Filiación
FILIACION (fuentes, Art. 558 CCyC)
1) Por naturaleza: derivada de un vínculo biológico
- Matrimonial, si los progenitores del niño están casados.
- Extramatrimonial, si los progenitores no están casados.
2) Por adopción: este vínculo filial no tiene nexo biológico, sino que es la sentencia recaída
en proceso de adopción la que determina el vínculo.
3) Por Técnicas de reproducción humana asistida: aquí tenemos intervención de la medicina
para lograr la concepción del niño y la filiación queda determinada por la voluntad
procreacional.
En el presente texto abordaremos a las filiaciones por naturaleza y por las Técnicas de
reproducción humana asistidas.
FILIACIÓN POR NATURALEZA
DETERMINACION DE LA MATERNIDAD
La maternidad se determinada mediante:
PRUEBA DEL NACIMIENTO (PARTO) + IDENTIDAD DEL NACIDO
Certificado de médico u obstétrica Ficha del art 2, ley 24540
(datos de identidad de la madre,
lugar, fecha y hora del Nacimiento).
DETERMINACION DE LA FILIACION MATRIMONIAL
A.- LEGAL (Art. 566 CCyC). Presunción de la filiación. Si la mujer que ha dado a luz, está casada, la
ley presume la filiación de su cónyuge. Es una presunción iuris tantum por lo tanto admite prueba
en contrario.
¿En qué período de tiempo funciona la presunción?
De la lectura de la norma surge que la presunción funciona para los hijos nacidos:
1) Después de la celebración del matrimonio
2) Hasta los 300 días de: a.- interposición de la demanda de divorcio (no desde la sentencia)
b.- interposición de la demanda de nulidad del matrimonio (no
desde la sentencia)
c.- la separación de hecho (desde el día en que cesó la
convivencia)
d.- la muerte
Hasta los 300 días de: a.- interposición de la
CELEBRACION demanda de divorcio. b.- interposición de la
demanda de nulidad del matrimonio.
DEL MATRIMONIO c.- de la separación de hecho
d.- de la muerte
20/2/2020 17/4/2020
5/3/2010 MUERTE DEL NACIMIENTO
CONYUGE DE LA MADRE DE PEDRITO
Veamos en un ejemplo. Juan y María celebran matrimonio el 5/3/2010. El 20/2/2020 Juan fallece
por coronavirus. María da a luz a Pedrito el 17/4/2020.
En el presente caso se aplica la presunción de filiación matrimonial, puesto que el nacimiento de
Pedrito se produce después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días de la
disolución del matrimonio por muerte.
Para analizar las otras posibilidades que marca el artículo debemos realizar el mismo estudio, a
saber:
1).- Identificar si existió matrimonio entre los progenitores. De ser positiva la respuesta
buscaremos la fecha de celebración del matrimonio.
2).- Identificar la fecha en la que se produce el nacimiento del hijo.
3).- a. Identificar si se ha producido la disolución del matrimonio por divorcio, nulidad o muerte;
b.- Identificar si existió separación de hecho (cese de la convivencia de los progenitores).
De verificarse alguna de las circunstancias anteriores procederemos a ver si el nacimiento se
produce dentro de los 300 días de la disolución del matrimonio o la separación de hecho
(haciendo un cotejo entre las fechas).
Presunción de filiación y matrimonios sucesivos de la madre
Supongamos el siguiente caso. Juan y María se casaron el 29/10/2016. En 2018 deciden
divorciarse, presentan la demanda de divorcio el 12/8/2018. El 15/10/2018 se dicta la sentencia de
divorcio. María para esa fecha ya estaba de novia con Carlos, ambos enamorados profundamente
se casan 20/12/2018. El 2/4/2019, María da a luz a Miranda.
Marquemos en una línea de tiempo los hechos
29/10/2016 20/12/2018
(matrimonio de Juan (matrimonio de Carlos
y María) y María) 2/4/2019
12/8/2018 NACIMIENTO
Presentación de
Demanda de divorcio
En estas circunstancias, ¿funciona la presunción de filiación? Vimos que la presunción de
filiación funciona para hijos nacidos dentro del matrimonio de la madre o dentro de los
300 días de la presentación de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la
separación de hecho o de la muerte del cónyuge de la madre.
En este caso el nacimiento se produce dentro del segundo matrimonio de la madre, pero
si bien María está casada con Carlos, Miranda nace dentro de los 300 días de la
interposición de la demanda de divorcio de Juan con María.
Entonces ¿a quién se aplica la presunción de filiación?
La solución nos la da el art. 568 CCyC. La norma establece lo siguiente: En caso de
matrimonios sucesivos de la madre se aplicará la presunción de filiación:
Al primer cónyuge si el nacimiento se produce dentro de los 300 días de la
disolución o anulación del primer matrimonio y que el nacimiento sea dentro de
los 180 días de la celebración del segundo matrimonio.
Al segundo cónyuge si el nacimiento se produce dentro de los 300 días de la
disolución o anulación del primer matrimonio y que el nacimiento sea pasados los
180 días de la celebración del segundo matrimonio.
El artículo no menciona al supuesto de separación de hecho que si menciona el art
566 CCyC, por una razón lógica, necesariamente para que podamos tener un
segundo matrimonio, necesitamos tener disuelto el primero (si hay separación de
hecho, no hay disolución del vínculo matrimonial).
Volvamos a nuestro ejemplo. La presunción se aplica a Juan. Porque Miranda nace 4
meses después de la celebración del matrimonio de María con Carlos su matrimonio, es
decir no pasaron 180 días, para que la presunción se aplique a Carlos. Siempre
recordemos que estamos frente a presunciones que admiten prueba en contrario.
Presunción de filiación y separación de hecho de los progenitores
Vimos que la presunción del art. 566 CCyC cesa, si el nacimiento se produce pasados los
300 días de la separación de hecho de los cónyuges. Ahora bien, ¿el hijo puede ser
inscripto como hijo del matrimonio? La respuesta la encontramos regulada en el art. 567
CCyC: Prevé la posibilidad de que mediando el consentimiento de ambos cónyuges, el hijo
pueda ser inscripto como hijo del matrimonio (sea la filiación por naturaleza o por técnicas
de reproducción humano asistida). Tengamos en cuenta que para el caso de las TRHA
(técnicas de reproducción humano asistidas) deben darse las características del
consentimiento previstas por los arts 560 y 561 CCyC.
B.- VOLUNTARIA por:
* Consentimiento libre, informado y previo (voluntad procreacional -
TRHA).
C.- JUDICIAL. Por sentencia que declara la filiación.
DETERMINACION DE LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL (Art. 570 CCyC)
A.- VOLUNTARIA por:
* Reconocimiento expreso o tácito del hijo.
* Consentimiento libre, informado y previo (voluntad procreacional TRHA).
B.- JUDICIAL. Por sentencia que declara la filiación.
En la determinación de la filiación voluntaria extramatrimonial, hicimos referencia al
reconocimiento. Ahora:
¿Qué es el Reconocimiento?
- Acto jurídico familiar unilateral
- Escrito: a) Ante el oficial del Registro Civil, en oportunidad de la
inscripción del nacimiento o con posterioridad,
b) En instrumento público o privado y
c) En disposiciones testamentarias (aunque el reconocimiento
sea incidental, es decir sin que el testador diga expresamente: “RECONOZCO A MI HIJO
XXX”, sino que por ejemplo dice “DEJO TODOS MIS BIENENES A MI HIJO XXX”)
- Irrevocable (Art. 573 CCyC)
-Puro y simple (no sujeto a modalidades)
- No requiere aceptación del hijo
FILIACION POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANO ASISTIDAS
Como mencionamos al comenzar este texto, la filiación por TRHA queda determinada por
el consentimiento libre, informado y previo (voluntad procreacional) para el uso de las
TRHA.
El art 560 CCyC dispone, de manera expresa, que el consentimiento debe recabarse en el
centro de salud interviniente, es decir, en el establecimiento médico especializado
debidamente inscripto, de conformidad con lo dispuesto en la ley 26.862 que crea un
registro (arts. 4° y 5°), a los fines de que el Estado, a través de la autoridad de aplicación
(el Ministerio de Salud), controle esta práctica médica de altísimo grado técnico y también
de sofisticación, por lo cual no cualquier centro médico estaría preparado para brindar
este tipo de atención médica.
El CCyC regula las técnicas de reproducción medicamente asistidas; de allí, la necesaria
intervención de un centro de salud especializado que debe recabar el pertinente
consentimiento informado.
El consentimiento previo, informado y libre es de tal envergadura en el campo de la
filiación derivada de las TRHA que debe ser recabado por el centro de salud antes de cada
práctica o procedimiento de reproducción asistida, de conformidad con los recaudos que
señala el art. 560 CCyC; es decir que debe renovarse antes de iniciar cada tratamiento. Es
decir, no es válido un consentimiento genérico para todas las prácticas. El consentimiento
debe recabarse antes de la realización de cada técnica de reproducción humano asistida.
Esta consideración relativa a la renovación del consentimiento se relaciona de manera
directa con la revocación que regula el art. 561 CCyC en su última parte.
Justamente, se trata de reafirmar la actualidad que debe tener una decisión de tal
envergadura como lo es consentir las TRHA como exteriorización de la voluntad
procreacional, por lo cual debe renovarse y, a la vez, puede revocarse hasta un
determinado momento.
La forma del consentimiento debe ser escrita para poder ser protocolizado ante escribano
o certificado por la autoridad sanitaria local correspondiente.
El art. 7 del decreto 956/2013 establece que el consentimiento informado y su revocación
deben documentarse en la historia clínica con la firma del titular del derecho expresando
su manifestación de voluntad; aplicándose en lo pertinente las disposiciones sobre los
derechos del paciente fijados por la ley 26.529 en su relación con los Profesionales e
Instituciones de la Salud y las disposiciones de la ley 25.326 respecto de la Protección de
los Datos Personales del donante a fin de garantizar su anonimato, con las excepciones
previstas por el art. 564 CCyC.
Como antes dijimos que antes de la realización de cada técnica debe recabarse el
consentimiento, el mismo consecuentemente con esto, puede ser revocado libremente
mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.
En los casos de técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad el
consentimiento es revocable en cualquier momento del tratamiento, o hasta antes del
inicio de la inseminación; mientras que si la técnica de reproducción médicamente asistida
es de alta complejidad, el consentimiento es revocable hasta antes de la implantación del
embrión. El consentimiento y su revocación deberán ser certificados en cada caso por la
autoridad de aplicación fijada por la ley especial, en cabeza del Ministerio de Salud de la
Nación y la Superintendencia de Seguros de Salud, quienes podrán coordinar con las
autoridades sanitarias provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires, el desarrollo y
aprobación de las normas de habilitación categorizantes de los servicios de reproducción
humana asistida (art. 3° decreto 956/2013).
Derecho a la información
La información relativa a que una persona ha nacido por el uso de TRHA con gametos de
un tercero debe constar en el legajo base para la inscripción del nacimiento. El Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas debe expedir un certificado de nacimiento del
que no resulte si la persona ha nacido por TRHA (art. 559 CCyC), pero esta información sí
está contenida en el acta de nacimiento. De modo que si solicitamos una copia del acta de
nacimiento en el Registro Civil, vamos a observar que de allí surge si el nacimiento se
produjo como consecuencia del uso de una TRHA.
¿Qué más puede averiguar una persona nacida por TRHA?
Es importante remarcar que cuando se han usado gametos de un donante para una
práctica de este tipo, solamente quien nace como consecuencia del uso de estas técnicas
tiene derecho a obtener la información que enumeramos a continuación. No pueden
obtener información ni los progenitores del niño, ni ningún otro pariente. Solamente el
niño tiene derecho a obtener esta información.
Entonces, a pedido de la persona que ha nacido a través de una TRHA, puede:
a) Obtener del centro médico donde se realizó la TRHA, toda la información relativa a
datos médicos del donante, cuando es relevante para su salud;
b) Revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas
por autoridad judicial, por el procedimiento más breve que prevea la ley local.
Resumiendo, existen, para la persona que ha nacido por el uso de una TRHA, distintos
niveles de información:
a) saber que se ha nacido a través del uso de una TRHA, con material genético de un
tercero;
b) obtener información no identificatoria (solo datos genéticos o de salud sobre el
donante); y
c) obtener información identificatoria (nombre, apellido y datos que permiten individualizar
al donante), únicamente con autorización judicial.
El CCyC promueve y protege toda información para que la persona pueda saber que se
ha nacido de TRHA con material de un tercero.
