Sentencia C-348/17

CONSENTIMIENTO DE LOS PADRES ADOPTANTES

COMO REQUISITO PARA CONTRAER MATRIMONIO
POR HIJOS MENORES DE 21 AÑOS E HIJAS
MENORES DE 18 AÑOS-Derogatoria tácita de norma
demandada

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA

DEROGADA-Falta de competencia de la Corte Constitucional

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Aplicabilidad y
vigencia de la disposición demandada

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS

PRECONSTITUCIONALES-Reiteración de jurisprudencia

CONTROL CONSTITUCIONAL DE NORMAS

PROFERIDAS CON ANTERIORIDAD A LA
CONSTITUCION DE 1991-Subreglas

La Corte ha manifestado que (a) los aspectos formales relacionados

con disposiciones en vigencia de la Constitución de 1886 deben ser
analizados a la luz de la Carta aplicable al momento de su
expedición; y (b) los aspectos materiales, se estudian conforme a la
norma superior de 1991 siempre que las disposiciones acusadas estén
vigentes, o de estar derogadas se encuentren produciendo efectos
jurídicos.

CONGRESO-Facultad para derogar legislación preexistente

POTESTAD DEROGATORIA DEL CONGRESO-Sustento

en el principio democrático

CONGRESO DE LA REPUBLICA-Depositario de la
cláusula general de competencia

DEROGACION DE NORMAS-Aplicación del principio de la

lex posterior

DEROGATORIA DE LEY-Clases

DEROGATORIA TACITA, EXPRESA Y ORGANICA-

Distinción

DEROGATORIA DE LEY-Concepto

DEROGATORIA DE LEY-Efectos
 2

DEROGATORIA Y DECLARATORIA DE
INEXEQUIBILIDAD-Distinción

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-
Incompetencia de la Corte Constitucional por sustracción de
materia o carencia de objeto

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-

Improcedencia por duda en vigencia de norma

Para que la Corte descarte la posibilidad de emitir una decisión de

fondo debe existir certeza en la configuración de la pérdida de vigor
de la disposición derogada, dado que sólo en ese caso dicha
determinación no sería considerada una denegación de justicia.
Contrario sensu, en el evento que exista duda sobre la derogatoria de
la norma, la Corte debe emitir un fallo de fondo.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA

DEROGADA O MODIFICADA POR VOLUNTAD DEL
LEGISLADOR-Se requiere que la misma continúe
produciendo efectos jurídicos

CORTE CONSTITUCIONAL-Definición de vigencia de

norma para determinar materia sujeta a control

IGUALDAD DE PROTECCION Y PROHIBICION DE

DISCRIMINACION ENTRE SEXOS EN MATERIA DE
MATRIMONIO ENTRE MENORES DE EDAD-Exigencia
de obtener el consentimiento de los padres adoptantes para
contraer matrimonio por hijos menores de 21 años e hijas
menores de 18 años

Referencia: Expediente D-11787

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra

el artículo 117 (parcial) del Código Civil.

Actor: Ana Laidy Katheryne Márquez Tovar

Magistrado Ponente (e):

IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

 3

La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luis

Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Alejandro
Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado,
Iván Humberto Escrucería Mayolo (e.), Cristina Pardo Schlesinger, Alberto
Rojas Ríos y José Antonio Cepeda Amaris (e.), en cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales y legales, profiere la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 241.4 de

la Constitución, la ciudadana Ana Laidy Katheryne Márquez Tovar presentó
ante esta Corporación demanda contra el artículo 117 (parcial) del Código Civil,
por vulnerar los artículos 5, 13 y 43 de la Constitución.

Mediante auto de 16 de noviembre de 2016, el Magistrado Sustanciador dispuso:

i) admitir la demanda, ii) fijar en lista el asunto por el término de 10 días y
simultáneamente correr traslado al Procurador General de la Nación para que
rindiera el concepto de rigor; iii) comunicar la iniciación del proceso al
Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República y al
Ministro de Justicia y del Derecho; iv) invitar a las facultades de derecho de las
universidades de los Andes, Externado de Colombia, Javeriana, Libre de
Colombia, Nacional de Colombia, del Rosario, Sergio Arboleda y Santo Tomás;
así como a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y al Instituto
Colombiano de Derecho Procesal.

II. LA NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe el artículo 117 del Código Civil y se subraya el

aparte demandado.

“Ley 87 de 1887
Código Civil

ARTICULO 117. PERMISO PARA EL MATRIMONIO DE

MENORES. Los menores de la edad expresada no pueden contraer
matrimonio sin el permiso expreso, por escrito, de sus padres
legítimos o naturales. Si alguno de ellos hubiere muerto, o se hallare
impedido para conceder este permiso, bastará el consentimiento del
otro; y estando discordes, prevalecerá en todo caso la voluntad del
padre.

En los mismos términos de este artículo, se necesita del

consentimiento del padre y de la madre adoptante para el
matrimonio del hijo adoptivo, menor de veintiún años, o de la hija
adoptiva, menor de diez y ocho”
 4

III. LA DEMANDA

La demandante señala que el aparte acusado vulnera los artículos 5°, 13 y 43 de

la Constitución. Considera que la norma otorga un trato discriminatorio con base
en el sexo al disponer que en el caso de hijos adoptivos los padres adoptantes
darán el consentimiento si el hombre es menor de 21 años, empero, para la
mujer si es menor de 18 años.

La accionante expone que la disposición legal objeto de la demanda infringe el

artículo 13 superior que reconoce la igualdad de derechos y obligaciones entre el
hombre y la mujer, de modo que no hay justificación legal ni constitucional para
cuestionar la capacidad de las personas para emanciparse según el sexo, y si bien
la norma no explica el porqué de la medida, lo cierto es que atiende a
costumbres y estereotipos de otra época que no coinciden con las necesidades
actuales de la juventud colombiana.

Según la actora todos los seres humanos, independientemente de su condición

sexual, merecen protección por parte del Estado y tienen derecho a ser
reconocidos como “capaces de tomar decisiones en cualquier situación, en este
caso social y familiar”, por lo que una norma que establece un trato distinto con
base en prejuicios resulta infundada e injusta.

Finalmente, considera así que la previsión legal perdió vigencia dado que la
mayoría de edad es ahora a los 18 años, por lo que no sería vinculante ni
exigible.

IV. INTERVENCIONES

1. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-.

Solicita la inhibición por cuanto la norma acusada se encuentra derogada y no

está produciendo efectos jurídicos. Expone que conforme a los instrumentos
jurídicos internacionales1 y a la Constitución existen deberes de promoción y
protección en materia de igualdad de derechos entre los hombres y las mujeres,
mandatos que irradian el ordenamiento jurídico y que han sido incorporados en
distintas normas, entre ellas las del matrimonio.

Explica que la norma acusada debe ser interpretada en conjunto con el artículo
116 del Código Civil que establece los presupuestos formales del matrimonio, el
cual fue modificado por el Decreto 2820 de 1974 “Por el cual se otorgan
iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a los varones”, y desde entonces
se presume que tanto los hombres como las mujeres son capaces para contraer
matrimonio sin autorización de sus padres a partir de los 18 años.

1
Trae por ejemplo la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Convención de las Naciones
Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el Estatuto de la Corte
Penal Internacional y el Protocolo Facultativo de la CEDAW.
 5

El ICBF sostiene que la Ley 29 de 1982 y el artículo 42 superior eliminaron las

diferencias que existían entre los hijos biológicos y adoptivos, por lo que
cualquier referencia normativa a dicha distinción se tiene por no escrita. Esta
circunstancia, advierte, fue estudiada en la sentencia C-344 de 1993, en la cual
declaró exequible el artículo 117 del Código Civil por el cargo de violación del
derecho a la igualdad, concluyendo que la diferencia de edad se encontraba
derogada por virtud de una norma posterior.

En criterio del interviniente las disposiciones legales cuya inexequibilidad se

demanda mutaron con normas posteriores y en la actualidad se reconoce la
igualdad material entre hijos sin importar su sexo, origen o vínculo de sus
padres.

2. Academia Colombiana de Jurisprudencia

Intervino solicitando declararse inhibida por derogatoria tácita del artículo

acusado.

Planteó que el problema jurídico del que debe ocuparse la Corte para resolver la
demanda es si la norma está vigente, toda vez que la accionante perdió de vista
que el artículo 117 del Código Civil fue derogado tácitamente por el artículo 2°
del Decreto 2820 de 1974 y, si alguna duda quedara, se encuentra despejada con
lo establecido en los artículos 13 y 42 de la Constitución.

Como sustento de su afirmación la Academia explicó que la interpretación de las

normas debe hacerse como un sistema o un engranaje de las distintas
disposiciones que deben aplicarse, de manera que cumplan con el fin para el que
fueron creadas y no de manera aislada como equivocadamente se leyó el artículo
acusado.

Trajo a colación las formas de derogatoria que existen según el Código Civil
para concluir que en el asunto sub examine ocurrió una derogatoria tácita
evidente.

3. Instituto Colombiano de Derecho Procesal

Presentó escrito solicitando la inhibición por cuanto dicha disposición fue

derogada orgánicamente por la Ley 27 de 1977.

Expuso que la Ley 27 de 1977 en el artículo 1º fijó la mayoría de edad en 18

años y en el artículo 2º expresamente señaló que “En todos los casos en que la
ley señale los 21 años como aptitud legal para ejecutar determinados actos
jurídicos, o como condición para obtener la capacidad de ejercicio de los
derechos civiles, se entenderá que se refiere a los mayores de 18 años”. Para el
Instituto la mencionada norma reguló integralmente la materia y desde entonces
cualquier disposición en contrario se entiende derogada.
 6

En ese orden de ideas, afirmó que la edad prevista en el artículo 117 del Código
Civil no se encuentra produciendo efectos ya que desapareció del ordenamiento
jurídico, y una vez promulgada la Ley 27 de 1977 debe interpretarse que la
autorización que deben dar los padres adoptantes es cuando los hijos adoptivos
(hombres y mujeres) son menores de 18 años.

4. Universidad del Rosario

La institución académica intervino para solicitar la inhibición porque la norma

acusada perdió vigencia y, por ende, resulta impertinente la solicitud. Además,
no se tuvo en consideración las normas superiores y legales que hacen
inexistente el trato discriminatorio alegado. Estima que los argumentos
expuestos son abstractos y no siguen un hilo conductor en la sustentación del
concepto de violación.

Sostuvo que la Ley 27 de 1977 dispuso que la mayoría de edad es a los 18 años,
de manera que cualquier previsión normativa que haga referencia a los 21 años,
se entiende referida a los 18 años. En consecuencia, carece de objeto acusar de
inconstitucional la norma por establecer una diferencia de edad, la cual ya se
encuentra superada.

En criterio de la interviniente resulta ostensible la deficiencia de la demanda al

invocar como vulnerados los artículos 5º, 13 y 43 de la Constitución, “porque en
manera alguna se configura una violación respecto de cánones de orden
superior, máxime cuando corresponde en eventos como el presente hacer un
análisis armónico del sistema jurídico, y no un análisis parcial como lo hace la
parte actora, pues tanto en la Constitución, y el Código Civil y el desarrollo que
la honorable Corte ha hecho en varias de sus providencias, encontramos
disposiciones que solucionan el vacío que la actora de manera equivocada
encontró”.

5. Ministerio de Justicia y del Derecho

Intervino solicitando la inhibición, toda vez que no está dirigida contra una
proposición jurídica real y existente.

La cartera efectuó un recuento jurisprudencial de la Corte Constitucional en

relación con el artículo 117 del Código Civil, no obstante, aclaró que a la fecha
no existe ningún pronunciamiento por parte de la Corte. Anotó que la Ley 27 de
1977 en el artículo 2º estableció que en todos los casos en que la ley señale los
21 años como aptitud legal para ejecutar determinados actos jurídicos o como
condición para obtener la capacidad de ejercicio de los derechos civiles, se
entendería que se refiere a los mayores de 18 años.

Además, resaltó que el artículo 117 del Código Civil debe estudiarse en
conjunto con el 116 de esa codificación, la cual fue modificada por el artículo 2º
del Decreto 2820 de 1974, en virtud del cual las personas mayores de 18 años
pueden contraer matrimonio libremente.
 7

6. Universidad Externado de Colombia

La institución solicita a la Corte declararse inhibida o en su defecto reafirmar

que la norma acusada se encuentra derogada tácitamente.

Abordó la evolución normativa explicando que el Código Civil, en su versión

inicial, fijaba la mayoría de edad y la capacidad legal a los 21 años, así como la
habilitación para contraer matrimonio, haciendo las distinciones evidenciadas
por la demandante. No obstante, el Decreto 2820 de 1974 otorgó iguales
derechos y obligaciones a hombres y mujeres, y después la Ley 27 de 1977
estableció que la mayoría de edad sería a partir de los 18 años.

Adujo que con las normas posteriores hubo una derogatoria tácita y, en
consecuencia, el inciso 2° del artículo 117 del Código Civil debe leerse en
armonía con las disposiciones legales citadas, y entenderse que el
consentimiento deberá darse siempre y cuando sea menor de 18 años, sin
importar si es hombre o mujer.

Concluyó que de lo expuesto se deriva que en la actualidad el aparte demandado

carece de relevancia normativa porque en la práctica existe igualdad entre los
hombres y las mujeres para contraer matrimonio libremente a partir de los 18
años, o antes de esa edad siempre que sean mayores de 14 años y cuenten con el
consentimiento expreso de sus padres, so pena de declaratoria de nulidad del
vínculo.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El Ministerio Público solicitó que la Corte declare la inhibición, toda vez que el
texto acusado perdió vigencia, como lo admite la actora al a sostener que la edad
fijada en el artículo 117 del Código Civil supera la mayoría de edad actual
establecida en 18 años.

Manifestó que el artículo 2° de la Ley 27 de 1977 dispuso que en los casos en

los que la ley señalara los 21 años como aptitud legal para ejecutar determinados
actos jurídicos o como condición para obtener la capacidad de ejercicio de los
derechos civiles, se entendería que se refiere a los 18 años. En ese orden, es
evidente que la norma acusada no es aplicable en la actualidad por cuanto la
norma fue derogada orgánica y tácitamente por disposiciones posteriores, sin
que se encuentre produciendo efectos ulteriores, circunstancia que torna el
análisis de inconstitucionalidad ineficaz.

De otra parte, advirtió que la demandante hizo una interpretación subjetiva de la

norma pasando por alto las disposiciones sobrevinientes que armonizaron el
sentido de la disposición parcialmente acusada, omisión que derivó en que la
accionante le atribuyera una carga discriminatoria que no es verificable per se.
La argumentación no es específica ni suficiente al no lograr configurar al menos
un cargo de inconstitucionalidad, porque lo cierto es que no propone una
 8

oposición real entre la Carta Política y la disposición acusada. La falta de

concreción impide que se desarrolle un juicio cuyo propósito sería analizar
aseveraciones sobre un contenido normativo que carece de obligatoriedad por no
ser parte del ordenamiento jurídico.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia

En virtud de lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Carta Política, la

Corte Constitucional es competente para conocer de esta demanda, puesto que se
trata de una demanda de inconstitucionalidad contra un precepto que forma parte
de una ley de la República.

2. Presentación de la demanda

La demanda se circunscribe al aparte final del artículo 117 del Código Civil que
establece la necesidad de que los padres adoptantes otorguen el consentimiento
cuando los hijos adoptivos van a contraer matrimonio, distinguiendo en la edad,
toda vez que para los hombres instituye ser menor de 21 años, mientras que para
las mujeres ser menor de 18 años. En criterio de la accionante se desconocen los
artículos 5°, 13 y 43 de la Constitución, al consagrar una discriminación entre
los hijos y las hijas por razón del sexo dada las diferencias de edades
establecidas, cuando ambos son iguales y gozan de los mismos derechos y
obligaciones, por lo que no hay justificación para cuestionar la capacidad de las
personas para emanciparse. En consecuencia, la actora considera que la
previsión legal perdió vigencia porque ahora la mayoría de edad se adquiere a
los 18 años, motivo por el cual la disposición normativa no es vinculante ni
exigible.
Tanto los intervinientes como el Ministerio Público solicitaron la inhibición
aduciendo que la norma acusada fue derogada tácitamente por el artículo 2° de
la Ley 27 de 1977, el cual dispuso que en los casos en los que la ley señalara los
21 años como aptitud legal para ejecutar determinados actos jurídicos o como
condición para obtener la capacidad de ejercicio de los derechos civiles, se
entendería que se refiere a los 18 años. Asimismo, citaron el artículo 2º del
Decreto 2820 de 1974, que estableció la igualdad de derechos para los hombres
y las mujeres, en virtud del cual las personas mayores de 18 años pueden
contraer matrimonio libremente.

En esas condiciones, la Corte previamente debe examinar si en este caso ha

operado el fenómeno de la derogatoria tácita respecto del aparte demandado.
Una vez determinada la vigencia de la norma, habría lugar a efectuar el estudio
sobre la aptitud de los cargos y, de concluirse apta, esta Corporación examinará
el fondo del asunto.

Por tanto, en orden a evaluar la solicitud de inhibición por derogación táctica,

este Tribunal realizará una breve reflexión sobre el alcance de dicha figura en el
control de constitucionalidad para así abordar el estudio del caso concreto.
 9

3. Cuestión previa: vigencia del enunciado demandado.

En los términos del artículo 241 de la Carta, el control de constitucionalidad

supone un juicio de contradicción entre una norma de inferior jerarquía y la
norma superior, con el propósito de expulsar del ordenamiento jurídico las
disposiciones que infrinjan sus mandatos (validez), por lo que es imprescindible
que el precepto demandado se encuentre vigente y surtiendo efectos jurídicos.
Esto por cuanto la acción de inconstitucionalidad debe dirigirse contra
disposiciones que integran el sistema jurídico, lo que conduce, en principio, a la
imposibilidad de que este Tribunal se pronuncie sobre disposiciones que han
sido objeto de derogación.2

3.1. La Corte se ha referido al análisis de constitucionalidad de normas

proferidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de
1991.3 La demanda formulada plantea una incompatibilidad entre lo dispuesto
en el artículo 117 del Código Civil (Ley 87 de 1887) y en la Constitución de
1991 (artículos 5°, 13 y 43), razón por la cual es preciso señalar las reglas que ha
desarrollado la jurisprudencia acerca del control material de disposiciones
proferidas con anterioridad a la promulgación de la actual Carta.

Esta Corporación ha sostenido que si la demanda de inconstitucionalidad recae

sobre una norma promulgada durante la vigencia de la Constitución de 1886, tal
disposición debe ser analizada a la luz del nuevo diseño constitucional con el fin
de establecer si existe una incompatibilidad material o sustancial entre esta y los
principios que orientan el modelo fijado por el Constituyente de 1991. En otras
palabras, la previsión normativa no es inexequible por el simple hecho de hacer
tránsito de un régimen constitucional a otro, sino que lo es cuando se evidencia
que existe una discordancia sustancial entre dicho precepto y el reciente
ordenamiento constitucional.4

En este sentido, la Corte ha manifestado que (a) los aspectos formales

relacionados con disposiciones en vigencia de la Constitución de 1886 deben ser
analizados a la luz de la Carta aplicable al momento de su expedición 5; y (b) los
aspectos materiales, se estudian conforme a la norma superior de 1991 siempre
que las disposiciones acusadas estén vigentes, o de estar derogadas se
encuentren produciendo efectos jurídicos. Sobre este aspecto, en la sentencia C-
467 de 1993 se estableció que “(…) dicha jurisprudencia fue modificada en el
sentido de precisar que si la demanda versa sobre preceptos legales derogados
antes de entrar a regir la Constitución de 1991, pero que aún continúan
produciendo efectos, la Corte tiene el deber de emitir pronunciamiento de fondo

2
Sentencias C-192 de 2017, C-261 de 2016, C-898 de 2009, C-896 de 2009, C-825 de 2006, C-335 de 2005, C-
758 de 2004 C-521 de 1999, C-480 de 1998, C-471 de 1997 y C-505 de 1995.
3
Sentencias C-192 de 2017, C-336 de 2016, C-094 de 2015, C-324 de 2009, C-061 de 2005, C-646 de 2002, C-
955 de 2001, entre otras.
4
Sentencias C-192 de 2017, C-336 de 2016 y C-955 de 2001.
5
Sentencias C-192 de 2017, C-094 de 2015, C-324 de 2009, C-061 de 2005, C-646 de 2002, C-955 de 2001, C-
555 de 1993 y C- 416 de 1992.
 10

y en el evento de que la norma ya no los esté produciendo, la decisión

ineludiblemente ha de ser inhibitoria por carencia actual de objeto”6.

En suma, el control material de constitucionalidad sobre normas expedidas en

vigencia de la Carta de 1886 se efectúa bajo los parámetros de la Constitución
de 1991 siempre que se encuentren vigentes o cuando a pesar de haber sido
derogadas aún se encuentran surtiendo efectos jurídicos.

3.2. En cuanto a la derogatoria de las normas, ha explicado este Tribunal que

según el derecho romano “derogación” viene del latín derogare que significa la
revocación parcial de la ley, que se distingue de la “abrogación” que alude a la
supresión completa de una ley.7

La competencia del Congreso para derogar las normas encuentra sustento

constitucional en los artículos 1° (principio democrático), 3° (soberanía popular)
y 150.128 (cláusula general de competencia legislativa). Es así como la
derogación de las leyes encuentra soporte en el principio democrático, en virtud
del cual las mayorías pueden modificar y contradecir las regulaciones legales
precedentes, con el fin de adaptarlas a las nuevas realidades históricas, con base
en el juicio político que efectúen. Además, en materia legislativa, ha
manifestado este Tribunal, debe entenderse que la última voluntad de los
representantes del pueblo, manifestada por los procedimientos señalados en la
Carta, prevalece sobre las voluntades democráticas encarnadas en las leyes
previas, atendiendo al principio "lex posterior derogat anteriori”.9

Dicha figura significa la aplicación del criterio de resolución de antinomias

de ley posterior y se encuentra regulada en los artículos 71 y 72 del Código
Civil, así como la Ley 153 de 1887, que establecen los tipos de derogatoria de
la siguiente manera:

“ARTÍCULO 71. CLASES DE DEROGACIÓN (SIC). La derogación

de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva
ley dice expresamente que deroga la antigua.

Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden

conciliarse con las de la ley anterior.

La derogación de una ley puede ser total o parcial”

Luego, el artículo 72 ídem, respecto de la derogatoria tácita preceptúa:

6
En este sentido la sentencia C-324 de 2009, que se pronunció sobre la Ley 36 de 1981 (normas para mejorar los
planes de recreación y bienestar del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional), destacó que: “(…)
cuando el estudio de constitucionalidad recae sobre la materia de las normas, se torna indispensable confrontar
la preceptiva demandada con los contenidos de la nueva Constitución, debiéndose verificar si a la luz del
Estatuto Superior vigente en el momento de adelantar el análisis de constitucionalidad las disposiciones
impugnadas tienen vocación de subsistir.”
7
Sentencia C-159 de 2004.
8
"Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 1. Interpretar,
reformar y derogar las leyes".
9
Sentencia C-443 de 1997.
 11

“ARTÍCULO 72. ALCANCE DE LA DEROGACIÓN TÁCITA. La

derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen
sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las
disposiciones de la nueva ley”.

Posteriormente, la Ley 153 de 1887 en el artículo 3° introdujo la derogación

orgánica, así:

“ARTÍCULO 3. Estímase insubsistente una disposición legal por

declaración expresa del legislador, ó por incompatibilidad con
disposiciones especiales posteriores, ó por existir una ley nueva que
regula íntegramente la materia á que la anterior disposición se
refería”.

En la sentencia C-159 de 2004 este Tribunal examinó la constitucionalidad de

los artículos 71 y 72 del Código Civil, que prevén la figura de la derogación
clasificándola en expresa y tácita, declarándolos exequibles; y también se refirió
al artículo 3° de la Ley 153 de 1887 que establece la derogación orgánica, en el
siguiente sentido:

“Estas normas tienen una razón de ser y no implican vulneración de

ningún precepto constitucional, sencillamente, el Constituyente dejó
en cabeza del legislador la facultad de interpretar, reformar y
derogar las leyes (artículo 150 numeral 1). De tal manera que al
derogar tácitamente una ley no se está incurriendo en una omisión,
sino que por el contrario en ejercicio de su función legislativa, el
Congreso, decide al crear una nueva ley que las disposiciones
contenidas en la ley anterior, dejen de aplicarse, siempre y cuando
no pueden conciliarse con la nueva.

Recuérdese, que una ley solo puede ser derogada por otra de igual o
superior jerarquía. Además, cuando el legislador crea una nueva
ley, tiene en cuenta la realidad del país y la conveniencia política y
social, es por ello que en algunos eventos la norma derogada que
cobijó situaciones surgidas bajo su vigencia, sigue produciendo
efectos, los que van cesando con el paso del tiempo.

Lo anterior no significa que exista una inseguridad jurídica sobre

qué norma hay que aplicar, pues es claro que “aunque el legislador
goza de libertad de configuración, el ejercicio de esta facultad no es
absoluto ni su ejercicio puede ser arbitrario, en tanto debe atender
los límites fijados en la Constitución 10, según lo señala el artículo 4º
superior al consagrar el principio fundamental de supremacía de la
Carta Política, en cuya aplicación el Congreso no puede ejercer sus
potestades sino con observancia de las limitaciones que surjan de la
Constitución Política. En otras palabras, el legislador goza de
10
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-327 de 1997.
 12

libertad para señalar las formas propias de cada juicio en la medida

en que no ignore en su ejercicio las garantías básicas previstas por
el Constituyente”.11

La derogación no siempre puede ser expresa, pues ello implicaría

confrontar cada nueva ley con el resto del ordenamiento. Es decir,
se le exigiría al Congreso una dispendiosa labor que no tiene razón
de ser, pues la tarea legislativa se concentra en asuntos específicos
definidos por el propio Congreso, con el objeto de brindar a los
destinatarios de las leyes seguridad jurídica y un adecuado marco
para la interpretación y aplicación de las mismas. (v gr. Sentencia
C-025 de 1993)

No hay, en consecuencia, razón alguna para sostener que la

derogatoria tácita de las leyes, quebranta la Constitución. Y por lo
mismo, la Corte declarará exequible las disposiciones
demandadas”. (se destaca lo subrayado).

A partir de lo anterior, la Corte ha clasificado la derogatoria en tres clases 12, a

saber:

i) Expresa, cuando el legislador determina de manera precisa el o los artículos

que retira del ordenamiento jurídico, por lo que no se hace necesaria ninguna
interpretación, ya que simplemente se cumple una función de exclusión desde el
momento que así se establezca;

ii)Tácita, obedece a un cambio de legislación, a la existencia de una

incompatibilidad entre la anterior y la nueva ley, lo cual hace indispensable la
interpretación de ambas leyes para establecer la vigente en la materia o si la
derogación es parcial o total. Tiene como efecto limitar en el tiempo la vigencia
de una norma, es decir, suspender la aplicación y capacidad regulatoria, aunque
en todo caso el precepto sigue amparado por una presunción de validez respecto
de las situaciones ocurridas durante su vigencia.13

Cuando se deroga tácitamente una disposición no se está frente a una omisión

del legislador sino que al crear una nueva norma ha decidido que la anterior deje
de aplicarse siempre que no pueda conciliarse con la recientemente aprobada.
Así lo ha sostenido la Corte al indicar que la derogación no necesariamente es
expresa, sino que debe darse por otra de igual o superior jerarquía y de aquella
surge la incompatibilidad con las disposiciones de la antigua, que suele

11
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-095 de 2001.
12
Sentencias C-192 de 2017, C-032 de 2017, C-336 de 2016, C-261 de 2016, C-412 de 2015, C-369 de 2012, C-
664 de 2007. Por ejemplo, en la Sentencia C-634 de 1996, se manifestó que: “La derogatoria puede ser expresa,
tácita o por reglamentación integral (orgánica) de la materia, sucediendo la primera cuando la nueva ley
suprime formal y específicamente la anterior; la segunda, cuando la ley nueva contiene disposiciones
incompatibles o contrarias a las de la antigua, y la tercera, cuando una ley reglamenta toda la materia regulada
por una o varias normas precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y las de
la ley nueva.”
13
Sentencia C-571 de 2004.
 13

originarse en una declaración genérica en la cual se dispone la supresión de

todas las normas que resulten contrarias a la expedida con ulterioridad. 14

iii) Orgánica, refiere a cuando la nueva ley regula integralmente la materia, que
en términos de la Corte Suprema de Justicia supone “que la nueva ley realiza
una mejora en relación con la ley antigua; que aquella es más adecuada a la
vida social de la época y que, por tanto, responde mejor al ideal de justicia, que
torna urgente la aplicación de la nueva ley; [...] que por lo mismo debe ser lo
más amplia posible para que desaparezcan las situaciones que el propio
legislador ha querido condenar y evidentemente arrasó con la ley nueva”.15

De acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal, la derogación se ha

definido como “el trámite que se utiliza para eliminar la vigencia de una
norma válida que pertenece al ordenamiento jurídico”. 16 Así, dicho
fenómeno tiene como función “dejar sin efecto el deber ser de otra norma,
expulsándola del ordenamiento”17, por lo que no se fundamenta en un
cuestionamiento sobre la validez de la normas, por ejemplo cuando es declarada
inexequible, “sino en criterios de oportunidad libremente evaluados por las
autoridades competentes, y en especial, en relación con las leyes por el
Congreso. Así la derogación no deriva de conflictos entre normas de distinta
jerarquía sino de la libertad política del legislador. La derogación no afecta
tampoco ipso iure la eficacia de la norma derogada, pues en general las
situaciones surgidas bajo su vigencia continúan rigiéndose por ella, por lo cual
la norma derogada puede mantener su eficacia, la cual poco a poco se va
extinguiendo. Esto es precisamente lo que justifica que la Corte se pronuncie
incluso sobre normas derogadas cuando éstas siguen produciendo efectos, con
el fin de hacerlos cesar, por ministerio de la declaratoria de inexequibilidad, si
tales efectos son contrarios a la Carta”.18

Así las cosas, la derogación es una figura que determina la existencia de una
norma en un ordenamiento jurídico. Esa pertenencia de un enunciado
prescriptivo es el presupuesto básico para iniciar un juicio de validez sobre
una disposición de rango legal. Por ello, la Corte ha utilizado tal institución
para identificar si tiene competencia para examinar la exequibilidad de una
disposición de rango legal. Para ello, esta Corporación debe verificar la
configuración de dicho fenómeno estático del derecho y, en caso que se
supere dicho presupuesto, se evaluará si la previsión normativa continúa
14
Sentencia C-857 de 2005.
15
Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de marzo de 1954. Citada en la sentencia C-529 de 2001. La Corte
Constitucional ha destacado que la derogación orgánica puede tener características de expresa y tácita,
atendiendo que el legislador puede explícitamente indicar que una regulación queda sin efectos o que
corresponde al intérprete deducirla, después de un análisis sistemático de la nueva preceptiva (sentencia C-775
de 2010).
16
Sentencias C-032 de 2017, C-516 de 2016 y C-412 de 2015.
17
Sentencia C-055 de 1996. Fundamento jurídico No. 6. A nivel de la doctrina ver Hans Kelsen, Ulrich Klug.
Normas jurídicas y análisis lógico. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1988, pp 71.
18
Ibídem. No se puede confundir el estudio sobre la vigencia de una determinada norma con el examen de
validez, toda vez que "la derogatoria es un fenómeno de teoría legislativa donde no sólo juega lo jurídico sino la
conveniencia político-social, mientras la inexequibilidad es un fenómeno de teoría jurídica que incide tanto en
la vigencia como en la validez de la norma. Luego, dentro del ordenamiento jurídico no es lo mismo
inexequibilidad que derogación". Sentencia C-145 de 1994. Cfr. C-775 de 2010, C-402 de 2010, C- 736 de
2006, C-159 de 2004, C-443 de 1997 y C-055 de 1996.
 14

surtiendo efectos en el ordenamiento jurídico y, por lo que en este evento

realizará el correspondiente estudio de constitucionalidad. 19 En este sentido,
la sentencia C-353 de 2015, afirmó:

“La falta de vigencia de una norma es evidente cuando la

derogatoria es expresa y esta no continúa prestando efectos
jurídicos en el tiempo. Ante esta situación que ofrece seguridad
jurídica plena, esta Corporación ha inadmitido la demanda por
carencia de objeto o sustracción de materia, toda vez que la norma
ha perdido fuerza ejecutoria, al ser excluida del ordenamiento
jurídico.

No obstante, cuando la derogatoria es tácita, ya sea por la

expedición de una norma posterior que es contraria a la anterior o
por la entrada en vigor de una regulación integral sobre la misma
materia, es necesario, vía interpretativa determinar si ha operado
este fenómeno. En tal caso, si la norma en juicio continúa prestando
efectos jurídicos es imperativo realizar el análisis correspondiente 20,
pues la denominada carencia actual de objeto o sustracción de
materia no siempre debe conducir a una decisión inhibitoria, pues
en el evento en que la norma cuestionada haya perdido su vigencia
formal, es probable que, desde el punto de vista material, la misma
siga produciendo efectos jurídicos o, lo que es igual, continúe
proyectándose ultractivamente. Este fenómeno normativo, sin lugar
a duda es fuente generadora de incertidumbre jurídica.”

Esta Corporación ha manifestado que ante la configuración de una de las tres

hipótesis descritas carecería de objeto pronunciarse sobre la disposición
acusada, toda vez que la producción de efectos jurídicos de una norma es el
presupuesto necesario para iniciar el juicio de constitucionalidad, al punto
que es un paso previo de verificación, que de no satisfacerse, habría lugar a
proferir un fallo inhibitorio. 21

En esas condiciones, este Tribunal debe analizar la vigencia de la disposición

acusada, antes de adelantar el examen de constitucionalidad, que implica un
juicio de validez. Si la norma legal que se demanda no se encuentra vigente, por
haber sido derogada de manera tácita, no tendría razón de ser habilitar el juicio
de constitucionalidad, procediendo una decisión inhibitoria, salvo que la norma

19
Sentencia C-516 de 2016.
20
Sentencia C-463 de 2014.
21
Sentencias C-516 de 2016, C-412 de 2015 y C-369 de 2012.
 15

derogada continúe produciendo efectos jurídicos22. En la sentencia C-898 de

2001 se expresó lo siguiente:

“Cuando la Corte ha entrado a definir si la norma demandada está

vigente, lo ha hecho para determinar la materia legal sujeta a su
control. El análisis de vigencia de la norma se vuelve entonces una
etapa necesaria para determinar el objeto del control, vgr., cuáles
son las normas vigentes o que, a pesar de haber sido derogadas,
pueden seguir produciendo efectos jurídicos, respecto de las cuales
debe hacerse un juicio de inconstitucionalidad”.23

Para que la Corte descarte la posibilidad de emitir una decisión de fondo debe
existir certeza en la configuración de la pérdida de vigor de la disposición
derogada, dado que sólo en ese caso dicha determinación no sería considerada
una denegación de justicia. Contrario sensu, en el evento que exista duda
sobre la derogatoria de la norma, la Corte debe emitir un fallo de fondo 24. Al
respecto, en la sentencia C-369 de 2012 se sostuvo:

“[C]uando la derogatoria de una disposición es expresa, no cabe

duda en cuanto a que si se interpone una demanda en contra de la
norma derogada, la Corte debe inhibirse, salvo que la disposición
continúe proyectando sus efectos en el tiempo. Cuando, por el
contrario, la vigencia de una disposición es dudosa, pues existe
incertidumbre acerca de su derogatoria tácita, la Corte no puede
inhibirse por esta razón pues la disposición podría estar
produciendo efectos”.

Conforme a lo expuesto, este Tribunal mantendrá la competencia para

pronunciarse de fondo en una demanda de inconstitucionalidad en contra de
una norma derogada, solamente cuando que se encuentre produciendo efectos
jurídicos.

En síntesis, la derogación es un fenómeno que afecta la competencia de la

Corte para resolver las demandas de inexequibilidad contra las diferentes
normas legales, dado que dicho fenómeno afecta su vigencia. En ese
contexto, se ha planteado un juicio previo de vigor sobre un precepto
censurado cuando se presenta duda sobre los efectos del mismo,
correspondiéndole al juez constitucional evaluar si la disposición atacada
continua regulando la realidad pese a la derogación. Este análisis supone un
22
En la sentencia C-558 de 1996 se indicó: "Para adelantar el estudio de constitucionalidad de una norma que
ha sido derogada o modificada por voluntad del legislador, se requiere que la misma continúe produciendo
efectos jurídicos. De lo contrario, el pronunciamiento de constitucionalidad resulta innecesario, por carencia
actual de objeto. En efecto, esta Corporación ha sostenido 'que en función de la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución, ella debe conocer de disposiciones que hayan sido acusadas y se encuentren
derogadas, siempre y cuando tales normas continúen produciendo efectos jurídicos. En cambio, sí la norma
demandada excluida del ordenamiento jurídico no sigue surtiendo efectos jurídicos o nunca los produjo, el
pronunciamiento de constitucionalidad resulta inocuo, por carencia de objeto.". Cfr. sentencias C-1067 de 2008,
C-379 de 2002 y C-379 de 1998.
23
Cft. Sentencias C-775 de 2010, C-640 de 2009, C-338 de 2007, C-823 de 2006, C-I026 de 2004 y C-992 de
2004.
24
Sentencias C-516 de 2016 y C-369 de 2012.
 16

estudio de las jerarquías de las disposiciones que disputan su vigencia y de su

contenido material. 25

Sobre la base de lo expuesto, procede la Corte a estudiar la vigencia del

artículo 117 del Código Civil y si se encuentra produciendo efectos.

3.3. La derogatoria tácita del artículo 117 del Código Civil y no producción
de efectos jurídicos. La demanda se formuló contra el aparte “del hijo adoptivo,
menor de veintiún años, o de la hija adoptiva, menor de diez y ocho”, contenido
en el inciso 2° del artículo 117 del Código Civil, que parte de establecer que
para contraer matrimonio, los hijos adoptivos menores de edad (21 años para los
hombres y 18 para las mujeres) requieren del consentimiento de los padres
adoptantes.

Los intervinientes precisaron que el artículo 117 del Código Civil fue derogado
tácitamente por las prescripciones contenidas en el Decreto 2820 de 1974 y la
Ley 27 de 1977.

En orden a efectuar el estudio sobre la vigencia de la disposición legal acusada,

es preciso traer a colación la sentencia C-344 de 1993, que abordó el estudio de
constitucionalidad de los artículos 117, 124 y 1266 ordinal 4º del Código Civil,
los cuales fueron declarados exequibles. No obstante, respecto del aparte final
del artículo 117 de esa normativa (la misma que se acusa en el asunto sub
examine), de manera previa y no en su parte resolutiva, advirtió brevemente que
dicha norma fue modificada por leyes posteriores, así.

“Tampoco tuvo en cuenta el actor que el inciso segundo de la misma

norma fue modificado por las leyes posteriores que fijaron la
mayoría de edad en 18 años y establecieron la plena igualdad de
derechos y obligaciones entre los hijos legitimos, adoptivos y
extramatrimoniales. Por lo mismo, no puede hoy decirse que el hijo
adoptivo mayor de 18 años debe obtener el consentimiento de los
adoptantes para contraer matrimonio. Basta recordar que el artículo
116, modificado por el artículo 2o. del decreto 2820 de 1974,
dispone: "Las personas mayores de 18 años pueden contraer
matrimonio libremente".

Hecha esta precisión puede pasarse al estudio de la norma tal como

rige hoy.”

De lo expuesto, concluye la Sala que en la sentencia C-344 de 1993 la Corte

declaró la exequibilidad del artículo 117 del Código Civil, esto es, sin que
hubiere declarado la inhibición por derogatoria tácita. En vista de lo anterior,
procederá la Sala con el estudio de la vigencia de la disposición legal en
cuestión.

25
Sentencia C-516 de 2016.
 17

En ese orden, le corresponde a la Corte definir si se ha configurado la

derogatoria tácita sobre el aparte normativo cuestionado. Para tal efecto, debe
determinar cuál ha sido el desarrollo normativo y de vigencia en el tiempo que
se ha presentado en la materia, así como las decisiones que se han proferido al
respecto por esta Corporación. La siguiente tabla muestra la evolución
normativa, así:

Código Civil Decreto 2820 de 1974.26 Ley 27 de 197727

ARTICULO 117. Artículo 2°: El Artículo 2°: En todos
PERMISO PARA EL artículo 116 del los casos en que la ley
MATRIMONIO DE Código Civil quedará señale los 21 años
MENORES. (…) En los así: Las personas como aptitud legal
mismos términos de este mayores de 18 años para ejecutar
artículo, se necesita del pueden contraer determinados actos
consentimiento del padre y matrimonio jurídicos o como
de la madre adoptante para el libremente. condición para obtener
matrimonio del hijo la capacidad de
adoptivo, menor de veintiún ejercicio de los
años, o de la hija adoptiva, derechos civiles, se
menor de diez y ocho. entenderá que se
refiere a los mayores
de 18 años.

De las normas en cita, la Corte desprende lo siguiente:

- El artículo 117 del Código Civil establecía una distinción por razón a la edad
de las personas que se encontraban ad portas de contraer matrimonio; así las
cosas, era indispensable contar con el consentimiento de los padres adoptantes
para el matrimonio del hijo adoptivo, siempre que fueren menores de 21 y 18
años, el hombre y la mujer, respectivamente.

- El inciso que se cuestiona hacía parte de una misma temática, al coincidir

esencialmente en sus contenidos, ya que se refieren a la imposibilidad de
contraer matrimonio sin la autorización de los padres mientras no se superara la
mayoría de edad.

- El Decreto 2820 de 1974 otorgó iguales derechos y obligaciones a las mujeres

y a los hombres, específicamente el artículo 2° de dicha disposición precisó que
las personas mayores (término que incluye tanto a hombres como mujeres)
podían contraer matrimonio libremente a partir de los 18 años, al preceptuar
que: “Las personas mayores de 18 años pueden contraer matrimonio
libremente”.

- Finalmente, la Ley 27 de 1977 fijó la mayoría de edad a los 18 años y precisó

que cuando la ley señalara los 21 años como aptitud legal para ejecutar

26
“Por el cual se otorgan iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a los varones”.
27
“Por la cual se fija la mayoría de edad a los 18 años”.
 18

determinados actos jurídicos se entenderá que se refiere a los mayores de 18

años.

- Desde la entrada en vigencia del Decreto 2820 de 1974 y la Ley 27 de 1977,

tanto las mujeres como los hombres adquieren la mayoría de edad a los 18 años
y a partir de entonces pueden contraer matrimonio libremente, por lo que la
norma acusada en la actualidad no surte efectos jurídicos.

En este orden de ideas, para esta Corporación es evidente que la disposición

acusada, tal y como lo precisaron los intervinientes fue derogada tácitamente y,
en esa medida, a la fecha no produce efectos jurídicos. Ello por cuanto: (i)
actualmente tanto los hombres como las mujeres que deseen contraer
matrimonio no necesitan solicitar la autorización de sus padres siempre y
cuando superen la mayoría de edad, (ii) la mayoría de edad conforme lo precisó
la Ley 27 de 1977 es 18 años y (iii) desde la expedición del Decreto 2820 de
1974, no existe ninguna diferenciación objetiva en las condiciones que deben
cumplir las mujeres y los hombres que contraigan matrimonio.

Todo lo anterior, lleva a concluir a esta Corporación que el artículo 117 del
Código Civil fue derogado tácitamente por el Decreto 2820 de 1974 y la Ley 27
de 1977.

Así este Tribunal hará congruente esta decisión con el precedente constitucional
sobre la materia, vertido principalmente en la sentencia C-344 de 1993, en la
cual, esta Corte de manera previa y no en su parte resolutiva, se inhibió de
pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad del artículo 117 del Código
Civil, ya que dicha disposición fue modificada por normas posteriores y no se
encuentra produciendo efectos jurídicos.

No sobra señalar que la Constitución Política instituye en el parágrafo del

artículo 98 que “[m]ientras la ley no decida otra edad, la ciudadanía se
ejercerá a partir de los dieciocho años”, así como también lo consagró el
artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, al disponer
que se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que
en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

En consecuencia, no existe fundamento alguno para un pronunciamiento de

fondo, ya que lo acusado desapareció del ordenamiento jurídico y no está
produciendo efectos jurídicos, imponiéndose la inhibición como se declarará por
carencia actual de objeto sobre el cual decidir.

En ese orden de ideas, no hay lugar a estudiar la aptitud de los cargos ni el fondo
del asunto puesto a consideración de la Corte.

DECISIÓN
 19

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la

República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución,

RESUELVE:

INHIBIRSE de pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad del artículo

117 del Código Civil, por cuanto dicha disposición fue derogada tácitamente por
el Decreto 2820 de 1974 y la Ley 27 de 1977, y no se encuentra produciendo
efectos jurídicos.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y archívese el expediente.

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Presidente

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO

Magistrado (e.)

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado
 20

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARIS

Magistrado (e.)

ROCÍO LOAIZA MILIAN

Secretaria General (e.)