, en la que

se requiere la mayoría de ⅔ para aceptar la propuesta de la enmienda. La propuesta debe ser
notificada a los estados contratantes (no sólo a los parte)34.
Si no todos aceptan la enmienda, se aplica la misma regla que para los tratados sucesivos. Los
que ratifican la enmienda se rigen entre ellos con el tratado enmendado. Los que no la ratificaron y
los que sí, se rigen por el que ambos son parte: el anterior. La única diferencia con los tratados
sucesivos es que, entre los que solo son partes en el tratado enmendado y los que solo son parte
en el tratado original, al tratarse de un mismo tratado, sí van a tener vínculos entre ellos: se aplica
el tratado original, al menos que el que ratifica la enmienda luego de su entrada en vigor hubiera
expresado lo contrario. Es decir, al estado que entra luego de la entrada en vigor de la enmienda,
al menos que haya expresado lo contrario, se lo considera parte tanto en el original como en el
enmendado.

Caso Nicaragua vs Costa Rica: el 29 de septiembre de 2005, la República de Costa Rica presentó
en la Secretaría de la Corte una Solicitud para incoar un procedimiento contra la República de
Nicaragua con respecto a una “controversia sobre derechos de navegación y derechos conexos de
Costa Rica en el río San Juan”. Costa Rica reclama que Nicaragua incumple sus obligaciones
internacionales al denegar a Costa Rica el libre ejercicio de sus derechos de navegación y derechos
conexos en el río San Juan. Pide que cese esta situación y que se lo indemnice. Nicaragua contesta
que no está incumpliendo ninguna obligación, ya que no va en contra del Tratado de Límites que
rige entre estos 2 países, y que Costa Rica debe cumplir con los reglamentos de navegación.
➢ Contexto geográfico y origen de la controversia: los Gobiernos de Costa Rica y Nicaragua
alcanzaron un acuerdo el 15 de abril de 1858 sobre un Tratado de Límites, que fijó el trazado
de la frontera entre Costa Rica y Nicaragua desde el Océano Pacífico al Mar Caribe.
Nicaragua impugnó la validez de este tratado, e intervino el Presidente de EEUU como
árbitro. Se resolvió que el tratado era válido, y que Costa Rica no tenía derecho de
navegación por río el San Juan con embarcaciones de guerra, pero sí si éstas estaban
destinadas a transporte público con pago, ya que son un caso de navegación “con objetos
de comercio”. Años después, Nicaragua empieza a restringir los derechos de navegación
de Costa Rica. Surgieron nuevos desacuerdos acerca de los derechos de navegación, y
Costa Rica lleva el caso a la Corte.

34
Carta de las Naciones Unidas: para enmendarse deben aceptar ⅔ la propuesta, y entre ellos deben estar los 5
miembros permanentes. Si esto se da, la enmienda aplica para todos.
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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
➢ Derecho de libre navegación de Costa Rica en el Río San Juan: no se discute que Costa
Rica tiene derecho de navegación, pero sí su fundamento. La Corte fundamenta éste
derecho en el artículo VI del Tratado de de Límites, que concede a Costa Rica “los derechos
perpetuos” de libre navegación “con objetos de comercio”.
➢ Expresión “libre navegación con objetos de comercio”: Nicaragua cree que con “objetos” se
refiere a cosas materiales, es decir, Costa Rica sólo puede navegar libremente para el
transporte de bienes. Para Costa Rica refiere a objetos en el sentido abstracto de fines y
propósitos, es decir, su derecho es mucho más amplio. La Corte no está de acuerdo con la
interpretación restrictiva de Nicaragua, y dice que la interpretación de Costa Rica de la
palabra objetos resulta coherente (traducida a “for the purpose of commerce”).
Por otro lado, se discute el significado de “comercio”. Nicaragua cree que se refiere sólo a
bienes, no servicios, mientras que Costa Rica sostiene que se refiere a cualquier actividad
con fines comerciales. La Corte no está de acuerdo con ninguna, y establece debe
entenderse por el significado que tienen en cada ocasión en que se vaya a aplicar el Tratado
y no necesariamente por su significado original, y que en ese momento refiere tanto a
transporte de bienes como de personas.
➢ Embarcaciones oficiales: se decide que Costa Rica tiene derecho a navegar por el río San
Juan en embarcaciones oficiales solo para prestar servicios esenciales a los habitantes de
las zonas ribereñas, y que no tiene derecho a navegar en embarcaciones con funciones
policiales. Además, sostiene que tampoco puede navegar para la rotación del personal de
los puestos fronterizos de policía ubicados a lo largo de la ribera derecha.
➢ Regulación nicaragüense de la navegación: puede exigir que las embarcaciones se
detengan en sus puestos, pasaportes o documentos de identidad, que enarbolen en su
pabellón, puede emitir certificados de salida, puede imponer horarios de navegación. Debe
respetar la pesca en la ribera de Costa Rica, y no puede exigir tarjetas de turismo de
Nicaragua a los barcos costarricenses.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

UNIDAD 5: OTRAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

1. Los principios generales de derecho. Características.

El derecho internacional público desde sus inicios ha recurrido a la aplicación de principios
generales de derecho cuando no se hallaban las reglas aplicables al asunto en otras fuentes tales
como los tratados y la costumbre.
★ Definición: Son máximas rectoras del derecho en general, que se encuentran en los
ordenamientos jurídicos internos, es decir, en el sistema jurídico de todos los Estados, y que
también son fuente del derecho internacional.

En el Estatuto de la Corte de Justicia Internacional

En su artículo 38 expresaba que aquel tribunal debía aplicar los principios generales de
derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Dicha disposición produjo una crisis en la teoría
de las fuentes del derecho internacional.
“Naciones civilizadas” → Esta expresión plantea el interrogante de cuáles son las naciones
consideradas civilizadas cuyos principios generales de derecho existentes en sus ordenamientos
internos pueden resultar una fuente para la solución de una controversia internacional.
❏ La doctrina ha criticado esta enunciación por considerarla una redacción con una tenden-cia
exclusivista, toda vez que pareciera que se habla de las naciones europeas cuando se alude
a la civilización.
El aludido reconocimiento de las naciones civilizadas jugaba el papel de límite a la apreciación del
juez.
- El uso del vocablo "civilizadas", además de haber sido considerado como redundante,
indicaría que no constituyen fuentes del derecho internacional aquellas reglas que existían
en las comunidades primitivas.
Por su parte, tanto la Corte Permanente de Justicia Internacional como su sucesora, la Corte
Internacional de Justicia, han recurrido en diversas oportunidades a los principios ge-nerales de
derecho.

Discusión: Si los principios a los que alude el Estatuto son aquellos prove-nientes de los
ordenamientos internos o si bien se trata de los principios generales del derecho internacional
que han surgido de la práctica constante de las naciones, como lo son la "libertad de los
mares", "la no intervención en los asuntos internos de los demás Estados" y "el respeto de la
soberanía territorial de los Estados", entre otros.
➔ La discusión pareciera haber culminado. Los principios a los que hace referencia el
artículo 38, ECIJ, son los que provienen de los ordenamientos internos.

Como fuente autónoma del Derecho Internacional

Los principios generales de derecho son fuentes principales del ordenamiento jurídico internacional
y comparten la jerarquía con los tratados y la costumbre internacional.
★ No obstante ser una fuente principal, en la práctica los principios generales de derecho
cumplen una función supletoria, toda vez que se aplican en supuestos especiales
vinculados a la falta de normas convencionales o consuetudinarias que vinculen a las partes
de la contro-versia.
★ Los principios pueden también cumplir el rol de complementar otras normas del derecho
internacional cubriendo los vacíos normativos, y ese carácter complementario se vislumbra
por el contenido del principio y no necesariamente porque se verifiquen en los ordenamientos
internos de los Estados.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Cuando un principio existe tanto en los derechos internos de los Estados y en el derecho
internacional, es probable que su origen sea justamente en los sistemas internos, donde ha
sido desarrollado en forma más amplia y aplicado con mayor frecuencia.
- Por ejemplo, del principio pacta sunt servanda, que constituye la piedra angular del derecho
de los tratados.

★ Los principios generales de derecho interno: origen, concepto y función

Los principios rectores a los que se recurre en los diferentes sistemas jurídicos del mundo
constituyen una herramienta válida a la cual puede echar mano el juzgador para dirimir un conflicto
entre Estados u otros sujetos del derecho internacional.
- El origen de los principios se encuentra básicamente en el derecho romano. Los
ordenamientos internos que responden al llamado derecho continental en sus códigos
remiten a los principios generales de derecho en caso de lagunas o vacíos legales. .

Se los podría definir como ideas, posturas éticas que pueden estar verificadas en una norma
escrita o bien de tipo consuetudinaria que cumplen la función de orientar e inspirar la interpretación
del ordenamiento jurídico y que son utilizados por los jueces, los legisladores y los jurisconsultos
para esclarecer e interpretar normas jurídicas y aplicar en supuestos de lagunas del derecho o ante
la ambigüedad de la norma.
- La aplicación es, en la práctica, supletoria..
Entre ellos podemos mencionar:
● "Buena fe"
● Lex posteriori derogat priori (ley posterior deroga ley anterior),
● Lex specialis derogat general (ley especial deroga ley gene- ral),
● In dubio pro reo (en caso de duda, a favor del acusado),
● Ees iudicata (cosa juzgada),
● In claris non fit interpretatio (ante la claridad no cabe interpretación),
El origen del principio en el derecho interno puede provenir tanto del derecho natural como
de las normas escritas, sean leyes en sentido formal o en sentido material.

★ LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Los denominados "principios del derecho internacional" en realidad no son una fuente
autónoma del derecho internacional, sino abstracciones jurídicas de una fuente principal, sea la
costumbre internacional o los tratados.
Un ejemplo es la "inmunidad soberana de los Estados", que surge de la práctica común de
los Estados devenida en costumbre.
Ciertos principios constituyen la base del derecho internacional moderno y ellos son el
de igualdad e independencia de los Estados, así como la libre determinación de los pueblos.
La Carta de Naciones Unidas verifica la existencia de estos principios, tales como "la
prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales"; "la solución pacífica de las
controversias", la "legítima defensa"; la "igualdad soberana"; la "soberanía e independencia del
Estado"· la "autodeterminación de los pueblos" y la "cooperación internacional".
El proceso de formación de este tipo de normas se distingue de los principios a los que
se refiere el artículo 38, inciso c, del Estatuto, tal como se hubiera resaltado antes, porque su origen
proviene directamente del derecho internacional general.
Estos principios o reglas generales del derecho internacional son aceptados por los Es-
tados como normas a las que deben ajustar sus conductas; por ello han sido reconocidos como
aquellas consideraciones relativas a la protección de la humanidad.
❖ Existen otras funciones además de la supletoria (ya mencionada) tales como:

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
- Función de unificación del sistema jurídico→ los principios a veces nos sirven para
unificar entre distintas ramas del derecho. A veces no tienen tan precisamente establecido
como juegan entre sí esas distintas ramas. En el derecho internacional humanitario está
muy establecido su faz convencional pero no está tan clara como deben hacerse
compatibles con otra rama del derecho internacional que son los derechos humanos.
- Función de flexibilización del sistema jurídico→ porque un sistema que solamente
tuviera reglas fijas no sería muy viable, tiene que haber otras normas más generales que
nos permite llegar a resultados mejores, los positivistas son los que prefieren un sistema
sólo de reglas, pero siempre aparecen situaciones que no se encuentren codificadas.
- Función catalizadora de valores→ tienen el rol de introducir consideraciones axiológicas
al sistema, son las puertas de entrada de los extrajurídico, necesidades sociales, la dignidad
humana, buena fe. Sirven como guia de interpretación y corrección, nos sirven de referencia
sobre el modo de razonar y como manera de interpretar.

2. Los actos jurídicos unilaterales. Sus características. Tipos de actos unilaterales.

Aquiescencia y estoppel.

La conducta de un Estado puede generar obligaciones internacionales más allá de la conclusión de tratados.
Los actos unilaterales de los Estados tienen relevancia en particular respecto de la formación de la
costumbre .
Existen dos posturas respecto de la definición de actos unilaterales:
1. Una sostiene que "el concepto de acto jurídico necesariamente implica una manifestación expresa
de la intención de ser obligado por parte del Estado autor"
2. Y otra que "cualquier comportamiento unilateral por el Estado que produce efectos en el plano
internacional puede caracterizarse como un acto internacional".
Sintetizando ambas corrientes, se han definido los actos unilaterales como "una expresión de voluntad
que emana de un Estado o Estados que produce efectos legales de conformidad con el derecho
internacional".
Unas declaraciones formuladas públicamente por las que se manifieste la voluntad de
obligarse podrán surtir el efecto de crear obligaciones jurídicas. Cuando se dan las condiciones
para que eso ocurra, el carácter obligatorio de tales declaraciones se fun-da en la buena fe; en tal
caso, los Estados interesados podrán tenerlas en cuenta y basarse en ellas; esos Estados tienen
derecho a exigir que se respeten esas obligaciones.

Uno de los principios rectores de la obligatoriedad de los actos unilaterales es el principio

de la buena fe, según surge de la decisión de la Corte Internacional de Justicia en los casos
de los Ensayos Nucleares. Así se ha dicho que "un Estado puede asumir obligaciones jurídicas por
medio de una declaración unilateral, cuando su intención ha sido obligarse de acuerdo con sus
términos. La Corte basa esta norma en el principio de la buena fe".
El carácter vinculante de un acto unilateral puede surgir, también, de una disposición de un
tratado o de una regla de la costumbre internacional. Asimismo, "una declaración, aunque no dé
lugar directamente a derechos legales y obligaciones para terceros Estados, puede de to-das
formas ser legalmente significativa para ellos de otras formas.

Tipos de actos unilaterales

Existen múltiples formas de actos unilaterales, tales como: declaraciones, notificaciones, protestas,
renuncias, reconocimientos, otorgamientos de nacionalidad, ciertos actos vinculados a la
conclusión de tratados, incluyendo firma, adhesión, aprobación y ratificación . Cabe preguntarse si
todos estos actos unilaterales son fuente de derecho internacional, es decir, si son creadores de
normas jurídicas internacionales.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Pero para tratar esta cuestión es necesario, en primer lugar, distinguir entre dos tipos de actos
unilaterales:
1. Por un lado, aquellos que están destinados a producir efectos jurídicos con relación
a uno u otros actos unilaterales o multilaterales -como, por ejemplo, una protesta para
impedir la formación de una costumbre, o la manifestación del consentimiento en
obli-garse en el proceso de celebración de un tratado- que no son actos unilaterales
autónomos o independientes, sino que sus consecuencias jurídicas se producen en
el contexto de otros tos",
2. Y por el otro, los actos unilaterales autónomos, es decir, aquellos que constituyen una
manifestación de voluntad de uno o varios sujetos de derecho internacional con
capacidad sufi- ente, no vinculada con ningún acto convencional, tendiente a
establecer una regla de derecho en el orden jurídico internacional. Es únicamente a
estos últimos a los que nos referiremos en este capítulo.

Si bien la doctrina no es pacífica con relación a si se trata de una fuente autónoma de

derecho internacional, nadie les niega a los actos jurídicos unilaterales -que reúnen determinadas
características- la calidad de generar obligaciones para el Estado que realiza el acto.
A continuación definiremos algunos actos unilaterales autónomos:
❖ Promesa: Es una declaración unilateral por la que un Estado se compromete a realizar
algún acto o a adoptar determinada actitud respecto de otro/s Estado/s sin sujetar tal acto
o comporta-miento a una contraprestación del receptor.
❖ Protesta: Una protesta es un acto realizado por un Estado en el que objeta un acto
realizado o contemplado por otro Estado. Así, un Estado no será considerado obligado por
una costumbre internacional si se determina que ha realizado actos que indican que es un
objetor persistente.
❖ Reconocimiento: El reconocimiento es "una manifestación de voluntad de un Estado por
la que considera legítima una situación o pretensión". También es cada vez más frecuente
en materia de responsabilidad internacional, cuando un Estado reconoce haber cometido
un ilícito internacional, desprendiéndose de ello una serie de consecuencias jurídicas.
❖ Notificación: Es un acto a través del cual un Estado informa algún hecho o pretensión que
puede tener consecuencias jurídicas para aquel que es informado. Si bien se utiliza
frecuentemente en el ámbito del derecho de los tratados, también puede usarse en otro
contexto, por ejemplo, cuando un Estado notifica a otro la existencia de una controversia o
conflicto internacional.
❖ Renuncia: La renuncia es un acto unilateral por el que el Estado abandona
voluntariamente un derecho o el ejercicio de un derecho.
❖ Otros: La aquiescencia y el estoppel.
Elementos reconocidos por la jurisprudencia internacional para generar obligatoriedad →
La CDI se refiere a una serie de principios rectores de la materia que se desarrollarán a
continuación. Estos incluyen:
- La capacidad que tienen todos los Estados para contraer obligaciones unilaterales a través
de declaraciones unilaterales;
- Los efectos jurídicos de tales declaraciones, que dependerán de su contenido,
circunstancias y reacciones;
- La competencia de personas para obligar al Estado;
- La forma en que pueden reali-zarse; a quiénes pueden ser dirigidas;
- La manera en que deben interpretarse aquellas declaraciones que no sean claras y
específicas;
- Su nulidad si son contrarias a una norma imperativa de derecho internacional;
- El hecho de que no generan obligaciones para terceros Estados, y,
- Por último, que no pueden ser revocadas arbitrariamente.
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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Capacidad de la persona en obligar al Estado → Todos los Estados tienen capacidad para
obligarse a través de una declaración unilateral. La cuestión, entonces, es determinar quiénes
podrán realizar tal declaración y obligar al Estado.

Intención de obligar al Estado → La importancia de la voluntad de obligarse por parte del Estado
que realiza la declaración unilateral es manifiesta. La relevancia de manifestar la intención en
obligarse por parte de un Estado es un corre-lato necesario de la aplicación del principio de la
buena fe como rector en esta materia.

Forma de realizar un acto unilateral → Existe un principio de libertad de formas para la

realización de un acto unilateral. Así, una declaración unilateral puede ser realizada en forma oral
o escrita.

➔ Publicidad: La práctica internacional indica que, para que un acto unilateral sea
considerado vinculante, debe tener publicidad.
➔ Destinatarios: En sus Principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de los
Estados capa. ces de crear obligaciones jurídicas, la CDI señaló que tales declaraciones
pueden estar dirigídas a "la comunidad internacional en su conjunto, a uno o varios
Estados o a otras entidades."

Declaraciones de funcionarios públicos → También se cuestionaron en el seno de la CDI las

declaraciones que formulan los agentes de un Estado en un proceso legal, y la posibilidad de que
sean considerados actos unilaterales. Según el relator especial que se ocupó de este tema, tales
declaraciones pueden ser unilaterales en el sentido señalado si resultan autónomas; si
mediante ellas se realiza una promesa o un reconocimiento.
Efectos de un acto unilateral para terceros Estados u otros sujetos del derecho
internacional → Tal como venimos analizando, en principio, un acto unilateral no puede ser
oponible a terceros Estados.
En la medida en que no existe una relación de subordinación entre los sujetos soberanos,
es imposible imponer obligaciones sin su consentimiento. Sin embargo, pueden darse situaciones
particulares, donde un acto unilateral de un Estado pueda crear ciertos deberes que conciernen a
esos sujetos en virtud de normas convencionales o consuetudinarias.
Además de su contenido para determinar sus efectos jurídicos, hay que tener en cuenta
las circunstancias de hecho en que se produjeron y las reacciones que suscitaron.

Revocación de actos unilaterales →. La posibilidad de que los actos unilaterales sean

modificados por el Estado constituye un aspecto complejo debatido con profundidad en la CDI.
Los actos jurídicos, en general, como sabemos, no pueden ser modificados, suspendidos·,
anulados o revocados arbitrariamente. La terminación de un tratado puede ocurrir por
circunstancias no previstas en él. La denuncia de un tratado mediante un acto unilateral formal
también es posible cuando está autorizado por el tratado o se funda en el acuerdo de todas las
partes o por el surgimiento de determinadas circunstancias.
El acto unilateral tampoco es inmutable; puede ser objeto de modificación o de revocación.
Lo importante es precisar si ese cambio puede producirse también de manera unilateral y, de ser
posible, en qué condiciones y circunstancias.
- La diversidad de actos unilaterales ya referida incide en la consideración de esta
cues-tión. De manera que la modificación del acto, es decir, su revisión,
terminación, suspensión o revocación, depende en alguna medida del tipo de actos
del que se trate.
- Las situaciones son distintas en función del tipo de acto.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
La conclusión es que un acto unilateral puede ser revocado, pero, como dijimos, dentro de ciertos
límites. Para algunos, el autor de un compromiso unilateral puede revocado o modificarlo si,
previamente, recibe el consentimiento expreso de todos sus destinatarios. Es una situación
hipotética factible cuando el destinatario es determinado. Pero, a veces, cuando estamos ante
compromisos erga omnes la situación es mucho más compleja.
La CDI establece que "una declaración unilateral que ha creado obligaciones jurídicas para
el Estado que hace la declaración no puede ser revocada arbitrariamente".
- Un acto puede ser modificado o revocado si ello está establecido de manera expresa en la
declaración o si se deduce con claridad de ella tal posibilidad, o si el o los destinatarios del
acto no adquieren el o los derechos concedidos por el acto, o bien si hay una imposibilidad
para ejecutarlo o ha ocurrido un cambio de circunstancias que impiden su ejecución.
- Un acto de revocación no sería considerado arbitrario si ha ocurrido un cambio fundamental
en las circunstancias.
La aquiescencia

La aquiescencia es un concepto que proviene del derecho romano.

En la actualidad → la aquiescencia es un instituto consolidado en el derecho internacional público. Su
principal consecuencia es provocar la pérdida de un derecho sustancial o del derecho a presentar un reclamo
- La doctrina sobre la aquiescencia se encuentra arraigada en los conceptos generales de buena fe y
equidad y puede aplicarse a diversas relaciones de derecho internacional en las que intervengan
distintos sujetos de este derecho .

Es posible definirla como aquella situación donde "la inacción en representación de un Estado puede dar
lugar a la pérdida de un derecho o de un reclamo si, bajo tales circunstancias, se hubiere esperado que e
Estado desarrolle algún tipo de actividad".
- Quien reclama debe demostrar que el otro Estado no presentó su reclamo con anterioridad y, así
implícitamente aceptó su extinción.
- Si un Estado, ante un reclamo o comportamiento de otro Estado, guarda silencio (o no protesta)
estará consintiendo esa nueva situación.
La doctrina de la aquiescencia ha cumplido un rol destacado en la resolución de disputas territoriales → Ante
la inacción por parte de un Estado frente a la realización de actos de soberanía por otro, los tribunales
determinaron que el derecho o pretensión jurídica del primer Estado se había extinguido.

El Estado que incurre en aquiescencia deberá aceptar las consecuencias jurídicas. Para que la
aquiescencia pueda producir efectos jurídicos es necesario que cumpla determinados requisitos.
Estos son:
1) Ausencia de reclamo. El silencio o la pasividad son las conductas que la generan. Sin
perjuicio de ello, la falta de reclamación también puede provenir de ciertas formas de
conductas positivas por parte del Estado.
- La ausencia de reclamo debe prolongarse durante un determinado período de tiempo,
- Cabe señalar que el derecho internacional no ha establecido ningún plazo y que, para
determinar el efecto de la inacción en una relación jurídica determinada, requerirá el
análisis particular de cada caso.
2) La ausencia de reclamo debe haberse puesto de manifiesto en circunstancias en las que se
hubiera requerido acción por parte del Estado.
3) La aquiescencia solo puede afectar los derechos de aquel Estado que incurre en ella y no
los de terceros Estados.
4) Atribución: Solo los representantes del Estado pueden provocar que un Estado incurra en
aquiescencia.

70
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
5) La inacción del Estado que incurre en aquiescencia debe ser consecuencia de su libre
voluntad y no debe haber estado viciada.
6) La aquiescencia no podrá avalar situaciones en las que se han quebrantado obligaciones
fundamentales.

Relación entre la aquiescencia y la prescripción adquisitiva

La prescripción adquisitiva ha sido considerada históricamente como uno de los modos
derivados de adquisición de territorios reconocidos por el derecho internacional. La relación entre
la prescripción adquisitiva y la aquiescencia es de carácter complementario. Para que opere la
prescripción adquisitiva, el Estado cuyos derechos fueron menoscabados debió haber incurrido en
aquiescencia.
La prescripción adquisitiva permite que un Estado adquiera derechos de soberanía sobre un
territorio que antes se hallaba bajo la soberanía de otro Estado. Para consolidar este nuevo
derecho se requiere que el ejercicio de competencias soberanas se realice de manera continua y
no perturbada durante un período de tiempo suficiente.
La aquiescencia y la prescripción adquisitiva son dos conceptos que operan como alter La
existencia de aquiescencia se erige como el presupuesto fáctico necesario para la prescripción
adquisitiva.

Relación entre la aquiescencia y la prescripción liberatoria

La prescripción extintiva o liberatoria es un instituto reconocido por el derecho internacional

cuyo principal efecto es producir la pérdida del derecho a invocar la responsabilidad internacional
de un Estado.
- El derecho internacional general no ha fijado un plazo general sobre el que opera la
prescripción extintiva.
- Un Estado que intente valer la prescripción extintiva deberá establecer que la demora fue
atribuible al reclamante y que este último pudo en todo momento articular el reclamo, y, si
no lo hizo, fue porque libremente decidió no hacerlo.
La prescripción extintiva exige la concurrencia de dos elementos para que pueda producir efectos
jurídicos:
1) El paso del tiempo sin que se ejerza el derecho, tomando en consideración todas las
circunstancias de un caso en particular y cada caso considerado de manera independiente
2) Que el paso del tiempo haya colocado a quien resulta ser demandado ante un · situación de
desventaja.

Aquiescencia y prescripción extintiva operan planos jurídicos diferentes, aunque

complementarios. La aquiescencia extingue el derecho del reclamante. Este es el efecto jurídico
que produce la inacción de quien debió haber realizado una determinada conducta y no lo hizo.
Por el contrario, la prescripción extintiva opera en un doble plano: procesal y sustancial. Requiere
que esa inacción se haya prolongado durante determinado período de tiempo y que haya
perjudicado al demandado contra el cual pretende hacerse valer el reclamo.

El estoppel

El estoppel → es una excepción de fondo receptada en el derecho internacional por la jurisprudencia

internacional. Permite que un sujeto de derecho internacional rechace un reclamo formulado por un Estado
que, con su conducta anterior, dio lugar a que la otra parte en la controversia presuma su consentimiento con
determinados hechos o situaciones que ahora considera diferentes o niegue su existencia
·
71
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
El estoppel impide que un Estado presente un reclamo si, debido a su conducta previa, las declaraciones u
otras manifestaciones de voluntad:
1) Han inducido a otro Estado a creer, de buena fe, que el derecho a reclamar no iba a ser ejercido, o
2) Que el ejercicio de ese derecho no iba a ser invocado en detrimento del Estado que se encuentra
particularmente perjudicado.

El profesor Pecourt García → destaca que son tres los elementos que configuran la noción de
estoppel:
1) Una situación creada por la actitud de un Estado (actitud primaria);
2) Una conducta seguida por otro Estado (actitud secundaria) basada directamente en la
primera conducta;
3) La imposibilidad por parte del Estado que adoptó la actitud primaria de hacer alegaciones
contra esta o de manifestarse en sentido contrario.
El estoppel impide a un Estado que ha incurrido en determinados actos estatales (incluso actos de
abstención o silencio que generan una situación de aquiescencia) poder volver sobre sus propios
actos cuando con estos se han lesionado derechos o expectativas de otros Estados que se
perfeccionaron debido al comportamiento primario del Estado.
- Actúa estableciendo un límite, una restricción, y cumple una función de privación o pérdida
de derechos. No crea nuevas obligaciones internacionales; por el contrario, las extingue.

Relacaón entre el estoppel y la aquiescencia

Ante una situación en la que se configura el estoppel, un Estado se encuentra impedido
de incoar un reclamo, debido a que su conducta previa, declaraciones u otras manifestaciones de
voluntad han inducido a otro Estado a creer, de buena fe, que el derecho no sería ejercido ya no
considerar que tales circunstancias perjudicarían los derechos del Estado contra el cual se invoca
un nuevo estado de cosas. De esta forma, el Estado que modifica su conducta no está consintiendo
la pérdida de ninguno de sus derechos, sino que, debido a su conducta anterior, se ve impedido
de invocar su reclamo.
Por el contrario, en el caso de aquiescencia, el Estado reclamante ha aceptado
implícitamente haber perdido el derecho a reclamar; tal aceptación proviene de su conducta
inequívocamente en tal sentido. El Estado acepta, entonces, colocarse en esta nueva situación.
Sin embargo, esta distinción teórica resulta muy difícil de aplicar en la práctica.
El estoppel y la aquiescencia en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratado incorpora los institutos de la aquiescencia
y del estoppel.
En su artículo 45, párrafo b, la citada convención establece que un Estado pierde el derecho de
alegar una causa de nulidad de un tratado o de terminarlo, retirarse de él o suspender su
aplicación si, luego de haber tenido conocimiento de la existencia de un hecho que pudiese dar
origen a la presencia de una causal de nulidad suspensión o terminación, se hubiese comportado
de tal manera que deba considerarse que prestó su aquiescencia a la validez del tratado o a su
continuación en vigor o en aplicación.
El citado artículo 45 vincula íntimamente el estoppel a la aquiescencia. La Convención de
Viena ha articulado la aplicación de ambos conceptos exclusivamente en el contexto de la nulidad,
suspensión y terminación, de manera tal que la conducta de aquel Estado que ha incurrido en
aquiescencia pueda ser tomada en consideración por otro Estado como presupuesto fáctico para
invocar la defensa del estoppel.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
3. Las resoluciones de las Organizaciones Internacionales. Sus características. El caso
de las resoluciones en el ordenamiento jurídico interno de la organización
internacional: su efecto vinculante.
El siglo xx ha sido testigo de un crecimiento notable en la cantidad de organismos
internacionales creados por los Estados como un foro para la cooperación entre sí y un vehículo
para la persecución de objetivos comunes. La expansión no ha tenido lugar solamente en el número
de organismos internacionales existentes, sino también en su ámbito material de actuación", así
como en sus competencias, atribuciones y en su nivel de actividad.
La teoría general sobre las fuentes del derecho internacional sigue concentrándose en los
tratados, la costumbre y los principios generales de derecho como los modos válidos de producción
de normas en derecho internacional; no siempre reconoce autonomía a los actos emanados de los
órganos o instituciones de los organismos internacionales. Por el contrario, los actos de organismos
internacionales solo son tenidos en cuenta en la medida en que pueden enmarcarse dentro de la
argumentación acerca de la existencia o interpretación de una norma convencional o
consuetudinaria.
Así, una resolución de un organismo internacional no recibe de parte de los Estados, los
tribunales internacionales o los académicos un valor jurídico propio, sino que, según el caso, sin
pretensión de exhaustividad:
a) Es considerada como evidencia de que existe conciencia de obligatoriedad con relación a
una determinada práctica que , pretende consuetudinaria;
b) Es analizada como fuente material que da lugar a una práctica posterior que puede devenir
norma consuetudinaria;
c) Se considera, en su caso, al acto de Estado de haber votado favorablemente en el proceso
de su formación como una instancia de práctica estatal;
d) Se le atribuye la capacidad de constituir una interpretación autorizado como mínimo, del
tratado constitutivo del organismo internacional que lo dicta.
Como se desarrollará en este capítulo, la obligatoriedad de los actos de organismos
internacionales es un fenómeno de alcance limitado. Sin embargo, no por ello resulta prudente
suponer que aquellos actos de organismos internacionales que no resultan obligatorios para los
miembros u otros Estados carecen de relevancia o de efectos jurídicos.
Una tipología de los actos de los organismos internacionales y su valor jurídico
La pregunta acerca de la capacidad de los organismos internacionales de adoptar normas
jurídicas y del carácter de dichas normas no admite una respuesta general, sino una que, en cada
caso particular, está dada por las competencias que, de manera expresa o implícita, prevé su
instrumento constitutivo y la práctica de cada organismo reconocida universalmente o por sus
miembros .
En algunos contextos, la atención a la terminología empleada por el órgano de que se trate
resulta esencial para determinar si sus actos son obligatorios para los miembros del organismo u
otros entes a los que pueda estar dirigido o si tienen algún otro carácter. Quizás el ejemplo
paradigmático de ello sea el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas, el
que, a lo largo de su extensa práctica, ha utilizado cuidadosamente unos u otros términos con el
propósito de indicar si lo resuelto posee o no carácter obligatorio.
La igual denominación de uno u otro acto emanado de distintos organismos internacionales
no permite presumir que ambos tienen idénticos efectos jurídicos, dado que ello depende no solo
del uso de los términos que hagan los diferentes instrumentos constitutivos, sino también del
"contexto constitucional” del que emanan y de las decisiones tomadas al momento de diseñar de
qué modo el organismo perseguirá sus objetivos.
Sin perjuicio de estas salvedades, se presentarán a continuación las principales posicio-nes en
torno a una tipología de los actos de los organismos internacionales.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Teoría En ocasión de emitir una nueva opinión consultiva relativa a los poderes de la Comisión Europea
de los del Danubio, la Corte afirmó: "Como la Comisión Europea no es un Estado sino una institución
podere internacional con un propósito específico sólo ostenta las funciones que le otorgó el Estatuto
s Definitivo para el cumplimiento de ese propósito y en la medida en que el Estatuto no le imponga
enumer restricciones.
ados Como resulta claro, este principio postula que los organismos internacionales poseen sólo
aquellas competencias y potestades que explícitamente se encuentren reconocidas por su
instrumento constitutivo.
Objeciones → Las organizaciones internacionales son entes dinámicos en permanente
desarrollo sobre las que no se puede divisar un horizonte al momento de conformarlas.
Esto vuelve necesario re- conocerles ciertos poderes, que, si bien no fueron
expresamente otorgados al momento de su constitución, deben ser conferidos para permitir la
continua evolución de la organización.

Teoría Reco-noce dos vertientes:

de los
podere 1. Una más restringida, derivada de la teoría del "efecto útil", que postula que los tratados
s deben ser interpretados de manera de garantizar su plena efectividad, y
implícit 2. Una más amplia, que es la que ha sido más generalmente aceptada.
os El juez Green Hackworth en su opinión disidente en la opinión consultiva de la Corte
Internacional de Justicia dio lugar a la teoría amplia de los poderes implícitos al sostener que los
poderes no expresados no pueden deducirse libremente. Los poderes implícitos fluyen de una
concesión expresa de poderes y se encuentran limitados aquellos que son 'necesarios' para el
ejercicio de los poderes expresamente concedidos".
En esa misma Opinión Consultiva, la mayoría de la Corte Internacional de Justicia articuló una
interpretación amplia de la teoría de los poderes implícitos al vincularlos no con una disposición
expresa del tratado, sino con las funciones y objetivos de la organiza-ción de que se trate.
Sostuvo: "En derecho internacional, se debe considerar que la Organización posee aquellos
poderes que, aunque no estén expresamente establecidos en la Carta, le son conferidos por
inferencia necesaria en virtud de ser esenciales para el desempeño de sus funciones"22

● La competencia normativa interna de los organismos internacionales

Los organismos internacionales son creados por los Estados para perseguir determinados
propósitos y la mayor parte de su actividad y de su producción normativa se encuentra orien-tada
hacia esos objetivos. Más allá de estas normas externas, toda organización requiere de normas
internas que regulen su funcionamiento. Dado que en la mayoría de los casos el acto constitutivo
de las organizaciones internacionales sólo establece normas generales para su funcionamiento, en
general se les ha reconocido a los organismos internacionales la capacidad de dictar sus propias
normas de funcionamiento interno.
Dentro de esta categoría se incluyen:
1. El dictado de normas de procedimiento;
2. La creación de órganos subsidiarios y el establecimiento de sus funciones;
3. La decisión sobre si los Estados o los individuos serán elegidos como miembros de
los órganos de la organización;
4. La admisión, suspensión o expulsión de sus miembros;
5. La aprobación del presupuesto y normas financieras;
6. La creación de normas de derecho privado y administrativo que rijan las relaciones
internas de la organización cuando estas no están comprendidas por las
jurisdicciones nacionales;

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
7. En algunos casos, la aprobación de normas que reducen las obligaciones impuestas
a sus miembros, y
8. Cuando el acto constitutivo prevé- que la organización pueda ejercer poderes por
fuera del ámbito inmediato de los organismos internacionales, el dictado de normas
que regulen dichos poderes.
La naturaleza jurídica obligatoria de este tipo de actos funcionales no se encuentra
explícitamente prevista por el instrumento constitutivo del organismo internacional de que se trate,
sino que resulta de la aplicación a cada caso de la teoría de los poderes implícitos, esencial para
que los órganos o instituciones del organismo internacional puedan llevar adelante las funciones
para las que fueron recreados y, por lo tanto, no resultaría razaonable suponer que la intención de
los Estados que lo crearon fuera que tales actos carecieran de operatividad y fuerza jurídica.
Sin embargo, en algunos casos los efectos de estas normas se extienden más allá de los límites
de la propia organización, lo que lleva a que la distinción entre normas internas y externas pueda
resultar borrosa.

● La competencia normativa externa de los organismos internacionales

En general, se entiende por competencia normativa externa de los organismos

interna-cionales aquella que comprende los actos llevados a cabo para la consecución de los
propósitos sustantivos para los que fueron creados, ya sean de naturaleza amplia o más restringida.
Los actos que los diferentes organismos internacionales pueden llevar a cabo en el ejercicio
de esta competencia normativa externa diferirán en sus características de acuerdo con los poderes
conferidos a cada organización, pero se puede precisar sobre los diferentes tipos de instrumentos
que pueden adoptar la mayoría de las organizaciones.
- Algunos de ellos buscarán tener un carácter vinculante sentando en mayor o menor medida
reglas de aplicación generales que obligan a todos los sujetos dentro de una organización
determinada.
- Por otro lado, podemos encontrarnos con actos que buscan aplicar la ley a ciertos hechos
determinados, como pueden ser los actos administrativos.
- Existen también otro tipo de actos que buscan solamente influenciar el comportamiento de
los Estados parte, como.
Las declaraciones pueden definirse como "resoluciones de un órgano internacional dirigidas a uno
o más destinatarios que son exteriores a él e implican una invitación a adoptar un comportamiento
determinando, una acción o abstención".
- Las declaraciones no difieren significativamente de las recomendaciones y, en general,
ambos tipos se entremezclan en las resoluciones de los organismos internacionales.
Como se puede percibir, si bien en la mayoría de los casos los instrumentos constitutivos de
los organismos internacionales sólo prevén la capacidad de que estos adopten actos jurídi-cos que
no son directamente vinculantes para los miembros (recomendaciones o declaraciones), las
modalidades de acción establecidas generan efectos jurídicos que no pueden desatenderse.

Las decisiones de los órganos de Naciones Unidas

Las "decisiones" adoptadas por los órganos de las Naciones Unidas tienen efecto
vinculante y obligan a los Estados a quienes van dirigidas.
El artículo 25 de la Carta de las Naciones Unidas es quizás el ejemplo más destacado en
materia de obligatoriedad de los actos de organismos internacionales, dado que establece: "Los
Miembros de las Nacíones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de
Seguridad de acuerdo con esta Carta".
Existen posiciones encontradas respecto de si la obligatoriedad anunciada por el artículo
25 se extiende como característica de cualquier decisión del Consejo de Seguridad o si alcanza

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
solamente a aquellas decisiones adoptadas al amparo del capítulo VII de la Carta -es decir, las
previstas en los artículos 41 y 42-. La doctrina no es pacífica al respecto.
Si bien la doctrina ha entendido que la competencia del Consejo de Seguridad se encuen-tra
limitada a la adopción de decisiones antes que a la producción de normas -asociando tales
decisiones a actos administrativos más que legislativos- el carácter incontrovertiblemente
obligatorio de las decisiones adoptadas al amparo del capítulo VII ha conducido a algunos
miembros de la organización a recurrir a ese tipo de decisiones, incluso con efectos legislativos en
ciertas materias no reguladas por otras normas obligatorias de derecho internacional.

Las recomendaciones de los órganos de las Naciones Unidas

La modalidad más habitual prevista por la Carta de las Naciones Unidas para los órganos
es la de formular "recomendaciones" como se prevé en el caso de la Asamblea General. Al
respecto, se ha interpretado que no poseen carácter vinculante para el/los Estado/s a quien/es
van dirigidas.

Sin embargo, sería superficial afirmar sin más que no producen consecuencias
jurídicas. Por un lado, como se señalara en la introducción, estas recomendaciones podrían
ser tenidas en cuenta como elementos materiales que contribuyen al proceso de formación de
una norma consuetudinaria. Por otro lado, hay quienes sostienen que las recomendaciones
pueden servir para establecer la licitud de los actos de un Estado.
Las resoluciones "organizacionales" u "operacionales"
Cuando hablamos de resoluciones organizacionales nos referimos a aquellas que instituyen
órganos o determinan la vía para la elección de sus miembros. Estas resoluciones son vinculantes
para los miembros, dado que hacen a las relaciones entre los Estados miembros
Las operacionales son aquellas que establecen determinadas acciones que deben ser llevadas
adelante por los órganos de la ONU merecen una categoría aparte.

Los actos adoptados por los órganos de la Unión Europea y el Mercosur

En el universo de los organismos internacionales, aquellos creados en el marco de procesos de
integración regional son los que poseen ámbitos materiales de actuación más amplios, así como
una capacidad de producción de normas obligatorias y de efecto directo en el caso del derecho de
integración que no reconoce equivalente en el ámbito internacional.
Ello en tanto, solo pueden adoptar normas de carácter obligatorio a partir de su entrada en vigor,
en ejercicio de competencias sustantivas relativas a temas muy diversos, sino que tales
normas Puede resultar vinculantes tanto para los Estados que los integran como para las personas
físicas y jurídicas sometidas a la jurisdicción de cada uno de ellos.
● Union Europea: Artículo 288 del Tratado de la Unión Europea establece:
Actos jurídicos de la Unión
Para ejercer las competencias de la Unión, las instituciones adoptarán
reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes.
El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos
y directamente aplicable en cada Estado miembro.
La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que
deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección
de la for- ma y de los medios.
La decisión será obligatoria en todos sus elementos. Cuando designe destinatarios, sólo
será obligatoria para éstos.
Las recomendaciones y los dictámenes no serán vinculantes.

● Mercosur: son diversos los órganos del Mercosur que tienen la capacidad de emitir actos
jurídicos y variadas las modalidades que pueden adoptar esos actos. Asimismo, la
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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
naturaleza jurídica y la obligatoriedad de tales actos una vez producida su entrada en vigor,
conforme el procedimiento de simultaneidad y reciprocidad dispuesto por el Protocolo de
Ouro Preto, también varían según la modalidad bajo la cual han sido adoptados.

Los límites de las resoluciones → Las resoluciones son dictadas por las org. Internacionales,
las cuales han sido creadas mediante un tratado internacional, y los que suscriben un tratado
internacional están sujetos a determinados límites. Hay normas que no pueden ser creadas por la
vía convencional. Respecto de las resoluciones rige la siguiente regla: aquellas normas que los
Estados no pueden crear mediante un tratado, tampoco podrán ser creadas por la resolución de
una organización internacional formada por esos mismo Estados. Por tanto, los límites
establecidos para los tratados se aplican también a las resoluciones de las organizaciones
internacionales.

4. La jurisprudencia. A) Sentencias judiciales y arbitrales. Características. B) Los

precedentes jurisprudenciales. Su función en el orden jurídico internacional.
Es un medio auxiliar, por lo que primero se atienden a las otras fuentes. Asimismo, posee una
función especificadora que delimita perfiles a causa de que se puede recurrir a lo que se ha
interpretado anteriormente, lo que establece una doctrina (autores que escriben textos al respecto
del tema) u otras cosas.

Art. 59 — la decisión de la Corte es obligatoria para las partes en litigio y respecto del caso que
ha decidido.
a) Sentencias judiciales y arbitrales.
- Sentencia Arbitrales: laudos à obligatorias para las partes en el caso concreto
y genera normas de derecho internacional. A veces son interpretaciones de
normas ya vigentes.
- Sentencias Judiciales: jurisprudencia à obligatorias para las partes en el caso
concreto y no genera normas de derecho internacional.
b) Los precedentes jurisprudenciales: decisiones judiciales de los tribunales internacionales
que son vinculantes en el caso concreto. Las que dicta el tribunal es norma vinculante,
mientras que para los otros fuera de ellos es un precedente (no obligatorio, sino como guía
de conducta), lo que significa que tiene el valor de decirle al tribunal el criterio de la Corte

5. El soft law. Los “estándares internacionales de derechos humanos”.

Merece especial consideración la relación existente entre los actos de los organismos
internacionales y el fenómeno usualmente conocido como soft law.
La principal característica atribuida a este fenómeno resulta ser, al menos de acuerdo
con la co-rriente de pensamiento predominante, el tratarse de actos cuasi normativos, pero
cuyo incumplimiento por parte de los Estados no genera responsabilidad internacional; es decir,
actos que carecen de fuerza jurídica obligatoria.
Existe cierta superposición entre la producción normativa de los organismos
internacionales y el fenómeno del soft law. Sin embargo, esa superposición no es plena en
ningún sentido.

1. Por un lado, no toda la producción normativa de los órganos internacionales puede ser
calificada con la rúbrica de soft law, pues, como se reseñara, una parte de ella resulta en
normas jurídicamente obligatorias para los Estados miembros de ese organismo Y, por lo
tanto, carece de las características que identifican a este fenómeno.
2. Por otro lado, el universo de actos cuasi normativos que se agrupan bajo la noción de soft
law no se limita a los actos de los or-ganismos internacionales formalmente constituidos,
sino que incluye otro tipo actos llevados a cabo de manera conjunta por Estados en otros
ámbitos institucionales.
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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

La definición misma de la noción de soft law es objeto de controversia e incluye variantes

que no solamente tienen en cuenta la obligatoriedad del acto normativo de que se trate, sino
también, por ejemplo, su grado de precisión o la medida en la que la supervisión de su cumplimiento
o la solución de controversias relativas a él se encuentren delegadas a un tercero, por lo que la
determinación de si un acto de un organismo internacional puede calificarse como soft law responde
en alguna medida a la interpretación que se haga de esta noción y no solo a su capacidad de
producir efectos jurídicos obligatorios.
Pueden servir como fuente material del derecho internacional, ya que algunos textos de soft
law pueden constituir una base para negociaciones de un tratado internacional, pues algunas veces
resulta más sencillo partir de un texto ya elaborado que comenzar de cero.

Texto “¿Qué son los estándares de derechos humanos?”, C. Ignacio de Casas.

Podemos distinguir entre:
- Derechos humanos: grupo de normas que constituyen los valores comunes en los que toda
la humanidad está de acuerdo; que se expresan en decisiones internacionales, que incluyen
tratados, costumbre y principios generales.
- Estándares de DH: son los pronunciamientos de organizaciones intergubernamentales y
otros organismos de derechos humanos, mediante resoluciones, recomendaciones,
declaraciones, o decisiones en casos concretos. Es decir, los estándares de derechos
humanos, son el resultado de los esfuerzos por implementar los derechos humanos.
Aquellos son la concretización en tiempo y espacio de estos últimos.
➔ Definición del diccionario de Condé: “Un estándar es casi sinónimo de norma. Un
estándar es una medida normativa precisa que prescribe y se utiliza para juzgar la
conducta del estado con respecto a los derechos humanos. Es un nivel de conducta
que un estado debe alcanzar para cumplir con sus obligaciones legales con respecto
a los derechos humanos”.
➔ También podrían ser considerados como un paso preparatorio para el desarrollo de
derechos humanos “plenos
Si estos dos grupos de normas hubieran de ser clasificados según su fuerza vinculante, los
derechos humanos serían derecho, y los estándares de derechos humanos, derecho blando, o soft
law.
Validez de estos grupos de normas:
- Los derechos humanos poseen validez universal; son jurídicamente vinculantes (ley) para
todos los países y culturas.
● El mayor problema al que se ha enfrentado esta validez universal fueron tensiones
generadas por las diferencias culturales y el impulso hacia la uniformidad que plantea
un conjunto único de valores.
Todos los derechos humanos son universales (…) Debe tenerse en cuenta la importancia de las
particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y
religiosos, PERO los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y
culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales”. - párrafo
5 de la Declaración de Viena dio respuesta a estas tensiones.

● Este párrafo afirma que los derechos humanos son universales, pero los trasfondos
culturales en conflicto deben seguir siendo respetados. Así todos los estados tendrían
la obligación de proteger los derechos humanos, pero para hacerlo no necesitan
cambiar sus sistemas políticos, económicos y culturales, incluso si estuvieran en
conflicto con los derechos humanos.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
¿Cómo resolver esta aparente contradicción?→ Para Glendon no se puede dar por sentado que el
DIDH establezca un solo modelo válido para todo el mundo, así como tampoco sería correcto
asumir, como única alternativa, que todos los derechos son relativos a las circunstancias del tiempo
y lugar. Aquí es donde entra en juego la distinción mencionada al comienzo del presente escrito
entre derechos humanos y estándares de derechos humanos.
- Estándares de DH: aún no han ganado tal validez universal propia de los DH, y no es un
hecho que alguna vez lo haga.
● Desde la citada Declaración de Viena, el multiculturalismo impone a los órganos de
las Naciones Unidas cuyo objetivo es establecer dichos estándares el deber de
respetar las diferencias culturales. En este sentido, estos órganos deben dar un mayor
margen a los Estados en caso de que haya particularidades culturales o locales en
juego. Ciertamente no se deben tolerar las violaciones de los derechos humanos;
pero los organismos internacionales no deben imponer los mismos estándares a
todos los países o todas las culturas.
Conclusión: Los derechos humanos son derecho, los estándares de derechos humanos son
derecho blando (soft law). Como consecuencia de ello, y como manera de resolver los desafíos
presentados por el multiculturalismo, se debe considerar a los primeros como universalmente
válidos y no así a los segundos

6. La doctrina.
Aunque con menor peso que la propia jurisprudencia, la doctrina auxilia a los jueces y abogados
en la verificación del contenido e interpretación de las normas jurídicas. Algunos tribunales
internacionales son reticentes a citar artículos u obras bibliográficas con el fin de avalar sus
conclusiones.
a) En cuanto a la CIJ, no se observan referencias a escritos de juristas en los fallos que
representan el voto de la mayoría de los jueces, pero suele encontrarse muchas citas
doctrinarias en los votos separados o en disidencia efectuados por algunos magistrados.
b) En las decisiones de otros tribunales judiciales pueden hallarse citas de obras y artículos
de diversos doctrinarios.
c) La Corte Interamericana de Derecho Humano (CIDH) suele referirse tanto a escritos de
académicos como a informes de organizaciones no gubernamentales que contienen
estudios sobre determinadas violaciones a los derechos humanos.
d) En los tribunales arbitrales, también es frecuente encontrar citas de obras y artículos
bibliográficos.

7. La equidad.

LA EQUIDAD A TRAVÉS DE LA HISTORIA

La noción de equidad se remonta varios siglos atrás en la historia, enraizada en el pensa-
miento filosófico, moral y jurídico.
1. En Grecia, el concepto de equidad -denominada epieikeia- va a ser desarrollado,
esencial-mente, por los filósofos Platón y Aristóteles.
- Para Platón, la equidad era una fuerza externa a la ley.
- Por su parte, Aristóteles realiza la primera exposición sistémica de la epieikeia en
su Retórica al elaborar una distinción entre justicia escrita y no escrita. Según sus
enseñanzas, la equidad se da algunas veces sin el consentimiento del legislador, ya
sea cuando no se ha legislado sobre una cuestión o cuando una ley de carácter
general no puede aplicarse a situaciones concretas.
- Decía Aristóteles que entre el derecho y la equidad se puede establecer una relación
de interdependencia. El concepto de epieikeia en los griegos se interpreta como una
justicia individualizada, aplicada a un caso concreto. La equidad tiende a mitigar los
inconvenientes que una ley general puede traer aparejados.
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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Para los filósofos e historiadores griegos, la equidad es la adaptación de la ley a las
singularidades, es decir, la corrección de la ley general con relación a una cuestión
específica.
2. La noción romana de aequitas → tiene tres significados destacables: se la entiende como
complemento del derecho, como principio configurador del derecho y como principio
exegético de la ley.
- Con Cicerón, el derecho romano reafirma la aequitas como una virtud distinta de
la justicia. Es quien coloca la aequitas entre las fuentes del derecho, diferente de las
leyes.
- En este proceso, va a ser el emperador Constantino quien invoque la aequitas como
un medio de amoldar el ius ciuile a las nuevas exigencias del Cristianismo. En esta
instancia, la aequitas, al contraponerse a la ley escrita, se identifica en cierta medida
con una justicia natural válida para todos los hombres.
3. En la perspectiva canónica, el concepto de equidad se asimila al de humanitas, que implica
la aplicación de la moderación, la caridad, la piedad y la benevolencia.
- Para Santo Tomás, la equidad es una parte de la virtud de la justicia.
4. Para el concepto medieval, la equidad es un modo de interpretación del texto con el fin de
poder desentrañar su espíritu.
- Expresaba Calvino que la ley moral de Dios no es otra cosa que un testimonio de la
ley natural y el principio de la equidad entero está en ella contenido.
- Para Grocio, la equidad es la virtud de enderezar aquello en que la ley, a causa de su
generalidad, ha fallado.
5. En el sistema anglosajón, a pesar de que no tiene como antecedente el derecho romano,
surge hacia el siglo XI la figura del canciller (chancellor), análoga a la del pretor romano. Las
normas rígidas y formales fueron mitigadas a través de los writs, que empezaron siendo una
forma de justicia "natural" que permitía que cada caso concreto fuese adecuado a las
circunstanci as particulares por medio de un sistema de jurisprudencia de equidad.
- Con el tiempo, la acción jurisdiccional resultó insuficiente para resolver los nuevos
problemas planteados con relación al cambio de las circunstancias, por ello el
Parlamento autorizó al canciller a que, en casos análogos, aplicará nuevos writs
sobre el modelo de antiguos. La acción del canciller llegó a suplir ciertos preceptos
del common law mediante la equity, a los efectos de superar las lagunas motivadas
por la rigidez y corregir los abusos, consecuencia de aquel.

La equidad en el derecho internacional

La noción de equidad no ha sido un concepto fácil de acuñar en el derecho internacional. Podernos
destacar algunas acepciones, tales como:

a) La equidad corno base de una justicia individualizada para atemperar los rigores de la ley;
b) La equidad considerada corno equilibrio, racionalidad y buena fe;
c) La equidad corno fundamento de ciertos principios del pensamiento jurídico vinculados a la justicia y
la razonabilidad;
d) La equidad como medio para establecer una justicia distributiva.

La equidad es, en realidad, una cualidad del derecho que guía en cierta medida su interpretación,
sin descartar las normas. Admitir que consideraciones de equidad pueden conducir a dejar de
lado las reglas de derecho sería contrario al principio de seguridad jurídica. Estas consideraciones
podrían inspirar las reivindicaciones políticas que en su momento, quizás sean el origen de
nuevas normas jurídicas, pero la equidad no puede sustituir al derecho positivo, salvo en el caso
de que las partes en litigio así lo consienta.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Podríamos decir que el concepto de equidad puede ser incluido dentro del marco de dos
concepciones.
1. Por una parte, es un método de conciliación de normas de derecho internacional aplicables
a una cuestión determinada que permite arribar a una situación justa para las par- tes y, por
la otra,
2. Se la puede considerar corno un sistema destinado a mitigar las deficiencias del derecho
positivo.

La equidad se instala en el marco de la aplicación de las normas, en los sistemas jurídicos

nacionales y en el internacional.
La equidad no presupone necesariamente igualdad. El significado jurídico de la equidad
debe establecerse teniendo en cuenta la relación que se entabla entre las distintas instancias de la
vida social y la coexistencia de diversos intereses que deben ser jurídicamente protegidos.

Funciones de la equidad: infra legem, praeter legem, contra legem

Se ha considerado, en general -en la doctrina y en la jurisprudencia-, que la equidad tiene tres
funciones: correctora, complementaria o supletoria.
Infra Su característica principal reside en el hecho de que está dentro de la aplicación normal del
legem derecho positivo, y que permite al juez elegir la interpretación más razonable a la luz de las
circunstancias de un caso, con el fin de atenuar las consecuencias demasiado rigurosas del
summun ius.
Se produce así la adaptación de la regla jurídica a las circunstancias del caso concreto a fin de
armonizar los intereses. Cuando un juez dicta una sentencia, si bien su fundamento radica en las
reglas de derecho positivo, en muchas ocasiones se ve en la necesidad de adaptar esas reglas.
Praeter Cumple su función en el supuesto en que una regla jurídica no puede ser aplicada a un caso
legem concreto porque resulta insuficiente. Es un medio de colmar las lagunas del derecho positivo.
Así, la equidad puede constituir un aspecto subsidiario del derecho internacional. Aun cuando no
exista una norma jurídica sobre una cuestión determinada, es necesario tomar una decisión por
parte del juez y la equidad constituye una guía.
El poder discrecional del juez -ante la inexistencia o insuficiencia de normas- se ejerce de una
manera disciplinada: la funciónpraeter legem es la aplicación del derecho mismo.
Contra La doctrina y la jurisprudencia es mayoritaria en reconocer que el poder que tiene el juez para
legem descartar el derecho positivo requiere el acuerdo previo de las partes.
Los jueces pueden guiarse por consideraciones de equidad en el derecho positivo, pero no
pueden tomar una decisión basada en consideraciones extrañas al derecho. Algunos autores
sostienen que, desde un punto de vista formal, la respuesta a esta cuestión se contempla en el
artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que analiza- remos más adelante,
donde de manera explícita se establece el consentimiento de las partes para que en una disputa
el juez decida apartándose del derecho.

Existen también opiniones doctrinarias → que consideran que el derecho está en constante
evolución y que lo que es contra legem en un momento puede, en una etapa pos- terior, ser
concordante con la norma.
- La equidad puede, a través de esta función, anticipar la cristalización del derecho y proveer
la justificación ética de su transformación.
La equidad como principio general de derecho → La equidad se transforma en fuente de
derecho cuando es formalmente Convocada como un principio general.

Por ejemplo. En la cuestión relativa a la Plataforma Continental del Mar del Norte, la CIJ
precisó qué debe entenderse por principios de equidad . Estos constituyen, sobre la base de
81
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
preceptos generales de justicia y de buena fe, verdaderas reglas de derecho en materia de
delimitación. En otras palabras, dijo la CIJ, no se trata de aplicar la equidad simplemente como una
representación de la justicia abstracta, no constituye una suerte dederecho natural, sino de aplicar
una regla de derecho que recurre a principios de equidad conforme las ideas que siempre han
inspirado el desarrollo del régimen jurídico de la plataforma continental.

La equidad como proceso ex aequo et bono → Es en el marco del concepto ex aequo et bono
que la equidad se puede apartar del derecho y se constituye en fundamento independiente de la
decisión. Así se contempla en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: "La
presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio exaequo et bono, si
las partes así lo convinieren".

La aplicación de la equidad en los distintos institutos del derecho internacional → Los

principios de equidad y de solución equitativa no solo se desarrollan en el ámbito jurisdiccional,
sino en gran parte del sistema jurídico del derecho internacional, tal como el derecho del mar, la
protección del medio ambiente y el desarrollo sustentable, los derechos humanos y las relaciones
económicas internacionales.
★ En el ámbito del derecho del mar, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar (1982) consagra la solución equitativa de los conflictos que se puedan plantear en
la delimitación de los espacios marítimos sometidos a las jurisdicciones de los Estados,
como también la utilización equitativa y eficiente de los recursos marinos.
★ En las relaciones económicas internacionales, la equidad ha jugado un papel importante en
la construcción de herramientas que permitan disminuir las diferencias entre los países más
desarrollados y los menos desarrollados a través de los principios equitativos de
redistri-bución, o como base para determinar adecuadas y efectivas compensaciones frente
a daños.
★ En el contexto del derecho ambiental y el desarrollo sustentable, la aplicación del principio
de utilización equitativa de los recursos y protección medioambiental ha permitido el
establecimiento de estándares técnicos de protección y se ha incorporado a numerosos
acuerdos convencionales y declaraciones.
★ En el ámbito de los derechos humanos, por ejemplo en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales (1966), en el artículo 11, que trata del derecho a estar
protegido contra el hambre, se dispone que los Estados parte adopten, individualmente y
mediante la cooperación internacional, las medidas necesarias para, entre otras cosas,
asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación con las
necesidades.
Podemos concluir que la equidad tiene como marco el derecho existente y su función es adaptar
la regla jurídica a las circunstancias particulares de un caso cuando se requiere completar la
aplicación del derecho o atemperar su aplicación, pero no se la concibe como un proceso de
formación de normas jurídicas por sí mismo.

8. La jerarquía de las normas internacionales.

Las fuentes principales del DI son:

- La costumbre internacional,
- Los tratados
- Los PGD.

Los principios generales del derecho son fuentes principales y autónomas del
ordenamiento jurídico internacional y comparten la jerarquía con los tratados y la costumbre
internacional. No obstante, en la práctica ocupan una función supletoria. Las normas
convencionales y consuetudinarias poseen la misma jerarquía en el derecho internacional. En
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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
consecuencia, en caso de conflicto de aplicación en un caso concreto entre una costumbre y un
tratado, este deberá resolverse utilizando los principios lex posterior derogat priori y lex specialis
derogat generali, a menos que una norma consuetudinaria anterior o general tenga carácter de
norma de ius cogens, en cuyo caso, por su carácter de imperativa, no puede ser modificada por
un tratado, sino únicamente por una norma del mismo carácter.

Dentro de las normas consuetudinarias, corresponde referirse primeramente a aquéllas

que configuran el ius cogens. En un conflicto entre una norma imperativa y otra que no tiene ese
carácter, aquélla siempre tiene primacía. Esto se aplica a todo conflicto entre una norma de ius
cogens y cualquier otra, independientemente de la forma como hubiese sido creada. La misma
solución rige para el caso en que una norma es contraria a otra de carácter imperativo formada
posteriormente (ius cogens superveniens).

El acto jurídico unilateral de un sujeto internacional puede modificar una norma anterior
que otorgaba un derecho a dicho sujeto. Así, e.g., un Estado puede renunciar unilateralmente al
derecho adquirido en una sentencia arbitral, en un tratado o en una costumbre bilateral.

CASOS
➢ Caso relativo a los ensayos nucleares (Australia/Francia y Nueva Zelanda/Francia).
1974
Hechos
Francia desde 1966 a 1972 realizó pruebas nucleares en la atmósfera en sus territorios en
el Pacífico Sur, pertenecientes a la Polinesia francesa. Estas pruebas liberan sustancias
radioactivas. Australia, que se encuentra a solo 6 mil km, consideró que la causa de la presencia
de materias radiactivas en territorio australiano era por las pruebas francesas. Lo mismo sucedió
con Nueva Zelanda. Estos 2 presentaron demandas al Tribunal Internacional de Justicia en 1973.
Francia mediante una manifestación unilateral promete que va a dejar de hacer pruebas
nucleares en el pacifico. Esta promesa unilateral basta con que se diga en los medios,
públicamente, a la comunidad internacional. Cuestión que teniendo en cuenta la intención y las
circunstancias en que la promesa fue hecha, se entendió que fue un compromiso por parte del
Estado Francés.

La CIJ analiza la naturaleza de la declaración que hizo el presidente francés.

- Esta fue una declaración pública y no fue dirigida a ningún estado determinado, sino que
tuvo carácter erga omnes, aunque la primera fuera comunicada al gobierno australiano.
Para que dichas declaraciones tuvieran efectos jurídicos, no era necesario que se hubieran
dirigido a un estado concreto, ni que cualquier estado las aceptara.
- Que una declaración sea verbal o escrita, esto no supone ninguna diferencia esencial,
dado que tales pronunciamientos hechos en circunstancias específicas pueden crear
compromisos en DI sin que necesariamente deban consignarse por escrito. Se trató de un
acto unilateral de promesa.

La Corte en el caso dice que como tribunal, tiene que resolver controversias existentes entre
Estados: esas controversias deben seguir existiendo en el momento en que la Corte adopte su
decisión. En el presente caso, al haber desaparecido la controversia, la demanda ya no tiene
objeto, y no hay nada sobre lo cual la Corte pueda fallar.
- Una vez que la Corte ha concluido que un Estado ha adquirido un compromiso respecto a
su comportamiento futuro, no le incumbe considerar la posibilidad de que no lo cumpla.

➢ Estatuto jurídico de Groenlandia oriental. Dinamarca vs Noruega

CIJ – Caso relativo al Estatuto jurídico de Groenlandia Oriental (Dinamarca c Noruega) 1933
Noruega declaró en 1931 bajo su soberanía parte de Groenlandia. Dinamarca consideraba que
dicho territorio le pertenecía y recurrió ante el Tribunal Permanente de Justicia Internacional.
83
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
- Dinamarca basó su reclamo en el ejercicio continuo y pacífico de sus derechos de
soberanía durante un largo periodo y en el reconocimiento de dichos derechos por otros
estados. Dinamarca quería que la comunidad internacional le reconociera la soberanía
sobre Groenlandia.
- El ministro de Relaciones Exteriores noruego, Ihlen, dijo que no había reclamos soberanos
sobre ese territorio. Con esa declaración se consideraba la renuncia o abandono de los
derechos soberanos sobre ese territorio. Un acto unilateral de abandono o renuncia.
Noruega deja de reclamar soberanía sobre Groenlandia con esa manifestación.
Groenlandia pasa inmediatamente a estar bajo la soberanía de Dinamarca.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
UNIDAD 6: LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

1. La noción de sujeto. Características.

¿Qué es persona? La persona puede ser jurídica o humana; Kelsen dice que es un centro de
imputación de normas y, si bien no es la definición que compartimos, resulta práctica para entender
la personalidad en el ámbito del Derecho Internacional.

Si bien el tema de los sujetos y la persona en el plano del derecho internacional es uno de los temas
más debatidos entre los doctrinarios, nosotros vamos a decir que:

Definición. Si la definición clásica de sujeto de derecho es todo ente capaz de adquirir derechos o
contraer obligaciones; o centro de imputación de normas, los sujetos de derecho internacional son
todos aquellos entes que poseen capacidad jurídica para adquirir derechos internacionales y/o
contraer obligaciones internacionales, o que son centro de imputación de normas internacionales.

Barberis los define como los destinatarios directos y efectivos de una norma del orden jurídico
internacional que otorga un derecho o impone una obligación.

Los juristas no se han puesto de acuerdo en cuanto a si la subjetividad internacional y la

personalidad internacional son conceptos equivalentes o distintos, es decir, si todos los sujetos del
derecho internacional son personas jurídicas internacionales y viceversa, o si una de estas
categorías es más amplia que la otra. Nosotros vamos a asumir que todo sujeto de derecho
internacional goza de personalidad jurídica internacional.

Evolución. Hasta hace poco, el Estado era el único sujeto del derecho internacional y el
ordenamiento jurídico interncaional regulaba sólo las relaciones entre Estados. La segunda guerra
mundial fue un punto de inflexión. Se empezó a limitar la irrestricta soberanía estatal (reaparición
de cuestiones como el ius cogens).

Otro ítem que causo que surjan otro sujetos fueron las necesidades. Los Estados en soledad no
podían alcanzar determinados fines. Es por eso, que surgen las organizaciones, personas jurídicas,
etc.

Más tarde, surgen más como el individuo, el ser humano (apariencia tardía). El ser humano en el
derecho internacional antes no era sujeto sino únicamente objeto de protección, tenía una
protección indirecta. El destinatario del DI no era la persona, sino el Estado, y este era el que
protegía a los nacionales tanto dentro como fuera del territorio.

Cuando el nacional de un estado está en el territorio de otro estado, y sufre violaciones a sus
derechos, primero tiene que agotar sus recursos internos (que le reconozcan los derechos por
ejemplo) pero, si no logra esto, puede pedirle al estado del cual es nacional que le brinde esa
protección, y ese Estado discrecionalmente decide si le brinda o no esa protección diplomática
(derecho del Estado, no del particular). Y a su vez, no tiene que haber provocado con su conducta
esa situación.

Actores ≠ Sujetos. Los entes que no poseen subjetividad internacional pero que cumplen un rol
destacado en el ámbito internacional son denominados actores. Un simple actor podría convertirse
en sujeto del derecho internacional en el momento en que los Estados adopten o reconozcan que
existe una norma internacional que regule específicamente su conducta, como una categoría
distinta al resto de los sujetos ya reconocidos.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Originarios ≠ derivados. Los sujetos internacionales pueden ser divididos en “originarios” y
“derivados”. Los sujetos originarios poseen capacidad para celebrar tratados internacionales y/o
entablar relaciones diplomáticas, mientras que los derivados no poseen ninguno de esos poderes
pero pueden reclamar por sí mismos ante órganos internacionales por la violación a sus
derechos. Por eso decimos que sólo los originarios tienen plena capacidad. Los derivados en
cambio, gozan de derechos sustantivos pero no de derechos procedimentales (personalidad
jurídica internacional limitada).

Legitimación activa ≠ legitimación pasiva. Algunos sujetos tienen solo algunas posibilidades; los
Estados tienen todos los aspectos de legitimación activa y pasiva.

• Sujetos originarios: los Estados. Un estado es una comunidad constituida por un orden
jurídico centralizado, válido en un espacio limitado, con carácter permanente, dependiente
exclusivamente del derecho internacional y autónomo.
• Sujetos derivados: organizaciones internacionales, pueblos que luchan por su
autodeterminación, grupos beligerantes, individuos, inversores extranjeros y organizaciones
no gubernamentales.
• Sujetos “atípicos” o “sui generis”: Iglesia católica, Soberana Orden de Malta, Comité
Internacional de Cruz Roja.

Hoy en día, tras las creciente evolución, sujeto de derecho internacional es el destinatario directo
y efectivo de al menos alguna normas del derecho internacional. Si hay al menos una norma que
le otorga derechos y obligaciones, y ese ente puede hacerlos efectivos, ya con eso basta para que
sean sujeto de DI.

¿Qué pasa con las provincias? ¿Son sujetos de derecho? Son destinatarios directos y efectivos. El
destinatario en este caso, es el Estado como una unidad. Quien va a responder en una instancia
internacional ante un incumplimiento, va a ser el Estado, aunque sea la provincia quien haya hecho
un tratado. (La provincia no es un sujeto del DI, es el ESTADO). Solo es sujeto del DI cuando esta
responda internacionalmente.

2. El Estado soberano. Características de su ordenamiento jurídico. El Estado como

miembro de un sistema de integración económica. Estados dependientes. Reconocimiento
de Estados. Reconocimiento de gobiernos. Sucesión de Estados. Estados miembros de un
Estado federal. Entidades subestatales. Inmunidad de jurisdicción del Estado. Inmunidad
de ejecución.

El estado soberano. El Estado es el principal sujeto de derecho internacional. Son sujetos

originarios, porque dan origen al derecho internacional, donde este derecho está creado para la
relación entre ellos. El Estado soberano es el principal elemento. Soberanía: no hay nada por
encima de él, dentro de su territorio.

Características de su ordenamiento jurídico. Sus elementos (necesarios para que un Estado sea
reconocido como tal) son:

a. Población: Es la gente que habita en su territorio, a quiénes se les aplica el ordenamiento

jurídico. Son personas físicas como jurídicas. También hay un ámbito de validez temporal
(proceso en los cuales surgen nuevos Estados) y uno de validez material: que materias regula
el ordenamiento jurídico para esa población.
b. Territorio: El ámbito de validez espacial. Allí el Estado aplica su ordenamiento jurídico en
exclusiva, porque lo otros no pueden interferir en los asuntos internos del Estado. El Estado es

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
soberano. Si bien el territorio debe ser fijo y delimitado, el hecho de que haya alguna parte de
él que este en conflicto no significa que no se cumpla este requisito.
c. Gobierno. Nosotros tenemos una exigencia de tener un gobierno democrático. (A Venezuela
se lo suspendió por alejarse del gobierno democrático). Esto, en algún punto, podemos decir
que choca con el principio de igualdad soberano de los Estados, y a su vez con el principio de
no intervención de los Estados. En principio, el Estado se puede organizar como quiera,
cumpliendo con sus normas. (Ejemplo: si un Estado quiere unirse a la Unión Europea, se le
requieren ciertos requisitos, condiciones de ingreso).
d. Capacidad de relacionarse con otros Estados y sujetos de DI.

Igualmente, ciertos autores agregan criterios como gozar de independencia o soberanía. De todas
maneras, el elemento del reconocimiento por otros Estados es rechazado por la Convención de
Montevideo en su artículo 3: La existencia política del Estado es independiente de su
reconocimiento por los demás Estados” (teoría declarativa, está más abajo).

Convención de Montevideo: forman parte 16 países de América, Argentina no es parte, pero se usa
académicamente para mencionar que los Estados soberanos son sujetos del derecho internacional.

El Estado depende del Derecho Internacional. Son los sujetos originarios. Hay algunos que no
dependen exclusivamente del Derecho Internacional, sino que dependen de algún ordenamiento
jurídico. Ejemplo: Mónaco (ordenamientos dependientes). Mónaco depende de Francia, este puede
involucrarse.

Otra consideración: un Estado soberano sobre su ámbito interno es el que ejerce el poder con
exclusividad. Y en el ámbito externo la soberanía se extiende como dependencia e igualdad. Los
estados soberanos son iguales entre sí, como que cada uno tiene un voto en la organización.

El Estado como miembro de un sistema de integración económica. Los estados son un poco menos
soberanos porque transfieren potestades a la unión. Al haber procesos de integración regional, hay
algunas materias que se pasan a la organización, por lo que quedan limitados. Muchos temas están
regulados por la organización resultante de esa unión entre estados.

Nacimiento del Estado. Diversos son los modos a través de los cuales nacen, se forman o
constituyen los Estados, motivo por el cual resulta dificultoso determinar el nacimiento histórico de
un Estado. No obstante, se hallan algunas causas, como por ejemplo:

• Fusión: Cuando varios Estados se unen dando lugar al nacimiento de un nuevo estado
independiente: Ej: URSS
• Emancipación: Cuando las colonias o provincias de un Estado se separan de él
constituyéndose en nuevos Estados independientes. Así nació USA (1776) y los países
hispanoamericanos (a partir del 1800)
• Desmembramiento: Cuando uno o varios Estados se separan de la entidad única que
formaban. Así ocurrió como consecuencia de la desmembración Suecia- Noruega (1905) y
de la desmembración de Austria – Hungría (1918). Hace pocos años comenzó el
desmembramiento de la URSS cuyos efectos aún están desarrollándose. En el año 2006
Montenegro se separó de Serbia.
• Fundación directa: Cuando una población toma posesión de un territorio res nullius,
habilitándolo y organizando un gobierno. (República de la Boca, con sede en La Bombonera)
• Decisión de organismos internacionales, Tratados Internacionales o Leyes Locales:
ejemplo de “tratados” es el acuerdo franco-vietnamita que dio origen al Estado de Vietnam;
o el tratado anglo-irlandés que dio nacimiento al Estado de Irlanda. Ejemplo de “decisión de
organismo internacional” es la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas
sobre división de Palestina y la creación del Estado de Israel (noviembre de 1947). Por último

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
ejemplo de creación por “ley interna” es el referendum constitucional de septiembre de 1958
previsto en una ordenanza francesa de ese mismo año dio lugar al nacimiento del Estado
de Guinea.

Extinción del Estado. Hay causas que extinguen al Estado, por ejemplo la anexión total a otro
Estado o por su fraccionamiento en varios estados. En algunos casos, la extinción se produce por
un acto voluntario del propio Estado (ej: cuando el estado independiente de Texas se extinguió
voluntariamente cuando en 1845 decidió pasar a formar parte de USA). En otros casos, la extinción
es forzada, es decir, contra su voluntad. Así sucede cuando luego de una contienda un Estado es
anexado por el otro Estado.

Formas de organización del Estado

a. Estado simple: organización política unitaria. Autoridad única. Su organización interna no

le interesa al DIP.
b. Estado compuesto: esta denominación comprende tres categorías.

i. La unión de los Estados (unión personal y real).

ii. La Confederación.
iii. La Federación (o Estado Federal).

Estados dependientes. Existen algunos Estados, como el Reino de Bután, que son Estados que
tienen sus relaciones internacionales delegados en otros Estados. Es decir, que a nivel
internacional tienen un poder distinto al que ejercen exclusivamente en su territorio. Si un Estado
es dependiente ¿es un sujeto internacional? ¿Puerto Rico es un sujeto de derecho internacional?
¿Puede tener relaciones con otros Estados?

Reconocimiento de Estados. Naturaleza del acto: acto por el cual un Estado admite que, con
respecto a él, determinada comunidad reúne los elementos constitutivos de un Estado y, por lo
tanto, puede formar parte de la comunidad internacional y ser sujeto de DIP. Respecto de si el
reconocimiento es o no un requisito para la existencia del Estado surgen 2 teorías en la doctrina
(no te la esperabas):

a. Constitutiva. Un Estado existe como tal sólo luego de ser reconocido por los demás Estados.
El reconocimiento sería entonces un requisito indispensable para que el Estado exista y sea
persona del Derecho Internacional (sostenida por Kelsen).
b. Declarativa. el reconocimiento no hace a la existencia del mismo Estado, dado que esta es
independiente del reconocimiento por los demás Estados. La existencia de un Estado con
sus elementos es un hecho y el reconocimiento es sólo un acto que confirma o declara la
existencia de ese hecho.

Según la Carta de la OEA, en su artículo 9, “la existencia política del Estado es independiente
del reconocimiento de los demás Estados”. “El reconocimiento implica que el Estado que lo
otorga acepta la personalidad del Nuevo Estado con todos los derechos y deberes que para
uno u otro determina el Derecho Internacional (art. 10)

¿Hay alguna norma que obligue a reconocer a un Estado? Por más que un Estado tenga los
elementos necesarios para ser un Estado, los demás no tienen obligación para reconocerlo como
tal. En el caso de la disolución de la Unión Soviética, la UE había establecido que reconocería a
los Estados que surjan de ella. Pero actualmente no hay un ente arbitrario que establezca cuando
hay un Estado o no.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
¿Genera responsabilidad reconocer a un Estado? No reconocerlo claramente no genera una
responsabilidad. Reconocerlo puede generar responsabilidad, ejemplo; Catalunya mediante
referéndum se establece como un país autónomo, y ante esto España busca generarle
consecuencias a Paraguay que reconoce a Catalunya como tal.

Reconocimiento prematuro: un reconocimiento que no puede ser tal, por no contar con todos los
elementos. Estados Unidos reconoció a Israel el día de su independencia, pero no tenía todos los
elementos. Delgada línea entre reconocimiento prematuro y violación de normas internacionales:
ejemplo de Catalunya.

Puede ser un reclamo directo que se someta a un arbitraje. Generalmente nadie se sometería a
una jurisdicción para que defina.

Reconocimiento de gobierno. Aceptar al Gobierno que está gobernando el Estado. No es algo que
hay que hacer a medida que se suceden los gobiernos si está previsto de esa manera. No
necesariamente tiene que ser democrático, si hay una transición monárquica, no se requiere o no
se plantea un nuevo reconocimiento de gobierno. Podría suceder un desconocimiento de
Venezuela por la Asamblea Constituyente: el desconocimiento de la Asamblea Constituyente tiene
un contenido político, pero podría suceder que el nuevo gobierno establecido por esta Asamblea
no sea reconocido.

Cláusulas democráticas: la obligación que tienen algunos Estados de gobernar democráticamente.

Un Estado que no lo cumpla está desconociendo una norma internacional. En América es
obligatorio por la cláusula presente en la OEA, y el reconocimiento o desconocimiento puede ir por
ese lado, sin embargo, hay Estados que igualmente continúan teniendo relaciones internacionales.

¿Qué diferencia hay entre reconocimiento de Estado y de gobierno? Los Estados externos no
tienen potestad sobre el reconocimiento de un gobierno ad intra, es decir, nadie puede opinar sobre
el ordenamiento interno de cada Estado.

Ante la aparición de un nuevo Estado, o ante el surgimiento en un país determinado de un nuevo

Gobierno por vía ilegítima (gobierno de facto) se plantea para los demás Estados de la comunidad
internacional el problema de su “reconocimiento” (de Estados, de gobiernos, de beligerantes).

Cuando un Estado reúne los requisitos fundamentales para existir, ¿los demás Estados
están obligados a reconocerlo?

Para algunos, el nuevo Estado tiene el derecho de ser reconocido y, por lo tanto, los demás Estados
tienen el deber u obligación de efectuar tal reconocimiento. Si el Estado se ha afianzado y
organizado definitivamente y demuestra voluntad de cumplir sus obligaciones y respetar el derecho,
los Estados tienen el deber de establecer relaciones normales con él. Lo contrario sería prolongar
la anormalidad y crear peligros para la paz que todos los Estados tienen la obligación de prevenir.

Sin embargo, para otros, los Estados no están obligados a reconocer al nuevo Estado. Para esta
posición el reconocimiento no es una obligación, sino un acto facultativo, libre y voluntario del
Estado que va a efectuarlo.

Formas de reconocimiento de Estados

• Expreso. Formalmente se hace una notificación o declaración en la cual se manifiesta

expresamente la voluntad de reconocer al Estado, o al gobierno que pidió ser reconocido.
• Tácito. Se infiere de ciertos actos que no dejen dudas acerca de la voluntad de reconocer.
Ejemplo: firmar un tratado con el nuevo Estado.
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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Reconocimiento y admisión en una organización internacional. Cuando un nuevo Estado ingresa a
una organización tal como las Naciones Unidas vale preguntarse si su admisión implica el
reconocimiento colectivo por parte de los demás Estados Miembros.

El ingreso a las Naciones Unidas requiere una considerable cantidad de votos a favor (2/3 partes
de la Asamblea General), con lo cual ya hay muchos Estados que implícitamente lo reconocen,
pero además, al ser admitido, el nuevo Estado se convierte en sujeto de todos los derechos y
obligaciones que impone la Carta con relación a los demás Estados miembros, aún respecto de
aquellos que votaron en contra de su admisión, los cuales no podrán desconocer su personería
internacional. Desde luego, esta situación no obliga a los Estados miembros – ya sea que hayan
votado a favor o en contra – a establecer ipso facto relaciones diplomáticas con el nuevo Estado.

Sucesión de Estados. Un Estado es sucedido por otro (estado predecesor y uno o varios estados
sucesores). Cuando se produce la sucesión, debe resolverse que sucede con la responsabilidad
internacional, con los tratados firmados, con la nacionalidad de los habitantes del territorio, con los
bienes, archivos y deudas del Estado, etc.

Estados miembros de un Estado federal. No se consideran Estados. Son unidades. Art. 124 de la
Constitución Nacional. Celebran tratados internacionales, entre otras cosas, reconocido por el
derecho interno. Una provincia es un destinatario de una norma directa de derecho internacional.
El problema con las provincias o cualquier miembro de un Estado Federal, es que si no cumple con
ese Tratado en cuestión, el que responde es el Estado Federal. Entonces, por más que pueda
celebrar tratados, no es un sujeto de derecho internacional efectivo. No es sujeto de derecho
internacional.

Entidades subestatales. Con este término nos referimos a las provincias o municipios. Corta la
bocha, hagamos sencillo lo sencillo que la materia es eterna.

Inmunidad de jurisdicción del Estado. Inmunidad de ejecución

a. De jurisdicción: no podés llevar a un estado al tribunal a causa de que posee esas

inmunidades. Se manifiesta, por ejemplo, en la embajada.
b. De ejecución: uno no puede embargar los bienes de un estado.A veces los estados ceden
competencias soberanas de materia a una organización (de integración, etc.)

Subjetividad internacional: se manifiesta a través de las inmunidades y privilegios que les otorgan
otros estados. Por ejemplo, sedes diplomáticas en otros estados o las inmunidades de los
funcionarios extranjeros que ejercen funciones públicas en otros estados.

• Subjetividad de la humanidad, ya que se pregunta si la humanidad en sí es sujeto de derecho

internacional.
• Los inversores extranjeros son personas físicas o jurídicas que realizaron una inversión de
cierta envergadura en Estados extranjeros. Existen tratados que establecen estándares de
protección que deberán respetar los Estados contratantes; que prevén mecanismos de
solución de controversias; a nivel interno, los Estados establecieron normas para la
protección de las inversiones existentes en sus legislaciones internas.

Cooperación internacional: los estados entienden que algunos objetivos son imposibles de alcanzar
en soledad, por lo que cooperan con otros.

3. Sujetos vinculados a la actividad religiosa. La Iglesia Católica. La ciudad del Vaticano.

La Soberana Orden Militar de Malta. Otras Iglesias.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
La Iglesia Católica. La Iglesia Católica es una comunidad de fieles que se extiende por todo el
mundo. La Santa Sede es su órgano de gobierno y la ciudad del Vaticano es su asiento territorial.
Es susceptible de celebrar Concordatos con los demás Estados.

Hoy en día a veces suena raro pensar en la Iglesia como sujeto de derecho internacional. Sin
embargo, si vamos para atrás en el tiempo, podemos ver que de todos los sujetos que existen hoy
por hoy, la Iglesia es el más antiguo de todos. Desde el edicto de Milán del 313 que le permitió
comenzar a existir oficialmente, la Iglesia se fue expandiendo y así también comenzó a crecer su
relación con los distintos Estados (si bien no aún constituidos como lo que llamamos “Estados
Nacionales”).

A lo largo de la historia se van viendo estas relaciones, y los juristas discuten si es una relación de
un sujeto con otros sujetos regida por el derecho internacional o está regido por otra cosa. Algunos
dicen que son otro tipo de normas por ser concordatos y no tratados, que se ocupan de materias
distintas, etc. Pero al profundizar y ver qué tipo de actividad hay, vemos que todo lo que hace al
derecho diplomático se encuentra presente, como determinar embajadores para que representen
a la Santa Sede en los distintos estados (estos embajadores llevan el nombre es nuncios
apostólicos, si bien hoy su rol está más delitimitado, a lo largo de la historia han tenido un rol
diplomático muy importante). Los concordatos eran generalmente para establecer autonomía de la
Iglesia en cada país.

La Santa Sede: órgano de la Iglesia Católica cuya autoridad es el Sumo Pontífice.

La ciudad del Vaticano. Relacionado a la Iglesia Católica. La ciudad del Vaticano podría definirse
como un micro estado que surge a partir de los Pactos de Letrán de 1929. Su finalidad es asegurar
a la Iglesia una independencia absoluta para el cumplimiento de su misión en el mundo y
garantizarle una determinada soberanía. No es necesario que la Iglesia tenga un país entero (como
lo fueron los Estados Pontificios durante muchos siglos), pero es conveniente que goze de un
territorio aunque sea pequeño en donde pueda asegurarse su libertad e independencia funcional,
a fin de que se encuentre libre de todo tipo de extorsiones políticas (como las ha habido tantas a lo
largo de la historia). Sin embargo, así como el Vaticano existe podría no existir, y no por eso la
Iglesia dejaría de ser Iglesia.

Tiene un gobierno, una “población” y, evidentemente, tiene capacidad para establecer relaciones
con otros sujetos internacionales. También tiene su propio ordenamiento jurídico y aquello en lo
que no legisla, se utiliza el código italiano.

La Ciudad del Vaticano tiene:

• Un ordenamiento jurídico: Ley Fundamental. Ley referente a las fuentes de derecho: priman
las normas emitidas por el Papa, y luego las normas italianas, que son complementarias.
• Organización Gubernamental: Poder Ejecutivo: delegado especial. Poder Legislativo:
Comisión Pontificia. Poder Judicial: juez único, tribunal de primera instancia, apelación y
casación.

Funciones: Celebra tratados internacionales. (Concordatos). Participa en distintas organizaciones

internacionales.

¿Cuál es sujeto del derecho internacional? Ambos. La iglesia católica igualmente tiene relaciones
que tienen alcance internacional como observador de la ONU (no tiene voto). La Ciudad del
Vaticano está más relacionada con Italia, por una cuestión lógica de circunscripción. La Ciudad del
Vaticano no es un estado soberano pero es reconocido por las normas internacionales, y la

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
podemos definir como una sede territorial para asegurar la independencia de la Iglesia y que el
Papa pueda llevar a cabo sus funciones.

La Soberana Orden Militar de Malta. La Soberana Orden Militar de Malta es una orden religiosa
militar y hospitalaria. Hoy no tiene ningún territorio, pero tiene normas del derecho internacional que
le dan personería: tiene embajadores, funciones, etc. Cumple con una función asistencial, similar a
la Cruz Roja.

La orden se fundó en 1048 en Jerusalén, cuando un grupo de mercaderes católicos pidió permiso
al Califa musulmán para crear un hospital al lado de la Iglesia del Santo Sepulcro. Más tarde,
cuando aparecieron los caballeros de la Orden del Temple (templarios), los imitaron y adoptaron
carácter militar, para proteger a los peregrinos que iban a Tierra Santa. Finalmente terminaron en
Malta, en donde les cedieron una parte para ellos. Hoy en día es meramente sanitaria, y tienen su
sede en Roma.

Tienen:

• Ordenamiento jurídico: Carta Constitucional. Código.

• Organización Gubernamental: PE: Gran Maestre. PL: Capitulo general de la orden. PJ: se
divide en materia laica y religiosa.

Relación con la Iglesia Católica. Hay una dependencia o subordinación en cuanto a su carácter de
orden religiosa católica. La calidad de soberanía es funcional a la religiosa. Sujeto de derecho
internacional que está subordinado a la Iglesia, aunque puede realizar tratados.

Relación con el Derecho de Gentes. Celebración de tratados internacionales, más de 30 embajadas

en el mundo. (Relación con los otros sujetos de derecho internacional).

Otras Iglesias

a. Iglesias ortodoxas. Cisma de Oriente: se separa la Iglesia Católica Romana de la Ortodoxa y

entonces algunas Iglesias Ortodoxas tenían relaciones análogas como la Iglesia Católic. Pero
hoy por hoy, no tiene personalidad internacional porque no hay ninguna norma que les otorgue
esa características.
b. Iglesias evangélicas: En Alemania muchas de estas iglesias firman tratados con el Estado,
similares a los concordatos de la Iglesia Católica. Estos tratados igualmente están regulados
por el derecho alemán, por lo que es una personería jurídica interna reconocida por Alemania.
c. Califato: La sede temporal del islam. Religión musulmana. Figura análoga al Papa: Califa
(aunque hay un millón de Califas). Establecía relaciones con otros Estados, firmaba tratados,
etc. Hoy el islam no tiene una cabeza que lo represente en todo el mundo. Pudo haber sido
considerado un sujeto internacional en un momento, pero no lo es hoy.
d. Estado islámico: tienen la pretensión de ser la representación temporal del mundo musulmán,
aparte de ser un grupo terrorista ¿es un Estado? Deberían establecer relaciones y que una
norma internacional les otorgue la personería. Si no hay normas que otorguen los derechos de
ser una persona internacional, entonces no hay.

¿Son sujetos de derecho internacional? Estas iglesias tienen interacción, pero se rigen por el
derecho local, no tienen injerencia en el derecho internacional. Por lo tanto, no son sujetos de
derecho internacional.

4. Las Organizaciones Internacionales

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Definición: “Asociaciones voluntarias de Estados establecidas por acuerdo internacional, dotadas
de órganos permanentes, propios e independientes, encargados de gestionar unos intereses
colectivos y capaces de expresar una voluntad jurídicamente distinta de la de sus miembros.”

La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas define que por “organización
internacional” se entenderá una organización instituida por un tratado u otro instrumento regido por
el derecho internacional y dotada de personalidad jurídica internacional propia. Las organizaciones
internacionales pueden contar entre sus miembros, además de los Estados, otras entidades.

Las OI poseen una personalidad jurídica distinta y separada de la de sus miembros. Al igual que
los Estados, gozan de inmunidad de jurisdicción, y sus funcionarios gozan de privilegios e
inmunidades. A muchas de ellas se les ha reconocido la capacidad para crear normas
internacionales. Pueden incurrir en responsabilidad internacional.

Aunque las OI son establecidas por un acto internacional, puede no ser un tratado,sino un acto
unilateral de otra organización internacional, como una resolución de la Asamblea General de la
ONU.

Sí las organizaciones se encuentran regidas por el derecho internacional, se habla de una

organización internacional (intergubernamental) en sentido propio. Pero, sí se encuentran regidas
por el derecho interno, se habla de organizaciones no gubernamentales (ONG).

En la actualidad, existen distintas clases de OI’s como, por ejemplos:

• Organizaciones Universales, como lo fue la Sociedad de Naciones, como la ONU hoy, o la

Organización Mundial del Comercio
• Organizaciones regionales: ejemplo: la OEA (Organizacióon de Estados Americanos), la
Unión Europea, que tienen fines complementarios a las naciones unidas, busca la
cooperación, el desarrollo de los Estados que componen la región.
• Subregionales, como el Mercosur
• Binacionales, como la Comisión Administrativa del Río Uruguay (nótese que con que haya
sólo dos Estados ya se puede formar una organización internacional).
• Organizaciones de integración: persiguen una finalidad que trasladan a la nueva
organización competencias que estaban dentro del ámbito de validez de cada Estado.
Ejemplo: Mercosur (bloque económico, comercial).
• De fines generales (ONU) vs. De fines específicos (OMS)

Características de las organizaciones internacionales:

- Están compuestas por Estados.

- Creadas por tratados o actos internacionales
- Tienen por finalidad gestionar intereses colectivos.
- Poseen estructura orgánica permanente e independiente.
- Son sujetos de DI los que las crean.
- Tienen voluntad propia.
- Competencia funcional.
- Están reguladas por el derecho internacional. EJ. La ONU tiene sede en Nueva York, pero se
rige por el derecho internacional.
- Tienen un ordenamiento jurídico propio.

Las organizaciones internacionales pueden celebrar tratados, mantener relaciones diplomáticas (no
hay embajadas pero si misiones permanentes, con representantes permanentes. Argentina tiene
un embajador ante Estados Unidos, y otro ante la OEA, ya que ésta tiene su sede en Washington),

93
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
gozan de una protección funcional y fuerzas armadas (la ONU está previsto que tenga fuerzas
armadas pero nunca se crearon).

Quid de la protección funcional: cuestión de la reparación por daños sufridos al servicio de las
Naciones Unidas: Discucsión sobre si un daño a un miembro de la ONU es responsabilidad del
Estado y sobre si la propia ONU puede o no reclamar por sí misma el hecho.

En el año 48, la ONU envía en una operación de mediación a Israel a dos mediadores que mueren
en un atentado a manos de un israelí en territorio controlado por Israel. La Asamblea General le
pide a la Corte Internacional que resuelva sobre este caso. El tema principal era si la ONU puede
reclamar internacionalmente por los daños sufridos y la violación de una norma internacional, y si
podría a su vez, reclamarle a un Estado no miembro.

A esto viene la protección funcional: básicamente es el derecho que tiene un Estado de reclamarle
a otro Estado por los daños sufridos. Uno de los mediadores era sueco: que Suecia podía reclamar
a Israel por el hecho sucedido está fuera de discusión, lo que se quería saber era si la ONU podía
reclamar.

La Corte establece que si puede y resuelve que tiene competencia para ello. Establece que tiene
competencia porque la misma carta de las Naciones Unidas prevé que trasciende a la voluntad de
las partes por lo que la Corte entiende que debería tener competencia. Si no pudiera reclamar ante
el incumplimiento de los Estados de ciertas obligaciones no tendría eficacia. Lo trascendente es
que la Corte dice que la ONU tiene personalidad internacional. Con los Estados no miembros, la
Corte dice que la ONU establece criterios objetivos y trasciende a la voluntad de las partes,
independientemente de lo que quieran hacer cada actor internacional, y que debería poder exigir
ante los demás Estados.35 Si tiene personalidad internacional, la tiene tanto ante los Estado
miembros como los no miembros.

5. Sujetos vinculados a una situación de beligerancia. La comunidad beligerante. Los

movimientos de liberación nacional. Otros sujetos.

Son sujetos de naturaleza provisoria, se constituyen por un tiempo determinado.

Grupos beligerantes

Los requisitos para que un grupo beligerante sea considerado como tal son: que sea un grupo
armado, organizado militarmente, bajo órdenes de comando responsable, en lucha contra un
Estado y que controla un territorio. Cuando se lo reconoce, se constituye una comunidad
beligerante. Si no se lo reconoce o no cumple requisitos: grupo insurgente.

Los conflictos armados se pueden dar entre sujetos no tradicionales. El derecho internacional
determina que cuando hay un grupo que cumple con ciertos requisitos (que lo conforman como un
grupo beligerante) el Estado tendrá obligaciones hacia el grupo, como así también el grupo tendrá
obligaciones hacia el Estado.

El Estado puede reconocerlo para no hacerse responsable por los daños ocasionados, pero
también puede desconocerlo por no tener que aceptar que no tiene dominio de su territorio. Un
reconocimiento hecho por un tercer Estado podría ser reconocido como una injerencia en su

35
Básicamente la ONU puede hacer lo que se le cante, es como la CSJN en constitucional viste
94
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
territorio aunque este tercer Estado no pueda asistir con armas ni prestar asistencia militar ni a una
parte ni a la otra.

En principio, las normas del derecho internacional humanitario te obligan a ciertas garantías aún
en el caso de no reconocer, como respetar a los combatientes, etc. Caso terrorismo; se pone en
crisis a toda la organización internacional. ¿Cómo nos manejamos con ellos?

La decisión de un Estado en reconocer a un grupo tiene un costo político importante, ya que implica
reconocer la pérdida de control sobre una parte de su territorio. Asimismo, el grupo se coloca en la
misma posición que el Estado. No sólo dicho reconocimiento les confiere un estatuto internacional
que les acarrea indudables beneficios políticos, sino que les coloca ante la comunidad internacional
en igualdad de condiciones con el Gobierno, en virtud del deber de neutralidad que deben observar
los terceros Estados.

Comunidad Beligerante. Grupo armado, organizado militarmente, que se halla bajo las órdenes
de un comando responsable, se encuentra en lucha armada con un Estado y controla parte del
territorio de este, a la vez que el Estado lo reconoce. Se genera un conflicto, y este ocupa ese
territorio.

Reconocimiento:

a. Por parte del Estado: discrecional y basado en una situación de hecho.

b. Por parte de terceros:

i. Posesión efectiva de una parte determinada del territorio nacional.

ii. Sus autoridades ejerzan de hecho la jurisdicción en dicho territorio.
iii. Y sus tropas poseen una organización y conduzcan la lucha según las leyes y las
costumbres de la guerra.

Mientras no sea reconocido por un Estado, o por terceros es un grupo de insurgentes.

Los movimientos de liberación nacional. Los movimientos de liberación nacional fueron

admitidos como sujetos del ordenamiento jurídico internacional, principalmente como consecuencia
de la aceptación por parte de la comunidad internacional del principio de autodeterminación de los
pueblos.

Algunos juristas señalan que estos movimientos se caracterizan por tres notas puntuales:

1. El objetivo que persiguen en la lucha, esto es, la autodeterminación.

2. La calidad de quienes ejercen este derecho, es decir, los pueblos.
3. La calidad del régimen contra el que se enfrentan que puede ser colonial, racista o una
ocupación ilegal extranjera. (No siempre: La ETA en el País Vasco, por ejemplo, o el ERC
de Catalunya, que tienen ganas de romper las pelotas nada más).

Los movimientos de liberación internacional deben ser aceptados por sus respectivos pueblos como
representantes e interlocutores válidos, y este reconocimiento debe ser también realizado por
alguna organización regional o internacional. El reconocimiento empieza por un parte de una
organización regional, para luego ser confirmada por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Los MLN interactúan en diversos aspectos de la vida internacional; son titulares de derechos y
obligaciones, especialmente referidos al objetivo que persiguen, y así deben respetar las normas
que les impone el derecho internacional general, y particularmente las que regulan los conflictos
armados.

95
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

6. Sujetos vinculados a una actividad de asistencia. El Comité Internacional de la Cruz

Roja.

• Cruz roja internacional: Tiene su origen en ciudadano suizo –Henry Dunant– quien por los
horrores de la 2da guerra, en la que los soldados se morían desolados, decide crear la
organización con el fin de cuidar de los heridos en combate.
• Sociedades nacionales: 189 miembros.
• All State Parties.
• Fédération (IFRC).

Se crea el comité de la cruz roja, que nace en el derecho suizo pero que piensa en lograr
contribuciones a nivel internacional. Hay un gran logro en pensar y generar un símbolo que pueda
llegar a garantizar la neutralidad. Pueden entrar a los conflictos armados y garantizar la protección
a aquellos que no forman parte del conflicto armado. Su conducta esta contemplada directamente
en distintos instrumentos de derecho internacional humanitario. Nace del derecho interno suizo (es
sui generis) luego tiene un impacto en la comunidad internacional y ahora su conducta esta
regulado por el d internacional humanitario. Tiene derechos y obligaciones de participar en
determinadas situaciones como emergencias etc.

El único que tiene personalidad internacional es el comité internacional de la Cruz Roja. No hay
que confundir a la Cruz Roja en sí con el Comité Internacional de la Cruz Roja. El sujeto
internacional es el Comité Internacional de la Cruz Roja.

El Comité Internacional de la Cruz Roja

Funciones:

a. Órgano encargado de mantener los principios fundamentales de la Cruz Roja Internacional.

b. Encargado de asumir todas las tareas indicadas por las convenciones de Ginebra y trabajar
para la fiel aplicación de ellas y para el perfeccionamiento del derecho internacional
humanitario.
c. Debe asegurar el funcionamiento de las agencias centrales de informaciones previstas en
las convenciones de Ginebra.
d. Se encarga: del ejercicio de la protección a favor de sus funcionarios y de cuestiones
consulares.

7. Las personas privadas: personas físicas y jurídicas. Legitimación activa y pasiva.

Personas privadas

Los tratados que protegen los derechos de las personas, tienen como sujetos a los Estados. Pero
¿La persona humana es sujeto u objeto del derecho internacional? Los individuos son sujetos de
derecho internacional porque hay normas internacionales que les otorgan derechos a los mismos,
como así también obligaciones. Cuando se habla de persona privada, se habla de persona física
como jurídica.

Las personas jurídicas no son sujetos internacionales según la convención americana, pero en
Europa algunos si se les reconoce como también a los sindicatos.
96
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Los individuos o personas humanas antes eran consideradas objeto de protección del derecho
internacional, mientras que hoy se los consideran como sujetos internacionales. Poseen una
personalidad internacional muy limitada. Si bien pueden celebrar contratos internacionales, no
tienen la capacidad para celebrar tratados en su propio nombre.

Se manifiesta su personalidad en dos aspectos:

Legitimación activa— pueden presentar una demanda de un tribunal internacional. Uno

obtiene esta legitimación por ejemplo a través del convenio de derechos humanos.

Legitimación pasiva— son susceptibles de ser demandados personalmente. Pueden ser

demandados en un tribunal internacional en caso de violaciones graves de derecho penal
internacional.

Inversores extranjeros: pueden ser personas físicas o jurídicas. Si estos sufren un perjuicio ante
un país en donde invierten, que les cambia las condiciones, pueden reclamar ante una instancia
internacional. Ej: Hoy: los fondos que invirtieron en Argentina y están a punto de ir a juicio en los
tribunales de NY contra Guzmán y Argentina.

¿El inversor extranjero tiene derecho internacional a ser tratado de determinada manera o el
derecho pertenece al Estado de su nacionalidad, de modo que es el Estado el que tiene el derecho
a que su nacional que califique de inversor extranjero sea tratado de determinada manera por los
Estados en los cuales realice su inversión?

¿Los inversores extranjeros son sujetos internacionales? Los inversores extranjeros se regulan por
el derecho interno, salvo algunas excepciones que los regula el internacional.

97
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
CIJ, Opinión Consultiva: Reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas,
1949.

Hechos

➔ En el año 1948, en una misión de mediación a Israel, un sueco que era el mediador y otro
funcionario francés mueren en un atentado provocado por los israelíes.
➔ La Asamblea General le pide a la Corte Interamericana una Opinión Consultiva (pregunta en
abstracto y no por un caso concreto) sobre si puede Naciones Unidas reclamar reparación
por los daños causados a sus funcionarios en servicio. Suecia podía reclamar
tranquilamente, eso estaba claro. El tema es si la ONU puede hacerlo, si podría reclamarle
a Israel (siendo miembro de la ONU) o a otro país que no sea miembro.

Contexto. Principio de la guerra fría,post Segunda Guerra. 4 años después de la creación de la

ONU. Hasta ese momento los sujetos del derecho internacional eran exclusivamente los Estados.
La discusión de la es si las naciones unidas es meramente un punto de reunión de los estados o
es un ente separado

Se le pregunta dos cosas a la CIJ:

1. En el caso de que un agente de las Naciones Unidas, en el desempeño de sus funciones,

sufra un daño en circunstancias que impliquen la responsabilidad de un Estado, ¿tiene
las Naciones Unidas competencia para entablar una reclamación internacional contra el
gobierno de iure o de facto responsable a fin de obtener la reparación por los daños
causados?, ¿o es Suecia el que tiene que reclamarle a Israel?

2. Si se le puede reclamar también a un Estado no miembro

¿Qué se analiza?

Si tiene jurisdicción o competencia. Resolver este tema es establecer si la ONU tiene o no

personería internacional. Está claro que un Estado puede hacer una reclamación, porque tiene
soberanía.

El tratado de creación de la ONU no dice que ésta tiene personalidad internacional. El tratado del
MERCOSUR o el de la UE, por ejemplo, lo dicen. Pero desde el punto de vista de su misión,
entendemos que es necesario para cumplir su función. El tema de la personalidad internacional es
quizás un tema académico, pero importa definirlo porque determina si puede o no llevar a cabo sus
funciones para las cual fue creada. El DI le otorga las facultades por las cuales fue creada.

La primera conclusión, entonces, es que la ONU tiene personalidad internacional. Para poder
ejercer su función, la ONU debe poder proteger a sus funcionarios. Que tenga funcionarios propios
implica que la organización tiene una voluntad propia, unas funciones propias. Esto se puede
resolver por acuerdos entre las partes y a partir de la función: ¿estaba cumpliendo funciones de la
ONU o de su propio Estado?

Dice también otra cosa: Israel, como Estado miembro, debe cumplir con lo que establece la ONU.
Ahora, Estados que no pertenecen ¿deben cumplir? La ONU dice que trasciende a ella lo que
establece, y por ende su voluntad. Va más allá de las voluntades de los Estados. No necesita,
entonces, que un Estado sea miembro para poder reclamarle algo. Habla de una personalidad
internacional objetiva. No es solamente la que le reconocen los otros miembros, sino que va más
allá de las voluntades de los miembros.

a) Con respecto a la personalidad de las Naciones Unidas, la Corte opinó afirmativamente por
unanimidad
98
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
b) Con respecto al tema de la víctima, la Corte opinó que la organización tiene capacidad jurídica
para presentar una reclamación internacional, tanto si el estado responsable es miembro de la ONU
o no.

i. Con los estados miembros: se puede reclamar claramente porque el estado

miembro estaría violando aquello a lo que se había previa y voluntariamente
comprometido.

ii. Con los estados no miembros: la Corte habla de una Personalidad Internacional
Objetiva. Puede reclamar aunque no sean miembros.

¿Por qué es importante el caso? Porque a partir de este caso se toma a la ONU como sujeto de
derecho internacional al igual que un Estado que como sabemos, es el sujeto de derecho
internacional por excelencia.

¿Y en qué se diferencia la subjetividad internacional de un Estado y la de una organización

internacional? La ONU tiene una misión política que es el mantenimiento de la paz y de la seguridad
inter-nacional. De ahí se concluye que la Organización, por ser titular de derechos y obligaciones,
posee en gran medida personalidad internacional y la capacidad para actuar en el plano
internacional, aunque ciertamente no sea un super-Estado. El estado es sujeto en virtud de su
soberanía, la organización es sujeto en virtud de su misión o finalidad.

¿Este fallo significa que la ONU es, para la C.I.J, un super Estado? ¿Por qué? No. No reúne las
características para ser un estado, ni puede violar el principio de soberanía.

¿Qué clasificación de organizaciones internacionales refleja mejor la realidad del derecho

internacional actual? ¿Qué características tienen las organizaciones internacionales y en qué se
diferencian de las organizaciones no gubernamentales?

La ONU es una organización intergubernamental. Se diferencia del resto de los sujetos por sus
fines.

Las organizaciones no gubernamentales (ONG) no son sujetos de derecho internacional, aunque

poseen capacidad procesal para presentar denuncias por violación de derechos humanos ante
órganos internacionales por que actúan para hacer efectivos derechos de terceros y no propios.

Giorgio Gaja, al referirse a la cuestión de la definición de “organización internacional”, precisó que

debe partirse de la premisa de que la responsabilidad en derecho internacional sólo puede
imputarse a un sujeto de derecho internacional

99
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Corte IDH, Opinión Consultiva OC-22/16, Titularidad de derecho de las personas jurídicas en
el sistema interamericano de derechos humanos, 2016.

El 28 de abril de 2014, la República de Panamá presento una solicitud de Opinión Consultiva sobre
la interpretación y el alcance del art.1.2, en relación con otros muchos artículos de la Convención
Americana de Derechos Humanos. Panamá presentó a la Corte las consideraciones que originaron
la consulta agrupadas en 8 preguntas principales, donde básicamente se cuestionaba la titularidad
de derechos de las personas jurídicas en el sistema interamericano, entendiendo a esas personas
jurídicas como conformadas por personas físicas cuyos derechos se encuentran protegidos por
dicho sistema.

La Corte decidió agrupar las preguntas presentadas en cuatro temas principales:

1. Consulta sobre la titularidad de derechos de las personas jurídicas en el sistema

interamericano

La Corte analiza si las personas jurídicas pueden ser consideradas como titulares de los
derechos establecidos en la Convención Americana y, por tanto, si podrían acceder de forma
directa al sistema interamericano como presuntas víctimas.

Para ello, se realizó una interpretación del art.1.2 a partir de los métodos estipulados en la
Convención de Viena, teniendo en cuenta cuatro aspectos:

a. Sentido corriente del término y la buena fe: la Corte establece que el art-1.2
establece que la titularidad de derechos le corresponde a las personas, es decir, seres
humanos. Igualmente, la Corte decidió estudiar si el artículo seria susceptible de otras
interpretaciones a partir de los demás métodos.

b. Objeto y fin del tratado: es la protección de los derechos fundamentales de los seres
humanos, por lo que a partir de una interpretación teleológica (de los fines), las
personas jurídicas quedarían excluidas.

c. Contexto interno del tratado: el preámbulo de la Convención, así como las primeras
consideraciones de la Declaración Americana, muestran que estos instrumentos
fueron creados con la intención de centrar la protección y titularidad de los derechos
en el ser humano

d. Interpretación evolutiva: la Corte se refirió a la protección de personas jurídicas en

otros sistemas de protección a los derechos y en el derecho interno de los estados
parte, y entendió que no existe una tendencia clara interesada en otorgar derechos a
las personas jurídicas ni permitirles acceder directamente al sistema como víctimas.
En el derecho comparado, la Corte admitió que existe cierta disposición en los países
de la región para reconocer la titularidad, pero que en realidad, estos antecedentes
no son suficientes por cuanto no todos los estados realizan el reconocimiento de la
misma forma y grado.

A partir de este análisis, la Corte entiende que las personas jurídicas no son titulares de
derechos convencionales, por lo que no pueden ser consideradas como presuntas víctimas en
el marco de los procesos contenciosos ante el sistema interamericano.

2. Las comunidades indígenas y tribales y las organizaciones sindicales

La Corte establece por jurisprudencia que las comunidades indígenas son titulares de derechos
protegidos por el sistema interamericano y pueden presentarse ante este en defensa de sus
derechos y los de sus miembros. Los pueblos tribales gozan de los mismos derechos gracias a
100
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
las características comunes a las comunidades indígenas. Ambos grupos deben ser
considerados titulares de ciertos derechos humanos.

La Corte analiza a las organizaciones sindicales a partir de la interpretación del art.8.1.a del
Protocolo de San Salvador. Se concluye que los sindicatos, las federaciones y confederaciones,
son titulares de los derechos establecidos en el art.8.1.a, lo cual les permite presentarse ante el
sistema interamericano en defensa de sus propios derechos. La titularidad, no obstante, estaría
limitada a aquellas organizaciones sindicales constituidas u operantes en los estados que hayan
ratificado el Protocolo.

3. Protección de derechos humanos de personas naturales en tantos miembros de personas

jurídicas

La Corte sostuvo que bajo determinados supuestos el individuo que ejerza sus derechos a
través de personas jurídicas pueda acudir al sistema interamericano para hacer valer sus
derechos fundamentales. Igualmente, cada caso merece un análisis individual y concreto.

4. Agotamiento de recursos internos por personas jurídicas

La Corte analiza este punto en relación al art. 46.1 y sostiene que se deben tener por agotados
los recursos internos cuando:

a. Se compruebe que se presentaron los recursos disponibles, idóneos y efectivos para

la protección de sus derechos, independientemente de que dichos recursos hayan sido
presentados y resueltos a favor de una persona jurídica

b. Se demuestre que existe una coincidencia entre las pretensiones que la persona jurídica
alego en los procedimientos internos y las presuntas violaciones que argumenten ante el
Sistema.

101
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
UNIDAD 7: LA ORGANIZACIÓN DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

1. Antecedentes. La Sociedad de Naciones.

La Sociedad de las Naciones surge al final de la primera guerra mundial, por la idea del
presidente de [Link]. Woodrow Wilson, quien creía que con el fin de la guerra surgiría una
revolución democrática en todo el mundo que iba a necesitar de una organización internacional
que la garantizara. En 1919 nace la Sociedad de las Naciones que pretendía fomentar la
cooperación entre las naciones y garantizar la paz.

En el momento, ya existian organizaciones internacionales pero tenían fines mas específicos y

determinados. Ej. Asociación para la administración del Danubio. Pero no estaba organizaba la
comunidad de todos los países. La Sociedad de las Naciones es la primera con vocación
universal llamada a que todas las naciones formen parte.

Pero la idea de Wilson fracasó. En primer lugar, el Senado de [Link]. no ratifico el tratado por lo
que [Link]. no pudo ser miembro. Luego, la falta de una prohibición al uso de la fuerza dio lugar
a invasiones y anexiones de territorio lo que debilitó su posición como garante de la paz.

Para 1939 la mayoría de los miembros se habían retirado de la Sociedad de las Naciones o
habían sido expulsados, dejándola virtualmente inoperante. Su final fue determinado por el
estallido de la Segunda Guerra Mundial. Ya era evidente la necesidad de un sistema de
seguridad colectiva mas amplio y permanente, abierto a todos los Estados, y una nueva
organizacion internacional de character general.

Entonces, cuando Churchill y Roosevelt firmaron la Carta del Atlántico en 1941 delinearon los
objetivos de la próxima organización internacional, que luego fueron replicados en la Declaración
de las Naciones Unidas (Declaración de Washington) en 1942 suscripta por las 26 naciones
aliadas.

En 1943 [Link]., Rusia, China y Gran Bretaña firmaron la Declaración de Moscú donde
manifestaron su intención de perpetuar la alianza más allá del conflicto bélico que la motivó. Con
este objetivo se firmo la Declaración de Teherán ese mismo año donde se determinó la creación
de los comités de expertos.

Estos comités, en 1944 en las conferencias de Dumbarton Oaks, sentaron las bases de lo que
sería la Organización de las Naciones Unidas. Pero no lograron definir sobre el Consejo de
Seguridad, que se acordó en 1945 en Yalta.

El resultado final del proceso de negociación fue la Carta de las Naciones Unidas en 1945. La
ONU no es un “super-Estado” o de un Gobierno mundial, sino un sistema de seguridad colectiva
basado en la cooperación voluntaria de sus miembros.

2. La Organización de las Naciones Unidas. La Carta de las Naciones Unidas:

naturaleza jurídica, superioridad jerárquica respecto a otros tratados. Preámbulo.
Reforma.
La Carta de las Naciones Unidas: naturaleza jurídica, superioridad jerárquica respecto a
otros tratados.
La Carta de las Naciones Unidas es un tratado internacional no ordinario. Hay autores que lo
consideran una constitución.

102
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
36
Cuestión sobre si es una constitución
Argumentos a favor de que sea una constitución:
1) Primacía de la Carta: Art. 103 - En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por
los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones
contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las
obligaciones impuestas por la presente Carta. CIJ lo confirma en el caso Lockerbie.
_ Sin embargo, jurisprudencia reciente establece lo contrario: en el caso Nada c.
Suiza, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos entendió que Suiza violó
derechos humanos fundamentales de Youssef Nada, a quien no se le permitió el
ingreso a territorio suizo, fundando tal prohibición en las resoluciones del Consejo
de Seguridad relativas a terrorismo.

2) Cuestión sobre la rigidez y vocación de perpetuidad37: Arts. 108 y 109

3) Facultad del Consejo de Seguridad de emitir disposiciones obligatorias: Art. 25 – Los

Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del
Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta.

4) Los estados no pueden hacer reservas cuando se obligan a la Carta: Art. 4.1. –
Estados (…) que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta…

5) Tiene vocación universal, trasciende la mera voluntad de quienes se obligaron a ella:

Art. 2.6 – Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la
Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios: La
Organización hará que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se
conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener
la paz y la seguridad internacionales.

Argumentos en contra de que sea una constitución:

1) La ONU no es un super-Estado entonces no requiere una constitución. Una comunidad
puede existir sin una constitución.
2) La comunidad internacional no es una comunidad en los términos necesarios para hablar
de la población que tiene una constitución.
3) Los Estados soberanos ya tienen una constitución, que es su mayoría consideran superior
a cualquier derecho internacional. Esto es especialmente visible en la calidad de suprema
de la constitución nacional que no puede mantenerse cuando por encima de ella esta la
Carta.
4) Podríamos decir que la Carta es producto de una voluntad constitutiva, pero no es una
constitución en si misma.
5) En derecho internacional no hay jerarquía entre las fuentes, mientras que en derecho
interno si hay.
6) En un sistema constitucional las instituciones creadas pueden aplicar las reglas del sistema
sin tener que sentarse a negociar con cada parte. Nadie tiene que prestar consentimiento
para ser sujeto activo ni pasivo. En el orden internacional, los Estados si deben prestar
conformidad.

Reforma.
Proceso de reforma de la Carta:

36
Siempre que hablamos de si la Carta es una constitución, nos preguntamos si es una constitución de la comunidad
internacional, por que es obvio que la Carta es una constitución de la ONU (organiza su funcionamiento interno,
designa órganos, distribuye competencias, etc.)
37
Ver el titulo siguiente.
103
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Art. 108 – Las reformas a la presente Carta entrarán en vigor para todos los Miembros de las
Naciones Unidas cuando hayan sido adoptadas por el voto de las dos terceras partes de los
miembros de la Asamblea General y ratificadas, de conformidad con sus respectivos
procedimientos constitucionales, por las dos terceras partes de los Miembros de las Naciones
Unidas, incluyendo a todos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad.

Su finalidad consiste en que la reforma no sea un mecanismo para adecuar la Carta a los deseos
de cualquiera de los Estados miembros. El proceso recepta un principio democrático, con la
excepción de la posibilidad de veto de los miembros permanentes del Consejo de
Seguridad ([Link]., Rusia, China, Francia, y el Reino Unido). Una vez aprobada por este
mecanismo, la reforma es obligatoria para todos los miembros.

Solo se reformo la Carta mediante este proceso en dos ocasiones (cuando se decidió el aumento
del número de miembros del Consejo de Seguridad y del Consejo Económico y Social). Pero ha
sido reformada por la practica de la ONU. Ej. Resolución 377 de la Asamblea General (Unión Pro
Paz) que permitió a la Asamblea tomar acciones a fin de asegurar el mantenimiento de la paz
ante la parálisis que sufría el Consejo de Seguridad por el veto cruzado de la URSS y [Link].

El art. 109 propone otro mecanismo de revisión: En este caso la enmienda puede ser propuesta
en una conferencia convocada al efecto.
Art. 109 –
1. Se podrá celebrar una Conferencia General de los Miembros de las Naciones Unidas con
el propósito de revisar esta Carta, en la fecha y lugar que se determinen por el voto de las dos
terceras partes de los miembros de la Asamblea General y por el voto de cualesquiera
nueve miembros del Consejo de Seguridad. Cada Miembro de las Naciones Unidas tendrá
un voto en la Conferencia.

2. Toda modificación de esta Carta recomendada por el voto de las dos terceras partes de la
Conferencia entrará en vigor al ser ratificada de acuerdo con sus respectivos procedimientos
constitucionales, por las dos terceras partes de los Miembros de las Naciones Unidas,
incluyendo a todos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad.

3. Si no se hubiere celebrado tal Conferencia antes de la décima reunión anual de la Asamblea

General después de entrar en vigor esta Carta, la proposición de convocar tal Conferencia será
puesta en la agenda de dicha reunión de la Asamblea General, y la Conferencia será celebrada
si así lo decidieren la mayoría de los miembros de la Asamblea General y siete miembros
cualesquiera del Consejo de Seguridad.

De la lectura de estos arts. parece que los miembros permanentes del Consejo de Seguridad
pueden imponer su voluntad para que no se modifique la Carta, pero esto no es así. La
contracara de su poder de veto es la necesidad de que dos tercios de los miembros voten
positivamente.

Por mas de estos obstáculos para la reforma, la Carta no es un texto pétreo y esta en constante
evolución por las interpretaciones de los mismos órganos de la ONU. Se dice que es un “árbol
vivo”.

Preámbulo.
El preámbulo establece los objetivos de la ONU: preservar a las generaciones venideras del
flagelo de la guerra que dos veces du rante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos
indecibles, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor
de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones
grandes y pequeñas, a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el

104
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional,
a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la
libertad…

CIJ dice que contiene la base moral y política de las disposiciones jurídicas que lo siguen y que,
como tales, no constituyen reglas de derecho. Sin embargo, es parte integral de la Carta y no
carece de valor juridico por completeto ya que forma parte del contexto que es necesario para
una correcta interpretacion de las clausulas.

3. Propósitos y principios de las Naciones Unidas. Los principios incorporados por la

Resolución 2625 (XXV) de la AG.
Capitulo 1: Propósitos y principios.
• Propósitos → grandes fines que la ONU debe alcanzar. No se pueden lograr a cualquier
costo, sino respetando los principios.
• Principios → reglas o medios que llevan al cumplimiento de los propósitos.

Propósitos
No existe una jerarquía respecto de los propósitos pero la CIJ dijo que el mantenimiento de la paz
es esencial para poder cumplir con los demás propósitos de la Carta. El orden en que son
expuestos se explica por el contexto histórico en el que nacio la ONU: saliendo de una segunda
guerra mundial, resultaba primordial mantener la paz y la seguridad que se había alcanzado.

Art. 1 – Los propósitos de las Naciones Unidas son:

1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas
eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros
quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios
de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones
internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz;
• Paz y seguridad internacionales quiere decir que a la ONU no le interesan los conflictos
dentro de los Estados mientras que no afecten la paz y seguridad de la comunidad
internacional.
• De conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional refiere a los
medios pacíficos de solución de conflictos y no al mantenimiento de la paz ⇒ los
redactores no quisieron limitar los poderes de la ONU.

2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la

igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas
adecuadas para fortalecer la paz universal;
• Redactores consideraron que las relaciones de amistad debían ser protegidas para no
terminar en situaciones que atenten contra la paz internacional.
• Introduce el principio de igualdad de derechos y de libre determinacion de los
pueblos. Estos son incorporados como tal por la resolución 2625. Uno de los grandes
logros de la ONU es el proceso de descolonización.

3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de

carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a
los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por
motivos de raza, sexo, idioma o religión; y
• Sobre la cooperación en la solución de problemas, el art. 55 de la Carta habla del propósito
de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas
y amistosas entre las naciones y el art. 56 estalece que para esto los Estados miembros
asumieron el compromiso de tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperación
con la Organización, para la realización de los propósitos consignados en el Artículo 55.
105
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
o Los temas de cooperación se fueron ampliando de económicos y sociales a ej.
protección del medio ambiente.
• Sobre el estimulo del respeto de DDHH y libertades fundamentales, la redacción vaga se
debe a lo novedoso que eran en el momento de redactarse la Carta. Por eso luego se dicto
la Declaración Universal de los Derechos Humanos. También se fueron dando otros
instrumentos como el Pacto Internacional de Derechos Ci viles y Políticos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, etc.

4. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propósitos
comunes.
• Este propósito viene de la descentralización funcional de la Carta. Debe entenderse que la
Carta dotó a las Naciones Unidas de una responsabilidad principal en ciertos ámbitos y el
resto de las organizaciones internacionales y los Estados deben respetarla.
• Aspiración muy grande por que las organizaciones internacionales no estaban organizadas
de manera tal que los grandes problemas se resolvieran entre todos los Estados (se
arreglaban por acuerdos bilaterales o tratados especificos).

Principios
Art. 2 – Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la
Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios:
Son vinculantes para los Estados y las instituciones de la ONU.

1. La Organización esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus

Miembros.
1) Principio de igualdad soberana de los estados → afirmación de la igualdad jurídica, ante la
ley, entre los Estados miembros. No refiere a las desigualdades económicas, políticas,
militares o geográficas ni debe entenderse como creador de un deber de eliminarlas.
Tampoco invalida el trato desigual de estados, ej. poder de veto en el Consejo de
Seguridad.

Sobre la soberanía la Carta reconoce en el plano externo, la independencia de un Estado

respecto de sus pares, y en el interno, el poder de imperio sobre su población y territorio.

2. Los Miembros de la Organización, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a

su condición de tales, cumplirán de buena fe las obligaciones contraidas por ellos de
conformidad con esta Carta.
2) Principio de buena fe → es limite a la discrecionalidad de los Estados. Instrumento de
interpretación de los tratados.

3. Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios

pacificos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni
la justicia.
3) Principio de arreglo pacifico de las controversias → en este punto se diferencia del Pacto
de la Sociedad de las Naciones. La carta establece 2 obligaciones a los estados miembros:
a. Arreglar las controversias de modos pacíficos para no comprometer la paz y
seguridad internacionales. Medios pacíficos enumerados en art. 33.
b. No llevar adelante ninguna medida que pueda agravar o extender la controversia.

Como uno de los propósitos de la ONU es mantener la paz, el art. 14 autoriza a la

Asamblea General a recomendar medidas tendientes a arreglar de manera pacifica
situaciones que puedan suponer el quebrantamiento de la paz.

106
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
El cap. 6 también autoriza al Consejo de seguridad a instar a las partes a arreglar
pacíficamente las controversias.

4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de

recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia
política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las
Naciones Unidas.

4) Principio de prohibición de la amenaza o del uso de la fuerza → la Sociedad de las

Naciones no prohibía la guerra, sino que establecia un paso previo donde los miembros
debien someter cualquier divergencia entre ellos a un procedimiento arbitral o a una
investigación a cargo del Consejo de la Sociedad de las Naciones.

También encontramos antecedentes en el Pacto de París de 1928 entre Francia y Estados

Unidos originalmente, al que adhirieron la mayoría de los Estados, mediante el cual los
acordaron renunciar a la guerra como instrumento de política internacional y solucionar
todos los conflictos internacionales de manera pacífica.

Este art. es novedoso por que establece como ilegal recurrir a la amenaza y uso de la
fuerza. Excepciones:
a. Derecho de legitima defensa del art. 51
b. Autorización al uso de la fuerza por el Consejo de Seguridad del art. 39

5. Los Miembros de la Organización prestarón a ésta toda clase de ayuda en cualquier

acción que ejerza de conformidad con esta Carta, y se abstendran de dar ayuda a Estado
alguno contra el cual la Organización estuviere ejerciendo acción preventiva o coercitiva.
5) Principio de asistencia a las Naciones Unidas → 2 obligaciones:
a. Colaborar con la organización
b. No prestarle asistencia a un Estado sancionado por la ONU

6. La Organización hará que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se
conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener
la paz y la seguridad internacionales.
6) Principio de autoridad de la ONU sobre los Estados no miembros → el mantenimiento de la
paz y la seguridad internacionales permiten a la ONU hacer observar a los Estados no
miembros las obligaciones de la Carta. Como hoy la mayoría de los Estados son
miembros, no tiene mucha importancia este principio.

7. Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los
asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará; a los
Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta;
pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el
Capítulo VII.
7) Principio de excepción de jurisdicción interna de los Estados → refiere a la existencia de
esferas en las que la competencia es única y exclusiva del Estado y el derecho
internacional debe mantenerse al margen. Excepción: cuando el Consejo de Seguridad
haya adoptado alguna medida de seguridad contemplada en el cap. 7.

Los principios incorporados por la Resolución 2625 (XXV) de la AG.

Desde la redacción de la Carta surgieron cambios políticos, económicos y sociales que dividieron
al mundo en bloques ideológicamente enfrentados. En primer lugar tenemos el conflicto entre la
Unión Soviética y algunos estados del Este de Europa que debatieron sobre los aspectos
jurídicos de la coexistencia pacifica, proponiendo listas con nuevos principios que fueron
107
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
rechazados por los países occidentales. Por otro lado, los nuevos estados que surgieron del
proceso de descolonización comenzaron a quedar en relación de equilibrio y hasta mayoría con
los demás Miembros, por lo que demandaron la cooperación de los estados y el favorecimiento
de su desarrollo progresivo.

Así surge la Resolución 2625 de la Asamblea General en 1970 denominada “Declaración relativa
a los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación
entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”. Estos principios ahora
aplican a los Estados (y no como decía antes a los miembros de la Organización). Además de
revisar y actualizar los principios del art. 2 la Resolución agrega 3 nuevos principios de
conformidad con la Carta (o sea que no contradice, sino que se complementa con ellos):

1) Principio de no intervención → la intervención es el acto por el que un Estado o grupo de

Estados se entromete por vía de autoridad en los asuntos que son de la jurisdicción
doméstica de otro, imponiéndole un comportamiento determinado. Este principio surge del
art. 2.1 de la Carta sobre la igualdad soberana. La CIJ dijo que el principio de no
intervención es una norma de ius cogens ⇒ imperativa para toda la comunidad
internacional. Pero cede en las situaciones en las que el Consejo de Seguridad considera
que hay una amenaza o un quebrantamiento de la paz. Ej. Yugoslavia y Ruanda.

2) Principio de cooperación pacifica entre los Estados → supone el desarrollo del proposito
del art. 1.3. La resolución lo concibe como una obligación universal que incluye temas
como el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, la promoción y el respeto
de los derechos humanos y el progreso de la cultura y la enseñanza en el mundo,
haciendo foco en los países en desarrollo.

La cooperación para el desarrollo es tratada en la Carta de Derechos y Deberes

Económicos de los Estados.

3) Principio de igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos → al principio

parecía un postulado político, pero su importancia se vio evidenciada en las resoluciones
de la Asamblea General que pusieron en marcha el proceso de descolonización en la
década del 60. El principio de esta resolución permite afirmar que se aplica no solo a
pueblos coloniales, sino a los de cualquier estado. Considera al colonialismo como una
denegación de derechos humanos fundamentales, por lo que los Pactos de derechos
humanos contienen en su art. 1 el derecho a la autodeterminación de los pueblos.

La CIJ dice que l principio de libre determinación constituye el derecho de los pueblos a
determinar qué tipo de régimen político, económico y social considera másadecuado para
sí mismo.

Este principio no debe entenderse como una autorización o fomento de acciones

tendientes a menoscabar la integridad territorial de los Estados. Sino que cuando gobierno
no es representativo de uno o varios pueblos que lo integran este debe permitir que el
pueblo, si así lo desea, ejerza su derecho a la libre determinación, el cual puede
desarrollarse de varias formas, no necesariamente a través de la secesión o separación
del Estado en el que se encuentra.

4. Los miembros de las Naciones Unidas.

La condición de miembro de las Naciones Unidas supone el goce de todos los derechos y el
deber de cumplir con todas las obligaciones que surgen de la Carta.

Categorías

108
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
La Carta trata en arts. 3 y 4:
Art. 3 – Son Miembros originarios de las Naciones Unidas los Estados que habiendo
participado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional
celebrada en San Francisco, o que habiendo firmado previamente la Declaración de las
Naciones Unidas de 1 de enero de 1942, suscriban esta Carta y la ratifiquen de conformidad
con el Artículo 110.
Miembros originarios → Son 50 Estados que participaron de la Conferencia + Polonia que
suscribió a la Declaración de las Naciones Unidas.

Art. 4 –
1. Podrán ser Miembros de las Naciones Unidas todos los demás Estados amantes de la paz
que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, ajuicio de la Organización,
estén capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo.
2. La admisión de tales Estados como Miembros de las Naciones Unidas se efectuará por
decisión de la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad.
Miembros admitidos → los que ingresaron a la ONU con posterioridad al 24 de octubre de 1945
en conformidad con los requisitos y el procedimiento del art. 4 de la Carta.

Condiciones de admisión
1. Ser un Estado
o Mucha relevancia hoy. Por que si el Consejo de Seguridad y la Asamblea General
no los consideran Estados, los entes no pueden ingresar como Miembros. Por eso
la Santa Sede (órgano de gobierno de la Iglesia Católica) y Palestina (movimiento
de liberación nacional) solo pueden ser observadores38.
o Tambien hay dificultad con al definicion de Estado, ya que en la Carta no se lo
define. Entonces, algunos Estados solcialistas no eran considerados Estados
independientes por EEUU, que se rehusaba a su incorporacion. Lo mismo con los
Estados “dividios” como Alemania, Vietnam y Corea.
2. Ser amante de la paz
o Poca relevancia hoy. Este requisito viene de la creación de la ONU donde los
estados que habían luchado a favor del eje no eran considerados por los aliados
como amantes de la paz.
3. Aceptar las obligaciones consignadas en la Carta
o La Asamblea General y el Consejo de Seguridad han exigido que los Estados
manifiesten en un documento separado la aceptación de las obligaciones
consignadas en la Carta.
4. Estar a juicio de la ONU capacitado para cumplir con las obligaciones
5. Estar dispuesto a cumplir con las obligaciones
o Carácter netamente subjetivo. Son analizados por los órganos competentes en el
caso.

La CIJ dice que estas condiciones del art. 4 deben ser las únicas tenidas en cuenta por los
miembtos en el momento de votar el ingreso de un nuevo miembro. En el proceso, el Consejo de
Seguridad recomienda y la Asamblea resuelve la admisión con mayoría de dos tercios. Dentro
del Consejo de Seguridad puede aplicarse el veto.

38
Lo de Palestina es todo un tema. Primero se le dieron mas prerrogativas que a un observador. Después, la
Asamblea General le dio condicion de “Estado observador no miembro de las Naciones Unidas” manifestando su
deseo de que “el Consejo de Seguridad considere favora blemente la solicitud presentada el 23 de septiembre de
2011 por el Estado de Palestina para su admisión como miembro de pleno derecho de las Naciones Unidas”.
Palestina no es miembro por que la Asamblea General no puede votar su incorporación por que el Consejo de
Seguridad no lo recomienda. En verdad, Israel se opone a su incorporación y [Link]. como es aliado veta el
tratamiento del tema.
109
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
En 1950, la Asamblea General consultó a la Corte Internacional de Justicia acerca de si según el
art. 4.2 de la Carta, podía admitir a un Estado como miembro cuando el Consejo de Seguridad no
había hecho una recomendación al respecto, sea porque el candidato no había obtenido la
mayoría de votos necesarios o por haber recibido el veto de un miembro permanente. La CIJ dijo
que no por que la Carta requería dos cosas: una recomendación del Consejo y una decisión de la
Asamblea, donde la recomendación constituía la base de la decisión, y era por lo tanto un
requisito indispensable.

Suspensión y expulsión de miembros

Art. 5 – Todo Miembro de las Naciones Unidas que haya sido objeto de acción preventiva o
coercitiva por parte del Consejo de Seguridad podrá ser suspendido por la Asamblea
General, a recomendación del Consejo de Seguridad, del ejercicio de los derechos y
privilegios inherentes a su calidad de Miembro. El ejercicio de tales derechos y privilegios
podrá ser restituido por el Consejo de Seguridad.

La suspensión esta prevista para el supuesto en que un miembro sea objeto de sanciones del
Consejo de Seguridad. El Consejo recomienda la suspensión y quien suspende es la Asamblea
General. Se suspenden sus derechos y privilegios ej. voto, pero no las obligaciones. El Consejo
de Seguridad puede restituirlos.

En la practica se han aplicado medidas coercitivas y preventivas contra Estados pero nunca se
los suspendio, aunque miembros lo han solicitado ej. de Sudafrica por el apartheid.

Art. 6 –Todo Miembro de las Naciones Unidas que haya violado repetidamente los Principios
contenidos en esta Carta podrá ser expulsado de la Organización por la Asamblea General a
recomendación del Consejo de Seguridad.
Aunque varios miembros han incumplido principios de la Carta, y estados miembros solicitaron su
expulsión, nunca se expulso a nadie.

La cuestión del retiro voluntario de las Naciones Unidas

A diferencia del Pacto de la Sociedad de las Naciones, la Carta no prevé la posibilidad de que un
miembro se retire de forma voluntaria. En la practica existen casos de retiro temporal, que la ONU
no considera como retiros. Ej. Indonesia se retiro por la admisión de Malasia, a quien no
reconocia como Estado. La Asamblea General hizo una declaración expresando que Indonesia
no se retiraba, sino que había dejado de cooperar. Un año y medio después, Indonesia comunico
su decisión de reanudar la plena cooperación con las Naciones unidas. La Asamblea General y
Consejo no tomaron ninguna decisión, así que interpretamos que es un reconocimiento tácito de
este derecho.

Estados no miembros
La Carta no los nombra, pero en la practica un Estado que es miembro de uno o mas organismos
especializados sin ser miembro de la ONU puede solicitar ser reconocido como misión
permanente de observación. Así se le permite al Estado libre acceso a los períodos de sesiones
y participar en los trabajos de la Asamblea General. El primero fue Suiza en 1946, que se termino
haciendo miembro en 2002. Hoy son misiones permanentes de observacion la Santa Sede y
Palestina.

5. Estructura de las Naciones Unidas. Principales órganos. La Asamblea General. El

Consejo de Seguridad. El Consejo Económico y Social. Composición, competencia y
votación. El veto. La Secretaría General.
Principales órganos.
La estructura de la ONU es compleja por la amplitud de su campo de acción, el desarrollo que ha
sufrido por distintas causas (descolonización, guerra fría, bloqueo y desbloqueo del Consejo de

110
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Seguridad), el prestigio que alcanzo por cumplir algunos de sus fines, y los cambios mundiales
que llevaron a que casi todos los países se integren y acudan a la ONU para solucionar sus
problemas.

Art. 7 –
1. Se establecen como órganos principales de las Naciones Unidas: una Asamblea General,
un Consejo de Seguridad, un Consejo Económico y Social, un Consejo de Administración
Fiduciaria, una Corte Internacional de Justicia, una Secretaría.
2. Se podrán establecer, de acuerdo con las disposiciones de la presente Carta, los órganos
subsidiarios que se estimen necesarios.

Cada órgano principal, excepto la Asamblea General, tiene funciones específicas encomendadas
para cumplir con los propósitos y principios de la ONU:

Órgano Fin
Consejo de Seguridad Mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales
Consejo Económico y Fomentar la cooperación internacional en la solución de problemas
Social internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y
en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales de todos.
Consejo de Promueve el adelanto político, económico, social y educativo de los
Administración habitantes de los territorios fideicometidos, y su desarrollo progresivo
Fiduciaria hacia el gobierno propio o la independencia.
CIJ Funciones judiciales.
Secretaría Lleva adelante la administración de la Organización

La Asamblea General tiene competencia para “discutir cualesquier asuntos o cuestiones dentro
de los límites de esta Carta o que se refieran a los poderes y funciones de cualquiera de los
órganos creados por esta Carta”. El único limite que tiene es que no puede hacer
recomendaciones sobre una situación mientras el Consejo de Seguridad esté actuando.

De la Carta surge que hay cierta subordinación de algunos órganos a otros. Entonces podemos
clasificarlos en:
• Órganos principales autónomos: Asamblea General, Consejo de Seguridad y CIJ.
• Órganos principales dependientes: Consejo Económico y Social y del Consejo de
Administración Fiduciaria (a la Asamblea General).
o La secretaria originalmente tenia funciones auxiliares. Hoy es tiene mas
competencias políticas y diplomaticas.

La Asamblea General.
Es el órgano deliberativo. Esta integrada por todos los miembros de la Organización,
representados por no más de cinco delegados. Ejerce sus funciones anualmente en períodos
desesiones ordinarias, pero puede hacer reuniones extraordinarias si alguna circunstancia lo
exige. El Consejo de Seguridad también puede convocar a una reunión extraordinaria de
emergencia (esto viene de la Resolución “Unión Pro Paz”).

Tiene un presidente y 21 vicepresidentes, que asumen por lo menos tres meses antes de la
apertura del período de sesiones para el que hayan sido elegidos y desempeñan sus cargos
hasta la clausura de este. Cada miembro posee un voto (igualdad soberana de los Estados).

Las decisiones sobre cuestiones importantes se toman por el voto de una mayoría de dos tercios
de los miembros presentes y votantes. Ej. recomendaciones relativas al mantenimiento de la
paz, elección de los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, suspensión y
111
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
expulsión de miembros, etc. Las demás decisiones se adoptan por la mayoría de los miembros
presentes y votantes.

Sus resoluciones no tienen carácter jurídico vinculante (son recomendaciones), pero pueden
conducir a la formación de normas consuetudinarias.

Desarrolla sus funciones en pleno o por medio de comisiones, que preparan la mayoría de los
proyectos de resolución a ser tratados en las reuniones plenarias para su adopción. Las seis
comisiones principales son: 1. Desarme y Seguridad Internacional, 2. Asuntos Económicos y
Financieros, 3. Asuntos Sociales, Humanitarios y Culturales, 4. Política Especial y de
Descolonización, 5. Asuntos Administrativos y Presupuestarios, 6. Jurídica.

Los miembros de las Naciones Unidas pueden someter controversias capaces de representar
una amenaza para la paz y seguridad internacionales a la Asamblea General, y esta
recomendará recurrir a alguno de los medios de solución pacífica de la Carta. Sobre esto
puede solicitar una opinión consultiva a la CIJ.

Tambien podrá establecer los organismos subsidiarios que estime necesarios para el correcto
desempeño de sus funciones.

El Consejo de Seguridad.
Como su misión primoridial es el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, posee el
monopolio del uso de la fuerza. Por eso también funciona de forma continuada.

En su origen estuvo compuesto por 11 miembros, 5 permanentes (China, Estados Unidos,

Francia, Reino Unido y la URSS) y 6 no permanentes. En el 1965 se amplió el número de
miembros no permanentes a 10, elegidos por períodos de dos años a recomendación de la
Asamblea General, no pudiendo ser reelegidos por períodos consecutivos. Al hacer la
recomendación se debe respetar un criterio de distribución geográfica equitativa y el aporte que
hayan hecho los miembros propuestos al mantenimiento de la paz. La presidencia del órgano es
rotativa y mensual de los miembros en orden alfabético.

Las decisiones adoptadas por el Consejo de Seguridad son obligatorias para todos los
miembros de la Organización y prevalecen sobre cualquier otro tratado.

Para las cuestiones de procedimiento es necesario el voto afirmativo de nueve miembros y para
las demás cuestiones son necesarios nueve votos afirmativos, incluido el de los cinco
miembros permanentes, que tienen el “derecho de veto” → su voto negativo hace caer el
proyecto de resolución sometido a voto. Si se abstiene o ausenta de la sesión no es veto. En la
practica, todas las resoluciones se adoptan con el voto de los miembros permanentes o con la
abstención de alguno de ellos, pero nunca de los cinco.

Durante los primeros 45 años no pudieron ejercercer plenamente sus funciones por el
enfrentamiento entre [Link]. y la Unión Soviética por la guerra fría, que llevaba a que utilizar el
veto cruzado. Cuando termino el enfrentamiento, el Consejo de Seguridad pudo llevar adelante
con mayor eficacia el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.

Medidas para poner fin a situaciones donde hay amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o
actos de agresión contempladas en el Capitulo 7 de la Carta.

Art. 39 – El Consejo de Seguridad determinará la existencia de toda amenaza a la paz,

quebrantamiento de la paz o acto de agresion y hará recomendaciones o decidirá que

112
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
medidas seran tomadas de conformidad con los Artículos 41 y 42 para mantener o restablecer
la paz y la seguridad internacionales.

Podemos diferenciar medidas que no conllevan el uso de la fuerza y aquellas que implican
recurrir la fuerza armada. No hay un orden, sino que el Consejo puede adoptar la decisión que
quiera.

Art. 40 – A fin de evitar que la situación se agrave, el Consejo de Seguridad, antes de hacer las
recomendaciones o decidir las medidas de que trata el Artículo 39, podrá instar a las partes
interesadas a que cumplan con las medidas provisionales que juzgue necesarias o
aconsejables. Dichas medidas provisionales no perjudicarán los derechos, las reclamaciones o
la posición de las partes interesadas. El Consejo de Seguridad tomará debida nota del
incumplimiento de dichas medidas provisionales.

Art. 41 – El Consejo de Seguridad podrá decidir qué medidas que no impliquen el uso de la
fuerza armada han de emplearse para hacer efectivas sus decisiones, y podrá instar a los
Miembros de las Naciones Unidas a que apliquen dichas medidas, que podrán comprender la
interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones
ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de
comunicación, así como la ruptura de relaciones diplomáticas.

Art. 42 – Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el Artículo 41
pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas,
navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la
seguridad internacionales. Tal acción podrá comprender demostraciones, bloqueos y otras
operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las
Naciones Unidas.

Otro recurso del Consejo de Seguridad esta en el art. 53 que autoriza la utilización de los
acuerdos u organismos regionales que crea necesarios para aplicar medidas coercitivas bajo su
autoridad. Esto sucedió en el caso de Bosnia donde se autorizo a la Unión Europea a utilizar la
fuerza y en Sudan y Somalia donde se autorizo a la Unión Africana a intervenir.

Fuera de esto, el Consejo de Seguridad tiene competencia para recomendar la admisión de

nuevos miembros y el nombramiento del secretario general, solicitar dictámenes a la CIJ sobre
cualquier cuestión jurídica, dictar medidas o hacer recomendaciones tendientes a la ejecución de
fallos de la CIJ y decidir junto con la Asamblea General la convocatoria a la Conferencia General
de Revisión de la Carta.

El Consejo Económico y Social.

Es un órgano principal no autónomo. Fue incrementando su número de miembros hasta el actual
de 54, después de la reforma de la Carta en 1973. Sus miembros son elegidos por la Asamblea
General por 3 años de acuerdo con un riguroso reparto geográfico y pueden ser reelegidos. Es
dirigido por un presidente y 4 vicepresidentes, electos en la primera sesión anual por el período
de un año y pudiendo ser reelectos.

En la actualidad se reúne dos veces al año en Nueva York y Ginebra y las sesiones duran
aproximadamente un mes. Las decisiones se adoptan por mayoría de los miembros votantes y
presentes.

Tiene 11 comisiones consultivas: de desarrollo social; de ciencia y tecnología para el

desarrollo; de estadística; de población y desarrollo; sobre el desarrollo sostenible; de la condición
jurídica y social de la mujer; de prevención del delito y justicia penal, y de estupefacientes.
113
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Además cuenta con 5 comisiones económicas regionales: para América latina, para África
para Europa, para Asia y el Pacífico y para Asia Occidental.

Sus competencias son muy amplias por que es el órgano gestor de la cooperación económica y
social de la organización bajo la autoridad de la Asamblea General. Son algunas:
1. Hacer o iniciar estudios e informes respecto de asuntos internacionales de carácter
económico, social, cultural y educativo.
2. Efectuar recomendaciones a la Asamblea General, los miembros de la organización y los
organismos especializados.
3. Formular proyectos de convención en materia de su competencia para someterlos a la
Asamblea General y hacer recomendaciones para promover los derechos humanos.
4. Convocar conferencias internacionales en asuntos de su competencia.
5. Concertar acuerdos con los organismos especializados, aunque luego estarán some tidos
a la aprobación de la Asamblea General; coordinar las actividades de dichos organismos.

La Secretaría General.
Según la Carta, la Secretaría está compuesta de un secretario general y el personal que
requiera la Organización. La secretaria es el centro administrativo de las Naciones Unidas y el
secretario general el “más alto funcionario administrativo de la Organización”. Hoy es António
Guterres.

Sus funciones son estrictamente internacionales, y no pueden solicitor ni recibir instrucciones de

ningun gobierno o autoridad ajena a la ONU. Tambien debe abstenerse de actuar en forma
alguna que sea incompatible con su condición de funcionario responsable solo ante la
Organización.

Es normbrado por la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad y deberá

contar con el voto de los cinco miembros permanentes. La Carta no dice cuanto dura el mandato,
pero la Asamblea General y el Consejo de Seguridad lo fijaron en cinco años, con la posibilidad
de ser renovado en una oportunidad.

El secretario general tiene amplias y diversas competencias. Podemos clasificarlas en

administrativas y políticas/diplomáticas.
• Funciones administrativas:
o Servir de secretaría al resto de los órganos principales de la Organización (menos la
CIJ que tiene un funcionario para esto)
o Prepara el proyecto de las Naciones Unidas y controla los gastos e ingresos de la
ONU.
o Es depositario de los tratados, registrarlos y publicarlos.
o Ejerce funciones técnico-asesoras, como la preparación de estudios e informes para
losdemás órganos.
o Presta los servicios de recepción, traducción, impresión y distribución de
documentos, informes y resoluciones.
• Funciones politicas y diplomaticas: van cambiando todos los dias por la cambiante realidad
mundial. Algunas son:
o Efectuar reclamos en nombre de la Organización ante tribunales nacionales e
internacionales
o Presentar exposiciones orales y escritas ante la CIJ en ocasión de los dictámenes
pedidos
o Poder llamar la atención del Consejo de Seguridad hacia cualquier asunto que en su
opinión pueda poner en peligro el mantenimiento de la paz y seguridad
internacionales.

114
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
o Una de las funciones mas vitales: buenos oficios → adopción de medidas, en
público y en privado, basadas en su independencia, imparcialidad e integridad, para
evitar que surjan, aumenten o se extiendan las controversias internacionales.

6. Organismos especializados y organismos subisidiarios.

Organismos especializados → organizaciones autónomas afiliadas mediante acuerdos
especiales. Tienen forma de programas, fondos y agencias especializadas. Cada uno de ellos
cuenta con su propia membresía, liderazgo y presupuesto. Son: OMS, UNICEF, UNESCO, ONU-
Mujeres, OIT, FMI, OMPI.

Organismos subsidiarios → dependen de la Asamblea General. Tienen la forma de comites,

comisiones, juntas, consejos y grupos, grupos de trabajo, etc. Son: Comisión de Derecho
Internacional, Consejo de Derechos Humanos, ONU Hábitat y Universidad de las NU.

7. La reforma de las Naciones Unidas. (Punto 2)

8. El Derecho al Desarrollo / Right to development: Historia, contexto y evolución. La

descolonización y el Nuevo Orden Económico Internacional. El cosmopolitismo.
El derecho al desarrollo se basa en el principio de cooperación internacional. El juez senegalés
Beba M’Baye fue el primero en proponer que el derecho al desarrollo sea un derecho humano
en 1972. En 1977, la Comisión de Derechos Humanos mando a hacer un estudio sobre las
dimensiones internacionales del derecho al desarrollo. En 1979, la Secretaria presento un estudio
que fue la base para la Declaración del Derecho al Desarrollo adoptada en 1986 por la Asamblea
General. Ya desde ese momento identificaron el problema que iba a ser transformar este
concepto en una noción practica.

Esto en un contexto histórico que iba cambiando. El bloque socialista favorecía iniciativas de paz
y desarmamiento. Las antiguas colonias impulsaron la idea del derecho al desarrollo. Su idea era
que haciendo del derecho al desarrollo un derecho humano, los países dominantes de la
económica internacional iban a tener que aceptar una mayor responsabilidad en eliminar la
pobreza, pagar mas por materia prima y mejorar las condiciones en sus relaciones comerciales
con los países no desarrollados.

Pero con Margaret Thatcher como primer ministro del Reino Unido y Reagan como presidente de
EE. UU., los países desarrollados se pusieron de acuerdo para solamente hacer un compromiso
moral, no legal, en lo que seria Declaración del Derecho al Desarrollo.

Finalmente, por medio de la Declaración del Derecho al Desarrollo se lo proclamo como un

derecho humano en la resolución 41/128 de la Asamblea General de 1986. Tuvo 146 votos a
favor, 1 en contra ([Link].) y 8 abstenciones (Dinamarca, Finlandia, Alemania, Islandia, Israel,
Japón, Suecia y el Reino Unido). Igualmente, como es una resolución de la Asamblea General
no crea ninguna obligación legal, aunque puede tener implicancias morales y políticas.

Termino siendo un “compromise” entre los países desarrollados y los en vía de desarrollo. Es una
enumeración de derechos y deberes de los individuos y los estados por los cuales se
comprometen a eliminar las violaciones masivas de derechos humanos, y a buscar la seguridad y
paz internacional reafirmando los principios de no discriminación, relación de los derechos entre si
y participación. Es una enumeración de los pasos a seguir para realizar el derecho al desarrollo.

Fue evidente la dificultad para traducir el concepto de derecho al desarrollo en una noción que
funcione de guía para actividades concretas. Para esto se establecieron varios grupos de trabajo
para implementación del derecho en las décadas del 80 y 90, pero no tuvieron éxito. Una cosa
importante que lograron fue la “Consulta Mundial sobre la Realizacion del Derecho al

115
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Desarrollo” (1990) del que participaron ONGs, agencias especializadas, academicos, etc.
Pidieron la efectivizacion del derecho, lo cual evidencio aun mas la falta de la resolución 41/128.
• Entre otras cosas mencionaron: necesidad de que los Estados incluyan el derecho al
desarrollo en sus políticas internas, mayor acceso a la justicia para los sectores
vulnerables, el asegurarse que las empresas no violen este derecho y la cooperación para
crear un clima político y económico internacional que permita la realización de este
derecho por medio de políticas democráticas, órganos intergubernamentales, políticas
monetarias y asistencia para el desarrollo. También que haya representación de los
distintos grupos a la hora de tomar decisiones en la ONU y desarrollar sistemas que
permitan medir el progreso.

Otro logro fue La Declaración y Programa de Acción de Viena (1993) que menciona al derecho
al desarrollo como un derecho universal e inalienable, parte de los derechos humanos básicos.
En base a esta declaración se estableció otro grupo de trabajo para identificar los problemas para
implementar este derecho y recomendar maneras por las que pueda superarse. En 1996 se hizo
otro grupo con un fin similar que logro hacer una resolución aprobada por consenso donde se
estableció un grupo intergubernamental de 10 expertos para elaborar una estrategia para
implementar le derecho al desarrollo.

La resolución adoptada en 1998 recomendó al Consejo Económico y Social establecer un

mecanismo de control con un “Grupo de trabajo de composición abierta” y un Experto
independiente.
• Grupo de trabajo de composición abierta → para monitorear y controlar el progreso hecho
en la implementación del derecho al desarrollo como lo establece la Declaración del
Derecho al Desarrollo a nivel nacional e internacional, y realizando recomendaciones para
mejorarlo.
• Experto independiente → para presentarle al grupo de trabajo un estudio del estado actual
del progreso en la implementación del derecho al desarrollo en cada sesión.

Desde entonces, la Asamblea General ha adoptado una serie de resoluciones para que se siga
especificando el criterio.

9. Contenido del Derecho al Desarrollo. El Derecho al Desarrollo como derecho “blando”

y/o como derecho humano inalienable.
Definición del derecho al desarrollo:
Art. 1 – 1. El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del cual todo
ser humano y todos los pueblos están facultados para participar en un desarrollo
económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos los
derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar
del él.

2. El derecho humano al desarrollo implica también la plena realización del derecho de los
pueblos a la libre determinación, que incluye, con sujeción a las disposiciones pertinentes de
ambos Pactos internacionales de derechos humanos, el ejercicio de su derecho inalienable a
la plena soberanía sobre todas sus riquezas y recursos naturales.

Es un derecho que tiene que ayudar en otros derechos. Solo se entiende en contexto de
asimetría. La resolución es el único instrumento de derechos humanos que contempla una acción
internacional conjunta para abordar consecuencias del orden económico global sobre los
derechos humanos.

Tiene una perspectiva internacional y nacional de cooperación. A nivel internacional es bastante

original por que no se suele pedirle a determinados estados responsabilidad por lo que sucede
116
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
dentro de otros estados. La cooperación es siempre voluntaria, nunca es hay obligación de dar
cierta cantidad ni de hacer nada especifico. Se busca incluir a los derechos humanos en la
declaración para “obligar” a los estados. Busca que los estados del norte:
• Acepten mayor responsabilidad por la pobreza.
• Paguen mas por materias primas extraídas.
• Proporcionen mas ayuda y menos deuda.
• Mejoren los términos de intercambio.

Ideas principales:
Art. 3 – 1. Los Estados tienen el deber primordial de crear condiciones nacionales e
internacionales favorables para la realización del derecho al desarrollo.

3. Los Estados tienen el deber de cooperar mutuamente para lograr el desarrollo y eliminar
los obstáculos al desarrollo. Los Estados deben realizar sus derechos y sus deberes de modo
que promuevan un nuevo orden económico internacional basado en la igualdad soberana,
la interdependencia, el interés común y la cooperación entre todos los Estados, y que
fomenten la observancia y el disfrute de los derechos humanos.

Art. 8 – 1. Lo sEstados deben adoptar, en el plano nacional, todas las medidas necesarias para
la realización del derechoal desarrollo y garantizarán, entre otras cosas, la igualdad de
oportunidades para todos en cuanto al acceso a los recursos básicos, la educación, los
servicios de salud, los alimentes, la vivienda, el empleo, y la justa distribución de los
ingresos. Deben adoptarse medidas eficaces para lograr que la mujer participe activamente en
el proceso de desarrollo. Deben hacerse reformas económicas y sociales adecuadas con
objeto de erradicar todas las injusticias sociales.

10. El Derecho al Desarrollo en la era de los Objetivos de Desarrollo Sostenible:

transcripción y debates.
Los objetivos de desarrollo sostenible es una iniciativa de la ONU que funciona como “hoja de
ruta” y lista de prioridades para el desarrollo a nivel mundial. Fueron adoptados por resolución de
la Asamblea General y constan de 17 objetivos a cumplir entre 2015 y 2030. En relación al
derecho al desarrollo nos importan particularmente los objetivos 16 y 17 (de la pagina de la ONU):

Objetivo 16: Promover sociedades justas, pacíficas e inclusivas: Los conflictos, la

inseguridad, las instituciones débiles y el acceso limitado a la justicia continúan suponiendo una
grave amenaza para el desarrollo sostenible.

Objetivo 17: Revitalizar la Alianza Mundial para el Desarrollo Sostenible: Para que un
programa de desarrollo se cumpla satisfactoriamente, es necesario establecer asociaciones
inclusivas (a nivel mundial, regional, nacional y local) sobre principios y valores, así como sobre
una visión y unos objetivos compartidos que se centren primero en las personas y el planeta.
Muchos países requieren asistencia oficial para el desarrollo con el fin de fomentar el crecimiento
y el comercio. Aun así, los niveles de ayuda están disminuyendo y los países donantes no han
respetado su compromiso de aumentar la financiación para el desarrollo.

11. Obstáculos a la implementación del Derecho al Desarrollo: definición y división norte-

sur.
Posturas:
Estados del sur (en desarrollo) Estados del norte (desarrollados)
• Necesidad de un cambio radical del • Enfocando en la mejora de gobernanza,
sistema global ⇒ movimiento contra democracia y gestión económica dentro
hegemónico (contra la supremacía). de los países en desarrollo.

117
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
• Participación de los países del tercer o No les molesta Ej. darle dinero a
mundo en la toma de decisiones. Camboya para construir su
• Que sea un derecho colectivo del sistema jurídico.
pueblo. • Ignoran la necesidad de un reajuste a
• Resisten la necesidad de una reforma nivel internacional
interna, perspectiva nacional (énfasis • Ignoran obligaciones extraterritoriales
en tema internacional). contenidas en el derecho al desarrollo.

Para que pueda implementarse el derecho del desarrollo los Estados parte tienen que moverlo del
plano político a la practica. En estos obstáculos es donde se nota la división norte-sur. Tenemos
dos tipos de problemas:

1. Obstáculos estructurales → son tensiones políticas reales que difícilmente se solucionen por
medio de las relaciones diplomáticas.

a) Eficacia de la ayuda: este es un tema tratado en la Declaración de París sobre la Eficacia

de la Ayuda y documentos relacionados. La Declaración trata 5 pilares para mejorar la
eficacia de la ayuda: apropiación, alineamiento, armonización, gestión por resultados y
mutua rendición de cuentas. La Agenda de Acra para la acción agregó mas apropiación,
asociaciones inclusivas, obtención de resultados y desarrollo de capacidades. 138 países y
29 organizaciones internacionales adhieren a estos documentos.

El problema es que el derecho al desarrollo necesita que se vuelva a pensar el sistema de

eficacia de ayuda. La ayuda es una parte muy chica del derecho al desarrollo, hasta hay
autores que dicen que hace mas mal que bien.

Artículos de la Declaración sobre el derecho al desarrollo que parecen tratar el tema:

• Art. 2.3 – Los Estados tienen el derecho y el deber de formular políticas de
desarrollo nacional adecuadas con el fin de mejorar constantemente el
bienestar de la población entera y de todos los individuos sobre la base de su
participación activa, libre y significativa en el desarrollo y en la equitativa
distribución de los beneficios resultantes de éste.
• Art. 4.1 – Los Estados tienen el deber de adoptar, individual y colectivamente,
medidas para formular políticas adecuadasde desarrollo internacional a fin de
facilitar la plena realización del derecho al desarrollo.
• Art. 6.3 – Los Estados deben adoptar medidas para eliminar los obstáculos al
desarrollo resultantes de la inobservancia de los derechos civiles y políticos,
así como de los derechos económicos, sociales y culturales.
Hacen referencia a que los países desarrollados tienen una gran parte de la
responsabilidad de ayudar en el desarrollo de los países en vías de desarrollo.

La gran problemática en temrinos de ayuda es como llevar a la practica lo establecido por

el art. 9: Todos los aspectos del derecho al desarrollo enunciados en la presente
Declaración son indivisibles e interdependientes y cada uno debe ser interpretado en el
contexto del conjunto de ellos. Dicen que acá hay que hacer una elección entre tener una
aproximación al desarrollo basado en los derechos humanos o tener una aproximación a
los derechos humanos basados en el desarrollo. En verdad, el derecho al desarrollo
implica realizar políticas para que todos los Estados puedan garantizar los derechos
humanos.
• Igual hay que tener cuidado con esto, por que podría parecer que estamos
justificando las violaciones de derechos humanos en países que no están
desarrollados económicamente.

118
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
b) Resistencia a reconocer problemas internacionales económicos desde un pov de
derechos humanos (principalmente deuda y comercio): el mismo derecho al desarrollo
implica que se traten temas de economía global y local para mejorar el bienestar de los
individuos. El problema es que los Estados y las organización internacionales en materia
económica son rehaceos a compartir información clave. También tienen problema con el
control, ya que manejan una política de liberta de mercado.

c) Falta de políticas coherentes e incentivos para realizar el derecho: los Estados no

traducen su compromiso en acciones. Los Estados buscan beneficios a corto y medio
plazo, por lo que se proponen iniciativas como perdonar la deuda o financiar otras
actividades.
• Ahora bien, en lugares donde si hay una obligación de cumplir con este derecho,
tampoco vemos que se cumpla realmente. Este es el caso de Africa, que tiene el
derecho al desarrollo en la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, y
aun así no se implementa, y hasta hay violaciones como el caso de los Ogieks.
• Para tener en cuenta: la Corte Interamericana de Derechos Humanos no reconoce
el derecho al desarrollo.

2. Obstáculos superficiales → estos obstáculos se discuten regularmente y hasta puede que

sean una pantalla para otros problemas mas serios.

a) Falta de precisión del derecho al desarrollo: según su definición de 1986. Un experto en

el tema dice que desde su creación fue desarrollado para ser un derecho demasiado vago
para implementar. Cuando EE. UU. votó en contra de la resolución dijo que no existe una
definición internacionalmente aceptada del derecho.

Marks y Malhotra dicen que, en verdad, el derecho al desarrollo es igual de vago en su

redacción que todo el resto de los derechos humanos.

b) Indicadores del desarrollo: hay gobiernos que rechazan los indicadores por que temen
que sus Estados sean juzgados por otros, sin llegar a ninguna ayuda real. El grupo de
trabajo mantiene que los indicadores no buscan hacer un “ranking” o juzgar a los países,
sino que son para informar adecuadamente al grupo de trabajo, para que así puedan ser
tomadas las medidas necesarias.

c) Elaboración de un tratado internacional: este es el punto en que mas notamos la

división norte-sur. Los Estados del sur sostienen que un tratado internacional es vital para
lograr la efectivización del derecho al desarrollo. En cambio, los del norte se oponen
diciendo que por medio de la resolución y un proceso de colaboración se podría llegar a
una norma internacional vinculante.

Marks y Malhotra dicen que esta división tan tajante es innecesaria. En primer lugar por
que ya existen tratados que tratan temas de derecho al desarrollo y por medio de los
tratados se podría asegurar el compromiso con el derecho. El grupo de trabajo se
encuentra analizando la posible redacción del tratado con un grupo de abogados
analizando que tan útil seria. Hay que pensar también cuantos Estados del norte
ratificarían el tratado, por que si son solo parte los Estados del sur no va ser muy útil.
• Si hacen un tratado va a tener que ser lo suficientemente vago como para que lo
acepten ambos bloques. El problema es que si es vago estamos devuelta con el
mismo problema que pretende solucionar.

12. Perspectivas: la posibilidad de un instrumento obligatorio sobre el Derecho al

Desarrollo. El “Caso Ogiek”. (Punto anterior y caso al final)
119
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

13. La Organización de Estados Americanos. La cláusula democrática.

Historia: Es el Organismo regional más antiguo del mundo. La Primera Conferencia Internacional
Americana (Washington DC, 1889-1890) acordó crear la Unión Internacional de Repúblicas
Americanas. La OEA fue creada en 1948 cuando los 21 estados independientes del continente
suscribieron, en Bogotá, la Carta de la OEA, que entró en vigencia en 1951. Desde entonces y a
través de los años, Canadá y las naciones del Caribe se han sumado a la OEA: actualmente
cuenta con 35 miembros (todos los países del continente).

Propósitos:
1) Afianzar la paz y la seguridad del Continente;
2) Promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto al principio de no
intervención;
3) Prevenir las posibles causas de dificultades y asegurar la solución pacífica de
controversias que surjan entre los Estados miembros;
4) Organizar la acción solidaria de éstos en caso de agresión;
5) Procurar la solución de los problemas políticos, jurídicos y económicos que se susciten
entre ellos;
6) Promover, por medio de la acción cooperativa, su desarrollo económico, social y cultural;
7) Erradicar la pobreza crítica, que constituye un obstáculo al pleno desarrollo democrático de
los pueblos del hemisferio, y
8) Alcanzar una efectiva limitación de armamentos convencionales que permita dedicar el
mayor número de recursos al desarrollo económico y social de los Estados miembros.

Órganos:
a) La Asamblea General;
b) La Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores;
c) Los Consejos (C. Permanente y C. I. para el Desarrollo Integral)
d) El Comité Jurídico Interamericano;
e) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos;
f) La Secretaría General;
g) Las Conferencias Especializadas, y
h) Los Organismos Especializados

Clausula democrática → posibilidad de tomar sanciones y medidas que considere adecuadas,

en caso de ruptura del orden constitucional o golpe de Estado. Tradición jurídica regional única en
el mundo.
_ El capitulo 4 de la Carta Democrática Interamericana se llama “Fortalecimiento y
preservación de la institucionalidad democrática”.

Art. 20 – En caso de que en un Estado Miembro se produzca una alteración del orden
constitucional que afecte gravemente su orden democrático, cualquier Estado Miembro o
el Secretario General podrá solicitar la convocatoria inmediata del Consejo Permanente
para realizar una apreciación colectiva de la situación y adoptar las decisiones que estime
conveniente.

El Consejo Permanente, según la situación, podrá disponer la realización de las gestiones

diplomáticas necesarias, incluidos los buenos oficios, para promover la normalización de la
institucionalidad democrática.

Si las gestiones diplomáticas resultaren infructuosas o si la urgencia del caso lo aconsejare, el

Consejo Permanente convocará de inmediato un período extraordinario de sesiones de la
Asamblea General para que ésta adopte las decisiones que estime apropiadas, incluyendo

120
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
gestiones diplomáticas, conforme a la Carta de la Organización, el derecho internacional y las
disposiciones de la presente Carta Democrática. (…)

• Hasta antes de la actual situación venezolana, el cap. 4 había sido invocado 20 veces: la
primera vez fue en 2002 para defender a Hugo Chávez de un intento de golpe de Estado
en Venezuela, en Bolivia (2003, 2005, 2008), en Nicaragua (2004 y 2005), en Perú (2004),
en Ecuador (2005, 2010) y para condenar el golpe de Estado que depuso a Manuel Zelaya
en Honduras en 2009.
• Actualemente, los intentos por suspender a Venezuela han sido infructuosos, por lo que se
ha cambiado de estrategia.

CIJ, Opinión Consultiva sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro

en el territorio palestino ocupado, 2004.
Cuestiones de competencia
Antes de emitir una opinión consultiva la corte debe analizar su competencia.

Estatuto de la CIJ y Carta de las Naciones Unidas:

Art. 65 párrafo 1 del Estatuto establece que: La Corte podrá emitir opiniones consultivas respecto
de cualquier cuestión jurídica, a solicitud de cualquier organismo autorizado para ello por la
Carta de las Naciones Unidas, o de acuerdo con las disposiciones de la misma.

La Asamblea General esta autorizada a solicitar la opinión consultiva por el art. 96 inc. A de la
Carta de las Naciones que dice que La Asamblea General o el Consejo de Seguridad podrán
solicitar de la Corte Internacional de Justicia que emita una opinión consultiva sobre cualquier
cuestión jurídica.

Relación entre la cuestión que es objeto de la solicitud y las actividades de la Asamblea:

El art. 10 de la Carta confiere a la Asamblea General competencia sobre cualesquier asuntos o
cuestiones dentro de los limites de la carta, y el art. 11 párrafo 2 le otorga competencia respecto
de toda cuestión relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales que
presente a su consideración cualquier Miembro de las Naciones Unidas y hacer recomendaciones
en las condiciones establecidas. La cuestión de la construcción del muro fue sometida a la
Asamblea General por varios Estados Miembros en el decimo periodo extraordinario de sesiones
de emergencia de la Asamblea convocado para ocuparse de lo que la Asamblea considero una
amenaza a la paz y seguridad de las naciones en la resolución ES-10/2.

Israel alega que por el papel del Consejo de Seguridad en la situación del Medio Oriente y la
cuestión de Palestina, la Asamblea general había excedido los limites de la competencia que
le confiere la carta porque su solicitud no se ajustaba al art. 12 de la Carta: Mientras el Consejo
de Seguridad esté desempeñando las funciones que le asigna esta Carta con respecto a una
controversia o situación, la Asamblea General no hará recomendación alguna sobre tal
controversia o situación, a no ser que lo solicite el Consejo de Seguridad. La CIJ le contesta que
la solicitud de opinión consultiva no es una recomendación de la Asamblea en términos del art.
12, pero que hay que examinar el alcance del artículo a la luz de la practica de la ONU. Entonces,
dice que el art. 24 de la Carta dice que el Consejo de Seguridad tiene la responsabilidad
primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales, y que si bien inicialmente la
Asamblea y el Consejo interpretaron el art. 12 en el sentido de que la Asamblea no podía formular
una recomendación sobre una cuestión relacionada al mantenimiento de la paz y la seguridad
mientras que el tema estuviera en el orden del día del Consejo, la interpretación del art. 12
evolucionó. Existe una practica de la Asamblea y el Consejo de ocuparse en forma paralela de
los mismos asuntos relacionados al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales,

121
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
entonces la Asamblea no infringió el art. 12 al solicitar la opinión consultiva, es decir que no
excedió los limites de su competencia.

Cuestión sobre si la convocatoria del decimo periodo extraordinario de sesiones de emergencia

de la Asamblea (donde se pidió la opinión consultiva) fue debidamente convocada:
También se argumenta que la solicitud de opinión consultiva no cumple con los requisitos de la
resolución 377 A (V): si el Consejo de Seguridad, por falta de unanimidad entre sus miembros
permanentes, deja de cumplir con su responsabilidad primordial de mantener la paz y la
seguridad internacionales en todo caso en que resulte haber una amenaza a la paz, un
quebrantamiento de la paz o un acto de agresión, la Asamblea General examinará
inmediatamente el asunto, con miras a dirigir a los miembros recomendaciones apropiadas para
la adopción de medidas colectivas… Entonces la CIJ debe determinar si estas condiciones se
cumplieron en la convocatoria del decimo periodo extraordinario de sesiones de
emergencia de la Asamblea, específicamente en el momento en que decidió solicitar la opinión
consultiva a la Corte. La CIJ dice que cuando convocaron el periodo extraordinario el Consejo no
había podido adoptar una decisión sobre el caso de determinados asentamientos israelíes en
el territorio palestino ocupado por los votos negativos de un Miembro permanente, y existía una
amenaza a la paz y la seguridad internacionales. El Consejo de Seguridad rechazo un
proyecto de resolución sobre la construcción de Israel de un muro en el territorio de Palestina
ocupado, otra vez por el voto negativo del Miembro permanente. La CIJ entiende que el Consejo
no había reconsiderado la votación negativa entonces concluye que el periodo extraordinario
fue debidamente convocado y podía ocuparse válidamente al amparo de lo dispuesto en la
resolución 377 A (V). La CIJ dice que durante ese periodo extraordinario la Asamblea podría
adoptar cualquier resolución sobre el tema.

Que el periodo se haya convocado en 1997 y se haya reanudado 11 veces no tiene ninguna
injerencia en la validez de la solicitud formulada por la Asamblea General. Esto no viola ninguna
regla constitucional de la Organización que genere la nulidad de la resolución por la cual se
decidió solicitar la opinión consultiva.

Cuestión sobre si la solicitud de una opinión consultiva es una cuestión jurídica en el sentido del
art. 96 de la Carta y art. 65 del Estatuto de la CIJ:
Esto es una cuestión de naturaleza jurídica, o sea de las consecuencias jurídicas de la
situación de hecho teniendo en cuenta las normas y principios del derecho internacional.
Entonces la CIJ dice que es una cuestión de carácter jurídico, por mas de que la redacción no sea
clara. En este caso, si la Asamblea General pide a la Corte que determine las consecuencias
jurídicas derivadas de la construcción del muro, el uso de estos términos implica necesariamente
una evaluación sobre si la construcción viola o no normas y principios del derecho
internacional. La Corte no considera que la naturaleza supuestamente abstracta de la cuestión
plantee una cuestión de jurisdicción, en otro caso la CIJ ha dicho que la corte debe emitir una
opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica, sea abstracta o no. Tampoco carece de
jurisdicción por el carácter “político” de la cuestión, esto no le quieta el carácter jurídico ni priva de
las atribuciones que le confiere el Estatuto.

Entonces concluye que la CIJ tiene jurisdicción para emitir la opinión consultiva solicitada en
virtud de la resolución ES 10/14 de la Asamblea General.

Facultad discrecional de la Corte de ejercer su competencia

Se argumenta que la Corte debería abstenerse de ejercer su competencia por que hay aspectos
de la solicitud de la Asamblea General que hacen que el ejercicio de la Corte sea inadecuado e
incompatible con la función judicial de la Corte.

Cuestión sobre que sea una facultad discrecional:

122
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
El art. 65 del Estatuto de la CIJ dice que la Corte podrá emitir opiniones consultativas. Esto tiene
que interpretarse en el sentido de que la CIJ tiene una facultad discrecional de negarse a emitir
una opinión consultativa aun cuando se reúnan los requisitos de su competencia. Pero por su
función como órgano principal de la ONU, en principio, no debería negarse.

Cuestión sobre el consentimiento de Israel a someterse a la jurisdicción:

Israel dice que la Corte no debería ejercer su jurisdicción por que la solicitud se refiere a un
asunto contencioso entre Israel y Palestina respecto del cual Israel no ha prestado su
consentimiento para el ejercicio de la jurisdicción. Para ellos, la cuestión es parte de una
controversia mucho mas amplia entre Israel y Palestina sobre el terrorismo, fronteras,
asentamientos, Jerusalen y otros asuntos conexos.

La CIJ le dice que la falta de consentimiento a la jurisdicción contencionsa de la corte es distinta a

la jurisdicción para emitir una opinión consultiva. Pero, dice que según su propia jurisprudencia,
puede ser que la falta de consentimiento de un Estado interesado puede causar que la emisión
de la opinión consultiva sea incompatible con el carácter de órgano judicial de la corte, por que
estarían violando el principio de que un Estado no esta obligado a someter una controversia a un
arreglo judicial si no ha prestado su consentimiento.

En este caso, la Corte dice que el asunto que da lugar a la petición de la Asamblea General no es
una cuestión únicamente bilateral entre Israel y Palestina. Como a la ONU le competen las
cuestiones relativas a la paz y seguridad internacionales, la Corte cree que la construcción del
muero debe considerarse un asunto que interesa directamente a la ONU en general y a la
Asamblea General en particular. También hay responsabilidad de las Naciones Unidas en este
tema por el Mandato y en la resolución sobre la partición de Palestina donde se refieren a ella
como una responsabilidad permanente con respecto ala cuestión de Palestina hasta que la
cuestión se resuelva en todos sus aspectos en forma satisfactoria de conformidad con la
legitimidad internacional.

Argumento de que una opinión consultiva de la Corte sobre la legalidad del muro y las
consecuencias jurídicas de su construcción podría obstar al logro de una solución política y
negociada del conflicto israelo-palestino:
Dicen que la opinión consultiva podría socavar el plan de Israel y Palestina. La CIJ dice que no
saben que influencia puede tener su opinión en esas negociaciones y planes, entonces no es una
razón suficiente para no emitir opinión.

Argumento de que la Corte no tiene a su disposición los hechos y las pruebas necesarias para
poder alcanzar sus conclusiones:
Dicen que entonces estaría especulando y haciendo suposiciones sobre argumentos jurídicos. La
Corte dice que tienen toda la información necesaria con el informe del Secretario General, el
legajo presentado a la corte que incluye el trazado del muro y sus consecuencias humanitarias y
socioeconómicas para la población palestina, informes sobre el terreno, exposiciones escritas de
los participantes, las preocupaciones de Israel en materia de seguridad y los documentos (de
dominio publico) emitidos por el gobierno de Israel.

Además, el hecho de que otros puedan evaluar e intereprtar los hechos de manera subjetiva o
política no es razón suficiente para abstenerse.

Argumento de que la opinión de la Corte sobre las consecuencias jurídicas de la construcción del
muro no tendrá ninguna utilidad:
La Asamblea General no necesita la opinión de la Corte por que ya se declaro que la construcción
del muro es ilegal y ya ha determinado las consecuencias jurídicas al exigir que Israel detenga y
revierta la construcción. La Asamblea tampoco expreso como pensaba usar la solicitud.

123
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

La Corte dice que según su jurisprudencia las opinión consultivas tienen la finalidad de
proporcionar a los órganos solicitantes los elementos de derecho necesarios para sus
actividades. No es facultad de la Corte decidir si la Asamblea necesita o no la opinión consultiva.

Israel dice que havida cuenta la responsabilidad de Palestina en los actos de violencia contra
Israel y su población a los que pretende poner fin con la construcción del muro, no se le puede
pedir a la Corte la reparación de una situación que resulta del propio ilícito:
Entonces le dice a la Corte que se niegue a emitir la opinión. La CIJ le contesta que la opinión no
la pidió Palestina, sino la Asamblea General y esta opinión se dirige a la Asamblea, no a un
Estado o entidad determinada.

Entonces la Corte concluye que tiene competencia para emitir la opinión.

Caso Práctico: Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos --“African

Commission on Human and Peoples’ Rights v. Kenya”, No. 006/2012, 2017 (“Caso Ogiek”).
Hechos: El Servicio Forestal de Kenya envía notificación de desalojo a los Ogiek que viven en la
selva Mau. El Servisio Forestal dice que es por que la zona en la que habitan es una zona
reservada para la captación de agua según el “Government land act”. Los Ogieks dicen que esta
norma ignora la importancia de la selva Mau para la supervivencia de los Ogieks y que no se los
tuvo en cuenta para tomar esta decisión. También dicen que desde el periodo colonial ya les han
enviado varias notificaciones de desalojo, a las cuales han objetado, que demuestran las
injusticias que sufren los Ogieks.

El Centro para el Desarrollo de los Derechos de las Minorías y el Grupo Interacional para los
Derechos de las Minorias interponen la demanda ante la Comisión en nombre de los Ogieks. La
Comisión emite una medida provisional para que se suspenda el desalojo de los Ogieks.

Piden los Ogieks:

1. Frenen el desalojo y se abstengan de intimidar e interferir con la vida tradicional de la
comunidad.
2. Se rezonozca a la selva Mau como tierra histórica de los Ogieks con un titulo legal y
declaren la propiedad colectiva de la tierra.
3. Indemnicen a la comunidad por los daños que han sufrido a través de los años a su
propiedad, desarrollo, recursos naturales, libertad de culto y cultura.
4. Implementen medidas administrativas y legislativas que reconozcan y aseguren el derecho
de los Ogieks a ser consultados en cuestiones relativas a la selva Mau y la comunidad.

Violación del art. 22 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos:

Art. 22 – 1. Todos los pueblos tendrán derecho a su desarrollo económico, social y cultural, con
la debida consideración a su libertad e identidad y disfrutando por igual de la herencia común
de la humanidad.
2. Los Estados tendrán el deber, individual o colectivamente, de garantizar el ejercicio del
derecho al desarrollo.

Los Ogieks dicen que se ha violado su derecho al desarrollo al desalojarlos y no

consultarlos/pedir su consentimiento en la toma de decisiones sobre el desarrollo de su vida
cultural, económica y social en la selva Mau. Dicen que esto viola su derecho a determinar sus
proridades y estrategias, y el ejercicio de su derecho a estar activamente involucrados en el
desarrollo de políticas económicas y sociales que los afecten. Mencionan que es indiferente que
el derecho al desarrollo hubiera estado previsto en los presupuestos y el “Visión 2030”, por que lo
que se discute es la violación al ejercicio de estos derechos.

124
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

El gobierno dice que ellos tuvieron en cuenta el derecho al desarrollo dentro sus presupuestos y
que realizaron consultas a los miembros de los Ogieks en el gobierno (tema procesal: si vos estas
involucrado en la creación de las políticas después no te podes quejar).

La Corte termina diciendo que, efectivamente, los Ogieks tienen derecho al desarrollo en temrinos
del art. 22 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Ademas agrega que el
art. 23 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas
establece que: Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y
estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos indígenas
tienen derecho a participar activamente en la elaboración y determinación de los programas de
salud, vivienda y demás programas económicos y sociales que les conciernan y, en lo posible, a
administrar esos programas mediante sus propias instituciones. Concluyen que han violado el art.
22 por que los Ogieks han sido desalojados múltiples veces sin haber sido consultados, y que
estos desalojos han afectado su derecho al desarrollo económico, social y cultural. Tampoco han
sido parte del desarrollo de su salud, vivienda y otras cuestiones económicas y sociales que los
afectan.

Extra! Etapas importantes en la vida de la ONU (videos de Nacho):

1) EE. UU. vs. Rusia: Crisis de los misiles en la presidencia de Kelly. Debate en el
Consejo de Seguridad entre embajador de EE. UU. y Unión Soviética: En la sala del
Consejo de Seguridad se pelean el representante de EE. UU. y el de la U.R.S.S.. EE. UU.
acusa a U.R.S.S. de tener armas nucleares en Cuba pero no muestran la evidencia. La
U.R.S.S. dice que por eso EE. UU. esta llevando al mundo a la catástrofe. EE. UU. dice
que la U.R.S.S. le mintió al mundo y le muestra fotos.
• Debate muy retorico, se ve la tensión de la guerra fría. Lo que paso durante este
proceso es que la ONU fue un ámbito de discusión pero mas bien retorico (se
tiraban entre ellos, se chicaneaban, se apretaban) y el resto de los países eran mas
espectadores de lo que hacían EE. UU. y U.R.S.S.. En el video vemos como cuando
le toca hablar a Chile le cede su tiempo a EE. UU. para que hable. Esto duro hasta
la caída del muro de Berlin.
• Según los analistas esta crisis fue la amenaza a la paz y seguridad mas grande
desde la WW2, por que estuvimos a nada de una guerra nuclear, por que U.R.S.S.
había instalado armas nucleares en Cuba. Entonces EE. UU. descubrió esto y
plantean la cuestión en el Consejo de Seguridad. Lo que logran es que EE. UU. le
muestre al mundo de que tienen pruebas de eso (por mas de que siempre U.R.S.S.
le va a vetar la medida).
• Los de [Link]. llegaron a la consunción de que la única opción que tenían para que
no los ataquen era invadir a Cuba. Pero no podían tomar esta decisión
unilateralmente por que los que toman decisión de usar fuerza es el Consejo de
Seguridad (con 5 miembros permanentes con el poder de veto). Como EE. UU. y la
U.R.S.S. eran miembros permanentes y tenían poder de voto nunca resolvieron
nada.

2) Discurso de George H W Bush ante el Congreso de EE. UU.: les explica que esta
sucediendo en la ONU. En el 1990. Guerra del Golfo fue guerra transmitida en vivo y
en directo, y era una guerra legal según lo establecido por la ONU: Irak de Saram
Husain había invadido Kuwait que es un estado muy rico en petróleo, entonces el Consejo
de Seguridad con EE. UU. a la cabeza les estaba imponiendo sanciones para que Irak se
retire. Bush dice que los objetivos son de que Irak salga de Kuwait sin condiciones. Se
tiene que restituir el gobierno de Kuwait. Estos objetivos son del Consejo de Seguridad, y
de la mayoría de los Estados. Esto no es Irak vs. EE. UU. sino Irak vs. el mundo. Es una
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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
oportunidad para cooperación, para que llegue una era sin terror, donde los Estados
pueden prosperar en armonía. El Consejo de Seguridad ha puesto sanciones y autorizo a
los medios necesarios para terminar con el conflicto, y Bush dice que esta funcionando.
• Tiene que ver con la época también. Recién se había caido la U.R.S.S. y “gano” EE.
UU.. Entonces lidera a la ONU.
• Medidas que toma son arts. 39, 40, 41 y 42 (medidas coercitivas). Las medidas
económicas de que no pueden vender lo que tomaron por la fuerza son de las del
art. 41. Lo que dice el Consejo de Seguridad es que nadie puede comprar ni vender
con Irak, en principio no necesitaría fuerza. Son medidas coercitivas sin usar fuerza
armada, pero con el bloqueo naval es mas uso de la fuerza.
• Estas medidas no fueron suficientes entonces utilizaron las medidas con la fuerza
del art. 42. Hace una coalición. La ONU no tiene fuerzas armadas sino que les
termina pidiendo a los Estados si quieren participar, terminan siendo que el Consejo
de Seguridad autoriza a quienes quieren usar la fuerza, que están interesados. La
buena voluntad no sirvió mucho.

3) Discurso de Obama ante la Asamblea General de la ONU en 2014: Habla de 3

problemas:
a) Lo estados grandes no pueden manipular o aprovecharse de los más
pequeños: habla de la invacion rusa en Ucrania.
b) Terrorismo: hay cuestiones a las que no podemos responder con reglas escritos
para un siglo anterior, sirven para Estados con Estados, pero cuando no hay un
Estado encontra, la ONU no está preparada. Dice que se necesita cambiar cosas
para combatir el terrorismo.
c) Ébola: Epidemia en áfrica, en donde Obama dice que hay que actuar
conjuntamente. Se hace el bueno de que Estados Unidos están ayudando
mandando a médicos con la crisis del ebola, y muy al pasar dice que también
mando a las fuerzas (para que les hagan caso). Y le pide a las otras naciones que
hagan lo mismo.
⇒ En ese momento había mucha mas voluntad de ayudarse entre los países.
Ahora cada uno hace lo que quiere. Con el ebola también la situación no
afectaba a ninguno de las grandes potencias. Ahora el Consejo de Seguridad
no hizo nada, por que todos los miembros se están echando la culpa entre si.
Entonces esta bloqueado. Con el ebola fue la primera vez que una
enfermedad (y no una guerra) fue considerada una amenaza a la paz y
seguridad internacional.

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Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
UNIDAD 8: EL ÁMBITO DE VALIDEZ PERSONAL

1. La nacionalidad. Diferencia entre nacionalidad y ciudadanía. Criterios adoptados por

los Estados para atribuir nacionalidad. Nacionalidad de las personas jurídicas. Los
nacionales del Estado extranjero.

La nacionalidad.
Sabemos que se requieren ciertos elementos del Estado para su existencia; uno de ellos es
la población. ¿Por qué es importante la nacionalidad? Hay ciertos campos donde es relevante la
nacionalidad:

• Protección diplomática: si un argentino está en España y sufre algún ilícito (por ejemplo, se lo
detiene arbitrariamente), Argentina puede asumir aquel problema y hace propia la
reclamación, de Estado a Estado.
• Derecho de la guerra: cuando hablamos de neutralidad.
• “Derecho de la extranjería”: trato que se da a los extranjeros (no nacionales del Estado) y la
relación, desde el punto de vista constitucional, tiene protección especial, pero hay otras
figuras como extradición, asilo, que son propias del DIP donde tenemos que analizar la
nacionalidad.
• Jurisdicción internacional: se suele aceptar que el Estado de la nacionalidad tiene vocación
de juzgar a sus propios nacionales en materia civil o penal.

En fin, podría decirse que la nacionalidad de una persona (física o jurídica) es su cualidad
de miembro de un determinado Estado.
Fue definida en el caso Nottebohm por la CIJ como “un vínculo jurídico efectivo que tiene
por base un hecho social de adhesión, una conexión genuina de existencia, intereses y
sentimientos, junto con la presencia de derechos y deberes recíprocos”.

Definición en González Napolitano: “como vínculo jurídico que une a una persona con un
Estado, vínculo del cual derivan derechos y deberes para ambos, persona y Estado, que son
determinados primordialmente por la legislación interna de cada Estado”.
¡OJO! Este concepto “jurídico” de nacionalidad no indica el origen étnico de la persona, su
nacionalidad “sociológica”.

¿El Estado puede determinar por sí mismo la nacionalidad? ¿Podría tener una ley que diga
voy de vacaciones un mes y me convierto en nacional? ¿Al que viene y paga, se le puede dar la
nacionalidad? Bueno, sí, ¿por qué no? Es una facultad propia del Estado y hace lo que quiere…
de hecho hoy está muy de moda la “residencia”. En principio tienen derecho para decidir cuáles
son sus nacionales. Después hay que ver si los Estados reconocen esa nacionalidad. Se admite
en general que un Estado puede determinar la calidad de nacional o de extranjero de un individuo
para propósitos particulares con independencia de su nacionalidad formal.

Convención Europea sobre la Nacionalidad de 1997 (COE)

Chapter II – General principles relating to nationality
Article 3 – Competence of the State:
1- Each State shall determine under its own law who are its nationals.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
2- This law shall be accepted by other States in so far as it is consistent with applicable
international conventions, customary international law and the principles of law generally
recognised with regard to nationality.
Article 4 – Principles The rules on nationality of each State Party shall be based on the
following principles:
a- everyone has the right to a nationality;
b- statelessness shall be avoided;
c- no one shall be arbitrarily deprived of his or her nationality;
d- neither marriage nor the dissolution of a marriage between a national of a State Party and
an alien, nor the change of nationality by one of the spouses during marriage, shall automatically
affect the nationality of the other spouse.

Diferencia entre nacionalidad y ciudadanía.

La ciudadanía es la titularidad de derechos políticos y se adquiere cuando se le reconoce el
derecho a votar a la persona (se suele adquirir con la mayoría de edad, momento en el que se le
reconoce a la persona el derecho a voto y la posibilidad de ser electa para ocupar la mayoría de
los cargos políticos y otros derechos/deberes). Los ciudadanos de un Estado son nacionales, pero
no necesariamente a la inversa.
En los países que los distinguen (en nuestro país se hace esta distinción), la ciudadanía
alude a los derechos políticos. En nuestro país, el argentino que se naturaliza en el extranjero pierde
el ejercicio de la ciudadanía, pero no la condición de nacional. Sin embargo, en el plano
internacional sólo interesa la clasificación nacional-extranjero, por eso lo usamos como sinónimos.
De hecho, la CN emplea ambos términos como sinónimos en los artículos 20 y 21, sumado a que
normalmente la adquisición de una nacionalidad conlleva la de la ciudadanía.

Criterios adoptados por los Estados para atribuir nacionalidad.

Los Estados son los únicos que pueden atribuir una nacionalidad y cada Estado tiene el
poder de elegir los criterios determinantes de ella por lo que estas cuestiones deben ser resueltas
conforme a la legislación del estado en cuestión en el caso.
Estos criterios tienen suficiente generalidad:

1. Lugar de nacimiento (ius soli) → predomina en Gran Bretaña y USA.

2. La filiación (ius sanguinis) hasta el grado que estipule la legislación interna →
predomina en los países europeos. Por ejemplo, si tus abuelos son españoles y sacas el
pasaporte español.
3. Naturalización → es un acto voluntario explícito y específico del individuo. Art. 2 de la ley
de ciudadanía (ley 346). Esta ley nos dice que extranjeros se pueden convertir en argentinos.
¿Cuáles son los requisitos? Tener 18 años, que acrediten haber residido en Argentina en
forma continua por dos años. Se lo pedís a un juez federal.

La mayoría de los países tienen o ambos criterios o mezcla de los dos. Ej. USA tiene ius
solis entonces si naces ahí, de cualquier circunstancia (de vacaciones, estudiando con visa de
estudio) el hijo va a ser norteamericano. Pero un norteamericano que nace afuera de padres
norteamericanos también puede serlo. El tema es que ellos opten por la nacionalidad siempre y
cuando quieran, por eso “acto voluntario”, pero para la ley es norteamericano.
En Argentina tenemos la Ley 346 previamente mencionada, la cual ha sido modificada en
dictadura y después restituida con algunas modificaciones. Tenemos básicamente las dos
opciones. Art. 1:

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
• Inc. 1: ius solis. “Son argentinos: 1. Todos los individuos nacidos, o que nazcan en el
territorio de la República Argentina, sea cual fuera la nacionalidad de sus padres, con
excepción a los ministros, extranjeros, etc”.
• Inc. 2: ius sanguinis de argentinos nativos. “Los hijos de argentinos nativos, que habiendo
nacido en país extranjero optaren por la ciudadanía de origen”.

Si mañana ocurre un milagro y UK nos devuelve las Islas Malvinas, ¿qué hacemos con la
nacionalidad de los habitantes de las islas? Tienen que responder a la voluntad de las personas.
Esto sucedió cuando Gran Bretaña le devolvió Hong Kong a China.

Nacionalidad de las personas jurídicas.

A lo largo de la historia se han presentado muchos problemas de este tipo. Necesitamos
saber quién puede ejercer protección diplomática sobre esas personas, etc.
¿Qué criterios podríamos utilizar para determinar la nacionalidad de una PJ?

• Lugar de constitución (se empezó a ver que existen las sociedades off-shore que se
constituyen en un país, pero no pueden desarrollar sus actividades en ese país, entonces
quizás esto sería medio arbitrario).
• Lugar de la sede.
• Quiénes son los dueños de una sociedad → cuando se trata de sociedades que son de difícil
localización puede ser un tema quienes controlan la sociedad.

González Napolitano dice que ésta se reconoce por el lugar donde se constituyó dicha
sociedad según su legislación. Sin embargo, el proyecto de la CDI considera que cuando la
sociedad esté controlada por nacionales de otro Estado u otros Estados, no desarrolle negocios de
importancia en el estado en el que se constituyó y tenga la sede de su administración y su control
financiero en otro Estado, este Estado será considerado el de la nacionalidad. Al igual que con las
personas físicas, constituye competencia exclusiva del Estado el otorgamiento de la nacionalidad
de una sociedad. La CIJ reafirmó esta postura en el caso Barcelona Traction.
Según la CDI, los requisitos necesarios para apartarse del criterio principal son de orden
acumulativo. Esto quiere decir que el punto de partida es que los accionistas que controlan la
sociedad sean nacionales de otro Estado. Asimismo, que el centro de la actividad societaria no esté
en el Estado donde se constituyó, como así tampoco la sede de su administración ni su control
financiero.

Los nacionales del Estado extranjero.

Apatridia → es decir, la ausencia de nacionalidad. Una persona podrá serlo de nacimiento o
devenir como consecuencia de su renuncia a la nacionalidad sin adquirir otra o de la cancelación
de la misma. Es un obstáculo en el goce de los DH, el viajar al exterior (pasaporte), acceder a la
educación, asistencia médica e incluso trabajar. La Convención de 1954 no establece un derecho
a los apátridas de adquirir nacionalidades, sino que solicita a los Estados que faciliten su integración
y naturalización. Ningún apátrida deberá ser tratado peor que un extranjero que tenga nacionalidad.
Esta regulación fue complementada por otras que establecen que las personas tienen derecho a
adquirir una nacionalidad y obligan a los Estados parte a velar por la aplicación de ese derecho.
Caso en Argentina de los apatrias: hay muchos casos relacionados con China de gente que quiere
venir a Argentina y hay “gestores” que se ofrecen por lo general ilegalmente a recibir una suma de
dinero para que entren, y después de determinado tiempo podés pedir la radicación y así obtener
la nacionalidad argentina, renunciando así a la nacionalidad China (no te permite tener doble
nacionalidad). Lo que pasó fue que hubo una causa penal en Córdoba por un contingente chino
que habían traído y se mostro que toda la documentación estaba falsificada y se les revoco la
nacionalidad argentina que se le habían dado, con el DETALLE que habían renunciado a la
ciudadanía china. Lo que pasa es que para resolver esto ya no es problema de Argentina sino de
China.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Otros temas relacionados con el concepto de nacionalidad que tocó Juan Stampalija pero que no
están en el programa:
Otros motivos de la nacionalización: adopción, matrimonio (COE art. 3 → se requiere el acto
voluntario para decir que queres tener la nacionalidad de tu marido).
Pérdida de la nacionalidad: así como el Estado es libre para la atribución de la nacionalidad, lo
es para determinar su pérdida o cancelación. Los dos casos más frecuentes en el derecho
comparado son:

• Adquisición voluntaria de otra nacionalidad.

• Perpetración de actos de traición o deslealtad contra el Estado por parte de los naturalizados.

El único principio general de derecho internacional en este punto es que nadie puede ser depravado
de su nacionalidad arbitrariamente. Esto está en el Artículo 15 DUDH:

1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de
nacionalidad.

¿Es revocable la nacionalidad?

• La nacionalidad argentina nativa no puede perderse. Esto es porque surge de la aplicación

directa y operativa de la CN. Por la misma razón, no es posible admitir la renuncia de la
nacionalidad nativa, ya que equivaldría a consagrar una causal de pérdida de aquella
nacionalidad, lo que sería inconstitucional. Así lo ha interpretado la doctrina y lo confirma la
jurisprudencia.
• La nacionalidad obtenida por naturalización sí puede perderse por causales razonablemente
previstas en la ley, como, por ejemplo, si fuera obtenida por fraude.

2. Admisión y expulsión de extranjeros. Extradición.

La extradición es el instituto del derecho internacional por medio del cual se instrumenta la
solicitud oficial que hacen las autoridades judiciales de un Estado, generalmente a través de su
embajador, ministro plenipotenciario o encargado de negocios, a otro estado, respecto de la entrega
de una persona, cuyo consentimiento no es considerado y que se encuentra en el territorio de este
último, con el objeto de juzgarlo aplicando leyes del requirente o efectivizar el cumplimiento de una
condena, en caso de haber ya sido juzgado y condenado.

Es la entrega formal de una persona por un estado a otro estado, para su enjuiciamiento o
sanción. Sería un acto de asistencia jurídica internacional, con fundamento en el interés común de
todos los Estados de que los delincuentes sean juzgados y eventualmente castigados por el país
cuya jurisdicción corresponde el conocimiento de los hechos delictivos. Funciona en dos supuestos:
1. Se requiere a una persona para ser juzgada en el extranjero
2. Para que cumpla una condena

Históricamente, la extradición funcionaba sobre la idea de reciprocidad: hoy por ti mañana

por mí. Es decir, yo te extradito a los nacionales que me pidas si después me extraditás a los míos.
Si no cooperas conmigo no coopero con vos, corta. Esta es la idea tradicional de que depende de
la voluntad de los Estados. Sin embargo, este esquema tan fácil ha ido cambiando y mutó de la
idea de reciprocidad a la de cooperación. Se celebran tratados donde se establecen los criterios
de la extradición.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
En nuestro país tenemos la ley 24.767, la cual regula todo lo que no está regulado por un
tratado; es una ley complementaria. Hay dos tipos de extradición:
1. Pasiva: argentina es el estado requerido
2. Activa: cuando argentina pide a otro país que le manden a alguien

Para que proceda una extradición, la conducta tiene que ser delito en los dos países (artículo
6). Este principio está receptado casi unánimemente y configura un ppio de derecho internacional,
denominado principio de doble imputación.

ARTICULO 6° Ley 24.767: “para que proceda la extradición de una persona, el hecho materia
del proceso deberá constituir un delito que tanto en la ley argentina cuanto en la del Estado
requirente tenga prevista una pena privativa de libertad con mínimo y máximo tales que su
semisuma sea al menos de un año.
Si un Estado requiriese una extradición por varios delitos, bastará que uno de ellos cumpla con
esta condición para que la extradición pueda ser concedida respecto de los restantes.
En caso que la extradición se solicitara para el cumplimiento de una pena, se requerirá,
además. que la pena que faltare cumplir fuese no menor de un año de privación de libertad en
el momento en que se presente la solicitud”.

La conducta tiene que ser delictiva en ambos países más allá de cómo lo llames; pero el tipo
penal tiene que ser casi idéntico. Por ejemplo, en las coimas en la CONMEBOL a muchos de los
involucrados los encontraron, pero hay algunos que estaban en Argentina (dueños de empresas
delictivas). EEUU pidió la extradición a Argentina. Ahí tienen delitos para todo; tienen una ley que
dice que CUALQUIER delito que se usa en moneda estadounidense o en una cuenta
estadounidense, tienen jurisdicción, entonces hacen investigaciones donde se les da la gana (si
garpaste en dólares la coima, listo, ellos tienen jurisdicción). La CONMEBOL y las empresas no
son el Estado; en nuestro país la corrupción privada no está tipificada, si yo vendo computadoras
y voy al gerente de compras de Carrefour y le digo mira si me compras esto te devuelvo el 20 no
es delito, después discutimos si está bien o mal. Entonces, lo que nosotros dijimos fue, ojo, no se
cumple el principio de doble imputación porque para nosotros no es delito. Y nada los yankees
estaban traumados. Más allá de que dijeron que no era una asociación ilícita, esto en argentina no
era delito.

ARTÍCULO 8 Ley 24.767- “La extradición no procederá cuando:

a) El delito que la motiva fuese un delito político;
b) El delito que motiva la extradición fuese un delito previsto exclusivamente por la ley penal
militar;
c) El proceso que la motiva fuese tramitado por una comisión especial de las prohibidas por el
artículo 18 de la Constitución Nacional:
d) El proceso que motiva la extradición evidencie propósitos persecutorios por razón de las
opiniones políticas, la nacionalidad, la raza, el o la religión de las personas involucradas o
hubiese motivos fundados para suponer que esas razones pueden perjudicar el ejercicio del
derecho de defensa en juicio:
e) Existan motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a tortura u
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes:
f) El delito por el que se solicita la extradición tuviere pena de muerte en el Estado requirente
y éste no diere seguridades de que no será aplicable”.

ARTÍCULO 13 Ley 24.767.- “La solicitud de extradición de un imputado debe contener:

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
a) Una descripción clara del hecho delictivo, con referencias precisas acerca de la fecha, el
lugar y circunstancias en que se cometió y sobre la identificación de la víctima;
b) La tipificación legal que corresponde al hecho:
c) Una explicación acerca del fundamento de la competencia de los tribunales del Estado
requirente para juzgar el caso, así como de las razones por las cuales la acción penal no se
encuentra extinguida:
d) Testimonio o fotocopia autenticada de la resolución judicial que dispuso la detención del
procesado, con explicación de los motivos por los que se sospecha que la persona requerida
habría tomado parte en el delito, y de la que ordenó el libramiento de la solicitud de extradición:
e) Texto de las normas penales y procesales aplicables al caso, en cuanto estén vinculados
con los párrafos anteriores:
f) Todos los datos conocidos que identifiquen al reclamado, tales como nombre y apellido,
sobrenombres, nacionalidad, fecha de nacimiento, estado civil, profesión u ocupación, señas
particulares, fotografías e impresiones digitales, y la información que se tenga acerca de su
domicilio o paradero en el territorio argentino”.

3. La protección diplomática. Requisitos para su ejercicio. Protección diplomática de

personas jurídicas. La cláusula Calvo.

La protección diplomática.

Concepto. Es la “invocación por un Estado, mediante una acción diplomática o por otros medios
de solución pacífica, de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hecho
internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona física o jurídica que es un nacional del
primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad”. Ejemplo: el Estado A asume como
propio la causa de sus nacionales en virtud de que un nacional suyo sufrió un acto realizado por el
Estado B.

Algunas características.
• Surge a través y es tratado por la Comisión del Derecho Internacional, la cual recoge el
derecho internacional consuetudinario para regular esa protección.
• Permite plantear la reparación debida a uno de sus nacionales (persona física o jurídica) por
los perjuicios causados ilícitamente, según el DI.
• Como dijimos, se lleva a cabo mediante la acción diplomática, que comprende cualquier
medio de solución pacífica (negociación, mediación conciliación, arreglo judicial, etc.)
orientado a la solución de controversias; está prohibido la amenaza o el uso de la fuerza
como medio para ejercer la protección (art. 2.4 Carta de las Naciones Unidas).

Sujetos. En cuanto a los sujetos que busca proteger este instituto, se encuentran excluidos de
protección los agentes diplomáticos o consulares que cumplen funciones en nombre del Estado;
el fundamento de dicha exclusión radica en que esos funcionarios están protegidos por un conjunto
específico de normas tales como la convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961
y la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. Pero, ¡OJO! La CDI aclara que las normas
relativas a la protección diplomática se aplican a los mencionados agentes que sufran un daño en
relación con actividades realizadas fuera de sus funciones oficiales. Por otro lado, los agentes de
las organizaciones internacionales también quedan excluidos porque gozan de protección funcional
(lo ha establecido la opinión consultiva sobre la Reparación de daños sufridos al servicio de las
Naciones Unidas, que lo afirmó la CIJ).

Naturaleza jurídica. Se ha entendido que es un derecho subjetivo del Estado, porque es este quien
se ve jurídicamente lesionado (materialmente los sujetos) y ejerce la acción a título propio y no
como mandatario de las personas físicas. Cuando el Estado infractor perjudica al individuo al violar

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
el DI, lo que se lesiona verdaderamente es el BJ del Estado protector. El Estado ejerce, de propio
derecho e independientemente de la indemnización que pueda darse al individuo, el reclamo.

Texto del proyecto de artículo sobre la protección diplomática (2006).

Artículo 1
Definición y alcance
A los efectos del presente proyecto de artículos, la protección diplomática consiste en la
invocación por un Estado, mediante la acción diplomática o por otros medios de solución
pacífica, de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hecho
internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona natural o jurídica que es un nacional
del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad.

La protección diplomática se ejerce mediante la acción diplomática o mediante otros medios

de solución pacífica. Antes era muy común “gunboat diplomacy”: te mandaba los buques afuera de
tus costas y te decían o me resolves el problema o te bombardeamos. Hoy con la Carta de la ONU
sabemos que ya no está permitido.

Doctrina “Drago”: a principios del siglo XX, los países de América Latina sufrieron
intervenciones militares bajo la pretendida justificación de ejercer la protección diplomática. La
“doctrina Drago” (jurista e internacionalista Luis María Drago fue quien la enunció) surge como
reacción contra la pretensión de Estados europeos de intervenir militarmente en los países
latinoamericanos con el pretexto de proteger a sus nacionales. El origen de la mencionada doctrina
se remonta a 1902, cuando se produjo el bloqueo naval contra Venezuela por parte de Alemania,
UK e Italia destinado a forzar a ese país a pagar las deudas contractuales que había asumido con
nacionales de aquellas tres potencias. Entonces el canciller argentino de aquel momento, Drago,
envió una nota al representante argentino en USA diciendo que repudiaba respecto del empleo de
la fuerza armada para obligar a un Estado extranjero a cumplir con sus compromisos y afirmando
que tal práctica resultaba contraria a los principios de derecho internacional. Esta doctrina se basa
tanto en el respeto a la igualdad soberana de los Estados como en la no injerencia en sus asuntos
internos.

Artículo 2
Derecho a ejercer la protección diplomática
Un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática de conformidad con el presente
proyecto de artículos.

Este artículo tiene que ver con que la protección diplomática es un derecho de los Estados.
Es un principio que viene de un fallo de 1924 de la Corte Permanente (antecedente a la CIJ) donde
dijo es un derecho de los Estados que pueden ejercer discrecionalmente y que si el Estado no la
quiere ejercer, no la ejerce.

¿Es un derecho del Estado? Esta idea choca un poco con las concepciones más actuales
sobre el rol que tiene el particular en el derecho internacional. Barberis dice que los sujetos
(personas físicas) tienen un rol bastante delimitado en el campo de DIP, que los que más tienen
para decir son los Estados pero en los últimos 30 años cada vez ha sido mayor la participación de
sujetos de personas físicas: ojo, se desarrolló mucho la materia de DDHH y por eso no podemos
alejarnos de las personas físicas como sujetos de DIP.

Requisitos para su ejercicio.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
a. Que la persona física o jurídica lesionada posea la nacionalidad del Estado que la protege,
salvo las excepciones previstas para los apátridas y refugiados.
b. Que se haya producido el agotamiento de los recursos internos del Estado que originó la
lesión, a menos que haya un retardo indebido o denegación de justicia, entre otras excepciones.

En cuanto al agotamiento de los recursos internos:

El Proyecto de la CDI por “recursos internos” se entiende “los recursos legales que puede
interponer una persona perjudicada ante los tribunales u órganos, sean estos judiciales o
administrativos, ordinarios o especiales, del Estado cuya responsabilidad por causar el perjuicio
que se invoca”.
El fundamento del principio (según Jimenez de Arechaga) es “el respeto de la soberanía y
la jurisdicción del Estado competente para conocer de la cuestión por conducto de sus órganos
judiciales”. Claramente, no es aplicable en los casos en el que el Estado reclamante ha sufrido un
daño directamente por el acto ilícito de otro Estado, que en ese caso, tiene una razón propia para
presentar un reclamo internacional y si tuviese que esperar a que un Estado agote los recursos
internos, se violaría el principio par in parem non habet imperium, en virtud del cual un Estado
no puede ser sometido a la jurisdicción de otro Estado.

Texto del proyecto de artículo sobre la protección diplomática (2006)

Artículo 15 - Excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos
No será necesario agotar los recursos internos cuando:
a) No haya razonablemente disponibles recursos internos que provean una reparación efectiva
o los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtener esa reparación;
b) En la tramitación del recurso exista dilación indebida atribuible al Estado cuya
responsabilidad se invoca;
c) No existía en la fecha en la que se produjo el perjuicio vínculo pertinente entre la persona
perjudicada y el Estado cuya responsabilidad se invoca;
d) La persona perjudicada esté manifiestamente impedida de ejercer los recursos internos; o
e) El Estado cuya responsabilidad se invoca haya renunciado al requisito de que se agoten los
recursos internos.

Protección diplomática de personas jurídicas.

Esta protección puede ser aplicada a personas naturales y jurídicas. Para determinar la
nacionalidad de una persona jurídica hay que ver bajo qué orden jurídico se constituyó. Por ejemplo,
en el caso de Barcelona Traction era Canadá quien debía brindar protección diplomática y no
Bélgica.

A efectos de la protección diplomática de una sociedad, se entiende por “Estado de la

nacionalidad” aquel donde se constituyó dicha sociedad según su legislación. Sin embargo, el
proyecto de la CDI considera que cuando se den ciertas condiciones (mencionadas anteriormente)
se considerará aquel estado como el de la nacionalidad.

Capítulo III
PERSONAS JURÍDICAS
Artículo 9
Estado de la nacionalidad de una sociedad
A los efectos de la protección diplomática de una sociedad, se entiende por Estado de la
nacionalidad el Estado con arreglo a cuya legislación se constituyó dicha sociedad. Sin
embargo, cuando la sociedad esté controlada por nacionales de otro Estado u otros Estados,
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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
no desarrolle negocios de importancia en el Estado en el que se constituyó y tenga la sede de
su administración y su control financiero en otro Estado, este Estado se considerará el Estado
de la nacionalidad.

La cláusula Calvo.

Carlos Calvo era un jurista argentino que en 1878 a causa de una intervención militar
europea en América Latina con motivo de proteger a sus ciudadanos. Se dio durante un contexto
histórico en el cual, más allá de que la mayoría de los países ya eran independientes, la soberanía
no podía desarrollarse y seguir su curso natural debido a las injerencias extranjeras por las
reclamaciones diplomáticas que los inversores europeos y estadounidenses llevaban a cabo. Calvo
quería limitar estas situaciones y elabora una doctrina que equipara los derechos de los
extranjeros con los de los nacionales y en caso de pleitos o reclamos, los extranjeros tendrán la
obligación de agotar todos los recursos legales ante tribunales locales sin pedir protección e
intervención diplomática de su país de origen. Esto se fundamenta en la reafirmación de la
soberanía nacional e igualdad entre ciudadanos nacionales y extranjeros.

Entonces, esta doctrina sostiene que cuando un extranjero decide hacer negocios en
Argentina deberá someterse a las leyes del país, y tendrá que renunciar a pedir expresamente la
protección diplomática. Sino, nos encontramos con la situación de que los extranjeros tienen más
derechos que los nacionales: soy argentino y el Estado me genera un perjuicio, si no me lo resuelve
la justicia ya está; en cambio los extranjeros podrían ir a su país y ejercer la protección diplomática.
Calvo decía que esto era injusto.

De este modo, los países latinoamericanos elaboraron nuevas fórmulas legales o

contractuales, conocidas bajo el nombre genérico de “cláusula Calvo”. La obligación de recurrir a
los tribunales internos como un requisito previo al arbitraje ha sido conocida como la “cláusula
Calvo atenuada” en oposición a la “cláusula Calvo tradicional”, por la que extranjeros
renunciaban en sus contratos con el Estado, receptor a sus derechos a reclamar protección
diplomática.

¿Cuál es el problema de esta doctrina? El problema que tenía era que, si yo considero que
la protección diplomática es un derecho del Estado y no del particular, el particular no tiene ese
derecho entonces no podría renunciar a la protección diplomática (fallo Mavrommatis). Por ejemplo,
una empresa extranjera construía una ruta. Se incorporaba entonces una cláusula por la cual
renunciaba a solicitar la protección del Estado. La empresa renunciaba a dar cuentas a su estado
acerca del conflicto con el Estado extranjero para evitar inconvenientes entre dos estados. Sin
embargo, no se puede “renunciar” a esto a causa de que es derecho del estado y no de la persona
jurídica.

Caso relevante de protección diplomática. Caso LaGrand (2001 – Alemania contra USA).
Existe algo que se llama protección y asistencia consular. Si soy extranjero tienen que avisarle a
mi país para que me haga valer mis derechos; me tienen que hacer saber que tengo derecho a la
asistencia. En USA esto, básicamente, no se respeta. Los hermanos LaGrand (alemanes) estaban
condenados a muerte en USA, y entonces Alemania inicia un reclamo porque incumplió con el art.
36 CdV, ya que nunca consultó a Alemania. La CdV tiene un documento adicional que da
jurisdicción a la CIJ para analizar disputas acerca de protección consular. Se violó el derecho a la
asistencia y el derecho de los hermanos LaGrand de contar por esa asistencia. USA decía que lo
que está claro es que no hay derecho de los hermanos LaGrand porque la CdV es una convención
entre Estados que no establece derechos para los particulares. Para Juan Stampalija es súper
lógico lo que plantea USA, es un tratado que no está pensado para otorgar derechos a los

136
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
particulares. La CIJ le dio la mano a Alemania. Hay derechos de particulares que tienen derecho a
recibir la asistencia consular y condenó a USA por incumplir este tratado.

4. El derecho de asilo.

La humanidad ha estado en movimiento desde los tiempos más antiguos. Algunas personas
se desplazan en busca de nuevas oportunidades económicas y nuevos horizontes. Otras lo hacen
para escapar de los conflictos armados, la pobreza, la inseguridad alimentaria, la persecución, el
terrorismo o las violaciones y abusos de los derechos humanos. Hay otras personas que se
desplazan por los efectos adversos del cambio climático o de desastres naturales (algunos de los
cuales pueden estar vinculados al cambio climático) u otros factores ambientales. Muchos se
trasladan, de hecho, debido a varios de esos motivos. Los grandes desplazamientos de refugiados
y migrantes tienen ramificaciones políticas, económicas, sociales y humanitarias y para el desarrollo
y los derechos humanos que traspasan todas las fronteras.

El término asilo ha sido definido como “la protección otorgada por un Estado en su territorio
o en otro lugar bajo el control de alguno de sus órganos a una persona que ha venido a solicitarla”.
Descansa sobre un núcleo duro que se relaciona, por un lado, con la protección que un Estado
ofrece a una persona que no es de su nacionalidad o que no reside habitualmente en el territorio
del mismo y, por el otro, con no entregar a esa persona a un Estado donde su vida, seguridad,
libertad y/o integridad se encuentran o podrían encontrarse en peligro.

El derecho de asilo no tiene un valor consuetudinario, pero es el amparo concedido a

personas perseguidas por otro poder soberano. Es un derecho de Estado, ya que su concesión
depende de éste, y debe ser respetado por los otros; al ser una derivación de la soberanía territorial,
le corresponde a éste regular las condiciones de su concesión. No es un derecho personal porque
el Estado lo puede denegar cuando quiera, y no lo podrá invocar cuando ha cometido crímenes de
lesa humanidad. No obstante, está limitado el Estado porque no podrá, por devolución, poner la
vida o libertad en peligro del refugiado. Este asilo, el territorial, debe distinguirse del diplomático, el
cual se les concede a los perseguidos por delitos políticos en los locales de una misión diplomática.
A diferencia del anterior, el refugiado está en el territorio del Estado donde el delito fue cometido.
Actualmente, en la práctica sigue siendo un derecho del Estado porque en definitiva no están
obligados a brindar asilo. Explicado más tranqui:

• Asilo territorial: un Estado recibe en su territorio a alguna persona que está en peligro. Por
ejemplo, Evo Morales recibió asilo en Argentina porque se consideró que si seguía en Bolivia
su vida estaba en peligro. No importa si te gusta Evo o no, sino que es un derecho.
• Asilo diplomático: cuando uno concede asilo a una persona en una sede diplomática. Puede
no ser la embajada en sí misma, sino en la residencia, en un barco, etc. Caso Cámpora.
Aparece con el nacimiento de las naciones-estados y el establecimiento de la diplomacia
permanente en Europa en los siglos XV y XVI, como resultado de la instalación de las
embajadas y del otorgamiento de privilegios personales a embajadores, quienes a partir de
entonces gozaron, entre otros, de la inviolabilidad de sus propiedades (vivienda y
transporte). Aunque nació en Europa, posteriormente, debido a la situación política se
desarrolló en las legislaciones de los países latinoamericanos, lugar donde se dio un impulso
más amplio de este tema, en especial por la creación de tratados internacionales en la
materia. En Latinoamérica nos interesa mucho esto porque tenemos más bolonquis que
nadie.

¿La existencia del asilo diplomático implica una obligación del Estado acreditante de
otorgarlo? La decisión de otorgar el asilo político depende generalmente del Poder Ejecutivo en
una decisión unilateral sin mayor participación del solicitante ni especificación de las garantías

137
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
mínimas debidas en un procedimiento justo y eficiente, conforme a los artículos 8 y 25 de la CADH.
Pueden rechazarlo y ni tienen que explicarte porqué.

Instrumentos internacionales que regulan el asilo:

• Declaración de Nueva York para los Refugiados y los Migrantes:
o 67. Reafirmamos el respeto de la institución del asilo y el derecho a solicitar asilo.
Reafirmamos también el respeto y el cumplimiento del principio fundamental de no
devolución de conformidad con el derecho internacional de los refugiados.
o Recepción y admisión: art. 5 i) “Adoptar medidas para garantizar la credibilidad de los
sistemas de asilo, en particular mediante la colaboración entre los países de origen,
de tránsito y de destino, para facilitar el regreso y la readmisión de las personas que
no reúnan los requisitos para obtener la condición de refugiado”.
• La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 fue el primer
instrumento internacional en incluir el derecho de asilo en su artículo XXVII.
• Declaración Universal de Derechos Humanos → “derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él,
en cualquier país”

Principio de no devolución: “Ningún refugiado, podrá ser expulsado, devuelto o extraditado…” Es

un ppio de DIP reconocido en todo el mundo.

Caso Apablaza: es un guerrillero chileno que estuvo involucrado en distintas actividades, como la
muerte de un senador durante la época de Pinochet. Luego, en un momento desaparece y se inician
unos procedimientos judiciales contra él, justamente para investigar su participación en estos
delitos. Se pide la extradición de Apablaza en todo el mundo y en la época del 2000 lo encuentran
acá, viviendo en una quinta en Moreno muy tranca, con otro nombre. Inician el proceso de
investigación. Uno de los motivos para negar la extradición es la negación del derecho del debido
proceso. Se rechazó la extradición. Llegó a la CSJN la cuestión y CFK le consiguió el asilo, y cuando
uno está asilado no se lo puede extraditar por el principio de no devolución. Ganó Macri, le revocó
el asilo a Apablaza. ¿Cuál era el problema? Era que que revivía el pedido de extradición. Entonces,
Apablaza presenta una acción contra la revocación de Macri (que es un acto administrativo). Y
ahora se está procesando. Quizáz le dan el asilo de nuevo.

5. La protección internacional de los refugiados. El ACNUR.

La protección internacional de los refugiados.

Los refugiados son personas que se encuentran fuera de su país de origen por temor a la
persecución, al conflicto, la violencia generalizada u otras circunstancias que hayan perturbado el
orden público y que, por lo tanto, requieren protección internacional.

Convención del estatuto de los refugiados de 1951

Artículo 1. Definición del término "refugiado"

A. A los efectos de la presente Convención, el término "refugiado" se aplicará a toda persona:

2) Que, como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1.º de enero de 1951 y
debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad,
pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de
su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección
de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales
acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa
de dichos temores, no quiera regresar a él.
138
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

En los casos de personas que tengan más de una nacionalidad, se entenderá que la
expresión "del país de su nacionalidad" se refiere a cualquiera de los países cuya nacionalidad
posean; y no se considerará carente de la protección del país de su nacionalidad a la persona
que, sin razón válida derivada de un fundado temor, no se haya acogido a la protección de uno
de los países cuya nacionalidad posea.

En general, las situaciones de los refugiados y la de los apátridas se estudian de manera

simultánea, aunque ellas se distinguen claramente desde el punto de vista jurídico. En efecto,
mientras que los apátridas son personas que ningún Estado considera como sus nacionales por
aplicación de su legislación, los refugiados son extranjeros que se encuentran en una situación
especial en el Estado de acogida que les acuerda protección por el hecho de ser víctimas de
persecuciones en su propio país. Si bien el estatuto jurídico de unos y de otros difiere, las dos
situaciones a menudo tienen la misma causa, que es la huida de las personas afectadas frente a
un conflicto o persecuciones por razones de raza, de religión o de opinión política.
A efectos de garantizarles positivamente una acogida a los refugiados, ciertos Estados les
acuerdan, una vez que son admitidos a su territorio, un estatuto privilegiado. En el plano universal,
ese estatuto está organizado por la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su
Protocolo de 1967. La Argentina es parte tanto de la Convención como de su Protocolo.

Distinguimos dos clases de migraciones:

• Migración forzada: movimiento de personas por coacción, como la amenaza a la vida y su
subsistencia, por causas naturales como humanas. Ej. movimientos de refugiados por
desastres naturales.
• Migración voluntaria: movimiento de personas que libremente cambian su lugar de
residencia temporal o definitivamente.

Recién en 2016, la ONU realizó una resolución sobre la migración donde se negociaría un
acuerdo internacional para la migración segura, regular y ordenada y, por otro lado, para un pacto
para los refugiados.

• Pacto Mundial sobre Refugiados: se basa en el régimen existente y no busca reemplazarlo

sino aliviar la presión sobre los países de acogida (esto se debe a que los que reciben
refugiados son países pobres), fomentar la inclusión de los refugiados, ampliar acceso a los
asentamientos y fomentar el regreso a sus países en condiciones de seguridad.
• Pacto Mundial sobre Migración: este pacto mundial es una oportunidad para mejorar la
gobernabilidad de la migración y afrontar los desafíos asociados con la migración actual, así
como para reforzar la contribución de los migrantes y la migración al desarrollo sostenible.

Ambos se desarrollarán mediante un proceso abierto e inclusivo con la participación de las

partes interesadas como estados y organizaciones internacionales, organizaciones no
gubernamentales, y la sociedad civil.

El ACNUR.

El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR, en inglés
UNHCR, United Nations High Commissioner for Refugees) es el organismo de las Naciones Unidas,
encargado de proteger a los refugiados y desplazados por persecuciones o conflictos, y promover
soluciones duraderas a su situación, mediante el reasentamiento voluntario en su país de origen o
en el de acogida. Tiene su sede en Ginebra, Suiza, y más de 250 oficinas repartidas por todo el
mundo. El derecho al asilo y refugio es contemplado en la Declaración Universal de Derechos
Humanos.

139
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
En la actualidad, la crisis de los refugiados es uno de los peores problemas mundiales. Por
ejemplo, supongamos que en Chile persiguen a los mapuches que viven en el sur de Chile y se
quieren venir a Santa Cruz, ¿estás obligado a recibir a 200.000 refugiados? Juan Stampalija dice:
o sea, si okay dale, pero que otros Estados me ayuden. Una representación emblemática de este
problema es en la Unión Europea: Merkel siendo la más abierta tratando de recibir más, pero para
llegar Alemania tenías que pasar medio Europa, pero a los países de los Balcanes llegaban un
montón. En Inglaterra se generó mucho rechazo, es más, algunos plantean que fue una de las
razones por las cuales se generó el Brexit.

Otro caso: Myanmar tiene una minoría étnica musulmana (rohinyás) que básicamente están
siendo perseguidos dentro de Myanmar, cada vez más. Es una situación terrible y complicada. La
persecución es a todo ese grupo y a toda esa población. Eso ha generado que muchos se tengan
que ir a la India que también es un problema porque la India no es particularmente agradable con
los musulmanes (una de las razones por las cuales se separó de Pakistán). Por eso hay campos
de refugiados son CIUDADES. Viven 200.000 personas tipo Palermo, pero no hay edificios.

Para la ley argentina, 26.165 se considera al asilo como un tipo de refugio. Artículo 7:
“solicitante de asilo”. Para nuestra ley interna es lo mismo refugiado que asilo.

ARTICULO 7º — Ningún refugiado, entendiéndose como incluido en este término al solicitante

de asilo cuyo procedimiento de determinación de la condición de refugiado esté todavía
pendiente de resolución firme, podrá ser expulsado, devuelto o extraditado a otro Estado
cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro su derecho a la vida, a la
libertad y a la seguridad de su persona, incluido el derecho a no ser sometido a tortura ni a
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

Declaración de Nueva York para los Refugiados y los Migrantes. A/RES/71/1 → dijo Juan que lo
leamos un poco.

6. Inmunidades y privilegios de los funcionarios diplomáticos y consulares de un Estado

determinado. Los funcionarios de las organizaciones internacionales. Los acuerdos de sede.

El fundamento de la existencia de toda una serie de inmunidades y una normativa que las
regula es, en principio, la funcionalidad: la necesidad de otorgar una serie de facilidades para el
desempeño de la actividad cuando el funcionario en cuestión se encuentra en territorio extranjero.

Siempre estuvo este tema de que las misiones diplomáticas tienen que estar protegidas y
que se tienen que garantizar determinados derechos. Hay una cierta discusión sobre en qué se
basa. Muchos dicen que la embajada es como si fuera territorio de ese país. Esto está mal
jurídicamente hablando, no es verdad. La embajada argentina en España es territorio español,
punto. La razón de la inmunidad tiene que ver, básicamente, con un reconocimiento a la soberanía
del Estado. Como son representantes del Estado y el Estado tiene inmunidad, se les reconoce
inmunidad.

Inmunidades y privilegios de los funcionarios diplomáticos y consulares de un Estado determinado:

estas inmunidades se dividen entre funcionarios y locales.

• Funcionarios diplomáticos:

La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (CVRD) define como “agente

diplomático” a todo integrante de la misión que revista esa categoría y fuera acreditado como tal en
el presente, al margen de las distinciones de categorías con las que cada cual arribe al Estado
140
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
receptor o el grado de jerarquía dentro de la misión (con excepción de los plenos poderes que tiene
para firmar tratados con dicho Estado el jefe de misión, según la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados).

La inmunidad del agente diplomático se entrelaza con la inmunidad de los locales de la

misión diplomática, que no deben ser confundidos con la misión diplomática propiamente dicha,
aunque son una parte “tangible” de ella.

El primer grado de inmunidad, centrado en la persona del funcionario/agente diplomático, es

inviolable. Por lo tanto, no puede ser objeto de ninguna forma de detención o arresto. Debe ser
tratado con respeto por el Estado receptor, quien debe también dar una protección en sentido
activo, adoptar todas las medidas adecuadas para impedir el atentado contra su
persona/libertad/dignidad. Además, el agente diplomático goza de inmunidad de la jurisdicción
penal del Estado receptor. Ésta es vista como el principio de inmunidad diplomática. Igualmente, el
Estado receptor tiene el derecho a declararlo persona no grata: puede, en cualquier momento y sin
tener que dar explicaciones, comunicar esto al Estado acreditante, y este último va a tener que
retirar a esa persona o poner término a sus funciones. Es más, puede ser declarado persona no
aceptable antes de llegar al territorio. El Estado acreditante también puede renunciar a la inmunidad
de jurisdicción de los agentes diplomáticos.

También goza de inmunidad de jurisdicción civil y administrativa, excepto si se trata:

1. De una acción real sobre bienes inmuebles radicados en territorio del estado receptor, a
menos que el agente diplomático los posea por cuenta del Estado acreditante para los fines
de la misión.
2. De una acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a título privado y no en
nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamentario, administrador, heredero o
legatario.
3. De una acción referente a cualquier acto comercial o profesional ejercida por el agente
diplomático en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales.

Además, el agente diplomático no puede ser objeto de ninguna medida de ejecución, salvo
en las acepciones mencionadas antes, y siempre y cuando no sufra menoscabo la inviolabilidad de
su persona o de su residencia. El agente diplomático no está obligado a testificar.

También están exentos de todos los impuestos y gravámenes personales o reales,

nacionales, regionales o municipales, con excepción de los impuestos indirectos (incluidos en
mercaderías o servicios) y los impuestos y gravámenes sobre los bienes inmuebles privados que
radiquen en el territorio del Estado receptor (obviamente a título personal y al margen de los fines
de la misión), así como otros impuestos relacionados con sucesiones, ingresos e inversiones
privadas. Dicho grado de inmunidad se extiende también a los miembros de su familia que “formen
parte de su casa” (osea hijos y cónyuge) cuando no sean nacionales del Estado receptor. Todo
este sistema de inmunidades conlleva la obligación de respetar las leyes del Estado receptor y no
meterse en sus asuntos de Estado.

En el caso de los funcionarios del personal administrativo y técnico se le otorgan

inmunidades similares a las del agente diplomático, salvo la inmunidad judicial y administrativa, que
no se extiende a actos realizados fuera del ejercicio de sus funciones.

Hasta acá vimos la inmunidad de funcionarios, ahora pasamos a la inmunidad local

de la misión. Básicamente, consiste en la libertad e inviolabilidad de las comunicaciones y el
derecho a colocar la bandera y el escudo, así como otros símbolos nacionales, inviolabilidad de la
residencia, correspondencia, documentos y bienes (salvo algunas excepciones).

141
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
• Art. 22 CVRD: “1. Los locales de la misión son inviolables. Los agentes del Estado receptor
no podrán penetrar en ellos sin consentimiento del jefe de la misión.
2. El Estado receptor tiene la obligación especial de adoptar todas las medidas adecuadas
para proteger los locales de la misión contra toda intrusión o daño y evitar que se turbe la
tranquilidad de la misión o se atente contra su dignidad.
3. Los locales de la misión, su mobiliario y demás bienes situados en ellos, así como los
medios de transporte de la misión, no podrán ser objeto de ningún registro, requisa, embargo
o medida de ejecución”.
• Art 30 CVRD: “1. La residencia particular del agente diplomático goza de la misma
inviolabilidad y protección que los locales de la misión. 2. Sus documentos, su
correspondencia y, salvo lo previsto en el párrafo 3 del Artículo 31, sus bienes, gozarán
igualmente de inviolabilidad”.

En el caso de las diplomacias ad hoc, que son misiones especiales por parte de un Estado
para que se dirijan a otro Estado por un lapso de tiempo limitado “para tratar con él asuntos
determinados o realizar ante él un cometido determinado”, el régimen de inmunidades y privilegios
es casi idéntico, tanto para funcionarios como locales.

Más allá de las inmunidades, hay un deber del estado receptor de proteger y asegurar que
pueda funcionar la embajada. Por ejemplo, si un grupo rebelde bloquea el ingreso de la embajada
de Venezuela, y no puede entrar el embajador, etc, el Estado receptor tiene la obligación de hacer
que funcione la embajada. Caso emblemático: los rehenes en la Embajada de Irán. La CIJ dijo que,
por un lado, Irán tenía el deber de prevenir la toma porque tiene la obligación de brindar seguridad.
Y segundo, el nuevo régimen los felicitó y no los sacó, no hizo un operativo. Hubo un doble
incumplimiento. El deber general está, y después vienen las inmunidades: no se puede violar el
Domicio o la correspondencia de la embajada, no se puede detener al embajador, etc. No se puede
embargar una cuenta de la embajada.

• Funcionarios consulares:

Un cónsul es un agente oficial que se establece en ciertas ciudades con el fin de proteger
los intereses de los nacionales, por lo que su actividad está orientada a la asistencia de los
ciudadanos del país en que residen. Por ejemplo, promoción comercial, la coordinación de misiones
comerciales, la promoción del turismo, etc. Están regulados por la Convención de Viena de 1963
sobre relaciones consulares (CVRC). Tienen inmunidad de jurisdicción.

Las funciones consulares son ejercidas en lo que se denomina oficinas consulares, las
cuales pueden tener el grado de consulado, viceconsulado (categoría inexistente en nuestro
sistema) u oficina consular, que cubren un “área de competencia” denominada “circunscripción
consular”. Asimismo, existen los llamados consulados honorarios, que tampoco existen en
Argentina.

Algunas funciones consulares:

1. Proteger en el Estado receptor los intereses de sus nacionales, sean personas físicas o
jurídicas, dentro de los límites permitidos por el derecho internacional.
2. Fomentar el desarrollo de las relaciones comerciales, económicas, culturales y científicas
entre el Estado que envía y el Estado receptor, y promover las relaciones amistosas entre
ellos.
3. Informarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de la vida
comercial, económica, cultural y científica del Estado receptor, comunicarlo al Gobierno del
Estado que envía y proporcionar datos.
4. Extender pasaportes, visas y documentos a los nacionales del Estado que envía.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
5. Velar por los intereses nacionales del Estado que envía en caso de sucesión por causa de
muerte que se produzcan en el territorio del Estado receptor.
6. Velar por los intereses de los menores y de otras personas que carezcan de capacidad y
que sean nacionales del Estado que envía.
7. Representar a los nacionales del Estado que envía o tomar las medidas convenientes para
su representación ante los tribunales y otras autoridades del Estado receptor.

En principio, su actuación es distinta a la de un funcionario diplomático (aunque en la práctica

no tanto). Las inmunidades son parecidas a las de éste, pero no son totales, sino que caen cuando
se trata de la comisión de “delitos graves” donde puede ser detenido, pero solo con una sentencia
firme, prohibiendo prisión preventiva. El agente consular está obligado a comparecer ante los
tribunales locales cuando se le instruyere un procedimiento penal. Puede ser arrestado
preventivamente, donde obligatoriamente le deben notificar de inmediato al jefe de la oficina
consular o a su Estado.

En lo que refiere a la inmunidad de jurisdicción, los funcionarios consulares no estarán

sometidos a la jurisdicción de las autoridades judiciales y administrativas del Estado receptor por
los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares. Se exceptúa esta inmunidad para
procesos civiles cuando se trate de contratos que hubiere realizado a título personal o de procesos
surgidos ante responsabilidad extracontractual

Para los locales consulares, persiste su inviolabilidad. Se limita el acceso de las autoridades
nacionales a la parte que se utilice exclusivamente para la tarea consular, salvo si hay
consentimiento. Los archivos y documentos consulares son siempre inviolables dondequiera que
se encuentren. Se garantiza la libertad de circulación a sus funcionarios, libertad de comunicación,
el derecho de utilizar la bandera y el escudo del Estado.

Además, tienen ciertos privilegios. No existe la eximición de comparecer como testigo en

procedimientos judiciales o administrativos. Por otro lado, sí les aplica la exención del régimen de
inscripción de extranjeros y permisos de residencia. Los agentes consulares están eximidos del
permiso de trabajo, y no se les aplica la normativa vigente en el Estado receptor sobre contratación
laboral de extranjeros
El Estado Receptor le debe garantizar total libertad a la oficina consular para con sus
nacionales que se encuentren en su territorio. Esto incluye a los ciudadanos detenidos o privados
de libertad. La atención consular es un derecho del detenido en territorio extranjero, así como una
obligación del Estado receptor permitirla y garantizarla.

• Art. 36 CVRC: “1. Con el fin de facilitar el ejercicio de las funciones consulares relacionadas
con los nacionales del Estado que envía:
a) los funcionarios consulares podrán comunicarse libremente con los nacionales del Estado
que envía y visitarlos. Los nacionales del Estado que envía deberán tener la misma libertad
de comunicarse con los funcionarios consulares de ese Estado y de visitarlos;
b) si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán
informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en su
circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido
o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la
persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, le será asimismo transmitida sin
demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación a la persona
interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado;
c) los funcionarios consulares tendrán derecho a visitar al nacional del Estado que envía que
se halle arrestado, detenido o en prisión preventiva, a conversar con él y a organizar su
defensa ante los tribunales. Asimismo, tendrán derecho a visitar a todo nacional del Estado
que envía que, en su circunscripción, se halle arrestado, detenido o preso en cumplimiento

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
de una sentencia. Sin embargo, los funcionarios consulares se abstendrán de intervenir en
favor del nacional detenido, cuando éste se oponga expresamente a ello”.

Inmunidades de personas físicas que son funcionarios del Estado: a estos representantes de los
estados, para que puedan cumplir sus funciones libremente, se les han reconocido
consuetudinariamente ciertos privilegios e inmunidades. Se trata de una práctica de los Estados (y
tal vez otros sujetos) que constituye un “universo de casos” aún en formación, aunque el desarrollo
ya nos permite avizorar cuál terminará siendo la norma consensuada.
• Jefe de estado, Jefe de gobierno y Ministro de Relaciones Exteriores: los privilegios e
inmunidades de los tres se encuentran regulados por la costumbre internacional. Consisten
en las mismas inmunidades y privilegios que los diplomáticos y consulares.

Los funcionarios de las organizaciones internacionales:

Los acuerdos de sede: son los acuerdos que se realizan entre los distintos sujetos para acordar la
sede de la organización. En esa sede tienen inmunidades (de jurisdicción y ejecución) y privilegios.

CIJ, Caso Nottebohm (Liechtenstein vs Guatemala), 1953-55.

Fallo de 18 de noviembre de 1953.

Resúmen (González Napolitano): la CIJ analizó el alcance del vínculo de nacionalidad (adquirida
por naturalización) entre el Estado y la persona que solicita la protección. Se planteaba la cuestión
de si Liechtenstein, Estado donde Nottebohm se había naturalizado, podía ejercer su protección
diplomática con respecto a Guatemala, país que presuntamente le había ocasionado agravio por
haber confiscado sus bienes. La Corte declaró que Guatemala no estaba obligada a reconocer la
nacionalidad de Liechtenstein adquirida por Nottebohm a los efectos de la protección diplomática,
debido a lo siguiente:

[…] “la nacionalidad es el lazo jurídico que tiene como fundamento un hecho social que constituye
un vinculo, una comunidad autentica de vida, intereses y sentimientos, así como la existencia de
derechos y deberes mutuos”.

1. ¿Cuál era la pretensión de Liechtenstein y cuál la defensa planteada por Guatemala?

Liechtenstein pedía, en un primer lugar, que la Corte desestimara la excepción preliminar
sobre su competencia que había presentado Guatemala. En segundo lugar, pedía que
Guatemala pagara los daños causados por diversas medidas que ese país había adoptado
contra el Sr. Nottebohm y su propiedad. Guatemala, por un lado, entendía que la Corte
carecía de competencia. Guatemala, ante la solicitud de Liechtenstein, sostenía que la
reclamación era improcedente por muchas razones, una de las cuales se relacionaba con la
nacionalidad de Nottebohm.
2. Descripción de los hechos. El caso Nottebohm comenzó con una solicitud del Principado
de Liechtenstein contra la República de Guatemala. Nottebohm, nacido en Hamburgo, era
todavía ciudadano alemán cuando, en octubre de 1939, solicitó la nacionalización en
Liechtenstein. En 1905 se trasladó a Guatemala, donde estableció el centro de sus
actividades comerciales. Conservó domicilio fijo en Guatemala hasta 1943, es decir, hasta
que ocurrieron los acontecimientos en que se basa esta controversia. El 9 de octubre de
1939, apenas transcurrido un mes del comienzo de la segunda guerra mundial (invasión de
Polonia), solicitó su naturalización como ciudadano del Principado de Liechtenstein. Las
condiciones necesarias para la naturalización de los extranjeros en Liechtenstein
corresponden a la ley del 4 de enero de 1934 del Principado. Condiciones:
a. Que el solicitante pruebe habérsele prometido la burguesía de una comuna de Liechtenstein
para el caso de adquirir la nacionalidad.
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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
b. Que pueda probar que perderá su nacionalidad anterior a consecuencia de la naturalización.
c. Que haya residido en el Principado por lo menos durante tres años.
d. Que haya llegado a un acuerdo fiscal con las autoridades competentes y pagado un impuesto
de naturalización.
3. ¿Reconoció Guatemala la naturalización de Nottebohm? Guatemala no reconoció la
naturalización de Nottebohm.
4. ¿Es válida la concesión de nacionalidad hecha por Liechtenstein? En su solicitud de
naturalización, Nottebohm pidió la confirmación previa de la burguesía de Mauren, comuna
de Liechtenstein. Solicitó que se le dispensara de la condición de tres años de residencia
previa, sin indicar las circunstancias especiales que justificaban tal dispensa. Se
comprometió a pagar lo debido (¿podemos pagar por la nacionalidad? Es un planteo
interesante). Un documento certifica que, el 15 de octubre de 1939 se le había concedido la
burguesía de Mauren. Hizo el juramento de fidelidad y había sido naturalizado por resolución
suprema del Príncipe. Regresó a Guatemala a comienzos de 1940 para reanudar su
actividad comercial.
5. ¿Qué examina la Corte? La Corte examina si la concesión de nacionalidad hecha por
Liechtenstein imponía directamente a Guatemala la obligación de reconocer los efectos
(teniendo en cuenta de que había llegado a la conclusión de que Guatemala no había
reconocido los títulos de Liechtenstein para proteger a Nottebohm). La Corte examina esta
cuestión sin entrar a considerar la validez de la naturalización de Nottebohm conforme a la
ley de Liechtenstein. Teniendo en cuenta el concepto de nacionalidad para las relaciones
internacionales, la Corte entendió que no era válida.
6. ¿Por qué derecho se rige la concesión de nacionalidad? Ésta se rige por el derecho
interno de cada Estado.
7. ¿Una concesión de nacionalidad crea obligaciones internacionales para estados
extranjeros? ¿Cuándo? Si tiene. En este caso, el efecto es que el Estado del que el sujeto
es nacional puede ejercer la protección y eso debe ser considerado válido por el Estado.
8. ¿Cuándo va a ser necesaria la intervención judicial o árbitros internacionales en
materia de nacionalidad? Es necesaria cuando hay conflicto de nacionalidad. Esto ocurre
cuando dos Estados han concedido la nacionalidad a un mismo individuo. En este caso, se
evalúa la cuestión de si cierta nacionalidad es válida para que el Estado sea el titular de la
protección de su nacional. Por lo tanto, tiene que haber un aspecto que tenga que ver con
normas internacionales para que intervenga. La cuestión sobre la protección de sus
nacionales es una cuestión de derecho internacional. Aunque la concesión de
nacionalidades en sí no lo sea, sus efectos sí pueden serlo. Para resolver las cuestiones
deben tratar de determinar si la nacionalidad ha sido conferida en circunstancias tales que
impongan al Estado demandando la obligación de reconocer el efecto de esa nacionalidad.
Para decidir esa cuestión se ha elaborado un concepto: nacionalidad real y efectiva.
9. ¿A qué tipo de nacionalidad se le conceden efectos en esos casos? Los tipos de
nacionalidades se dan por distintos criterios: Es tradicional caracterizar a la nacionalidad ius
soli y ius sanguinis como " de origen" (o nativa) y a la nacionalidad por naturalización como
"adquirida". Adquirida es aquella donde el individuo no es de origen o de sangre y se le
quiere conceder la nacionalidad. Ésta es la que está en cuestión.
10. Definir nacionalidad y dar sus requisitos. La nacionalidad constituye la expresión jurídica
del hecho de estar una persona más estrechamente relacionada con la población de un
Estado determinada. La nacionalidad real y efectiva es aquella que se basa en lazos más
fuertes entre la persona interesada y uno de los Estados. Se toman en consideración
distintos elementos:
. Residencia habitual del interesado
a. Lazos familiares
b. Participación en la vida pública
c. Adhesión demostrada a un país e inculcada a sus hijos
d. Sus intenciones a un futuro próximo.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
11. ¿Qué resuelve la Corte en definitiva? La Corte, primero resuelve que tiene competencia.
Seguido a esto, continuó con el procedimiento y declaró que la reclamación de Liechtenstein
era improcedente. Entiende que Nottebohm mantuvo siempre sus lazos familiares y
comerciales con Alemania y que nada indica que su solicitud de naturalización de
Liechtenstein obedeciera al deseo de romper con el Gobierno de su país. Además, había
estado establecido durante 34 años en Guatemala, donde se encontraban sus centros de
intereses y actividades comerciales. Sus lazos con Liechtenstein son tenues. Es más,
algunos familiares habían manifestado,, su deseo de pasar en Guatemala sus últimos años.
Fue, entonces, concedida sin tener en cuenta el concepto de nacionalidad aceptada por las
relaciones internacionales. La presencia real de Nottebohm en la población de Liechtenstein
tenía otro objetivo: permitirle reemplazar su condición de nacional de un Estado beligerante
por la de súbdito de un Estado neutral, con el único fin de pasar bajo la protección de
Liechtenstein, pero no abrazar sus tradiciones. Por lo tanto, declaró que la proclamación de
Liechtenstein era improcedente.

Notas de clase de Juan Stampalija:

¿Tiene que haber algún vínculo entre esa persona y ese país para darle la nacionalidad, y
si simplemente viene de vacaciones ya está? Esto sirve para determinar algunas cuestiones como
la protección diplomática. Nottebohm era un empresario alemán que vivía en Guatemala, empieza
a tener conflictos con el régimen de Guatemala (lo detienen, le expropian las empresas, etc.), y
consigue ir a Liechtenstein y consigue la nacionalidad de ese país, y después consigue que
Liechtenstein ejerciera la protección diplomática y reclamara por los daños que Nottebohm había
sufrido en Guatemala.

Cuando se plantea el caso, Guatemala dice que no es un ciudadano de Liechtenstein, es un

ciudadano alemán que vivió casi toda su vida en Guatemala y nunca tuvo ningún vínculo en
Liechtenstein y de hecho medio que fue ilegal (metió plata para adquirir la nacionalidad). La CIJ
dice que es cierto que hay un principio que cada país le da la nacionalidad lo que se le cante, acá
no se discute si las leyes de Liechtenstein están bien o mal, tampoco estamos discutiendo la
verdadera nacionalidad de Nottebohm, que es si a los efectos de la protección diplomática se puede
dar nacionalidad de Liechtenstein; no importa respecto de los demás países. Una cosa son las
leyes internas de cada estado, y otro es el tema de la protección diplomática, que es una cuestión
de derecho internacional. La CIJ dice que no hay un vínculo entre Nott. Y Liechtenstein; podría
haber pedido la nacionalidad con Guatemala o Alemania.

Era claramente algo instrumental para zafar de sus problemas y no porque había un vínculo
con el país en sí. (Era todo muy trucho lo que hizo Nott. → sino básicamente compras la protección
diplomática y listo). Ojo: este caso es muy puntual. Te restringen un aspecto puntual que es la
nacionalidad, pero eso no quiere decir que no se pueda sacar el pasaporte o algo así.

Este fallo fue objeto de opiniones disidentes, como la del juez Read, que planteó que más
allá del “vínculo efectivo” Para él no había necesidad de establecer alguna limitación al amplio
poder discrecional poseído por los Estados, es decir, el derecho de determinar quiénes son sus
nacionales y cómo protegerlos.

CIJ, Caso relativo a la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Bélgica vs
España), 1970.

Resúmen (González Napolitano): al igual que con las personas físicas, constituye competencia
exclusiva del Estado el otorgamiento de la nacionalidad a una sociedad. La CIJ reafirmó esta
postura en el caso Barcelona Traction.

146
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Si bien el criterio principal para determinar la nacionalidad de una sociedad es el lugar de su
constitución, no es el único criterio a los efectos de verificar el “Estado de la nacionalidad” que se
encuentra legitimado para ejercer la protección diplomática, debido a que hay ciertas situaciones
en las que una sociedad posee vínculos más estrechos con otro Estado en comparación con aquel
donde se constituyó. Por eso es importante seguir el orden acumulativo (está explicado en el punto
de PJ).

La Barcelona Traction era una sociedad que se creó en 1911 en Toronto (Canadá), en donde
tenía su sede principal, y llevaba a cabo actividades en España. Algunos años después de la PGM,
las acciones de la BT quedaron principalmente en manos de personas físicas o jurídicas de
nacionalidad belga. En ese momento crítico se calcula que el 88% de las acciones estaban en
posesión de nacionales belgas. Como consecuencia de una serie de medidas adoptadas por el
Gobierno de España, la sociedad resultó afectada y eso causó su declaración de quiebra.

Ante esta circunstancia, Bélgica, en su calidad de “Estado de la nacionalidad” de la mayoría

de los accionistas, interpuso una demanda contra España ante la CIJ, solicitando la indemnización
por daños y perjuicios.

La Corte desestimó que Bélgica tuviese legitimación suficiente como para ejercer la
protección diplomática por los daños causados por la declaración de quiebra y por una serie de
procedimientos en consecuencia, que la parte belga consideraba que eran contrarios a principios
fundamentales de justicia y que habían sido ordenador dolosamente con la finalidad de transferir,
sin indemnización, los bienes de la sociedad a manos españolas. Para que la situación fuera
diferente, la Corte consideró que el acto objeto de la reclamación debía ir dirigido contra los
derechos directos de los accionistas como tales (lo que no ocurría en el presente caso, ya que el
propio Gobierno de Bélgica admitió que no basaba su reclamación de los derechos directos de los
accionistas).

1. ¿Quiénes son las partes del caso? ¿Cuáles son los antecedentes? Las partes del caso
son Bélgica contra España. Cronología de los hechos:
a. 1991: la Barcelona Traction es constituida en Canadá (donde se encuentra su oficina
principal). Se creó con el objeto de crear un sistema de producción y distribución de energía
eléctrica en Cataluña. Formó varias filiales, algunas registradas en Canadá y otras en España.
b. Post IGM: Según Bélgica, ciudadanos belgas compraron acciones de la Barcelona Traction.
El gobierno español ha dicho que no se ha probado la nacionalidad de los accionistas.
c. Hasta 1936: Barcelona Traction abastecía de energía a casi toda Cataluña. Emitió varios
bonos en libras esterlinas, mediante transferencias a la Barcelona Traction por las sociedades
filiales que operaban en España.
d. 1936: comienza la guerra civil española. Los bonos se suspenden.
e. 1939: las autoridades españolas de control de cambios se negaron a autorizar la
transferencia de las libras esterlinas (por ser divisas extranjeras) necesarias para recaudar el
servicio de los bonos. El gobierno belga se quejó y España le contestó que no podía autorizar las
transferencias a menos que probara que las divisas extranjeras iban a utilizarse para reembolsar
deudas procedentes de la genuina importación de capital extranjero a España. Esto no se probó.
f. 1948: en febrero se declara la quiebra de la Barcelona Traction, a petición de tres accionistas
españoles. Se ordenó que se embargaran los bienes y, paulatinamente, sus filiales. Los directivos
fueron reemplazados por directivos españoles.
g. 1948-1949: presentaron exposiciones al Gobierno de España los gobiernos británicos,
canadienses, estadounidenses y belga. La intervención de Canadá cesó en 1955.
h. 1952: para este año, se habían creado nuevas acciones de las filiales, que fueron
subastadas a Fuerzas Eléctricas de Cataluña (que pasó a tener el control de la empresa en
España).
2. ¿Cuál es la pretensión del demandante? Bélgica demandó a España en 1962 tras la
quiebra de la Barcelona Traction (empresa española constituida en Canadá). Lo que quería
147
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
era que se repararan perjuicios sufridos por accionistas de nacionalidad belga que, según
ellos, había causado un accionar contrario al derecho internacional perpetrado por los
órganos del Estado español. En cuanto a la declaración de quiebra: La corte determinó que
en 1948 la Barcelona Traction no había recibido una notificación judicial del procedimiento
de quiebra y que no estuvo representada ante el tribunal de Reus (el que declaró su quiebra).
Además, dijo que no incoó actuaciones ante los tribunales españoles hasta el 18 de junio (la
declaración de quiebra fue en febrero). Esto da a entender que no se opuso a la declaración
de quiebra (la legislatura española dice que debería haber incoado 8 días después de la
declaración de quiebra). El gobierno de Bélgica dijo que la notificación y publicación no se
hicieron con arreglo a los requisitos legales pertinentes y que el plazo de 8 días nunca
comenzó a correr.
3. ¿Cuáles fueron las excepciones preliminares 7 que la CIJ resolvió junto al fondo?
. 1958 → primera solicitud de Bélgica contra el gobierno Español.
a. 1961 →exigió que se realizaran negociaciones entre los representantes
b. 1963 → el gobierno de España presentó cuatro exposiciones preliminares contra la solicitud
belga.
c. En el fallo de julio de 1964, la Corte rechazó las excepciones primera y segunda y unió al
fondo del asunto la tercera y la cuarta.
[Link] corte consideró que no debía negar las peticiones pero que debía decidirse sin demoras
[Link] reclamación sometida a la Corte había sido presentada en nombre de personas naturales y
jurídicas, presuntamente de nacionalidad belga (accionistas)
[Link] excepción preliminar: el Gobierno español afirmaba que el Gobierno belga no tenía
capacidad para presentar una demanda con motivo de perjuicios causados a una sociedad
canadiense, aunque sus accionistas fueran belgas.
[Link] excepción preliminar: se alegaba que no se habían agotado los recursos que ofrecía el
ordenamiento interno español. La tercera y cuarta excepciones preliminares se unieron al fondo del
asunto.
4. ¿Puede un Estado reclamar a un Estado en el cual sus nacionales han invertido si
sufren perjuicios en sus inversiones? El jus standi de Bélgica. Primera cuestión analizada
por la Corte: la tercera exposición preliminar, la cual daba lugar a analizar si Bélgica tenía el
derecho de ejercer la protección diplomática con respecto a accionistas belgas. La Corte
señaló que cuando un Estado admitía en su territorio inversiones extranjeras, asumía
obligaciones (protección de la ley extendida a ellos), pero que esta obligación no era
absoluta. A fin de incoar una reclamación respecto al incumplimiento de esas Obligaciones,
un Estado debía primero probar su derecho a hacerlo.
5. ¿Una persona jurídica puede ser objeto de protección diplomática? ¿Por parte de
quién? Si puede una persona jurídica ser objeto de protección diplomática. En el caso,
solamente la sociedad (Barcelona Traction) tenía personalidad jurídica. Por lo tanto, cuando
los intereses de los accionistas resultaban perjudicados por daños causados a la sociedad,
era a esta última a la que tenían que volverse para que incoara las acciones apropiadas.
Para que los accionistas cumplieran el rol de la sociedad, el acto objeto de la reclamación
debía ir dirigido contra los derechos directos de los accionistas (y estos fueron negados por
el Gobierno de Bélgica). Por lo tanto, el perjuicio causado a los intereses de los accionistas
como resultado de la violación de los derechos de la sociedad era insuficiente para fundar
una reclamación. Cuando se trataba de un acto ilícito cometido contra una sociedad que
representara capital extranjero (es decir que se afectaran los recursos económicos del
Estado), la norma general de derecho internacional sólo autorizaba a ejercer la protección
diplomática al Estado cuya nacionalidad tuviera la sociedad. Ninguna norma jurídica
internacional confería ese derecho al Estado nacional de los accionistas.
6. ¿De acuerdo a qué criterios determinó la Corte la nacionalidad de la empresa? La Corte
estudió dos situaciones:
. el caso de que la sociedad hubiera dejado de existir: la Barcelona Traction había perdido
todos sus activos en España pero no podía afirmarse que había dejado de existir.

148
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
a. el caso de que el Estado protector de la sociedad careciera de capacidad para actuar: no se
discutía que la sociedad había sido constituida en Canadá (tenía su domicilio social allí). Canadá
era la que había ejercido la protección de la Barcelona Traction y la mantuvo a pesar de los
conflictos. Era el gobierno de Canadá el responsable de la protección diplomática de la sociedad.
7. ¿Qué resolvió la Corte? Resolvió que Bélgica carecía de jus standi (es decir derecho de
presentarse a un tribunal) para ejercitar la protección diplomática de los accionistas de una
sociedad canadiense respecto a las medidas adoptadas contra la Barcelona Traction.
Consideró que los documentos presentados advertían una importancia de los problemas
jurídicos planteados, pero que la posesión por el gobierno belga de un derecho de protección
era un requisito previo para el examen de esos problemas, y este estaba ausente. Como no
se había establecido ningún jus standi ante la corte, no incumbía a la Corte pronunciarse
sobre ningún otro aspecto del caso. La Corte rechazó la reclamación del Gobierno belga.
8. Resumen argumentos de la Corte → Bélgica carecía de jus standi. Este es el argumento
principal. El perjuicio causado a los intereses de los accionistas como resultado de la
violación de los derechos de la sociedad era insuficiente para fundar una reclamación.
Cuando se trataba de un acto ilícito cometido contra una sociedad que representara capital
extranjero, la norma general de derecho internacional sólo autorizaba a ejercer la protección
diplomática al Estado cuya nacionalidad tuviera la sociedad. Ninguna norma jurídica
internacional confería ese derecho al Estado nacional de los accionistas. En cuanto al jus
standi de Bélgica, también observan la nacionalidad de la sociedad. No se discutía que la
sociedad había sido constituida en Canadá (tenía su domicilio social allí). Canadá era la que
había ejercido la protección de la Barcelona Traction y la mantuvo a pesar de los conflictos.
Era el gobierno de Canadá el responsable de la protección diplomática de la sociedad. Se
había alegado también que un Estado podía hacer una reclamación cuando las inversiones
de sus nacionales en el extranjero, que formaban parte de los recursos económicos
nacionales del Estado, fueran perjudicadas en violación del derecho propio del Estado. Sin
embargo, en el asunto actual ese derecho solo podía resultar de un tratado o acuerdo
especial. Y este era inexistente entre Bélgica y España. Además, la Corte consideró que la
adopción de la teoría de la protección diplomática de los accionistas abriría puertas a
reclamaciones de otros Estados, y esto afectaría la seguridad de las relaciones económicas
internacionales.

Derecho Internacional de las Inversiones à no esta del todo bien ubicado y desarrollado en el
programa de la carrera, lo tenemos un poco en D. Priv. En una rama que fue naciendo en el boom
de los 90’ firmaban tratados con otros países.

Tratado de protección de inversiones entre Argentina y España à ¿cómo se considera si una

sociedad es española o argentina? Bueno el tratado lo resuelve y así obviamos Barcelona Traction.
Artíuclo 1 b) requiere tanto el lugar de constitución como la sede para que una sociedad española
sea protegida. Si sos una sociedad off-shore (no tenes actividades así) no obtiene la protección.

149
Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
UNIDAD 9: EL ÁMBITO DE VALIDEZ ESPACIAL. EL TERRITORIO DEL ESTADO

1. El territorio del Estado. La distinción entre soberanía territorial y supremacía

territorial. El territorio como el ámbito de validez espacial de una norma jurídica
específica.
El territorio es un espacio geográfico que no necesariamente tiene que estar delimitado. Al
principio se lo definió como el patrimonio del monarca. Cuando surgen los regímenes
constitucionales, se intentan dar nuevas explicaciones y surgen, en principio, 2 aproximaciones
del territorio del estado:
1. Teoría del objeto: el derecho del estado sobre su territorio es un derecho real de dominio
(Fauchille y Donati). Hace una analogía con el derecho privado. Crítica: hace parecer al
territorio como algo ajeno a la personalidad del Estado.

2. Territorio como elemento constitutivo del estado: concibe al territorio espacio en el que el
Estado ejerce su poder de manera excluyente. La relación del estado con su territorio es
una relación personal y no real. (principal exponente Friker). Los elementos del Estado son
la población, el territorio y el gobierno. Crítica: si el territorio fuera un elemento constitutivo
del Estado, una modificación fundamental de él, implicaría también un cambio del Estado
en cuanto tal.

Hay una teoría intermedia que sostiene que puede haber una modificación trascendental
en el territorio y sin embargo el estado sigue siendo el mismo. Por ende, si bien estas dos teorías
describen lo que es el territorio no lo describen acabadamente desde una perspectiva jurídica.

➢ Teoría Radnitzky: entiende que, en el plano normativo, el Estado tiene su propia

competencia. Soberanía territorial: competencia local del Estado. El aporte interesante que
hace Radnitzky es que el estado tiene un poder que se puede dividir en competencia local
(territorio, espacio donde se aplica ese ordenamiento jurídico), la competencia personal
(poder respecto de las personas) y la competencia material (actos que el estado puede
realizar en virtud de su derecho).

Kelsen sostiene que, más allá de las competencias, hay que tener en cuenta que el estado
tiene su propio ordenamiento jurídico válido respecto de un territorio, grupo de personas y tiempo
determinado. Le agrega el ámbito de validez temporal, que refiere al ámbito de validez del
momento de nacimiento del estado como tal, y también a veces al momento de extinción del
estado como tal. Para Kelsen el territorio es el ámbito de validez espacial (las normas del
ordenamiento tienen ámbito de validez espacial, temporal, personal y material). Se sale de una
visión política y sociología y se pasa a una jurídica. Para él, el territorio es el espacio en el que los
órganos del Estado pueden ejecutar los actos coactivos previstos en el orden jurídico nacional.
Sin embargo, esta teoría no tiene en cuenta la posibilidad de que los titulares de la soberanía y de
la supremacía de un territorio sean 2 estados distintos.

Por otro lado, Verdross realiza un aporte más a la idea de Radnitzky: dice que un Estado
puede ceder algunas de sus competencias respecto de un territorio (supremacía) y reservarse el
derecho de disponer de él (soberanía). Lo importante para determinar cuál es el territorio del
estado es ver que va a ser el ámbito de aplicación de una norma jurídica específica que es la
posibilidad de disponer el territorio. Cuando un estado puede ceder el territorio, en ese caso es
soberano.
➢ La competencia que tiene el Estado para ceder el territorio a terceros, puedes ceder todas
las competencias reservándose el territorio, sigue siendo soberano aunque otro tenga la
supremacía total sobre dicho territorio.
➢ Aca el territorio va a ser el ámbito de validez espacial de una norma que le permite al
estado ceder su propio territorio.
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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

Soberanía territorial Supremacía territorial

Ha sido definida en el caso de la Isla de Palmas, cuyo árbitro Los derechos o

Huber sostuvo: “la soberanía referida a una parte de la superficie competencias territoriales
del globo es la condición jurídicamente necesaria para que dicha que un Estado posee
parte pueda ser adscrita al territorio de un determinado Estado (...) respecto del territorio de un
La soberanía territorial pertenece siempre a uno, o en Estado extranjero. Puede
circunstancias excepcionales, a varios Estados, con exclusión de surgir de un tratado o de
todos los demás (...). La soberanía territorial es, en general, una una costumbre particular.
situación reconocida y delimitada en el espacio, bien por las Es el ejercicio de actos
llamadas fronteras naturales, reconocidas por el derecho coactivos de gobierno en un
internacional, o por signos exteriores de determinación que sean territorio que no
indiscutibles, o bien por compromisos legales contraídos entre necesariamente van a ser
vecinos interesados”. idénticos a los de un estado
La soberanía absoluta es la posibilidad de ejercer todas sus soberano.
facultades sobre dicho territorio.

Por su parte, el ámbito de validez espacial se refiere al lugar sobre el cual tienen validez
las normas jurídicas del Estado, es decir, el ámbito de validez jurídico del Estado. El estado ejerce
su autoridad en: el territorio terrestre, ríos, lagunas y lagos, subsuelo, espacios marítimos y el
espacio aéreo El territorio es uno de los elementos esenciales del Estado, sobre el cual posee
soberanía, aunque no es el único ámbito sobre el cual el Estado ejerce derechos de soberanía o
jurisdicción. Desde el momento en que el Estado nace, posee un territorio terrestre y aéreo. Si el
Estado tiene costas marítimas, también poseerá un territorio marítimo, por ejemplo.

2. La extensión del territorio del Estado. El derecho internacional general. La

modificación de la extensión del territorio del Estado mediante actividades humanas.

La extensión del territorio del Estado.

La idea de Estado como comunidad política y jurídicamente organizada es depende del
territorio como elemento central que se concreta como un verdadero tríptico: territorio, población y
poder. Los ordenamientos jurídicos ponen el acento en el ámbito de validez estatal donde este
conjunto normativo será susceptible de ser aplicado, puesto que los actos permisibles o coactivos
tendrán plena vigencia en un espacio territorial determinado.

Territorio: base física o espacial en la que el Estado ejerce su autoridad, y por tanto, sus
poderes y competencias.

Algunos autores hablan del ámbito territorial como un espacio natural tridimensional “donde
un Estado ejerce sus derechos de soberanía de acuerdo con el derecho internacional y en forma
excluyente de la jurisdicción de los demás Estados”.

Podemos diferenciar entre lo que se denomina como ámbito territorial y dominio terrestre:
por ámbito territorial debe entenderse el ámbito espacial natural, donde un Estado ejerce sus
derechos de soberanía de acuerdo con el derecho internacional y de forma excluyente de la
jurisdicción de los demás. Los espacios donde el Estado ejerce su autoridad son (forma
tridimensional: espacio aéreo, territorial, marítimos):
1. Territorio terrestre
2. Ríos
3. Lagunas
4. Subsuelo
5. Espacios marítimos
152
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
6. Espacio aéreo suprayacente a las aguas interiores y al mar territorial.

Fuera de las competencias territoriales quedan:

1. Fondos oceánicos
2. Espacio exterior
3. Cuerpos celestes
4. Alta mar y su espacio aéreo
5. La Antártida39

Asimismo, también ejerce competencias especializadas sobre la zona contigua, la

plataforma continental y la zona económica exclusiva, en el ámbito del derecho de mar (lo vemos
en esa unidad).

Mención aparte merecen los territorios res nullius o res derelictae, donde aquellos espacios
podrían ser susceptibles de apropiación por alguna entidad estatal.

El derecho internacional general.

El DI general distingue entre los espacios que pertenecen a la comunidad internacional,
como el alta mar o el espacio ultraterrestre, y aquellos otros que pueden ser sometidos a la
soberanía territorial de un Estado.

Espacios que pueden ser sometidos a la Espacios que pertenecen a la comunidad

soberanía de un estado internacional

❏ Espacio terrestre ❏ Alta mar

❏ Espacio marítimo ❏ Espacio ultraterrestre
❏ Espacio aéreo ❏ Fondos marinos
❏ Subsuelo

La modificación de la extensión del territorio del Estado mediante actividades humanas.

La población de un Estado puede realizar ciertas actividades que tengan como
consecuencia una disminución de su territorio. Ej.: la extracción de grandes cantidades de arena;
o bien, la ampliación del mismo. Otro sería incorporar a su territorio terrestre zonas ganadas al
mar.
a) Zonas ganadas
b) Líneas de bajamar que retroceden (extracción de arena, turba, etc)
i) Faro sobre elevación que emerge en bajamar, el territorio se puede agrandar o
achicar cuando esta línea crece o se reduce.
ii) Cuando la roca que queda en descubierto en bajamar no hace posible que se
extienda la línea de base pero se posibilita si se pone un faro que siempre queda
emergido, en ese caso sí se puede aumentar la línea de base y aumentar el
territorio.
iii) Otra opción es que se ponga un puerto que se considere parte de la costa, se
extiende el territorio Un faro que emerge en bajamar o extender la línea de base
mediante actividades humanas como la construcción de un puesto.

3. El espacio terrestre. Espacios continuos y discontinuos. Los enclaves.

El espacio terrestre: fue originalmente el territorio por antonomasia, al que luego se le añadieron
los espacios marítimos y aéreos, pero siempre como complementos del territorio terrestre. A
diferencia de lo que ocurre en el espacio aéreo y en los espacios marítimos, es preciso distinguir
39
Tiene un régimen jurídico especial consagrado en el Tratado Antártico, que dispone la postergación de los reclamos
de soberanía y que la Antártida sea destinada a investigaciones científicas.
153
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
entre los casos en que el Estado ejerce la soberanía territorial y en los que tiene un derecho de
propiedad. Ej: acuerdo franco-alemán sobre el bosque de Mundat, donde la soberanía es de
Alemania y la propiedad privada de Francia, que se rige por las normas alemanas.

Espacios continuos o discontinuos: en general, el territorio de un Estado conforma un espacio

continuo no interrumpido por el territorio de otros Estados o por alta mar. Pero, el territorio de
algunos Estados ofrece discontinuidades que, en la gran mayoría de los casos, se deben a
razones históricas relativas a la construcción del Estado en cuestión. Un ejemplo de un territorio
discontinuo es Alaska, que pertenece a USA y está separado del resto de él por Canadá.

Los enclaves: parte del territorio de un Estado que se encuentra enteramente rodeado por el
territorio de otro estado. Ejemplos: enclaves argentinos rodeados de aguas paraguayas en el Río
Paraná, islas enclaves uruguayos rodeados de aguas argentinas en el Río Uruguay.
➢ Los enclaves son ejemplo de límite múltiple

4. El subsuelo terrestre.
El subsuelo es todo aquello que se ubica por debajo de la superficie terrestre y que
conforma el espacio inmediatamente posterior a esta en lo que respecta a las capas geológicas
de la Tierra.Básicamente, es la capa de suelo debajo de la capa superficial de la tierra.

Existen cuatro teorías sobre qué debemos entender por “subsuelo”:

❖ Cono invertido (centro de la tierra), más aceptada. Dice que como la tierra es una esfera y
el territorio del estado es fijo, se extendería la soberanía hasta el centro de la tierra como
un cono invertido.
❖ Hasta donde la tecnología del estado lo permita
❖ Hasta donde lo permite aunque el estado no tenga la tecnología
❖ Estructura geológica del subsuelo (“Discontinuidad de Mohorovicic”): discontinuidad en la
composición de la corteza terrestre. No tiene tanta aceptación.

5. Los espacios marítimos. El mar territorial. Las aguas interiores. Las aguas
archipelágicas.
Espacios marítimos40:
Llegan hasta la línea de base. Ésta puede ser normal o recta: la normal es cuando va
siguiendo la costa y tiene las más bajas mareas. Cuando hay islas o mareas, se pone un punto en
cada uno de estos extremos y se traza una línea de base recta.

La CONVEMAR contempla los siguientes espacios marítimos:

➢ Aguas interiores: todas aquellas que se encuentran en el territorio del Estado
➢ Mar territorial: espacio adyacente al territorio del Estado (12 millas)
➢ Zona contigua: espacios adyacentes al mar territorial (24 millas)
➢ Zona económica exclusiva: zona adyacente al mar territorial (hasta 200 millas)
➢ Alta mar: todas las partes del mar no incluidas en los demás espacios
➢ Aguas archipelágicas: se encuentran en el interior de un Estado archipelágico
➢ Plataforma continental: continuación del territorio por debajo del mar
➢ Zona internacional de los fondos marinos: lecho y subsuelo del mar.

Un Estado ejerce soberanía sobre:

40
El espacio marítimo de un estado está comprendido por la línea de base y hasta 12 millas marítimas. Las líneas de
base son las líneas de más bajas mareas y es a partir de ella desde donde se empiezan a contar todos los espacios
marítimos.
154
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
1. Las aguas interiores: los buques de otras banderas que se encuentran en estas aguas
están sometidos a la jurisdicción del Estado ribereño y necesitan de su autorización
(excepto los buques de guerra o con fines no comerciales con inmunidad de jurisdicción)
2. El mar territorial: la soberanía se extiende al espacio aéreo, al lecho y al subsuelo del mar
territorial. El Estado ribereño debe permitir el derecho de paso inocente a buques de
terceras banderas. Estos quedan sometidos a la jurisdicción del Estado de su bandera,
menos en materia civil y penal, donde quedan sometidos a jurisdicción del Estado ribereño
3. Las aguas archipelágicas: se extiende al espacio aéreo, lecho, subsuelo y recursos de
éstos. Está limitada por el derecho de paso inocente de buques de otras banderas y el
derecho de paso por vías marítimas archipelágicas.
4. También ejerce derechos de soberanía o ciertas competencias en la zona contigua, zona
económica exclusiva y la plataforma continental. Los espacios sustraídos de esa soberanía
estatal son la alta mar y los fondos marinos.

Mar territorial:
El mar territorial es la franja del mar adyacente al territorio sobre la cual el Estado ribereño
ejerce soberanía, que se extiende no sólo a las aguas, sino también al espacio aéreo y al lecho y
subsuelo. Todo Estado costero tiene derecho a un mar territorial independientemente de cómo lo
denomine, sin la necesidad de declararlo expresamente. Tiene una anchura máxima de doce
millas marinas desde las líneas de base.

Según el art. 4 de la CONVEMAR: “El límite exterior del mar territorial es la línea cada uno
de cuyos puntos está, del punto más próximo de la línea de base, a una distancia igual a la
anchura del mar territorial”.

Para poder medir el mar territorial, los Estados ribereños deben trazar líneas de base.
Estas pueden ser de dos tipos; normales o rectas. A lo largo de sus costas, el Estado ribereño
puede combinar estas dos clases de líneas.

Las aguas archipelágicas:

De acuerdo con la CONVEMAR, un Estado archipelágico es un “Estado constituido
totalmente por uno o varios archipiélagos y que podrá incluir otras islas”. A su vez, un archipiélago
es “un grupo de islas, incluidas partes de islas, las aguas que las conectan y otros elementos
naturales que estén tan estrechamente relacionados entre sí que tales islas, aguas y elementos
naturales, formen una entidad geográfica, económica y política intrínseca o que históricamente
hayan sido consideradas como tal”. (estado archipiélago = más agua que tierra)

Bajo determinados requisitos, según el art. 47 de la CONVEMAR, un Estado archipelágico

puede trazar líneas de base archipelágicas rectas y gozar de soberanía sobre aguas
archipelágicas que se encuentren en su interior. Las líneas de base archipelágicas son líneas
rectas que se trazan uniendo los puntos extremos de las islas y los arrecifes emergentes más
alejados del archipiélago.

En las aguas del Estado archipelágico pueden existir básicamente dos regímenes de
navegación: derecho de paso inocente, por un lado, y derecho de paso por las vías marítimas
archipelágicas por el otro. Ante la existencia de aguas interiores, la navegación en tales aguas
estará sujeta a lo establecido por el Estado ribereño.

6. Las características del territorio estatal. Espacio fijo y limitado. Ámbito de una
competencia espacial y exclusiva. El territorio estatal como espacio respetado por
todos los demás miembros de la comunidad internacional.

Las características del territorio estatal.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

Espacio fijo y limitado. El territorio estatal es limitado y fijo porque es imposible pensar en una
comunidad política como nómade (pueden ir modificándose por sucesos naturales o humanos,
pero no obsta q tenga un territorio fijo).

Ámbito de una competencia espacial y exclusiva. El Estado posee competencias como dictar
leyes penales y civiles, explotar sus recursos naturales, fijar condiciones de establecimiento para
extranjeros, etc. El territorio del Estado es el ámbito de validez espacial de una norma jurídica que
le otorga al Estado competencia para transferir el territorio.
Espacio aéreo
● Límite del espacio aéreo
○ Práctica asentada → el espacio aéreo se extiende hasta el lugar más bajo en donde
se puede colgar un satélite y a partir de ahí empieza el espacio extraterrestre, más o
menos entre 100 y 110 km.
○ Esto se fue consolidando por distintas resoluciones de la AG donde se establece el
derecho de explorar y aprovechar el espacio ultraterrestre y dio lugar al convenio del
67, pensado como una regulación que habilite la exploración e investigación
científica y que redunden en beneficio de la comunidad internacional. Principio que
rige, es un espacio no susceptible de ser apropiado por otro41.

● La órbita geoestacionaria → está arriba del Ecuador y por su ubicación es un lugar

privilegiado para poder colgar un satélite porque se mantienen fijos y es un espacio
limitado porque no se pueden colgar infinidad de satélites y cada satélite ocupa un lugar.
Esto da lugar a que los estados bajo el ecuador quisieran tener soberanía sobre ese
espacio. no lograron que se consolidara como norma, pero sí que como son espacios
limitados tienen que pedir acceso para ese lugar.

El territorio estatal como espacio respetado por todos los demás miembros de la
comunidad internacional. Una de las normas fundamentales del actual DI dispone que todo
Estado miembro de la comunidad internacional tiene la obligación de respetar la integridad
territorial de los demás Estados. Esto se funda en el principio de la “igualdad soberana de los
Estados”. Esta norma no se deriva de la naturaleza jurídica del territorio del Estado, sino que se
trata de una norma específica del DI. La norma tiene su origen en la discusión diplomática sobre
la invasión del territorio estadounidense por parte de las tropas inglesas para incautarse del
buque “Caroline”.
❏ Art. 2, inciso 4 ONU: “Se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra
la integridad territorial de cualquier otro Estado”
❏ Resolución 2625 AG: “El principio de que los Estados en sus relaciones internacionales se
abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la
independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los
propósitos de las Naciones Unidas.
❏ Resolución 3314 AG: sobre definición de agresión → “La agresión es el uso de la fuerza
armada por un estado contra la integridad territorial o la independencia política de otro
Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de Naciones Unidas”.

41
En los resúmenes de las de un año más aparece esto también, lo agrego por las dudas: “El espacio aéreo
surge de CONVENCIÓN DE PARÍS DE 1919: LA SOBERANÍA TERRITORIAL SE EXTIENDE AL ESPACIO AÉREO
SITUADO SOBRE SU TERRITORIO y la CONVENCIÓN DE CHICAGO DE 1944. art. 1 “Los Estados contratantes
reconocen que todo Estado tiene soberanía plena y exclusiva en el espacio aéreo situado sobre su territorio”
Sus límites: EL ESPACIO SITUADO MÁS ALLÁ DEL MÁS BAJO PERÍEGO DE UN SATÉLITE EN ÓRBITA ESTÁ
FUERA DE LA JURISDICCIÓN ESTATAL (entre 100 y 110 kilómetros). El espacio ultraterrestre empieza en el lugar
más bajo donde se puede colgar un satélite. Aquí es donde hay un consenso de la comunidad internacional Este
espacio no es susceptible de APROPIACIÓN DE NINGÚN ESTADO.

156
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
❏ CIJ: “Entre estados independientes el respeto de la soberanía territorial es una de las
bases esenciales de las relaciones internacionales” (Caso estrecho de Corfú)

7. La ampliación y la disminución del territorio del Estado. La ocupación.

Modificaciones naturales del territorio. Modificaciones del territorio por actividades
humanas. La cesión. La adjudicación. La accesoriedad. La costumbre: la
prescripción adquisitiva y otras instituciones. El debate doctrinario.

La ampliación y disminución del territorio del Estado:

El Estado mismo puede sufrir transformaciones, puede alterarse, ya sea por causas
naturales como por decisiones políticas o jurídicas, sin que cambie el Estado mismo. Esas
transformaciones pueden implicar tanto una adquisición como una pérdida del territorio. Cuando
un Estado incrementa el territorio que tenía, lo hace a través de un “modo” o “título jurídico” que
podrá hacer valer frente a un reclamo por parte de otro Estado.

Parte de la doctrina y la jurisprudencia emplean como sinónimos a los términos “soberanía

territorial” y “dominio”. Pero muchos juristas sostienen que debe mantenerse una distinción entre
la adquisición de derechos privados sobre un territorio y la adquisición de soberanía sobre un
territorio, ya que un título jurídico puede transferir soberanía sobre determinado territorio, pero
también transferir otro tipo de derechos sin que implique la pérdida de soberanía. La clasificación
de los distintos modos de adquisición se divide en:

★ Modos originarios: la adquisición de un territorio que no le pertenece a nadie. Son:

ocupación, accesión, adjudicación y abandono.
★ Modos derivados: cuando se adquiere un territorio que previamente se encontraba bajo la
soberanía de otro Estado (prescripción adquisitiva, cesión, conquista y sucesión de
estados).

Ocupación efectiva: la ocupación de un territorio sin dueño que no pertenece a nadie, es decir,
que no se encuentra bajo la soberanía de ningún Estado (res nullius) o que ha sido abandonado
por quien poseía soberanía (res derelictae). Se considera un modo originario de adquisición del
territorio. Ha quedado relegado a circunstancias históricas, ya que no quedan territorios nullius.
Tiene requisitos: que la ocupación sea por un Estado (o actuando en su nombre), ser efectiva
(despliegue real de soberanía) y que haya una intención de establecer un título soberano sobre él
(animus occupandi). En otras palabras, tiene que haber corpus y animus. Se discutió bastante lo
que era terra nullius: por la práctica de ese momento, el hecho de que un territorio se hallara
ocupado por pueblos indígenas era considerado terra nullius. El caso Isla de Palmas (abajo) es
importante en esto.
➢ Antes tenía dos elementos: posesión y administración42. A veces hasta se llegó a requerir
la notificación de la toma de posesión.

Modificaciones naturales del territorio: en síntesis, se puede modificar el territorio por una
cesión, por actividades humanas tendientes a aumentar o disminuir o también por acción de la
propia naturaleza.
1. Modificación del curso de un río
a. Aluvión → se va sedimentando poco a poco, el río va arrastrando sedimentos y
puede dar lugar a un aumento del territorio de un determinado estado por
modificación del río.
b. Avulsión → desprendimiento burzo que hace que se aumente el territorio del
Estado. por lo general no da derecho a ampliar el territorio

42
Éstos deben emanar de una autoridad soberana y corresponder a funciones estatales tradicionales (regulación de
actividades económicas, medidas de defensa del territorio o seguridad en las comunicaciones).
157
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
2. Desplazamiento de la línea divisoria de aguas → criterios que se usan para establecer los
límites en las montañas. Línea a partir de la cual las aguas van hacia un océano u otro o
hacia un lado u otro. A veces se puede desplazar esa línea y modificar lo que establecieron
los estados
3. Movimiento de islas fluviales → movimiento, que por ejemplo un río baja, abajo de la isla
se depositan los sedimentos y arriba se erosiona y parece que la isla se desplaza. Hay que
ver como se estableció el límite. Muchas veces lo que se hace es que la isla directamente
pertenece a un estado más allá de que la isla camine. Puede darse el caso en donde se
aumente o modifique el territorio igual.

Modificaciones del territorio por actividades humanas:

a) Zonas granadas
b) Líneas de bajamar que retroceden (extracción de arena, turba, etc)
c) Faro sobre elevación que emerge en bajamar, el territorio se puede agrandar o achicar
cuando esta línea crece o se reduce.
i) Cuando la roca que queda en descubierto en bajamar no hace posible que se
extienda la línea de base pero se posibilita si se pone un faro que siempre queda
emergido, en ese caso sí se puede aumentar la línea de base y aumentar el
territorio.
ii) Otra opción es que se ponga un puerto que se considere parte de la costa, se
extiende el territorio Un faro que emerge en bajamar o extender la línea de base
mediante actividades humanas como la construcción de un puesto.
d) Instalaciones portuarias permanentes consideradas parte de la costa a los efectos de la
delimitación del mar territorial.

La cesión: acto por el cual un Estado transfiere su soberanía sobre un territorio a otro Estado.
Ningún Estado puede transmitir un derecho más extenso del que posee. Este modo de
adquisición de territorio puede asumir distintas modalidades: compraventa, donación o permuta.
La cesión debe realizarse con la intención de transferir soberanía y requiere del consentimiento
de ambos Estados. En general, se realizan mediante tratados que pueden ser bilaterales o
multilaterales; también se acepta una declaración unilateral si es aceptado por el otro Estado.
Existen cesiones pacíficas realizadas por acuerdo de los Estados a modo de regalo. Ejemplo: la
compra de Alaska a Rusia por USA en 1867.
➢ Obviamente, ningún Estado puede transmitir un derecho más extenso del que posee, por
aplicación del principio general de derecho que así lo establece.
➢ Algunos autores sostienen que la transferencia del territorio y sus obligaciones
internacionales ocurre inmediatamente luego de firmado el acuerdo por el que se realizó la
cesión. Sin embargo, hay otros que afirman que debe haber una verdadera tradición del
territorio, es decir que debe ser ocupado por el nuevo soberano. La solución pareciera
depender de cada caso y del texto del acuerdo en que hayan dado su consentimiento los
Estados, pues de ese consentimiento depende la cesión.
○ IMP → Se rige por el principio nemo vat condoda vet = “Uno cede tal y como lo
posee”. Osea, si no lo posee no puede ceder.

La adjudicación: consiste en la determinación efectuada por un órgano jurisdiccional (judicial o

arbitral) respecto de que una porción de territorio – que se hallaba en litigio- se encuentra bajo la
soberanía de un Estado. Parte de la doctrina considera que la adjudicación no es un nuevo título
jurídico por el que un Estado adquiere un territorio, ya que en todo caso, dicho territorio es
poseído por otro fundamento, que podrá ser ocupación efectiva, cesión, etc. Lo que hace el
tribunal es declarar que el territorio pertenece a ese Estado por haber probado que poseía ese
título al momento de la fecha. La sentencia del tribunal no sería un nuevo título, sino que operaría
como el reconocimiento de la existencia de un título anterior.

158
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
➢ Cuando los Estados someten una controversia territorial a un órgano jurisdiccional, pueden
requerirle que la disputa sea resuelta por aplicación del derecho internacional o empleando
reglas específicas por ellos establecidas. Siguiendo esta distinción, Barberis considera que
○ En el primer caso, “la decisión judicial o arbitral no constituye un modo específico de
adquisición de la soberanía territorial porque ella se limita a comprobar el título
invocado oportunamente por la Parte que haya resultado vencedora en el litigio”;
○ En cambio, el título de adquisición de la soberanía territorial puede ser un acto de
adjudicación, “en los casos en que los Estados otorgan competencia a un árbitro o a
un juez internacional para que decida una controversia territorial ajustándose a
reglas estipuladas por ellos o a un orden jurídico distinto del derecho de gentes, o
en aquellos otros en que atribuyen competencia a un órgano no jurisdiccional”.

La accesoriedad: es el incremento del territorio a través de formaciones geológicas. Es el

resultado del depósito, a lo largo del tiempo, de materiales por causas naturales. Conforma una
aplicación del principio general del derecho que dispone; “lo accesorio sigue la suerte de lo
principal”. El territorio de un Estado puede extenderse por la ampliación de la costa como
resultado de depósitos del mar o un río, incluso la aparición de una nueva isla. Aunque la
accesión puede ser natural o artificial, ningún Estado puede modificar “la condición natural de su
territorio de forma tal de causar desventaja a las condiciones naturales de territorios de Estados
vecinos”. Existen dos tipos de acrecentamiento del territorio por causas naturales:
➢ Aluvión: proceso lento y gradual
➢ Avulsión: proceso rápido y violento. La regla general es que la frontera se mantiene donde
está, no se adquiere el territorio. Barberis dice que estas reglas generales no son
costumbre aún, pero que generalmente se pacta en los tratados.
○ La accesión es el acto de que se agreguen sedimentos a una orilla.
○ La avulsión es el depósito en sí mismo.
➢ Es una norma de derecho internacional consuetudinario que la extensión del territorio en
estos casos, por lo menos en caso de aluvión, ocurre ipso facto por la accesión y no
requiere acto alguno por parte del Estado. La regla general es que la frontera se mantiene
donde está.
➢ En el Caso Isla de Palmas, Max Hubert dijo que: “el acrecentamiento natural sólo puede
concebirse como el incremento a una parte de territorio donde existe una soberanía actual
capaz de extenderse a un punto que cae dentro de su esfera de actividad.”
➢ Si una isla aparece dentro del cinturón marítimo, incrementará el territorio de ese Estado.
Oppenheim argumenta que las islas que aparezcan dentro de la zona económica exclusiva
de un Estado pertenecerán a ese Estado, pero, en el caso de que aparezcan en alta mar,
serán susceptibles de ocupación por cualquier Estado. Sin embargo, esta conclusión es
sumamente discutible dada la naturaleza de los derechos que posee el Estado ribereño
sobre su zona económica exclusiva, que abarca derechos de soberanía sobre los recursos
naturales de las aguas, lecho y subsuelo, pero no posee soberanía sobre el lecho y
subsuelo mismo de dicho espacio marítimo.
➢ Barberis señala que “una primera solución consiste en estipular que el límite internacional
permanecerá inalterado aunque el río cambie de curso”.

La costumbre; la prescripción adquisitiva y otras instituciones:

Para Barberis, “los Estados, mediante acuerdo, pueden establecer nuevos modos, precisar
las condiciones requeridas por los que ya están en vigor o prescindir de algunos de ellos en sus
relaciones recíprocas”. En otras palabras, estas normas no son de jus cogens.

La prescripción adquisitiva tiene lugar sobre un territorio descuidado, es decir, que

pertenece a un Estado, pero que ha descuidado el ejercicio de soberanía sobre él, circunstancia
que es aprovechada por otro Estado, que a su vez procede a ocuparlo efectivamente durante
determinado tiempo. El territorio objeto de la prescripción no está jurídicamente abandonado, sino
159
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
“descuidado”, ya que no hay intención de abandono por parte de su dueño. Los elementos
necesarios para que se dé este modo son: posesión de un territorio a título de soberano durante
un determinado tiempo y la ausencia de reclamos por parte de terceros Estados. Si bien puede
haber un acto de mala fe inicial al ocupar un territorio que pertenece a otro Estado, ese acto se
sanea por el paso del tiempo y la ausencia de reclamos. Es también requisito la extinción del
título anterior.

La aquiescencia por parte del Estado que pierde la soberanía es un elemento fundamental,
por lo que también es necesario que la posesión sea pública y dure una determinada cantidad
de tiempo. Hay discusiones entre diferentes autores sobre cuál es la protesta que debe
realizarse para interrumpir esa prescripción. Algunos consideran que basta la protesta
diplomática, pero hay algunos juristas que sostienen que se requiere traer la cuestión ante la
atención de las Naciones Unidas, en particular el Consejo de Seguridad o la CIJ.

Los críticos de este modo de adquisición del territorio se centran en los elementos
conflictivos que contienen las características descritas, pero su aplicación se destaca por la
utilidad en mantener la estabilidad y la paz en relaciones internacionales para evitar que se
prolonguen disputas fronterizas.

La diferencia con la ocupación es que ésta se refiere a un territorio que está bajo la
soberanía de otro, mientras que en la prescripción adquisitiva es un territorio nullius.

Otras instituciones:
➢ El descubrimiento: hallar lo que estaba ignorado o escondido, principalmente tierras o
mares desconocidos (RAE). Hasta el siglo XVI fue de los más comunes. En algunos casos
se trataba de territorios deshabitados y sin dueño (terra nullius), mientras que otros
estaban habitados por pueblos indígenas (originarios), a quienes se “colonizaba”. Para que
el descubrimiento fuera considerado como un modo de adquisición de territorios, se
requería que quien descubría un territorio no lo hiciera a título privado, sino que actuara por
mandato de un Soberano. Ahora es insuficiente.
○ Caso Isla de Palmas = el árbitro Max Hubert sostuvo: de acuerdo con la opinión
que ha prevale cido en todo momento desde el siglo diecinueve, un título incoado
de descubrimiento debe ser completado en un plazo razonable por la
ocupación efectiva de la región que se afirma haber descubierto. Se debe aplicar
este principio en el presente caso por las razones expuestas antes en relación con
las reglas que determinan cuál de los sucesivos sistemas legales ha de aplicarse -
el llamado derecho intertemporal. En el presente caso no ha sido alegado ningún
acto de ocupación ni tampoco, excepto en un período reciente, ningún ejercicio de
soberanía en la isla de Palmas (realizado) por España. Pero incluso admitiendo que
el título español existiera todavía como incoado en 1898 y pudiera considerarse
incluido en la cesión realizada por el art. III del Tratado de París, un título incoado
no puede prevalecer sobre un título anterior definitivo presentado por otro
Estado [...].

➢ La conquista: la adquisición de un territorio luego de un conflicto armado en el que uno de

los Estados queda con posesión de una parte del territorio del otro y establece su
soberanía, sin un tratado de paz. Este modo era reconocido cuando no había una
prohibición al uso de la fuerza para incorporar territorios. Debe distinguirse la conquista de
la ocupación beligerante de un territorio, distinción que se daba incluso cuando no existía
la prohibición del uso de la fuerza, ya que un beligerante no poseía soberanía sobre
determinado territorio hasta que la guerra hubiese finalizado. En tal sentido, en la
actualidad, aunque la toma de territorio a través del uso de la fuerza no constituye la base
de un título sobre el territorio, sí otorga al victorioso ciertos derechos bajo el derecho
160
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
internacional en cuanto al territorio, el derecho a ocupación beligerante, pero el territorio se
mantiene sujeto al título del soberano vencido. Además, el Estado ocupante tendrá
determinadas obligaciones.

➢ El abandono: cuando un Estado renuncia a su soberanía territorial en relación con un

espacio terrestre, que pasa a transformarse en un territorio sin dueño, que da lugar a que
sea objeto de una ocupación efectiva. Es una renuncia sin beneficiario determinado, con
pérdida del dominio o posesión sobre cosas que recobran su condición de bienes nullius.
En cuanto a las formas, el abandono puede producirse de hecho o mediante una
declaración expresa por parte de un representante del Estado, efectuada sea verbalmente
o por escrito (por ejemplo, en un tratado). Para que el abandono produzca sus efectos, se
requieren dos elementos que deben ser probados por quien alega este modo:
○ Corpus (elemento material u objetivo) → El corpus aquí sería la pérdida de la
posesión, dejar de ejercer soberanía sobre esa zona
○ Animus (elemento subjetivo) → el animus es la intención, en este caso, de
abandonar (animus derelinquendi) y no simplemente de descuidar el ejercicio de la
soberanía sobre ese territorio.

➢ La sucesión de Estados: son los estados de reciente independencia que se rigen por un
principio, denominado principio uti possidetis. Este principio establece que los límites
administrativos de la colonia se mantienen. Sin embargo, el problema que surge de esto es
que no siempre son muy claros, ya que se contaban de formas distintas (ej, desde el sauce
tal 2 días a caballo hasta tal lugar).

➢ La contigüidad: se funda en el ya mencionado principio general de derecho según el cual

"lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. Es un modo de adquisición de territorio cuya
utilidad se destaca en aquellos casos en que hay espacios del territorio que son
difícilmente habitables y sobre los que no se puede requerir una ocupación efectiva. Se ha
invocado respecto de territorios que pueden parecer prolongaciones naturales de un
territorio estatal. Por ejemplo, durante la colonización africana, los Estados europeos lo
invocaban para agrandar sus imperios que frecuentemente se limitaban a enclaves
costeros. Incluso se invoca en relación con las regiones polares y la plataforma continental
○ Algunos autores sostienen que la contigüidad no otorga, por sí misma, un título de
soberanía respecto de todo un territorio o islas próximas a un territorio principal, sino
que solo genera una presunción

➢ La consolidación histórica de títulos: se basa en los intereses y relaciones que pueda tener
un Estado que reclama soberanía sobre un territorio determinado y la tolerancia
generalizada y reconocimiento de otros Estados de ese reclamo. Se ha dicho que “se
apoya en el exclusivo ejercicio de competencias estaduales durante un tiempo prolongado,
sin necesidad de requerir esa ocupación los elementos necesarios para que sea operativa
una prescripción adquisitiva. Lo más relevante, en este caso, no sería el paso del tiempo,
sino la importancia de tales intereses. Tal modo podría aplicarse a terra nullius y al mar, lo
que lo distinguiría de otros modos.
○ Opinión de la CIJ = “[...] la teoría de consolidación histórica es sumamente
controvertida y no puede reemplazar los modos establecidos de adquisición de título
bajo el derecho internacional, que toman en cuenta muchas otras variables de
derecho y hecho importantes”

➢ Las effectivités: son actos realizados por un Estado en el ejercicio de autoridad soberana a
través de los cuales se manifiesta la intención de actuar como soberano sobre determinado
territorio. Serán útiles tanto para determinar el título de soberanía sobre un territorio como
su extensión.
161
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
○ Respecto de las personas cuyos actos pueden considerarse effectivités, debe
tenerse presente que tales actos deberán realizarse en el ejercicio de soberanía, por
lo que deben ser atribuibles a un soberano y, en general, se aplicarán las reglas de
atribución de responsabilidad de los Estados.
○ Los actos de personas privadas no serán considerados effectivités, salvo en caso de
que el Estado les haya otorgado autoridad para actuar en su nombre. De esta
forma, tampoco será relevante el asentamiento de determinada población de un
lado u otro de una frontera para la determinación del título soberano.
○ En cuanto a las actividades que serán consideradas effectivités, pueden ser actos
administrativos, legislativos o judiciales.

El debate doctrinario:
Para referirse a la soberanía de un Estado sobre su territorio, la doctrina y la jurisprudencia
han empleado como sinónimos distintas expresiones como “soberanía territorial” y “dominio sobre
un territorio”. También se habla de “modos de adquisición de territorios” y de “modos de
adquisición de la soberanía territorial” como sinónimos.
Algunos juristas sostienen que debe mantenerse una distinción entre la adquisición de
derechos privados sobre un territorio determinado y la adquisición de soberanía sobre un
territorio. Consecuentemente, un título jurídico puede servir para transferir soberanía sobre
determinado territorio, pero también para transferir otro tipo de derechos (propiedad,
administración) sin que ello implique pérdida de soberanía.

¿Cuando hay una controversia qué es lo que tiene que ver el árbitro o el juez?
1. Fecha crítica → puede ser definida como “el momento a partir del cual el comportamiento
posterior de las partes en una controversia no puede ser tomado en consideración para su
solución”. Así, la fecha crítica “congela la controversia a un momento dado y permite medir
los argumentos de las partes en un instante preciso”.
a. Aquí nos referiremos a la fecha crítica en el contexto de una controversia territorial.
Por lo tanto, la fecha crítica permite la aplicación correcta de normas sobre
adquisición de territorios a una controversia o a una reivindicación territorial
b. Caso Isla de Palmas: Si se adopta el punto de vista más favorable a los argumentos
americanos, [...] esto es, si consideramos como derecho positivo durante el período
en cuestión que la regla del descubrimiento como tal, o sea, el mero hecho de ver
tierra, sin ningún acto, incluso simbólico, de toma de posesión [...] surge la cuestión
de si existía soberanía en la fecha crítica, esto es, en el momento de la conclusión y
entrada en vigor del Tratado de París
c. Si bien la importancia de la determinación de la fecha crítica es que los hechos
posteriores a ella no pueden modificar la situación jurídica existente con relación al
territorio litigioso, ello no significa que el comportamiento ulterior de las partes no
pueda ser considerado como medio de prueba para dilucidar la situación existente al
momento de la fecha crítica
d. No es posible establecer un criterio único para determinar la fecha crítica aplicable a
todos los conflictos territoriales. En efecto, cada modo de adquisición del territorio va
a establecer sus propios criterios para la determinación de la fecha crítica. En la
práctica, los Estados invocan más de un modo de adquisición de territorios para
justificar sus reclamos de soberanía territorial. Ello origina que la determinación de
la fecha crítica se convierta en una tarea difícil de llevar adelante y que el juez que
deba fijarla tenga que concentrarse en establecer un criterio a priori sobre cuáles
son los modos de adquisición que serán considerados como válidos en una
determinada controversia.

162
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
2. Periodo crítico → “el espacio de tiempo inmediatamente anterior a la fecha que se
considera como crítica”, el cual sirve para valorar el ejercicio de las funciones estatales por
un Estado sobre el territorio litigioso, a efectos de atribuir la soberanía.

3. Intertemporalidad del derecho → muy importante para determinar quién es el estado

soberano. En virtud del cual, como señaló en el caso de la Isla de Palmas el árbitro Max
Huber, “un hecho jurídico debe ser apreciado a la luz del derecho contemporáneo suyo, y
no (a la luz) del derecho vigente en el tiempo cuando surge, o ha de zanjarse, una
controversia con él relacionada”; en consecuencia, “El efecto del descubrimiento por
España ha de ser, pues, valorado por las normas de derecho internacional vigentes
durante la primera mitad del siglo dieciséis [,..]”. Es decir que, si un tribunal debe resolver
en la actualidad una controversia que surgió en el pasado, deberá aplicar el derecho que
regía en aquella época, por más que ahora estén en vigor otras reglas.
a. Caso Isla de Palmas: El mismo principio que somete el acto creador de un derecho
al derecho vigente al tiempo del nacimiento de este derecho, exige que la existencia
del derecho, entre otras palabras, su manifestación continuada, deberá seguir las
condiciones requeridas por la evolución del derecho
b. Si un Estado descubrió un territorio en una fecha en que el descubrimiento era un
título suficiente para adquirir soberanía, le será reconocido ese título como válido.
Sin embargo, si con el correr del tiempo el descubrimiento deviene en un título
insuficiente y el derecho internacional exige la realización de una ocupación
efectiva, dicho Estado deberá adaptarse a la evolución del derecho y cumplir con
este nuevo requisito para poder mantener su título sobre el territorio en cuestión.

8. Los límites del territorio del Estado. La delimitación. El establecimiento del límite.
Reglas técnicas aplicadas. Las fronteras naturales. Límites verticales. Los puntos
trifinios. Límite único y límite múltiple. La demarcación. Las comisiones
demarcadoras. La densificación de las fronteras.
Los límites del territorio del Estado. La delimitación. El establecimiento del límite.
Es necesario precisar el concepto de frontera como la representación del límite del
territorio de un Estado. Se presenta no solamente como línea de separación entre soberanías
territoriales, sino también como línea de contacto o zona entre territorios y poblaciones vecinas.
Las fronteras deben ser estables y definitivas; así se otorga certeza al derecho internacional y
congruencia al sistema estatal.

El proceso para fijar la traza de un límite consta de tres etapas:

a. Atribución: se constituye por la asignación de un territorio determinado, o parte de él, a un

Estado.
b. Delimitación: se entiende la descripción de un documento escrito, que puede o no estar
acompañado por un mapa.
c. Demarcación: es la efectiva señalización del límite en el terreno.

Los límites señalados cumplen con un cometido de doble carácter: por una parte
determinan hasta dónde llega la soberanía estatal; por otro, establecen una línea de
protección. Además, puede decirse que las delimitaciones requieren de la acción de expertos y
del planteo de negociaciones encaminadas para tratar de lograr los mejores resultados para el
país de que se trate.

¿Por qué estudiamos esto? Porque los Estados tendrán, a partir del momento de la fijación
de los límites, que desplegar la autoridad que les es propia y el ejercicio de la soberanía plena
en ese ámbito.

163
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
DELIMITACIÓN ≠ DEMARCACIÓN (súper importante)
DELIMITACIÓN: FIJAR EL LÍMITE DEL TERRITORIO DEL ESTADO. La delimitación forma parte
de una serie de actos complejos (acto jurídico de creación de una o varias normas jurídicas:
tratado, sentencia judicial o laudo arbitral, costumbre) que llevan a determinar un límite estatal.
Tiene como nota distintiva o esencial que es un proceso donde se decide la ubicación de un límite
hasta donde la presencia estatal será efectiva, indiscutida e indisputada.

DEMARCACIÓN: CONJUNTO DE ACTIVIDADES TÉCNICAS PARA SEÑALAR EN EL

TERRENO LA DELIMITACIÓN EXISTENTE. La demarcación, como operación material y
sustancialmente técnica, consiste en llevar al terreno los términos de una delimitación antes
convenida.

Reglas técnicas aplicadas. → los límites se establecen por normas jurídicas, pero hay algunas
reglas técnicas para indicarlos.

¿Cómo clasificamos las reglas técnicas?

La doctrina casi siempre los dividía entre naturales y artificiales.

- Límites naturales: se entienden los límites visibles que se apoyan en un accidente
geográfico: una montaña o cadena montañosa, un río o cualquier espejo de agua que
divida algún territorio.
- Límites artificiales: se entienden todos aquellos límites que no sean naturales, con lo que
constituye una categoría residual.

Sin embargo, esta distinción no es definitiva y clara, puesto que, por ejemplo, el término
“natural” no resulta feliz. Todos los límites, sean naturales o artificiales, son el resultado del
pensamiento humano. Boggs considera que "todos los límites artificiales son artificiales” y que
“algunos son más artificiales que otros”.

Otra clasificación que es posible encontrar está dada por límites físicos y geométricos.
Estos últimos están determinados por las líneas medias, los meridianos, el principio de
equidistancia, etc.

★ Líneas geométricas y coordenadas geográficas: una línea que establezca el límite entre
un Estado y otro. Es casi imposible trazar líneas rectas sobre la superficie terrestre.

★ Delimitación de ríos y lagos:

○ Codominio: cuando ambos estados son dueños de todo. Ej. Río de la Plata entre
Argentina y Uruguay.
○ Costa seca: cuando todo el río le pertenece a un estado ribereño y nada al otro. Se
utilizaba antiguamente.
○ Línea media: línea que une los puntos equidistantes entre ambos estados.
○ Thalweg: significa camino. Es la línea que se refiere al último lugar por el cual
pasaría el agua si se drenara todo el río. Se usa para delimitar ríos navegables, ya
que si un río es más profundo de un lado y bajo del otro, uno tiene poca capacidad
de navegación. Así, se reparte la posibilidad de navegación entre ambos países.

★ Delimitación de cadenas montañosas:

○ Línea de las más altas cumbres: se toman los puntos más altos de la cordillera
para unir una línea y dividir la cadena montañosa entre los estados
○ Divisoria de aguas: marca la separación de para qué lado escurren las aguas de
lluvia que forman ríos o lagos. Separa las distintas cuencas hidrológicas que no
tienen contacto entre sí.
164
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

Las fronteras naturales → no existen. Límites entre estados siempre son establecidos por una
norma jurídica. Son obra humana.

Límites verticales → límite se extiende verticalmente en el espacio aéreo y en el subsuelo.

Prolongar verticalmente el límite acordado por el río.

Los puntos trifinios → es un lugar en el cual se encuentran los límites de tres Estados.
Argentina tiene la triple frontera (punto que comparten límites Paraguay, Argentina y Brasil), uno
con Uruguay y Paraguay, y otro con Bolivia, Argentina y Chile.

Límite único y límite múltiple → Las normas de un estado no poseen todas el mismo ámbito de
validez espacial. Único caso de límite múltiple es cuando en un río o lago se fija un límite en las
aguas y se establecen líneas diferentes para atribuir soberanía sobre las islas.

Demarcación (señalización correcta) → como ya dijimos anteriormente, llevar al terreno los

términos de una delimitación antes convenida. Supone trabajos técnicos, colocación de hitos y
marcas, etc.

Comisiones demarcadoras → una vez que se delimita la frontera, es demarcada en el terreno,

donde los Estados pueden realizar a través de distintos órganos, pero la práctica consiste en
otorgar competencia a una comisión mixta demarcadora de límites.
➢ Integrada con la comisión de límites de cada uno de los dos Estados fronterizos.
➢ Órgano común de ambos Estados.
➢ Prevista en el tratado de límites.

La densificación de las fronteras → intensificación de la demarcación original. Los órganos

encargados de demarcar una frontera se ocupan tmb de conservar en buen estado las señales
instaladas y de reemplazar los q estan deteriorados. La densificación de fronteras se da por:
fronteras fueron demarcadas hace mucho tiempo y necesitan nuevas demarcaciones /
establecimiento de una nueva población / explotación de un yacimiento minero / construcción de
una ruta.

Importante: los conflictos limítrofes pueden distinguirse de los conflictos de demarcación y

de los de soberanía. En este sentido, en los conflictos limítrofes las partes discuten acerca
del método o criterio -ya fijado o a fijar- para delimitar sus fronteras. En cambio, en los
conflictos de demarcación, las partes ya están de acuerdo en el método o criterio para
delimitar la frontera, pero difieren en cuanto a cómo efectuar la demarcación, es decir, cómo
llevar el límite convenido al terreno, dónde deben ponerse los hitos o marcas. Aunque a
veces en la práctica puede no ser tan sencillo distinguir entre un conflicto limítrofe y uno de
demarcación. Por último, en los conflictos de soberanía, los Estados litigantes discuten en
cuanto a cuál de ellos posee soberanía sobre un territorio. Determinar quién es el titular de la
soberanía es una cuestión que debe resolverse previo a proceder a la delimitación (y
posterior demarcación) de las fronteras.

9. La soberanía territorial. Restricciones a la actividad estatal establecidas por el

derecho internacional general. Las cuencas hídricas internacionales. La
inviolabilidad de los locales de las misiones diplomáticas. El paso inocente por el
mar territorial.
Soberanía territorial: un Estado es soberano respecto de un territorio si goza del derecho de
cederlo a terceros. Según María: facultad o competencia de un Estado de transferir a un tercero
cierto espacio o territorio.
165
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
1. Admisión de un territorio extranjero: ej Canal de Panamá.
2. Servidumbre internacional: creada por tratado, costumbre, Aj unilateral o en otro título
jurídico. Se refiere siempre sólo a una restricción de una competencia territorial
determinada del Estado. Puede consistir en conductas activas o pasivas, ser a perpetuidad
o con un plazo determinado. Se extinguen según las formas establecidas para las normas
jurídicas mediante las que fueron constituidas. En el derecho de vecindad43 se ven muchos
casos.

Restricciones a la actividad estatal establecidas por el derecho internacional: sigue

habiendo soberanía plena, a pesar de que estas restricciones/límites sean puestas a todos los
Estados.
➢ Cuencas hídricas internacionales: son un sistema hidrográfico de aguas superficiales y
freáticas que se hallan en el territorio de más de un estado y fluyen hacia una
desembocadura común. Todas las capas de aguas superficiales y pre áticas (subterráneo).
Debe haber uso razonable del recurso y además no deben haber actividad que causen un
perjuicio innecesario aguas abajo al recurso. Por ej. centrales hidroeléctricas, desechos
químicos, uso indiscriminado de recursos. (chequear)

➢ Inviolabilidad de las sedes diplomáticas: derecho consuetudinario. El propio estado

tiene limitaciones y debe garantizar determinadas protecciones a las sedes diplomáticas de
otros países dentro de su territorio. Los representantes diplomáticos son considerados
personas inviolables y beneficiados con privilegios e inmunidades. Art. 23 CVRD (ver u8).

➢ Paso inocente por el mar territorial: del de 12 millas, el estado no tiene obligación de
darle ningún derecho a ningún otro estado, pero este límite significa el paso ininterrumpido
y constante por el mar territorial (restricción impuesta al territorio estatal). Solo por el mar,
no por ríos. El Estado puede reglamentar el paso inocente en lo relativo a materias de
seguridad de la navegación, tráfico marítimo, prevención del medio ambiente, etc.
○ Art. 18 CONVEMAR: “Se entiende por paso el hecho de navegar por el mar
territorial con el fin de: a) Atravesar dicho mar sin penetrar en las aguas interiores ni
hacer escala en una rada o una instalación portuaria fuera de las aguas interiores; o
b) Dirigirse hacia las aguas interiores o salir de ellas, o hacer escala en una de esas
radas o instalaciones portuarias o salir de ella.
2. El paso será rápido e ininterrumpido. No obstante, el paso comprende la
detención y el fondeo, pero sólo en la medida en que constituyan incidentes
normales de la navegación o sean impuestos al buque por fuerza mayor o dificultad
grave o se realicen con el fin de prestar auxilio a personas, buques o aeronaves en
peligro o en dificultad grave.

Caso Isla de Palmas (EEUU vs Países Bajos)

Hechos:
Se inicia un litigio entre EEUU y los Países Bajos cuyo objeto era la soberanía sobre la Isla
de Palmas, que está situada en el área del archipiélago filipino. Éste había sido cedido a los
Estados Unidos (EEUU) por España mediante el Tratado de París de 1898, que puso fin a la
guerra hispano- estadounidense. El litigio surge tras la visita que en 1906 realizó el general
americano Wood a la Isla de Palmas y su informe presentado a la Secretaría militar del Ejército
de los EEUU, en virtud del cual establece que la isla era reclamada por los Países Bajos.
Planteada la controversia, las partes decidieron que el caso debería ser sometido a uno de los
medios pacíficos de resolución de controversias, por lo que acordaron recurrir a la Corte
Permanente de Arbitraje de la Haya, a la que se sometieron por compromiso el 23 de enero de

43
Normas específicas creadas para regular las actividades internacionales en el ámbito fronterizo.
166
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
1925. El diferendo quedó a cargo del jurista suizo Max Huber, quien dictó el laudo en abril de
1928.

Compromiso arbitral: es la limitación que con acuerdo entre las partes se le establece a la
decisión del árbitro (básicamente quiere decir que queda en manos del árbitro lo que se decida).
Conforme a la convención suscripta por EEUU y los Países Bajos (compromiso arbitral), la
cuestión que las partes acordaron someter a arbitraje fue determinar si la Isla de Palmas en su
integridad formaba parte del territorio holandés o del territorio perteneciente a los EEUU. Había
que adoptar una postura de que para los fines del arbitraje en la isla en cuestión sólo puede
pertenecer a una u otra de ellas.

Cuestión: el árbitro debe observar los títulos de soberanía para definir a quien le corresponde la
Isla. El problema que debe ver el árbitro es la anterioridad, supremacía y validez de esos títulos.
Para esto debe analizar las pruebas presentadas por las partes. El tema es la evolución de esos
títulos para poder concluir cuál de esos títulos son [Link] observa así la intertemporalidad
del derecho.

Argumentos de las partes:

★ EEUU fundaba su derecho a la soberanía sobre la isla, en la transferencia del archipiélago
filipino que en su favor había realizado España, en el Tratado de París (sucesión de
estados). Asimismo, apuntalaba su postura con otros dos argumentos: a) el descubrimiento
de la isla por parte de España; b) el principio de continuidad (o contigüidad) del territorio.
★ Los Países Bajos fundan, por el contrario, su reclamación de soberanía esencialmente en
el título continuo y pacífico ejercicio de la autoridad del Estado sobre la Isla. Buscan probar
la ocupación efectiva del territorio (a través de la Compañía de las Indias Orientales) a
partir de un acuerdo pacífico con los indígenas de la zona.

Sentencia:
En primer lugar, el árbitro Max Huber realiza una serie de consideraciones sobre lo que la
soberanía significa en relación con el territorio. Así, dirá que ella es la condición jurídicamente
necesaria para que una parte de la superficie terrestre pueda ser atribuida al territorio de
un determinado Estado. Asimismo, en las relaciones interestatales la soberanía equivale a
independencia, es decir, el derecho a ejercer en un territorio las funciones estatales, con
exclusión de cualquier otro Estado. La soberanía otorga competencia exclusiva a un Estado
respecto de su propio territorio.

En caso de controversia referente a la soberanía sobre un territorio, es costumbre

examinar cuál de los dos Estados que reclaman dicha soberanía posee un título (cesión,
conquista, ocupación, etc.) mejor (o superior) al que presenta el otro Estado. Pero si la
controversia se basa en el hecho de que la otra parte ha ejercido efectivamente la soberanía, no
alcanza con determinar el título por el que la soberanía fue válidamente adquirida en un momento
determinado. También debe demostrarse que dicha soberanía territorial ha continuado existiendo
y que existe al momento decisivo para la solución de la controversia. Esta demostración consiste
en el ejercicio efectivo de las actividades estatales propias del soberano territorial.

El principio de efectividad es el elemento esencial para la adquisición de la titularidad de

la soberanía, así como también para su mantenimiento o continuación. Tal es así, que la práctica
reconoce que el ejercicio continuo y pacífico de soberanía territorial es tan eficaz como un título.
Conforme al derecho internacional actual, los títulos de adquisición de la soberanía territorial se
basan en este criterio de efectividad (aprehensión: ocupación o conquista; cesión; accesión).

De esta manera, la soberanía no se limita a un aspecto negativo. Si bien, de un lado,

implica el derecho de ejercitar en forma exclusiva las actividades propias de los Estados, por el
167
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
otro, tiene como contrapartida un deber: la obligación de proteger dentro de su propio territorio los
derechos de los demás Estados, juntamente con los derechos que cada Estado puede reclamar
para aquellos de sus nacionales que se hallen en territorio extranjero (protección diplomática).
Podemos afirmar así que, en el derecho internacional, no existe un derecho de soberanía
territorial en términos abstractos.

En relación al argumento presentado por EEUU para fundar su soberanía, el árbitro

entendió que tenía que establecer en primer lugar, si España al momento de celebrar el Tratado
de París, ejercía soberanía sobre la isla de Palmas. En tal sentido, analizó los otros dos pilares
del argumento de EEUU.

En cuanto al descubrimiento de la isla por parte de España, el árbitro realiza la siguiente

observación: un hecho jurídico debe ser apreciado a la luz del derecho contemporáneo suyo y no
a la luz del derecho vigente en el tiempo en que surge. Por tanto, así como la creación de un
derecho está sometida al derecho en vigor de una época, la existencia de ese derecho, es decir,
su manifestación continúa, debe seguir las condiciones requeridas para la evolución del derecho.
El árbitro observa que en el siglo XIX prevalece en el derecho internacional el principio de
efectividad en materia de constitución y mantenimiento de soberanía territorial. En la época
actual, el descubrimiento sólo otorga un derecho imperfecto, que deberá ser completado
con actos de ocupación posteriores, dentro de un plazo razonable. En el presente caso no se
consideró acreditado ningún acto de ocupación por parte del Estado español. Y aún en el caso de
que España haya podido transmitir ese derecho imperfecto que el descubrimiento le otorgaba,
ese título no puede prevalecer sobre el ejercicio continuo y pacífico de actos de soberanía,
ya que tal ejercicio de autoridad puede aún prevalecer sobre un título definitivo o completo
anterior, presentado por otro Estado.

Finalmente, EEUU alegó el principio de continuidad del territorio, entendiendo que la

isla de Palmas estaba bajo la soberanía española, porque geográficamente es parte del
archipiélago de las Filipinas (espacio territorial cedido por España a EEUU). Al respecto, el árbitro
consideró que era imposible establecer la existencia de una regla de derecho internacional por la
cual las islas situadas fuera de las aguas territoriales, pertenezcan a un Estado por el simple
hecho de que su territorio constituye la tierra firme, el continente más cercano o isla de tamaño
considerable. Con lo cual, este argumento también es desechado.

Los Países Bajos, por su parte, fundamentan su reclamo de soberanía en el título del
continuo y pacífico ejercicio de la autoridad del Estado sobre la isla. El argumento
neerlandés sostiene que la Compañía de las Indias Orientales estableció la soberanía holandesa
sobre la isla de Palmas desde el siglo XVII por medio de acuerdos con reyezuelos (indígenas) y
que dicha soberanía se ha venido ejerciendo durante los dos últimos siglos. A estas compañías
formadas por individuos y dedicadas a fines económicos se les concedieron, por aquellos Estados
de quienes dependían, facultades de derecho público para la adquisición y administración de
colonias. La Compañía Holandesa de las Islas Orientales es una de las mejor conocidas. La
prueba documental aportada, lleva a la conclusión de que la isla de Palmas estaba bajo el
señorío de esta Compañía y por ello, de los Países Bajos.

Conclusión:
En el proceso arbitral quedó demostrado que el Estado neerlandés venía ejerciendo de
manera continua y pacífica la soberanía sobre dicho territorio y bien es sabido que, en el derecho
internacional actual, este título prevalece sobre un título de adquisición de soberanía no seguido
por el ejercicio efectivo de autoridad estatal. En el proceso arbitral se destaca la
intertemporalidad, ya que un título incoado en el DI se tiene que ir perfeccionando y seguir siendo
válido a lo largo de la historia del DI al momento de la decisión del caso. Además vemos que un

168
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Estado que quiere hacer valer su título tiene que protestar constantemente por la soberanía sobre
ese territorio (USA debería haber reclamado constantemente) y no lo hizo.

UNIDAD 10: EL ÁMBITO DE VALIDEZ ESPACIAL (CONT.)

1. Territorio de la República Argentina:

1. (a) Límites con la República Oriental del Uruguay: el Tratado del Río de la Plata
y su frente marítimo.
En la negociación bilateral que culminó en 1973 con la celebración del tratado del Río de la Plata
y su frente marítimo, se sucedieron múltiples incidentes y protestas de ambas partes. Los
documentos más importantes fueron:
★ El protocolo Sáenz Peña-Ramírez
★ La Declaración conjunta sobre el límite exterior del Río de la Plata
★ El tratado de límites del río Uruguay
★ El protocolo del Río de la Plata

El tratado del río de la plata y su frente marítimo

El Río de la Plata comienza en el punto donde el río Uruguay desemboca en sus aguas, el
paralelo de Punta Gorda. Se extiende hasta la línea divisoria de aguas entre el río y el
Océano Atlántico, constituida por una línea recta imaginaria que une Punta Rasa, en el cabo
San Antonio (República Argentina), con Punta del Este (República Oriental del Uruguay), de
acuerdo a lo establecido el 30 de enero de 1961, en la declaración conjunta sobre el límite
exterior del Río de la Plata.

JURISDICCIÓN SOBRE EL RÍO

El tratado adopta un criterio pragmático a los fines de determinar las jurisdicciones, que varía
según se trate del espejo y masas de agua, o del lecho y subsuelo del río.

Jurisdicción sobre el volumen y espejo de aguas

No existe un régimen jurisdiccional uniforme que se aplique a la totalidad del río. Esto va a
depender de la zona del río de la que se trate. De acuerdo con el artículo 2 del tratado se
establecen 3 zonas jurisdiccionales, que comprenden las dos franjas de jurisdicción exclusiva
adyacente a las costas de cada parte del río de la plata, y una tercera de uso común, aplicable a
todo el río más allá de las zonas costeras exclusivas.

Zonas costeras exclusivas

Aquellas en las cuales el estado ejerce plena soberanía territorial, única y excluyente.
• Jurisdicción exclusiva de la República Argentina: zona del río que se origina en el
paralelo de Punta Gorda, que comprende la franja adyacente a su costa de una anchura
de dos millas marinas hasta Punta Lara y de siete millas marinas desde allí hasta Punta
Rasa
• República Oriental del Uruguay: zona del río que se origina en el paralelo de Punta
Gorda, que comprende la franja adyacente y equidistante a su costa, de una anchura de
dos millas hasta colonia y que a partir de ahí, se extiende a siete millas marinas a Punta
del Este.

Zona comun compartida

La zona que comprende toda la extensión del río más allá de las zonas de jurisdicción exclusiva
de cada una de los estados señaladas precedentemente.
Se desprende del artículo 3 del TRPFM que si bien esta franja es de naturaleza compartida, el
estado ribereño no pierde su jurisdicción exclusiva cuando se encuentra afectada x ilícitos
169
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
cometidos en la zona y sobre buques de su bandera, prevaleciendo a los fines de determinar las
competencias los criterios mencionados sobre el principio general de jurisdicción territorial
aplicable en las zonas costeras, basados en criterios de adyacencia y equidistancia, de aplicación
residual en este área cuando el ilícito afecta a ambos Estados.

Derecho de persecución y aprehensión de buques → Ante la verificación de un ilícito, el

TRPFM acuerda a las partes el derecho de iniciar una persecución en contra del buque infractor,
con el fin de apresarlo para luego someterlo a sus autoridades. Esta persecución, sin embargo, se
extenderá hasta la franja costera en que la otra parte posee jurisdicción exclusiva.

Utilización del Río de La Plata

[ Pesca → El capítulo X del TRPFM establece que cada una de las partes tendrá el derecho
exclusivo de pesca en cada una de las franjas de jurisdicción exclusiva adyacentes a sus
costas hasta la extensión señalada-2 y 7 millas-, donde cada uno puede disponer medidas
de ordenación propias. En la franja de jurisdicción compartida, es una zona común de
pesca argentino-uruguaya en la cual pueden operar pesqueros de ambos países
habilitados para tal fin. En caso de ser necesario, se establecen cuotas de captura de
peces.

[ Navegación → Tal como había quedado sentado en el artículo 3 del Protocolo Sáenz
Peña-Ramírez de 1910, el TRPFM establece la libertad de navegación en todo el río para
buques de bandera argentina o uruguaya (art. 7).

[ Construcción de canales y obras → El TRPFM establece el procedimiento de

notificación y acuerdo previo propio de los sistemas hídricos compartidos, debiendo la
parte interesada en la construcción de una obra o canal, a los fines de obtener la
aprobación del otro Estado, notificar en forma previa a la Comisión Administradora del Río
de la Plata.

Jurisdicción sobre el lecho y el subsuelo

El TRPFM establece la división del rio en dos zonas mediante el trazado de una línea fija
establecida por coordenadas, producto de la combinación de los criterios del thalweg y de la línea
media, El primer criterio se aplica esencialmente en el Plata Superior y Medio, y el segundo en el
Plata Inferior, con correcciones que permiten la distribución equivalente de las áreas.

Islas → Teniendo en cuenta las características propias del Río de la Plata y su composición
hidrosedimentaria, son factibles la extinción por inundación, el nacimiento por acumulación de
sedimentos y la transformación por aluvión, anexión o accesión de islas.

De acuerdo con ello, el TRPFM, en el artículo 44, establece que las islas existentes a la firma del
tratado, como así también las que eventualmente surjan en un futuro, quedarán bajo jurisdicción
argentina o uruguaya dependiendo este hecho de que se hallen a uno u otro lado de las líneas
divisorias establecidas para delimitar el lecho y subsuelo, en el artículo 41 ya mencionado.

Respecto a la isla Martín García, ocupada por la República Argentina desde 1852 y situada a
menos de dos millas de la costa uruguaya, queda establecido que, si bien se encuentra bajo la
jurisdicción de la Argentina, se deberá destinar como reserva natural de la flora y fauna
autóctona, y asimismo será sede de la CARP.

Exploración y explotación del lecho y subsuelo → En cuanto a la exploración y explotación

del lecho y subsuelo del río, cada parte podrá realizarlas respecto de los recursos en las zonas
adyacentes a sus costas hasta la línea fijada por la Comisión Mixta Uruguayo Argentina de
Levantamiento Integral del Río

170
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

Investigación → Las actividades de carácter científico son promovidas por las partes. Estas
actividades podrán ser realizadas en forma conjunta o independiente, debiendo en este último
caso, conforme lo establecen los principios generales de derecho ambiental internacional de
consulta previa y de cooperación , dar previo aviso a la otra parte y hacerle conocer los
resultados, puesto que, una vez notificado del proyecto de investigación, el otro Estado tendrá
derecho a participar en todas o algunas de las fases del estudio a realizarse en el río (art. 57 del
TRPFM).

Contaminación → A1 igual que el régimen que regula el río Uruguay, el TRPFM se

compatibiliza y armoniza con el derecho ambiental existente a nivel universal. Las partes se
obligan a proteger y preservar el medio acuático dictando normas y tomando medidas de
conformidad con los convenios internacionales aplicables y con adecuación a las pautas y
recomendaciones de los organismos técnicos internacionales (art. 48 del TRPFM).

Régimen jurídico del frente marítimo del Río de la Plata

Límite lateral marítimo y de la plataforma continental del Río de la Plata
El frente marítimo del Río de la Plata comienza en la línea de base, que en este caso es la línea
recta imaginaria trazada desde la Punta Rasa del Cabo de San Antonio (Argentina) hasta Punta
del Este (Uruguay). A partir de ella se establece la anchura del mar territorial y zonas marítimas
adyacentes, en forma concordante a lo dispuesto, al momento de suscripción del TRPFM, por el
artículo 13 de la Convención de Ginebra sobre Mar Territorial y Zona Contigua (1958).

En el frente marítimo, Argentina y Uruguay son Estados con costas adyacentes, es decir que la
costa de cada uno de ellos se encuentra al lado de la del otro. Así, el artículo 70 del Tratado
establece el límite lateral marítimo y el de la plataforma continental entre Argentina y Uruguay,
por "la línea de equidistancia determinada por el método de costas adyacentes, que parte del
punto medio de la línea de base".

En este sentido, en la actualidad, la CONVEMAR establece en sus artículos 74 y 83 que la

delimitación de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental entre Estados con
costas adyacentes se realizará de común acuerdo sobre la base del derecho internacional al que
se hace referencia en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia a fin de
llegar a una solución equitativa.

Además de la delimitación, en la parte segunda del Tratado se regula el régimen jurídico del
frente marítimo (artículos 70 a 80), estableciéndose el límite lateral marítimo y normas atinentes
a la navegación, pesca, contaminación, investigación y las actividades, misiones y funciones de
la CTMFM, como se desarrollará más adelante.

Utilización del Frente Marítimo del Río de la Plata

[ Pesca →Mientras que dentro de cada una de las franjas costeras cada parte tiene un
derecho exclusivo de pesca, en cambio, en la zona común los volúmenes de captura por
especie deben distribuirse en forma equitativa y proporcional a la riqueza ictícola que
aporta cada una de ellas (art. 74 del TRPFM)

[ Navegación → Dentro de la zona adyacente a las costas de cada una de las partes, y
hasta una extensión de doce millas marinas medidas desde las líneas de base y en la
desembocadura de1 rio cada Estado tiene un derecho exclusivo de navegación y
sobrevuelo, siendo las únicas restricciones las derivadas de sus propias legislaciones
interna

171
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
[ Contaminacion → dispone una zona libre de contaminación, en la cual se encuentra
prohibida cualquier actividad que tenga por efecto consecuencias contaminantes (art. 78)

[ Explotación de yacimientos o depósitos → El Tratado regula el caso de que estos se

hallen a ambos lados de la línea que sirve de límite fijada en el artículo 70, y establece
para aquel supuesto que será proporcional al volumen del recurso que se encuentre a
cada lado de dicho límite. Sin embargo, el criterio de proporcionalidad no es el único que
ha de ser tenido en cuenta al momento de realizar estas actividades, sino que también se
deberá cuidar de no causar un daño sensible a la otra parte, ni constituir un
aprovechamiento desmedido e irracional de los recursos existentes (art. 71delTRPFM).

[ Investigación → El artículo 79 del TRPFM determina que, en el área correspondiente al

frente marítimo, cada parte autorizará a la otra a realizar investigaciones de carácter
científico en su respectiva jurisdicción marítima con aviso previo e indicando las
características de los estudios. La parte autorizante tendrá derecho a participar en las
investigaciones y a conocer sus resultados.

Órganos: El Tratado creó dos órganos.

1. Comisión Administradora del Río de La Plata
Es un organismo binacional con personería jurídica internacional -"verdadero sujeto de derechos
y deberes tanto respecto de los ribereños como frente a terceros Estados".

Su funcionamiento es de carácter permanente, para lo cual se vale de una Secretaría que opera
juntamente con órganos técnicos o subcomisiones, a los fines de coordinar el uso del rio, dictar
normas reguladoras de la actividad pesquera, de la navegación, de la contaminación, del
practicaje y del alijo, entre otras, e intervenir en el procedimiento conciliatorio de solución de
controversias.

El Tratado asigna a esta Comisión funciones cuasi legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales,

contando con la asistencia de subsecretarias.

2. Comisión Técnica Mixta del Frente Marítimo

La CTMFM, integrada por representantes de ambos Estados en igual número, se constituyó
con el objeto de realizar estudios y adoptar y coordinar planes y medidas relativas a la
conservación, preservación y racional explotación de los recursos vivos y a la protección del
medio marino en la zona de interés común (ZCPAU) (artículo 78 del TRPFM). Tiene
personería jurídica internacional para el cumplimiento de su cometido (art. 81) y posee su
sede en Montevideo, aunque el Tratado prevé que la Comisión podrá reunirse en cualquiera
de los territorios de las partes (art. 83).

Solución de controversias → se establece un procedimiento conciliatorio ante la Comisión

Administradora (art. 68 del TRPFM), un procedimiento de negociación directa y, al igual que el
Estatuto del río Uruguay, la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia en virtud
de la materia.

2. (b) Los límites con Chile. La cuestión austral. La Laguna del Desierto.
El límite entre la Argentina y Chile tiene una extensión de 5.116 kilómetros desde el cerro
Zapaleri, punto trifinio con Bolivia, hasta tocar el canal Beagle, fin de la frontera terrestre. Desde
allí, continúa por las aguas de dicho canal hacia el este, corre al oriente de las islas existentes
al sur del Beagle y termina en un punto sobre el meridiano del cabo de Hornos. El trazado de
esta línea ha sido el fruto de incontables negociaciones.

EL CONVENIO DE 1855: EL PRINCIPIO DEL "UTI POSSIDETIS"

172
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
En 1826 Argentina y Chile celebraron un tratado general. Este tratado nunca entró en vigor y
luego de su firma, las relaciones argentino-chilenas sufrieron serias dificultades,
principalmente durante el gobierno de Rosas.

Las relaciones argentino-chilenas mejoraron con el advenimiento de Urquiza, después de

Caseros. El 30 de agosto de 1855 la Confederación celebró un tratado de amistad, comercio
y navegación con Chile. El convenio de 1855 contiene algunas disposiciones importantes en
materia de límites. En efecto, su artículo 39 dispone que ambas Partes reconocen como
límites de sus respectivos territorios los que poseían al tiempo de separarse de la
dominación española en 1810 y acuerdan en aplazar la cuestión relativa a la
determinación de dichos límites, para discutirla después pacífica y amigablemente.

EL TRATADO DE LÍMITES DE 1881

Luego de una serie de intentos tendientes a delimitar sus respectivos territorios, la Argentina y
Chile celebraron el 23 de julio de 1881 un tratado que entró en vigor el 22 de octubre de ese
mismo año.

Su artículo 1 prescribe: "El límite entre la República Argentina y Chile es, de Norte a Sur, hasta
el paralelo cincuenta y dos de la-titud, la Cordillera de los Andes. La línea fronteriza correrá en
esa extensión por las cumbres más elevadas de dichas Cordilleras que dividan las aguas y
pasará por entre las vertientes que se desprenden a un lado y otro".
• La interpretación de este artículo primero ha dado lugar a numerosas negociaciones y
protestas diplomáticas, a interminables debates políticos, a acuerdos complementarios e
incluso a preparativos bélicos.

El artículo 2 del tratado fija el límite entre la intersección del paralelo de 52º con la Cordillera de
los Andes y la Punta Dungeness. En primer lugar la línea limítrofe corre hacia el este por el
paralelo de 52º hasta encontrar el meridiano de 70° de longitud oeste. Desde allí pasa por el
monte Aymond y el monte Dinero y llega hasta la Punta Dungeness.

Por su parte, el artículo 3 del tratado determina el límite en la Tierra del Fuego y en las demás
islas. La Tierra del Fuego es dividida por el meridiano que pasa por el cabo del Espíritu Santo,
correspondiendo a la Argentina la parte oriental y a Chile la occidental. Respecto de las demás
islas, se dispone que pertenecerán a la Argentina la isla de los Estados, los islotes próximos a
ella y las otras islas que hubiere en el Océano Atlántico, al oriente de la Tierra del Fuego y de las
costas orientales de la Patagonia. El artículo atribuye a Chile todas las islas al sur del canal
Beagle hasta el cabo de Hornos y las que hubiere al occidente de la Tierra del Fuego. Según se
verá más adelante, esta disposición del tratado fue objeto de controversia en el arbitraje sobre el
canal Beagle y en la mediación papal.

EVALUACIÓN DE SUS DISPOSICIONE

La transacción consistió fundamentalmente en atribuir a Chile el estrecho de Magallanes y a la
Argentina la Patagonia. En cuanto a la Tierra del Fuego, se la dividirá por mitades a través de
un meridiano. En 1881, el estrecho de Magallanes y la Patagonia eran territorios de valor e
importancia semejantes. El estrecho era el paso obligado entre el Atlántico y el Pacífico; casi
todo el comercio internacional se efectuaba por vía marítima y, desde el punto de vista
estratégico, era un punto importante de control en un eventual conflicto bélico. La Patagonia, por
su parte, era una zona casi desértica, con muy escasas riquezas conocidas y sobre la cual aún
pendía el nombre de "tierra maldita" con que la había bautizado Darwin, que alguna vez pasó por
allí.

LA DEMARCACIÓN

173
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Una vez concluido el tratado de límites, la Argentina y Chile no iniciaron de inmediato la
demarcación de su frontera común. En el momento de la firma de ese tratado, las relaciones
diplomáticas entre ambos países estaban suspendidas desde hacía ya dos años y se reanudaron
tan sólo en 1883.

En los años posteriores a 1881, Chile y la Argentina fueron tomando un conocimiento más preciso
de la región meridional y se fue operando una cierta ocupación del territorio. Se fomentaron
algunas expediciones científicas y hubo algunos acontecimientos que despertaron el interés en
esa zona, como el descubrimiento de oro en la Tierra del Fuego.

Las negociaciones para establecer la demarcación del límite previsto en el tratado de 1881
comenzaron en 1886, pero por razones de orden político interno en los dos países, el convenio
apenas se suscribió el 20 de agosto de 1888 y una vez mas debido a las circunstancias
internas los trabajos de demarcación quedaron suspendidos hasta 1892.

Según se indicó anteriormente, la Argentina y Chile dispusieron después de 1881 el envío de

misiones geográficas a la zona meridional del continente a fin de precisar los conocimientos que
hasta entonces se tenían de esa región. Los estudios geográficos en la Patagonia daban pie en
los dos países a interpretaciones del tratado de límites que favorecen reivindicaciones
territoriales: la Argentina podría disponer de puertos en el Pacífico, Chile podría extender su
territorio hasta las planicies patagónicas. Este ambiente poco propicio era el que dominaba a
comienzos de 1892, cuando los peritos debían reanudar su labor interrumpida un año y medio
antes.

En enero de 1892, el perito chileno Barros Arana planteó la necesidad de adoptar un criterio para
determinar la línea general de la frontera y, en ese sentido, interpretó el artículo 1 del tratado de
1881 como el divortium aquarum continental, o sea, la línea que divide las aguas que van a
desembocar en el Pacífico de las que lo hacen en el Atlántico. La Argentina, por su parte,
sostuvo que el artículo 1 del tratado de 1881 consagra como límite la línea de las altas cumbres
de los Andes que dividan aguas. Estas fueron las divergencias principales, pero no las únicas,
habidas entre los peritos.

EL PROTOCOLO DE 1893
La Argentina y Chile concluyeron el 1 de mayo de 1893 un protocolo adicional y aclaratorio al
tratado de límites de 1881.
1) En primer lugar, las Partes indicaron con precisión que el límite pasa por el "encadenamiento
principal de los Andes", desvirtuando así la tesis del perito chileno de seguir siempre el
divortium aquarum continental, aun cuando éste se hallare en las planicies patagónicas. Se utilizó
además en el protocolo un vocabulario que hacía imposible seguir manteniendo la concepción
única y exclu- siva del divortium aquarum continental.

2) En segundo término, se estableció que la soberanía de cada Estado sobre su litoral marítimo
sería absoluta, de modo tal que la Argentina no podría pretender ningún punto sobre el Pa-cífico,
ni Chile en el Atlántico. De esta manera, se desvirtúa la pretensión argentina de reivindicar
puertos en el Pacífico. Además, se acordó que, para determinar el meridiano del cabo Espíritu
Santo, había que atenerse a la geografía del lugar, prescindiendo de lo que pudiere resultar de
presuntas cartas geográficas que habrían sido consultadas para la redacción del tratado de
límites.

EL ARBITRAJE BRITÁNICO
1) El protocolo de 1893 solamente entró en vigor el 21 de diciembre de ese año, fecha del
canje de los instrumentos de ratificación.

174
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
2) Los peritos se reunieron nuevamente a fines de di-ciembre de 1893. El 1º de enero del año
siguiente suscribieron las instrucciones para la demarcación en la Cordillera de los Andes y
en la Tierra del Fuego. En esa oportunidad, el perito chileno Barros Arana insistió en su
tesis y, prescindiendo del protocolo de 1893, declaró que los términos "encadenamiento
principal de los Andes" significaban el divortium aquarum continental. Esta actitud provocó
sorpresa e indignación en Buenos Aires y las relaciones entre los dos países se tornaron
muy tensas.
3) Las relaciones chileno-argentinas pasaron por un momento crítico que llevó a los dos
países a realizar preparativos bélicos.
4) El 17 de abril de 1896 se trató de resolver el grave conflicto con Chile mediante un tratado
en el que las partes sometían las divergencias al fallo del Gobierno de Su Majestad
Británica.
5) El 23 de noviembre de 1898 se realizó la presentación de las partes ante el Gobierno
británico y se solicitó su intervención como árbitro, la que fue aceptada el 28 de ese
mismo mes. Dicho Gobierno procedió luego a designar el tribunal arbitral.
6) Las exposiciones orales y escritas de las Partes tuvieron lugar entre mayo de 1899 y
octubre de 1902.
7) El árbitro designó una comisión que, encabezada por el coronel Hol-dich, recorrió la zona
en litigio en el verano de 1902 y elaboró el Informe correspondiente. En ese Informe, el
coronel Holdich manifiesta que el recorrido de inspección efectuado al este de los Andes
fue llevado a cabo por una ruta intermedia, la cual le permitió examinar no sólo la línea
pretendida por Chile, sino también la conformación de las montañas en la zona ubicada
entre las pretensiones de ambos países. El motivo por el cual eligió esa ruta era efectuar
un rápido reconocimiento y verificar que los peritos de las Partes quedarán satisfechos de
la exactitud de la cartografía, para que no se presentaron luego argumentos sobre los
mapas utilizados.

LA PUNA DE ATACAMA
La Puna de Atacama es un territorio ubicado entre la Cordillera occidental y la oriental de los
Andes, entre el cerro Licancábur, al norte (22º 54' S) y el paso de San Francisco (26º 52' 45" S),
al sur.

Chile sostenía que la Puna de Atacama, que ya había reivindicado en 1879, le pertenecía y que,
estando militarmente ocupada, no podía ser cedida. Por el contrario, la Argentina impugnaba los
títulos chilenos y afirmaba que la ocupación militar no impedía la cesión. Bolivia, por su parte,
sostenía su derecho a ceder la Puna. Debido a la forma como se planteó la cuestión, terminó
siendo una controversia argentino-chilena.

Las negociaciones para hallar una solución a este litigio fueron iniciadas por los presidentes de
ambos países, Federico Errázuriz Echaurren y Julio A. Roca.

La conferencia de delegados se reunió en Buenos Aires en 1899. En la sesión del 9 de marzo

cada delegación presentó un proyecto de traza, pero las Partes no pudieron llegar a un acuerdo.
Por consiguiente, la controversia fue sometida a la decisión de una comisión integrada por los
señores William l. Buchanan, ministro plenipotenciario de los Estados Unidos de América, José E.
Uriburu, delegado argentino, y Enrique Mac Iver, delegado chileno. El límite fijado por la
comisión atribuyó unos 59.000 km 2 a la Argentina y aproximadamente 12.000 km2 a Chile.

LOS PACTOS DE MAYO

A comienzos de siglo, las relaciones entre Chile y la Argentina estaban agitadas por
corrientes belicistas de opinión . Para disipar ese ambiente y dar una prueba de reconciliación y
amistad, los Presidentes de ambos países se habían reunido en febrero de 1899 con motivo del
"abrazo del Estrecho". Un nuevo gesto en ese sentido fue la firma de los "Pactos de Mayo" el 28

175
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
de mayo de 1902 en Santiago de Chile. El Canciller chileno y el ministro argentino en Santiago
suscribieron en ese momento un acta preliminar y dos tratados.

El primero de ellos fue el tratado general de arbitraje. Este creó un sistema de arbitraje
obligatorio para "todas las controversias de cualquier naturaleza" que se susciten entre las Partes,
excepto aquéllas que afecten algún precepto de la Constitución de uno u otro país.

El otro acuerdo fue la convención sobre limitaciones de armamentos navales. Su preámbulo dice
que las conclusiones a que llegaron las Partes contratantes "han sido tomadas mediante la
iniciativa y los buenos oficios del Gobierno de Su Majestad Británica".

LA SENTENCIA ARBITRAL DE EDUARDO VII

El Tribunal arbitral aprobó el 19 de noviembre de 1902 un informe que elevó, conjuntamente con
la cartografía correspondiente, a S.M. Británica.

La superficie disputada en este arbitraje fue de 89.421 km2, de los cuales se adjudicaron a Chile
50.500 km2 y a la Argentina 38.921 km2. Si bien los territorios atribuidos a Chile son más
extensos que los adjudicados a la Argentina, estos últimos poseían mejores recursos naturales
que aquéllos.

Los dos países habían establecido en el compromiso arbitral de 1896 el derecho que debía
aplicar el árbitro para la solución del litigio: el tratado de 1881 y el protocolo de 1893. El árbitro no
se pronunció sobre estos instrumentos ni analizó la posición de las Partes; por el contrario,
señaló el trazado del límite pragmáticamente.

Sin embargo, la Argentina y Chile no formularon ob- jeciones con respecto a la prescindencia del
derecho que fuera indicado al árbitro en el compromiso arbitral, ni con relación a la ausencia de
otros fundamentos técnicos o jurídicos que sustenten el laudo. Por el contrario, am- bos países
aceptaron la decisión

LA COMISIÓN MIXTA DE LÍMITES → Una vez concluida la labor de la comisión británica

encargada de demarcar la sentencia arbitral de Eduardo VII, la Argentina y Chile trataron en 1903
y 1904 de establecer un organismo permanente que se ocupara de la conservación de los hitos
fronterizos. La Comisión ha trabajado ininterrumpi-damente desde su creación hasta ahora.

EL LITIGIO DE RIO ENCUENTRO

En septiembre de 1964, Chile solicitó al Gobierno de S.M. Británica, en virtud del tratado de
arbitraje de 1902, que interpretará el laudo de Eduardo VII en cuanto al recorrido del límite entre
los hitos 16 y 17, que se encuentran a la altura de la provincia chilena de Chiloé y de la
argentina de Chubut. La controversia tuvo su origen en un error geográfico de la sentencia
arbitral de 1902. El error consistía en que el río Encuentro no nace donde dice el laudo arbitral.

Las Partes no pudieron llegar a un acuerdo sobre el compromiso arbitral y, por esa razón,
este fue dictado por el Gobierno británico el 1º de abril de 1965. El tribunal presentó su
informe el 24 de noviembre de 1966 y la sentencia arbitral fue firmada por la reina Isabel II el 9
de diciembre de 1966.

El tribunal consideró que en una zona próxima al hito 16 y en el tramo que va desde el cerro de
la Virgen al hito 17 el límite había sido ya fijado y decidió que éste seguiría el curso que había
sido aprobado anteriormente por la Comisión mixta de límites. En cuanto al sector intermedio, el
árbitro decidió que el límite correría por el brazo principal del río Encuentro hasta un punto en
que su curso comienza a alejarse del cerro de la Virgen y, desde allí, trazó una línea hasta dicho
cerro. El límite fue demarcado por una comisión designada por el árbitro.

176
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

LA CUESTIÓN DEL CANAL BEAGLE

El tratado de límites de 1881 adjudica a cada país las islas que se hallan en el extremo
meridional de Amé-rica. En este sentido, su artículo 3 dispone que pertenecerán a la Argentina la
isla de los Estados, los islotes próximos a ella y las demás islas que hubiere sobre el Atlántico al
oriente de la Tierra del Fuego y costas orien- tales de la Patagonia. A su vez, el artículo otorga a
Chile todas las islas al sur del canal Beagle hasta el cabo de Hornos y las que hubiere al
occidente de la Tierra del Fuego.

Según se determine cuál es su boca y por cuál de los brazos corre el canal Beagle, algunas islas
estarán o no al sur de éste y estarán o no en el Atlántico.

En 1967, Chile solicitó la intervención del Gobierno británico en virtud del tratado general de
arbitraje de 1902. El 22 de julio de 1971 se suscribió el compromiso arbitral.En1977, la Corte
arbitral dio a conocer su decisión unánime, fijando el límite en el canal y reconociendo la
soberanía chilena sobre las tres islas principales en disputa. Dos meses después, el 18 de
abril de 1977, S.M. Británica sancionó la decisión de la Corte arbitral y declaró que ella constituía
la sentencia arbitral.

El 25 de enero de 1978, el Gobierno argentino declaró que la decisión de la Corte arbitral y el

laudo de S.M. Británica eran nulos y que, por lo tanto, no se consideraba obligado a su cu
mplimient o 54• En dicha declaración se afirma que la decisión de la Corte arbitral "adolece de
defectos graves y numerosos" y que ella ha sido dictada en "violación de las normas
internacionales a que la Corte debía ajustar su cometido".

La declaración señala que la decisión de la Corte arbitral está afectada por vicios que
pueden ser agrupados en las seis categorías siguientes:
1) Haber deformado las tesis argentinas,
2) Haber emitido opinión sobre cuestiones litigiosas no sometidas a arbitraje,
3) Haber incurrido en contradicciones en el razonamiento,
4) Haber cometido errores de interpretación,
5) Contener errores geográficos e históricos, y
6) No haber guardado equilibrio en la apreciación de la argumentación y de la prueba
producida por cada Parte.

LA MEDIACIÓN PAPAL. EL TRATADO DE PAZ Y AMISTAD ( 1984)

Durante todo 1978 hubo negociaciones para tratar de solucionar el problema, que ya no
consistía sólo en la validez o nulidad del laudo arbitral, pues se habían añadido las cuestiones
relativas a la jurisdicción marítima, la boca oriental del estrecho de Magallanes y la navegación
por los canales fueguinos. La situación era difícil.

Ante la grave situación, el Papa decidió realizar una misión de paz. Los dos países aceptaron la
propuesta y el Papa designó a monseñor Antonio Samoré como su representante personal.

El 12 de diciembre de 1980 el Papa hizo llegar su propuesta a las Partes. Chile la aceptó el 8
de enero de 1981, en tanto que la Argentina tuvo observaciones que transmitió a la Santa Sede
mediante notas del 29/XII/1980 y 25/III/[Link], las Partes, sobre la base de la propuesta
papal, llegaron a un acuerdo y el 29 de noviembre de 1984 suscribieron el tratado que se llamó
de "paz y a amistad"

El tratado fija el límite en la boca del estrecho de Magallanes, que está determinado por la línea
que une Punta Dungeness con el cabo del Espíritu Santo. En cuanto al límite en el canal
Beagle, el convenio reconoce implícitamente la validez de la sentencia arbitral de Isabel II de

177
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
1977, pues no lo fija y sólo habla de la "delimitación existente en el canal Beagle". A partir de
allí, hacia el sur, el límite está constituido por una línea que envuelve las islas, que quedan bajo
jurisdicción chilena, y sigue hacia el oeste hasta un punto que se halla sobre el meridiano que
pasa por el extremo más austral de la isla de Hornos y a 24 millas al sur de él. Luego, el límite
continúa hacia el sur por dicho meridiano. La línea pactada en el tratado configura la frontera
entre los dos países respecto de todas las jurisdicciones marítimas (mar territorial, zona contigua,
zona económica exclusiva).

LOS ACUERDOS DE 1991

A fines de agosto de 1990, los Presidentes de la Argentina y de Chile comenzaron a analizar la
idea de concluir con todas las controversias limítrofes existentes.

El primer tema pendiente era la determinación del recorrido del límite entre el monte Fitz
Roy y el cerro Daudet, o sea, la zona conocida en la Argentina como la de los hielos
continentales. Para solucionar la controversia en este sector, las Partes suscribieron un tratado
que, para su entrada en vigor, necesitaba la aprobación de ambos Congresos y la
correspondiente ratificación. Como se verá más adelante, el tratado no obtuvo la aprobación
parlamentaria y fue reemplazado por otro acuerdo que fue firmado el 16 de diciembre de 1998.

La segunda cuestión se refería al límite en el sector que va desde el hito 62 hasta el monte Fitz
Roy. Se trataba de un tramo en el que el límite había sido fijado por la sentencia arbitral de
1902, pero sobre cuya interpretación había discrepancia entre las Partes. Los presidentes
decidieron someter esta cuestión a la decisión de un tribunal arbitral.

En cuanto a los veintidós puntos restantes, los presidentes acordaron impartir instrucciones
comunes a sus respectivas comisiones de límites a fin de lograr una so- lución. Se trataba de
cuestiones de importancia menor desde el punto de vista de las superficies discutidas.

LA LAGUNA DEL DESIERTO

De conformidad con lo expuesto anteriormente, Chile y la Argentina acordaron someter a un
tribunal arbitral la interpretación de la sentencia de Eduardo VII en lo relativo al sector del límite
entre la orilla sur del lago San Martín y el monte Fitz Roy.

El tribunal dictó su sentencia el 21 de octubre de 1994 Dado que el litigio consistía en la

interpretación de esa sentencia, la Argentina planteó, como primera cuestión, que Chile no podía
pretender en esa instancia Argentina sostuvo que Chile no podía ir más allá de su pretensión
máxima en el arbitraje ante S.M. Británica. Esta regla es conocida bajo la fórmula non ultra petita
partium. El tribunal admitió esta regla y llegó a la conclusión de que en el arbitraje de 1898-1902
la pretensión máxima chilena había sido la divisoria continental de aguas real y efectiva. Por lo
tanto, Chile no podía reclamar ahora tierras más allá de la divisoria continental de aguas.
El tribunal interpretó la expresión "divisoria de aguas" en el sentido en que Chile y la Argentina lo
habían entendido en el arbitraje de 1898-1902 que, por otra parte, es el sentido común y ordinario
de los términos. En vir- tud de ello, el tribunal dio razón a la tesis argentina.

LOS HIELOS CONTINENTALES

La línea poligonal que, según el tratado de agosto de 1991, constituía el límite entre el monte
Fitz Roy y el cerro Daudet, no obtuvo la aprobación parlamentaria correspondiente. Después
de una intensa negociación, los dos países concluyeron un nuevo tratado sobre el límite en
esta región de los hielos continentales, que fue firmado el 16 de diciembre de 1998. Este tratado
entró en vigor el 15 de julio de 1999, fecha en que se intercambiaron los instrumentos de
ratificación. De esta manera, el límite argentino-chileno que- dó enteramente precisado.

3. (c) Las islas Malvinas. Conflicto de soberanía con el Reino Unido.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
La República Argentina y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte mantienen una
disputa de soberanía sobre las Islas Malvinas, las islas Georgias del Sur y las islas Sandwich del
Sur y sus espacios marítimos circundantes desde 1833.

La Argentina ha reclamado ininterrumpidamente al Reino Unido la realización del acto originario

de usurpación. La estrategia del Reino Unido ha consistido en colocarse en una situación de
potencia protectora del derecho a la autodeterminación de los pueblos isleños. En este
contexto, ha establecido como condición para negociar la cuestión de la soberanía que se
tengan en cuenta los "deseos" (no únicamente los "intereses") de los isleños al respecto.

Antecedentes históricos y origen de la controversia

1) Las Islas Malvinas fueron descubiertas alrededor de 1520 por Esteban Gómez, un
integrante de la expedición de Fernando de Magallanes. Los ingleses, por su parte, afirman
que el descubridor de las islas fue John Davis en 1592.
2) En el curso del siglo XVII, las Islas Malvinas fueron avistadas por navíos de otras naciones
que se aventuraban en los dominios españoles a riesgo de la reacción y las protestas que
España formulaba al tomar conocimiento de tales actos de usurpación. Según la crónica
inglesa, en 1690, John Strong fue quien desembarcó por primera vez en las islas
otorgándole el nombre oficial de Falkland Sound.
3) En 1670, España e Inglaterra firmaron en Madrid el Tratado Americano, en virtud del cual
toda la región austral de América, con sus costas, mareas e islas, quedó preservada bajo
la soberanía española
4) En 1764, Louis Antoine de Bouganville, marino al servicio de Francia y al mando de una
expedición con una tripulación proveniente del puerto francés de Saint Maló, desembarcó
en las islas y estableció un asentamiento en la isla oriental de las Islas Malvinas bajo el
nombre de Port Lo-uis.
5) En 1766, al tomar conocimiento de tales actos, España protestó el asentamiento ante
Francia y reclamó la entrega de las dependencias a la corona española. Francia aceptó
el reclamo español y el 2 de abril de 1767 entregó la posesión de Port Louis a
España. A partir de ese momento, y hasta la emancipación de las Provincias Unidas del
Río de la Plata, España ocupó efectivamente las islas.
6) Durante el período de asentamiento francés, Gran Bretaña ocupó ilegalmente las
islas. Luego de la cesión francesa de los derechos territoriales a España,.
7) Frente a estas circunstancias, el 10 de junio de 1770, España envió una expedición
organizada por el gobernador de Buenos Aires, Francisco de Paula Bucareli, que el 10 de
junio de 1770 desembarcó en Port Egmont y evacuó por la fuerza el asentamiento
británico.
8) El rey español Carlos III, España y Gran Bretaña firmaron un acuerdo el 22 de enero
de 1771 en el que España aceptó restituir el statu quo, esto es, restituir Port Egmont a
Gran Bretaña salvaguardando la existencia y prioridad de los derechos soberanos
españoles sobre las islas. Frente a esta declaración de salvaguarda de derechos
españoles, Gran Bretaña guardó silencio. Ello debe considerarse, en palabras de Dolzer,
como "una confirmación indirecta de los derechos territoriales de España".
9) Finalmente, el 20 de mayo de 1774, Gran Bretaña abandonó de manera voluntaria Port
Egmont invocando los altos costos económicos que el asentamiento le ocasionaba a la
Armada inglesa.
10) En 1776, las Islas Malvinas fueron incorporadas formalmente como dependencias
territoriales del Virreinato del Río de la Plata. En los años posteriores a 1774, el principal
objetivo de España fue consolidar su presencia permanente en las islas y evitar que otras
potencias se instalasen en ellas de manera permanente.
11) En 1790, España y Gran Bretaña celebraron la denominada "Convención de Nootka
Sound", por la que España reconoció a Gran Bretaña el derecho de navegar el océano
Pacífico y los mares al este y al oeste de América Latina..

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

La independencia de las Provincias Unidas del Río de la Plata y la sucesión de Estados

Es-aña ostentó un mejor título de soberanía para ejercer el dominio sobre las Islas Malvinas.
En 1810, al comenzar el proceso emancipador de las Provincias del Río de la Plata, se produjo
una sucesión del dominio eminente por parte de España en favor de las Provincias Unidas. Por
aplicación del principio del uti possidetis, las Provincias Unidas adquirieron el dominio de los
territorios que pertenecían al antiguo Virreinato del Rio de la Plata a partir de 1810, fecha en la
que se conformó un Gobierno autónomo.

En 1820, el gobernador de las Provincias Unidas del Río de la Plata envió al oficial de marina
David Jewett, quien al mando del buque "La Heroína" tomó posesión de las Islas Malvinas en
nombre de las Provincias Unidas del Río de la Plata e izó el pabellón argentino ante la presencia
de cincuenta buques de diferentes nacionalidades que se hallaban en la zona. Con respecto a la
nueva situación legal, Jewett declaró que, a partir de ese momento, las leyes argentinas serían
puestas en vigor en las islas.

El 19 de noviembre de 1829, Gran Bretaña protestó al Gobierno de Buenos Aires alegando dos
motivos:
1) su aludido derecho territorial sobre las Islas Malvinas y
2) el rechazo de la ad- quisición de las islas por parte de la Argentina.

El 30 de julio de 1831, el entonces gobernador Luis María Vernet apresó al buque pesquero
estadounidense Harriet e intentó imponer la jurisdicción argentina a otro debido a que estos se
encontraban pescando sin autorización de las autoridades de las islas en sus proximidades. El
funcionario estadounidense emitió un ultimátum exigiendo la liberación del buque. Ante el silencio
de las autoridades argentinas al reclamo estadounidense, el capitán del buque de guerra USS
Lexington llegó a las Islas Malvinas el 28 de diciembre de 1831, tomó prisionero al encargado de
la guarnición, destruyó las instalaciones, se apropió de pieles y otros bienes y declaró a la isla
Soledad libre de todo gobierno.

En 1835, la Circuit Court District of Connecticut reconoció la legitimidad de las acciones llevadas
a cabo por Vernet sobre los pesqueros americanos. Sin embargo, en 1839, la Corte Suprema de
Justicia de ese país, en Williams v. Suffalk Insurance Company, desconoció la soberanía
argentina sobre las Islas Malvinas.

El 10 de septiembre de ese mismo año, el gobernador de Buenos Aires nombró gobernador

interino de las Islas Malvinas a Esteban Mestivier y encomendó a José María Pinedo, a bordo
del buque Sarandí, que restituyera el orden en las islas y reparase los daños ocasionados
por el buque Lexington. Dos meses después de haber asumido la comandancia, los soldados allí
estacionados se amotinaron y asesinaron al gobernador Mestivier. Ante tales incidentes, José
María Pinedo, oficial de mayor rango del buque Sarandí, asumió el control de la guarnición
argentina con el fin de controlar la situación de sublevación.

Bajo estas circunstancias, el buque de guerra inglés Clio llegó a las Islas Malvinas y su tripulación
desembarcó en el archipiélago en diciembre de 1832.

La fecha crítica: su determinación e importancia para la controversia de las Islas Malvinas

La fecha crítica puede ser definida como "el momento a partir del cual el comportamiento
posterior de las partes en una controversia no puede ser tomado en consideración para la
solución de la misma" Su importancia radica en que los hechos posteriores a la fecha crítica no
pueden modificar la situación jurídica existente en relación con el territorio litigioso.

180
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
¿Cuál es la fecha crítica que debe considerarse respecto de la controversia por la
soberanía de las Islas Malvinas? Cabe advertir, a priori, que en la citada controversia coexisten
varias fechas críticas. Ello es consecuencia de que tanto la Argentina como Gran Bretaña han
invocado distintos títulos de dominio respecto de las islas.
• Si se considera la ocupación efectiva de las islas, el origen de la controversia surge en
1766, año en que Gran Bretaña ocupó de manera clandestina las islas instalándose en
Port Egmont..
• Si se adopta el criterio de la sucesión de Estados, las mismas preguntas deberán
formularse al momento en que la Argentina se independiza de España, esto es en 1816.
Esta será, en consecuencia, la fecha crítica.
• La fecha crítica también puede determinarse en relación con el origen de la controversia
entre la Argentina y Gran Bretaña. Esto es cuando, luego de la primera nota de protesta
argentina del 22 de enero de 1833 por la usurpación territorial de las islas del 3 de enero
de 1833. Lord Palmerston responde el 8 de enero de 1834 rechazando de manera precisa
y categórica las protestas argentinas. Esta última fecha, es decir, el 8 de enero de 1834,
sería la fecha crítica aplicable a la controversia.
• Si, por el contrario, se considera que el origen de la controversia se origina con la protesta
británica del 19 de noviembre de 1829 en respuesta a la creación de la Comandancia
Militar de las Islas Malvinas por parte de la Argentina, ella deberá ser considerada como la
fecha crítica, atento a que la usurpación de enero de 1833 se funda en la nota de protesta
de 1829.
• Finalmente, también podría considerarse como origen de la controversia, y en
consecuencia como fecha crítica, el 3 de enero de 1833, momento en que Gran Bretaña
impuso por vías de hecho su pretensión de ejercer la soberanía sobre las islas. Ese hecho
tiene una relevancia singular y un peso jurídico propio, dado que señala el momento
preciso en que las autoridades argentinas fueron expulsadas del archipiélago.

Títulos jurídicos invocados por la República Argentina

1) La República Argentina fundamenta sus derechos territoriales en una sucesión de Estados.
A su vez, esta sucesión se encuentra fundamentada en el principio uti possidetis iure.
a. Dolzer → "no hay dudas de que la Argentina había expresado 'animus
possidendi' a través del acto formal del año 1820 y por las subsecuentes actividades
gubernamentales".
2) La ocupación británica se encuentra viciada ab initio debido a que las islas no eran terra
nullius en 1833 y, en consecuencia, Gran Bretaña no podía consolidar ningún título de
dominio eminente sobre ellas. Esto se debe a dos razones: 1) la usurpación denota el
ejercicio ilegítimo y abusivo de un derecho, dado que se ha privado a otro Estado que
tiene un mejor derecho sobre un territorio; 2) el acto de usurpación, y todo acto
subsiguiente de ejercicio de soberanía en las islas por parte de Gran Bretaña, fue
protestado por la República Argentina durante los últimos ciento ochenta años

Los actos de protesta de la Argentina. Su importancia bajo el derecho internacional

La Argentina protestó el acto de usurpación británico el 22 de enero y el 17 de junio de 1833 y
continuo haciéndolo en el 1834, 1841,1842,1859,1884,1888,1908, 1925 y 1933.
Sobre las consecuencias jurídicas de los numerosos actos de protesta presentados a Gran
Bretaña por la Argentina, es importante destacar que tales actos han tenido como efecto
impedir que Gran Bretaña consolide un título de dominio sobre las islas por prescripción
adqui-sitiva o por consolidación histórica. Solo si la Argentina hubiese incurrido en aquiescencia o
abandono expreso de sus pretensiones territoriales, la ocupación ilegal de Gran Bretaña sobre las
islas podría haber consolidado un título de dominio eminente. Pero ello nunca ocurrió.
La aquiescencia británica se vio asimismo reforzada por dos actos puntuales:

181
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
• En 1823, Gran Bretaña reconoció a las Provincias Unidas del Río de la Plata como sujeto
de derecho internacional (considerándolo un Estado) por medio de una Declaración emitida
por el Departamento de Relaciones Exteriores británico.
• El 2 de febrero de 1825 las Provincias Unidas del Río de la Plata y Gran Bretaña
suscribieron un Tratado de Amistad, Comercio y Navegación. En ninguno de los
instrumentos jurídicos reseñados, Gran Bretaña hizo reserva alguna sobre sus aludidos
derechos sobre las Islas Malvinas.

Títulos jurídicos invocados por el Reino Unido

1) En 1842, el Reino Unido señaló la imposibilidad de reconocer a las Provincias Unidas el
derecho de alterar el contenido del tratado de 1771 celebrado por España. Al respecto,
cabe recordar que el refe-rido acuerdo de 1771 no implicó la renuncia de la soberanía
española sobre las islas.
2) Aun cuando se aceptase hipotéticamente que Gran Bretaña descubrió las Islas
Malvinas, resulta evidente que hasta 1833 nunca las había ocupado de manera efectiva y
permanente. Su ocupación esporádica en 1766 perduró tan solo hasta 1774, cuando
decidió voluntariamente retirarse de ellas. A su vez, cabe recordar que dicha ocupación
coexistió con la ocupación española y francesa y fue protestada por España. Esta situación
impide que se consolide un título de dominio eminente en cabeza de Gran Bretaña.
3) El Reino Unido también alega que la ocupación de 1833 tuvo como efecto recuperar la
ocupación inicial de 1766. Al respecto, cabe reiterar los conceptos ya vertidos respecto de
que la ocupación esporádica de Gran Bretaña se realizó sobre un territorio que para 1766
no era terra nullius.
4) Descartada la adquisición del territorio por descubrimiento, cabe preguntarse si es posible
que Gran Bretaña reclame derechos soberanos sobre las Islas Malvinas reivindicando
como un acto de conquista la usurpación de 1833. La mera conquista no bastaba en el
siglo XIX para consolidar un título de soberanía territorial.
5) La mayoría de la doctrina reconoce a la prescripción adquisitiva como un modo de
adquisición del territorio. Ello, sin embargo, ocurriría si el Estado frente al cual se pretende
ejercer un título de dominio se hubiera mantenido pasivo frente a la pretensión del otro
Estado.
6) Algunos autores británicos han invocado la existencia de un derecho de soberanía del
Reino Unido sobre las Islas Malvinas basándose en el instituto de la consolidación
histórica. Conforme con este sector de la doctrina, es posible desvincular la titularidad de
un derecho de soberanía sobre un territorio de su causa fuente, es decir, de la manera
(legítima o ilegítima) en que dichos derechos se han adquirido Sin embargo, tal como
advierte Raúl Vinuesa, resulta importante destacar que la denominada teoría de la
consolidación histórica procede únicamente cuando ambas partes en una disputa territorial
manifiestan dudas o incertidumbres de naturaleza geográfica (fáctica) o jurídica. La
consolidación histórica procedería cuando no existe un mejor título inicial sobre el territorio
en disputa.

El proceso histórico de descolonización y el derecho a la autodeterminación de los

pueblos
El principio de autodeterminación facilitó la tarea de descolonización y esta permitió vertebrar y
consolidar jurídicamente el principio de la autodeterminación.
Sin embargo, ello no debe llevar a confundir el proceso de descolonización con el ejercicio del
derecho a la autodeterminación. Ambos conceptos no son sinónimos. La autodeterminación no se
reduce a la descolonización. Una colonia no deja de ser colonia únicamente a través de la
invocación por parte de su población del derecho a la autodeterminación.
Para que un determinado grupo humano pueda ser considerado como titular del derecho a la
autodeterminación deberá cumplir con determinados requisitos. ¿Por qué se confunde
colonialismo con autodeterminación? El germen de la confusión está en el seno mismo de las

182
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas que proclamaron el derecho a la
autodeterminación de los pueblos.

Titulares del derecho a la autodeterminación

El sujeto titular del derecho a la autodeterminación son "los pueblos". La población que invoca el
derecho a la autodeterminación debe cumplir con un requisito fundamental para ser considerado
"un pueblo", es decir, debe ser un pueblo autóctono: un pueblo originario de dicho territorio, que
históricamente ha habitado esas tierras desde un prolongado tiempo y que tiene un ligamen
social, económico y cultural con dicho territorio que puede ser fácilmente compro-bable.
La población de las Islas Malvinas no puede ser considerada un pueblo autóctono en los términos
de la Resolución 1514 (XV) porque es una población implantada, importada desde el Reino
Unido. Los isleños no tienen derecho a autodeterminarse, aun cuando las Islas Malvinas ostentan
un estatus de colonia.

Estrategia de los Estados en disputa respecto a la alegada autodeterminación de la

población de las Islas Malvinas. La estrategia del Reino Unido
En el caso puntual de las Islas Malvinas, la estrategia británica se centró en convertirse en un
acérrimo defensor de un alegado derecho a la autodeterminación de su población, a los fines de
eludir buscar una solución al anterior conflicto: la disputa por la soberanía de las islas con la
Argentina.

Así, el Reino Unido ha pretendido durante las últimas décadas incorporar a un tercer actor a la
mesa de negociaciones en una disputa estrictamente bilateral entre dos Estados soberanos. El
planteo sobre el derecho a la autodeterminación de los isleños ha sido recurrentemente
introducido en los encuentros bilaterales y multilaterales en los que se ha tratado la disputa de
soberanía sobre las Islas Malvinas.

Las resoluciones de las Naciones Unidas sobre el conflicto de las Islas Malvinas
En 1965, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Resolución 2065 (XX) relativa a
la cuestión de las Islas Malvinas (Falkland Island s ). En dicha resolución se invitó a ambos
países a proseguir sin demora las negociaciones recomendadas por el Comité Especial de
Descolonizació.

Cabe destacar que la Resolución 2065 (XX) no menciona la obligación por parte ni de la
Argentina ni del Reino Unido de tomar en cuenta los deseos de los isleños, sino sus intereses. Lo
que pareciera ser una simple distinción sintáctica resulta una diferenciación esencial para la
desestimación del derecho a la autodeterminación de la población malvinense y una ratificación
de la existencia de una controversia que involucra exclusiva y excluyentemente a dos Estados
soberanos. La exclusión del término "deseo" (que el Reino Unido pretendía incorporar) trae
consigo la imposibilidad de los isleños de intervenir en la mesa de negociaciones con voz y voto.

La Resolución 2065 (XX) reubicó el conflicto sobre las Islas Malvinas como una disputa de
soberanía, limitando su resolución a la determinación sobre quién tiene un mejor título. La
obligación de resolver la cuestión de manera pacífica surge del contenido mismo de la
Carta de las Naciones Unidas.

La Asamblea General aprobó el 14 de diciembre de 1973 la Resolución 3160 (XXVIII) sobre la

cuestión de las Islas Malvinas. En ella destaca que la manera de poner fin a la situación colonial
es resolviendo la disputa de soberanía de manera pacífica, y reconoció los esfuerzos realizados
por la Argentina en tal sentido. Al mismo tiempo instó a que se aceleren las negociaciones
previstas en la Resolución 2065 (XX).

183
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
La Resolución 31/49 (XXXI) de la Asamblea General, sobre la cuestión Malvinas, aprobada el 1
de diciembre de 1976, insta nuevamente a ambas partes a que se abstengan de adoptar
decisiones unilaterales sobre la situación mientras se encuentren atravesando por el
proceso de negociación establecido en la Resolución 2065 (XX). Esta resolución fue dictada
luego del arribo de la expedición británica Shakleton a las islas en 1975 con el objetivo de eva-
luar propuestas de desarrollo económico en la zona.

El conflicto bélico de 1982 implicó un retroceso en el cumplimiento de las resoluciones de la

Asamblea General sobre las Islas Malvinas y del artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas.

En noviembre de 1982, cinco meses después de finalizado el conflicto bélico entre la Argentina y
el Reino Unido, la Asamblea General adoptó la Resolución 37/9, en la que pronunció que dicho
conflicto no había alterado la naturaleza de la controversia de soberanía entre la Argentina y el
Reino Unido por las Islas Malvinas, Georgias del Sur, Sandwich del Sur y los espacios marítimos
circundantes. De esta forma, la cuestión sobre la soberanía seguía siendo un tema pendiente de
resolución, pese a que la Argentina había perdido la guerra y el control de las islas (recuperado
por tan solo dos meses) en junio de 1982. Las resoluciones de la Asamblea General 38/12, 39/6,
40/21, 41/40, 42/19 y 43/25, posterior a la resolución 37/9, ratificaron la vigencia de la disputa de
soberanía entre ambos países.

2. Antártida. El Tratado de 1959. El sistema antártico.

El régimen jurídico de la Antártida
La Antártida fue descubierta en 1773 por el Capitán británico James Cook cuando atravesó el
Círculo Polar Antártico en búsqueda de la terra australis.
Constituye aproximadamente el 9 % del territorio terrestre y tiene una superficie de casi 14
millones de kilómetros cuadrados. Aproximadamente el 98 % del territorio está cubierto por
hielo.
La Antártida no tiene una población propia ni permanente. Se encuentra totalmente
deshabitada, excepto por los científicos y militares establecidos en las bases de investigación
dispuestas por algunos países, lo que la convierte en el continente más despoblado del mundo.
Ello se debe, particularmente, a las condiciones extremas de su clima.

La creciente tensión entre los Estados con intereses en la región mediante los reclamos sobre
determinados sectores del continente, las divergencias surgidas en particular con relación a la
explotación de los recursos y el escalamiento de la Guerra Fría tornaron imperiosa necesidad de
contar con un marco jurídico que pudiera dar certeza a la situación jurídica del continente y
asegurar la armonía internacional en la región.

En ese marco histórico, el Gobierno de los Estados Unidos convocó a una serie de Estados con
intereses en el continente a participar en el Afio Geofísico Internacional (AGI), que se extendió
desde el 1 de julio de 1957 al 31 de diciembre de 1958, ámbito en el cual se gestó el Tratado
Antártico.
• El AGI fue un proyecto de cooperación entre los miembros de lo que hoy se denomina el
Consejo Internacional para la Ciencia; sus actividades estaban parcialmente dedicadas a la
exploración de la Antártida.

El Sistema del Tratado Antártico (STA)

El STA enmarca todos los acuerdos realizados por los Estados para coordinar las relaciones y
actividades que se suscitan en el continente antártico. Consiste, principalmente, en el Tratado
Antártico, en las recomendaciones adoptadas por los Estados parte en las Reuniones Consultivas
del Tratado Antártico (RCTA), en la Convención para la Conservación de las Focas Antárticas
(CCFA), en la Convención sobre la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos

184
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
(CCRVMA) y en el Protocolo sobre Protección del Medio Ambiente, del Tratado Antártico. La
Convención para la Regulación de las Actividades de los Recursos Minerales en la Antártida
(1988) nunca entró en vigor y, por lo tanto, no integra el STA.

El Tratado Antártico
Desde que el Tratado Antártico fue concluido en 1959 por los doce Estados signatarios, otros
treinta y ocho Estados se adhirieron a este. En total, el Tratado vincula a cincuenta Esta-dos
partes. Como los intereses de los doce Estados negociadores eran muy diversos, el Tratado sólo
refleja el mínimo de consenso que se logró alcanzar en esa etapa, como resultado de una
delicada negociación en un escenario político internacional sensible.

Ámbito de aplicación personal, territorial y temporal

• El Tratado Antártico aplica a toda el área ubicada debajo del paralelo de 60º de latitud
incluyendo todos los bloques de hielo (art VI). El Tratado no obstruye la aplicación de la
CONVEMAR.
• El Tratado es de duración indeterminada y sólo prevé la opción de un proceso de revisión
luego de treinta años de su vigencia.
• El Tratado tampoco prevé que un Estado pueda retirarse de él en cualquier momento, sino
que solo contempla la posibilidad de que un Estado contratante deje de ser parte en caso
de enmienda del Tratado, como se analizará infra.
• Dado que es un tratado abierto, cualquier miembro de las Naciones Unidas o cualquier
Estado que sea invitado por los Estados contratantes puede adherirse a él.

Los lineamientos generales del Tratado Antártico

El Tratado está basado en cuatro objetivos principales:
➢ La utilización de la Antártida para fines exclusivamente pacíficos,
➢ La libertad de investigación científica, la protección del medio ambiente antártico y
➢ El congelamiento de los reclamos territoriales.

Se prohíbe toda medida de carácter militar, aunque la presencia de personal militar o

equipamiento está autorizada para su uso científico. La libertad de investigación científica está
regulada. Con el fin de promover la cooperación, las partes acordaron proceder al intercambio de
información sobre los proyectos científicos, de personal científico entre las expediciones y de
observaciones y resultados relativos a las investigaciones.

El preámbulo del Tratado Antártico reconoce "que es en interés de toda la humanidad que la
Antártida continúe utilizándose siempre exclusivamente para fines pacíficos y que no llegue a ser
escenario u objeto de discordia internacional".

Categorías de Estados contratantes

El Tratado diferencia entre tres tipos de miembros:
1) Los 12 Estados signatarios;
2) Los Estados adherentes que demuestren interés en la Antártida llevando a cabo
proyectos importantes de investigación científica;
3) Otros Estados adherentes.

Los Estados contratantes que integran las primeras dos categorías mencionadas son llamados
"miembros consultivos" y poseen voz y voto en las reuniones consultivas. Para pertenecer a este
selecto grupo, es requisito sine qua non el desarrollo de la actividad científica y el establecimiento
de una base para desarrollar tales tareas.

Hasta 1983, en las RCTA solo podían participar los miembros consultivos. A partir de ese año, se
permitió la participación de todos los Estados contratantes, aunque reservando el voto
185
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
exclusivamente a los miembros consultivos. En 1987, se permitió incluso la participación de
Estados observadores y de expertos de distintas organizaciones internacionales, estos últimos
sujetos a invitación.

Jurisdicción y solución de controversias

La única cuestión relativa a la jurisdicción que se aborda en el Tratado Antártico es la que
concierne al personal científico y su equipo que hubieran sido designados por alguno de los
Estados, adoptándose el criterio de nacionalidad. Toda disputa concerniente a cuestiones de
jurisdicción deberá ser resuelta mediante consultas amistosas.

Con relación a las controversias que pudieran suscitarse con motivo de la interpretación o la
aplicación del Tratado, se prevé la consulta, el arbitraje, la decisión judicial u otros medios de
solución pacífica de controversias que sean elegidos. En el caso de que la controversia no pueda
ser resuelta a través de los métodos intentados, se prevé la remisión de la cuestión a la CIJ,
previo consentimiento de los Estados involucrados.

Enmienda y revisión del Tratado Antártico

El artículo XII del Tratado regula el supuesto de que sea objeto de una modificación o enmienda.
Sin embargo, cabe aclarar que el término modificación no es empleado con el mismo sentido que
lo hace el artículo 41 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). El
Tratado Antártico no se refiere a la modificación como un acuerdo colateral que celebran algunas
de las partes del Tratado para modificarlo en sus relaciones mutuas, sino que emplea ese término
como sinónimo de enmienda, probablemente para aludir a un cambio o modificación parcial.

Se prevé la posibilidad de que el Tratado sea enmendado "en cualquier momento" con el
consentimiento unánime de los miembros consultivos. En tal supuesto, la enmienda entrará en
vigor en general recién cuando todos los miembros consultivos la ratifiquen. Esta misma
enmienda va a entrar en vigor para cada uno de los demás Estados contratantes -es decir, los ''no
consultivos" - cuando cada uno de ellos la ratifique. Sin embargo, como este Tratado no permite
dualidad de regímenes -es decir que el Tratado rija con enmienda para algunos Estados y sin
enmienda para otros-, prescribe que los Estados contratantes (no consultivos) que no lo ratifiquen
dentro del plazo de dos años de la entrada en vigor en general de la enmienda dejarán de ser
parte del Tratado.

A partir de los treinta años de entrada en vigor del Tratado lo que ocurrió en 2001, se prevé la
revisión del funcionamiento del Tratado en una conferencia a celebrarse a pedido de cualquiera
de los miembros consultivos. En dicha conferencia, la enmienda podrá ser aprobada por mayoría
de los Estados contratantes, incluyendo la mayoría de los miembros consultivos. Es decir, se trata
de una mayoría calificada. Sin embargo, para que esta enmienda [Link] vigor se requiere
también de la ratificación unánime de los miembros consultivos. Para el supuesto de que la
enmienda no llegue a entrar en vigor dentro de un período de dos años, cualquier Estado
contratante podrá retirarse en cualquier momento posterior y dejar de ser parte del Tratado (retiro
que tendrá efecto dos años después de que notifique al depositario esta decisión).

Hasta el presente, el Tratado no ha sido modificado o enmendado y tampoco se ha convocado

una conferencia de revisión.

La Secretaría del Tratado Antártico → Con el paso del tiempo, se hizo patente la necesidad de
contar con una institución perma nente. Luego de extensas deliberaciones, se decidió la creación
de una Secretaría, con sede en Buenos [Link] comenzó a funcionar el 1 de septiembre de
2004 y se encuentra a cargo,de un secretario ejecutivo, cuya nacionalidad debe ser de uno de los
Estados contratantes.

186
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
El Sistema del Tratado Antártico y las Naciones Unidas
El régimen del Sistema Antártico fue negociado y desarrollado por fuera del marco de las
Naciones Unidas. El debate actualmente está centrado en si existe la necesidad de negociar un
nuevo acuerdo sobre la región antártica que incluya a todos los Estados que participen en la
comunidad internacional

Entre los principales problemas que plantea la relación entre el STA y las Naciones Unidas
pueden ser mencionados: 1) el estatus jurídico de la Antártida, con relación al artículo IV del
Tratado Antártico; 2) el estatus jurídico del sector de la Antártida no reclamado por ningún Estado;
3) la membresía agravada para acceder al Tratado Antártico; 4) la distribución de los beneficios
económicos; 5) las cuestiones medioambientales, y 6) la resolución de conflictos entre el Tratado
Antártico y otros regímenes jurídicos, en especial la CONVEMAR.

La Asamblea General de las Naciones Unidas ha exhortado a los miembros consultivos del
Tratado Antártico a facilitar la participación de la comunidad internacional en las Reuniones
Consultivas del Tratado Antártico en varias resoluciones, Si bien ha habido cambios en el marco
de las RCTA, en el sentido de que ahora prevén la participación de Estados no consultivos,
todavía existe un cierto déficit democrático en cuanto a la toma de resoluciones con respecto al
territorio antártico.

El Sistema del Tratado Antártico y la CONVEMAR

El Sistema del Tratado Antártico establece un régimen jurídico no solo para el continente, sino
también para los océanos australes. En ese sentido, resulta importante señalar los conflictos que
pueden llegar a producirse entre las previsiones contenidas en el Sistema del Tratado Antártico y
la CONVEMAR, que regula principalmente los espacios marinos.

La discusión se centra sobre todo en determinar si las normas establecidas por la CONVEMAR
pueden ser aplicables a la situación particular de la Antártida.

En particular se presentan problemas relativos a lo siguiente: 1) la determinación de las líneas de

base en el territorio de la Antártida; 2) la existencia de una zona económica exclusiva; 3) la
plataforma continental de la Antártida; 4) la delimitación del océano Austral, y 5) la explotación de
recursos en la región Antártica.

Lo que sucede aquí es un claro conflicto de fragmentación internacional material entre dos
regímenes jurídicos cuasi autónomos que regulan la situación jurídica en un mismo ámbito de
aplicación territorial. Será el acuerdo de los Estados cuyos intereses se vean afectados, y la
presión que la comunidad internacional pueda efectuar, lo que determina la solución entre estos
dos regímenes.

3. Recursos naturales compartidos entre Estados. Concepto. Los cursos de agua

internacionales: su clasificación. La navegación. Otros usos distintos de la navegación.
Concepto de cuenca internacional. Explotación de las aguas fluviales internacionales.
Convención de Naciones Unidas de 1997.
Concepto44 → La concepción de recursos naturales compartidos para hacer referencia a los
usos de bienes naturales pertenecientes a un Estado, sujetos a limitaciones en su
aprovechamiento o empleo en virtud de su condición de pertenecientes a un sistema unitario
transfronterizo, se fue incorporando al derecho internacional a medida que la intensidad de los
usos en un Estado comenzó a manifestar efectos en otro Estado

44
En el libro no habia nada lo saque de internet.
187
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Sin perjuicio de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Usos No
Navegables de Cursos de Aguas Internacionales (1997) , podría decirse que aún no existe un
régimen jurídico internacional único, integral y universal aplicable al agua. Los conceptos y
principios universales relativos a este instituto se han ido desarrollando recientemente a partir del
surgimiento de conflictos particulares.

El agua es un recurso universal, qué constituye una unidad planetaria vital, indivisible,
dinámica, transversal y, esencialmente, interdependiente en la esfera internacional,
pues, a diferencia de la cantidad de agua que hay en el planeta Tierra --que siempre es la
misma y se mantiene constante-, su estado y calidad cambia en virtud de acciones naturales
y, sobre todo, antrópicas (acciones de degradación causadas por el hombre).

El derecho internacional clásico u originario general, lejos de abarcarlo de una perspectiva

integral, solo se limitó a establecer la definición del objeto regulable del río internacional" y sus
principios, en función de la localización geográfica de los cauces donde las aguas se encuentran
contenidas y de sus usos respecto a la navegación. Así, se reglamenta el ejercicio de los
derechos soberanos en las áreas comunes compartidas, pero se excluye la eficaz regulación del
objeto principal, el agua.

★ Río internacional. El Concepto clásico de río internacional → comprende los ríos

internacionales sucesivos, que son aquellos que atraviesan el territorio de dos o más
Estados, como el río lguazú, y a los rios internacionales contiguos (o fronterizos), que son
aquellos que establecen una frontera natural, como, por ejemplo,el Río de la Plata respecto
a Argentina y Uruguay.
Estas fronteras hídricas naturales se encuentran generalmente delimitadas por la
conjunción de los principios de "costa húmeda" y equidistancia. Así, puede utilizarse el
método de la línea media o equidistancia -que establece el límite a partir de la línea media
del cauce-. También puede adoptarse el método del thalweg o canal más profundo, que,
en general, resulta coincidente con el canal principal de navegación o de mayor caudal.
Por otra parte, existen otros criterios, escasamente aplicados, que resultan contrarios al
principio de uso equitativo del recurso, como el de "costa seca”.

★ Aguas internacionalizadas → También existen cauces cuyas aguas reciben la

denominación de aguas internacionalizadas en virtud de los derechos de uso recíproco
acordados por los Estados, que también se encuentran regulados y limitados por los
principios del derecho internacional

★ Recursos hídricos naturales comunes → se han ido desarrollando principios

jurídicos especiales respecto de estos recursos naturales comunes (recursos de agua
dulce compartidos) a partir de la definición del concepto de sistema de aguas o unidad
funcional ecológica o geográfica, que, en el caso del agua, debería incluir a todos los
elementos que componen el ciclo hidrológico; entendiendo al rio internacional como una
parte accesoria de un concepto regulable más amplio, que es el concepto universal de
cuenca internacional.

★ Cursos de agua internacionales → Desde esta perspectiva de unidad, se entiende

por curso de agua internacional al sistema de aguas de superficie y subterráneas que, en
su conjunto unitario, en virtud de su relación física, constituyen una cuenca o unidad
geográfica, que normalmente fluye a una desembocadura común, y cuyos cursos de agua,
en algunas de sus partes, se encuentran en territorios de diferentes Estados.

188
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
★ Aguas transfronterizas → aplicable a todas las aguas superficiales o subterráneas
que atraviesan o delimitan las fronteras entre dos o más Estados. Por lo que respecta a las
aguas transfronterizas que desembocan directamente en el mar, su límite lo constituye una
línea recta imaginaria trazada a través de la desembocadura entre los dos puntos extremos
de las orillas durante la bajamar.

★ Cuenca hidrográfica internacional (unidad ecológica) → el concepto de cuenca

hidrográfica internacional como unidad geográfica ecológica se ha incorporado al derecho
internacional universal, sin poder establecerse aún en la práctica, conforme las
consideraciones expuestas supra en relación con la Convención de 1997, un marco
jurídico general vinculante que garantice la obligación de la comu-nidad internacional de
gestionar en forma eficiente e integral este recurso vital planetario a los fines de
preservar esencialmente el derecho imperativo a la vida.

○ Debería tenerse en cuenta la característica señalada de "unidad planetaria del

recurso", en tanto incrementa' el número de Estados vinculados jurídicamente en
función de la demarcación hidrogrÁfica, que comprende, además de las aguas
superficiales navegables, la zona marítima y terrestre,compuesta por una o varias
cuencas hidrográficas, así como las aguas subterráneas y costeras ,asociadas.

Res communis omnium → Es importante considerar que en estos asuntos internacionales se

involucra en forma directa el derecho a la vida en el planeta, donde resultan aplicables, axiológica
y dikelógica- mente, normas imperativas y obligaciones erga omnes respecto a la protección
presente y futura del recurso, en tanto constituye una res communis omnium propiedad de la
humanidad. De este modo, los derechos y el ejercicio de la soberanía territorial estadual sobre los
recursos hídricos se encuentran jurídicamente subordinados a este concepto.

Teorías del agua

Dentro de este esquema evolucionista y funcional, respecto al dominio y uso de los recursos
hídricos, se han desarrollado teorías jurídicas distintas y hasta contrapuestas, que impidieron un
desarrollo eficiente del derecho internacional universal con relación a los recursos hídricos, o
sea, al agua.

Teorías Estas teorías son calificadas como primitivas, en virtud de algunos rasgos
absolutistas característicos de la comunidad internacional, tales como la desmesurada
o desproporción de poder entre los Estados, por un lado y la variedad de
territoriales situaciones objetivas, por el otro, que impiden el progreso del derecho
internacional en su conjunto.
La imposición de estas teorías carecen de fundamentación jurídica actual.
[ Teoría primitiva de la soberanía territorial absoluta: aplicada
históricamente en las Edades Media y Moderna, asimila fácticamente
los derechos territoriales de los Estados a los derechos reales.

[ Teoría absoluta de apropiación previa: semejante a la teoría anterior

en cuanto a la propiedad y disponibilidad absoluta del recurso,
restrictiva en materia de agua, sostiene que la propiedad y el uso
absoluto del recurso corresponde al Estado que primeramente lo usa,
ello en virtud del principio general "primero en tiempo, primero en
derecho".

[ Teoría de la integridad territorial absoluta e igualdad de los

Estados: impone mayores obligaciones no equitativas a los Estados del

189
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
cauce superior, en beneficio de los Estados del cauce inferior, cuando
por cuestiones naturales se vuelve crítico el flujo de agua hacia estos
últimos.

Teoría de Ha sido utilizada sobre todo con posteriori-dad a la Primera Guerra Mundial,
internacional específicamente respecto al uso de aguas para la navegación y comunicación
ización de a través de territorios, imponiendo a los Estados vencidos la
las aguas internacionalización de sus aguas respecto al derecho a la navegación a
terceros Estados, sean estados ribereños o no.

Teorías Son una combinación de derechos soberanos que resultan, conforme señala la
relativas o FAO, del uso y conservación de recursos detentados de manera conjunta por
eclécticas varios Estados, evidentemente interdependientes tanto desde el punto de vista
técnico (hidrológico) como desde el jurídico (pluralidad de derechos subjetivos
sobre los recursos compartidos)
[ Teoría de la soberanía territorial restrictiva: se basa esencialmente
en el principio general de relatividad de los derechos, que los limita en
cuanto su ejercicio a los principios y otros derechos establecidos en el
ordenamiento jurídico que los reconoce, que en este caso serían los
que se analizaron precedentemente.

❏ Principios fundamentales de los recursos hídricos a partir de sus usos.

Principios de libertad de navegación, de derecho natural de salida al mar y de acuerdos
particulares
En virtud de la necesidad de la comunidad internacional de establecer sus comunicaciones a
través de los espacios fluviales del territorio de los Estados, el derecho internacional comenzó, a
partir de la definición doctrinaria de río internacional,a regular uno de los usos dados a los
recursos hídricos.

La navegación.45
En este sentido, se estableció que los cauces de agua que cumplieran la condición de atravesar o
limitar, en forma continua o sucesiva, el territorio de más de un Estado debían estar sometidos a
un régimen jurídico especial de internacionalización. Ello por cuanto, si bien formaban parte del
territorio estatal, constituían un instrumento vital para la comunicación y el comercio. Se desarrolló
a partir de este uso el primer principio de derecho internacional de libertad de navegación fluvial,
seguido del principio del Derecho natural de salida al mar, aplicable a las vías fluviales
navegables compartidas, que, a diferencia del principio de libertad de navegación en derecho del
mar, alcanzaba solo a los Estados ribereños vinculados con el recurso, con fines de comercio y
comunicación.

El principio de libertad de navegación fluvial tuvo alcance convencional luego de la derrota de

Napoleón en Europa, por primera vez a nivel general, en el Acta de Viena de 1815, donde se
regulaba el derecho fluvial internacional,

❏ Principios fundamentales de los cursos de agua internacionales.

Principio sic itere tuo it alienum non laedas
El principio de usar sin dañar lo ajeno establece que los Estados pueden gozar de sus derechos
soberanos territoriales con la única restricción de no dañar a otros, refiriéndose esencialmente,

45
Hay otros usos que se le pueden dar. Por ejemplo, la utilización del agua para una hidroeléctrica o también para
actividades recreativas.
190
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
en este caso, a la integridad natural de los recursos hídricos compartidos que componen el ciclo
del agua (estados líquido, sólido y gaseoso) en todo el ámbito terrestre.
A partir de este principio jurídico básico y del principio natural de causalidad se establecen los
siguientes dos tipos de restricciones para los Estados de la comunidad internacional con relación
a la conservación de la cantidad, calidad y distribución natural del bien hídrico en cuestión:

a) La primera restricción determina que el uso de los recursos hídricos sea ejercido de forma
sostenible.
b) La segunda restricción se refiere a los daños o efectos indirectos provenientes de las
actividades realizadas en un territorio bajo la jurisdicción o control de un Estado sobre los
recursos hídricos internacionales compartidos, siendo indiferente que sean o no ribereños
o compartan sus fronteras.

Principio de integridad de los recursos hidricos

El principio de la integridad del recursos define los recursos hídricos desde la perspectiva de
"cuenca hidrográfica" o"sistema hidrográfico", que abarca el agua en su estado líquido, sólido y
atmosférico o gaseoso, y concibe la regulación del "recurso hídrico" como una "unidad
hidrológica", que, sin desconocer la titularidad del ejercicio de los derechos soberanos
territoriales de los Estados, establece que el manejo, gobernanza y gestión de tales recursos
deben ser efectuados de manera integral sin tomar en cuenta sus fronteras políticas, dando
preeminencia al ámbito y las características geográficas a los fines de su regulación.

Principio de comunidad de intereses

El principio de comunidad de intereses o de intereses comunes hace referencia nécesariamente
al uso compartido de los ríos, que en sus orígenes vio limitada su aplicación a cuestiones de
navegación, pero que, en la actualidad, se extiende a la protección ambiental de los cursos de
agua internacionales o sea, a la protección integral del recurso hídrico iµternacional cuando
"involucra recursos naturales de extremo valor para la vida humana.

Principio de equidad en la utilización de las aguas

El principio de equidad establece dos restricciones al uso: una local y otra universal. La primera
atañe al reparto equitativo del agua, lo cual se materializa a través de programas de cooperación
basados en la buena fe y en las relaciones de buena vecindad que deben existir entre los
Estados ribereños de un recurso. La segunda considera al agua como un recurso vital terráqueo,
propiedad de la humanidad, que debe ser utilizado por los Estados en el ejercicio de su
soberanía, en beneficio de todo el género humano y de la diversidad biológica, y no como una
propiedad privada que niegue el derecho de uso a otros.

Principios ambientales aplicables a los recursos hídricos

Estos principios, así como los principios de cooperación, consulta y recaudos previos a las obras
realizadas que los complementan, conforme se ha señalado precedentemente, obligan a los
Estados, en virtud del principio ambiental general de prevención, a realizar, previo al inicio de
cualquier actividad directa de uso o indirecta, los estudios de impacto ambiental y, en su caso, de
mitigación necesarios, y a ponerlos a disposición de todas las partes interesadas para garantizar
de esta forma la sustentabilidad o sostenibilidad de estos recursos.

Principios aplicables a las aguas subterráneas confinadas o acuiferos

La Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre el derecho de los acuíferos
transfronterizos del 11 de diciembre-de 2011 "recomienda" que, mediante mecanismos de
cooperación, los Estados concierten "los correspondientes arreglos bilaterales y regionales para
la adecuada gestión de sus acuíferos transfronterizos sobre la base de los. principios enunciados
en el proyecto de artículos”. anexos a la resolución, con el objeto de prevenir, reducir y controlar
la contaminación de los acuíferos o aguas subterráneas comunes.

191
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

4. El espacio aéreo. Régimen jurídico.

Hasta principios del siglo XX, existieron variedad de teorías relativas al espacio aéreo por encima
del territorio de los Estados. Luego de la Primera Guerra Mundial, la preocupación de los Estados
por proteger su seguridad nacional e intereses económicos llevó a la adopción de la Convención
de París sobre Navegación Aérea (1919), que cristalizaría el régimen consuetudinario
internacional en materia de aeronavegación.

Dicha Convención reconocía la soberanía completa y exclusiva de los Estados sobre la columna
de aire sobre su territorio y mar territorial, comprometiéndose a con-ceder en tiempo de paz a las
aeronaves de los otros Estados contratantes la libertad de pasaje inofensivo por encima de su
territorio. En cuanto al espacio aéreo sobre alta mar y otras zonas no sujetas a jurisdicción
nacional, se aceptó la total libertad de navegación aérea. Asimismo, se entendió que la soberanía
de los Estados se extendía hacia arriba a una distancia ilimitada.

El actual régimen de navegación aérea se desarrolló en la Conferencia de Chicago de 1944 y se

refleja en los convenios allí adoptados. La Convención de Chicago sobre Aviación Civil
Internacional (1944) confirma la soberanía plena y exclusiva de todo Estado sobre el espacio
aéreo sobre su territorio.

Por otro lado, conforme al derecho internacional consuetudinario, las normas de derecho
internacional que protegen la soberanía de los Estados se aplican al espacio aéreo como lo
hacen con la tierra.

La Convención de Chicago creó la Organización de Aviación Civil Internacional (OACÍ), que se

convirtió en 1947 en un organismo especializado del Sistema de las Naciones Unidas. El Consejo
Ejecutivo de la OACI ha recomendado numerosas reglas para la navegación aérea internacional y
la seguridad que son regularmente aceptados.
Además de los Convenios de París y Chicago, varios otros tratados -promovidos por la OACI-
contribuyen al derecho del espacio aéreo:
• El Convenio de Tokio (1963) sobre las Infracciones y Ciertos Otros Actos Cometidos
aBordo de las Aeronaves;
• El Convenio de La Haya (1970) sobre Represión del Apoderamiento Ilícito de Aerona-ves;
y
• El Convenio de Montreal (1971) sobre Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la
Aviación Civil.
Ninguna de estas convenciones define qué es "espacio aéreo".

5. El espacio ultraterrestre. Su utilización. Régimen jurídico de la luna y los cuerpos

celestes. Régimen de los astronautas. Salvamento de astronautas Registro de los objetos
lanzados. Responsabilidad internacional por daños. La órbita geoestacionaria.
En 1957, la Unión Soviética realizó el primer lanzamiento del satélite Sputnik I, marcando el
comienzo de la carrera por la conquista del espacio ultraterrestre protagonizada por las grandes
potencias mundiales.

A raíz de este suceso, la Organización de las Naciones Unidas emprendió una serie de iniciativas
para crear los mecanismos regulatorios que controlaran los avances y conquistas científicas en
materia espacial.

Así, en 1959, se creó en el seno de las Naciones Unidas un órgano intergubernamental

denominado Comisión sobre la Utilización del Espacio ultraterrestre con Fines Pacíficos
(COPUOS, por sus siglas en inglés), cuya competencia era la difusión de la información,

192
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
investigación, cooperación, creación y desarrollo del derecho internacional para el uso del espacio
ultraterrestre con fines pacíficos.

El concepto de espacio ultraterrestre

Con el lanzamiento del primer satélite en 1957 la noción de espacio ultraterrestre se desligó de la
noción de espacio aéreo y se tornó inextricablemente ligada a la exploración y utilización del
espacio por medio de naves espaciales construidas por el hombre. El espacio ultraterrestre se
aprovecha con fines tecnológicos de comunicación, educación y científicos.
Se considera "espacio ultraterrestre" al área situada sobre todo lo que comprende el territorio
propiamente dicho de un Estado, y que abarca más allá de la Tierra; esto no debe confundirse
con el espacio aéreo: el espácio ultraterrestre comienza donde termina el espacio aéreo. No
existe una frontera física y definitiva entre el espacio atmosférico y el espacio extra atmosférico;
la transición de uno a otro es gradual.

El derecho espacial está conformado por aquel conjunto de normas jurídicas relativas a la
regulación de las actividades espaciales por parte de los Estados, de los organismos
internacionales y de las entidades no gubernamentales

Límite entre el espacio aéreo y el espacio ultraterrestre

Una clara delimitación de este espacio es sumamente importante, pues nos hallamos ante dos
regulaciones jurídicas muy distintas. En efecto, el espacio ultraterrestre se encuentra regulado por
los principios y normas del derecho espacial, en tanto que el espacio aéreo está vinculado al
ejercicio de los derechos soberanos del Estado subyacente.

La extensión del espacio ultraterrestre

La soberanía de los Estados sobre su espacio aéreo se encuentra limitada en altura. Es decir que
se extiende hasta el punto en que el espacio aéreo se encuentra con el espacio mismo. Sin
embargo, ninguno de los tratados y principios que rigen el espacio ofrecen una solución a este
respecto.

El problema de delimitación del espacio ultraterrestre

El Tratado sobre el Espacio ultraterrestre de 1966 no abordó directamente la cuestión de la
delimitación entre el espacio aéreo y el espacio ultraterrestre.

Son tres los enfoques principales que han dominado el debate entre los Estados,
correspondientes a los principales puntos de vista académicos.
a) Enfoque"espacial" o "geográfico” → deben utilizarse criterios geométricos -siguiendo
criterios de altitud- para el establecimiento de un límite entre el espacio aéreo y el espacio
ultraterrestre. Se considera que el espacio ultraterrestre comienza allá donde se
desvanece la atmósfera terrestre o, más concretamente, a partir de los 100 a 110 km de
altitud (por debajo de cualquiera de estos límites, hablaríamos de espacio aéreo y,
consecuentemente, de soberanía estatal).

b) El enfoque "funcional" → parte de la premisa de que no hay necesidad de fijar un límite

entre el espacio aéreo y el espacio ultraterrestre, ya que las actividades en ambos
espacios deben ser reguladas en función de sus objetivos y misiones (y no de acuerdo con
el espacio físico donde se desarrollan).

c) Un tercer enfoque (entre algunos estados USA) → que, en los años en los que la
cuestión de la definición/delimitación ha sido considerada, no ha aparecido ninguna
necesidad jurÍdica o técnica ni una justificación convincente que requiera tal delimitación
que, al contrario, la delimitación prematura puede crear dificultades para las actividades
espaciales.
193
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

¿Una delimitación consuetudinaria?

Algunos proponentes en la doctrina han afirmado el carácter consuetudinario de dicho límite y
sostenido que la ausencia de una delimitación basada en un tratado de la frontera entre las dos
regiones del espacio no excluye la formación de una norma consuetudinaria. Un argumento
convincente en apoyo de este enfoque ha sido la falta de objeciones a la práctica continua de los
Estados desde el primer lanzamiento de un satélite en 1957. En opinión de muchos autores, esto
se tradujo en el establecimiento de un límite inferior del espacio ultraterrestre de carácter
consuetudinario en el nivel de los perigeos más bajos de los satélites artificiales de la Tierra, es
decir, aproximadamente a los 100/110 km sobre el nivel del mar.

Debe destacarse que, en la teoría, no se requiere definir un límite "superior"a la aplicación del
derecho espacial, ya que el espacio en sí es ilimitado. En la práctica, sin embargo, el derecho
espacial, a la par del desarrollo de la tecnología espacial, no pretende regular la actividad
espacial más allá del sistema solar.

El marco jurídico del espacio ultraterrestre

La regulación internacional del espacio ultraterrestre se encuentra constituida por los principios
que rigen las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio exterior.

La extensión del derecho internacional al espacio ultraterrestre se ha hecho en forma gradual y

evolutiva. El primer paso importante en dicho sentido fue la aprobación por la Asamblea General,
el 13 de diciembre de 1963, de la Declaración de los Principios Jurídicos que Deben Regir las
Actividades de los Estados en la Exploración y Utilización del Espacio Ultraterrestre (Resolución
1962 [XVII]). En los años siguientes se elaboraron en las Naciones Unidas cinco tratados
generales multilaterales que incorporan y desarrollan conceptos contenidos en la Declaración de
los principios jurídicos:

[ El Tratado sobre los Principios que Deben Regir las Actividades de los Estados en la
Exploración y Utilización del Espacio Ultraterrestre, Incluso la Luna y Otros Cuerpos
Celestes. Dispone los principios que deben regir las actividades de los Estados en la
exploración del espacio ultraterrestre, incluyendo la luna y otros cuerpos celestes.

[ El Acuerdo sobre el Salvamento y la Devolución de Astronautas y la Restitución de

Objetos Lanzados al Espacio Ultraterrestre (Acuerdo sobre Salvamento de Astronautas),
que se refiere al salvamento y devolución de astronautas, así como a la restitución de
objetos lanzados al espacio ultraterrestre, garantizando la devolución de material espacial
y equipos hallados en territorio ajeno en caso de aterrizaje de emergencia o accidente.

[ El Convenio sobre la Responsabilidad Internacional por Daños Causados por Objetos

Espaciales (Convención sobre Responsabilidad), cuya finalidad es fincar la responsabilidad
internacional de los daños causados por objetos espaciales y estipular la responsabilidad
de los Estados que realicen un lanzamiento y causen un daño al territorio de otro Estado.

[ El Convenio sobre el Registro de Objetos Lanzados al Espacio Ultraterrestre (Convención

sobre Objetos Lanzados al Espacio)que establece que cada lanzamiento de una nave
espacial debe ser pública y su propósito debe estar inscripto en un registro público
mantenido por el secretario general de la ONU.

[ El Acuerdo que Debe Regir las Actividades de los Estados en la Luna y Otros Cuerpos
Celestes (Acuerdo sobre la Luna)3°, que rige las actividades de los Estados en los
espacios allí mencionados y, además, establece la regulación de la futura exploración y
explotación de los recursos naturales que allí se encuentren.

194
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Asimismo, se han adoptado en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas otras
cinco resoluciones en la materia.

Los principios que rigen el espacio ultraterrestre

Los Estados establecieron los principios fundamentales del régimen jurídico del espacio
ultraterrestre y del derecho del espacio en general.

Las reglas establecidas en los diversos instrumentos internacionales sobre la materia facultan a
sus partes, siempre que el interés general de toda la humanidad lo permita, a realizar actividades
de exploración y utilización del espacio ultraterrestre con fines pacíficos, proponiendo que dicha
exploración se efectúe en beneficio de todos los pueblos, sin importar su grado de desarrollo
económico y científico, teniendo como objetivo principal favorecer en todo momento la
cooperación internacional, así como el desarrollo científico y jurídico. Esto facilitó la afirmación por
los Estados del principio de no extensión de la soberanía en el espacio ultraterrestre, que ha
pasado a formar parte del derecho internacional consuetudinario.

Entre las normas y principios cardinales aplicables exclusivamente a las actividades en el espacio
ultraterrestre, encontramos:
[ El principio de no-apropiación del espacio (Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre, artículo
rr);
[ La plena libertad e igualdad en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre por
todos los Estados (Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre, artículo 1, párrafo 1).
[ La prohibición del uso y/o puesta en órbita de"armas nucleares" u "otro tipo de armas de
destrucción en masa" (Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre, artículo IV)
[ El principio de utilización del espacio exclusivamente con fines pacíficos (Tratado sobre el
Espacio ultraterrestre, artículo IV).
[ Principio de cooperación y asistencia mutua en las actividades espaciales (Tratado sobre
el Espacio Ultraterrestre, artículo rx).
[ La estipulación según la cual un Estado en cuyo registro figura un objeto lanzado al
espacio ultraterrestre retendrá su jurisdicción y control sobre tal objeto y sobre el per-sonal
en los mismos mientras se encuentre en el espacio ultraterrestre o en un cuerpo celeste
(Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre, artículo vm).

La órbita geoestacionaria
La órbita geoestacionaria o GEO (Geostationary Earth Orbit), por sus siglas en inglés, es un tipo
particular de órbita geosincrónica,es decir, una órbita alrededor de la Tierra que posee el mismo
período orbital que el período de rotación sideral de la Tierra (23 horas, 56 minutos y 4,09
segundos).

La órbita geoestacionaria es circular y se sitúa a alrededor de 35.786 km por encima de la línea

del Ecuador, manteniendo su posición relativa respecto a la superficie de la Tierra.

Es la órbita de mayor interés para los operadores de satélites meteorológicos, de comunicaciones

y de televisión, dado que la mayor parte de estos satélites operan desde órbitas geoestacionarias,
de modo que las antenas puedan apuntarse a una dirección fija y mantener un enlace
permanente con el satélite, sin la necesidad de moverse para realizar su seguimiento.

Como el número de "ranuras" orbitales disponibles es limitado, solo un número limitado de

satélites puede ser situado en órbita geoestacionaria. La asignación de ranuras orbitales se
encuentra a cargo de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), agencia especializada
de las Naciones Unidas.

195
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Asimismo, según el derecho internacional del espacio, el espacio ultraterrestre, incluidos la Luna
y otros cuerpos celestes, son de libre exploración y utilización por los Estados. Sin perjuicio de
este consenso general, frente a la idea de una posible saturación de la órbita geoestacionaria,
varios países situados en el ecuador de la Tierra han emitido la Declaración de Bogotá de 1976,
afirmando que la órbita geoestacionaria es un recurso natural agotable que se halla bajo su
soberanía y, en consecuencia, no debe ser considerada parte del espacio ultraterrestre .Sin
embargo, este reclamo de soberanía ha sido enérgicamente criticado por la comunidad
internacional.

CIJ, Caso de las plantas de celulosa sobre el río Uruguay (Argentina vs Uruguay), 2010.
Hechos: El 20 de abril de 2010, la Corte Internacional de Justicia ("CIJ") comunicó la sentencia
que puso fin al conflicto entre Argentina y Uruguay, proveniente de la construcción de dos
papeleras en la orilla derecha del río que constituye el límite natural entre ambos países.

El conflicto.
La frontera entre Argentina y Uruguay se estableció en el "Tratado de límites del río Uruguay",
celebrado entre ambos Estados en 1961. En cumplimiento de dicho acuerdo, Argentina y Uruguay
celebraron un nuevo tratado en 1975 denominado "Estatuto del río Uruguay" ("Estatuto de 1975"),
por el que se creó la Comisión Administradora del Río Uruguay ("CARU") como una organización
internacional destinada a institucionalizar un sistema global de administración del río, en el tramo
compartido por ambos países . Este último tratado contempla diversas obligaciones cuyo fin es el
óptimo y racional aprovechamiento común del río Uruguay. Fue en el contexto de este marco
regulatorio que, a partir del 2005, se proyectó construir dos papeleras para producir pasta de
celulosa en la orilla este del río.

La primera de las papeleras pertenecía a "Celulosas de M'Bopicuá S.A." ("CMB"), de propiedad

de la "Empresa Nacional de Celulosas de España" ("ENCE"). Iba a ser construida en el
departamento uruguayo de Río Negro, muy cerca de la ciudad de Fray Bentos y del puente
internacional "Libertador General San Martín". La compañía a cargo del proyecto presentó un
estudio de impacto ambiental ("EIA") del plan a las autoridades uruguayas en el 2002, e informó
al Presidente de la CARU de este hecho. A petición del Presidente de la CARU, el 2003 el Estado
uruguayo envió una copia del EIA a esa entidad. Uruguay emitió el 9 de octubre de ese año una
autorización ambiental previa para la construcción de la planta CMB-ENCE, sin que las partes se
pusieran de acuerdo en la implementación del mecanismo de consulta y notificación previsto por
el Estatuto de 1975. El 28 de noviembre del 2005, el gobierno uruguayo otorgó un permiso para
efectuar los trabajos preparatorios de limpieza de los terrenos en que se construiría la referida
planta. Estas noticias no fueron bien recibidas en el 27 departamento argentino de Gualeguaychú,
provincia de Entre Ríos, particularmente en la ciudad del mismo nombre. Se produjo entonces
una tensión internacional entre los dos países, que acabaría transformándose en controversia no
mucho después. El 28 de marzo de 2006, la empresa a cargo del proyecto decidió suspender la
construcción de la planta, y el 21 de septiembre de ese año anunció su intención de no continuar
con el proyecto.

La segunda papelera proyectada se llama "Orión" y pertenecía originalmente a "Botnia S.A." y

"Botnia Fray Bentos S.A." ("Botnia"), dos empresas creadas por la compañía finlandesa "Oy
Metsä-Botnia AB". Como la planta CMB-ENCE, esta segunda papelera fue construida cerca de
Fray Bentos, a pocos kilómetros del sitio planeado para la primera. Botnia presentó un EIA a las
autoridades uruguayas el 2004, quienes al año siguiente le otorgaron una autorización ambiental
previa al proyecto, y un permiso para realizar los trabajos preparatorios de limpieza de los
terrenos donde se construiría la planta. Informada que la Corporación Financiera Internacional
("CFI") iba a contribuir al proyecto de Botnia, Argentina expresó su preocupación a esta
organización internacional el 2005. Si bien la CFI decidió finalmente contribuir con la planta Orión,
lo hizo previa solicitud de varios informes técnicos sobre el proyecto a una consultora

196
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
especializada en asuntos ambientales e industriales llamada EcoMetrix, no solo antes de su
entrada en funcionamiento, sino también una vez en servicio. Ese mismo año, Uruguay autorizó la
construcción de un puerto adyacente a Orión, lo cual fue comunicado a la CARU. El 2006,
Uruguay otorgó a Botnia una autorización para extraer y usar aguas del río para objetivos
industriales, lo que nuevamente fue informado a la CARU. Un año después, Uruguay autorizó el
funcionamiento de Orión, la que entró en servicios al día siguiente. El Estado uruguayo autorizó la
construcción de un terminal portuario el 2007, lo que fue comunicado a la CARU. A fines del
2009, Botnia transfirió sus intereses en Orión a "UPM-Kymmene Oyj" ("UPM"), otra compañía
finlandesa.

A raíz de las dificultades entre Argentina y Uruguay, derivadas de este proyecto y el de CMB-
ENCE, ambos Estados acordaron crear el 2005 un Grupo Técnico de Alto Nivel ("GTAN"),
facultado para resolver las disputas relativas a las plantas. El GTAN se reunió durante ese año y
el siguiente, hasta que Uruguay dio por fracasadas las negociaciones, lo que provocó una
declaración similar de Argentina. El 4 de mayo de 2006, Argentina presentó una solicitud ante la
CIJ en virtud del artículo 60 del Estatuto de 1975, iniciando un proceso que terminó con la
sentencia del tribunal casi cuatro años después. Entre ambas fechas, un tribunal arbitral ad hoc
establecido conforme al sistema de solución de controversias del Mercado Común del Sur
("Mercosur") falló favorablemente una petición uruguaya del 2006, provocada por el bloqueo de
carreteras argentinas y del puente internacional que une ambos países, por individuos y grupos
ambientales que protestaban por la construcción de las plantas de celulosa, el 28 cual afectaba la
libre circulación de bienes, servicios y factores productivos que asegura el derecho del Mercosur.
Por su parte, y en el mismo período, la CIJ no acogió ninguna de las medidas provisionales
solicitadas por cada parte en conflicto. La de Argentina buscaba que Uruguay suspendiera toda
autorización relativa a las papeleras, así como la construcción de estas, mientras no se hubiere
resuelto la controversia por sentencia de la CIJ. La de Uruguay, en cambio, buscaba que
Argentina adoptara las medidas necesarias para prevenir o poner término a la interrupción del
tránsito entre los dos países provocada por los nuevos bloqueos en las carreteras argentinas y el
puente internacional, que el laudo del tribunal ad hoc del Mercosur no pudo impedir.

Sentencia
Argentina alegó que Uruguay había incurrido en responsabilidad internacional al no cumplir las
obligaciones contraídas en el Estatuto de 1975 y otras normas internacionales. Dentro de estas
obligaciones, el Estado demandante mencionó las siguientes: adoptar todas las medidas
necesarias para el óptimo y racional aprovechamiento del río Uruguay; notificar de manera previa
a la CARU y a la otra parte del tratado; seguir los procedimientos de consulta que establece dicho
acuerdo internacional; adoptar todas las medidas necesarias para preservar el medio acuático y
prevenir la contaminación, y para proteger la biodiversidad y la pesca, incluyendo la preparación
de un completo y objetivo EIA; y cooperar en la prevención de la contaminación y la protección de
la biodiversidad y la pesca. Argentina solicitó a la CIJ que Uruguay cese en su conducta ilícita y
reanude el cumplimiento de sus obligaciones internacionales, ofrezca garantías de no repetición,
y repare íntegramente el perjuicio causado por su violación de los deberes antes señalados, a
través de la restitución e indemnización. Uruguay, por su parte, solicitó a la CIJ que rechace las
reclamaciones argentinas, y declare su derecho a continuar operando las papeleras conforme a
las disposiciones del Estatuto de 1975. De lo contrario, agregó el Estado uruguayo, el daño
provocado a su economía sería sustancial –en términos de pérdida de trabajos e ingresos– y
desproporcionadamente oneroso en comparación a su supuesto incumplimiento del Estatuto de
1975. En caso que la CIJ concluyera que Uruguay había violado las obligaciones procesales que
establece dicho tratado, el Estado demandado propuso que la sentencia constituya una forma de
satisfacción adecuada.

Esto último es justamente lo que la CIJ falló en el asunto de las plantas de celulosa sobre el río
Uruguay, descartando la alegación argentina de incumplimiento de obligaciones sustantivas, así

197
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
como su solicitud de cesación, no repetición y reparación. Cabe destacar que el tribunal restringió
su análisis al Estatuto de 1975 y las normas de Derecho Internacional general necesarias para su
interpretación y aplicación, descartando los otros tratados internacionales que Argentina alegaba
como incorporados por referencia al estatuto, entre las cuales se encontraban la "Convención
sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestres", de 1973; la
"Convención relativa a los humedales de importancia 29 internacional" o Convención de Ramsar,
de 1971; el "Convenio de Naciones Unidas sobre diversidad biológica", de 1992; y el "Convenio
sobre los contaminantes orgánicos persistentes" o Convenio de Estocolmo, de 2001.

La CIJ identificó dos obligaciones procesales convencionales violadas por Uruguay: el deber de
comunicar a la CARU, y el de notificar a Argentina a través de la CARU la realización de cualquier
obra de entidad suficiente para afectar la navegación, el régimen del río o la calidad de sus
aguas. Respecto de las obligaciones sustantivas del Estatuto de 1975, el tribunal rechazó cada
uno de los supuestos incumplimientos alegados por la parte demandante, referidos a los deberes
de contribuir al óptimo y racional aprovechamiento del río; adoptar las medidas necesarias para
asegurar que el manejo del suelo y de los bosques, la utilización de las aguas subterráneas y la
de los afluentes del río no causen una alteración que perjudique sensiblemente su régimen o la
calidad de sus aguas; coordinar, por intermedio de la CARU, las medidas adecuadas para evitar
la alteración del equilibrio ecológico del río; proteger y preservar el medio acuático, y prevenir su
contaminación. Finalmente, la CIJ recordó a las partes litigantes que el Estatuto de 1975 las
obliga a cooperar entre sí a fin de asegurar el logro de su objeto y propósito; lo que en este caso
se traduce en la exigencia de un monitoreo continuo y conjunto del funcionamiento de la papelera
restante a través de la CARU.

Holding
Para Argentina y Uruguay, eso fue el quid de la sentencia. Sin embargo, desde el punto de vista
de la dogmática jurídica, la importancia de este caso radica en el desarrollo jurisprudencial de
ciertos conceptos que le aseguran un lugar destacado en la historia del Derecho Internacional
ambiental, particularmente en relación a los principios de prevención y precaución, y la obligación
de realizar un EIA. Prevención y precaución Si bien la CIJ centró su análisis en la interpretación y
aplicación del Estatuto de 1975, al hacerlo tuvo en cuenta el Derecho Internacional general,
pronunciándose sobre el estatus consuetudinario de varias de las reglas en cuestión. Dentro de
estas, el tribunal tuvo la oportunidad de referirse a aquellas que consagran los principios de
prevención y precaución en el Derecho Internacional ambiental consuetudinario. La CIJ explica
estos principios desde la noción de desarrollo sustentable, tal como fuera explicitado en el caso
Gabikovo -Nagymaros de 1997, equilibrando la conservación del ambiente fluvial y los derechos
económicos de los Estados ribereños, a través de la cooperación entre las partes litigantes. En
cuanto al principio de precaución, la CIJ no lo menciona como tal. El tribunal habla de una
aproximación precautoria, y la analiza desde una perspectiva procesal. Es la primera vez que la
CIJ se refiere a este principio en uno de sus fallos. Antes solo lo habían hecho algunos de sus
jueces, en opiniones concurrentes o disidentes. En este caso, la CIJ señala que la precaución
puede ser relevante para la interpretación y aplicación de las disposiciones del Estatuto de 1975,
pero no invierte la carga de la prueba, como alegaba Argentina. La doctrina entiende que la
aproximación precautoria conlleva una obligación de controlar los riesgos ambientales previsibles,
a través de la debida diligencia en el actuar del Estado correspondiente. La pregunta es cuándo
surge esta obligación de control diligente. Esta es una determinación que debe hacerse caso a
caso, teniendo en cuenta la magnitud y probabilidad del daño respectivo, siempre que tenga una
base científica. En otras palabras, se requieren motivos razonables de preocupación: meras
conjeturas no servirían de fundamento suficiente.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
UNIDAD 11: EL DERECHO DEL MAR46

1. La Convención de Montego Bay de 198247. Los espacios marítimos.

La Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar (CONVEMAR) regula, en la
actualidad, todos los usos del mar. Algunos la llaman la Constitución de los océanos.

La CONVEMAR fue adoptada en 1982 y entró en vigor desde el 16/11/1994; para Argentina desde
31/12/1995. Fue fruto de la tercera conferencia del Derecho del Mar (había habido dos intentos
anteriores de codificar el derecho del mar). La primera conferencia fue muy exitosa y dio lugar a
cuatro Convenciones de Ginebra.

La Convención se negoció por 9 años48 y entró en vigor en 167 países –además de la Unión
Europea– (prácticamente toda la comunidad internacional menos Venezuela, EE. UU., Perú). No
obstante, como buena parte de lo reglado en la Convención se considera costumbre internacional,
en esos ítems obliga a todos los estados (miembros o no). Por ejemplo, la libertad de los mares es
un tema de costumbre, no es que podés decir che no estoy en la CONVEMAR y no me pinta la
libertad de mares. Previo a la convención del mar existía la Convención de Ginebra del 58.

En nuestro país, tiene erarquía superior a las leyes (Constitución Nacional)

Distintos tipos de espacios marítimos

a) Sometidos a soberanía del Estado ribereño
- Aguas interiores
- Aguas archipelágicas
- Mar Territorial (máx. 12 millas). El estado tiene plena soberanía. Abarca el susbsuelo.

b) Espacios donde el Estado ribereño no tiene soberanía pero tiene otras competencias.
- Zona contigua (hasta 24 millas náuticas. Pero no totales, hay que restarle las 12 millas n del
mar territorial). El estado tiene ciertos privilegios pero no soberanía)
- Zona económica exclusiva (200mn)
- Plataforma continental

c) Zonas internacionales
- Alta mar. Régimen de libertad.
- La zona. Patrimonio común de la humanidad.

46
Esta unidad debe leerse acompañada de la playlist de Spotify “Derecho del Mar”. Es pública y se encuentra en el
perfil de Ignacio Arizu. ¡Suerte!
47
A la que tenga tiempo, Paula recomendó pegarle una leída a los artículos que norman los temas que tratamos,
porque ahí está todo el régimen legal y el que sabe la convención ya sabe el 70% del tema.
48
Tardó mucho en negociarse por la discusión sobre la administración de la zona (son los fondos marinos y oceánicos;
se ve al final). Antes de su entrada en vigor hubo una enmienda de la parte 11 (acuerdo de implementación de la parte
11): a partir de este acuerdo fue que los estados más desarrollados accedieron a ratificar la Convención.

199
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

2. El mar territorial. Extensión del mar territorial y de su límite exterior. Líneas de base:
su determinación. Delimitación del mar territorial en costas de Estados cuyas costas
son adyacentes o se encuentran frente a frente.

El mar territorial es la franja de mar adyacente al territorio sobre la cual el Estado ribereño ejerce
soberanía, y se extiende tanto a las aguas como al espacio aéreo, al lecho y al subsuelo. Se
extiende hasta las 12 millas marinas desde la línea de base.

I ¡Bancá! 12 millas marinas es el máximo, pero podría ser menos por las condiciones naturales
del territorio de ese Estado en particular. Por ejemplo: que tenga costas adyacentes con otro
Estado (se desarrolla después en el punto Delimitación del mar terriotorial).

El límite se pensó con la finalidad de que cadad Estado tuviera protección militar en sus costas (es
por eso que su límite máximo antiguamente era de 3 millas marinas, ya que era el alcance de una
bala de cañón). Actualmente el límite establecido en el art. 3 de la Convención sobre el Derecho
del Mar de 1982, es de 12 millas marinas medidas desde la línea de base.

Líneas de base

Es el conjunto de puntos del que parten las 12 millas. Se usan para medir la extensión del mar
territorial. Le corresponde a los Estados ribereños trazar las líneas de base. No es la Convención
la que pone un criterio, sino que hay distintas formas de medir las mareas:

† Criterio normal, es la línea de más bajas mareas (bajamar) a lo largo de la costa.

† Rectas, se usan en zonas que resulta dificultoso (por aberturas o escotaduras) trazar la línea
de base normal. Estas consisten en unir los puntos apropiados de la costa que permite la
CONVEMAR siguiendo la dirección general de la costa. Se pueden utilizar como línea de
base a los ríos, bahías y puertos.

200
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

Ejemplos en la Convención

a) Bahía; el artículo 10 define bahía como “toda escotadura bien determinada cuya penetración
tierra adentro es tal que contiene aguas cercadas por la costa y constituye algo más que una
simple inflexión de ésta”. La línea de base recta se puede trazar solo en algunos casos; como
por ejemplo cerrando una bahía (abajo).

b) Puerto; no está previsto en la Convención del Mar la “tierra ganada al mar”. En el artículo 11 se
considera que “las construcciones portuarias permanentes más alejadas de la costa que formen
parte integrante del sistema portuario se consideran parte de ésta. Las instalaciones costa
afuera y las islas artificiales no se considerarán construcciones portuarias permanentes”. (El
puerto es la única estructura humana contruida válida)

Delimitación del mar territorial

En caso de que haya dos o más Estados con costas enfrentadas o adyacentes, se deben
delimitar los espacios marítimos correspondientes.

Art. 15, CONVEMAR: Salvo que haya derechos históricos o circunstancias especiales, la
delimitación del mar territorial se efectúa por la regla de equidistancia. (línea media cuyos puntos
sean equidistantes de los puntos más próximos de las líneas de base).

3. Régimen del mar territorial. El derecho de paso inocente. Reglamentación.

Derecho de paso inocente

En el mar territorial el estado tiene plena soberanía con un solo límite/restricción: El paso
inocente. El paso inocente se encuentra definido en la Convención como “atravesar rápido e
ininterrumpidamente sin hacer escala o entrando en aguas internas para salir”.

Si bien el mar territorial es territorio del estado ribereño, tiene la restricción de que no va a ejercer
jurisdicción sobre buques que estén realizando un paso inocente. Cuando un buque está ejerciendo
su derecho de paso inocente, no le aplica la jurisdicción del estado ribereño.

- Debe ser suspendible.

- NO se permite el sobrevuelo.
- Rápido e ininterrumpido.
- Detención y fondeo: SOLO en casos de: a) Incidente normal; b) Fuerza mayor; c) Auxilio

201
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

Inocente: No perjudicial para la paz, buen orden, o seguridad del estado ribereño (es decir, no
puede estar usando armas,contaminando, pescando, etc. En resumen, nada que no sea estar
navegando rápida e ininterrumpidamente).

El artículo 19 menciona, a modo enunciativo, algunas actividades prohibidas como:

1) La amenaza o uso de la fuerza.

2) Ejercicio o practica con armas.
3) Lanzamiento o recepción de aeronaves o dispositivos militares.
4) Pesca.
5) Investigación o levantamientos hidrográficos.
6) Perturbación comunicaciones.
7) Contaminación intencional y grave.

Reglamentación
1. Submarinos: En superficie, enarbolando pabellón.

2. Buques propulsión nuclear o transporte nuclear o peligroso

a. Deben limitarse a las vías marítimas indicadas
b. Documentos abordo, todo en regla
c. Medidas de precaución de Tratados

3. Busques de guerra: Tienen inmunidad de jurisdicción. No se lo puede retener, se lo debe invitar

a reitrarse.

Jurisdicción sobre los buques durante su paso por el mar territorial

Los submarinos deben pasar en la superficie y enarbolar el pabellón. Se pueden pedir los
documentos a bordo y aplicar medidas de precaución de los tratados. El hecho de no permitirle a
un buque el paso inocente significa que el Estado se somete a responsabilidad internacional.

Artículos 29 a 32: definen “buque de guerra” como: “todo buque perteneciente a las fuerzas
armadas de un Estado que lleve los signos exteriores distintivos de los buques de guerra de su
nacionalidad”. Los buques de guerra se encuentran bajo el mando de un oficial designado por el
gobierno de ese Estado. Gozan de inmunidad de jurisdicción (no se los puede detener o
aprehender). Únicamente se les puede exigir que se retiren.

En el artículo 27 prevee la jurisdicción penal a bordo de un buque extranjero: Se guía por la

normativa de su propio estado a menos que el delito tenga consecuencias en el Estado ribereño
(cuando pueda perturbar la paz y el buen orden del país: como el narcotráfico, o trafico ilícito de
sustancias psicotrópicas).

Los buques deben tener nacionalidad, la cual es otorgada por el estado de acuerdo a los requisitos
que el propio Estado aplique en su derecho interno. Cada Estado posee un registro de los buques
a los cuales le otorga nacionalidad. Ha de existir una relación autentica entre el Estado y el
buque.

Jurisdicción sobre buques por Estado distinto del pabellón

202
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Hay excepciones al derecho de paso inocente, como el derecho de visita. Sólo pueden ejercerlo
los buques de guerra o de estado. En caso de que uno sospeche que otro está cometiendo piratería,
transporte de esclavos, transmisiones ilegales, carencia de nacionalidad o que posea la misma
nacionalidad que el buque de guerra pero que posee otro pabellón (o se niegue a enarbolarlo), el
buque de guerra puede ejercer el derecho de visita. Es decir, acercarse y pedirle los documentos.
Si continua la sospecha, puede subir a bordo y realizar una inspección. Una vez que se confirma
la sospecha, se da aviso al Estado propietario de dicho buque.

Si se trata de otras situaciones y hay una sospecha, hay libertad de navegación y, por lo tanto, no
se puede hacer nada. A menos que se hayan realizado tratados especiales o específicos con
respecto al trafico de drogas o alcohol, inmigración ilegal, protección de cables submarinos, etc.

Otra excepción es si el Consejo de Seguridad da autorización por una resolución, y toma una
medida en la cual se establece que puede revisar los buques.

Asimismo, están los derechos de persecución y la cuestión de piratería (se desarrollan en el punto
9).

4. Aguas marítimas interiores. Aguas archipelágicas. Estrechos internacionales.

Aguas interiores

Son las aguas que están hacia adentro de las líneas de base del mar territorial (ríos no
internacionales, aguas portuarias, lagos, bahías cuyas costas pertenecen a un solo Estado, mares
interiores, etc.).

Límites: su límite exterior está en el mar territorial y el interior en tierra firme (abarcan desde las
costas del Estado ribereño y hasta donde se empieza a contar el mar territorial). En los ríos se traza
una línea recta que atraviesa su desembocadura, uniendo los 2 puntos sobresalientes de sus orillas
y desde ahí hacia afuera se empieza a contar el mar territorial (línea de base recta), mientras que
hacia adentro se considera agua interior.

Su régimen jurídico suele ser reglamentado por cada Estado ribereño a través de su derecho
interno (salvo aquellos temas abarcados por acuerdos internacionales).

El Estado al que le pertenecen estas aguas puede prohibirles el acceso a los buques extranjeros,
salvo en casos excepcionales , por ejemplo el derecho de paso inocente por aguas interiores que
antes eran consideradas mar territorial.

Aguas archipelágicas

Son las encerradas por las líneas de base recta archipelágicas (están entre las interiores y las
territoriales). Por ejemplo, Cuba, Indonesia y Filipinas. Son estados mixtos (aquellos que tienen
tierra continental y también archipiélagos): Dinamarca, Ecuador y Noruega.

El Estado archipelágico tiene soberanía sobre estas aguas, su espacio aéreo, lecho y subsuelo y
los recursos contenidos en ellos, pero esta soberanía tiene algunas restricciones:

† Respetar los acuerdos existentes con otros Estados y en general aquellos derechos que ya
tenían los Estados vecinos en algunas partes de las nuevas aguas archipelágicas (derechos
adquiridos de pesca, conservación e cables submarinos ya tendidos, etc.)
† Respetar el derecho de paso inocente a través de las aguas archipelágicas (art. 52), aunque
pueden suspenderlo si está en juego su seguridad (como ya vimos).
203
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

Comparación con puertos: Los puertos forman parte del territorio firme de los Estados y se
consideran parte de la costa, aunque estén más adentrados en el mar.

Estrechos internacionales

Un estrecho es un paso angosto entre costas que pone en comunicación dos mares (como el
Estrecho de Magallanes en Ushuaia). Es el paso natural que une dos mares u océanos y puede
estar entre dos Estados o entre un Estado y una isla y que se usa para la navegación internacional.
Para que un estrecho sea considerado internacional, su fin debe ser la navegación de tipo
internacional; sus aguas deben formar parte del mar territorial y no puede haber alta mar.

5. Régimen de las islas.

Según el 121 de la CONVEMAR, “Isla” es aquella extensión natural de tierra rodeada de agua, y
que puede verse aún en momentos de pleamar (cuando la marea está en su punto más alto). Sin
importar su tamaño, todas tienen mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva,
plataforma continental, salvo aquellas no aptas para mantener habitación humana o vida
económica, que carecen de zona económica exclusiva o plataforma continental.

6. Derechos del Estado más allá de su territorio. La jurisdicción del Estado respecto de
cuestiones fiscales, aduaneras, sanitarias y de inmigración: la zona contigua.
Extensión.

La zona contigua
Tiene un máximo de 24 millas marinas contadas desde la línea de base. Pero no se cuenta el mar
territorial.

El estado en esta zona únicamente tiene jurisdicción de fiscalización para prevenir las infracciones
de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, migratorios o sanitarios (AFIS) y para sancionar
las infracciones de esas leyes en su territorio o mar territorial. Se la conoce como una zona
funcional.

Importante! Todas las zonas más allá del territorio del Estado se cuentan DESDE LA LINEA DE
BASE, y no desde la zona anterior (se miden 24 millas marinas desde la línea de base; no 12 desde
el mar territorial).

Artículo 33. Zona contigua

1. En una zona contigua a su mar territorial, designada con el nombre de zona contigua, el
Estado ribereño podrá tomar las medidas de fiscalización necesarias para:

a) Prevenir las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o

sanitarios que se cometan en su territorio o en su mar territorial;

204
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
b) Sancionar las infracciones de esas leyes y reglamentos cometidas en su territorio o en su
mar territorial.

2. La zona contigua no podrá extenderse más allá de 24 millas marinas contadas desde las
líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial.

7. La jurisdicción del Estado respecto de los recursos naturales: la zona económica

exclusiva. Concepto. Extensión y delimitación. Derechos del Estado ribereño. Islas
artificiales e instalaciones fijas. Especies altamente migratorias. Poblaciones
anádromas y catádromas.

Zona económica exclusiva

Tiene una anchura máxima de 200 millas marinas, contadas desde la base. El estado tiene derecho
de soberanía para los fines de exploración, explotación, conservación y administración de los
recursos naturales. La ZEE abarca la columna de agua y el lecho de subsuelo.49

Derecho de soberanía: no es que tiene “soberanía” sino que tiene ciertos derechos respecto a los
temas que mencionamos.

Con respecto al estado ribereño:

a. El estado ribereño no tiene soberanía sobre esta zona. Pero sí tiene derechos sobre los
recursos naturales vivos y no vivos. Vivos: peces (recurso más importante en esta zona).

b. Jurisdicción con respecto a:

i. El establecimiento y la utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras;
ii. La investigación científica marina;
iii. La protección y preservación del medio marino

Zona Económica… ¿exclusiva? El derecho al excedente

Lo que tiene que sacar el estado ribereño es hacer estudios científicos sobre las especies que se
pescan en esta ZEE, y lo tiene que hacer con una visión ecosistémica, para poder establecer el
cupo máximo de captura por especia. Esto es para que se conserven las especies de peces. Hay
que analizar su ecosistema, de qué se alimentan, etc.

¿Por qué es importante esto? Porque en realidad la zona económica exclusiva no es taaan
exclusiva. Si el estado ribereño no quiere –o no puede– pescar hasta el máximo de este cupo
máximo por captura, debe darle el derecho del exedente a los estados vecinos que no tienen un
acceso privilegiado al mar. Motivo: la Convemar se da en un momento de gran preocupación por
el hambre mundial. A esto se llamo derecho al exedente. Este derecho al exedente es oneroso,
el tercero tendrá que pagar un canon.

Las reglas de conservación

Con el tema de la milla 200, se dan muchos problemas con respecto a la pesca. Porque, ¿qué pasa
si se me pone un buque chino a pescar a lo pavote en la 201? El límite es jurídico, pero muchas
veces no es idóneo para dar solución a problemas en el plano práctico. Por ejemplo con las
especies de peces migratorias.

Por eso, la Convemar es la Convención Marco; a partir de ella hay muchos acuerdos que le van
sumando cosas para dar más respuestas.

49
Lo del lecho se explica en la parte de plataforma continental
205
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

Han surgido reglas de conservación de las especies para que no se depreven y para
conservarlas. Por ejemplo, las hay para especies transzonales, migratorias, o anádromas (el
salmón vive en el mar pero van al rio para reproducirse) y catádromas (nacen en ríos aguas dulces
y van al mar para reproducirse; como la anguila).

Hay un acuerdo en 1995 sobre especies altamente migratorias para su conservación. Este cuidado
implica una responsabilidad por parte del Estado de realizar investigaciones y estudios pertinentes.
La idea es que se vayan creando organizaciones regionales que regule cupos y etc para conservar
las especies. Argentina no es parte. ¿Por qué? Bueno:

Crítica 1. Porque debería estar en la región del Atlántico Sur junto con los piratas del Reino Unido.
Si bien el hecho de estar en una organización con otro estado no implica reconocerlo, es entendible
que no se haya sumado por cuestiones políticas.

Otras críticas. Si yo me meto en estas organizaciones regionales que establecen el cupo por la
especie, también someto mi zona económica exlucisva. Restringo mi libertad de establecer mi cupo.

La cuestión del cupo máximo de captura permisible es DISCRECIONAL. Es decir, un estado no

puede llevar a otro al sistema de solución de controversias por este tema. Los estados ribereños
se guardan una recontra carta con este tema.

Los terceros estados gozan de:

a. Libertades de navegación y sobrevuelo
b. Tendido de cables y tuberías submarinas
c. Otros usos del mar internacionalmente legítimos relacionados con dichas libertades, tales
como los vinculados a la operación de buques, aeronaves y cables y tuberías submarinos,
y que sean compatibles con las demás disposiciones de esta convención. Estas libertades
se dan a causa de que el mar no es literalmente “propiedad” del Estado.

Artículo 88 a 115 (Capítulo de altamar de la convención). Estas libertades se aplican también a la

zona económica exclusiva en la medida en que no sean incompatibles con esta Parte de ZEE.

8. Plataforma continental. Regimen jurídico. Límite exterior.

¿Qué es la plataforma continental? Es la prolongación natural del territorio que se mete abajo del
agua. Empieza a la altura de donde termina el mar territorial y termina donde empieza el frente
marítimo (es como el subsuelo y el piso sobre el que está el agua).

¿Qué se puede hacer ahí? Se pueden extraer recursos vivos (langosta, ostras, etc.) y no vivos
(petróleo, minerales, gas).

Mientras que en el Océano Pacífico la Plataforma Continental es muy corta, en el Atlántico es

muy extensa. ¿Qué significa esto? Que Chile la mira por TV.

Artículo 76 CONVEMAR.50 La Plataforma Continental de un Estado ribereño comprende el

lecho/suelo y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial
y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta:

50
Este artículo está simplificado porque es una carilla entera. Invito a quien quiera a leerlo directo de la CONVEMAR.
206
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
• El borde del margen continental (cuando éste alcanza por los menos a las 200 millas
marinas, pero sin excederse de 350 millas marinas o 100 millas marinas desde la isobata
de 2500 metros de profundidad), o
• Hasta una distancia de 200 millas marinas (contadas desde las líneas de base a partir de
las cuales se mide la anchura del mar territorial, cuando el borde exterior del margen
continental no llegue a 200 millas marinas).

OK esto es un bardo. Vamos a desglosarlo: Primero que nada se analiza si tu plataforma

continental llega a una extensión de 200 millas marinas.

¿No llega a las 200 millas? (Ejem Chile ejem) Ok tranqui! Tu límite va a llegar hasta las 200 millas
marinas, porque eso es el mínimo (osea te estamos regalando millas, aunque mucho no te va a
servir porque tu plataforma se va a pique antes).

¿Pasa las 200 millas? ¡Bien ahí!

1) Primero te vamos a pedir que nos digas cuánto calculas que tenés de plataforma, y para
eso te vamos a dar dos fórmulas. Vos usá la que más te parezca.

a. Fórmula del espesor sedimentario. Calculás cuánto tenés de plataforma en base a

cuánto se extienden los sedimentos. (Esta usamos nosotros en el norte de nuestra
plataforma).

b. Fórmula del pie del talud + 60millas. Por lo general esta se usa cuando no hay tantos
sedimentos como para calcular. Vas al pie del talud (que puede de por sí estar a
cualquier altura) y estirás 60 millas marinas más.

2) Bueno genial. Ahí ya calculaste cuanto tenés de plataforma físicamente, en los hechos.
Pero ahora hay que limitar eso jurídicamente, porque no podes tener plataforma infinita. Y
para limitarte la plataforma te vamos a plantear dos fórmulas de restricciones. Igual que
con las fórmulas de extensión, vos podés usar la que más te convenga para tener más!
Las fórmulas restrictivas son:

a. Cuando se llega a 350 millas de base (fijate que es lo que decimos en el art. 76. Tipo
ok pasaste las 200 pero mas de 350 no) o;

b. Desde la isobata de 2500m de profundidad, 100 millas marinas más. Esto es super
importante, porque muchas veces te permite mandar el límite más lejos. ¿Por qué?
Porque, por ejemplo, vos por ahí tenés la isobata de 2500 mts de profundidad en la
milla 300 desde tu base. Entonces, si ahí aplicás esta fórmula, el límite te va a quedar
en la milla 400 de base, en lugar de en 350 (como fija el límite anterior).

Posible pregunta de final: ¿Puede superar las 350 millas una plataforma continental? ¡Claro que
SI! SI ESTAN USANDO LA RESTRICCION DE LA ISOBATA + 100 millas, PODES IR MAS ALLA
DE LAS 350 SIN NINGUN PROBLEMA

Idea general: NO HAY UN CRITERIO ESTRICTO para calcular la plataforma sino más bien uno
fáctico. Todo depende de la prolongación natural de tu territorio y, en base a eso, vos vas
alternando entre las fórmulas de extensión y fórmulas de restricción que más te convienen en
cada lugar.

207
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

Derechos sobre la plataforma continental (art. 77)

El estado ribereño tiene derechos de soberanía exclusivos, es decir que puede explorar y
explotar sus recursos naturales y si no lo hace, nadie podrá emprender estas actividades sin
expreso consentimiento de dicho Estado. Puede constituir o reglamentar la construcción, operación
y utilización de islas artificiales, estructuras e instalaciones sobre la plataforma continental, así
como autorizar las perforaciones dentro de ella.

Los demás Estados tienen derecho de: navegar, de tender en la plataforma continental cables y
tuberías submarinos (aunque dicho tendido necesita el consentimiento de Estado ribereño, quien
podrá también autorizar y regular las perforaciones que con cualquier fin se realicen en su
plataforma continental).

¿Y por qué importa declarar la plataforma continental? Porque hay muchos minerales en el lecho
de posible explotación. La plataforma es susceptible de explotación. Y hay que declararla para
tenerla.

Si uno no define este límite, si no determina hasta donde va su plataforma, todo el resto del mundo
podría explotar y explorar ese espacio porque será parte de la zona, que es patrimonio común de
la humanidad.

† Ahora bien, ¿qué hizo la Argentina para que estos derechos de exploración y explotación
puedan ejercerse efectivamente? Comisión de Paula.
1997. Ley 24.815: Creación de una Comisión Interministerial, presidida por la Cancillería. Trabajan
el Servicio de Hidrografía Naval, el Ministerio de Economía, y muchas otras áreas.

¿Qué había que hacer? Juntar toda la informacion que existía sobre la plataforma continental en el
fondo del mar. Se diseña un plan de tareas para pensar el proyecto: se procesan los datos y se
presenta el proyecto. Hubo 12 campañas oceanográficas desde el 96 al 2009.
208
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

En 2009 se presentó el límite ante la ONU. Luego se presentaron 5 más, puesto que se realizaron
campañas para desarrollar tareas de comprobación de que el límite era efectivamente el que
habíamos establecido.

¿Cómo se fija la plataforma continental?

La convención establece las dos fórmulas que vimos para establecer el límite de la plataforma
continental. Y las dos restricciones.
El límite se fija combinando ambas dos, las fórmulas y los límites pre establecidos por ley. Hay
veces que la fórmula misma me fija el límite; hay veces que lo tengo que fijar forzado por alguna
de las dos restricciones (yo elijo cual uso!)

Todo esto se presentó frente a la Comisión de Nueva York, que son científicos. Sin embargo, la
Comisión no se pronucnia sobre zonas controvertidas! Es decir, cuando nosotros presentamos
nuestro proyecto en el 2009 –y Gran Bretaña también presentó por Malvinas y las Sándwich– la
Comisión no se pronunció sobre esas zonas en disputa.

La ley que salió este este Agosto explica que las zonas del proyecto no controvertidas ya han
quedado completamente adquiridas por Argentina con carácter definitivo y obligatorio, y son
oponible frente a toda la comunidad internacional.

Delimitación de la plataforma en países con costas frente a frente51

Art. 6, Convención de Ginebra (1958): La delimitación de la plataforma continental entre Estados

con costas adyacentes o frente a frente se efectúa por acuerdo entre ellos. En caso de no haberlo,
o en situaciones especiales, se determina por la línea media cuyos puntos sean equidistantes de
los puntos más próximos de las líneas de base.

CIJ. La regla de equidistancia y las circunstancias especiales no reflejan la costumbre internacional,

por lo que surge el principio de solución equitativa para la aplicación de principios equitativos.

Art. 83, CONVEMAR: la delimitación se hará por acuerdo entre los Estados sobre la base del D.I..
Si no se llega a un acuerdo, deben recurrir a procedimientos pacíficos y concertar arreglos
provisionales. Cuando se llegue a un acuerdo, las cuestiones de delimitación se determinarán en
conformidad con las disposiciones de ese acuerdo.

9. Alta mar. Fondos Marinos.

Alta Mar

Es la parte de los mares que no está sujeta a la soberanía de ningún Estado. Art. 89 CONVEMAR:
“ningún estado podrá pretender legítimamente someter cualquier parte de la alta mar a su
soberanía”.

Ningún estado puede ejercer jurisdicción ni soberanía en altamar. Altamar deber ser utilizada con
fines pacíficos y debe ser ejercido con buena fe.

51
Perfectamente salteable
209
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
La Convención lo define por exclusión, como: “todas las partes del mar no incluidas en la zona
económica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado”. Es la superficie
y columna de agua situada fuera de las 200 MM.

Esta zona puede ser utilizada por todos los Estados (sean ribereños o sin litoral), pero el uso debe
ser exclusivamente con fines pacíficos (art. 88) y con buena fe. Tiene que existir una relación
autentica entre el Buque que enarbola el pabellón y el país.

Las libertades de altamar son estas 7: El régimen de altamar es la libertad. Sin embargo, es una
libertad cada vez más reglamentada.

a. Navegación. Todos los estados tienen derecho a que los buques que enarbolan su bandera
naveguen libremente en alta mar. Los buques navegarán bajo el pabellón de un solo Estado,
porque aquél que lo haga bajo 2 o más podrá ser considerado buque sin nacionalidad.

Límites a esta libertad de navegación:

• Si el buque o aeronave es pirata (o está en manos de piratas dentro de zona sin

jurisdicción), puede ser apresado. En estos casos TODO estado tiene derecho a detener
un buque pirata. Pero ojo! que tenga derecho no quiere decir que tenga obligación.

La piratería, definida en el artículo 101 de la Convención. Es un acto ilegal de violencia

o detención o un acto de depredación con un propósito personal cometido por la
tripulación o pasajeros de un buque o aeronave privado. Esto se da contra otro buque o
aeronave en un lugar no sometido a jurisdicción de un estado, es decir, en alta mar o en
zonas económicas exclusivas.

Requisitos: 52

- Dos aparatos. Tiene que haber dos buques, o dos aeronovaves.

- Tiene que ser en alta mar o puede ser en zona económica exclusiva.
- Acto ilegal de violencia o detención o acto de depredación
- Realizado con propósito personal
- Cometido por tripulación o pasajeros de buque o aronave privado
- Contra buque o aeronave, personas o bienes en lugar NO sometido a jurisdicción
de ningún estado
- Participación

52
Importante tener en cuenta los requisitos para identificar casos de piratería (para el final). Ejemplos de la clase:

a) El buque Caroline navega por la ZEE del E Beta, cuando es interceptado por dos personas a bordo de un Jet Ski.
Las personas abordan y saquean la caja fuerte del buque Caroline y se dan a la fuga. Si el jet ski es considerado
como buque, hay piratería.

b) El buque Ara Puerto Deseado realiza investigaciones en alta mar. Es interrumpido y abordado por un buque de
pabellón francés, y se genera un uso de la fuerza entre los que abordaron y los del buque. No obstante, los tripulantes
del buque francés escapan, llevándose bienes del Ara Puerto Deseado y su tripulación. Hay piratería porque el buque
tiene pabellón francés, pero es privado.

c) El buque mercante Tordesillas navega en alta mar. Su tripulación se amotina, toma el buque, somete a las
autoridades a bordo y toma alguno rehenes, y reclama mejores condiciones laborales para las tripulaciones en alta
mar, al E italiano (que es el E de la bandera del buque). No parecería haber piratería porque es la propia tripulación.

210
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
• Si realiza trata de esclavos o tráfico ilícito de drogas, podrá ser revisado e inspeccionado,
a través del derecho de visita. En estos casos sólo puede avisar al Estado del pabellón,
no puede interceder cualquiera.

• Si hay motivos fundados para creer que el buque violó leyes o reglamentos del Estado
ribereño, podrá ser perseguido mediante el ejercicio del derecho de persecución
(artículo 111 CONVEMAR). Comienza en el mar territorial, zona contigua o exclusiva y
aguas interiores. Si un buque ha violado un derecho en esa zona, se puede comenzar
una persecución, en la que el Estado debe hacer una señal sonora, auditiva o visual como
aviso de ella. Esta persecución es ininterrumpida; osea, el barco que persigo puede ser
detenido en alta mar y fuera de mi mar territorial. Sin embargo, cesa en la entrada del
mar territorial de otro país, siendo posible únicamente el pedido de la cooperación del
otro Estado.

b. Pesca: (arts. 117 a 120). Los Estados tienen derecho a pescar en forma responsable,
teniendo en cuenta la protección y conservación de los recursos, y cooperando con los demás
Estados en la conservación y administración de los recursos vivos dentro de la alta, a través
de negociaciones sobre la captura permisible, modalidades de pesca, organizar subregiones,
etc.

c. Tendido de cables y tuberías submarinas (art. 112). Los Estados tienen derecho a hacer
estas instalaciones en la alta mar, pero siempre teniendo en cuenta de no dañar las ya
existentes que pertenecen a otros.

d. Sobrevuelo: todas las aeronaves tienen derecho a sobrevolar la alta mar.

e. Construcción de islas artificiales: aunque éstas no tienen los mismos derechos que las
islas naturales.

f. Investigación científica y otros usos pacíficos. Como las actividades que se realicen en
esta zona deben tener fines pacíficos y en beneficio de la humanidad, no serán aceptadas
actividades de tipo militar, ni investigaciones o instalaciones que afecten algunas de las
actividades permitidas. Los resultados de las investigaciones realizadas deben darse a
conocer, para controlar cualquier daño causado al ámbito marino, y hacer responsable
internacionalmente a su autor.

Ahora bien, si altamar no es de nadie, ¿quién ejerce jurisdicción en los barcos? La nacionalidad del
buque determina la jurisdicción. La nacionalidad de los buques la otogan los Estados.

g. Orden jurídico aplicable en Alta Mar. Se aplica el “Estado del Pabellón” (art. 97
CONVEMAR): en caso de incidentes de navegación que genere responsabilidad penal o
disciplinaria, serán juzgados por las leyes de Estado del Pabellón al que pertenece el barco
o del cual sean nacionales sus integrantes, y ninguna otra autoridad podrá apresar o retener
a dicho buque. Pero ante casos extremos puede intervenir otro Estado (reprimiendo a través
de su poder de policía) para proteger la seguridad, salubridad y orden, como en casos de:
Esclavos, Tráfico ilícito de drogas, Piratería.

Jurisdicción de los Estados sobre sus buques

Cada estado establece los requisitos necesarios para otrogar su nacionalidad a los buques,
para su inscripción en un registro en su territorio y para que tengan el derecho de enarbolar
su bandera.

211
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Los busques poseerán la nacionalidad del Estado cuyo pabellón estén autorizados a
enarbolar. Ha de existir una relación auténtica entre el estado y el buque.

¿Qué es relación auténtica? Que el Estado que otorga la bandera ejerza de manera efectiva
su jurisdicción y control en las cuestiones administrativas, técnicas, y sociales sobre los
buques de su bandera. El estado es el que vela por el cumplimiento de los reglamentos, los
tratados, las cuestiones laborales, todo eso.

Hay estados que tienen menos requisitos para otorgar su bandera. Hay las llamadas
banderas de conveniencia. Esto no significa que no ejerce ninguuun tipo de jurisdicción y
control. Pero por ahí ese país tiene reglamentaciones super flexibles en los temas laborales,
de personal, etc, y eso abarata los costos del buque.53

En particular, todo Estado:

a) Mantendrá un registro de buques en el que figuren los nombres y características de los
que enarbolen su pabellón, con excepción de aquellos buques que, por sus reducidas
dimensiones, estén excluidos de las reglamentaciones internacionales generalmente
aceptadas; y

b) Ejercerá su jurisdicción de conformidad con su derecho interno sobre todo buque que
enarbole su pabellón y sobre el capitán, oficiales y tripulación, respecto de las cuestiones
administrativas, técnicas y sociales relativas al buque

Todo Estado tomará, en relación con los buques que enarbolen su pabellón, las medidas
necesarias para garantizar la seguridad en el mar en lo que respecta, entre otras cuestiones,
a:

a) La construcción, el equipo y las condiciones de navegabilidad de los buques;

b) La dotación de los buques, las condiciones de trabajo y la capacitación de las
tripulaciones, teniendo en cuenta los instrumentos internacionales aplicables;
c) La utilización de señales, el mantenimiento de comunicaciones y la prevención de
abordajes

Jurisdicción sobre buques por Estado distinto del pabellón.

a. Derecho de visita en los casos del artículo 110 CONVEMAR:

- piratería
- transporte de esclavos.
- transmisiones ilegales.
- buques sin nacionalidad
- Con nacionalidad buque guerra, aunque enarbole otro pabellón o se niegue enarbolarlo.

b. También hay otros tratados específicos ≠ Convemar que establecen la posibildad de

detener buques sin que sea ninguno de estos supuestos (drogas; alcohol; etc)

c. Defensa propia contra actos de afresión y defensa del territorio

d. Derecho Estatal de puerto de actuar contra buques en sus puertos con respecto a las
actividades que hubieran tenido lugar en alta mar

53
Dato de la práctica: En la explosión de Beirut, el nitrato de amonio (explosivo) estaba en el puerto porque había
llegado cargado en un buque que todo daba a indicar que era de la mafia rusa, pero tenía bandera de Panamá.
¿Cuánto tenía que ver, realmente, Panamá con el barco?
212
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
e. Consentimiento del Estado del Pabellón del capitán

f. Autorización otorgada por una resolución del Consejo de Seguridad ONU

Fondos Marinos (la zona)

Denominado “la Zona”: es el lecho y subsuelo de los océanos fuera de las jurisdicciones de los
Estados, es decir que no pertenecen a la soberanía de ningún Estado. La Zona y sus recursos se
consideran patrimonio común de la humanidad, y por eso ningún Estado puede reclamar soberanía
sobre ella ni apropiarse de sus recursos libremente (éstos se dan en conjunto a toda la Humanidad
y la Autoridad actúa en su nombre).

¿Quién es la autoridad? La Autoridad Internacional de Fondos Marinos (AIFM) es la organización

internacional con personalidad jurídica, creada por la CONVEMAR de 1982, que regula a la Zona.

- Creada para controlar y organizar las actividades en la Zona de conformidad con la Parte XI
de la Convención y con el Acuerdo para la implementación de la parte XI de 1994,
particularmente con miras administrar los recurso lecho y subsuelo de áreas submarinas
- Actua en representación de la humanidad para la administración y control de los recursos
en la zona.

Funciones de la autoridad:

a. Administrar los recursos minerales dela zona.

b. Adoptar la regulación y reglamentación necesaria para las actividades en la zona, a saber,
la prospección, exploración y explotación de los recursos minerales.
c. Promover la investigación científica marina en la zona .
d. Proteger y conservar los recursos naturales de la zona y prevenir el daño a la flora y fauna
del medio marino.

Las actividades realizadas en la Zona deben tener fines pacíficos y ser en beneficio de toda la
Humanidad. Su aprovechamiento debe ser ordenado y sin riesgos. Se debe garantizar la
participación equitativa de todos los Estados (ribereños o sin litoral) y tener en cuenta especial
atención a las necesidades de los países en desarrollo o carentes de independencia. Ej: se debe
proteger el medio marino, previniendo daños que puedan causar las actividades, como la
contaminación a los recursos naturales, flora y fauna marinas, etc.

Las actividades dentro de la Zona se planifican a través de un plan de trabajo (aprobado por el
Consejo)

Instituciones creadas por convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
1. Comisión de Límites Plataforma Continental
2. Tribunal Internacional de Derecho del Mar
3. Autoridad Interncional de los Fondos Marinos (ISA)

Importante a saber de la zona: Hay una autoridad. Que esa aut. tiene bla bla funciones. ≠ con
altamar es que no todo es libre. Tiene que haber una autorización para explorar o explotar dado
por la autoridad.

213
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
10. Tribunal Internacional del Derecho del Mar.

Es un órgano independiente creado por la CONVENMAR como uno de los medios de solución de
controversias en relación a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención.

Compuesto por 21 magistrados provenientes de los principales sistemas jurídicos. Los jueces son
elegidos por los Estados parte de la Convención en votación secreta y duran 9 años en sus
funciones aunque pueden ser reelectos.

Competencia contenciosa. Se ocupa de resolver controversias entre Estados, pero también entre
Estados y entidades no estatales (compañías comerciales y empresas estatales). Si una entidad
que no es parte de la Convención participa de la controversia, se debe fijar una suma para contribuir
a los gastos del Tribunal.

Jurisdicción compulsiva:

- Puede decretar las medidas provisionales que considere necesarias para preservar los
derechos de las partes e impedir daños graves al medio marino.
- Puede hacer un procedimiento de pronta liberación en caso de que un buque de bandera
de un Estado o su tripulación sean retenidos en otro.

Competencia consultiva. No está explícita en la CONVEMAR, pero en el Reglamento del Tribunal

(art. 191) se dice que puede emitir una opinión consultiva sobre una cuestión jurídica si existe un
acuerdo internacional relacionado con los objetivos de la Convención que estipula la sumisión al
Tribunal de una opinión consultiva.

IMPORTANTE! No colgar que en principio los Estado serán juzgados por las normas de su
pabellón.

214
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

UNIDAD 12: RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

Según la jurisprudencia y doctrina, todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su
responsabilidad internacional. Se incurre en responsabilidad internacional cuando un Estado
viola una obligación internacional en vigor de cualquier fuente. La responsabilidad
internacional genera la obligación de reparación del perjuicio causado, entre otras. Las normas
que la regulan son llamadas secundarias (por que regulan la violación a una norma primaria).

Para los Estados hay 2 formas de responsabilidad internacional:

a) Responsabilidad por actos o hechos internacionalmente ilícitos → cuando sus
órganos o funcionarios incumplen el derecho internacional por una acción u omisión
respecto de otro Estado o a otro sujeto. En circunstancias excepcionales la acción de los
particulares también puede ser atribuida al Estado.
b) Responsabilidad por actos o hechos no prohibidos por el derecho internacional
(responsabilidad sine delicto) → por que el acto ocasiona un daño a otro Estado u otro
sujetos y genera obligación de reparar. Cuando se llevan a cabo actividades no prohibidas
pero si sumamente riesgosas. Ej. envío de objetos al espacio ultraterrestre, transporte de
sustancias peligrosas.

1. Responsabilidad internacional del Estado por actos iícitos. Codificación.

La Comisión de Derecho Internacional de las NU redacto y llevo a la Asamblea General un
documento sobre el tema. Recoge normas consuetudinarias, aunque tiene un poco de desarrollo
progresivo. Si bien es un proyecto (no vinculante) los Estados y las partes litigantes suelen hacer
referencia a sus disposiciones y los tribunales las citan en sus sentencias.

2. Elementos del acto ilícito internacional. Violación de una obligación internacional.

Imputabilidad. El daño.
Acto ilícito → CDI: aquella conducta contraria a una obligación internacional en vigor, cualquiera
sea su fuente. Elementos reconocidos por la practica, jurisprudencia y doctrina internacional:
a) Objetivo: violación o incumplimiento de una obligación internacional en vigor establecida
en una norma primaria.
b) Subjetivo: que la obligación sea atribuible al Estado según el derecho internacional.

Algunos autores agregan como elemento al daño, pero la CDI no lo considera relevante.
Tampoco la culpa o el dolo, aunque si puede ser exigido en el enunciado de la obligación primaria
en particular.

Violación de una obligación internacional.

El art. 12 del proyecto de la CDI dice que hay violación de una obligación internacional cuando un
hecho de ese Estado no esta en conformidad con lo que de el exige esa obligación, sea cual
fuere el origen o la naturaleza de esa obligación54.

Sobre cuando surge la responsabilidad: ej. cuando dicta una ley contrataría a una obligación
internacional ¿Cuándo entra en vigor o cuando se la aplica al caso concreto? La CDI no tiene
regla general, así que depende del caso.

54
La obligacion puede tener como fuente: tratado, costumbre, norma de ius cogens, un principio general del derecho
compartido por los Estados de la comunidad internacional, declaración unilateral, resolución vinculante del Consejo
de Seguridad (u otra organización internacional que tenga capacidad para ser) o sentencia del tribunal para el caso.
De esto depende respecto de quien se asume la obligación (Estados determinados, la comunidad internacional, etc.)
215
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Principio de irretroactividad: art. 13 del proyecto dice que un hecho del Estado no constituye
violación de una obligación internacional a menos que el Estado se halle vinculado por dicha
obligación en el momento que se produce el hecho.

Sobre la extensión en el tiempo de la violación de la obligación internacional: el art. 14 del

proyecto contempla 3 supuestos:
1. Cuando es un hecho sin carácter continuo la violación tiene lugar en el momento en que se
produce el hecho, aunque sus efectos perduren. Ej. tire un misil el 2 de abril de 2020
2. Cuando el hecho es continuo (prolongado en el tiempo) la violación se extiende durante
todo el periodo en el cual el hecho continua y mantenga su falta de conformidad con la
obligación nacional. Ej. desaparición forzada de personas.
_ Caso del Personal diplomático y consular de [Link]. en Teheran, la CIJ dijo que las
autoridades iranias estaban en continua violación de diversas obligaciones como las
impuestas por la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomaticas al impedir a los
agentes diplomáticos ingresar a la embajada de [Link]. en Teheran.
3. Cuando la obligación es de que el Estado impida un acontecimiento determinado, la
violación tiene lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el
periodo en el cuan el acontecimiento continua y mantiene su falta de conformidad con la
obligación. El tema es que las obligaciones de prevención se entiende que son de medios
(o sea de realizar los máximos esfuerzos sin garantizar que no se produza el
acontecimiento).

Violación consistente en un hecho compuesto: son las obligaciones formadas por una serie de
acciones u omisiones que en su conjunto son ilícitas. Ej. actos sistematicos de discriminacion
racial, genocidio, crímenes de lesa humanidad. Puede ser que cada acto por separado sea licito y
en conjunto ilícito o que por separado sean ilícitos pero en conjunto formen un ilícito distinto. La
violación se extiende durante todo el periodo que comienza con la primera de las acciones u
omisiones y se prolonga mientras se repitan y se antenga la falta de conformidad con la
obligación internacional.

Imputabilidad.
Para que se pueda atribuir a un estado necesitamos alguno de estos supuestos:

3. Imputabilidad de los sujetos internacionales:

a. Atribución de un comportamiento al Estado: el comportamiento de los
órganos del Estado. Comportamiento de una persona o entidad que ejerce
atribuciones del poder público. El caso del órgano puesto a disposición de un
Estado por otro Estado. Extralimitación de la competencia. Comportamiento
bajo la dirección o control del Estado.
1) Que el acto sea cometido por un órgano del Estado (centralizado o descentralizado, del
gobierno central o una subdivisión ej. provincial) o por un funcionario publico o agente
del Estado. Los funcionarios responden ultra vires (aunque se extralimiten en sus poderes
o contravengan instrucciones de un superior). Ej. Caso Fontevecchia, la CADH encuentra
responsable al Estado Argentino por no proteger el derecho a la libertad de expresión por
la sentencia de la CSJN55 (por mas de que el poder judicial es un poder “independiente”, a
los ojos del derecho internacional, el Estado responde por ellos).

2) Que el acto sea cometido por una persona que no pertenece a un órgano del Estado ni es
funcionario publico, pero que se encuentra facultada por las leyes para ejercer
atribuciones del poder publico. Ej. en países donde se contrata a seguridad privada para
vigilancia de prisiones.

55
En el caso Ekmekdjian c. Sofovich, la CSJN nos salva de que el Estado Argentino incurra en responsabilidad
internacional por que el poder legislativO no habia hecho operativo el derecho a replica consagrado en la CADH.
216
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

3) Que el acto sea cometido por un agente u órgano de otro Estado puesto a su
disposición. La responsabilidad puede ser compartida por ambos estados.

4) Actos realizados en extralimitación de la competencia o contravención de instrucciones

⇒ ultra vires.

5) Que el acto sea cometido por una persona o grupo que actúa de hecho por
instrucciones o bajo la dirección o control del Estado. La jurisprudencia no es uniforme
sobre el grado de control (efectivo o general) que debe ejercer el Estado sobre la persona
o el grupo.
_ Caso Nicaragua c. [Link]. la CIJ aplico la teoria del control efectivo para determinar si
las violaciones a los DDHH y derecho internacional humanitario de los “contras” era
atribuible a [Link]. Para la Corte o había pruebas claras de que [Link]. había ejercido
realmente un control suficiente en todos los ámbitos para decir que los “contras”
actuaban pro cuenta del Estado, solo lo repsonsabilizo por algunos. Pero en un caso de
la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia se utilizo un criterio de
control general, pero era para determinar la responsabilidad penal de un individuo.

6) Que el acto sea cometido por un particular ajeno al Estado que ejerza de hecho
funciones publicas, en ausencia de autoridades oficiales y en circunstancias que
requerían el ejercicio de tales funciones. La CDI usa como ejemplo los actos de las
personas que ejercieron funciones de inmigración ya duanas en el aeropuerto de Teeran
inmediatamente depsies de la revolucion islámica, los cuales fueron atribuidos al nuevo
gobierno iraní en el caso Yaeger c. Iran. Yaeger era un estadounidense que trabajaba en
Iran que fue expulsado del país por los “Guardias revolucionarios”.

7) Que el Esatdo reconozca y adopte como propio el comportamiento de determinadas

personas ajenas a el.
_ En el caso Personal diplomático y consular de los [Link]. en Teheran la CIJ
considero que el hecho de que Atatolla Komeini hubiera aprobado la ocupación de la
embajada y la toma de rehenes por sus declaraciones, convirtió a los hechos en actos
del Estado iraní.

8) Que el acto sea cometido por un movimiento insurreccional que luego llegue al poder
de ese Estado. Es responsable el nuevo estado.

b. Las organizaciones internacionales.

El Proyecto sobre la Responsabilidad de las Organizaciones Internacionales define a
organización internacionl como una organización instituida por un tratado u otro instrumento
regido por el derecho internacional y dotada de una personalidad jurídica internacional propia.
Esta es una definición distinta a la de otros ámbitos de derecho internacional.
• Excluye a las creadas por un instrumentos regidos por derecho interno únicamente.
• Cuando dice personalidad jurídica internacional propia la CIJ dice que refiere a que deben
cumplir todas las obligaciones que les impone el derecho internacional y no gozan de
competencias generales, como si los Estados.

Para que haya responsabilidad necesita los mismos elementos que en el caso de los Estados: un
comportamiento consiste en una acción u omisión que constituya una violación a una obligación
internacional de la organización y sea atribuible a la organización según el derecho internacional.

Se le atribuye a la organización internacional los comportamientos de:

1. Sus órganos o agentes

217
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
2. Los órganos o agentes puestos a su disposicion por otra organización internacional cuando
ejerce un control efectivos sobre su comportamiento
3. Quienes actuan ultra vires (comportamiento a titulo oficial pero excediéndose de su
competencia)
4. Aquellos a los que hayan consentido (reconoce y adopta como propios).

Los supuestos de violación a una obligación internacional, las circunstancias que excluyen la
ilicitud y la reparación de los perjuicios son los mismos que para los Estados. La única diferencia
surge cuando la organización internacional no puede cumplir su cometido, es obligación de los
Estados miembros dotarlo de medios financieros.

Caso en que un Estado y una organización internacional actúan conjuntamente para cometer el
ilícito: Si el Estado coacciona a la organización internacional a cometer un acto ilícito que si
hubiera sido cometido por el Estado hubiera violado una obligación internacional del Estado, el
Estado incurrirá en responsabilidad internacional.

c. Sujetos vinculados a una actividad de beligerancia.

Hay una intención de la comunidad internacional de atribuir responsabilidad internacionalmente
directamente a grupos beligerantes y criminales, en especial en situaciones de conflictos
armados. Entonces, no seria el Estado el responsable sino estos grupos. Muchas veces los
Estados no tienen vínculos suficientes para atribuirles la responsabilidad o no tienen suficiente
poder para controlar al grupo. Esta tendencia se ve demostrada por la condena del Consejo de
Seguridad a Al-Qaida por los ataques a las torres gemelas.

d. El individuo.
Partimos de que hay responsabilidad internacional cuando se viola una norma de derecho
internacional. Entonces primero nos tenemos que fijar que normas de derecho internacional
obligan a los individuos como si.

Hay una gran discusión sobre este tema en el ámbito de los derechos humanos. La mayoría de
los instrumentos de DDHH no generan obligaciones para individuos ni mecanismos de ejecución
por violaciones que pudieran cometer.

En cambio, en el derecho internacional penal si tienen obligaciones y se juzga a los individuos

desde los Tribunales Militares de Núremberg y del Lejano Oriente. Las criticas a estos llevaron a
la creación de la Corte Penal Internacional por medio del Estatuto de Roma. Estos tribuales se
encargaron de examinar la responsabilidad internacional por las violaciones mas graves a los
DDHH (genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión). En
la actualidad los individuos pueden ser juzgados únicamente por lo crímenes establecidos de
manera expresa.

Hay algunos regímenes nacionales en los que se ha juzgado a individuos por violación de
obligaciones internacionales.

Los individuos no son equivalentes a los Estados en la responsabilidad internacional. No se les

pueden aplicar adecuadamente los arts. de la CDI. Ej. las normas sobre atribución. A los
individuos solo se les impone reclusión o pago de reparación a las victimas como pena.

4. La responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no

prohibidos por el Derecho internacional.
Responsabilidad internacional sine delicto → se genera de los casos en que se causa un daño sin
violación a una obligación internacional. Viene de la responsabilidad por crear un riesgo al
desarrollar una actividad peligrosa. Se aplica a actividades que se realizan por que tienen alguna

218
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
utilidad para la sociedad que las permite. Ej. enviar satélites al espacio ultraterrestre, transporte
de sustancias peligrosas, manejo de energía nuclear.

Acá nos importa el elemento objetivo como el daño, y el elemento subjetivo como el nexo causal
entre la conducta del Estado y el daño producido. La responsabilidad por daños causados surge
aunque se hayan empleado las precauciones debidas para tratar de evitar accidentes (no importa
la culpa).

Viene de la obligación continua de evitar, minimizar y reparar todo daño transfronterizo sensible
resultante de actividades llevadas a cabo dentro del territorio o bajo el control del Estado. Surge
un régimen de compensación que pondera las circunstancias del caso. Hay proyectos de
codificación que no son derecho consuetudinario, sino mas bien desarrollo progresivo. Regulan
como se van a repartir las cargas por las indemnizaciones.

5. Circunstancias que excluyen la ilicitud de la acción.

Defensas ante la reclamación por incumplimiento de una obligación internacional. Son:
1) Consentimiento → el Estado con quien se tiene la obligación presta su consentimiento
valido previo a la comisión del acto contrario a la obligación. Ej. ejercicio militar de un
Estado en territorio de otro con su consentimiento.

2) Legitima defensa → acción armada tomada para repeler el ataque armado de otro
Estado. Art. 51 de la Carta de NU exige la comunicación inmediata al Consejo de
Seguridad. El derecho consuetudinario exige además que la acción tomada cumpla con los
requisitos de necesidad, proporcionalidad e inmediatez (no hay legitima defensa
preventiva).

3) Contramedidas → son otra forma de auto ejecución aceptada en DIP. Son las medidas
que puede tomar un Estado lesionado en respuesta a un acto internacionalmente ilícito
cometido por otro Estado a fin de obtener la cesación y reparación del hecho en cuestión.
Para Gonzalez Napolitano no pueden ser castigo al Estado incumplidor, pero para Brotons
puede ser una sanción (ver punto 7).

Requisitos según la CIJ en el caso Proyecto Gabcíkovo-Nagymaros y precisados por la

CDI: las contramedidas no consistan en el uso de la fuerza, ni afecten DDHH
fundamentales ni obligaciones humanitarias, ni tampoco obligaciones que emanan de
normas imperativas del DIP. También dicen que tienen que ser proporcionales al perjuicio
sufrido y deben cesar tan pronto como el estado responsable haya cumplido sus
obligaciones en relación al hecho internacionalmente ilícito.

4) Fuerza mayor → fuerza irresistible o acontecimiento imprevisto, ajeno al Estado que

hacen materialmente imposible cumplir con la obligación internacional. El Estado obra
involuntariamente frente a una circunstancia externa que no puede controlar. Ej. catástrofe
natural, ataque terrorista.

5) Peligro extremo → cuando el hecho es el único medio razonable de salvaguardar la vida

humana de las personas que se encuentran a cargo del Estado. El bien en juego es la vida
humana únicamente. Ej. avión con persona que se descompone hace que el capital
aterrice en zona de otro Estado para salvar la vida.

6) Estado de necesidad → situación en la que se encuentra un Estado que cuando incumple

por que no tiene otro medio para preservar un interés esencial amenazado por un peligro
grave e inminente. El Estado decide voluntariamente incumplir para salvaguardar intereses

219
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
esenciales del Estado (Estado como tal o elementos fundamentales). Ej. restringir libre
circulación para preservar la salud de la población en la pandemia.
_ En el caso Proyecto Gabcikova-Nagymaros, Hungría invoco la existencia de un
estado de necesidad ecológico para justificar la suspensión unilateral y el posterior
abandono de las obras del Proyecto Nagymaros y la parte que le correspondía del
Proyecto Gabcikova para evitar un riesgo ecológico. La CIJ dijo que los peligros
invocados no habían sido suficientemente probados ni su inminencia. Tenia que ser un
peligro = riesgo ≠ daño, y una inminencia = inmediatez ≠ posibilidad.

El art. 27 de la CDI dice que la invocación de estas causales excluye la ilicitud sin perjuicio de la
cuestión de la indemnización de cualquier perdida efectiva causada por el hecho en cuestión. No
es que sea una regla general que el estado tiene que indemnizar, sino que se analiza la cuestión
de indemnizar en cada caso (por eso dice cuestión y no obligación).

El Estado tampoco puede alegar alguna de sus disposiciones internas para incumplir una
obligación internacional. Todo se rige por derecho internacional.

No se puede alegar una causal que excluye la ilicitud frente al incumplimiento de una
obligación que emana de una norma imperativa de derecho internacional general. Serian las
obligaciones de derechos humanos fundamentales y las que prohíben los crímenes
internacionales (genocidio, de lesa humanidad, etc.)

6. Contenido de la responsabilidad internacional del Estado. Formas de reparación del

perjuicio. Restitución. Indemnización. Satisfacción. Otras consecuencias del ilícito.
Consecuencias jurídicas de la responsabilidad según la CDI:
1) Continuidad del deber de cumplir con la obligación violada: la obligación no queda
automáticamente terminada por el hecho de la violación. Según el derecho de los tratados
hay una causal de suspensión o terminación que faculta a ciertos Estados a suspender o
dar por terminado un tratado frente a una violación grave de otro Estado, pero esto no se
aplica en tratados de DDHH o derecho internacional humanitario, por lo menos a las
clausulas de protección de la persona humana.

2) Cesación del ilícito: Estado responsable esta obligado a ponerle fin al acto ilícito que
continúe (en los delitos continuados).

3) Garantías o seguridades de no repetición: las seguridades suelen ser verbales y las

garantías suelen ser ej. la adopción de medidas preventivas. Esto nos importa cuando hay
un riesgo probable de que vuelvan a ocurrir incumplimientos a la obligación.

4) Reparación del perjuicio: obligación de reparar íntegramente el perjuicio causado por el

acto ilícito. El proyecto del CDI habla de daño material o moral, pero la CIDJ habla de
danos materiales e inmateriales. La CIJ dice que la reparación adecuada depende de las
circunstancias del caso y la naturaleza y alcance del perjuicio. Según la CDI la reparación
puede tener alguna de estas 3 formas:
a. Restitución → restablecer la situación que existía antes de la comisión del ilícito
siempre que esto sea materialmente posible.
⇒ Ej. en el caso de Personal diplomático y consular de los [Link]. en Teheran la
CIJ ordeno como medida de restitución en especie a Iran la liberación inmediata de
los nacionales detenidos como rehenes y la entrega de los locales de la Embajada.

b. Indemnización → pago de una suma de dinero que cubre todo el daño susceptible
de evaluación financiera, incluido el lucro cesante y los intereses. Por daños
materiales y morales. La CIDH además de dinero ha agregado una composición a

220
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
través de la prestación de determinados servicios ej. atención medica y psicológica
gratuita.

c. Satisfacción → puede consistir en una sentencia donde se establece la

responsabilidad del Estado, un reconocimiento de una violación, una expresión de
pesar, una disculpa formal o cualquier otra modalidad adecuada mientras que no
tenga una forma humillante para el Estado responsable. Ej. que hagan una estatua,
capacitaciones sobre el tema.

Algunos tribunales tratan a las otras consecuencias jurídicas dentro de la reparación. Ej.
CIDH trata a las garantías de no repetición dentro de las reparaciones.

La CIDH normalmente aplica diversos modos de reparación en sus sentencias, por que
sostiene que la reparaciones el término genérico que comprende las diferentes formas
como un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en la que ha
incurrido. Ej. rehabilitación de victimas.

Según la CDI, cuando un Estado incurre en la violación de una norma imperativa de derecho
internacional general surgen consecuencias particulares, adicionales que son:
1. Cooperación: los Estados deben cooperar para poner fin, por medios licitos, a toda
violación grave de una norma imperativa.
2. No reconocimiento: ningún Estado debe reconocer como licita una situación creada por la
violación grave de una norma imperativa.
3. No prestar ayuda o asistencia al Estado responsable: para mantener esa situación creada
por la violación grave a una norma imperativa.

_ En el caso Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio

palestino ocupado la CIJ dijo que la construcción del muro por Israel era una conducta
contrara al derecho internacional, por lo que tenían que poner fin a las violaciones,
detener la construcción del muro, desmantelar la estructura y reparar los daños
causados. Además dijo que todos los Estados tienen la obligación de no reconocer la
situación ilegal resultante de la construcción del muro, de no prestar ayuda ni asistencia
al mantenimiento de la situación y velar por que se ponga fin a la situación ilegal
creada.

Una cosa es incurrir en responsabilidad internacional (elemento objetivo + subjetivo) y otra cosa
es poder ser sometido a una instancia jurisdiccional internacional, que se tiene que aceptar. En
los casos en que se acepta la jurisdicción, el tribunal podrá determinar si se cumplieron los
elementos, y eventualmente exigir sanciones o establecer consecuencias.

7. La sanción del ilícito. Las contramedidas.

Medidas de aplicación coactiva:
• Retorsiones → medidas inamistosas pero legales, que no infringen ninguna obligación
internacional. Ej. romper relaciones diplomáticas con otro Estado, retirar a un embajador.
• Represalias → un acto de propia justicia del Estado lesionado, que responde a un acto
contrario al Derecho de Gentes del Estado infractor. Será ilegal si no suministra un motivo
para la reacción un acto previo contrario al Derecho de Gentes ⇒ estado lesionado infringe
obligación internacional en respuesta a un ilícito de otro Estado.

Sanción → acto punitivo adoptado por una instancia superior dotada de la facultad de castigar
los ilícitos. Aplicación coactiva institucionalizada. Este termino lo suelen utilizar los Estados y
organizaciones internacionales para usar retorsiones o legitimar en el DIP hechos ilícitos. Pero
que un Estado califique a sus acciones como “sanciones” no es suficiente para hacerlas legitimas.

221
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

La CDI circunscribe a las sanciones a las reacciones institucionales de la ONU, como las
medidas del Consejo de Seguridad del cap. 7 de la Carta. Esto viene de la practica, por que la
Carta nunca dice que son sanciones. Igualmente, esta calificación es discutible por que no se
aplican por cometer un ilícito, sino para mantener la paz y seguridad internacionales. También
puede considerarse sanción la suspensión o expulsión de miembros de la ONU por la Asamblea
General.

Para la responsabilidad de individuos es fácil de observar ej. pena de prisión o muerte en juicios
de Tokyo y Núremberg.

Las contramedidas
Hay una clara vinculación entre el concepto de represalias y contramedidas que lleva a algunos
a considerarlos sinónimos. Su regulación es controvertida.

En el caso Personal diplomático y consular de los Estados Unidos la CIJ dijo que las medidas
de presión económica adoptadas por los Estados Unidos tras la violación de sus locales
diplomáticos y la toma como rehenes de los funcionarios que allí se encontraban, habían sido
adoptadas a título de contramedida.

CIJ, Caso relativo al Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán
([Link]. vs Irán), 1980.
Contexto previo: 1979. Guerra fría. En Iran gobierna el Sha (monarca) alineado con Gran
Bretaña y [Link]. Pero hay una alsada de grupos contra el Sha, el Sha termina huyendo de Iran
(en el momento se plantea como que se había ido a tratar por razones de salud a [Link].). El Sha
deja como gobierno un consejo y un primer ministro (creado específicamente para la ausencia del
Sha). Esto le permite a Jomeini volver de su exilio en Francia y encabezar una revolución por un
gobierno democrático. Triunfa por un referéndum donde votan convertirse en una Republica
Islámica y aprobaron una constitución republicana y teocrática.

Hechos: [Link]. incoa actuaciones contra Iran por el secuestro y la detención en calidad de
rehenes de su personal diplomático y consular en el Irán y de otros dos ciudadanos de los
Estados Unidos. Los militantes lo hacen con la intención de que [Link]. extraditara al Sha para
juzgarlo por los “crímenes contra el pueblo iraní”. También pidieron medidas provisionales que
fueron concedidas por la Corte por las cuales en espera del fallo definitivo, la Embajada debía
devolverse inmediatamente y los rehenes debían ser inmediatamente liberados. [Link]. presento
una memoria pidiendo estas cosas. Iran no presento una conmemoria ni presento los alegatos,
pero dieron su postura por medio de una carta del Ministro de Relaciones Exteriores. Termina
durando 444 días.

Consideración de la posible existencia de circunstancias especiales: el Ministro iraní de

Relaciones Exteriores alegó en las dos cartas que envió a la Corte que los [Link]. habían
realizado actividades delictivas en el Irán. La CIJ dice que aunque pudieran probarse esas
presuntas actividades no son relevantes para oponerse a la demanda de los [Link]. por que el
derecho diplomático prevé la posibilidad de romper las relaciones diplomáticas o de declarar
persona non grata a los miembros de las misiones diplomáticas o consulares que realicen
actividades ilícitas.

Fondo del asunto: Atribuibilidad al Estado iraní de los actos denunciados y violación por el Irán
de ciertas obligaciones.

El primer suceso por el cual [Link]. inicia acciones es el ataque armado de la Embajada de
[Link]., la ocupación de sus locales, el secuestro de sus ocupantes como rehenes y la

222
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
apropiación de sus bienes y archivos por estudiantes musulmanes seguidores de la política del
Imán. La CIJ no puede decir que esta gente actuó en nombre del Estado Irani. Pero se lo puede
atribuir al gobierno del pais por que ellos tenian la obligacion de tomar medidas para proteger a la
Embajada y no lo hicieron (no hizo nada para prevenir el ataque, detenerlo antes de que se
completara u obligar a los militantes a retirarse de los locales y liberar a los rehenes, sabiendo de
la situacion y teniendo la capacidad de intervenir), cosa que si habian hecho en casos similares
en el mismo periodo de tiempo. Entonces Iran viola la Convención de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas, la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y el Tratado de Amistad,
Relaciones Económicas y Derechos Consulares entre EEUU e Iran por omisión de proteger
a las misiones.

El segundo suceso refiere a los hechos que ocurrieron después de la ocupación de la Embajada
por los militantes. El gobierno irani no tomo medidas para poner fin a la situaicon ni ofrecio una
indemnizacion por daños. Al reves, numerosas autoridades iraníes se expresaron inmediatamente
de un modo aprobatorio, entre ellos el lider supremo de Iran. Este dijo que la embajada era un
centro de espionaje y dijo que los rehenes debian quedar arrestados hasta que EEUU hubiera
entregado a Sha y sus propiedades a Iran. Tambien prohibio negociaciones con EEUU. La CIJ
dice que por eso los militantes se convirtieron en agentes de ese Estado, que pasó a ser
internacional mente responsable por sus actos. Esto siguio violando las obligaciones de Iran.
Entonces acá hay responsabilidad por que el Estado reconoce y adopta el comportamiento de
personas ajenas a el (elemento subjetivo).

Resolucion de la CIJ: declara la responsabilidad de Iran por violar las obligaciones consagradas
en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, la Convención de Viena sobre
Relaciones Consulares y el Tratado de Amistad, Relaciones Económicas y Derechos Consulares
entre EEUU e Iran y las normas aplicables de derecho internacional (por su aprobación de los
actos). Por eso debe indemnizar a [Link]., pero como los perjuicios todavía no terminaron la CIJ
no puede establecer el monto.

Después del fallo: muere el Sha, Iran es invadido por Irak y hay elecciones en [Link]., entonces
se da un cambio político que cambia las circunstancias para resolver el conflicto. Esto se termina
resolviendo en Enero de 1981 por una mediación que previa el tema financiero.

223
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
UNIDAD 13: SOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS

1) Controversias jurídicas y conflictos de interés.

¿Qué es un conflicto? “Desacuerdo sobre un punto de hecho o de derecho, un conflicto de

opiniones legales o intereses” (Fallo Mavrommatis). Requisitos:

● Para el derecho internacional tiene que haber comunicación entre las partes. Si un Estado
piensa que tiene un conflicto y el otro ni enterado, no hay conflicto.
● Es necesario que este desacuerdo se consolide jurídicamente. Tiene que estar delimitado,
sino no va a haber sustento.
● La Corte Internacional de Justicia sostuvo que para establecer la existencia de una
disputa/controversia debe mostrarse que un reclamo de una parte sea positivamente
opuesto por la otra y que la existencia de una disputa internacional debe ser determinada
objetivamente.

Uno de los principios fundamentales del derecho internacional es el de la solución o arreglo

pacífico de controversias, contenido en el artículo 2(3) de la Carta de las Naciones Unidas,
desarrollado en el capítulo VI “Arreglo pacífico de controversias” y en la Resolución 2625/XXV de
la Asamblea General de las Naciones Unidas, la cual estableció: “Los Miembros de la Organización
arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan
en peligro ni la paz ni la seguridad internacionales ni la justicia”.

Este principio es consecuencia de otro → la prohibición de la amenaza del uso de la

fuerza (art. 2.4 de la Carta). En el moderno derecho internacional, los Estados están obligados a
buscar la solución de los conflictos (políticos o jurídicos) a través de medios pacíficos, sin recurrir
a la fuerza, y para ello cuentan con diversos mecanismos a su elección.

Los Estados se someten a una obligación de medios. Obligación de medios vs.

obligación de resultado: la de resultado es cuando tenes el control de la causalidad, en la de medios
no. Entonces, no se me puede exigir el resultado. A los Estados nunca los podemos obligar a que
resuelvan sus conflictos. Esta, es una obligación de medios. Los Estados no se comprometen a
solucionarlo, sino a intentar solucionarlo pacíficamente.

Antes, el medio para resolver conflictos era la guerra. Ahora, ya empezamos a

establecer organismos para resolver conflictos de modo pacífico.

Evolución histórica

Convenciones de la Haya de 1899 y 1907: Normas antes de la Primera Guerra Mundial. Frente a
las aberraciones cometidas en las guerras, todavía no se prohíbe la guerra si no que se pone
limitaciones como por ejemplo no envenenar a los prisioneros de guerra, no bombardear a buques
sanitarios, no bombardear a ciudades. Además, trata de realizar métodos pacíficos para la
resolución de problemas. Desde ese momento se busca crear una estructura a través de las
instituciones para solucionar las controversias y por eso surge la Corte Permanente de Arbitraje.
En la de 1899 también se plasma la metodología de la investigación.

- Dio origen a al método de investigación para la determinación de cuestiones "de hecho" en

un litigio, que luego se reiteró en la Convención de 1907 previó la creación de la Corte
Permanente de Arbitraje (CPA) con sede en La Haya, y enunció reglas procesales de
carácter supletorio para la conducción del procedimiento arbitral y un complejo mecanismo
-también supletorio- para la selección de los árbitros.
224
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

Pacto de la Sociedad de Naciones de 1919: trato de ser como Naciones Unidas pero no tuvo el
apoyo político, aunque es el órgano antecesor de ella. Habla del arbitraje, de un órgano como la
Corte Permanente Internacional de Justicia, también empieza a implementar su obligatoriedad.

Pacto Briand- Kellogg de 1928 (Pacto de París): este documento empieza a establecer los
lineamientos para ir a la guerra, pero también la obligatoriedad de acceder a medios pacíficos de
controversias.

Carta Naciones Unidas:

Art 1 → “Los Propósitos de las Naciones Unidas son:

1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces
para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros
quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de
la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones
internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz;”

2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la

igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otras medidas
adecuadas para fortalecer la paz universal;

3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter

económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo,
idioma o religión; y

4. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propósitos
comunes.”

Art. 2.3 → “Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y

sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios: 3. Los Miembros de la
Organización arreglaran sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que
no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia” → consagra un
principio fundamental para resolución de controversias. Está ANTES de la prohibición del uso de la
fuerza que es el 2.4.

Las Naciones Unidas y el arreglo pacífico de controversias

En el ámbito de las Naciones Unidas, cuando la controversia sea susceptible de poner en

peligro la paz y la seguridad internacionales, se aplica el Capítulo VI de la Carta, que faculta al
Consejo de Seguridad a instar a las partes a que arreglen sus controversias por medio del artículo
33(1):

“1. Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante todo,
mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo
judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección” →
consagra la obligación de medios.

225
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Potestades al Consejo de Seguridad: tiene como misión fundamental mantener la paz y
seguridad internacional. Pero para ello tenemos que garantizar que no haya conflictos. Entonces la
Carta le da 3 potestades:

1. Investigación: el artículo 34 dice que el Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario,

puede investigar, de oficio, si una controversia “o toda situación susceptible de conducir a
fricción internacional o dar origen a una controversia” es capaz de poner en peligro el
mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. Busca que el consejo esclarezca los
hechos y nos da un panorama global de qué está sucediendo y si puede dar lugar a mayores
consecuencias. Investiga para verificar si un conflicto puede hacer lugar a la guerra o a la
paz. “¿Es solo un entredicho entre presidentes, o puede surgir una guerra?”
2. Recomendación: el Consejo de Seguridad puede hacer recomendaciones a las partes en la
controversia, en cualquier estado que se encuentre, como, por ejemplo, “recomendar los
procedimientos o métodos de ajuste que sean apropiados” (art. 36.1). O sea, puede decir
qué método recomienda ante un conflicto. O, también puede hacer recomendaciones “a
efecto de que se llegue a un arreglo pacífico”, si todas las partes así se lo solicitan, como
bien dice el art. 38: puede determinar la solución concreta. Entonces:
a. Recomendar un método o mecanismo para la solución pacífica de las controversias.
b. Recomendar directamente la solución apropiada.
3. Instar a los estados: conflictos entre estados por ejemplo donde los presidentes no se
quieren hablar, por lo que el consejo, mediante una declaración firmada por el presidente va
a instar a las partes a que acudan y cumplan con sus obligaciones para llegar a un arreglo.
Es decir, convoca a las partes a que arreglen sus controversias por dichos medios.

Potestades de la Asamblea General. La Asamblea General también posee potestad de resolver

conflictos, como bien dispone el artículo 35 de la Carta. Sin embargo, como dice el art. 11 de la
Carta, el Consejo de Seguridad y la Asamblea General no pueden analizarlo al mismo tiempo; el
Consejo de Seguridad tiene la prioridad: ante la duda, lo analiza el Consejo de Seguridad.

Nota: gran diferencia entre el Consejo de Seguridad y la Asamblea General.

- AG: tiene vocación universal → un país, un voto.

- C. de Seg.: representan, generalmente, a las potencias. Hay representantes fijos.
Entonces… a la Argentina le conviene más ir a la Asamblea General antes que al Consejo
de Seguridad (😉).

Artículos importantes 35, 12 y 99.

Artículo 35 de la Carta:

1) Todo Miembro de las Naciones Unidas podrá llevar cualquiera controversia, o cualquiera
situación de la naturaleza expresada en el Artículo 34, a la atención del Consejo de
Seguridad o de la Asamblea General.
2) Un Estado que no es Miembro de las Naciones Unidas podrá llevar a la atención del Consejo
de Seguridad o de la Asamblea General toda controversia en que sea parte, si acepta de
antemano, en lo relativo a la controversia, las obligaciones de arreglo pacífico establecidas
en esta Carta.
3) El procedimiento que siga la Asamblea General con respecto a asuntos que le sean
presentados de acuerdo con este Artículo quedará sujeto a las disposiciones de los Artículos
11 y 12.

226
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Artículo 12. Mientras el Consejo de Seguridad esté desempeñando las funciones que le asigna
esta Carta con respecto a una controversia o situación, la Asamblea General no hará
recomendación alguna sobre tal controversia o situación, a no ser que lo solicite el Consejo de
Seguridad.

Artículo 99. El Secretario General podrá llamar la atención del Consejo de Seguridad hacia
cualquier asunto que en su opinión pueda poner en peligro el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales.

Otros documentos que lo establecen → La Carta de Naciones Unidas no es el único que

tiene está vocación, hay más métodos para la resolución de conflictos como la OEA o la UE los
cuales tienen más vocación local que universal.

Medios de solución pacífica de las controversias

Los métodos o medios de solución pacífica de controversias pueden clasificarse de acuerdo con
diversos criterios. La clasificación más utilizada es aquella que distingue entre los métodos
diplomáticos y jurisdiccionales (diferencias principales).

Diplomáticos Jurisdiccionales

Concepto Aquellos que deben requerir el acuerdo de las Culminan en la adopción de una
partes no sólo en cuanto al método, sino sentencia definitiva (deviene
también en relación con los términos del en cosa juzgada) y obligatoria
arreglo. para las partes litigantes.
Aún cuando las partes acuerden en someterse
obligatoriamente a un mecanismo diplomático
(por ejemplo, la conciliación), luego tendrán la
opción de aceptar o rechazar su resultado.
Estos métodos no solucionan la controversia
sino que solo llevan a realizar una propuesta de
arreglo, la cual debe contar con la aceptación
de las partes para que sea eficaz.

Personas que Suponen o bien la acción directa de las Suponen siempre la

participan partes o bien la participación de un tercero participación de un tercero
ajeno a ellas. Este tercero puede ser cualquier imparcial (árbitro, corte o
persona o entidad. tribunal).

Por ejemplo, una celebridad política o religiosa, Este tercero debe ser una
un órgano internacional. Conflicto del Canal de persona o conjunto de personas
Beagle: el Papa vio que se iba a dar lugar a la que tengan conocimientos
guerra, por eso manda a un representante (un jurídicos dado que tendrán que
cardenal) para acercar a las partes (buenos aplicar derecho.
oficios).

Términos del La propuesta de solución puede basarse en La sentencia de los tribunales

arreglo cualquier criterio (político, económico, jurisdiccionales debe basarse en
jurídico, etc.) criterios jurídicos o en
equidad si las partes lo
requirieron.

227
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

2. Medios diplomáticos

Ya se mencionó pero vale la pena reiterar: los métodos diplomáticos o políticos no implican
una solución o propuesta obligatoria para los Estados involucrados. Y, además, en la búsqueda de
la solución no necesariamente debe aplicarse el derecho, ya que la solución puede proponerse
sobre la base de parámetros exclusivamente políticos o de otra índole, o simplemente por razones
de conveniencia práctica.

A) Negociación: buscar un punto medio entre dos estados con posturas distintas. No hay un
tercero porque las partes tienen un diálogo.

Puede ocurrir que las parles hallen a través de este medio la solución definitiva de la
controversia, en cuyo caso normalmente lo dejan plasmado en un tratado con efecto obligatorio, 0
bien que la negociación solo sirva para convenir otra instancia a la cual acudir, como por ejemplo,
otro método de solución -diplomático o jurisdiccional-. O sea: tratado o convenimos otro método
más copado56.

B) Buenos oficios, mediación y conciliación

Buenos oficios

Se acude a los buenos oficios cuando las partes en una controversia se encuentran
fuertemente distanciadas, o les resulta muy difícil sentarse a negociar. Puede ser que haya un
conflicto armado entre ambas, que hayan interrumpido sus relaciones diplomáticas, o simplemente
que hayan cerrado la puerta a futuras negociaciones.

Consiste en la participación de un tercero quien tratará de acercar a las partes a fin de que
estas, por sí mismas, encuentren la solución a la controversia, ya que el tercero no interviene
directamente en la negociación, tiene casi nulas potestades.

Normalmente es una personalidad política o religiosa de prestigio internacional (como el

Papa, el Secretario General de las Naciones Unidas, un jefe de estado o jefe de gobierno, etc.).
Por ejemplo, el Rey de Argelia llevó a cabo esta función en el conflicto entre los Estados Unidos e
Irán que se originó a fines de la década de 1970, en el contexto de la revolución islámica.

Hay algunos tratados internacionales que dicen que cualquier Estado puede ofrecerse a
intervenir en un conflicto, y como todos tenemos la obligación de mantener la paz puedo ofrecerme
a intervenir como tercero. NO es obligatorio lo que diga el tercero → siempre tiene que haber
consentimiento por parte de las partes para que pase a ser obligatorio para los Estados57.

Mediación: acá, el tercero cumple un rol más activo ya que, además de acercar a las partes, se
sienta con ellas en la mesa de negociación y elabora un informe. Las Convenciones de La Haya
de 1899 y 1907 estipularon en el artículo 4 que "El papel del mediador consiste en reconciliar las

56
Muchos tratados disponen la negociación como mecanismo previo al sometimiento de la controversia a otros medios
de solución. Tal como la Convención sobre Discriminación contra la Mujer, que en su artículo 29(1) establece: "Toda
controversia que surja entre dos o más Estados Partes con respecto a la interpretación o aplicación de la presente
Convención que no se solucione mediante negociaciones se someterá al arbitraje a petición de uno de ellos”.
57
Acá no es obligatoria la respuesta, hace falta el consentimiento. Acá no es obligatoria la respuesta, hace
falta el consentimiento. Acá no es obligatoria la respuesta, hace falta el consentimiento.
228
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
pretensiones opuestas y en apaciguar los resentimientos que puedan haber surgido entre los
Estados en conflicto".

Conciliación: es un mecanismo más formal o estructurado, en el que un tercero ajeno a la disputa,

o bien una comisión integrada por representantes de ambas partes y también por un tercero neutral,
investiga los hechos y, mediante un informe, propone una solución definitiva, la cual puede ser
aceptada o rechazada por las partes

La propuesta en la conciliación no es jurídicamente obligatoria para los litigantes, sino que

podría existir una obligación “moral” de cumplir con la propuesta.

A menudo los juristas afirman que la conciliación cumple las funciones de mediación e
investigación, ya que el conciliador, como regla general, comienza por establecer los hechos es
decir, actúa en primer lugar como órgano de investigación.

En los hechos, estas tres situaciones muchas veces se desdibujan. Así, los buenos oficios,
la mediación y la conciliación, que se distinguen por una cuestión de grado o de intensidad, pueden
generar discrepancias en cuanto a la calificación de la actuación del tercero. Esto puede deberse
a que el tercero pudo haber sido convocado para brindar sus buenos oficios, pero luego ir más allá
y actuar como mediador o conciliador.

C) Comisiones de investigación

La investigación es una especie de peritaje en la que el tercero o los terceros (comisiones

de investigación, comisiones de encuesta), luego de escuchar la posición de las partes y de
testigos, y eventualmente realizar las verificaciones necesarias en el sitio en cuestión, determinan
los hechos de la controversia, los clarifican pero no proponen una solución definitiva. Por ello, este
método debe ser combinado con otros mecanismos ya sean diplomáticos o jurisdiccionales.

Es un método más que nada de apoyo. Únicamente se aclaran lo hechos para luego buscar
una solución.

3. Métodos jurisdiccionales

Los medios jurisdiccionales resuelven controversias jurídicas. Se caracterizan por culminar

con una decisión obligatoria fundamentada en derecho, la que es dictada por un tercero
independiente, normalmente una Corte o un Tribunal58.

Son jurisdiccionales el arbitraje y el arreglo judicial. Algunos juristas agregan como una
tercera categoría los métodos que tienen lugar dentro de los sistemas de las organizaciones
internacionales. Sin embargo, estos últimos pueden subsumirse en algunas de las dos categorías
mencionadas en primer lugar.

A) Arbitraje

Concepto: cuando hay una controversia y las partes en vez de llevar la controversia a un tribunal,
lo llevan a un árbitro privado. Las partes eligen quienes son los árbitros.

➢ Es un tribunal conformado por un determinado grupo de personas que van a juzgar en

conformidad al derecho internacional. Puede tratarse de un cuerpo colegiado o
unipersonal.
58
El hecho de que una controversia jurídica entre Estados presente aspectos políticos no la descalifica como tal,
puesto que ello se debe a que los Estados son entes políticos ;)
229
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

➢ La doctrina siempre se refiere a dos clases de arbitraje: “ad hoc” e “institucionalizados”.

○ En el arbitraje institucional no estamos hablando de árbitros fijos, sino que es una
lista de árbitros donde las partes eligen los que quieren y se elabora una sentencia.
Por ejemplo, aquellos constituidos en el marco de la Corte Permanente de Arbitraje.
○ En el ad hoc no hay ningún tipo de institucionalidad; las partes eligen a quién quieren
y fin, se elabora un laudo. Por ejemplo, el instituido por Argentina y Chile para resolver
las controversias en la región de Palena-Río Encuentro.

Sin embargo, en cualquiera de estos casos, las partes suelen conservar cierta libertad para
pactar reglas procesales específicas, tal es así que muchos reglamentos preestablecidos suelen
aplicarse con carácter supletorio, es decir, en caso de que las partes no acuerden lo contrario.

B) Arreglo judicial

El ejemplo más claro es la Corte Internacional de Justicia: son jueces fijos. Hay 15 jueces
en la Corte internacional y son siempre los mismos.

Un ex juez de la CIJ definió al órgano jurisdiccional de la siguiente manera: “Una Corte es

un cuerpo permanente formado de uno o más jueces independientes que tienen poder para
determinar cuestiones legales y rendir una decisión obligatoria de acuerdo a derecho”. Entiende
que el Poder Judicial es la característica fundamental ya que no es posible concebir una Corte sin
él.

Algunas características son:

a) establecimiento sobre la base de un tratado internacional;
b) independencia de la judicatura, para garantizar una decisión imparcial;
c) existencia de reglas objetivas bajo las cuales los jueces se basan en la ac:adjudicación de
un caso;
d) igualdad de las partes en el proceso;
e) existencia de reglas de procedimiento establecidas con anterioridad;
f) efecto obligatorio de sus decisiones

Diferencias entre ambos

Arbitraje Arreglo judicial

Los árbitros internacionales, salvo excepciones Son jueces fijos y preestablecidos.

son normalmente elegidos por las partes
litigantes. No son fijos.

Los tribunales arbitrales se comportan como Mientras que, por ejemplo, la CIJ,
órganos de las partes y tendría un espíritu actuaría como un órgano del orden legal
transaccional. Se dirige a las partes. internacional. La Corte buscaría dirigirse
no sólo a las partes, sino también a la
comunidad internacional en su conjunto.

Acá hay un laudo arbitral. Acá hay una sentencia.

4. Arbitraje. El compromiso arbitral. Designación de los árbitros. Competencia.

Procedimiento arbitral. Derecho aplicable. Sentencia. Recursos. Casos de nulidad de una

230
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
sentencia arbitral. Ejecución de la sentencia arbitral. La Corte Permanente de Arbitraje.
Arbitraje entre estados y empresas extranjeras.

La jurisdicción internacional → facultad que tiene el árbitro o juez de juzgar; de “decir derecho”.
Está basado en la voluntad de las partes.

Etimológicamente “jurisdicción" (del latín jurlsdtcti., Jurisdictionis) viene de la conjunción de

las palabraa latinas “jus” y “dicere”, lo que significa: "decir el derecho", haciendo alusión a la función
de los jueces, también aplicable a los árbitros.

En algunos sistemas jurídicos internos (en Constitucional) se utiliza la expresión

“jurisdicción” con referencia a la potestad del tribunal de administrar justicia, mientras que el término
“competencia" se reserva para hacer alusión a "la medida" o "límite” de la jurisdicción. Ello se debe
a que resulta difícil que un solo juez ejerza la plenitud de la jurisdicción en el territorio de un Estado,
es decir, sobre todas las personas y cosas sin distinción de clases ni cuestiones. De ahí que resultó
adecuado limitar el ejercicio de la jurisdicción en razón del territorio, de la materia (civil, comercial,
penal), del grado (jueces de primera o segunda instancia), etc.

En DIP jurisdicción y competencia se utilizan indistintamente. Jurisdicción = competencia.

Son lo mismo. Esto es porque en derecho internacional hay tribunales (de única instancia), como
la CIJ, que tienen jurisdicción sobre distintas materias o ramas (derecho del mar, derecho
humanitario, derecho económico internacional, etc.) y sobre Estados de diversas regiones mundo,
por lo ·que no resulta necesario mantener aquella distinción.

¡IMP! → Una cosa es utilizar el término “jurisdicción” para reconocer a la Corte como un órgano
instituido con el propósito de "decir el derecho" (jus dicere); y otra cosa es usarlo para determinar
la competencia de la Corte, por ejemplo, embestirla con el derecho de resolver casos concretos.

1) Consentimiento dado por un Estado al ser parte del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia (ECIJ): el Estado acepta que el Estatuto ha creado una Corte investida de poder
judicial poder dado por todos los Estados parte en dicho tratado y no solo por el Estado
litigante.
2) Consentimiento dado para el ejercicio de la jurisdicción: se trata del consentimiento dado
(por ejemplo, por medio de una declaración o de un tratado) para ejercer ese poder judicial
(que el tribunal ya tiene en general) pero para determinadas circunstancias.

En conclusión, una cosa es conferir jurisdicción (en general) por medio del Estatuto y otra
es aceptar jurisdicción (en particular) por medio de una declaración, tratado o compromiso en el
cual se definen los casos que pueden serle sometidos al tribunal.

La jurisdicción (competencia) de un tribunal puede ser analizada teniendo en cuenta distintos

factores:
● Sobre la materia u objeto de litigio: en la Corte Internacional de Justicia su competencia es
universal (toca cualquier tema).
● Sobre las partes litigantes: sólo los Estados, no personas.
● Sobre el lugar: puede sobre todos los países que hayan aceptado su jurisdicción.
● Sobre el momento en el que se presenta la demanda o surge la controversia. Con respecto
a ella, podemos decir que ha sido considerada en relación a dos factores:
1. La determinación del período de tiempo durante el cual las partes tienen la obligación
de someter la controversia al órgano jurisdiccional, ya sea de acuerdo con, el tratado
o compromiso suscripto entre ellas.
2. La interpretación y aplicación de las condiciones o reservas temporales efectuadas
en el título de jurisdicción, con el propósito de determinar si las disputas se encuentran

231
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
dentro del espacio de tiempo en el cual las partes habían aceptado la obligación de
reconocer la jurisdicción del tribunal.

A veces, las limitaciones en razón de la materia, de la persona o temporales, se encuentran

establecidas en el propio estatuto del tribunal. Por ejemplo, la CIJ si bien posee una competencia
material muy amplia, en razón de la persona es muy limitada, por cuanto solo estados pueden ser
partes en un caso contencioso, según su propio estatuto.

Puede ser:
● Consultiva: la facultad que tiene la Corte para resolver un tratado o una pregunta en
general. Hacemos de cuenta como que la Corte es un profesor y me explica un tema que no
entiendo. Por ejemplo, puede ser que un organismo de la ONU hace una consulta acerca de
la interpretación de un Tratado o sobre la consecuencia jurídica de un determinado acto.
○ En general, se pregunta en abstracto.
○ En general, son consultas de las Naciones Unidas.
○ No todos los tribunales disponen de competencia consultiva, sino solo aquellos que
se encuentran facultados por sus respectivos estatutos o tratados constitutivos, como,
por ejemplo, la Corte Intemacional de Justicia, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Sala de Controversias del
Tribunal Internacional del Derecho del Mar.
○ No hay partes → el tribunal emite la opinión con miras a presentar su posición jurídica
sobre la cuestión objeto de la consulta, aunque indirectamente sirva para solucionar
aquella controversia, si es seguida por las partes involucradas.
○ No obstante, existen cláusulas especiales en algunos tratados internacionales que
confieren fuerza obligatoria a las opiniones consultivas.

● Contenciosa: cuando un tribunal tiene el poder para resolver controversias entre dos o más
partes a través de una sentencia vinculante para ellas.
○ Todos los tribunales poseen competencia contenciosa.

La jurisdicción sólo va a existir si hay acuerdo de las partes. Pueden expresar este acuerdo de
cualquier manera pero se hace a través de estos medios (por lo general):

➢ Por medio de un tratado → se plasma en el tratado la voluntad. Puede ser un tratado

general de solución de controversias, una cláusula compromisoria contenida en algún
convenio referido a una materia en particular, un "compromiso" o acuerdo especial mediante
el cual las partes convienen en someter una determinada controversia al tribunal en cuestión,
etc.
○ Por ejemplo → Caso entre México y EE UU: México los demanda diciendo que tienen
x mexicanos presos en Los ángeles condenados a sentencia de muerte y en su juicio
no había sido respetado el debido proceso, se lo había interrogado en inglés cuando
no entendían y les declararon sentencia de muerte. México denuncia a EEUU a la
Corte diciendo que hay un incumplimiento sobre la convención de Viena que obliga a
que los estado den un debido proceso, eeuu dice que la corte no es competente
porque nunca cedió a que trate estos temas. la corte dice que sí tiene competencia
por una cláusula compromisoria que dice que las partes que sometan a este
documento aceptan la jurisdicción de la corte. Después de este juicio eeuu sale de
este tratado.

➢ Por medio de una declaración → depositada en poder de algún órgano o persona

habilitada al efecto, con el fin de consentir la jurisdicción del tribunal respecto de todo estado
que asuma la obligación. Es un acto unilateral de un Estado que tiene consecuencias

232
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
bilaterales ya que a través de eso el Estado se obliga a la jurisdicción de la Corte. Una forma
es escribir una carta a la secretaría de la Corte diciendo que se acepta la jurisdicción.
○ Con frecuencia, los Estados condicionan esas declaraciones con reservas de distinta
índole, en especial lo que hace referencia a la aceptación de la jurisdicción de la CIJ.
Estas reservas se aplican recíprocamente a ambas partes sin importar que la reserva
haya sido formulada en la declaración de una de las partes. Algunas reservas limitan
la materia, el personal, etc.

➢ Por el principio de forum prorrogatum → cuando presenta la demanda al tribunal

internacional, y ahí automáticamente se considera que hay una aceptación de la jurisdicción
las dos partes tienen que aceptar la jurisdicción.
○ Un Estado accede a la jurisdicción cuando presenta la demanda directamente al
tribunal. Automáticamente se considera que hay aceptación de jurisdicción en el caso
concreto. Las dos partes tienen que aceptar la jurisdicción
○ Por ejemplo, en el caso interpuesto en 2003 por el Gobierno del Congo contra Francia,
el Estado demandado aceptó la jurisdicción de la CIJ para entender en dicha
controversia mediante una "carta" dirigida por el ministro de Relaciones Exteriores de
Francia al secretario de la Corte.

SI NO HAY ACEPTACIÓN, NO HAY PIE PARA QUE LA CORTE DECIDA NI PARA QUE PUEDA
RESOLVER NI NADA DE NADA.

Procedimiento contencioso

● Fase escrita:
○ Memorial de demanda
○ Memorial de contestación
● Fase oral
○ Audiencia
○ Sentencia

Por lo general el procedimiento contencioso internacional se inicia a partir de la presentación

de una solicitud de demanda, de incoación de procedimiento o de arbitraje, según el caso, por
parte del Estado (o entidad) demandante. Si el procedimiento se enmarca en un tribunal
institucionalizado, la solicitud generalmente se presenta ante la Secretaría, la cual procede a
efectuar la notificación correspondiente a la parte demandada.

La solicitud de demanda o de arbitraje es un escrito breve en el cual se explicita de manera

concisa el objeto de la controversia, las partes involucradas (demandante y demandada), el
instrumento por el que han aceptado la jurisdicción del tribunal y el petitorio. Si se trata de un
arbitraje, luego de la presentación 'de la '"solicitud de arbitraje" y su notificación a la contraparte, se
procederá a la conformación del tribunal arbitral o a la elección del árbitro único.

El procedimiento de fondo ordinario ante una corte o tribunal internacional suele constar de:

➔ Fase escrita: consiste en la presentación de memoriales por parte de los Estados o

entidades litigantes. dentro de los plazos convenidos por las partes o fijados por el tribunal.

1. Se presenta un "memorial de demanda", en el cual la parte demandante desarrolla

detalladamente cuál es el objeto de su reclamo y su contexto (origen y evolución de .
la controversia), la base sobre la cual el tribunal posee jurisdicción, los argumentos a

233
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
su favor respecto de las cuestiones de hecho o de derecho invocadas. las pruebas y
autoridades legales en las que se apoya y el petitorio.

2. En segundo lugar, un "memorial de contestación" o "contramemoria", en el cual

la parte demandada responde a cada uno de los puntos de la demanda y acompaña
las pruebas y autoridades legales que apoyen su defensa.

➔ Fase oral:

◆ Audiencia: consiste en la celebración de una audiencia (normalmente pública) en la

cual el tribunal escucha los alegatos de los agentes o representantes de las partes,
así como las declaraciones de testigos o expertos, quienes pueden ser interrogados
o contra interrogados por las partes. La audiencia puede durar varios días e incluso
semanas. Es como un resumen que hacen las partes para convencer al juez de que
tienen razón. Por ejemplo, una de las partes invita a los jueces al Río Danubio para
que los técnicos les expliquen el lugar y eso.

◆ Sentencia: cuando termina la audiencia vamos a la sentencia para esperar la decisión

final. Pueden haber decisiones concurrentes y disidentes. La sentencia se puede
comunicar directamente a las partes o se las leen en voz alta. Chile y Bolivia: la
audiencia se publico en vivo. Esto es muy característico de la CIJ.

Procedimientos incidentales → es una acción que pide un Estado (ramitas que salen de un árbol).
Se hace un trámite paralelo para resolver una cuestión relacionada a un tema determinado. El juez
está analizando una causa y prohíbe a una parte a hablar para que no entorpezca el proceso (se
suspenden el procedimiento principal, y se readecua el calendario). Son cuatro:

➢ Interposición de excepción de jurisdicción: es simplemente objetar la jurisdicción del

tribunal en razón de la materia, de la persona o por cuestiones temporales. Por ejemplo,
USA dice que no quiere la competencia.

➢ Medidas provisionales: los jueces toman medidas temporales para evitar que se “lastime”
este derecho.

Definición: son aquellas acciones o abstenciones dispuestas por los jueces y árbitros
internacionales en caso de urgencia, con el fin de preservar los derechos de las partes
contendientes o los bienes en litigio, así como la eficacia del propio proceso, incluyendo la
protección de los medio de prueba y las personas a él vinculadas, o de impedir que se agrave o
extienda la controversia, mientras esté pendiente la sentencia final o el proceso principal

Es lo que en Argentina llamamos “medidas cautelares”. Los requisitos para su concesión y

las características de su procedimiento dependen de cada tribunal. En algunos casos, como en el
de la CIJ o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las medidas provisionales pueden ser
interpuestas de oficio.

Sobre la base de la jurisprudencia de diversos tribunales internacionales pueden deducirse

ciertos requisitos o presupuestos básicos para el dictado de medidas provisionales:

1) La existencia de un derecho a proteger en conexión con la causa principal

2) El peligro en la demora (riesgo de perjuicio irreparable)
3) La existencia prima facie de una base de jurisdicción
234
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

Por ejemplo, en el caso Lagrand (Alemania vs EEUU), Alemania le pide una medida
provisional a la corte para que no lo maten en el medio (mismos hechos que el de méxico) y que
se decida recién cuando la corte determine si hubo o no debido proceso. EEUU no lo cumple y lo
ejecuta un par de meses después la corte dice que la grand no debía ser ejecutado. La corte se
expide sobre la obligatoriedad sobre las medidas provisionales, cuando la corte te dice no juzgues
a esta persona no lo tienen que hacer. Antes estaba muy debatida su obligatoriedad.

➢ Reconvención: es una contrademanda que puede interponer la parte demandada en un

procedimiento principal, con el fin de presentar contra la parte demandante un reclamo
relacionado con el objeto de aquella primera demanda. El procedimiento depende de lo
reglado para cada tribunal.

El plazo para presentar una reconvención suele ser el mismo que para la contestación de la
demanda. Para que esto suceda, el tribunal decide, por medio de una providencia59, si la
reconvención es admisible, es decir, si cumple con los requisitos establecidos en el estatuto o
reglamento del tribunal.

¿Cuáles son los requisitos para que haya reconvención?

1) Que la reconvención se presente en tiempo y forma
2) Que el objeto de la reconvención esté directamente conectado en el objeto del reclamo
principal
3) Que la reconvención caiga dentro de la jurisdicción o competencia del tribunal

Peeero, el hecho de que un tribunal declare admisible la presentación de una reconvención,

no quiere decir que luego vaya a hacer lugar a lo peticionado en cuanto al mérito del reclamo. Un
ejemplo de esto es el caso de las “plataformas petrolíferas” (eeuu e irán), eeuu contra demanda a
irán en la base de la violación del libre comercio, la corte le acepta la reconvención, esto no significa
que le da la razón a eeuu, sino solamente es una aceptación procedimental para analizar los
argumentos de las partes, de hecho después se la rechazó.

➢ Intervención de terceros: cuando hay un Estado que es tercero pero que la decisión de la
Corte lo puede afectar. La decisión de la Corte es vinculante para el tercero. Por lo general
ingresan los terceros cuando saben que la resolución de la Corte les podría afectar.

Se produce cuando, "durante su desarro-llo ya sea en forma espontánea o provocada, se

incorporan a él personas distintas a las partes originarias a fin de hacer valer derechos o intereses
propios, pero vinculados con la causa o el objeto de la pretensión”.

Pueden existir dos tipo de intervenciones:

1. De un Estado que tiene un interés jurídico que puede ser afectado por el fallo de un litigio
entre otros estados.
2. De un Estado parte en un tratado multilateral en un litigio entre otros Estados en el cual el
tribunal procede a interpretar dicho tratado.

La Corte Permanente de Arbitraje

59
Decreto, providencia, providencia simple o proveído es un tipo de resolución judicial que sin fallar sobre incidentes o
sobre trámites que sirvan de base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene sólo por objeto permitir el desarrollo
normal del proceso u ordenar actos de mera ejecución,
235
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Es la principal institución que presta servicios para la resolución de controversias por medio
de arbitraje. Fue creada por la Convención de la Haya sobre Arreglo Pacífico de las Controversias
Internacionales (1899) y comenzó a funcionar en 1902.

En realidad no es ni una “corte” ni “permanente”. Se trata de una institución dotada de un

secretariado, reglamentos de procedimiento, una lista de árbitros (cada Estado propone a cuatro
juristas) y un Estado físico a disposición de las partes que deseen someter sus controversias al
arbitraje o a otros medios de solución pacífica, como la investigación o la conciliación.

La propia CPA se define como “una organización intergubernamental con 115 estados
miembros que son los Estados que se han obligado por La Convención de La Haya en 1899 o de
1907”.

Forman parte de su estructura un Consejo Administrativo, un secretario general y un

panel de potenciales árbitros independientes. Muchos arbitrajes ad hoc son administrados por la
CPA.

En 2012 se adoptó un nuevo Reglamento de Arbitraje para disputas que involucren al menos
un Estado u organización internacional gubernamental (la otra parte puede ser cualquier persona
o entidad privada). Estas nuevas reglas permiten a las partes escoger un tribunal arbitral integrado
por uno, tres o cinco árbitros, quienes no necesitan estar en la lista de árbitros de la CPA.

5. La Corte Internacional de Justicia. Su composición. El Estatuto y Reglamento de la CIJ.

Competencia contenciosa y consultiva. Salas. Aceptación de la jurisdicción de la CIJ.

La Corte Internacional de Justicia

Tiene su sede en los países bajos en la haya. Es uno de los órganos principales de la
organización de las Naciones Unidas. Tiene su sede en La Haya. Es el órgano judicial principal de
la ONU y del mundo. Existe desde 1946. Todos los estado miembros de la ONU reconocen
automáticamente su existencia y pueden hacer uso. Es sucesora de otro tribunal creado en 1922
por la Sociedad de las Naciones. Se disolvió al terminar la segunda guerra mundial. La nueva cij
heredó su estatuto y jurisprudencia.
La CIJ tiene una doble misión:
1. Arreglo de controversias entre estados → asuntos contenciosos
2. Responder a cuestiones jurídicas que le someten la asamblea general o consejo de
seguridad → procedimento consultivos.

Su composición

Está compuesta por 15 jueces elegidos por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad.
Si bien no pueden haber dos jueces de la misma nacionalidad que integren la Corte, cada juez
conserva su derecho a participar plenamente en los casos en que una de las partes sea el Estado
de su nacionalidad. Salvo que exista una causal por la que el magistrado deba exonerarse (por
ejemplo, por haber participado previamente como asesor en esa controversia).

Cada uno de los magistrados miembros de la Corte dura 9 años en sus funciones y, cada 3
años se procede a la renovación de cinco plazas. Los magistrados pueden ser reelegidos. Cada
uno de ellos, debe ser nacional de un país distinto a pesar de que ellos, no representan a sus
países sino que por el contrario, son independientes de ellos e imparciales.

236
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
La Corte cuenta con un presidente y vicepresidente, elegidos entre los miembros de la
Corte por un período de 3 años (en negrita en la tabla). El primero preside todas las sesiones de la
Corte y el vicepresidente dirige su trabajo y supervisa su administración. Cada año el presidente
presenta un informe sobre la CIJ ante la Asamblea General.

3 África Uganda

Somalia (P)

Morocco

2 América Latina y Caribe Brasil

Jamaica

3 Asia China (VP)

Japón

India

5 Europa occid. y otros Francia

Italia

Estados
Unidos

Australia

Líbano

2 Europa del este Eslovaquia

Rusia

La Corte es administrativamente independiente y es el único órgano principal que no es

asistido por la ONU. Los magistrados son asistidos por un secretario elegido por la Corte por un
periodo de 7 años, desempeña funciones en materia judicial diplomática y administrativa.

Ningún estado tiene derecho a un puesto. Si en un determinado asunto la corte no cuenta

con un magistrado de los estado litigantes, la corte puede elegir a un juez ad hoc que tienen los
mismo derechos y obligaciones que los miembros. Este juez ad hoc, no necesariamente tiene que
poseer la nacionalidad de dicho Estado. Si no hay jueces de nacionalidad de ninguna de las partes,
ambas podrán designar jueces ad hoc.

El Estatuto y Reglamento de la CIJ. La Corte cuenta con un Estatuto, que forma parte integrante
ele la Carta de las Naciones Unidas, y un reglamento, adoptado por los propios jueces, el cual ha
sido modificado en varias oportunidades. En el estatuto se trata lo relativo a la organización de la
Corte (Capítulo I); competencia de la Corte (Capítulo II); procedimiento (Capítulo III); opiniones
consultivas (Capítulo IV); reformas (Capítulo V).

Competencia contenciosa y consultiva

237
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
➢ Contenciosa: hace referencia a que la CIJ resuelve controversias únicamente entre Estados
que aceptan o hayan aceptado previamente su jurisdicción.

Art. 85 → (inc. 3) “Cuando un Estado que no es miembro de las Naciones Unidas sea parte en un
negocio, la Corte fijará la cantidad con que dicha parte debe contribuir a los gastos de la Corte.
Esta disposición no es aplicable cuando dicho Estado contribuye a los gastos de la Corte".

El Consejo de Seguridad, estableció que un Estado no parte en el Estatuto puede tener

acceso a la Corte si hace una declaración aceptando la jurisdicción de la Corte según la Carta de
las Naciones Unidas, el Estatuto de la Corte y sus Reglas, comprometiéndose a cumplir de buena
fe con las decisiones de la Corte y aceptando todas las obligaciones de un Estado miembro de las
Naciones Unidas en virtud del artículo 94 de la Carta.

A su vez, un Estado puede intervenir como "parte" o como "no parte" en el procedimiento.
De acuerdo con el Reglamento de la Corte, la solicitud de intervención debe ser presentada antes
del cierre del procedimiento escrito (salvo circunstancias excepcionales) y, en cuanto a su
contenido, se debe indicar:
1) El interés jurídico que pudiera ser afectado por la decisión en el asunto
2) El objeto preciso de la intervención
3) Toda base de competencia que existiría entre el Estado que solicita intervenir y las partes
en el asunto

La Corte decide si la petición es admisible en tal caso, determina el alcance de la

intervención. La primera vez que se hizo lugar a un pedido de intervención en el seno de esta Corte
fue en el caso de la Controversia fronteriza terrestre, insular y marítima (El Salvador/Honduras) en
el cual una Sala de la CIJ autorizó a Nicaragua a intervenir por considerar que tenía un interés de
carácter jurídico que podía ser afectado por una parte del fallo. La Sala aclaró que el Estado
interviniente no se convertía en parte en las actuaciones, ni adquiría los derechos u obligaciones
inherentes a la condición de parte, si bien tenía derecho a ser oído por la Sala puntualmente a
presentar una declaración escrita y a participar en el procedimiento oral.

Paralelamente, el artículo 63 del ECIJ prevé que, en un caso ante la Corte (entre dos o más
Estados) en el cual se deba interpretar un tratado multilateral, tengan derecho a intervenir otros
Estados también partes en dicho tratado. Es por ello que el secretario de la Corte procede a notificar
a todos los Estados parte de un tratado multilateral cuando la Corte ha sido llamada a interpretarlo.

Por último, cabe mencionar que el Estatuto de la CIJ prevé el supuesto de que un Estado no
comparezca ante la Corte o se abstenga de defender su caso. En tal evento, “la otra parte podrá
pedir a la Corte que decida a su favor” (art. 63.1 CIJ). Sin embargo, antes de dictar su decisión, la
Corte deberá asegurarse no solo de que tiene competencia conforme a las disposiciones de los
Artículos 36 y 37 sino también de que la demanda está bien fundada en cuanto a los hechos y al
derecho.

➢ Consultiva

Se encuentran legitimados para pedir una opinión consultiva solo algunos órganos u
organismos especializados de las Naciones Unidas (no pueden hacerlo los Estados). Puntualmente
la Asamblea General o el Consejo de Seguridad pueden requerir una opinión consultiva sobre
cualquier cuestión jurídica (art. 96.11 de la Carta), mientras que otros órganos de las Naciones
Unidas y los organismos especializados pueden hacerlo siempre que "sean autorizados para ello
por la Asamblea General", y el pedido debe versar “sobre cuestiones jurídicas que surjan dentro de
la esfera de sus actividades” (art. 96.2 de la Carta).
238
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

En algunas ocasiones la CIJ verificó que no se cumplía con los requisitos formales; por lo
tanto, no emitió la opinión. Estos requisitos exigidos para fundar la competencia de consultiva
frente a un pedido de un organismo especializado de las Naciones Unidas son:
1) El organismo debe estar debidamente autorizado. conforme a la Carta, a solicitar opiniones
consultivas
2) La opinión debe versar sobre una cuestión jurídica
3) Tal cuestión debe encontrarse dentro del marco de actividades del organismo requirente.

El pronunciamiento de una opinión consultiva es facultad discrecional y no una obligación

para la Corte. A su vez, aunque se cumpla con los requisitos formales, la CIJ puede abstenerse de
emitir el dictamen solicitado. Las razones de ello pueden ser muy diversas como por ejemplo, que
se trate de una cuestión jurídica pero con aristas demasiado políticas, entre otras. La corte tiene
libertad de emitir la opinión o abstenerse.

En varias ocasiones, detrás del pedido de una opinión consultiva a la CIJ subyace una
controversia concreta entre Estados, lo que no es obstáculo para que la solicitud prospere. Por
ejemplo las opiniones consultivas sobre la construcción de un muro en el territorio palestino
ocupado solicitadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas. En ambos procedimientos
consultivos se planteó a la Corte la inconveniencia de emitir la opinión, teniendo en cuenta que
existía una controversia concreta y que las partes involucradas no habían prestado su
consentimiento para someterla ante dicho tribunal.

De acuerdo con el Estatuto de la CIJ, el pedido de opinión consultiva se debe presentar

“mediante solicitud escrita” y debe formularse “en términos precisos la cuestión respecto de la cual
se haga la consulta” (art. 86, inc, 2). Inmediatamente el secretario de la Corte procede a notificar
dicho pedido a todos los Estados que tengan derecho a comparecer ante la Corte” (art. 66 inc. 1)
Y “a toda organización internacional que a juicio de la Corte o de un presidente si la Corte no
estuviera reunida, puedan suministrar alguna información sobre la cuestión".

En cuanto al efecto jurídico, las opiniones consultivas no son vinculantes, pero pueden
servir para futuros casos y son una recomendación para los Estados.

Salas: el artículo 26 del ECI.J faculta a la Corte para constituir salas compuestas de tres o más
magistrados, para entender en determinados casos, previo consentimiento de las partes litigantes.
Se puede pedir su constitución conjuntamente o a solicitud de una de las partes con la conformidad
de la otra:

Pueden existir tres tipos de salas:

Salas de procedimiento Salas especiales Salas ad hoc

sumario

Se constituye anualmente con Pueden ser constituidas por la Pueden constituirse a pedido
cinco miembros de la Corte Corte salas de tres o más de las partes litigantes para
(entre ellos presidente y magistrados, para conocer de conocer de un asunto
vicepresidente). Cuentan con determinadas categorías de determinado. Están
plazos más breves para negocios, como los litigios de integradas por al menos tres
expedirse para facilitar el trabajo y los relativos al jueces de la Corte.
pronto despacho de los tránsito y las
asuntos. comunicaciones".

239
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Si bien corresponde a la CIJ designar a los miembros de la sala ad hoc en los casos cuyas
partes lo requieran, los Estados litigantes pueden intervenir en su constitución, de modo que el
presidente de la Corte realiza la designación previa consulta con las partes. Cabe aclarar que la
composición de las salas no necesariamente responde al criterio de distribución geográfica
equitativa respecto de la nacionalidad de los jueces que la integran.

El atractivo de la constitución de salas ad hoc es que un número reducido de jueces resuelva

un caso determinado aprovechando la infraestructura y experiencia de un tribunal institucionalizado
contando así con los beneficios del arreglo judicial y con algunas de las ventajas que ofrecería
normalmente el arbitraje. Por ello es que algunos juristas han señalado que con la constitución de
salas se corre el riesgo de "arbitralizar" la Corte.

6. Procedimiento ante la CIJ. Regla de la competencia de la competencia. Fase oral y escrita.

Régimen de prueba. Medidas conservatorias. Intervención. Ausencia. Sentencia. Recursos.

El principio denominado “competencia de la competencia”: significa que el tribunal

internacional es juez de su propia jurisdicción, es decir, es quien decide por medio de una sentencia
obligatoria para las partes, si tiene poder para entender o juzgar una controversia en particular, o
sea, determina la existencia o el alcance de su propia jurisdicción.

Este principio no necesita estar expresamente previsto en el estatuto o reglamento del

tribunal ya que enuncia un poder inherente que poseen todos los tribunales internacionales
tratándose de un principio general del derecho internacional. Sin embargo, la CIJ reafirmó este
principio en su estatuto:
- Desde el Caso Alabama, ha sido generalmente reconocido, siguiendo los precedentes
anteriores, que, en ausencia de cualquier acuerdo en contrario, un tribunal internacional tiene
el derecho de decidir su propia jurisdicción y tiene el poder de interpretar con este propósito
los instrumentos que rigen la jurisdicción.

La sentencia y sus recursos

Las decisiones de la Corte se toman por mayoría absoluta de los jueces presentes (quórum
de nueve magistrados). En caso de empate, decide el voto del presidente. El fallo, que debe estar
fundado, es leído en sesión pública luego de notilftcarse a los agentes de las partes.

El fallo de la Corte es obligatorio para las partes respecto del caso que ha sido decidido e
inapelable puesto que la CIJ es un tribunal que una única instancia. Contra el fallo cabe la
presentación de dos recursos: interpretación y revisión. Frente a la interposición de alguno de
ellos, se abre un nuevo procedimiento, distinto de aquel en el cual se adoptó el fallo cuya
interpretación o revisión se solicita.

El pedido de interpretación puede requerirlo cualquiera de las partes en la en cualquier

momento (no hay plazo), a efectos de que la Corte aclare el sentido o alcance del fallo (art. 60,
EClJ). La CIJ aclaró con respecto a este período que el proceso de interpretación tiene como
premisa la primacía del respeto del principio de cosa juzgada. No se debe obtener por vía de
interpretación una respuesta a cuestiones que no se decidieron en el fallo a ser interpretado.

La solicitud de revisión procede en caso de descubrimiento de un hecho de tal naturaleza

que pueda ser factor decisivo y que, al pronunciarse el fallo, fuera desconocido de la Corte y da la
parte que pida la revisión, siempre que su desconocimiento no se deba a negligencia. Se trata de
un procedimiento excepcional, limitado en el tiempo, puesto que la solicitud de revisión solo puede
formularse dentro de los seis meses de descubierto el hecho nuevo y hasta diez años desde el
dictado del fallo.

240
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

En cuanto a su efecto jurídico, los fallos de la CIJ son vinculantes.

Artículo 94 de la Carta:
● Inc. 1: "Cada miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir la decisión de la
Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte".
● Inc. 2: "Si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le imponga
un [Link] la Corte, la otra parto podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si lo
cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a
efecto la ejecución del fallo. Entonces, si bien un fallo de la CIJ en teoría puede ser ejecutado
ante el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en la práctica esto nunca ha
sucedido”.

Artículo 59 del Estatuto de la Corte: "La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes
en el litigio y respecto del caso que ha sido decidido". Es decir que la decisión de la Corte es
obligatoria para los Estados litigantes en un caso concreto.

7. Otras jurisdicciones especializadas.

A) Régimen de solución de diferencias de la Organización Mundial del Comercio
B) Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones

Caso “Los límites de la República Argentina c/ Chile”

El límite entre la Argentina y Chile tiene una extensión de 5.116 kilómetros desde el cerro
Zapaleri, punto trifinio (ahí tocan los 3 países) con Bolivia, hasta tocar el canal Beagle, fin de la
frontera terrestre. Desde allí, continúa por las aguas de dicho canal hacia el este, corre al oriente
de las islas existentes al sur del Beagle y termina en un punto sobre el meridiano del cabo de
Hornos.

Este límite, por más tranqui que parezca, fue el fruto de incontables negociaciones, varios
tratados y protocolos, seis sentencias arbitrales y hasta una mediación papal. Pasamos por
cualquier cantidad de medios: hubo negociación, laudo arbitral, buenos oficios, y mediación papal.
Con todo esto, evitamos una guerra, y además logramos solucionar pacíficamente el conflicto.

Tratado de 1826
En 1826 la Argentina y Chile celebraron un tratado general según el uso diplomático de
aquella época, que se tituló de “amistad, alianza, comercio y navegación” con el fin de mantener
una buena relación con respecto a los límites. Este tratado nunca entró en vigor por razones
políticas, principalmente durante el gobierno de Rosas.

Tratado de 1855
Luego de Caseros, al mando de Urquiza, nos empezamos a llevar mejor. El 30 de agosto de
1855 la Confederación celebró un tratado de amistad, comercio y navegación con Chile, que
contiene disposiciones importantes con respecto a los límites, pero en su artículo 39 acordaron
“aplazar la cuestión relativa a la determinación de dichos límites, para discutirla después pacífica y
amigablemente”. Básicamente no sirvió este tratado porque pospusieron la delimitación. Quisieron
retomar la discusión en el año 1871 pero justo estaba la Guerra de la Triple Alianza; la década
transcurrida entre 1871 y 1881, fecha de la conclusión del tratado definitivo de límites, fue de una
intensa actividad diplomática. Nunca llegaban a tratar el tema.

Tratado de 1881

241
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Luego de una serie de intentos tendientes a delimitar sus respectivos territorios, la Argentina
y Chile celebraron el 23 de julio de 1881 un tratado que entró en vigor ese mismo año. En el
preámbulo, los dos países manifiestan haber resuelto “amistosa y dignamente” la controversia de
límites que hubo entre ellos. Su artículo 1 prescribe: “El límite entre la República Argentina y Chile
es, de Norte a Sur, hasta el paralelo cincuenta y dos de latitud, la Cordillera de los Andes. La línea
fronteriza correrá en esa extensión por las cumbres más elevadas de dichas Cordilleras que dividan
las aguas y pasará por entre las vertientes que se desprenden a un lado y otro”. Esta cláusula fue
muy muy discutida. Tenía varios problemas de interpretación. Por eso, como el artículo 6 del tratado
caracteriza al arreglo de límites como una transacción, ambos países negociaron. La transacción
consistió fundamentalmente en atribuir a Chile el estrecho de Magallanes y a la Argentina la
Patagonia. En cuanto a la Tierra del Fuego, se la dividiría por mitades a través de un meridiano.

Convenio de 1886
En 1886 firman un convenio que dispone que cada Estado designará un perito y cinco
ayudantes para secundar al perito. La función de los peritos consiste en “ejecutar en el terreno la
demarcación de las líneas indicadas en los artículos 1, 2 y 3 del tratado de límites” (art. 3), o sea,
demarcar todo el límite internacional. La Argentina designó perito a Octavio Pico y Chile, a Diego
Barros Arana, que se reunieron por primera vez en Chile en el año 1890. Seguían habiendo muchas
diferencias como para adoptar un criterio general y tomar una decisión. La gran causa de la
confrontación era que el perito de Chile todo el tiempo decia que la tesis correcta era la de “divortium
aquarum continental” ( la línea imaginaria que traza la separación entre dos vertientes o cuencas
fluviales limítrofes) y a Argentina no le gustaba para nada.

Protocolo adicional 1893:

Con este Protocolo aclararon algunas cositas. Entre otras cosas, se estableció que la
soberanía de cada Estado sobre su litoral marítimo sería absoluta, de modo tal que la Argentina no
podría pretender ningún punto sobre el Pacífico, ni Chile en el Atlántico. De esta manera, se
desvirtuaba la pretensión argentina de reivindicar puertos en el Pacífico. De esta manera, quedaron
resueltos los problemas planteados con motivo de la demarcación. Acá parecía que el perito chileno
había cedido su postura del divortium aquarum continental, pero...

Corona Británica

El perito chileno seguía y seguía con la tesis del divortium aquarum continental. Argentina
estaba indignada. Nivel: “las relaciones chileno-argentinas pasaron por un momento crítico que
llevó a los dos países a realizar preparativos bélicos”. A Argentina le había se indignó porque en el
Protocolo ya teníamos todas las demarcaciones determinadas, y ahora vuelve Chile una vez más
con la tesis famosa de divortium aquarum continental. Entonces, como claramente ya no podían
decidir, le pidieron a la Corona Británica que decida. Participan 3 miembros británicos y 1902 se
publica el medio arbitral. Obviamente hubo una negociación previa, que fue un acuerdo de 1896.

Pactos de Mayo
A través de estos pactos, eligen acceder al arbitraje siempre que tengan conflictos. Después
se reemplazan por la CIJ. Pero antes, siempre iban a la Corona Británica para resolver conflictos
entre Argentina y Chile.

Conflicto sobre la Puna de Atacama

Com si fuera poco, luego Argentina y Chile discuten por ver a quién le pertenece La Puna
de Atacama. Chile sostenía que la Puna de Atacama, que ya había reivindicado en 1879, le
pertenecía y que, estando militarmente ocupada, no podía ser cedida. Por el contrario, la Argentina
impugnaba los títulos chilenos y afirmaba que la ocupación militar no impedía la cesión. Bolivia, por
su parte, sostenía su derecho a ceder la Puna. Debido a la forma como se planteó la cuestión,

242
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
terminó siendo una controversia argentino-chilena. Las partes acceden a otro arbitraje donde
interviene el ministro plenipotenciario de USA.

Río Encuentro
En septiembre de 1964, Chile solicitó al Gobierno de S.M. Británica, en virtud del tratado de
arbitraje de 1902, que interpretara el laudo de Eduardo VII. La controversia tenía su origen en un
error geográfico de la sentencia arbitral de 1902, el error consistía en que el río Encuentro no nace
donde dice el laudo arbitral. Nuevamente se sometió a consideración de la Corona Británica.

Canal de Beagle
El tratado de límites de 1881 adjudica a cada país las islas que se hallan en el extremo
meridional de América. En este sentido, su artículo 3 dispone que pertenecerán a la Argentina la
isla de los Estados, los islotes próximos a ella y las demás islas que hubiere sobre el Atlántico al
oriente de la Tierra del Fuego y costas orientales de la Patagonia. A su vez, el artículo otorga a
Chile todas las islas al sur del canal Beagle hasta el cabo de Hornos y las que hubiere al occidente
de la Tierra del Fuego. Desde fines del siglo pasado se planteó la controversia acerca del curso del
canal Beagle en su boca oriental y de la pertenencia de las islas. El canal desemboca en el Atlántico
por brazos que corren entre la costa meridional de la isla Grande de Tierra del Fuego y la isla
Navarino. En esa zona se hallan las islas Picton, Nueva y Lennox. Según se determine cuál es su
boca y por cuál de los brazos corre el canal Beagle, algunas islas estarán o no al sur de éste y
estarán o no en el Atlántico. ¿A quién le pertenece el Canal?

1) Resolución arbitraria del tribunal de la corona británica

En 1977, la Corte arbitral dio a conocer su decisión unánime, fijando el límite en el canal y
reconociendo la soberanía chilena sobre las tres islas principales en disputa. Arg. no la acepta: el
laudo de la Corona Británica era nulo y que, por lo tanto, no se consideraba obligado a su
cumplimiento. Juan Pablo II ve que esto va a llevar a la Guerra...

2) Buenos oficios de la Iglesia

El Papa decide realizar una misión de paz: manda al Cardenal Samoré en 1979 y logra que
ambas partes acuerden de que el Papa intervenga. La mediación duró bastante... Entre tanto, tuvo
lugar la guerra de las Malvinas, entre abril y junio de 1982.

3) Solución del Papa:

Finalmente, las Partes, sobre la base de la propuesta papal, llegaron a un acuerdo y el 29

de noviembre de 1984 suscribieron el tratado que se llamó de “paz y amistad”. El tratado contiene
dos anexos: uno que instituye un sistema de conciliación y arbitraje obligatorio y otro sobre la
navegación entre el estrecho de Magallanes y los puertos argentinos en el canal Beagle.

Laguna del Desierto

Más allá del tratado amoroso que firmaron, siguieron algunos temas. Chile y la Argentina
acordaron someter a un tribunal arbitral la interpretación de la sentencia de Eduardo VII en lo
relativo al sector del límite entre la orilla sur del lago San Martín y el monte Fitz Roy.

El tribunal estableció su sede en Río de Janeiro y estuvo integrado por Rafael Nieto Navia
(presidente, colombiano), Reynaldo Galindo Pohl (salvadoreño), Santiago Benadava (chileno), Julio
A. Barberis (argentino) y Pedro Nikken (venezolano). El tribunal dictó su sentencia el 21 de octubre
de 1994.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Hielos continentales

La línea poligonal que, según el tratado de agosto de 1991, constituía el límite entre el monte
Fitz Roy y el cerro Daudet, no obtuvo la aprobación parlamentaria correspondiente. Después de
una intensa negociación, los dos países concluyeron un nuevo tratado sobre el límite en esta región
de los hielos continentales, que fue firmado el 16 de diciembre de 1998.

Una disposición del acuerdo se refiere expresamente a los recursos hídricos. El artículo 3
dispone que todas las aguas que desembocan por el río Santa Cruz serán consideradas como
recursos hídricos propios de la Argentina. Igualmente, las aguas que fluyen hacia los fiordos
oceánicos del Pacífico serán consideradas como recursos hídricos propios de Chile. Este tratado
entró en vigor el 15 de julio de 1999, fecha en que se intercambiaron los instrumentos de ratificación.
De esta manera, el límite argentino-chileno quedó enteramente precisado.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
UNIDAD 14: IUS AD BELLUM Y IUS IN BELLO

1. Uso de la fuerza. Desarrollo del principio de prohibición del uso de la fuerza. La Liga
de Naciones. El Pacto Briand-Kellog. La Carta de las Naciones Unidas. Resoluciones
2625 (XXV) y 3314 (XXIX) de la Asamblea General. Establecimiento de un sistema de
seguridad colectivo. El rol del Consejo de Seguridad. Medidas autorizadas por la Carta
de las Naciones Unidas. Resolución 377 (V) “Unión pro Paz”.

Ius ad bellum: es aquel derecho que regula si el recurso a la fuerza por parte de un Estado o entidad
es o no legítimo en una circunstancia dada.

Desarrollo del principio de prohibición del uso de la fuerza:

Históricamente, el derecho internacional era estudiado mediante los tratados clásicos de derecho
internacional, los cuales tenían dos tomos: uno era el derecho en la paz y otro el derecho en la
guerra. Ej, el tratado de Oppenheim tenía estos dos tomos: paz y guerra. Ahora se le agregó un
tercer tomo que es Naciones Unidas. En el tratado sobre la paz se estudiaban los tratados, comercio
entre naciones, firma, etc. En el de la guerra se veía a ésta como algo legítimo, y se afirmaba que
se podía recurrir a la guerra para resolver los conflictos entre estados.

Hasta principios del siglo XX, la guerra era una forma más de resolver controversias. Schott Shapiro
decía que la guerra es tan legal como un tribunal: por las mismas razones por las cuales irías a
juicio con alguien puedes ir a la guerra. A partir de esa idea se constituye un orden global, con unas
consecuencias muy concretas: se puede conquistar territorio, se puede hacer una diplomacia
armada (forzar a firmar tratados, negociar o hacer comercio), existe la inmunidad de persecución
(jefes de estado que deciden ir a la guerra no tienen ninguna consecuencia penal), y deber de
neutralidad (si vos no eras neutral, sino que eras más amigo de mi enemigo, te puedo incluir en la
guerra. El amigo de mi enemigo es mi enemigo también). Es por eso que Wilson decía “he kept us
out of war” como campaña. Obvio después esto se fue a la goma.

Ser neutral era una cosa difícil. Esta situación anterior cambia radicalmente en un momento
específico. ¿Cuándo? Para muchos el acento está en que el verdadero cambio está con la Carta
de Naciones Unidas: es verdad que la Sociedad de Naciones fue un intento de evitar las guerras
y que fue una consecuencia de las atrocidades de la PGM, pero fracasó.

La Sociedad de las Naciones, impulsada por el presidente Wilson de los Estados Unidos, fue la
primera organización internacional de carácter universal cuyo objetivo principal fue el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Establecía un sistema “incipiente” de
seguridad colectiva. Tenía una falla desde el inicio (con el diario del lunes es fácil decirlo igual): no
prohibía el uso de la fuerza, sino que solo se comprometían a no ir a la fuerza hasta no haber
agotado los medios de solución pacífica.

Para los autores que presentaban su libro en el video que vimos para la clase, el punto de cambio
yace en el Pacto Briand Kellog. Era un tratado entre EEUU y Francia al que se fueron adhiriendo
muchos países, tanto que terminó teniendo más ratificaciones que el pacto de la Sociedad de las
Naciones.
➢ Artículo 1 del Pacto: “Las Altas Partes Contratantes declaran solemnemente, en nombre de
sus respectivos pueblos, que condenan el que se recurra a la guerra para solucionar
controversias internacionales y renuncian a ella como instrumento de política nacional en
sus relaciones entre sí”.

Parece al pedo porque terminó viniendo la SGM, que fue mucho peor que la anterior. Es como que
causa gracia, pero viéndolo con el realismo de la política y relaciones internacionales resulta
evidente que es imposible frenar la guerra para siempre. Sin embargo, jurídicamente, cambió sus

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
consecuencias en el plano internacional. Fue por este tratado que en Nuremberg y Tokio se pudo
juzgar a los jerarcas nazis y al imperio japonés. Sin esto, la guerra hubiera sido tan legítima como
era antes; osea, no la evitó, pero hizo que se pudiera responsabilizar a los países. Este nuevo
orden mundial lleva a que, después de terminada la segunda guerra, se incluya en la Carta de
Naciones Unidas a esta prohibición del uso de la fuerza.

Este tema varía mucho dependiendo del autor. Osvaldo Mársico (está el texto en el campus) no le
da tanta relevancia al Briand Kellog como a la Carta de Naciones Unidas. Sin embargo, el art. 2 inc
4 de la Carta es copy paste del pacto Briand Kellog (son opiniones, mientras fundamenten está
todo bien 😉).

El régimen hoy es que está prohibido tanto el uso de la fuerza como su amenaza. Esto llegó hasta
al derecho de los tratados: chau diplomacia armada. Antes, si te amenazaban con bombardearte
el país entero y vos firmabas un tratado para que no maten a todos, el tratado era válido. Ahora, la
amenaza o la extorsión hace que el tratado sea inválido.

El artículo 2 inc 4 de la Carta dice: “Los Miembros de la Organización, en sus relaciones

internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad
territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible
con los Propósitos de las Naciones Unidas”. Este artículo es de ius cogens, si se viola hay
responsabilidad internacional. Además, genera una obligación correlativa: la obligación de los
Estados de solucionar pacíficamente sus controversias internacionales conforme al art. 2 inc 3.

Resolución 2625: tiene toda una sección dedicada al principio de prohibición del uso de la fuerza,
les dejo algunas partes que me parecieron importantes
➢ “El principio de que los Estados, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir
a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política
de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las
Naciones Unidas”
➢ “Todo Estado tiene el deber de abstenerse en sus relaciones internacionales de recurrir a la
amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de
cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las naciones
Unidas. Tal amenaza o uso de la fuerza constituye una violación del Derecho Internacional
y de la Carta de las Naciones Unidas y no se empleará nunca como medio para resolver
cuestiones internacionales”.
➢ “Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar, instigar, ayudar o participar en actos
de guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado, o de consentir actividades
organizadas dentro de su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos, cuando los
actos a que se hace referencia en el presente párrafo impliquen el recurrir a la amenaza o
al uso de la fuerza”.
➢ “El territorio de un Estado no será objeto de ocupación militar derivada del uso de la fuerza
en contravención de las disposiciones de la Carta. El territorio de un Estado no será objeto
de adquisición por otro Estado derivada de la amenaza o el uso de la fuerza. No se
reconocerá como legal ninguna adquisición territorial derivada de la amenaza o el uso de la
fuerza”.
➢ “Todos los Estados deberán cumplir de buena fe las obligaciones que les incumben en virtud
de los principios y normas generalmente reconocidos del Derecho Internacional con respecto
al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, y tratarán de aumentar la eficacia
del sistema de seguridad de las Naciones Unidas basado en la Carta”.

Resolución 3314: habla solamente del uso de la fuerza, si tienen tiempo leanlo.
➢ “Considerando también que, en vista de que la agresión constituye la forma más grave y
peligrosa del uso ilegítimo de la fuerza y dé que, con la existencia de armas de des-trucción
246
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
en masa de todo tipo, entraña la posible amenaza de un conflicto mundial con todas sus
consecuencias catas-tróficas, debería definirse la agresión en la etapa actual”.
➢ Artículo 1: “la agresión es el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la
integridad territorial o la indepen-dencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma
incompatible con la Carta de las Naciones Unidas, tal como se enuncia en la presente
Definición”60.
➢ El art. 3 especifica que se consideran actos de agresión (no es taxativa). La lista es larga
(leanla) pero figuran la invasión y la ocupación militar en el territorio de otro estado, y el
bombardeo al territorio de otro estado.

Establecimiento de un sistema de seguridad colectivo y el rol del Consejo de Seguridad:

Antes, el sistema de seguridad colectivo reposaba sobre la centralización del uso de la fuerza
legítima en el Consejo de Seguridad, y en que el entendimiento entre los Estados Unidos y la Unión
Soviética, que permitió vencer a las “potencias del Eje” en la SGM, iba a continuar en la posguerra.
Sin embargo, casi inmediatamente comenzó la guerra fría. El Consejo quedó virtualmente
paralizado como consecuencia del veto cruzado entre estos dos países. En consecuencia, el
sistema de seguridad colectiva tal como fue diseñado en 1945 nunca pudo ser implementado.
Luego de la caída del muro de Berlín, EEUU quedó como la única potencia. Ahora se puede ver un
declive de EEUU, un resurgimiento de Rusia y el mayor rol de China en la política internacional.

El esquema de seguridad colectiva diseñado por la Carta fue pensado esencialmente en el contexto
de la Segunda Guerra Mundial, para prevenir y sancionar conflictos entre Estados. Sin embargo, la
mayoría de los conflictos han sido esencialmente internos con elementos internacionales. Además,
se sumaron nuevas amenazas: terrorismo internacional, armas de destrucción masiva, etc.

El artículo 24 inc 1 de la Carta le otorga al Consejo de Seguridad la responsabilidad “primordial” de

mantener la paz y la seguridad internacionales. En virtud del artículo 25, los miembros de Naciones
Unidas “convienen en aceptar y cumplir con las decisiones” del Consejo.

Medidas autorizadas por la Carta

Capítulo VI “Arreglo pacífico de Capítulo VII “Acción en caso de amenazas a la

controversias” paz, quebrantamiento de la paz o actos de
agresión”61

El Consejo podrá investigar dichas Refiere a situaciones de conflicto armado, y el

situaciones o instar a las partes a resolver Consejo podrá adoptar recomendaciones pero
la controversia por los mecanismos de también “decisiones” vinculantes para todos los
solución pacífica y adoptar miembros de la comunidad internacional.
“recomendaciones”.
Art. 41: “El Consejo de Seguridad podrá decidir
Art. 33 inc 1: “Las partes en una qué medidas que no impliquen el uso de la fuerza
controversia cuya continuación sea armada han de emplearse para hacer efectivas sus
susceptible de poner en peligro el decisiones, y podrá instar a los Miembros de las
mantenimiento de la paz y la seguridad Naciones Unidas a que apliquen dichas medidas,
internacionales tratarán de buscarle que podrán comprender la interrupción total o
solución, ante todo, mediante la parcial de las relaciones económicas y de las
negociación, la investigación, la comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas,
mediación, la conciliación, el arbitraje, postales, telegráficas, radioeléctricas y otros

60
Esto es lo más importante porque define la agresión. En la práctica, más allá de las resoluciones de la Asamblea
General, la agresión es lo que el Consejo de Seguridad dice que es agresión.
61
Yo leería este capítulo de la Carta porque tiene varios artículos y es imposible ponerlos todos porque queda eterno.
247
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
el arreglo judicial, el recurso a medios de comunicación, así como la ruptura de
organismos o acuerdos regionales u relaciones diplomáticas”.
otros medios pacíficos de su elección”.

Por el art. 39, el Consejo de Seguridad puede determinar la existencia de una amenaza a la paz,
quebrantamiento de la paz o acto de agresión, y es el primer paso para activar el mecanismo de
seguridad colectiva. Una vez hecho esto, puede adoptar medidas provisionales, y luego
implementar medidas coercitivas que no impliquen el uso de la fuerza (art. 41 arriba) o medidas
coercitivas que impliquen el uso de la fuerza (art. 42). Las que no implican el uso de la fuerza son
sanciones orientadas a personas físicas y jurídicas determinadas.

La Asamblea General tiene una competencia general respecto de cualquier asunto dentro de los
límites de la Carta, y el artículo 11 le otorga una responsabilidad subsidiaria en el mantenimiento
de la paz. El inciso 2 expresa que la Asamblea puede discutir cuestiones que hacen al
mantenimiento de la paz y seguridad internacionales y efectuar recomendaciones, pero, si se
requiere tomar acción, el asunto debe ser remitido al Consejo de Seguridad.

Resolución 377 (V) “Unión pro Paz”: agrego lo importante

➢ Art. 1. “Resuelve que si el Consejo de Seguridad, por falta de unanimidad entre sus
miembros permanentes, deja de cumplir con su responsabilidad primordial de mantener la
paz y la seguridad internacionales en todo caso en que resulte haber una amenaza a la paz,
un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión, la Asamblea General examinará
inmediatamente el asunto, con miras a dirigir a los miembros recomendaciones apropiadas
para la adopción ‘de medidas colectivas, inclusive, en caso de quebrantamiento de la paz o
acto de agresión, el uso de fuerzas armadas cuando fuere necesario, a fin de mantener o
restaurar la paz y la seguridad internacionales (...)”.

➢ Art. 14. “Tiene plena conciencia, al aprobar las proposiciones precedentemente enunciadas,
de que una paz duradera no se obtendrá solamente mediante acuerdos de seguridad
colectiva contra los quebrantamientos de la paz internacional y los actos de agresión, y de
que una paz verdadera y duradera depende también del cumplimiento de todos los principios
y propósitos establecidos en la Carta de las Naciones Unidas, del cumplimiento de las
resoluciones aprobadas por el Consejo de Seguridad, la Asamblea General y los demás
órganos principales de las Naciones Unidas con objeto de lograr el mantenimiento de la paz
y la seguridad internacionales, y especialmente del respeto y la observancia de los derechos
del hombre y de las libertades fundamentales para todos, y del establecimiento y
mantenimiento de condiciones de bienestar económico y social en todos los países”.

2. Excepciones a la prohibición del uso de la fuerza. La legítima defensa. El dilema de la

legítima defensa preventiva. Las medidas del Capítulo VII de la Carta de las Naciones
Unidas. Otros supuestos. Intervención humanitaria. Responsabilidad de proteger.
Si bien el artículo 2 inc 4 prohíbe el uso de la fuerza, es evidente que cualquier sistema realista
debe prever excepciones. Podemos clasificar a estas en “excepciones expresas” y “excepciones
implícitas”, y podría analizarse si hay excepciones “toleradas o consentidas”. Excepciones
expresas:
➢ El uso de la fuerza en virtud del artículo 51: en ejercicio del derecho a la legítima defensa
individual o colectiva.
➢ El uso de la fuerza autorizado por el Consejo de Seguridad conforme al capítulo VII.
➢ El uso de la fuerza por un organismo regional previa autorización del Consejo de Seguridad
de acuerdo con el capítulo VIII de la Carta.

La legítima defensa:
248
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
➢ Artículo 51: “Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho permanente de
legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las
Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas
necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por
los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas
inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y
responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier
momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la
seguridad internacionales”.

La legítima defensa es un recurso excepcional que permite el uso unilateral de la fuerza por un
Estado sin autorización previa del Consejo de Seguridad en caso de agresión armada. El Estado
que alega actuar en legítima defensa debe probarlo62. Se discute la extensión de este recurso.

Ataque armado63 y comunicado inmediatamente al Consejo de Seguridad + ejercicio

necesario de la fuerza + ejercicio proporcional de la fuerza = legítima defensa

La mayoría de los autores coinciden en que la expresión “ataque armado” excluye la “agresión
económica”. Además, la acción armada debe tener cierta gravedad (se evalúa en el caso concreto).

La proporcionalidad refiere a que la respuesta debe ser adecuada a la gravedad y dimensión del
ataque inicial. La legítima defensa no es una autorización absoluta para la venganza, no está para
castigar al agresor. Debe haber un equilibrio entre la respuesta y el daño sufrido. Si me atacan en
una frontera no puedo caer con armas nucleares.

El principio de necesidad hace referencia a que el uso de la fuerza que uno hace para defenderse
debe ser necesario, como último recurso, cuando haya una necesidad concreta y se tenga
probabilidad de éxito. No va a estar determinada únicamente por un tema temporal. El requisito de
la temporalidad está vinculado con la inmediatez (pero no un concepto súper estricto de
inmediatez). La respuesta no debe inevitablemente ser dada en el acto, sino que puede producirse
dentro de un lapso razonable de tiempo (incluso hasta varias semanas).

La legítima defensa es una institución esencialmente provisoria, pues el derecho cesa cuando
interviene el Consejo de Seguridad. El Estado agredido no necesita de la autorización del Consejo
para actuar, pero debe notificar al Consejo no bien inició la acción64.
➢ Ej, vienen unas lanchas chilenas a la Isla de los Estados en Tierra del Fuego y se asientan
ahí por la fuerza. ¿Qué hace Argentina, manda a la armada o avisa al Consejo de Seguridad?
Se discute si la legítima defensa es irrenunciable y la podes ejercer cuando quieras y como
quieras, o si tenes que agotar el otro mecanismo que es el del Consejo de Seguridad. Si
Chile ataca la isla de los estados no puedo ir y tirarles una bomba en Santiago.
62
El Consejo es quien determina si hubo o no legítima defensa porque deben haber razones objetivas. Sino cualquiera
cae y bombardea a medio mundo y se escuda con la legítima defensa. Obvio que hay veces que un país necesita
actuar antes de que el consejo diga algo y puede hacerlo, pero después el consejo o la CIJ van a determinar si esta
respuesta fue en legítima defensa o no.
63
Jurisprudencia CIJ: no cualquier ataque es ataque armado que permite la legítima defensa, debe tener cierta entidad.
En el mundo está lleno de distintos ataques y situaciones entre países, como en zonas de fronteras, y no
necesariamente todo escala a un punto tal de que un estado, para repeler un ataque pequeño, ejerce fuerza contra
otro. La CIJ dice que hay que distinguir los ataques graves de los menores, y los últimos no justifican que yo utilice el
uso de la fuerza.
64
¿A qué llamamos intervención del Consejo? Para la doctrina “amplia” significa que la legítima defensa cesa cuando
el Consejo ha tomado medidas efectivas para detener la agresión. No bastan las meras declaraciones. Según esta
posición, el derecho a la legítima defensa persiste mientras persista la agresión. La doctrina “restrictiva” considera que,
desde el momento en que el Consejo interviene, cesa el derecho a la legítima defensa.
249
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
➢ Ej 2. Si me ataca una organización terrorista de un país, se puede atacar al país ese?
Depende de si el país sabe y la deja actuar. Ej, post torres gemelas EEUU invadió
Afganistán: tenían a al Qaeda en la capital y no hacían nada, que se jodan.

El dilema de la legítima defensa preventiva:

Existe una intensa discusión sobre el alcance preciso del concepto de “ataque armado”. La cuestión
trata sobre si el recurso a la legítima defensa queda solo habilitado frente a un ataque armado
consumado o puede también ejercerse frente a la inminencia de un ataque, esto significa un ataque
a punto de materializarse (amenaza inminente), o incluso frente a una amenaza más difusa
(amenaza latente).

Una corriente “restrictiva” considera que el artículo 51 sólo autoriza el uso de la fuerza frente a un
“ataque armado consumado” y no ante la “inminencia de un ataque armado”, y que interpretación
amplia vaciaría de contenido la prohibición general del artículo 2 inc. 4 de la Carta. La “doctrina
amplia” considera que, cuando la Carta habla de un derecho “inmanente” a la legítima defensa
individual o colectiva, alude a un derecho anterior a la Carta que ésta no limita. Dicen frente a la
existencia de armas de destrucción masiva, que no brindan una segunda oportunidad, no es realista
exigirle al Estado que se siente a esperar así tranca. En la práctica, más allá de las distintas teorías,
los Estados han hecho una interpretación “extensiva e intensiva” del derecho a la legítima defensa.

Por lo que vimos en clase, hay posturas extremas. Quienes dicen que la preventiva nunca se puede
se basan en el texto en inglés de la Carta, que dice que si ocurre un ataque armado (osea ya tiene
que haber uno, no se puede hacer antes). Se ha llegado a una especie de acuerdo intermedio que
tiene que ver con la noción de aceptarlo cuando existe un ataque actual o inminente. Generalmente
se la asocia algo temporal, que va a ocurrir. Si yo uso este criterio, los casos en los que puedo
hacer uso de la fuerza son mucho más restringidos. También hay otra postura guiada por EEUU y
el Reino Unido que dice que la inminencia no tiene tanto que ver con la temporalidad, sino con otros
criterios:
➢ Certeza: va a ocurrir un ataque cierto hacia mi
➢ No tengo certeza de que voy a tener otra oportunidad de detenerlo.

Las medidas del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas:

➢ Art. 39: el Consejo de Seguridad determina la existencia de la amenaza y decide las medidas
que se deberán tomar para restablecer la paz.
➢ Art. 40: el Consejo puede instar a las partes a cumplir las medidas provisionales que crea
necesarias sin perjudicar derechos o reclamos.
➢ Art. 41: el Consejo puede decidir qué medidas que no impliquen el uso de la fuerza deben
emplearse e instar a los Estados a que las apliquen. Puede suponer la interrupción de las
relaciones económicas, de comunicaciones y diplomáticas.
➢ Art. 42: “Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el Artículo 41
pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podrá ejercer, por medio de fuerzas
aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz
y la seguridad internacionales. Tal acción podrá comprender demostraciones, bloqueos y
otras operaciones por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las Naciones
Unidas”.
➢ Art. 42: el Consejo puede ejercer la acción que sea necesaria para mantener la paz.
➢ Art. 43: los miembros de la ONU deben mantener la paz y seguridad internacional.
➢ Art. 44: si el Consejo decide hacer uso de la fuerza invitará a un miembro a participar de las
decisiones.
➢ Art. 49: los miembros deben prestarse ayuda mutua para llevar a cabo las medidas del
Consejo.

250
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Otros supuestos: son implícitos
1. Intervención en defensa de los nacionales en peligro: a veces se la ve como excepción
autónoma o como una interpretación extensiva de la legítima defensa. Se trata de una
situación en la que un grupo de nacionales se halla en una situación de peligro extremo y el
Estado bajo cuya jurisdicción se encuentran no quiere o no puede intervenir. El uso de la
fuerza debe ser puntual, limitado a un objetivo preciso, no debe prolongarse en el tiempo y
los daños colaterales tienen que ser mínimos.
2. Intervención por invitación: se produce normalmente en situaciones de guerra civil. Para
que la intervención sea lícita, el consentimiento del Estado debe ser expresado libremente y
con anterioridad a los hechos. Es una situación compleja, más que nada por los límites
establecidos por el principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados y el
derecho de elegir libremente su sistema político, económico, social y cultural.
3. El derecho a la libre determinación: es una cuestión que tiene dos aspectos. Por un lado,
la legitimidad del uso de la fuerza por parte de los movimientos de liberación nacional que
luchaban en ejercicio del derecho a la libre determinación de los pueblos contra las potencias
coloniales y, por el otro, el derecho de terceros Estados de asistirlos en su lucha por la
independencia. Hoy en día, aunque no hayan terminado los problemas de colonización (sino
preguntenle a las Malvinas), ya perdió bastante fuerza.

Intervención humanitaria: cuando un Estado o grupo de Estados intervienen en un tercer Estado

para proteger a los nacionales de ese tercer Estado cuando este último no puede o no quiere
intervenir por ser un Estado fallido, donde colapsó su autoridad central y, en consecuencia, por su
acción u omisión, tienen lugar en su territorio graves violaciones de derechos humanos y de
derecho internacional humanitario. Ejemplo:
➢ Somalia (1992): caso post Guerra Fría de intervención humanitaria por las víctimas civiles
dentro del territorio. El Consejo de Seguridad autorizó el despliegue de una fuerza
multinacional liderada por EE. UU.

Responsabilidad de proteger: apareció por primera vez en el informe de la Comisión Internacional

sobre Intervención y Soberanía de los Estados (ICISS) en el 2001. Se llegó a la conclusión de que
la soberanía no sólo daba al Estado el derecho de controlar sus asuntos, sino que le confería la
responsabilidad primordial de proteger a la población dentro de sus fronteras. También proponía
que cuando un Estado no protegiese a su población, ya fuera por falta de capacidad o de voluntad,
la comunidad internacional en general asumiera esa responsabilidad.

3. Las operaciones para el mantenimiento de la paz.

Surgieron durante la guerra fría, y si bien no hay una disposición expresa en la Carta, su legalidad
no está cuestionada y ha sido avalada por la práctica del Consejo de Seguridad. Desde 1948, las
Naciones Unidas han establecido 67 operaciones de paz (esto cuenta hasta 2013).

En el Programa para la Paz se la define como un despliegue sobre el terreno con el consntimiento
o la aquiescencia de todas las partes implicadas, de una presencia internacional (normalmente de
las Naciones Unidas, o con autorización de las Naciones Unidas), incluyendo en la mayoría de los
casos personal militar, policial y civil, con el objeto de prevenir, contener o estabilizar una situación
de conflicto y apoyar los esfuerzos para encontrar una solución permanente a ese conflicto o a
alguna de sus manifestaciones. Clasificación:
★ Operaciones clásicas: sus principales características son
○ Terminada la guerra, se despliegan mayoritariamente en conflictos interestatales para
pacificar una situación inestable y su composición es más que nada militar.
○ Se requiere el consentimiento previo de las partes en el conflicto para su
establecimiento.
○ La fuerza se interpone entre los beligerantes. Hay contribución voluntaria de
contingentes militares por parte de los Estados miembros.
251
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
○ No pueden proponer ni imponer ninguna solución política específica. Hay absoluta
imparcialidad respecto de las partes enfrentadas.
○ No utilización de la fuerza, excepto en ejercicio de la legítima defensa. Portan armas
ligeras.
○ No participan los miembros permanentes del Consejo de Seguridad.
○ La dirección y control de la operación está a cargo del secretario general de la ONU,
quien actúa a través de su representante especial y conforme al mandato del Consejo
de Seguridad.
○ Aunque no hay ninguna mención específica, se interpreta que actúan bajo el capítulo
VI de la Carta

★ Operaciones complejas y multidimensionales: no se trata de un conflicto entre Estados

(interestatal), sino de un conflicto interno (conflicto intraestatal) o un conjunto de conflictos
internos con una dimensión internacional. Normalmente suceden en contextos de disolución
de la autoridad central, gobiernos muy débiles, emergencias complejas (pobreza extrema,
crisis de refugiados, desplazados internos, graves violaciones de derechos humanos y de
derecho internacional humanitario). Se tiene en cuenta el posconflicto con el objetivo de
restablecer las instituciones básicas, apoyar el desarrollo económico sostenible, erradicar
las causas profundas del conflicto y prestar ayuda humanitaria. Cumplen con tareas de
seguridad, no uso de la fuerza, reconstrucción, desarrollo político y democtrático, y
asistencia humanitaria.

★ Operaciones de imposición de la paz: deben tener un mandato claro y realista, personal

capacitado y recursos financieros suficientes con una “estrategia de salida”. No se puede
distinguir entre la prevención, el establecimiento de la paz, mantenimiento o construcción.
Estas operaciones se hacen bajo el capítulo VII de la Carta, para que pudieran cumplir con
su mandato en un ambiente inestable, poco seguro y hostil (está autorizada a utilizar la
fuerza).

★ Operaciones de paz preventivas: son aquellas que se despliegan antes que estalle el
conflicto armado. En un Programa de Paz se expresa que las fuerzas de despliegue
preventivo no consisten solo en fuerzas militares, sino también en ayuda militar imparcial,
conciliación, presencia policial, etc.

4. La reglamentación de los conflictos armados. Las convenciones de Ginebra y de La

Haya. Principios del derecho internacional humanitario. El Comité Internacional de la
Cruz Roja.

Ius in bello: derecho que rige en la guerra o en un conflicto armado para todas las partes,
independientemente de si quien ejerce la fuerza se encuentra o no autorizado para hacerlo por el
derecho internacional general65.

La reglamentación de los conflictos armados: los conflictos armados internacionales son aquellos
que surgen entre dos o más Estados partes. Se vio reemplazado por “estado de guerra” o “guerra”.
Cualquier diferencia entre dos o más Estados que conlleve la intervención de fuerzas armadas se
considera un conflicto armado, aunque una de las partes deniegue la existencia de un estado de
guerra.

Las Convenciones de Ginebra y de la Haya:

65
Podríamos decir que son mutuamente excluyentes. Con el ius ad bellum le ponemos límites legales a la fuerza para
no llegar al conflicto armado, pero una vez que se está usando la fuerza estamos en el ius in bello para mitigar lo más
posible los efectos nocivos de la guerra.
252
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
El derecho internacional humanitario (DIH) es el conjunto de normas jurídicas internacionales que
tiene por fin regular los medios y métodos de combate y proteger a las víctimas de los conflictos
armados, tanto de carácter interno (no internacional) como internacional. Constituye el ius ad bellum
y el ius in bello (dos cuerpos jurídicos que se aplican en distintas circunstancias)66. Subramas del
DIH:
❏ Derecho de la Haya → se ocupa de limitar o prohibir el uso de ciertas armas o métodos de
combate.
❏ Derecho de Ginebra → se ocupa de proteger a las víctimas, tanto a los civiles como a los
combatientes fuera de combate (heridos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra), entre
otras, así como a ciertas categorías de bienes (ej, los culturales).

Principios del derecho internacional humanitario: se basa en un conjunto de principios

fundamentales que son considerados por los juristas como normas de ius cogens
➢ Principio de humanidad: (funda los demás) toda persona debe ser tratada humanamente,
sea combatiente o no.

➢ Principio de limitación: el derecho de las Partes en conflicto a elegir los métodos y medios
de hacer la guerra no es ilimitado.

➢ Principio de distinción: sólo pueden ser objeto de ataque los blancos militares; no pueden
serlo las personas y los bienes civiles. Busca distinguir a los combatientes de los que no lo
son. Entonces, se establecen medidas de distinción: ej. que los soldados estén con uniforme
y armas visibles, cuando uno es combatiente y no se muestra como tal (un espía) pierde la
inmunidad de combatiente (se lo puede juzgar por matar a los combatientes, etc.)

➢ Principio de neutralidad: previene la incursión de las fuerzas beligerantes en un territorio

neutral o los ataques contra buques o personas de Estados neutrales.

➢ Agregado de la clase: un primer principio del derecho humanitario es el principio de

aplicación igual → aplica de la misma manera a todas las partes en el conflicto. No hace
calificación (o no debería).

➢ Agregado de los videos de Nacho de Casas: principio del sufrimiento innecesario → se

acepta que en los conflictos armados se mata y se busca reducir la capacidad militar del
enemigo. Aun así, se tiene que hacer dentro de este principio. Se aplica tanto a armas que
se utiliza (prohíben ciertas armas, ej. bombas de fósforo que queman todo en donde las
tiran, minas antipersonales), como a otros métodos de guerra (ej. violencia sexual: entrar a
un pueblo y violar a todas las mujeres), formas de genocidio (ej. esterilizar, dejar
embarazadas a las mujeres de un grupo racial por otro para eliminar a ese grupo).

El Comité Internacional de la Cruz Roja: tiene la misión principal de proteger y brindarles asistencia
a las víctimas de los conflictos armados y de ciertas situaciones de violencia interna. Actúa como
intermediario neutral entre los beligerantes. Promotor de los DIH y los principios de la Cruz Roja;
humanidad, neutralidad, imparcialidad, independencia, voluntariado, etc. El fundador escribe sobre
la batalla de San Ferino (1864), y le resulta muy evidente como, después de una guerra, en el
campo de batalla quedan todos los heridos sin ningún tipo de asistencia.
➢ Por esto se llama derecho humanitario, por que tiene finalidad de atención de los heridos en
la guerra. En el principio solo se ocupa de los combatientes lesionados (no los civiles que
teóricamente no son parte de la guerra, aunque son muy afectados).

66
Separamos el ius in bello y ius ad bellum por que sino le vas a terminar sacando derechos humanitarios a las partes
que consideras que no está ejerciendo “legítimamente” la guerra. El fin del derecho humanitario es minimizar las
atrocidades, cuando ya estamos en guerra no nos importa quien la empezó y quién no.
253
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

VIDEOS DE NACHO EN EL CAMPUS

Derecho aplicable al derecho internacional humanitario / derecho en los conflictos armados

Derecho convencional67:
➢ Guerra ≠ conflicto armado. La guerra es un tipo de conflicto armado. Éste es uno de los
grandes cambios que consiguieron los convenios de Ginebra. Antes, para aplicar el derecho
humanitario necesitaban que se declarara el derecho de guerra. Entonces establecen
elementos subjetivos en los que se basa la aplicación del derecho.
➢ Hay 2 tipos de conflictos armados (no hay caso genérico) según el derecho convencional.
○ Internacionales → convenios de Ginebra art. 2 común (1949). Se aplica ante guerra
declarada o el conflicto entre 2 o más partes contratantes, aunque una no reconozca
la guerra, y también cuando hay ocupación (salimos de la formalidad de declarar la
guerra).
■ Protocolo adicional 1 (1977). Se aplica a los conflictos armados
internacionales.
○ No internacionales → convenios de Ginebra art. 3 común (1949). En caso de
conflicto armado no internacional y que surja en territorio de una parte contratante,
las partes contratantes tienen obligación de aplicar las garantías mínimas del
convenio.
■ Si hay un conflicto entre un estado y un grupo dentro del territorio de otro
estado habrá que ver si el estado en cuyo territorio está el conflicto es parte o
no de la convención.
■ Si ninguno es parte, vamos al derecho consuetudinario que está bastante
desarrollado.
■ Protocolo adicional 2 (1977). Este protocolo se aplica a todos los conflictos
armados no cubiertos por el art. 1 del protocolo adicional 1, y que se
desarrollen en territorio de una parte contratante entre ffaa y ffaa disidentes
con comando responsable y con control sobre territorio que les permita llevar
a cabo actividades militares. Entonces solo se aplica a ALGUNOS de conflictos
armados no internacionales.

Diferencias entre conflictos armados internacionales y no internacionales:

1. Estatuto de prisioneros de guerra: solo se aplica en internacionales. En los conflictos no
internacionales, te tratan como criminal (no tienen la inmunidad de combatiente). También
la obligación de devolver al prisionero de guerra.
2. Cómo se regula la ocupación beligerante: sólo internacional. Uno solo puede ocupar el
territorio sobre el cual no es soberano.
3. Amnistía: solo de los no internacionales. No hay inmunidad de combatientes pero el derecho
humanitario te invita a que les des amnistía a los que se levantaron en armas contra vos.

Casos en que los conflictos armados no internacional se vuelven internacionales:

Algunos casos en los que los conflictos armados son no internacionales se pueden convertir en
internacionales por la aplicación de ciertas reglas. Se mete un poco en política. El protocolo
adicional 1 estableció que en las situaciones del art. 1 inc. 4 comprende conflictos armados en que
los pueblos luchan contra ocupación, régimen racistas, etc. por el derecho a la autodeterminación
de los pueblos. Entonces, en este caso no es un conflicto entre dos estados, sino entre el pueblo
y un gobierno, y se internacionaliza (aplica el art. 93 inc. 3). Si ellos hacen declaración unilateral

67
También tenemos derecho humanitario consuetudinario. Acá tampoco tenemos definición de qué es conflicto
armado internacional y no internacional. Pero, en 1995, el tribunal de Yugoslavia en sentencia la Tadich (no se si se
escribe así) dice que hay un conflicto armado siempre que los estados recurren a la fuerzas armadas (internacional) o
violencia armada sostenida entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o entre grupos
armados organizados entre sí (no internacional).
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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
estableciendo que se comprometen a cumplir con estas obligaciones, se les va a poder aplicar a
ellos estos derechos.

También se da cuando se reconoce la beligerancia. En una guerra civil, el gobierno reconoce

como beligerante al pueblo que se ha levantado contra él. Mediante este acto, convierte al
contrincante en sujeto de derecho internacional. Ahora no se usa nada el reconocimiento de la
beligerancia, según Nacho el último reconocimiento fue con la guerra civil española.

También menciona como supuesto, en el caso Tadich, cuando se da un overall control: esto es,
cuando un gobierno extranjero tiene control total sobre el disidente interno (eso que parece un
conflicto armado no internacional se convierte en internacional).

En las convenciones no hay propiamente definición de qué es conflicto armado internacional y no

internacional. Puede pasar que se aplique el derecho convencional (que es bastante porque tiene
muchos estados partes), pero se aplican también las reservas, y las partes pueden retirarse. De
todas formas, siempre igual podemos aplicar el derecho consuetudinario. Muchos países están
adheridos a las convenciones pero no a los protocolos.
➢ Paradoja de Baxter: a veces el proceso de codificación hace que la costumbre se cristalice,
pero cuando uno convierte a la costumbre en un tratado y hace que las partes se adhieran
esto puede hacer que se bloquee el desarrollo de la costumbre. Como que te dicen “si queres
hacer mas unite al tratado”, sino no tenemos más obligaciones adicionales. Entonces lo que
dice Baxter es que a veces se hace algo con la idea de desarrollar, pero termina teniendo el
efecto contrario.

¿Por qué es importante diferenciar entre conflictos armados internacionales y no internacionales?

Se ve que en el plano de conflicto armado internacional tiene muchísima más extensión la
protección (hasta derecho a que puedan comprar cigarrillos), en cambio a los no internacionales se
le dan muy poquitas protecciones (ej. “tratar con humanidad”). Si bien es verdad que también está
el derecho consuetudinario y los protocolos adicionales, que sí amplían las protecciones de
ambos68.

5. La Corte Penal Internacional y el Estatuto de Roma.

Corte Penal Internacional:
Se encarga del juzgamiento de crímenes internacionales con el fin de evitar impunidad de los
responsables y contribuir con la paz. Estos tribunales internacionales se han efectuado solamente
para el juzgamiento de crímenes internacionales con la finalidad de evitar la impunidad de los
responsables, para contribuir al restablecimiento y mantenimiento de la paz. Ejemplos: tribunal de
la ex Yugoslavia y Ruanda. No son jurisdiccionales permanentes, finalizan con el juzgamiento del
último imputado. Estos tribunales son ad hoc porque fueron creados para el caso concreto.

La CPI permanente (sede en Haya) tiene personalidad jurídica y no es órgano de las NU. La
jurisdicción de la corte es voluntaria (necesario que los estados la acepten). Rige el principio de la
complementariedad, es decir que no tiene primacía sobre tribunales locales. Las jurisdicciones
penales internacionales, para poder investigar y juzgar a los presuntos responsables, dependen
indefectiblemente de la cooperación de los estados para la recolección de los elementos
probatorios, la detención y entrega. Tiene competencia sobre 4 crimenes: genocidio, de lesa
humanidad, de guerra y de agresión. Existen los denominados tribunales penales mixtos, que
tienen características de ambas jurisdicciones, nacionales e internacionales. Ej: tribunal especial
de Sierra Leona.

68
¿Cómo hacemos para clasificar ahora los conflictos? Se dan problemas, especialmente con la guerra contra el
terrorismo. En principio, los terroristas no son sujetos de derecho internacional porque no hay norma que les de
derechos y obligaciones. A [Link]. le conviene que sean terroristas porque así les da los derechos de los conflictos no
internacionales (los menos derechos posibles).
255
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

Estatuto de Roma:
El instrumento constitutivo de la Corte Penal Internacional es conocido como Estatuto de Roma,
porque se adoptó en esa ciudad italiana el 17 de julio de 1998, durante la "Conferencia Diplomática
de plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal
Internacional". Este identifica y pena conductas siempre que éstas se cometan como parte de un
ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque.
El Estatuto de Roma entró en vigor el 1 de julio de 2002 y consta de un Preámbulo y 13 partes.
Califica como crímenes de lesa humanidad los once actos siguientes:
1. Asesinato: homicidio intencionado.
2. Exterminio: imposición intencional de condiciones de vida, entre otras la privación del acceso
a alimentos o medicinas, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población.
3. Esclavitud: ejercicio de derechos de propiedad sobre una persona, incluido el tráfico de
personas, en particular de mujeres y niños;
4. Deportación o traslado forzoso de población;
5. Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas
fundamentales de derecho internacional;
6. Tortura;
7. Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada
o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;
8. Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos,
raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros
motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho
internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con
cualquier crimen de la competencia de la Corte;
9. Desaparición forzada de personas;
10. El crimen de apartheid;
11. Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes
sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

La responsabilidad penal se les aplicará igualmente a todas las personas sin distinción de su
categoría de Jefes de Estado o de gobierno, de miembros de un gobierno o parlamento, de
representantes elegidos o de funcionarios gubernamentales. Ni su calidad de funcionarios puede
constituir un motivo para rebaja de penas.

Caso Soleimani
El 3 de enero de este año, Estados Unidos lanzó dos misiles de máxima precisión desde un dron
MQ-9 Reaper, que impactaron contra dos vehículos que se encontraban yéndose del Aeropuerto
Internacional de Bagdad (Iraq). Al menos siete personas murieron, entre ellas el General Qassem
Soleimani, líder de las Fuerzas Quds de Irán, y otros ciudadanos iraquíes, como Abu Mahdi al
Muhandis, jefe adjunto de las Fuerzas de Movilización Popular de Iraq. Irán amenazó con tomar
represalias, a lo que Trump respondió:

256
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

El 7 de enero Irán bombardeó bases de EEUU en Iraq, sin producir bajas. El 8 de enero, la
embajadora estadounidense ante la ONU, Kelly Craft, dirigió una Carta al Presidente del Consejo
de Seguridad de la ONU, el embajador Dang Dinh Quy (Vietnam), en la que informó oficialmente
del ataque e intentó brindar la justificación legal respectiva, en los términos del art. 51 de la Carta
de las Naciones Unidas. En un sentido similar, tanto el Presidente de los EEUU como otros
funcionarios fueron brindando mayores precisiones sobre la justificación del ataque, informando
que, según partes de inteligencia, Soleimani planeaba diversos ataques inminentes contra
intereses estadounidenses en la región, especialmente en Iraq.

Análisis de la clase:
➢ EEUU se tomó 5 o 6 días para mandar la carta a la ONU. Esto no lo ayuda porque si te
tomaste 6 días para escribir una carta justificando parece que estabas tomando el tiempo
para manipular argumentos.
➢ Argumentos para matar a soleimani:
○ Que había participado en ataques terroristas y que tenía pensado hacer más.
○ Autorizaba matanza de iraníes protestantes
○ Tenía pensado atacar 4 embajadas estadounidenses.
➢ En definitiva, hay dos tipos de argumentos:
○ Legítima defensa: amparándose en el art 51. Podría hasta haber dicho que era
legítima defensa preventiva, pero está claro que hay algo de venganza y represalia.
○ Cuasi venganza: venía afectando constantemente los intereses de EEUU y ya fue
suficiente. Es importante diferenciar estos argumentos porque la legítima defensa se
analiza a la luz del art 51 de la carta, mientras que lo de las represalias es indefendible
e ilegal para el derecho internacional. Todos sabemos que ocurre, pero nadie va a
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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
abiertamente defender esta idea de que la venganza es legal bajo la Carta de las
Naciones Unidas y del derecho internacional.
➢ Argumento contra EEUU: en la carta a la ONU en ningún momento habla de que hay un
ataque inminente. En la conferencia de prensa y en los tweets si figura, pero en la carta no.
➢ Unos días después Irán lanza un ataque contra una base norteamericana sin causar
muertes. El tweet del ministro de relaciones exteriores dice que se usaron medidas
proporcionales en legítima defensa del art. 51. Esto claramente no es legítima defensa
porque la muerte de Soleimani ya es un acto concluído, y viven hablando de venganza por
la muerte de su general. Es obvio que era venganza, EEUU había dicho que ya no iban a
atacar más.
➢ IMPORTANTÍSIMO: el ataque tuvo lugar en suelo iraquí y no iraní (Suleimani era de Irán), y
también murieron miembros de la milicia de Iraq. Tanto EEUU como Irán tienen que justificar
su legítima defensa también respecto de Iraq.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
UNIDAD 15
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. Introducción a la protección internacional de los derechos humanos. Fuentes

internacionales de los Derechos Humanos. Universalidad y relativismo cultural.
Subsidiariedad.
Introducción a la protección internacional de los derechos humanos.
Las normas jurídicas en materia de derechos humanos se crean y expresan, tanto en los
ordenamientos internos como en el derecho internacional, a través de determinados “medios”
(constituciones nacionales, leyes nacionales, tratados internacionales, etc.), los cuales se
denominan "fuentes del derecho" o "fuentes jurídicas”.
Sin embargo, es destacable que la palabra “fuente” ha sido utilizada con distintos
significados. Se trata de un concepto ambiguo que nos lleva a referirnos a las fuentes materiales
y a las formales.
a. Las fuentes materiales son los fundamentos extrajurídicos de una norma
jurídica, es decir, las causas que la motivan u originan.
b. En cuanto a las fuentes formales, en sentido restringido, serían los medios o
procesos para la creación del derecho. Las fuentes formales presentan dos
modalidades del proceso de creación del derecho: una deliberada y la otra
espontánea.

La palabra “ley” en nuestro ordenamiento interno también ha sido empleada con distintas
acepciones:
1. En sentido “formal”, tal como lo denomina la doctrina: para hacer referencia al acto
emanado del Congreso de la Nación (ley nacional) o de las legislaturas provinciales
(ley provincial);
2. En sentido material, como sinónimo de norma jurídica, es decir, la conducta debida
(o prescripta) por el derecho, sea cual fuere el medio utilizado o el órgano
competente para su creación (una ley del Congreso, un decreto del Poder Ejecutivo
nacional, una resolución ministerial, una ordenanza municipal, un tratado
internacional).

Asimismo, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), la palabra

“ley" (ya sea en singular como en plural) ha sido empleada con distintos alcances, según
interpretó la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en dos opiniones consultivas.
[Link] de la expresión “leyes” contenida en el artículo 30 de la mencionada Convención → la
Corte Interamericana opinó "por unanimidad" que la palabra “leyes” en dicha disposición “[...]
significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos
legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el
procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las
leyes".
[Link] de la palabra “ley” que figura al final del primer párrafo del artículo 14 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos → “[...] está relacionada con las obligaciones asumidas por
los Estados Partes en el artículo 2S y, por consiguiente, las medidas que debe adoptar el Estado
Parte comprenden todas las disposiciones internas que sean adecuadas, según el sistema
jurídico de que se trate, para garantizar el libre y pleno ejercicio del derecho consagrado en el
artículo 14.1. Pero en cuanto tales medidas restringen un derecho reconocido por la Convención,
será necesaria la existencia de una ley formal’’.
Se ha discutido acerca de si los jueces crean o no derecho a través de una sentencia y si
la jurisprudencia es o no fuente de este. Sin duda, tanto la jurisprudencia como la doctrina
constituyen fuentes formales en el sentido amplio del término, es decir, como modos de
verificación de una norma jurídica, puesto que evidencian la existencia de una norma que ha sido
creada mediante uno de los procesos válidos (fuentes en sentido restringido, es decir,
"creadoras").
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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

Fuentes internacionales de los Derechos Humanos.

Las fuentes principales -creadoras- del derecho internacional, en general, son:
• Los tratados internacionales,
• La costumbre internacional y
• Los principios generales del derecho.
Tal como se encuentra enunciado en el artículo 38, inciso 1), del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia.
La doctrina y la jurisprudencia internacionales son medios auxiliares en la determinación de
las reglas de derecho (también llamadas "fuentes auxiliares”), pero no constituyen fuentes
principales.

Los tratados internacionales

Son acuerdos de voluntades entre Estados, entre Estados y organizaciones
internacionales o entre organizaciones internacionales entre sí, cuya finalidad es crear,
modificar o extinguir derechos y obligaciones internacionales, regidos por el derecho
internacional.

Todo lo relativo a la celebración, aplicación y validez de los tratados está regido por dos
convenciones:
• La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) -se ocupa solo de los
tratados entre Estados- y
• La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones
Internacionales o entre Organizaciones Internacionales (1986).

Sin embargo, estos instrumentos se ocupan únicamente de algunos tratados, es decir,

aquellos celebrados por escrito, sin importar cuál fuere su denominación particular. Algunos
tratados vinculados con la protección de los derechos humanos se llaman pactos, convenciones,
convenios, estatutos o protocolos, entre otras posibles denominaciones.
La mayoría de los tratados celebrados "en buena y debida forma” constan de un proceso
complejo que abarca las siguientes etapas: negociación, adopción del texto, firma (con el fin de
autenticar que se acaba de adoptar) y ratificación (una de las formas de manifestar el
consentimiento en obligarse por el tratado).
Si el tratado es abierto, los Estados que no participaron en la negociación podrán
manifestar el consentimiento mediante la "adhesión” y formar así parte del tratado. Los tratados
son obligatorios a partir de su entrada en vigor.
Si un Estado que ha decidido obligarse por un tratado no está de acuerdo con alguna o
algunas de sus disposiciones, existe la posibilidad de que en el momento de obligarse formule
una “reserva” con el fin de modificar o excluir tales normas, en la medida en que no se encuentre
prohibido por el tratado y que la modificación o exclusión unilateralmente propuesta no vaya
contra su objeto y fin, salvo que el tratado en cuestión disponga otra cosa. Claro está que dicha
reserva será aplicable en relación con aquellos Estados que la acepten y no lo será respecto de
quienes la objeten.

Posibilidad de denuncia o retiro de un tratado sobre derechos humanos

Al igual que ocurre con cualquier tratado, muchos pactos sobre derechos humanos
contienen una disposición expresa referida a la posibilidad de denuncia o retiro de una de las
partes .
El problema se plantea cuando un Estado pretende retirarse de un convenio que no
contempla expresamente la posibilidad de denuncia o retiro. Tal es el caso del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos. Al respecto, la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969, brinda un principio de solución en el artículo 56, el cual dispone:

260
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
"Denuncia o retiro en el caso de que el tratado no contenga disposiciones sobre la
terminación, la denuncia o el retiro.
1. Un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminación ni prevea la
denuncia o el retiro del mismo no podrá ser objeto de denuncia o de retiro a menos:
a. Que conste que fue intención de las Partes admitir la posibilidad de
denuncia o retiro: o
b. Que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza
del tratado.
2. Una Parte deberá notificar con doce meses por lo menos de antelación su intención
de denunciar un tratado o de retirarse de él conforme al párrafo 1”.

Sin embargo, esta disposición puede no ser tan efectiva en el momento de aplicarla a un
caso concreto, ya que no siempre quedan registros sobre cuál ha sido la intención de las partes
respecto de la posibilidad de admitir la denuncia o retiro. Incluso, puede que no haya consenso al
respecto.
Asimismo, tampoco es fácil determinar si el derecho de denuncia o retiro se infiere o no de
la naturaleza de determinados tratados, por ejemplo, el caso de los pactos de derechos
humanos..Si debido a la naturaleza misma de los tratados de derechos humanos se concluye que
no es posible que un Estado unilateralmente decida dejar de ser parte de dicho tratado, entonces,
por ejemplo, el artículo 78 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos sería contrario
a la naturaleza misma de dicha Convención, postura que no ha sido sostenida en el ámbito
interamericano.

Ahora nos ocuparemos de analizar la posibilidad de terminación del tratado en virtud de

otra de las causales previstas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969: la violación grave.
Al respecto, el artículo 60 de la mencionada Convención prescribe:
"Terminación de un tratado o suspensión de su aplicación como consecuencia de su
violación.
1. Una violación grave de un tratado bilateral por una de las Partes facultará a la otra Parte
para alegar la violación como causa para dar por terminado el tratado o para sus pender su
aplicación total o parcialmente.
2. Una violación grave de un tratado multilateral por una de las Partes facultará:
a. A las otras Partes, procediendo por acuerdo unánime, para suspender la aplicación del
tratado total o parcialmente o darlo por terminado, sea:
i) En las relaciones entre ellas y el Estado autor de la violación, o
ii) Entre todas las Partes.
b. A una Parte especialmente perjudicada por la violación, para alegar ésta como
causa para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente en las relaciones
entre ella y el Estado autor de la violación;
c. A cualquier Parte, que no sea el Estado autor de la violación, para alegar la
violación como causa para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente
con respecto a sí misma, si el tratado es de tal índole que una violación grave de
sus disposiciones por una Parte modifica radicalmente la situación de cada Parte
con respecto a la ejecución ulterior de sus obligaciones en virtud del tratado.
3. Para los efectos del presente artículo, constituirán violación grave de un tratado:
a. Un rechazo del tratado no admitido por la presente Convención; o
b. La violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del
fin del tratado.
4. Los precedentes párrafos se entenderán sin perjuicio de las disposiciones del trata do
aplicable en caso de violación.
5. Lo previsto en los párrafos 1 a 3 no se aplicará a las disposiciones relativas a la protección
de la persona humana contenidas en los tratados de carácter humanitario, en particular a las

261
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
disposiciones que prohíben toda forma de represalia con respecto a las personas protegidas por
tales tratados”.

Detengámonos en el inciso 5), el cual establece una excepción a la causal de terminación

(o suspensión) del tratado por violación grave. Cabe puntualizar que el hecho de que no pueda
solicitarse la terminación o suspensión por dicha causal respecto de un tratado en particular no
impide que ese mismo tratado pueda darse por terminado (o suspender su aplicación) por otra
causal, como ser la voluntad expresa, implícita o tácita de las partes.

Hay autores que sostienen una interpretación amplia, por lo que se abarca cualquier
tratado que proteja a la persona humana, mientras que otros se apoyan en una interpretación
restringida y cubren solo aquellos de derecho humanitario en el sentido tradicional (protección de
la persona humana víctima de los conflictos armados). Asimismo, hay quienes puntualizan que el
artículo 60, inciso 5), de la Convención de Viena se trata de una disposición que codifica el
derecho existente (una norma imperativa de derecho internacional general), en cuanto hace a los
tratados de derecho humanitario y es, a la vez, una norma de "desarrollo progresivo", en tanto se
aplique a cualquier tratado de derechos humanos.

Las reservas a los tratados sobre derechos humanos

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dedica una sección (arts. 19 a
23) a las reservas formuladas, en general, a cualquier tipo de tratado, sin establecer alguna
salvedad o excepción respecto de los tratados sobre derechos humanos. Las únicas reglas
particulares se estipulan en relación con ciertos tratados “restringidos” en cuanto al número de
Estados negociadores y a su objeto y fin [art. 20, inc. 2)] y aquellos tratados constitutivos de una
organización internacional [art. 20, inc. 3)]. Por supuesto, estas normas se aplican con carácter
supletorio, es decir, cuando el propio tratado no establezca otra solución.
La regla general es que cuando un Estado formula una reserva a un tratado, para que
pueda ser considerado “parte" de él es necesario que dicha reserva sea, al menos, aceptada por
otro Estado "contratante”.
En el supuesto de que se trate de un tratado “restringido” en el sentido del artículo 20,
inciso 2), de la Convención de Viena, no bastará lo antedicho, sino que será necesario contar con
la aprobación unánime de todas las partes. De igual forma, si es el caso del tratado constitutivo
de una organización internacional [art. 20, inc. 3)], será necesaria la aprobación de la reserva por
parte del órgano competente de la organización.
La regla enunciada en primer lugar -la aceptación de por lo menos otro Estado- no es
aplicable cuando la reserva se encuentra expresamente aceptada por el tratado. Es común que
ciertos tratados especifiquen cuáles son las únicas reservas que se permite formular a dicho
instrumento.

En relación con este punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) elaboró
una teoría muy confusa, sumamente criticable, en su Opinión Consultiva La Corte, por
unanimidad, opinó que "[...] la Convención entra en vigencia para un Estado que la ratifique o se
adhiera a ella con o sin reservas, en la fecha del depósito de su instrumento de ratificación o
adhesión". Para llegar a dicha solución argumentó que no se trataba de un tratado tradicional su
objeto y fin es la protección de los derechos fundamentales.

Características de los tratados sobre derechos humanos.

Mónica Pinto define a los tratados sobre derechos humanos como “[...] acuerdos de voluntades
celebrados por sujetos de derecho internacional distintos de aquellos cuyos derechos se
consagran", por cuanto “[...] son los Estados los que celebran y concluyen estos tratados y son
las personas físicas quienes adquieren derechos por su intermedio”.
Asimismo, la importancia de los tratados de derechos humanos reside en que varios de
ellos no solo reconocen ciertos derechos o garantías, muchos de los cuales son normas

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
consuetudinarias, sino que además otorgan a los individuos el derecho de acceder a un órgano
internacional (jurisdiccional o no jurisdiccional) para recla mar frente a la violación perpetrada por
un Estado.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en una opinión consultiva , expresó que
los tratados sobre derechos humanos “[...] están orientados, más que a establecer un equilibrio de
intereses entre Estados, a garantizar el goce de derechos y libertades del ser humano’. Por lo
tanto, “[...] en una Convención de este tipo no se puede hablar de ventajas o desventajas
individuales para los Estados, ni tampoco del mantenimiento de un perfecto equilibrio contractual
entre los derechos y deberes", de modo que “[...] la consideración de fines superiores de la
Convención es, en virtud de la voluntad común de las partes, el fundamento y la medida de todas
sus disposiciones"

La "costumbre" internacional
La costumbre internacional ha sido definida como"[...] la práctica común y reiterada de
dos o más Estados aceptada por estos como obligatoria".
Se trata de la acción u omisión de un Estado (expresada, por ejemplo, en una ley, una
sentencia, la manifestación de un funcionario del Estado en una conferencia de prensa o ante una
organización internacional) “común”, es decir, concordante o análogo al acto de otro Estado,
siempre que ellos sean realizados con la conciencia de que eso es obligatorio, de que responde a
una necesidad jurídica.
El tiempo (meses, años) dependerá de la frecuencia con que se reitere la práctica o de la
necesidad de aplicar dicha norma, lo que deberá evaluarse en cada caso en particular. En la
actualidad, pareciera que ciertos actos tienen tanta fuerza de convicción o aceptación que no
necesitan reiterarse en el tiempo, de modo que una sola conducta, en la medida en que cuente
con la aquiescencia del resto de los Estados, podría conformar una norma consuetudinaria, la
cual es denominada "costumbre instantánea”.
Sin embargo, no todos los juristas están de acuerdo con esta teoría, por lo que insisten en
la necesidad de su reiteración.

Los principios generales del derecho

Son postulados, máximas rectoras del derecho en general; por lo tanto, se encuentran
en todos los ordenamientos jurídicos internos, en el sistema jurídico de todos los
Estados.
EJ → "ley posterior deroga ley anterior”

Aquellos principios que sean "comunes”, es decir, que sean reconocidos como tales en los
más importantes sistemas jurídicos del mundo son fuente creadora de derecho internacional;
podrán ser utilizados en la resolución de controversias internacionales y en casos sobre derechos
humanos.
En el referido caso Velásquez Rodríguez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
invocó el principio general de dere cho iura novit curia a fin de constatar la violación, por parte del
Estado demandado, de la obligación contenida en el artículo 1.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, pese a que dicha disposición no había sido invocada por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos al fundamentar su demanda.

El valor jurídico de las declaraciones y resoluciones de organizaciones internacionales

Las organizaciones internacionales gubernamentales -es decir aquellas creadas
por Estados, como por ejemplo la Organización de las Naciones Unidas, han sido
definidas como aquellas "[...] asociaciones voluntarias de Estados establecidas por
acuerdo internacional, dotadas de órganos permanentes, propios e independientes,

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
encargados de gestionar unos intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad
jurídicamente distinta de la de sus miembros”.

El valor jurídico ab initio de tales declaraciones o resoluciones -o cualquiera sea su

denominación- dependerá del mandato que se le haya otorgado a ese órgano en particular en el
tratado constitutivo de la organización (o en cualquier otro tratado posterior a ella vinculada). Por
ejemplo, el Consejo de Seguridad se encuentra autorizado, con el fin de mantener la paz y la
seguridad internacionales, para tomar decisiones -a través de una resolución- que serían
vinculantes para los Estados miembros en virtud de lo establecido por el artículo 25 de la Carta.
Sin perjuicio de ello, existe la posibilidad de que una declaración o resolución de un órgano
internacional recoja normas consuetudinarias generales. En tal supuesto, la obligatoriedad de
tales normas será considerada independientemente del valor jurídico que posea la declaración o
resolución como tal. En cualquier caso, la resolución o declaración podrá ser"[...] una guía
orientadora utilizable para precisar el alcance y contenido de un derecho humano establecido en
algún tratado", lo cual dependerá “[...] del número de Estados que la firmaron y de la
representatividad de los mismos.

Extra! Estándares internacionales de Derechos Humanos → Un estándar de derechos

humanos es el que fija el criterio o valor para considerar aceptable o no aceptable el
cumplimiento de las normas que rigen los derechos protegidos. Establece una metodología de
escrutinio para las cortes internacionales a la hora de tomar decisiones.
Es un concepto conflictivo ya que está integrado por diversas fuentes , tratados,
costumbres, pronunciamiento de los comités, etc. “Para respetar el derecho a la vida hay que
respetar los estándares internacionales de derechos humanos, que son mucho más de lo que
dicen estos tratados”. “No solo las convenciones sino también lo que dijeron los que la
interpretan, los que la aplican, etc.”.

Nacho De Casas: está haciendo una tesis sobre “qué significa esta expresión, y qué quieren
decir los tribunales al utilizarla”. Para él es muy importante desentrañar el concepto de los
estándares y ver qué hay detrás. Si hay una costumbre será obligatorio. Pero si lo que hay detrás
es una resolución que no es vinculante, no tiene obligación el Estado.

Universalidad y relativismo cultural. Subsidiariedad.

Actualmente hay una constante tensión entre los derechos humanos internacionales de
dignidad humana y el respeto por la diversidad y la libertad cultural.
El principio de subsidiariedad nos brinda una herramienta conceptual para mediar en el
pluralismo y el bien común en un mundo globalizado y nos ayuda a comprender el derecho
internacional de los derechos humanos.
La subsidiariedad requiere, que se deje que las comunidades locales protejan y respeten la
dignidad humana y la libertad representadas por la idea de los derechos humanos siempre que
puedan lograr esos fines por sí mismas; en muchos casos, este aspecto de la subsidiariedad dará
lugar a un grado de discrecionalidad sobre la interpretación e implementación de derechos como
el visto en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
En segundo lugar, la subsidiariedad apoya la integración de la interpretación e
implementación local y supranacional en un solo discurso con respecto al bien común que
representa la idea de derechos humanos.
Y tercero, en la medida en que los organismos locales no puedan lograr los fines de los
derechos humanos sin asistencia, las comunidades más amplias de la sociedad internacional
tienen la responsabilidad de intervenir. El subsidio de la comunidad más grande debería estar
orientado a ayudar a la más pequeña a lograr su objetivo sin suplantar o usurpar la libertad de
esta última sociedad para perseguir sus propios fines legítimos.
Para Shany este margen de apreciación tiene 2 elementos: (creados por la CEDH)

264
 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
1. Judicial deference → la corte tiene que garantizar cierto respeto a las autoridades locales
y respetar sus decisiones sobre cómo se implementan estas obligaciones internacionales.
No pueden reemplazar la voluntad de las autoridades ⇒ Aplicación de la norma.
2. Nortmative flexibility → las normas sobre este tema tienen que ser abiertas como para
que los Estados puedan operar dentro esos límites. Interpretación de la norma ⇒
interpretación de la norma.

PERO esto no quiere decir que no haya límites. Primero tienen que actuar de buena fe.
Después, las cortes tienen que ver si las medidas de los Estados son razonables según lo que
establece la norma (el espíritu de la norma).
Incluso en la actualidad una de las características más obvias del derecho de los derechos
humanos es la apertura e indeterminación de sus normas. A pesar de la multiplicación de
instrumentos legales, la ambigüedad aún caracteriza algunos de los términos más fundamentales.
Esto deja una gran libertad de interpretación a los estados.

2. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos de la OEA

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos surge en el seno de la Organización de
Estados Americanos (oea). Los estados pertenecen a este sistema de protección de cuatro
formas distintas; en función de los documentos que hayan firmado serán los organismos y
procesos de derechos humanos aplicables a ellos:
1. Países que sólo han firmado la Carta de la oea (por ejemplo, Canadá y Estados Unidos).
2. Países que han firmado la Carta de la oea y el Pacto de San José (psj), pero no la
Competencia Contenciosa de la Corte (por ejemplo, Jamaica).
3. Países que han firmado la Carta de la oea, el psj y además han reconocido la competencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (criadh).
4. Cuba, que sigue siendo miembro de la oea, pero le fueron suspendidos sus derechos.

Los instrumentos normativos que le dan vida a este sistema son de dos tipos: los que
organizan al Sistema Interamericano en general (la Carta de la oea y la Convención Americana
de Derechos Humanos) y los que determinan los derechos protegidos. Estos últimos son:
• Carta de la Organización de Estados Americanos
• Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
• Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida también como “Pacto de San
José”
• Protocolo Adicional en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocido
también como “Protocolo de San Salvador”
• Protocolo sobre Derechos Humanos Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte
• Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
• Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
• ETC...
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos cuenta con dos órganos principales de
protección: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (ciad) y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (criadh)
1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Composición y
funciones. Informes y peticiones individuales.

Composición y funciones.
Está compuesta por siete miembros que se reúnen varias veces al año, tiene su sede en
Washington, y actúa en representación de los estados americanos. En 1959, al amparo de la
disposición del art. 106 de la Carta de la oea se creó dicha Comisión, cuyos procedimientos y
funciones se vieron reforzados con la entrada en vigor del psj. Conforme a este tratado, las
funciones de la Comisión se pueden clasificar en consultivo-promocionales, administrativas y
cuasijurisdiccionales.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.

Informes y peticiones individuales.

La ciadh tiene la facultad de presentar Informes sobre la situación de los derechos
humanos en la región. Esto lo hace mediante su Informe Anual que versa sobre todas las
actividades vinculadas con los derechos humanos auspiciados por la Comisión. También puede
presentar Informes Especiales sobre la situación de un país concreto en relación con los
derechos humanos, o informes temáticos que tienen que ver con estos derechos. Los países
también están obligados a presentar Informes de Países sobre el cumplimiento de sus
obligaciones respecto a los derechos humanos.
También está facultada para presentar Recomendaciones sobre situaciones generalizadas
en relación con los derechos humanos; recibir y atender Consultas por parte de los estados;
realizar visitas in loco a países; establecer Relatorías especializadas para dar seguimiento a
asuntos concretos, y presentar Asesorías a los estados y a la oea sobre derechos humanos.

Procedimientos cuasijurisdiccionales: comunicaciones interestatales y comunicaciones

individuales
A diferencia de las actividades y funciones anteriores, el carácter cuasijurisdiccional de
estos procesos hace referencia a hechos concretos: unos sujetos particulares, una autoridad
señalada y unas recomendaciones específicas.
El proceso de Comunicaciones puede solicitarlo un Estado contra otro Estado (art. 45, psj)
o una persona o varias personas contra el Estado (arts. 48-51, psj). En el primer caso, el Estado
debe aceptar someterse a ese procedimiento y existir reciprocidad por parte del otro Estado
involucrado. El contenido de la queja es el presunto incumplimiento de las obligaciones adquiridas
por la firma del psj.

En el segundo caso, las Comunicaciones individuales son el recurso de mayor uso entre
los procesos cuasijurisdiccionales de la Comisión. El art. 44 del psj establece quién puede
presentar estas comunicaciones, a saber cualquier persona o grupo de personas, o entidad no
gubernamental legalmente reconocida”.
El art. 46 del psj recoge los tres requisitos de admisibilidad:
• Agotamiento de recursos internos, dentro de un plazo de seis meses contados a partir de
la notificación de la resolución interna definitiva;
• La no duplicidad internacional de procedimientos,
• y la identidad del peticionario.

Para la configuración del daño real, pasado o inminente, no hipotético, no hace falta
demostrar la intencionalidad de los agentes, pues el proceso internacional no es de carácter
penal. Así lo ha entendido tanto la ciadh como la criadh; por tanto, el proceso internacional está
encaminado a determinar si el Estado cumplió con sus obligaciones de respetar, garantizar,
medidas apropiadas y recursos efectivos.
Además, la acción debe ser imputable al Estado ya sea porque las acciones fueron
cometidas directamente por sus agentes, bajo el amparo legal o no, o porque tolere o no adopte
medidas para evitar dicha violación, o porque no realice una investigación seria con respecto a lo
sucedido, o por actos de particulares en casos muy específi cos.
El proceso de Comunicaciones Individuales ante la ciadh, y en general, los procesos
internacionales cuasijurisdiccionales, no son una cuarta instancia del proceso interno. Es decir, el
objeto de este procedimiento no es “revisar las decisiones de los tribunales nacionales de los
Estados miembros de la oea”, sino revisar el cumplimiento de sus obligaciones internacionales.
Una vez admitida la Comunicación, la ciadh sigue el procedimiento descrito en los arts. 48-
51 del psj y los relativos de su Reglamento. El procedimiento, hasta antes de la emisión de los
informes, puede resumirse como sigue:
1. Presentación de la Comunicación individual.
2. Análisis de admisibilidad.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
3. Si procediera, otorgamiento de medidas provisionales.
4. Esclarecimiento de los hechos: la ciadh pide información al Estado, que puede ser
complementada por una visita de aquélla al país, también se valora la información
que presenten los interesados, se establecen audiencias, etcétera.
5. Búsqueda de solución amistosa, que de lograrse se publica en un Informe.
6. En caso de no llegar a una solución amistosa, la ciadh elabora un Informe Preliminar
(Informe del Artículo 50) que será de carácter reservado, no público, en el que se
describen los hechos, las conclusiones y las recomendaciones a las que llegó la
ciadh. Este informe sólo puede transmitirse al Estado, sin posibilidad de comunicar
su contenido a los particulares interesados, pues a pesar de que el art. 45 del
Reglamento de la Comisión los considera partes, y el art. 47 (6) del Reglamento
establece que “el informe se transmitirá a las partes interesadas, quienes no estarán
facultadas para publicarlo”
7. Después de tres meses, la ciadh evaluará si el asunto se soluciona conforme a lo
dispuesto en el Informe Preliminar. En caso afirmativo, la ciadh da seguimiento al
cumplimiento del Estado. Sin embargo, si el asunto no se ha resuelto y no se ha
sometido a la jurisdicción contenciosa de la criadh, la ciadh elabora un Informe
Definitivo (art. 51) que contenga la descripción de los hechos, las opiniones, las
conclusiones, las recomendaciones y los plazos que estime convenientes para
“remediar la situación examinada” y decidirá si publica o no dicho Informe.

2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Composición.

Competencia contenciosa y consultiva.
Composición
Se compone de siete jueces, elegidos “a título personal entre juristas de la más alta
autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos”.
Tiene su sede en San José, Costa Rica, y forma junto con la ciadh un binomio indivisible
en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Fue establecida por el psj; y cualquier país
de la región, conforme al art. 62 del tratado, ha de aceptar explícitamente la competencia de la
criadh para que ésta pueda conocer de casos relacionados con el psj.
Dos son las principales competencias de la criadh:
• La emisión de opiniones consultivas y
• La competencia contenciosa.

Competencia contenciosa y consultiva.

Opiniones consultivas
Como su nombre lo indica, la función consultiva de la criadh “es de carácter multilateral y
no litigioso”; por lo que su finalidad no es dar respuesta a un caso concreto y, en consecuencia,
no busca señalar responsables.
El psj establece en su art. 64: Los Estados miembros de la Organización podrán consultar
a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estados americanos. […] podrá darle opiniones
acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados
instrumentos internacionales. Los estados, o alguno de los órganos de la oea, pueden preguntar
la opinión de la criadh sobre el modo de interpretar el contenido y alcance del psj, la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre u otros tratados relacionados con esta materia.
Además, puede formular opiniones sobre leyes internas de los países, tal como lo
contempla el Pacto, pero también sobre proyectos de leyes y su adecuación o no con los
principios del psj.

Competencia contenciosa
Una vez que el Estado ha aceptado la jurisdicción contenciosa de la criadh, se
compromete a cumplir la decisión de la corte en todo caso en que sean partes”. De esta manera,

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
el objeto principal del procedimiento es resolver una controversia sobre si existe o no una
violación al psj, no al derecho interno, y en caso de ser necesario, la adopción de medidas
provisionales. La legitimación activa de este procedimiento está reducida a los estados y la ciadh,
y sólo en relación con los hechos y el procedimiento cuasi jurisdiccional ante la misma.
El procedimiento se desahoga de manera similar a cualquier otro juicio que contempla una
fase escrita:
1. Demanda por parte de la ciadh, basada principalmente en los hechos y las
recomendaciones establecidas en su Informe Preliminar, y en las acciones
emprendidas por el Estado en relación con ella.
2. La criadh recibe la demanda y analiza su admisibilidad: competencia, agotamiento
de recursos internos, no duplicidad de procedimientos internacionales, y una
violación prima facie al psj.
3. Una vez admitida, las presuntas víctimas pueden presentar sus solicitudes,
argumentos y [Link] embargo, sólo pueden aducir nuevos derechos violados,
nunca hechos no descritos en la demanda o ventilados en el proceso
cuasijurisdiccional.
4. La criadh otorga, si lo considera oportuno, medidas provisionales para evitar daños
irreparables.
5. La criadh envía la demanda y la solicitud al Estado para su contestación
6. Una vez fijada la litis, la criadh abre la etapa oral del procedimiento: desahogo de
pruebas y alegatos. Las pruebas han de ser ofrecidas antes de la fase oral, y
pertinentes o adecuadas para esclarecer la veracidad de los hechos; por lo que la
criadh admite cualquier tipo de pruebas que cumplan con esos requisitos. En
general, quien afirma debe probar.
7. Después de la etapa probatoria, las partes, incluida la presunta víctima, ofrecen sus
alegatos, con lo que la criadh está en posición de dictar una sentencia.

La finalidad de la sentencia no sólo es establecer la responsabilidad internacional, sino

también restituir el derecho conculcado y, si esto no es posible, reparar los daños.

Restitutio in integrum es la expresión común por la que se guía el proceso de reparaciones.

¿Cómo puede lograrse? La reparación implica:
1. Restitución y/o rehabilitación del derecho violado;
2. Indemnización material y moral justa, y
3. Reparar el daño provocado por la violación.

La restitutio in integrum es un concepto mucho más amplio que sólo la reparación

mediante una equivalencia pecuniaria. Pero únicamente cuando no se considera a la persona
como mero objeto de administración pública, o como objeto de producción y consumo, es posible
llegar a estas conclusiones.
Para el cumplimiento de la sentencia, la criadh informa a la Secretaría de la oea y da
seguimiento a sus disposiciones

3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos. El control de

convencionalidad.
El control de convencionalidad puede ser entendido como una concordancia que realizan
los jueces de las normas de derecho interno vigentes de cada país subscriptos a la Convención
Americana de Derechos Humanos y el mismo instrumento supranacional.
El control de convencionalidad, busca, establecer si la norma que está siendo objeto de
revisión se adecua a lo determinado por la Convención de Derechos Humanos, es decir, si la
misma resulta convencional o no. En caso de ser tenida como “inconvencional”, el efecto que la
misma trae aparejada es su invalidez y esto por ende determina que la misma no pueda ser

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
aplicada, incluso si se trata de la propia Constitución Nacional, como lo deja ejemplificado el
célebre fallo “La Ultima Tentación de Cristo” .
El control de convencionalidad se debe realizar teniendo en cuenta las cláusulas de la
CADH, más las interpretaciones que de ello ha hecho la Corte IDH en sus sentencias y opiniones
consultivas.
El término “control de convencionalidad” fue mencionado por primera vez, en el caso
Myrna Mack Chang, en el año 2003, a través del voto razonado del Juez Sergio García Ramírez6
. Esto no quiere decir que sólo a partir del citado asunto la Corte IDH haya ejercido tal potestad,
sino que desde siempre el cuerpo hace una comparación entre ambos esquemas, destacando por
supuesto la prioridad de la regla supranacional; lo que en verdad ha sucedido es que a partir de
ese momento se comienza a utilizar el término

Al igual que en la CN no se dice nada sobre el control de constitucionalidad, en la CADH

tampoco se dice nada sobre la posibilidad de hacer un control de convencionalidad; son una
creación pretoriana. La doctrina dice que los jueces domésticos/locales tienen el deber de
inaplicar una norma si ella es contraria a la convención; y también deben interpretar el derecho
local a la luz de la convención (ej. si admite varias interpretaciones). Dice también que los jueces
lo deben hacer conforme a la interpretación que hacen los jueces de la Corte IDH sobre la
convención.
El control de convencionalidad fue introducido en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana en el Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile del año 2006.

• La contracara: el margen de apreciación nacional → La contracara de esta doctrina es

el margen de apreciación. Hay países que no están tan conforme con ella” => piden que se
reconozca el margen de apreciación, se basen en las fuentes del DI y no sus
interpretaciones.

3. El Sistema universal de protección de derechos humanos. Mecanismos

convencionales y extra-convencionales en el ámbito de las Naciones Unidas. El Consejo de
Derechos Humanos de la ONU. La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos
Humanos (ACNUDH).

Ámbito donde hay muchos sistemas de protección. El sistema interamericano es regional y

convive con la onu que es un sistema internacional. También hay multiplicidad de órganos
(comisión, corte, etc) y Multiplicidad de procedimientos. Se crean foros para proteger o promover
mejor goce de los ddhh de alguna manera. Los podemos clasificar en sentido amplio:

- Domesticos

• Locales
• Extranjeros
• Jurisdicción universal: Si un país no es parte de ningún sistema de protección de
ddhh, se puede acudir a tribunales domésticos de otros países.

- Internacionales

• Especializados → tribunales preparados específicamente para ddhh

• Convencionales → creados sobre la base de tratados internacionales y que obligan
únicamente a aquellos Estados que voluntariamente hayan prestado su
consentimiento;
• Los tratados crean COMITES (≠ consejo y comisión), el nombre del
comité es el mismo del tratado ej. comité de derechos económicos
sociales culturales. Menos el de derechos civiles y pol que se llama
Comité de Derechos Humanos.
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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
o ¿Qué hacen los comités? Cuando un estado ratifica un tratado
se compromete a informar periódicamente al comité como esta
cumpliendo con el tratado. Pero con eso no alcanza, entonces
tienen la posibilidad de recibir denuncias de particulares e
informes paralelos llamados “informes sombra” (shadow
reports), ej. se lo puede mandar una ONG. Hace
recomendaciones que no son vinculantes, pero tienen peso
que se puede hacer valer en otras arenas jurídicas.

• Peticiones individuales → el comité puede recibir denuncia individual

x violación de derecho en tratado e inicia un proceso por esta violación
⇒ entonces la comisión se convierte en órgano CUASIjurisdiccional.
Como es tan invasivo el mecanismo esta previsto en un protocolo
distinto. Entonces hay muchos estados partes pero que no ratificaron
el protocolo.
• Extraconvencionales → basados en la carta de las Naciones Unidas. Son la
Asamblea general, ECOSOC, la comision de derechos humanos y lo que ha sido
aceptado por alguno de estos cuerpos. estos cuerpos.

• No especializados → ej. corte penal internacional, tribunales ad hoc.

El Consejo de Derechos Humanos de la ONU

El Consejo de Derechos Humanos es el principal órgano intergubernamental de las
Naciones Unidas encargado de los derechos humanos. Fue instituido por la Asamblea General en
su resolución 60/251, que sustituye a la Comisión de Derechos Humanos en todos sus anteriores
mandatos, mecanismos, funciones y responsabilidades. La Oficina del Alto Comisionado de
Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACDH) cumple la función de secretaría del
Consejo de Derechos Humanos, al igual que cumplió con la Comisión de Derechos Humanos.
¿Cuál es su cometido? → El Consejo de Derechos Humanos es un organismo
intergubernamental, integrado por 47 miembros, con sede en Ginebra. Se reúne cada año por 10
semanas como mínimo, repartidas en tres períodos de sesiones, pudiendo celebrar también
reuniones extraordinarias. Mientras la Comisión era un órgano subsidiario del Consejo Económico
y Social (ECOSOC), el Consejo de Derechos Humanos es un órgano subsidiario de la Asamblea
General. Entre sus funciones, cabe citar que se ocupa de las violaciones de los derechos
humanos, incluidas las violaciones graves y sistemáticas, así como de promover la coordinación
eficaz y la incorporación de los derechos humanos en la actividad general del sistema de las
Naciones Unidas.

La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (ACNUDH).

La OACDH forma parte de la Secretaría de las Naciones Unidas y la dirige el Alto
Comisionado para los Derechos Humanos, cargo que fue instituido en 1993.
Colabora con un número de actores amplio, incluidos los Gobiernos, las instituciones
nacionales de derechos humanos, las organizaciones no gubernamentales (ONG) y los demás
actores de la sociedad civil, a fin de que el compromiso para con los derechos humanos tenga el
mayor alcance posible.
Como principal funcionario de derechos humanos de las Naciones Unidas, el Alto
Comisionado cumple las funciones de autoridad moral y portavoz de las víctimas. El Alto
Comisionado tutela la misión y los valores de la Oficina, establece las prioridades y dirige las
actividades.
El Alto Comisionado trabaja para que los estándares de derechos humanos sean
integrados en todos los programas de las Naciones Unidas y asegurar que el trabajo por la paz y
la seguridad, el desarrollo y los derechos humanos - los tres pilares fundamentales del sistema de

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
las Naciones Unidas - se relacionen y reafirmen entre sí, y de que los derechos humanos sean la
piedra angular de todas las actividades de las Naciones Unidas.

CSJN, Ekmedjian c/Sofovich, 1992.

En este fallo la Corte Suprema resolvió de manera contraria como la había resuelto en la causa
Ekmekdjian c/ Neustad (1988).

Hechos:
El sábado 11 de junio de 1988 el señor D. Sáenz, en el programa televisivo de G. Sofovich,
expresó todo un largo discurso con palabras ofensivas, irrespetuosas y blasfemas sobre
Jesucristo y la Virgen María. Ekmekdjian al sentirse profundamente lesionado en sus sentimientos
religiosos por las frases de Sáenz, interpuso una acción de amparo dirigida al conductor del ciclo
televisivo para que en el mismo programa diera lectura a una carta documento que contestaba a
los supuestos agravios vertidos por Sáenz. Ante la negativa del conductor del programa a leer la
carta documento, Ekmekdjian inició un juicio de amparo fundado en el derecho a réplica
basándose para ello en el Artículo 33 de la Constitución Nacional y en el Artículo 14.1 del Pacto
de San José de Costa Rica. El juez de primera instancia rechazó la demanda con los mismos
argumentos empleados por la Corte Suprema al resolver en la causa Ekmekdjian contra Neustad,
sosteniendo como fundamento central utilizado para rechazar las pretensiones del actor que el
artículo 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica consagra el derecho de respuesta “en las
condiciones que establezca la ley”, razón por la cual el propio tratado inhibe la funcionalidad de la
respuesta normada en este artículo mientras no se reglamenten sus requisitos sustancias y se
regule procesalmente su ejercicio. La cámara de Apelaciones resolvió en este mismo sentido.
Como consecuencia de ello, el actor dedujo recurso extraordinario ante la Cámara el cual no fue
concedido, esto motivó la queja por denegación del recurso ante la Corte Suprema de Justicia de
la Nación.

Puntos importantes del caso que dice la Corte:

En el caso se deja claramente sentado que no se encuentra en tela de juicio la libertad de prensa
en su acepción constitucional sino que por el contrario, el núcleo de la cuestión a decidir radica en
la tensión entre la protección del ámbito privado de la persona de cuanto lesiones al respecto a su
dignidad, honor e intimidad; y el derecho de expresar libremente las ideas ejercido por medio de
la prensa, la radio y la televisión.

En particular, corresponde decidir si el denominado “derecho de réplica o respuesta” integra

nuestro ordenamiento jurídico como un remedio legal inmediato a la solución de indefensión en
que se encuentra el común de los hombres a las agresiones a su dignidad, honor e intimidad
cuando son llevadas a cabo a través de los medios de comunicación social.

La Corte habla un poco de la historia de los medios de comunicación y el derecho de libertad de

prensa como un derecho preferido y de mucha influencia y sobre todo libertad para decir lo que
se piense. Si bien es así, no significa impunidad ni elimina la responsabilidad ante la justicia por
los delitos y daños cometidos. Si la publicación es de carácter perjudicial y si con ella se difama o
injuria a una persona, se hace apología del crimen, etc., no puede existir dudas del derecho del
Estado para reprimir o castigar tales publicaciones.

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
Por esto, entre las técnicas de prevención y de seguridad para evitar, atenuar y reparar los
abusos o excesos que incurren los medios de comunicación se encuentra el ejercicio de los
derechos de respuesta y de rectificación. Este derecho en nuestro ordenamiento jurídico ha sido
establecido en el artículo 14 del Pacto de San José de Costa Rica que, al ser aprobado por ley
23.054 y ratificado por nuestro país, es ley suprema de la Nación conforme al artículo 31 de
nuestra CN. Entonces hecho esto, pasamos a la decisión de la corte...

Decisión de la Corte:
La Corte hace lugar a la queja declarando procedente el recurso extraordinario, al entender que
debía pronunciarse por tratarse de una cuestión federal en cuanto se cuestionaban cláusulas de
la Constitución Nacional y del Pacto de San José de Costa Rica. El supuesto del artículo 14 es de
redacción clara y terminante en cuanto dice:

Art. 14 – Derecho de rectificación o respuesta.

1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a
través de medios de difusión legalmente reglamentados o que se dirijan al público en general,
tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las
condiciones que establezca la ley.

2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades

legales en que se hubiese incurrido.

3. Para la efectiva, protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa

periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté
protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.

La interpretación textual según la cual toda persona “tiene derecho a” despeja la duda sobre la
existencia de que la norma es operativa.

Además, se le pregunto a la CIDH para saber que quiere exactamente decir cuando dispone que
el derecho de respuesta se ejercerá “en las condiciones que establezca la ley” y la CIDH dijo que
allí se consagra un derecho de respuesta a favor de toda persona, ya que “el sistema mismo de la
convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los
Estados para hacerlo”. Por otro lado dijo que este derecho tiene por finalidad la aclaración,
gratuita e inmediata frente a informaciones que causen daño a la dignidad, honra e intimidad de
una persona en los medios de comunicación social que los difundieron.

Se trata de una garantía para la efectiva protección de la dignidad humana, de que forman parte
la honra, la reputación y la privacidad afectadas por informaciones inexactas o agraviantes
mediante la publicación de una empresa periodística, de radio o de televisión.

Es decir, que así como todos los habitantes tienen el derecho de expresar y difundir, sin censura
previa, su pensamiento –ideas, opiniones críticas- por cualquier medio de comunicación; así
también todo habitante –que por causa de una información inexacta o agraviante sufra un daño
en su personalidad- tiene derecho a obtener mediante tramite una sentencia que le permita
defenderse del agravio moral mediante este derecho de respuesta, sin perjuicio del ejercicio de

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 Arizu, Costa, Moran, Pedemonte, Piñeiro.
las restantes acciones civiles y penales que le pudieran corresponder. Por tanto, el derecho a
réplica existe e integra nuestro ordenamiento jurídico, sin necesidad que se dicte ley alguna. Para
ello, la Corte se basó en el artículo 31 de la Constitución Nacional y en lo establecido por la
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, donde se confiere primacía al derecho
internacional sobre el derecho interno. La Corte expreso que el actor estaba legitimado para
actuar por verse afectado profundamente en sus sentimientos religiosos. Que el Sr. D. Sáenz
interfirió en el ámbito privado del Señor Ekmekdjian conmoviendo sus convicciones más
profundas, lo que implica un verdadero agravio a un derecho subjetivo.

La Corte expreso a su vez que la vía sumarísima del amparo elegida por el accionante, ante la
negativa del requerido de difundir la respuesta, resulta adecuada frente a la naturaleza del
derecho que busca ser protegido judicialmente. En tal sentido, la Corte estableció “que las
garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas
en la Constitución independientemente de las leyes reglamentarias”.

En consecuencia, resolvió hacer lugar al derecho a réplica ordenando la aclaración inmediata y

gratuita en el mismo medio, y fue así que se condenó a G. Sofovich a dar lectura a la carta
documento en la primera de las audiciones que conduzca.

Importancia del caso:

Se implementa el derecho a réplica sin una ley que lo autorice. Se evitan abusos de la
libertad de expresión. Se reconoce prioridad al derecho internacional sobre el derecho
interno. Se establece que las garantías individuales existen y protegen a los individuos. La CADH
se coloca como cabeza de poder y dice que debe evitar la responsabilidad internacional del
estado. Hace operativo el derecho para evitar esa responsabilidad internacional del estado.

El caso sirvió particularmente para afianzar la postura monista y de supremacía del derecho
internacional sobre el interno, aunque esto no sea exactamente así. Antes del caso, la CSNJ
consideraba que las leyes y los tratados tenían un igual rango. En 1992, con este caso, se revirtió
la doctrina. Sostuvo: “la derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta
la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante
una ley se podría derogar el acto complejo federal de celebración de un tratado” y que “la
Convención de Viena confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho
interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención
es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados
internacionales frente a la ley interna en el ámbito de derecho interno, esto es un reconocimiento
de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno.”

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