Historia del Derecho

TEMA 8: Recopilación del derecho en la españa de los austrias II

- LA CARACTERIZACIÓN GENERAL DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
HISPANO DE LOS SIGLOS XVI Y XVII -

1. CONTINUIDAD Y TENDENCIA AL UNIFORMISMO EN EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO DE LA EDAD MODERNA
1.1 Persistencia en las caract del orden jurídico. Cáracter evolutivo del período
 E. Moderna comienza en la 2ª mitad del s. XV hasta el s. XVIII.  reina en España la
dinastía de los Austria: heredera de la monarquía fundada por los reyes católicos
- En el período no se produce ningún evento histórico catastrófico o innovador que
genere cambios, tampoco el impacto de un sist jurídico venido desde fuera  período
evolutivo: no estancamiento pq en materia económica se produjeron cambios
importantes que llevaron a cambios políticos, sociales… que fueron influyendo sobre
el Dº dándole una dinámica renovadora
1.2 Principales cambios
 A pesar de la continuidad, sí que hubo 2 cambios que no alteran el conjunto pero que son
significativos:
-Desaparición del derecho judío
-Desaparición del derecho musulmán en España que de alguna manera seguía vivo en el seno
de estos grupos
-Aparición de un elemento jurídico nuevo con el descubrimiento de América se ensancha
el poder de la monarquía y pronto se ve que el derecho de Castilla no funcionaba
adecuadamente en estos territorios nuevos por lo que fue preciso que se dictasen normas
especiales que fueron formando el derecho Indiano
* Dentro de este signo de continuidad hay 2 desapariciones, pero también 1 aparición
1.3 Tendencia al uniformismo y sus límites
Papel de la monarquía
Tendencia vinculada a la monarquía y que no llegó a culminar con lo que no llegó a
establecerse la uniformidad. Tiene que ver con la súper estructura política. En estos siglos el
monarca ejerce su poder sobre múltiples territorios, muchos de ellos no son por conquista
sino por matrimonio y herencia y pasa que a veces el heredero de la monarquía española es
heredero de los territorios de otros parientes. Los reyes católicos pusieron en marcha una
política matrimonial, lo que supuso que los reyes consiguientes enlosarán territorios
heredados sin tener que hacer la guerra para conseguirlos. La agrupación de nuevos reinos
bajo un mismo monarca no siempre dio lugar a una unidad jurídica, muy frecuentemente dio
lugar a una coexistencia jurídica bajo el poder del monarca hay distintos ordenamiento y
instituciones jurídicas. Cuando la monarquía hereda otros territorios lo hace conservando su
sistema de derecho. La entidad política ha de gobernar sobre lugares donde hay estructuras
políticas diferentes, leyes, costumbres diferentes… Eso hace que el poder del rey no se el
mismo en todos los lugares. En esa panorámica la monarquía va ejerciendo su influencia
favoreciendo de esta manera la unidad. A veces la mayor influencia de la monarquía está

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relacionada con la menor influencia de las Cortes que colabora con el monarca en tomar
determinadas decisiones

Decadencia de las cortes

Ese equilibrio de poderes se ha roto en favor de la monarquía y esta se ha impuesto como
máximo poder político consecuencias:
- Las cortes entran en decadencia, pero esta no es igual en todos los lugares, tiene distinta
intensidad en unos territorios y en otros, por ejemplo, es más fuerte en la Corona de Aragón y
menos en el Reino de Navarra. Las cortes no desaparecen, pero van perdiendo fuerza poco a
poco. Algunas de las características de la evolución ya vienen estando presentes desde el
final de la edad media, en tanto que es en este momento cuando la nobleza y el clero se van
retirando.
-El monarca va ganando el monopolio de la creación del derecho: cada vez está más claro
que es la monarquía la institución que legisla, el papel de las cortes es estar al servicio de la
monarquía, es un decorado que sigue ahí. La creación del derecho va a ser una marca de la
soberanía, es una función propia del rey. El rey ejerce ese poder mediante una serie de
instrumentos formales que son de distinto nombre y distinta importancia. El rey dictaba
pragmáticas leyes emanadas del monarca, pero hay otros muchos instrumentos legales: Las
reales células, reales decretos y no siempre va a estar clara la diferencia entre unos y otro. Sí
que hay una diferente tipología de normas que proceden todas de la monarquía de manera
directa o indirecta (consejos o autoridades delegadas al servicio del monarca). Una misma
monarquía con distintos territorios y derechos que con el paso del tiempo se convierte en
monopolista. Si un mismo poder dicta normas para distintos territorios, aunque no haya
unificado el derecho es lógico que esa legislación formalmente tenga tendencia a que vaya
haciendo los distintos derechos más semejantes entre sí, aún sin llegar a unificarlo.
(EJEMPLO ACTUAL: El derecho de la UE). El monarca debía tener cuidado de que esa ley
no tropezase con el derecho vigente, es decir contra la constitución jurídica de un país
(estructura de su sistema jurídica) para que no se produzcan conflictos. Es de esta manera
como se esclarece que la tendencia a la uniformidad no llegó a alcanzar los efectos plenos a
los que se quería llegar
Obstáculos a la unificación (articulación jurídico-política de los territorios, el pacto)
 El propio sistema jurídico político de los territorios los reinos están separados, a
excepción de las Indias que están directamente integradas dentro de Castilla, pero fuera
de ella prevalecía el concepto de reinos separados bajo una misma monarquía, es decir,
cada uno mantenía sus órganos político-jurídicos propios esto frena la capacidad de la
monarquía para uniformizar el derecho
 Desde la edad media el monarca hacía un juramento de respetar el derecho y los
privilegios de cada uno de los territorios que formaban parte de la monarquía. Tenemos
un resto todavía operativo de la mentalidad política bajo medieval, el sistema del pacto,
este se va adaptando, pero no desaparece. Un monarca solo podía actuar contra el derecho

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en el caso de que los súbditos hubieran incurrido en rebeldía, es un resto de la concepción

pactista del sistema de gobierno de la baja edad media
1.4 Reafirmación del derecho territorial y la decadencia del derecho local
En estos dos siglos se mantuvieron las tradicionales demarcaciones territoriales, configuradas
durante la baja edad media, cada una con su sistema jurídico, lo cual vino a significar una
reafirmación del derecho territorial, que contó con un gran número de fuentes de derecho.
Junto al derecho territorial todavía existe el derecho local, sobre todo en castilla que sufrió
una crisis muy profunda puesto que en el sistema de prelaciones el derecho local tenía
fuertísimas condiciones para poder ser aplicada. Durante la edad moderna también persiste el
derecho común, aunque cada vez es más problemático porque choca con el derecho
territorial.
*Colofón: la tendencia al uniformismo procede de la monarquía, las características del
ordenamiento bajomedieval continúan a pesar de los cambios que se producen en estos
aparece un ordenamiento nuevo, el Derecho Indiano, a la vez que desaparecen dos. El
elemento más destacado que impidió que la tendencia al uniformismo fracasase fue la fuerza
que conservaba el conjunto de instituciones políticas y de gobierno y el conjunto legal de
cada territorio a cuyo amparo actuaban varios sectores
2. IDEA GENERAL DEL DERECHO EN LA EDAD MODERNA
La ley se impone por encima de cualquier fuente del Derecho y adquiere unos perfiles tan
poderosos que en buena medida comienza a confundirse la Ley con el Derecho
2.1 Continuidad de la recepción y conflicto con el derecho nacional
La recepción no comienza en la Edad Media, sino en la Baja Edad Media. Como ya
comentamos, es la entrada del Derecho Común en los distintos países y en la formalización
de un puesto reconocido para este derecho en el sistema jurídico como Derecho supletorio
La recepción de la BEM se mantuvo renovadamente en la Edad Media, y en algunos
territorios como Castilla, el derecho común chocó con el derecho del reino. En esta época se
contrapuso el derecho común con el nacional (que era llamado de distintas formas según los
territorios, en Castilla era derecho real y en Cataluña municipal) el orden de prelación de
fuentes o el alcance del derecho común en el ordenamiento debía concretarse. Esa aclaración
se realiza en la Edad Moderna, donde se aclara la vigencia supletoria de las distintas partes
del Derecho Común, no solo desde el punto de vista de la estructura formal sino también en
el ámbito doctrinal.
Este fenómeno fue general, en Navarra se reunieron las Cortes del Reino de Navarra en 1566
y reconocieron de manera oficial al Ius Commune (aunque ya estuviese presente). En
Castilla, Navarra, Cataluña y el reino de Mallorca el Ius Commune recibe el reconocimiento
como derecho supletorio (posición formal) pero su importancia práctica es distinta pues el
derecho privado de estos reinos era escaso y eso significó que el derecho supletorio o Ius
Commune tuvo aquí un espacio de actuación muy grande y en la práctica se pudo considerar
como el derecho principal en el ámbito del derecho privado, mientras que las disposiciones
de derecho propio (ámbito territorial o local) en la práctica se percibió como elementos

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excepcionales respecto a ese derecho Común con el que se resolvían la mayor parte de
asuntos.
No puede decirse que el Derecho Común en bloque tuvo reconocimiento en Castilla, solo el
Libro de las Partidas del Orden de prelación de Fuentes, a pesar de ser una realidad en la vida
jurídica que creaba conflictos. Intentando aclarar la situación se dio alguna norma que no
aclaró, sino que incrementó la confusión como en el año 1499 la ley de Citas de los Reyes
Católicos que permitía que se alegara en los tribunales la doctrina de algunos autores, lo cual
no ayudó a aclarar las cosas. En el año 1505, se aprueban las leyes de Toro en Castilla que
derogan la norma de 1499 y vuelven a establecer exactamente el sistema del Ordenamiento
de Alcalá con el orden de prelación de fuentes; esto significa que los jueces cuando se
encontrasen con un asunto que no tuviese derecho aplicable (ni en el derecho de Castilla ni el
derecho local) ya no podían acudir al derecho Común sino al Libro de las Partidas del
Derecho Común y si no encontraban aquí nada tenían que acudir al rey. Esto no significó que
toda la situación quedó resuelta.
El derecho Romano, canónico y las doctrinas siguieron cultivándose en las universidades y
en los tribunales. Los que se sentían perjudicados por el abuso de las doctrinas romanistas en
perjuicio del derecho real acudían al rey y le presentaban memoriales; este descontento por la
excesiva presencia del Ius commune en el ámbito de la justicia y del derecho se mantuvo y
culminó en el siglo XVIII durante el reinado de Felipe V que atendió estas protestas y tomó
medidas para reducir el alcance y la influencia del derecho romano.
*El fenómeno de la recepción continua durante los siglos XVI y XVII y esa continuidad
genera conflictos e incumplimientos del sistema legal de prelación de fuentes establecido en
castilla
2.2 La ley o derecho
Formulación oficial del derecho
La principal fuente del derecho fue la ley que era una formulación del carácter oficial del
derecho que es una función inherente al poder público en la que se manifiesta la soberanía
del rey. La ley se manifiesta en una serie de órganos políticos-administrativos que comienzan
por el rey pero que incluyen a órganos colegiados como las Cortes, a pesar de su decadencia,
o los Consejos que son las grandes instituciones que forman el aparato de poder de la
monarquía (instituciones de carácter permanente). En esta época la formulación del derecho
se realiza por el rey y por las Cortes pero con primacía y supremacía del monarca.
Decadencia de las cortes y auge de la legislación del monarca
las Cortes de Castilla perdieron paulatinamente toda su relevancia hasta convertirse en algo
irrelevante, a pesar de ello, todavía en los territorios de la antigua corona de Aragón y en
Navarra la actividad de las Cortes puede considerarse importante.
La intervención de los órganos de gobierno en la actividad legisladora
Aunque el rey tenga mucho poder legislativo, será muy importante la labor de las
instituciones a su servicio en materia Legislativa.
- Las principales que sirven a la monarquía para emitir sus leyes son los Consejos o Reales
Consejos, entre estos, los más importantes son el Consejo de Castilla y el Consejo de Indias

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(para el derecho de los territorios de ultramar). Estos Consejos cuentan con personal juristas
o técnicos y el estudio o preparación de los textos legales fue una de sus principales
funciones. Aunque los consejos, también son tribunales de justicia, por lo general además de
ser órganos de gobierno eran tribunales superiores o supremos en una serie de materias según
su competencia.
- Hay otras autoridades de la monarquía en la producción de normas como los Virreyes, los
grandes tribunales de justicia principales que son las Reales Audiencias y las Chancillerías.
La costumbre
Otras fuentes del derecho diferentes de la ley fue la Costumbre que fue disminuyendo su
importancia en la EM porque tuvo un papel secundario, tuvo mayor relevancia en los
espacios rurales.
La jurisprudencia
También la jurisprudencia porque sirve para fijar el derecho en la EM, las sentencias fueron
determinando cómo se interpretaban y aplicaban el sistema legal. En los territorios de la
corona de Aragón era mucho más importante y servía para la fijación del derecho.
Tensiones entre derechos. Acción estatal innovadora frente a la defensa del derecho viejo
Acción innovadora estatal que crea derecho nuevo hubo unos sectores que se oponían, eran
sectores tradicionales que sentían su poder garantizado gracias al Derecho Antiguo. El siglo
XVI, en el ámbito del derecho, el espíritu general que se advierte es una defensa de la ley
vieja pese a que el estado comienza a innovar La gran innovación de la ley respecto a la
EM es que se acentuó la vinculación o dependencia entre el soberano y la ley. En esta edad
moderna se establece una identidad entre la voluntad de la soberanía de la monarquía y la ley
que ya viene preparándose durante la BEM cuando los reyes van ganando poder. Sin
embargo, la importante creación de leyes no significó que se derogase el Derecho Antiguo
que en gran medida se conservó y esto generó conflictos entre el Derecho Nuevo y el Viejo
de la misma manera que había conflictos entre el Derecho común y el derecho propio.
La ley viene a ser la voluntad del poder político. El Estado se coloca por encima del derecho
y convierte el derecho en un instrumento de ese poder político que emana de su voluntad y
capacidad para crear derecho. El estado, para hacer frente a las nuevas situaciones se veía
obligado a utilizar el derecho como importante herramienta. Podemos decir que el derecho se
entiende como una forma legal que tiene como contenido principal leyes y es un derecho
formal, un fenómeno vinculado al estado moderno (crecimiento del estado=crecimiento del
sistema jurídico cuyo centro son las leyes).
3. RECOPILACIÓN DE LA LEYES EN LOS REINOS PENINSULARES DE LA
MONARQUÍA HISPANA
3.1 Elaboración de los textos jurídicos fundamentales de cada territorio mediante una técnica
jurídica recopiladora
Se trata de una técnica jurídica o legislativa: la recopilación= aproximadamente colección;
hablamos de textos donde se recogen textos antiguos estos se debe a que en la edad
moderna el derecho adquiere firmeza, la unificación política no implica una unificación
jurídica y por los tanto los diferentes ordenamientos jurídicos se mantienen. Bajo la gran

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monarquía hispana, cada territorio tiene su derecho y junto a este aparece una nueva
legislación que se va incrementando cada vez más. El resultado es un gran aumento de la
legislación.
Incremento cuantitativo de la legislación
. Cada vez hay más normas legales y por ello los juristas tendrán dificultades para conocer,
disponer y manejar esa cuantiosa legislación. Frente a esa problemática se pone en marcha un
mecanismo no enteramente novedoso que es la recopilación de leyes, puesto que se plantea la
necesidad de ordenar esa masa de leyes para poder encontrar la ley necesaria y aplicarla.
Cada territorio con derecho propio tiene sus recopilaciones. El material jurídico que se reunía
era básicamente de naturaleza legislativa a través de un par de alternativas:
-Copiar literalmente las disposiciones legales que se quieren recopilar
-Abreviar las disposiciones legales que se quiere recopilar Se le da una redacción más
breve, intentando resolver las dudas que puedan surgir sobre la interpretación
*Siempre mantienen los datos individualizadores, aquellos que nos informan de cual es el
monarca que aprobó la ley, en que fecha y en que lugar.
. Como la recopilación es una colección que se pretende que sirva para manejar el derecho,
debe seguir un sistema Hay un elemento importante que es el sistema de ordenación, a
través de 2 criterios:
-Criterio sistemático ordenar las leyes recopiladas por sus materias. El concepto de leyes
no es coincidente con el actual, hacia referencia a textos mucho más breves que la legislación
actual pero este tiene unos límites, porque por mucha clasificación que se establezca es
evidente que dentro de cada materia, habrá numerosas leyes procedentes de distintos
momentos históricos.
-Criterio cronológico una vez establecidas las materias, estas leyes estarán ordenadas por
sus fechas. La recopilación no consiste en crear nuevas leyes sino en recopilarlas

. La recopilación pretende abarcar todo el derecho del territorio de todas las materias. En la
misma obra están todas las materias jurídicas de un territorio. Otra característica es que es un
método conservador en el derecho
.A veces es un jurista conocedor del derecho de su territorio que a fin de dar una solución
práctica a los juristas acomete la tarea de hacer una recopilación y esa puede ser utilizada por
todos. Sin embargo, las recopilaciones, tanto las privadas como las que tienen carácter oficial
son tareas difíciles y lentas. Los juristas que trabajan en una recopilación están obligados a
disponer de todos los textos que se consideren vigentes para luego clasificarlos, ordenarlos,
concordarlos… Ese trabajo que es complicado y lento, se vio facilitado en algunos territorios
porque ya tenia un núcleo jurídico que se había convertido en un texto importante de ese
territorio. Cuando los juristas encuentran que ya existe un texto básico de la edad media el
trabajo es más sencillo puesto que la base ya está hecha. Fue más difícil en el derecho
indiano donde no había un texto medieval que sirviera de centro, y además se había dictado
un gran número de normas.
. Podemos recordar la gran necesidad de uniformidad jurídica, los problemas que para la
monarquía suponía tener que gobernar diferentes territorios con diferentes ordenamientos
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jurídico, es por ello que de aquí surge la propuesta del conde duque de olivares de someter a
todos los territorios bajo el derecho de castilla puesto que su población ocupaba las tres
cuartas partes, aunque esta finalmente no se llevara a cabo.
3.2 Breve referencia a las recopilaciones de los territorios hispanos
Recopilaciones castellanas
Vienen a dar respuesta a la acumulación de leyes puesto que el monarca tenía un poder
creciente y había centralizado el gobierno mediante el consejo real, el monarca por lo tanto
entre el mayor reconocimiento a su poder en el O.J castellano y la centralización del poder,
acumula una capacidad de intervención superior a la que tiene en otros reinos, pero también
hubo una causa de naturaleza técnica: las nuevas disposiciones no derogaban expresamente
nada, lo que significa que cuando la legislación introducía cambios al derecho vigente
obligaba a los juristas a compara contenidos para determinar que aquellos contenidos
coincidentes quedaban derogados por la nueva ley. Las recopilaciones también excluyeron
leyes considerándolas tácitamente derogadas. Además, los redactores refundieron varios
textos antiguos en uno nuevo buscando resolver las dudas de interpretación. Todo esto se
sabe porque los representantes de las ciudades castellanas denunciaron la confusión sobre
cuales era las normas del derecho vigente y protestaron por la inseguridad jurídica pidiendo
soluciones al rey, el instrumento para dar solución fue la recopilación
El Ordenamiento de Montalvo
La ubicamos a principio de la edad moderna o a finales de la edad media. 1484, época de los
reyes católicos, el derecho castellano tenía una colección de leyes muy importante (el
ordenamiento de Alcalá), después de esa colección de leyes hubo recopilaciones privadas de
las leyes de cortes, pero no fueron suficientes para resolver la confusión sobre la legislación
vigente, en ese año los reyes católicos dan orden de que se compilase (recopilar) la
legislación y ese trabajo se lo encargaron a Alonso Díaz de Montalvo el mejor jurista
castellano del siglo XV. En cuatro años realiza el trabajo. Fue un encargo de la monarquía
que ordenó a todas las comarcas que se fallasen con ese ordenamiento, eso significó una
especie de reconocimiento oficial. Ese ordenamiento estaba estructurado en 8 libros divididos
en títulos y estos en leyes. Es una recopilación de carácter sistemático, se ha señalado que no
llega ser del todo perfecto, puesto que a veces el resultado al abreviar algunas leyes era
oscuro, además de añadir algunas leyes que estaban derogadas. Sin embargo, tuvo un efecto
práctico importante
La Nueva Recopilación
Esta es el texto principal que estuvo en vigor durante este siglo. 17 años después el problema
de la confusión legal no había desaparecido porque durante esos años la monarquía seguía
legislando, se aprobaron las leyes de toro y estas no estaban dentro del ordenamiento de
Montalvo. 1 año antes de la publicación de las leyes de toro, Isabel la católica en su
testamento dejó el deseo de que se recopilaran las nuevas leyes. Hay una gran necesidad de
hacer una nueva recopilación. Tardaron más de 60 años, Felipe II en el año 1567 promulgó
oficialmente mediante una pragmática la nueva recopilación revisada previamente por el
consejo real. Es una obra sistemática cuya base es el ordenamiento de Montalvo, esta se debe

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a muchos juristas y es por ello por lo que se le han achacado muchos defectos, sin embargo,
se ha calificado como una obra de gran utilidad para la aplicación del derecho castellano.
Estuvo en vigor durante finales del S.XVI, XVII y XIII. A este ordenamiento se le iban
añadiendo en nuevas ediciones las nuevas disposiciones y quitando las disposiciones
derogadas, es por ello por lo que llegó hasta el año que se publicó la novísima, aunque cada
vez estaba más claro que estaba repleta de anacronismos. Se aplicaba aun el orden de
prelación de fuentes. Primero el derecho real, en segundo lugar, los fueros municipales con
todas sus restricciones y finalmente el libro de las partidas, como los fueros municipales cada
vez se aplicaban menos el libro de las partidas terminó por ser el segundo escalón en la
realidad.
La novísima recopilación
nació de manera caduca. No alteró el sistema normativo castellano en el que se aplicaba el
orden de prelación de fuentes con el derecho real en primer lugar, luego los fueroa
municipales con los requisitos del ordenamientos y finalmente el libro de las partidas. En
Castilla lo principal era el derecho real y en la realidad,las Partidas de facto fueron el
segundo escalón.