Capítulo XVIII - La teoría de la responsabilidad del Estado

I. Introducción
En un principio el Estado no era responsable patrimonialmente, cuestión entrelazada en ese entonces con la
imposibilidad de demandarlo (es decir, la prohibición de llevarlo ante los jueces).
Sin embargo, con el tiempo y según los principios propios del Estado de derecho, el Estado se hizo responsable
por los daños causados por sus actividades ilícitas y, más adelante, por sus conductas lícitas.
Esta bifurcación entre las actividades estatales lícitas e ilícitas propio del derecho público, nos obliga a abandonar
necesariamente el campo de la responsabilidad del derecho civil y sus fundamentos. Cabe recordar, aquí, que en el
derecho civil no existe responsabilidad por conductas lícitas, sino únicamente por conductas ilícitas.
Entre nosotros, la Corte reconoció la responsabilidad del Estado, de modo claro y concluyente, a partir del año
1933 en el precedente "Devoto".
Por último, el modelo jurídico aceptó en ciertos casos la responsabilidad estatal por el ejercicio de sus funciones
legislativas y judiciales.
En este largo proceso que partió —tal como explicamos en los párrafos anteriores— del extremo de la
irresponsabilidad y avanzó hacia el reconocimiento de la responsabilidad estatal, influyeron básicamente dos
hechos jurídicos que entendemos relevantes.
Por un lado, la personificación estatal. Así, según el viejo Cód. Civil "las personas jurídicas pueden ser de carácter
público o privado. Tienen carácter público: 1. El Estado Nacional...". A su vez, en el texto actual se establece que
"las personas jurídicas son públicas o privadas" y "son personas jurídicas públicas: a) El Estado nacional..." (arts.
145 y 146, Cód. Civ. y Com.).
Recordemos entonces que, en un principio, el Estado no fue concebido como persona jurídica —es decir, sujeto
capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones—, de modo que no era posible imputarle, desde el punto de
vista técnico, las conductas y sus consecuencias.
Por el otro, la imputación o traslado de las conductas de los agentes al propio Estado (teoría del órgano). Es cierto
que las acciones u omisiones de los agentes públicos, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones, son hechos
evidentes, pero ¿cómo transferir esas conductas desde las personas físicas al Estado en su condición de persona
jurídica?
La teoría del órgano permitió ligar al Estado (persona jurídica) con sus agentes públicos (personas físicas), en
términos de traslado e imputación de conductas desde estos hacia aquel de un modo específico y propio del
derecho público (teoría del órgano y responsabilidad directa) y distinto de las teorías clásicas del derecho privado.
Cabe aclarar que, si bien las teorías del derecho privado con el paso del tiempo mutaron y aceptaron el concepto
y teoría del órgano en el marco de las personas jurídicas privadas, sin embargo, no abandonaron la idea de la
responsabilidad indirecta de las personas jurídicas por sus agentes.
Creemos, entonces, que con el objeto de construir dogmáticamente la Teoría General de la Responsabilidad
Estatal es necesario sumar dos elementos fundamentales. Primero, el reconocimiento del propio Estado como
persona jurídica —sujeto de derecho— y, segundo, el nexo entre el Estado y los agentes de modo de residenciar las
conductas de estos en aquel.
En síntesis, los fenómenos jurídicos de la personificación estatal, por un lado, y el órgano, por el otro, constituyen
dos peldaños básicos en la construcción del edificio dogmático de la responsabilidad del Estado y su contorno
actual.
Antes de avanzar, conviene repasar cuáles son las normas en el derecho público que debemos leer.
I. Primero —claro—, el texto constitucional. Por ejemplo, el art. 17, CN, establece el carácter inviolable de la
propiedad privada y, en particular, la responsabilidad estatal en caso de expropiación de dicho derecho.
Este supuesto es un ejemplo claro y típico de responsabilidad estatal por sus actividades lícitas, pues la actuación
estatal es llevada a cabo conforme al derecho vigente y no en términos de contradicción con este. Así, el orden
jurídico autoriza al Estado a hacerlo de ese modo y, consecuentemente, las conductas estatales son claramente
lícitas.
A su vez, el art. 16, CN, prevé el principio de igualdad, de modo que el Estado debe respetar también el postulado
igualitario.
II. Segundo, las normas de rango inferior. En el ámbito federal, la Ley de Responsabilidad del Estado (ley 26.944)
y, en particular, las normas sobre expropiación (ley 21.499).
Dice la Ley de Responsabilidad del Estado que "las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria" (art. 1º). En sentido concordante, el Cód. Civ. y Com.

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afirma que "las disposiciones del Capítulo I de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de
manera directa ni subsidiaria" (art. 1764).
Sin perjuicio de estos textos, creemos que existen ciertas lagunas que es necesario recubrir con las reglas del
derecho civil, tal como veremos más adelante.
Finalmente cabe aclarar que cada provincia, al igual que la ciudad de Buenos Aires en su condición de ente
autónomo en los términos del art. 129 de la CN, debe dictar su propio marco jurídico sobre responsabilidad del
Estado local.

II. Breve explicación sobre la ley 26.944

Como ya adelantamos, el legislador aprobó la ley 26.944 cuyos trazos son los siguientes y que, luego,
estudiaremos con mayor detalle.
1. El ámbito de aplicación. La ley comprende la responsabilidad del Estado nacional por los daños causados por
sus conductas (actividad e inactividad).
2. Los pilares de la responsabilidad estatal. La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
3. Los requisitos de la responsabilidad estatal por sus conductas ilegítimas. Tales requisitos son: a) el daño cierto
y mensurable en dinero, b) la imputabilidad material al órgano estatal, c) la relación de causalidad adecuada y d) la
falta de servicio (actuación u omisión irregular del Estado). A su vez, "la omisión solo genera responsabilidad
cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado".
4. Los requisitos de la responsabilidad estatal por actividades lícitas y su regulación. Los presupuestos son: a) el
daño cierto, actual y mensurable en dinero, b) la imputabilidad material al órgano estatal, c) la relación de
causalidad directa, inmediata y exclusiva, d) la ausencia del deber jurídico de soportar el daño y e) el sacrificio
especial, diferenciado del que sufre el resto y configurado por la afectación de un derecho adquirido. A su vez, la
responsabilidad por actividad lícita es excepcional y solo comprende el lucro cesante.
5. Los eximentes de la responsabilidad del Estado. El Estado se exime de responsabilidad por caso fortuito,
fuerza mayor, o el hecho de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.
6. La responsabilidad estatal por actividad judicial. Los daños causados por la actividad judicial legítima no
generan derecho a indemnización.
7. La responsabilidad del Estado por la actividad de los contratistas y concesionarios de los servicios públicos. El
Estado no debe responder, de modo directo ni subsidiario, por "los perjuicios ocasionados por los concesionarios o
contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la
acción u omisión sea imputable a la función encomendada".
8. El plazo de prescripción de las acciones. La ley regula los siguientes plazos de prescripción, a saber: a) la
acción por responsabilidad extracontractual estatal (tres años), desde la verificación del daño o desde que la acción
esté expedita, b) la acción por responsabilidad de los agentes públicos (tres años) y c) la acción de responsabilidad
por repetición contra los agentes públicos (tres años), desde la sentencia firme que estableció la indemnización.
9. La responsabilidad estatal derivada de la nulidad de los actos administrativos. En este caso, el interesado
puede iniciar la acción de nulidad o inconstitucionalidad, juntamente con la de la indemnización por los daños y
perjuicios, o después de finalizado el proceso de anulación o inconstitucionalidad.
10. La responsabilidad de los agentes públicos. Los agentes y funcionarios públicos son responsables por los
daños causados por cumplir de manera irregular sus obligaciones legales, sea por dolo o culpa. Las sanciones
pecuniarias disuasivas son improcedentes contra agentes y funcionarios públicos. A su vez, cabe recordar que el
Cód. Civ. y Com. remite respecto de las sanciones conminatorias a las "normas propias del derecho administrativo"
(art. 804, Cód. Civ. y Com.).
11. La responsabilidad contractual. Si bien la responsabilidad estatal contractual se rige por sus propias normas,
en caso de ausencia de regulación, se aplica supletoriamente la ley 26.944.

III. Las omisiones del legislador federal (el caso administrativo no previsto). Su resolución por
aplicación analógica del Código Civil y Comercial
Tal como adelantamos, la Ley de Responsabilidad del Estado contiene ciertas lagunas. Por ejemplo: a) la
responsabilidad por las cosas viciosas o riesgosas de propiedad del Estado o que estuviesen bajo su guarda, b) la
responsabilidad del Estado central por los daños causados por los entes autárquicos y las empresas públicas y c) la
responsabilidad por los daños causados en los establecimientos educativos públicos, entre otras.
A su vez, la Ley de Responsabilidad —y en igual sentido el Cód. Civ. y Com.— prohíbe aplicar las disposiciones
del derecho civil de modo directo o subsidiario ante el caso administrativo no previsto (lagunas), pero sí cabe

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recurrir —en sentido contrario— por las vías analógicas. Por ejemplo, en los casos descritos en el párrafo anterior
(a, b y c).
Así:
a) La responsabilidad por las cosas viciosas o riesgosas está regulada en los arts. 1757 y 1758 del Cód. Civ. y
Com. En efecto, "toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades
que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su
realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o
la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención" (art. 1757). A su vez, "el dueño y el
guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por
sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el
guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta". Y,
finalmente, "en caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella,
por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial" (art. 1758).
b) La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente está descripto en el art. 1753, en tanto establece
que "el principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las
personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en
ejercicio o en ocasión de las funciones encomendadas. La falta de discernimiento del dependiente no excusa al
principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente".
c) A su vez, el art. 1767, Cód. Civ. y Com., dispone que "el titular de un establecimiento educativo responde por el
daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la
autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime solo con la prueba del caso fortuito".

IV. Breve explicación de la responsabilidad estatal en el sistema jurídico interamericano

Con el objeto de describir el modelo de responsabilidad estatal en el contexto del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, cabe citar, por un lado, las reglas específicas (esto es, los arts. 1; 8.1; y 21, del Pacto) y, por el
otro, los precedentes jurisprudenciales de la Corte IDH.
Así, el art. 1 dispone que "los Estados Parte en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeto a su
jurisdicción...". Por su parte, el art. 8.1 establece que "toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter". Por su
parte, el art. 21 ordena que "toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal
uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas
establecidas por la ley".
Cabe recordar que los Estados parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) son
internacionalmente responsables por el incumplimiento de las obligaciones del derecho interamericano, conforme
las reglas del derecho internacional público.
En particular, en el marco de la Convención Americana de Derechos Humanos, los Estados asumen dos
obligaciones de carácter general. Por un lado, el respeto y garantía de los derechos (art. 1.1) y, por el otro, la
adecuación del derecho interno (art. 2º).
En efecto, el Estado argentino —igual que los otros Estados latinoamericanos— es juzgado y, eventualmente,
condenado por la Corte IDH, de conformidad con los principios y reglas jurídicas convencionales, y no por el
derecho público local.
La Corte IDH sostuvo que "en el ámbito de dicha Convención, las obligaciones contenidas en sus arts. 1.1 y 2
constituyen la base para la determinación de responsabilidad internacional de un Estado. El art. 1.1 de la
Convención pone a cargo de los Estados Parte los deberes fundamentales de respetar y de garantizar los derechos,
de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido,
según las reglas del derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho
imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención. A su
vez, el deber general del art. 2 de la Convención Americana implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por
una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías
previstas en la Convención, y por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la
efectiva observancia de dichas garantías" (caso "Ximenes Lopes vs. Brasil").
A su vez, la Corte IDH incorporó la obligación de los Estados miembros de realizar el control de convencionalidad.
En efecto, "cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus
órganos, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia, también están sometidos

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a aquel, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados
por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de
justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un 'control de convencionalidad' entre las
normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben
tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana" (caso "López Mendoza vs. Venezuela").
Es más, el Estado debe responder por sus acciones y omisiones. Así, la Corte IDH afirmó que "los supuestos de
responsabilidad estatal por violación a los derechos consagrados en la Convención, pueden ser tanto las acciones u
omisiones atribuibles a órganos o funcionarios del Estado, como la omisión del Estado en prevenir que terceros
vulneren los bienes jurídicos que protegen los derechos humanos. No obstante, entre esos dos extremos de
responsabilidad, se encuentra la conducta descrita en la resolución de la Comisión de derecho internacional, de una
persona o entidad, que si bien no es un órgano estatal, está autorizada por la legislación del Estado para ejercer
atribuciones de autoridad gubernamental. Dicha conducta, ya sea de persona física o jurídica, debe ser considerada
un acto del Estado, siempre y cuando estuviere actuando en dicha capacidad. Es decir, la acción de toda entidad,
pública o privada, que está autorizada a actuar con capacidad estatal, se encuadra en el supuesto de
responsabilidad por hechos directamente imputables al Estado, tal como ocurre cuando se prestan servicios en
nombre del Estado" ("Ximenes Lopes vs. Brasil").
Por otro lado, "la Corte... ha establecido que la responsabilidad estatal también puede generarse por actos de
particulares en principio no atribuibles al Estado. Las obligaciones erga omnes que tienen los Estados de respetar y
garantizar las normas de protección, y de asegurar la efectividad de los derechos, proyectan sus efectos más allá de
la relación entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan en la obligación
positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos
humanos en las relaciones interindividuales" ("Ximenes Lopes vs. Brasil"). Ver, en igual sentido, el precedente
"Gonzales Lluy vs. Ecuador".
En particular, y entre muchos precedentes es razonable citar el caso "Furlán", pues allí se exponen los
lineamientos generales de la Corte IDH sobre esta materia (Responsabilidad del Estado). Los hechos eran los
siguientes: el menor de edad ingresó a un predio de propiedad del Ejército Argentino que se encontraba
abandonado, y que "no contaba con ningún alambrado o cerco perimetral que impidiera la entrada al mismo... una
vez en el predio,... intentó colgarse de un parante transversal o travesaño perteneciente a una de las instalaciones,
lo que llevó a que la pieza de aproximadamente 45 o 50 kilogramos de peso cayera sobre él" y, como consecuencia
de ello, sufrió una discapacidad permanente. Los jueces argentinos condenaron al Estado, como titular y
responsable del predio, en un setenta por ciento ya que, según el criterio de estos, medió en parte responsabilidad
del menor. Luego, el pago de la condena quedó comprendido en la Ley de Consolidación de Deudas (esto es:
cancelación mediante la entrega de títulos públicos) y, por tanto, el actor solo recibió en verdad 38.300 pesos de los
130.000 que oportunamente ordenó el juez.
La Corte condenó al Estado argentino por los siguientes argumentos:
a) La demora injustificada en el desarrollo del proceso judicial (más de diez años y, después, dos años más hasta
la acreditación de los bonos) en violación de los arts. 8.1. y 25.1., de la Convención. Este proceso —según las
reglas vigentes— no debía durar más de dos años. Es más, "la prolongación del proceso... incidió de manera
relevante y cierta en la situación jurídica de la presunta víctima y su efecto tiene, hasta el día de hoy, un carácter
irreversible".
b) A su vez, la responsabilidad del Estado comprende el desamparo de las personas ante actos que violen sus
derechos fundamentales, en los términos del arts. 8 y 25 de la Convención, y la vulneración del derecho de
propiedad (art. 21, entendido como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona).

V. Los presupuestos de la responsabilidad del Estado por sus actividades ilícitas

El Estado es responsable por sus actividades ilícitas siempre que estén presentes los siguientes factores,
conforme el art. 3º de la ley 26.944:
1. la falta de servicio "consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado". A su vez, "la omisión
solo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y
determinado",
2. la imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal,
3. el daño cierto, "debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero",
4. la relación de causalidad directa entre la conducta estatal —falta de servicio— y el daño cierto cuya reparación
se persigue.
Entonces, el Estado es responsable siempre que sea posible imputar el acto, hecho u omisión del agente al
Estado, la conducta sea irregular (falta de servicio), el daño cierto y exista relación de causalidad entre las

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conductas irregulares y el daño causado.
Dicho esto, cabe distinguir entre el fundamento y los presupuestos de la responsabilidad estatal.
Así, el fundamento es la conducta irregular (falta de servicio) y los presupuestos son los siguientes: a) el factor de
imputación, b) el daño, c) el nexo causal y d) el factor de atribución, que analizaremos más adelante.

V.1. El fundamento de la responsabilidad estatal (la falta de servicio)

¿Cuál es el fundamento de la responsabilidad estatal ilícita? Básicamente el incumplimiento o cumplimiento
irregular o defectuoso de sus obligaciones (es decir, los actos, hechos u omisiones del Estado realizados en
violación del derecho vigente).
En efecto, el pilar de la responsabilidad estatal ilícita es el contenido antijurídico de sus conductas por
incumplimiento de la ley. Pero, más precisamente, el contenido ilícito es —según los operadores— la falta de
servicio.
Así, la Corte utilizó este concepto asociándolo con el art. 1112 del viejo Cód. Civil. Repasemos el caso "Vadell"
(1984). Aquí, el tribunal adujo que "esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación
por vía subsidiaria del art. 1112 del Cód. Civil que establece un régimen de responsabilidad por los hechos y las
omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular
las obligaciones legales que les están impuestas".
Por su parte, la Ley de Responsabilidad del Estado (2014) sigue el concepto de falta de servicio como requisito
del deber estatal de reparar (art. 3º, inc. d]), en el contexto de las actividades ilícitas.
Pero ¿qué es la falta de servicio? Es el desarrollo irregular o defectuoso de las funciones estatales, según las
normas vigentes. Así, el concepto de falta de servicio debe interpretarse —según el criterio clásico— como las
actividades o servicios inadecuados desarrolladas por el Estado (es decir, de modo incorrecto según los criterios
normativos) y siempre que, además, se hubiese causado daño.
Sin embargo, el concepto de "falta de servicio" debe reemplazarse, según nuestro parecer, por el criterio liso y
llano del incumplimiento de los deberes legales. Es decir, el deber y su incumplimiento es el fundamento de la
responsabilidad estatal por sus actividades ilícitas.
Cierto es que, en un principio y en términos históricos, el estándar del deber estatal constituyó un título mínimo de
imputación de responsabilidad, sin embargo, ese título fue ensanchándose por dos circunstancias. Por un lado, el
reconocimiento de los derechos sociales y los nuevos derechos en el marco del Estado democrático y social de
derecho y, por el otro, el papel del Estado y sus deberes en términos positivos (acciones estatales y no simples
abstenciones).
Por su parte, la Corte dijo reiteradamente que "quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar
en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios
que causare su incumplimiento o su irregular ejecución".
En particular, la responsabilidad estatal por omisión (más allá de su responsabilidad por sus acciones) procede
cuando el Estado incumple sus deberes —es decir, no hace aquello que debe hacer— y su fundamento es el inc. d)
del art. 3º de la ley ("falta de servicio consistente en una...omisión irregular de parte del Estado").
Pues bien, el mayor inconveniente aquí es la definición de cuáles son las conductas jurídicas, en particular las
obligaciones estatales de hacer en términos de densidad y detalle, cuyo incumplimiento trae consigo la
responsabilidad del Estado. La ley contesta este interrogante en los siguientes términos: "la omisión solo genera
responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado"
(art. 3º).
En síntesis:
a) en el caso de las acciones, el fundamento es el mandato jurídico de no hacer y su incumplimiento al hacerlo
(falta de servicio, conforme art. 3º de la ley),
b) en el supuesto de las omisiones, el fundamento es el mandato jurídico de hacer, siempre que este sea expreso
y determinado, y su incumplimiento al omitir (falta de servicio, de acuerdo con el art. 3º de la ley).

V.2. El factor de imputación de las conductas dañosas

V.2.1. La teoría del órgano
El Estado es una persona jurídica y, por tanto, para responsabilizarlo no es suficiente con constatar las conductas
de sus agentes, sino que es necesario, además, imputarle tales acciones u omisiones.
Llamaremos a este factor "imputación", cuyo objeto es trasvasar conductas entre personas y —por ende— las
responsabilidades consecuentes.

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 Este factor es —en principio— irrelevante en el derecho civil, pues en este terreno los hechos son propios —
personas humanas— y no de otros. Es decir, las conductas de las personas humanas son propias y,
consecuentemente, no debemos trasladarlas o imputarlas a otros sujetos, salvo cuando se trate de personas
jurídicas privadas.
En el derecho público el escenario es distinto porque las conductas bajo análisis son siempre de los propios
agentes —personas físicas—, pero la responsabilidad es del Estado —persona jurídica—.
Entonces, es obvio que necesitamos dar un paso más en el razonamiento con el propósito de ensayar y justificar
cómo transferir las conductas desde el escaparate de las personas humanas —agentes públicos— y ubicarlas en el
ámbito del Estado —persona jurídica—.
Así, el sujeto imputado y responsable por el daño causado no es definido de modo simple, directo y lineal por la
autoría material de las conductas dañosas (como si se tratase de los hechos de las personas físicas), sino por
medio de una serie de ficciones legales que nos permiten reconducir las conductas y residenciarlas en las personas
jurídicas.
En este marco, el factor de imputación es básicamente la teoría del órgano, según el art. 2º de la ley. En efecto, el
legislador estableció que "la responsabilidad del Estado es... directa".
Cabe aquí remitirnos al capítulo sobre organización administrativa de este manual en donde explicamos esta
categoría jurídica (órgano). Sencillamente diremos en este contexto que las conductas de los agentes públicos —
personas físicas— son las conductas del propio Estado y, por tanto, aquellos expresan lisa y llanamente la voluntad
estatal.
De modo que no es necesario trasladar las conductas de las personas físicas (órganos) al Estado (persona
jurídica), sino que se superponen unas con otras, expresando una sola y misma voluntad. En conclusión y en
principio, no hay nada que imputar o trasvasar en términos de conductas y responsabilidades, pues se trata de un
mismo centro de imputación y de ahí su carácter directo. Por ejemplo, el acto dictado por un agente público sobre
revocación de un permiso en razón de las preferencias sexuales o las creencias religiosas del permisionario, las
liquidaciones incorrectas de los haberes de los agentes, la expedición de certificados erróneos o los casos de mala
praxis en los hospitales públicos. Dichas conductas —claramente irregulares— son acciones u omisiones del propio
Estado (sin perjuicio de las acciones de repetición que luego el Estado intente contra el agente responsable del
daño).
Cabe recordar que históricamente el factor de imputación no fue la teoría del órgano, sino el vínculo
principal/dependiente entre el Estado y sus agentes (art. 1113 del viejo Cód. Civil). Es decir, el factor de imputación
fue indirecto (principal/dependiente) y, más adelante, directo (teoría del órgano).
Sin embargo, no es posible trasladar e imputar cualquier conducta de las personas físicas (agentes estatales) al
Estado, sino que solo es posible transferir ciertas conductas. ¿Cuáles? Aquí, es posible distinguir entre el concepto
de actos realizados en ejercicio, con motivo o en ocasión de las funciones.
Los conceptos de motivo y ocasión son más amplios que el de ejercicio. En efecto, esos criterios son más laxos y
distantes porque basta que las funciones constituyan simplemente la ocasión o el motivo del evento dañoso. Por su
parte, el ejercicio es más estricto porque exige más detalle y precisión, de modo que no es suficiente con la ocasión
o el motivo del acontecimiento dañoso. En tal caso, el ejercicio debe constituirse como condición necesaria del
hecho dañoso.
La Ley de Responsabilidad no define cuál es el límite en la imputación de las conductas al Estado. Sin embargo,
el art. 9º de la ley establece que "la actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de
sus funciones... los hace responsables de los daños que causen". Si bien este mandato se refiere a la
responsabilidad de los agentes y no del Estado, es posible trasladar el concepto de en ejercicio de sus funciones al
marco de la Teoría General de la Responsabilidad del Estado (esto es, arts. 2º y 3º de la ley).
En el antecedente "Deoca" (2001), la Corte sostuvo —antes de la aprobación de la ley— que "al momento de los
hechos el codemandado Paredes no guardaba con la Armada otra relación que no fuera la que caracteriza al
personal militar en situación de retiro, y no fue alegado ni probado que se hubiese hallado en ejercicio de funciones
estatales, ni siquiera de un modo aparente".
Sin embargo, entendemos que el criterio más acertado para fijar el límite de imputación es el concepto de
la apariencia en el ejercicio de las funciones. Es decir, cuando el sujeto ejerce aparentemente su cargo. Así, el
comportamiento debe ser aparente en términos formales y con alcance mínimo (esto es, legítimo según el criterio
de un tercero imparcial). Por ejemplo, cuando el agente hace uso de los elementos propios del cargo o funciones.
Por el contrario, ello no ocurre cuando el agente lleve a cabo actividades de carácter estrictamente personal, pues
no es posible su reconocimiento exterior.
V.2.2. La titularidad o guarda de las cosas
Otro factor de imputación es, además de la teoría del órgano, la condición del Estado como dueño o guardián de
las cosas y, en particular, de las cosas y actividades riesgosas. Por ejemplo, los daños causados en un accidente de

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tránsito por un vehículo de propiedad del Estado, los daños por el uso de las armas reglamentarias de las fuerzas
de seguridad o los daños por el mal estado de conservación de las veredas, entre otros.
La ley 26.944 no reguló este supuesto, de modo que debemos recurrir al Cód. Civ. y Com. por vía analógica, con
el objeto de suplir esta laguna (caso administrativo no previsto). Pues bien, el codificador establece que:
1. "Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean
riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La
responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización
de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención" (art. 1757).
2. "El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián
a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de
ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o
presunta" (art. 1758).
3. "En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí
o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial" (art. 1758).
Antes de la aprobación de la ley y del nuevo Cód. Civ. y Com., se aplicaba el art. 1113 del viejo Cód. Civil sobre el
daño causado con la cosa y por el vicio o riesgo de esta. En síntesis, en ese entonces, los jueces resolvían los
casos de responsabilidad estatal por aplicación del art. 1112 (teoría del órgano y falta de servicio) y el art. 1113
(titularidad o guarda de las cosas). A su vez, cabe recordar que la Corte en ciertos precedentes claramente
comprendidos en el art. 1113, Cód. Civil, huyó de ese campo y se refugió en el art. 1112, Cód. Civil. El caso más
claro es el de los daños causados por el uso de las armas reglamentarias por las agentes de policía. En efecto, el
tribunal utilizó el concepto del art. 1112, Cód. Civil (falta de servicio), pero mezclándolo o —quizás— confundiéndolo
con otro criterio, esto es, el riesgo o vicio de las cosas (art. 1113, segundo párrafo) y, además, por el error y
responsabilidad del Estado en la elección de sus agentes (art. 1113, primer párrafo).
Recientemente el tribunal se expidió en el caso "Baeza" (2011), en donde se planteó el hecho de que la actora
había sido herida por una bala que se disparó desde el arma reglamentaria de un sargento de la Policía de la
Provincia de Buenos Aires en el andén del subterráneo. Dijo allí la Corte que "es responsable la Provincia de
Buenos Aires y un sargento de la policía bonaerense por los daños y perjuicios sufridos por la reclamante por un
disparo del arma de fuego reglamentaria de aquel en el andén del subterráneo, pues el codemandado fue
negligente en la custodia y guarda de su arma, al no colocarle el seguro —art. 1109 del Cód. Civil— y esa conducta
fue la causa eficiente de las lesiones sufridas por la actora".
Otro caso sumamente interesante que debemos estudiar —además del uso de las armas por los agentes
policiales—, es el caso de los daños causados con o por los bienes del dominio público del Estado.
La Corte dijo reiteradamente que el uso y goce de los bienes del dominio público importa para el Estado la
obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos. Así, el tribunal en los precedentes
"Pose" y "Bullorini" —entre otros— ha expresado que los bienes que integran el dominio público deben conservarse
en buen estado.
Pues bien, respecto de la responsabilidad del Estado por los daños causados por sus cosas, cabe analizar si
debemos aplicar el art. 3º de la ley 26.944 (responsabilidad por falta de servicio) o el art. 1757, Cód. Civ. y Com.
(responsabilidad del Estado por su condición de propietario o guardián de las cosas).
En este contexto, creemos que cabe distinguir entre dos supuestos. Por un lado, si el daño es causado por las
cosas o por sus vicios o riesgo (el arma de fuego o las locomotoras del ferrocarril, entre otros tantos casos). Por el
otro, si el daño no es causado con o por las cosas sino por el uso de las cosas en mal estado de conservación (las
calles y en general los bienes del dominio público). En el primer caso, debemos ir por el art. 1757 del Cód. Civ. y
Com. y en el segundo por el art. 3º de la ley 26.944.

V.3. El daño o lesión resarcible

El daño o perjuicio debe ser cierto —actual o futuro—, pero en ningún caso hipotético o meramente conjetural. En
efecto, dice el art. 3º de la ley que es requisito de la responsabilidad del Estado el "daño cierto", "debidamente
acreditado" y "mensurable en dinero".
Así, la Corte dijo que el daño —en los casos de responsabilidad estatal por errores en los certificados expedidos
por el Registro de la Propiedad Inmueble—, no puede ser considerado como cierto si el acreedor, supuestamente
perjudicado por el error estatal, pudiese ejecutar otros bienes del deudor. En efecto, en el antecedente "Banco
Nación c. Provincia de Buenos Aires" (1969), se probó que el certificado erróneo expedido por el Registro permitió
transferir la propiedad a favor de un tercero, a pesar de la inhibición de bienes que pesaba sobre él. Sin embargo, el
tribunal sostuvo que "dicha circunstancia no es suficiente por sí sola para decidir la procedencia de la demanda,
toda vez que esta Corte tiene resuelto que el concepto de indemnización de perjuicios lleva implícita la realidad de
los mismos y, para su establecimiento judicial, requiere la comprobación suficiente de tal realidad; en cuanto se trata
de daños sobrevivientes, cualquier decisión solo puede ser conjetural". Y concluyó que "la actora no puede hacer

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cargo de la indemnización a la Provincia de Buenos Aires sino en el caso de no poder lograr por otro medio dicho
cobro".
De todos modos, cabe aclarar que posteriormente el tribunal en el fallo "Brumeco" (1990), sostuvo que, tratándose
de un error del Registro de la Propiedad Inmueble, la eventual existencia de otros bienes del deudor no exime de
responsabilidad al Estado, circunstancia que, por otra parte, no fue demostrada en el proceso judicial bajo análisis.
Así, la Corte adujo que "el daño indemnizable lo constituye, en la especie, la indicada frustración de la garantía", sin
perjuicio de que "la responsabilidad de la Provincia debe limitarse al monto del embargo al tiempo de efectuarse la
venta sobre la base del informe erróneo... [y por tanto] la indemnización deberá limitarse al importe originario del
crédito y sus accesorios moratorios". Y añadió que "en cuanto al lucro cesante, tal pretensión resarcitoria no
persigue sino reclamar perjuicios conjeturales o hipotéticos...".
Más adelante, en el caso "Banco Nación" (2001), el Banco reclamó al Registro de la Propiedad Inmueble de la
Provincia de Buenos Aires por la caducidad —en dos oportunidades— de la garantía de preanotación hipotecaria
respecto de un inmueble. Sin embargo, el tribunal eximió de responsabilidad al Estado por las siguientes razones:
a) en primer lugar, el Banco Nación logró cobrar el crédito declarado admisible, de modo que el reclamo solo debe
proceder por el reembolso de los honorarios y aportes profesionales,
b) en segundo lugar, la condena en costas "tiene su origen en una controversia provocada exclusivamente por el
Banco respecto de un tema... ajeno a la actividad registral. Por ende, solo constituye una consecuencia remota del
hecho ilícito, con el que no guarda nexo adecuado de causalidad (art. 906 del Cód. Civil)",
c) en tercer lugar, los jueces entendieron que el plazo se excedió en dos oportunidades, una por error del Registro
y la otra por culpa del actor, de modo que "aun cuando no hubiera mediado la deficiencia registral mencionada en el
considerando anterior... el incidente de caducidad habría corrido la misma suerte".
Luego, en el caso "Serradilla" (2007), el actor demandó por resarcimiento de daños y perjuicios al Estado nacional
y a la provincia de Mendoza por el extravío de su documento nacional de identidad por los organismos estatales y la
consiguiente utilización de ese documento por terceros —no identificados— para la apertura de dos cuentas
corrientes bancarias con el nombre y apellido del actor, causándole perjuicios. La imputación al Estado fue por el
supuesto incumplimiento de su deber de custodiar los documentos.
La Corte sostuvo, entonces, que "la indemnización de los perjuicios lleva implícita la realidad de los mismos y su
determinación requiere la comprobación judicial de tal extremo (Fallos 312:1599), excluyendo de las consecuencias
resarcibles a los daños meramente eventuales o conjeturales en la medida en que la indemnización no puede
representar un enriquecimiento sin causa para quien invoca ser damnificado (Fallos 307:169, y sus citas)". Es decir,
según el tribunal, es necesario probar los daños causados.
A su vez, en el precedente "Feuermann" (2008), "el actor no logró demostrar dos circunstancias que invoca en su
demanda, y que resultan imprescindibles para la procedencia de su pretensión: que era propietario de los bienes y
que estos desaparecieron cuando estaban bajo la custodia de la demandada... Finalmente... la orfandad probatoria
señalada importa que el actor tampoco ha demostrado la existencia de un perjuicio personal que justifique una
reparación en concepto de daño moral ni por la privación de uso de los bienes".

V.4. El nexo causal

El nexo causal es el vínculo entre los extremos antes señalados, es decir, la relación entre las conductas y el daño
causado.
Es conveniente detenernos brevemente en las teorías de la causalidad que por cierto son varias, complejas y, a
veces, contrapuestas. ¿Por qué? Porque el daño —en general— es el resultado no de un hecho puntual y singular,
sino de un conjunto de hechos y condiciones múltiples que pueden o no ser dependientes entre sí.
El núcleo, pues, consiste en desmenuzar esos hechos —eventos dañosos— y discernir cuál es el poder causal de
cada uno de ellos respecto del resultado bajo análisis —el daño causado—.
En primer lugar, se ha sostenido que las causas del resultado dañoso son el antecedente más próximo en
términos temporales. Sin embargo, creemos que no es posible definir el concepto según pautas temporales o de
proximidad, sino que debe hacerse un análisis más profundo y complejo.
En segundo lugar, uno de los criterios quizás más desarrollados históricamente es el de las causas eficientes (es
decir, aquellas que según el curso normal de las cosas producen el daño) y sin cuya presencia este no se hubiese
producido. Pero no es claro cómo debemos operar cuando existen varias causas (es decir, cómo definir cuál es —
entre ella— la más eficiente). En efecto, el mayor inconveniente surge cuando existen múltiples causas y, en
particular, cuando estas se producen de modo sucesivo, es decir, unas tras otras, y no de modo simultáneo.
En este contexto, es probable que la multiplicidad de causas resulte, por sí misma, eficientes en la producción del
hecho dañoso (esto es, constituyan antecedentes necesarios en el hilo conductor de los acontecimientos y su
resultado). ¿Cómo distinguir, entonces, cuáles o cuál de ellas es jurídicamente relevante?

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 Por ejemplo, la tesis de la equivalencia de las condiciones dice que todos y cada uno de los antecedentes del
resultado dañoso son causas de este en términos jurídicos porque si se suprime cualquiera de estos —en el plano
hipotético—, el resultado no se hubiese producido. Sin embargo, esto no ocurre en la práctica y, además, el
resultado es en ciertos casos absurdo toda vez que, según este criterio, es posible atribuir el hecho dañoso y
depositarlo, en términos de causalidad y responsabilidad, en cualquier acontecimiento anterior y quizás
insignificante. En consecuencia, debemos rechazar este camino interpretativo.
Finalmente, en tercer lugar, la tesis de la causalidad adecuada o idónea que es comúnmente la más aceptada
como el estándar razonable para explicar el nexo de causalidad.
¿Cuál es el alcance de este concepto? Los operadores jurídicos entienden que la causa es el antecedente que,
según el curso natural y ordinario de las cosas, resulte idóneo para producir el resultado dañoso. A su vez, el resto
de los antecedentes solo constituyen factores concurrentes.
En verdad, no se trata simplemente de los antecedentes que, según el curso normal y ordinario de las cosas
producen el daño, sino —entre ellos— el antecedente jurídicamente idóneo. Entonces, ¿cuál es el hecho causal
más idóneo? ¿Cuál es el test que debemos usar para descubrirlo? En igual sentido, cabe preguntarse ¿la operación
de supresión del antecedente en la cadena causal es suficiente en términos de idoneidad?
Imaginemos que una persona es embestida por un vehículo estatal y que, como consecuencia de ello, es
trasladada e intervenida en un hospital público y, luego, muere por las heridas recibidas. Si suprimimos el accidente,
la víctima evidentemente no hubiese muerto. Por su parte, si tachamos el acto médico rompemos el nexo causal
porque este es el antecedente más próximo del deceso, pero cierto es que el accidentado igual hubiese fallecido, de
modo que este acontecimiento (intervención de los médicos) es próximo, pero no idóneo. Es decir, en este contexto
no solo debemos suprimir el evento bajo estudio sino, además, analizar si los otros antecedentes —hipotéticamente
y más allá del caso puntual— producen igual resultado. ¿Cuál es, entonces, el antecedente relevante en términos
de causalidad? Evidentemente, el accidente de tránsito porque no solo es eficiente —capaz de explicar el nexo
causal material—, sino, además, idóneo en la producción del daño causado.
En otras palabras, la causa es idónea si nos lleva de modo irreversible y autónomo —en términos de causalidad—
al daño, es decir, por sí sola y en las circunstancias del caso concreto. Cierto es que también puede haber varias
causas idóneas, esto es, causas concurrentes sobre el daño.
Una vez definido el nexo causal en el plano teórico, cabe preguntarse cuál es el criterio del legislador. Pues bien,
la Ley de Responsabilidad del Estado establece como requisito la "relación de causalidad adecuada" (art. 3º, inc.
d]).
Aquí debemos sumar otro concepto, a saber: ¿el autor del evento —antecedente jurídicamente idóneo— es
responsable de todas las consecuencias o solo respecto de algunas de estas?
La Ley de Responsabilidad no dice nada al respecto, de modo que cabe recurrir analógicamente al Cód. Civ. y
Com.
El Código distingue entre las consecuencias inmediatas, mediatas y casuales. Así: a) las consecuencias
inmediatas son las que "acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas", b) las
consecuencias mediatas "resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto" y, por
último, c) las consecuencias casuales son aquellas "mediatas que no pueden preverse" (art. 1727).
En síntesis, el Cód. Civ. y Com. distingue entre las consecuencias inmediatas y mediatas (mediatas propiamente
dichas y casuales).
¿Cuáles son las consecuencias imputables al autor del hecho? Por un lado, las consecuencias inmediatas y las
mediatas —estas últimas cuando las hubiere previsto o al menos hubiere podido hacerlo con la debida atención y
conocimiento de las cosas—. En efecto, "excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles" (art. 1726).
Es decir, el autor no es responsable por las consecuencias casuales (mediatas que no pueden preverse), salvo
cuando debieron resultar según la intención que tuvo aquel al ejecutar el hecho.
En conclusión, el responsable debe responder por las consecuencias inmediatas y mediatas (es decir, las
consecuencias directas del evento dañoso e, incluso, aquellas que nacen de otro acontecimiento entrelazado y
siempre que fuesen previsibles).
Así, por ejemplo, si un vehículo embiste a otro vehículo (causa idónea), el conductor debe responder por: a) los
daños causados en el vehículo embestido (consecuencias inmediatas) y b) los daños causados por el auto
embestido sobre otros vehículos estacionados en el lugar (consecuencias mediatas). Aquí, el accidente producido
(hecho) y el estacionamiento de los otros vehículos (hecho) están entrelazados de modo claro y directo. Pero no
ocurre así si el conductor del vehículo accidentado debe hacer uso del transporte público —por indisponibilidad de
su propio vehículo— y muere luego en un accidente de tránsito (consecuencias casuales).
Es decir, el criterio del legislador es básicamente —según nuestro parecer— el de la previsión de las
consecuencias dañosas directas (consecuencias inmediatas) y de aquellas cuya producción depende del hecho

479
primigenio más otros acontecimientos entrelazados directamente con aquel y que —a su vez— resultase previsible
(consecuencias mediatas).
Hemos dicho ya cuáles son los criterios de los operadores jurídicos y, en particular, del legislador, veamos qué
dice la Corte.
En primer lugar, debemos aclarar que el tribunal sigue el criterio de la causalidad adecuada. Así, en el precedente
"Deoca", ya mencionado, la Corte expresó que "la entrega del sable a Paredes no pareció ser la causa adecuada
del homicidio, según el curso natural y ordinario de las cosas, sino que aquel fue una consecuencia remota de dicha
entrega (art. 906 del Cód. Civil)".
A su vez, en el antecedente "Galanti" (1987), el actor reclamó contra la entonces Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires los daños causados por "la modificación de la fisonomía del vecindario... ocurrida a raíz de la
demolición de edificios expropiados", y por la existencia de terrenos baldíos. La Corte sostuvo que el deber de
reparar exige dos presupuestos, esto es, "una privación o lesión al derecho de propiedad y que aquella sea
consecuencia directa e inmediata del obrar del Estado".
Otro caso interesante es el precedente "Arroyo" (2006). Los hechos fueron los siguientes: el actor sufrió lesiones e
incapacidad al explotar un artefacto que se encontraba dentro de un sobre postal distribuido por Encotel —empresa
de propiedad del Estado—. La Corte sostuvo que, por un lado, el único modo de verificar el contenido era mediante
su apertura y que el Estado no pudo hacerlo porque ello es contrario a la garantía de la inviolabilidad de la
correspondencia; y, por el otro, el cumplimiento de los requisitos legales, esto es, la mención de un remitente o
declaración jurada por el impostor (remitente), no hubiese impedido la comisión del hecho delictivo. En conclusión,
el tribunal revocó la sentencia de Cámara que condenó al Estado porque según su criterio los jueces de Cámara
omitieron examinar "si se configuran los recaudos para la procedencia de la responsabilidad de la demandada, es
decir, la relación de causalidad directa e inmediata entre el accionar... del Estado y la posibilidad de imputar
jurídicamente esos daños al ente estatal".
Más adelante, en el caso "Mosca" (2007), la Corte señaló que "el examen de la responsabilidad requiere
determinar, en primer lugar, los elementos de causalidad a nivel de autoría, es decir, si hay algún elemento que
permita establecer una conexión entre el daño y el presunto autor. Al respecto, si bien puede haber una cierta
imprecisión sobre el lugar exacto donde ocurrieron los hechos, no hay duda alguna de que los mismos ocurrieron en
las inmediaciones del estadio, durante el partido, y de que el actor estuvo en el momento en que ocurrieron los
desmanes. Ello revela una relación temporal y espacial que genera una fuerte presunción de que los hechos
estuvieron vinculados".
A su vez, agregó que "además de la conexión positiva, el método de la supresión mental hipotética genera los
mismos resultados, ya que no se advierte qué otra causa podría haber provocado ese daño. No hay un testigo
directo que haya observado la secuencia completa de los hechos, es decir, quién lanzó la piedra, cómo ella pasó
por encima de la pared, y cómo fue a dar en la persona del actor. Pero verdaderamente esa prueba es no solo
difícil, sino casi imposible. Por otra parte, nuestro régimen causal exige la prueba del curso normal y ordinario de las
cosas (arts. 901 a 906 del Cód. Civil) y, por lo tanto, la regla es que, demostradas varias posibilidades, hay que
estar a la más probable, si se ha demostrado claramente esa probabilidad".
En el fallo "Cohen" (2006), la Corte sostuvo que en el caso "tampoco se advierte cómo la supervisión y control
hubieran podido evitar el daño... no es imaginable cómo la Provincia podría materialmente controlar a todos los
conductores o pilotos... qué medidas de seguridad hubiera podido adoptar en la especie para conducir al pasajero
sano y salvo a destino...". Y, finalmente, concluyó que "en tales condiciones, falta el necesario nexo causal entre la
conducta estatal y el daño acaecido".
Luego, en el caso "Hisisa Argentina" (2008), la cuestión bajo debate fue si el Estado debía o no responder por la
falta de control sobre la inversión y actividad de la empresa Cordonsed que supuestamente causó perjuicios al actor
por competencia desleal; y, además, por el tratamiento tardío e insuficiente de la denuncia que la actora realizó
oportunamente. Aquí, la Corte adujo que el Estado es responsable siempre que "se acredite la existencia de un
daño actual y cierto, la relación de causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio, y la posibilidad de imputar
jurídicamente ese daño al Estado... Con particular referencia a la pretensión de ser indemnizado por la falta de
servicio... esta Corte ha sostenido que debe cumplirse con la carga procesal de individualizar del modo más claro y
concreto posible cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular... sin que baste al efecto
con hacer referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente tanto desde la
perspectiva de su idoneidad como factor casual en la producción de los perjuicios, como en lo atinente a su falta de
legitimidad".
En particular, sostuvo que "mientras en el planteo originario se adujo como causa de la competencia desleal... el
hecho de que la firma... introdujera en Tierra del Fuego fibras provenientes del extranjero y sin proceso alguno las
exportara... ante esta instancia se admite precisamente que aquella realizó un proceso de transformación en su
planta industrial..., por último, [el actor] omitió la consideración de aspectos sustanciales que fueron tratados por el a
quo... lo hasta aquí reseñado, sumado a que la apelante nada expresó acerca de que la dilación atribuida a los
órganos estatales en expedirse en forma definitiva sobre la existencia de dumping... no parece que hubiere podido
ocasionar un daño a Hisisa...".

480
 En el precedente "Reynot Blanco" (2008), el tribunal dijo que, según las circunstancias descriptas, cabe concluir
que "media suficiente nexo causal entre la indebida registración y el resultado dañoso, que resulta imputable al
Estado local en calidad de consecuencia mediata previsible de su accionar irregular (arts. 901 y 904 del Cód. Civil)".
Por último, en el caso "García Facundo" (2021), el tribunal sostuvo que "al no haberse verificado la adecuada
relación causal entre el daño ocasionado y su imputación al Estado, la sentencia apelada se aparta de los
presupuestos que desde antiguo viene la Corte exigiendo para que se configure su responsabilidad
extracontractual" y agregó que no parece razonable "pretender que la responsabilidad general del Estado en orden
al ejercicio de policía sanitaria pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dañosas que se
produzcan con motivos de hechos extraños a su intervención directa".
Finalmente, cabe recordar cuáles son las razones que quiebran el nexo causal, a saber: a) el caso fortuito o
fuerza mayor, b) la culpa de la víctima y c) la culpa de un tercero por quien el Estado no debe responder. En tal
sentido, la Ley de Responsabilidad establece —en términos genéricos y no circunscriptos al nexo causal— que "se
exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos: a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos
fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial, b) Cuando el daño
se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder" (art. 2º).

V.5. El factor de atribución

Comencemos por aclarar que básicamente existen dos factores de atribución de responsabilidad: el factor objetivo
y el subjetivo.
En el primer caso —criterio objetivo—, partimos del daño en sí mismo (es decir, el extremo objetivo) prescindiendo
de cuál es o ha sido la voluntad de las personas responsables. En efecto, dice el codificador civil que "el factor de
atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad" y, añade,
que "cuando las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener
un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva" (arts. 1722 y 1723, respectivamente).
En el otro —criterio subjetivo—, la culpa o negligencia de las personas es el factor jurídicamente relevante (es
decir, cómo actuó el autor del daño en términos de previsión e intencionalidad —subjetividad—). El factor de
atribución subjetivo debe expresarse por los conceptos de culpa (negligencia e imprudencia) o dolo. En conclusión,
el sujeto es responsable porque obró de modo culposo o doloso.
En el ámbito del derecho civil es claro que el concepto básico es el criterio subjetivo ("en ausencia de normativa,
el factor de atribución es la culpa", art. 1721, del Cód. Civ. y Com.); sin perjuicio de los casos de responsabilidad
objetiva (por ejemplo, la responsabilidad por el hecho de terceros —art. 1753—, por la intervención de cosas o la
realización de ciertas actividades riesgosas o peligrosas —art. 1757— o por los daños en los establecimientos
educativos —art. 1767—).
Pues bien, ¿cuáles son las objeciones más recurrentes al factor de atribución subjetivo en el campo de la
responsabilidad estatal?
Principalmente, la dificultad de imputar subjetividad en el marco de las estructuras estatales (es decir, el escollo o
quizás la imposibilidad de definir cuál es puntualmente el agente estatal responsable). En otros términos,
individualizar a la persona humana responsable y probar luego su culpabilidad —aspecto subjetivo y personal—. Es
decir, ¿cómo individualizar al agente?
Cierto es que a veces es simple y, otras veces, prácticamente imposible. Pensemos, qué ocurre si el Estado es
responsable por accidentes causados por el mal estado de las rutas. ¿Cuál es, entonces, el agente estatal
responsable? ¿Cómo individualizarlo?
La Ley de Responsabilidad establece que "la responsabilidad del Estado es objetiva" (art. 1º), y ello constituye
una de las principales diferencias entre el derecho público y privado.
Sin embargo, el criterio originario fue el factor de atribución subjetivo, según el marco del art. 1109 del viejo Cód.
Civil (es decir, el concepto de dolo o culpa de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones). Así, el
Estado debía responder por las conductas culposas de sus dependientes.
Luego, se produjo un quiebre profundo por dos razones sustanciales. Por un lado, el reconocimiento de la teoría
del órgano que rompió el esquema propio del principal/dependiente. Por el otro, el factor de atribución objetivo. Así,
es probable que el operador se haya preguntado —luego de introducir la teoría del órgano en el mundo jurídico—
qué hacer, entonces y en ese estado, con el factor de atribución subjetivo, si el agente ya no reviste el carácter de
dependiente, sino de órgano estatal. En efecto, ¿es posible pensar en términos de subjetividad en el marco de los
órganos estatales?
Quizás, es plausible pensar que el título de imputación entre principal/dependiente esté vinculado de manera
indisoluble con el factor de atribución subjetivo. Claro que, una vez tachada la figura del dependiente por aplicación
de la teoría del órgano, desaparece también —en principio y según ese punto de vista— la subjetividad y la falta
personal de aquel.

481
 En este contexto (objetividad), surge necesariamente el concepto de falta de servicio en oposición al concepto de
falta personal de los funcionarios públicos.
Posteriormente, la Ley de Responsabilidad definió la responsabilidad estatal en términos objetivos y directos (art.
1º).
Cabe resaltar que el factor objetivo prescinde de las ideas de dolo y culpa —subjetividad— y parte del concepto
de daño. En este punto del análisis, debemos detenernos en el estudio del concepto de lesión resarcible como
fundamento dogmático de la responsabilidad estatal de corte objetivo. Es que, rechazado el factor subjetivo,
debemos buscar apoyo en el patrimonio y el daño del damnificado.
En tal sentido explican E. García de Enterría y T. Ramón Fernández que "el fundamento de la institución... se
ha desplazado desde la perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable... a la del patrimonio de la
persona lesionada... El concepto de lesión se convierte de este modo en el auténtico centro de gravedad del
sistema".
En este punto de nuestro análisis cabe preguntarse si el factor objetivo proporciona soluciones, es decir, si es el
marco más adecuado para resolver las cuestiones que se nos plantean o si debe ser reemplazado por otro, más allá
del criterio legislativo.
Comparemos el esquema objetivo con ciertos ejemplos relevantes y comunes en el campo de la responsabilidad
estatal. Pensemos en el caso de la responsabilidad estatal por mala praxis de los médicos en los hospitales
públicos. ¿Qué ocurre en tales casos? ¿Los jueces resuelven según el criterio objetivo? Es obvio que no. Cualquier
juez, y la propia Corte, responsabilizan al Estado solo cuando el médico (agente estatal) actuó de modo negligente
(es decir, con culpa o dolo según las reglas del arte de curar).
Además, el criterio objetivo plantea otro punto débil, esto es, la impunidad de los agentes públicos porque en el
marco del proceso judicial por daños y perjuicios no debe ventilarse —en principio— la conducta de los agentes,
sino solo y simplemente la responsabilidad objetiva del Estado por los daños causados. Y luego, en los hechos, el
Estado no promueve el proceso de repetición contra los agentes responsables.
Creemos que la Corte comenzó recientemente a cuestionar —sin demasiado énfasis— el criterio objetivo, cuando
dijo, por ejemplo, en el precedente "Friar" (2006), que "en nuestro derecho no existe norma o construcción
jurisprudencial alguna que, tal como sucede en el Reino de España, obligue a la administración pública a
indemnizar todo perjuicio ocasionado por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ni, por tanto,
a resarcir los perjuicios derivados de las medidas regular y razonablemente adoptadas en ejercicio del poder de
policía de salubridad...".
No obstante, cierto es que, en otros pronunciamientos, el tribunal volvió a reafirmar el carácter objetivo de la
responsabilidad del Estado.
Por nuestro lado, entendemos que el camino a seguir es más simple. Así, en el campo de la
responsabilidad estatal debemos completar el factor subjetivo con el objetivo.
De todas maneras, el concepto de subjetividad que apoyamos debe necesariamente matizarse en el ámbito
propio del derecho público. En efecto, el elemento subjetivo no exige en este terreno discernir cuál es el agente
directamente responsable y, luego, alegar y probar su culpabilidad, como sí ocurre en el derecho civil.
Por ello, más que insistir en el carácter objetivo de la responsabilidad estatal, debiéramos intentar construir un
modelo dogmático sobre el factor de atribución propio y específico del derecho público que debiera ser subjetivo u
objetivo, según el caso.
Pues bien, el criterio subjetivo debe completarse con el factor objetivo —según nuestro parecer— en los
siguientes supuestos:
1) En primer lugar, cuando el deber estatal es claro y preciso, el factor debe ser objetivo.
Los conceptos de mandato preciso, obligación de resultado y factor objetivo de responsabilidad se encuentran
entrelazados. Por ejemplo, el error del Estado en la expedición de los informes o certificados del Registro de la
Propiedad Inmueble. En este caso, el deber estatal es claro, específico y de resultado y, por tanto, la
responsabilidad es de corte objetivo.
El deber y particularmente sus precisiones son importantes porque es el punto de inflexión que trasvasa el factor
subjetivo por otro de contenido objetivo en el campo de la responsabilidad estatal por sus conductas ilícitas.
En ciertos casos el modo de configuración de los deberes del Estado es claro y, consecuentemente, su
responsabilidad por su incumplimiento es de corte objetivo.
Sin embargo, en muchos otros casos es más complejo en razón de que los deberes estatales son indefinidos o de
contorno incierto, de modo que el núcleo debe integrarse por el operador jurídico, según las circunstancias del caso.
En tal caso, el factor de atribución debe ser subjetivo y analizarse cómo obró el Estado (es decir, si actuó de modo
diligente o negligente). En particular, el juez debe tener en cuenta: a) la previsión del daño, b) la naturaleza de la
actividad y, por último, c) los medios estatales empleados.

482
 2) En segundo lugar, cuando el Estado cause un daño por el riesgo o vicio de las cosas de su propiedad, el factor
también debe ser objetivo.
En conclusión, el factor de atribución es —según nuestro criterio— el siguiente:
1) la teoría general de la responsabilidad del Estado debe construirse sobre el factor subjetivo y, en ciertos casos,
objetivo,
2) cuando el deber estatal es inespecífico, el operador debe analizar cómo obró el Estado (esto es, si actuó de
modo diligente o negligente, según las circunstancias del caso),
3) el concepto de subjetividad en el ámbito del derecho público —negligencia en el cumplimiento de los deberes a
su cargo—, no exige discernir cuál es el agente directamente responsable y, por último,
4) el factor objetivo procede básicamente cuando el deber estatal es claro y preciso.
Sin embargo, insistimos, el criterio del legislador es otro: la responsabilidad del Estado es objetiva (art. 1º, ley
26.944), sin más distinciones.

V.6. El caso especial de las omisiones estatales

La Ley de Responsabilidad del Estado regula por igual las acciones y las omisiones del Estado, sin embargo, sí
distingue el alcance del fundamento en tales casos (art. 3º, inc. d]).
En efecto, en el marco de las acciones, la falta de servicio consiste simplemente en una actuación irregular (el
incumplimiento de un deber de no hacer), mientras que tratándose de las omisiones (el incumplimiento de las
obligaciones de hacer) la falta de servicio solo se configura cuando el Estado incumple un deber normativo de
hacer expreso y determinado (conforme, art. 3º, inc. d]).
Por tanto, si el deber estatal de hacer es genérico (indeterminado o inespecífico) o determinado pero implícito, y el
Estado omite hacerlo, no debe responder. Por ejemplo, la obligación del Estado de garantizar la asistencia sanitaria.
Creemos que este criterio es desacertado, pues en tal caso (deberes genéricos y posterior incumplimiento) el
Estado debiera responder siempre que —conforme el factor de atribución subjetivo— hubiese hecho un uso
irregular de los medios y recursos de que dispone (es decir, debe analizarse la actuación estatal en términos de
diligencia/negligencia). Así, por ejemplo, el Estado debe responder por el incumplimiento del deber general de velar
por la seguridad pública, si hubiese hecho un uso irrazonable de los medios a su disposición en el caso concreto.
En efecto, el Estado está obligado a reparar cuando causase un daño en virtud del incumplimiento de sus deberes
legales, conforme las reglas convencionales y constitucionales. Es más, la ley supone un retroceso respecto del
criterio de la Corte. Vale recordar los precedentes "Zacarías", "Mosca" y "Cohen". En este último caso, el tribunal
dijo que "el Estado debe responder según el grado de control practicable, la previsibilidad o regularidad del suceso
que trata de prevenir, el número de agentes y fondos presupuestarios, y las prioridades fijadas de manera reglada o
discrecional para la asignación de los medios disponibles".
Cabe añadir que la irresponsabilidad del Estado (por ejemplo, por el incumplimiento en satisfacer derechos
sociales o no velar por la seguridad pública) recae fuertemente sobre los sectores más vulnerables, de modo que el
cuadro legislativo contradice el marco constitucional del Estado social de derecho.

VI. El criterio de la Corte sobre la responsabilidad estatal y su evolución

VI.1. La irresponsabilidad del Estado (antes de 1933)

En sus primeros precedentes, la Corte negó la responsabilidad estatal con fundamento en el art. 43 del viejo Cód.
Civil, salvo los casos en que una ley especial hubiese establecido expresamente la responsabilidad del Estado.
Cabe recordar que el art. 43 del viejo Código —antes de la reforma introducida por la ley 17.711— disponía que
"no se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños,
aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden
en beneficio de ellas".
Por su parte, el art. 36 del viejo Código decía que "se reputan actos de las personas jurídicas los de sus
representantes legales, siempre que no excedan los límites de su ministerio. En lo que excedieren, solo producirán
efecto respecto de los mandatarios".
Como ya sabemos, la ley 17.711 reformó el art. 43, Cód. Civil, cuyo texto estableció que "las personas jurídicas
responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus
funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones
establecidas en el título de las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos".

483
 Así, luego de la reforma de la ley 17.711 (1968) fue posible imputar responsabilidad a las personas jurídicas por
los hechos ilícitos cometidos por las personas físicas con funciones de dirección o administración en el seno de
aquellas. ¿En cualquier caso? No, solo cuando hubiesen actuado "en ejercicio o con ocasión de sus funciones".

VI.2. La responsabilidad del Estado en términos indirectos y subjetivos (1933 a 1985)

El fallo judicial más paradigmático en el marco de este pensamiento es el precedente "Tomás Devoto" (año 1933).
En este caso, un grupo de operarios dependientes del Estado Nacional provocó un incendio "a causa de chispas
desprendidas de un brasero deficiente que se usaba, en terreno cubierto de pasto seco y sin las precauciones
suficientes".
El tribunal sostuvo que, por un lado, "el estrago de autos ha podido ser previsto y evitado desde que él ha ocurrido
por falta de atención de los agentes del gobierno y en tanto estos ejecutaban trabajos bajo su dependencia" y, por el
otro, "el incendio, como acto reprobado por la ley, impone al que lo ocasiona por culpa o negligencia la obligación de
reparar los daños ocasionados a terceros, extendiéndose esa responsabilidad a la persona bajo cuya dependencia
se encuentra el autor del daño o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado (arts. 1109 y 1113 del Cód.
Civil)".
El otro caso emblemático fue "Ferrocarril Oeste c. Provincia de Buenos Aires" (1938). En este precedente, el
Registro de la Propiedad Inmueble expidió un certificado erróneo en virtud del cual el actor adquirió el bien de quien
no era su propietario. En primer lugar, el tribunal rechazó la aplicación del art. 43 del Cód. Civil —antes de la
reforma—, en los siguientes términos: "el estado provincial impone la obligación de munirse del certificado del
Registro para escriturar... cuando de tal manera procede, no obra como persona del derecho privado, o como
persona jurídica, sino como entidad del derecho público que ha tomado a su cargo una función y que la monopoliza,
como puede ser la de Correos y Telégrafos o cualquier otra de esta naturaleza, y siendo así, la invocación del art.
43 del Cód. Civil no es pertinente".
La Corte recurrió al concepto de principal/dependiente (factor de imputación indirecto), con el objeto de justificar la
responsabilidad estatal. Así, "haciendo abstracción del dolo con que el falso certificado pudo haberse expedido,
habría por lo menos una conducta culpable en el personal, que, en desempeño de sus funciones y obrando bajo la
dependencia del Estado, ha causado el daño de que se trata, siendo así de aplicación al caso los arts. 1112 y 1113
del Cód. Civil".
Y, finalmente, concluyó en términos más categóricos, a saber: "estas disposiciones no son sino el corolario lógico
del principio general según el cual todos los que emplean a otras personas para el manejo de un negocio o para
determinada función, llevan la responsabilidad de su elección y son pasibles de los perjuicios que estas ocasionaren
a terceros en el desempeño de su función".
Detengámonos en este aspecto. ¿Por qué el principal era responsable por las conductas del dependiente? Pues
bien, el principal era responsable del dependiente por haberlo elegido y, a su vez, por ejercer el control sobre este
(es decir, su responsabilidad era in eligiendo e in vigilando).
Cabe recordar que el art. 1113, Cód. Civil (principal/dependiente) decía que "la obligación del que ha causado un
daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia".
En este caso, el inconveniente más agudo fue el alcance de las causales de exención de responsabilidad del
principal y el carácter indirecto de la imputación. En efecto, el principal (Estado) podía eximirse de responsabilidad si
había obrado con diligencia en el proceso de elección y vigilancia de los dependientes (agentes públicos).
A su vez, el tribunal sostuvo que el factor de atribución en el campo de la responsabilidad estatal era el factor
subjetivo y, en tal sentido, apoyó sus decisiones en el art. 1109 del Cód. Civil (culpa).
En los precedentes ya citados, esto es, "Devoto" y "Ferrocarril Oeste" —entre otros, e incluso curiosamente en
casos más recientes después de haber abandonado con énfasis el cauce subjetivo—, el tribunal sostuvo que:
A) "el incendio... impone al que lo ocasiona por culpa o negligencia la obligación de reparar los daños... (arts.
1109...)", y "haciendo abstracción del dolo... habría por lo menos una conducta culpable en el personal",
B) "es posible atribuir responsabilidad al Estado por hechos u omisiones ilegítimos de sus funcionarios. Esta
responsabilidad no escapa en el caso a los lineamientos de la teoría general de la responsabilidad civil, exigiendo,
en consecuencia, para configurarse, un irregular cumplimiento de las obligaciones legales y la existencia de culpa
en el funcionario" (caso "Odol", 1982).

VI.3. La responsabilidad del Estado en términos directos y objetivos (1985 en adelante)

El tribunal como ya hemos dicho recorrió, en primer lugar, la teoría de la irresponsabilidad en los términos del art.
43 del viejo Cód. Civil.
En segundo lugar, abandonó estos conceptos y se recostó sobre la relación del principal (Estado) con sus
dependientes (agentes públicos) en el marco del art. 1113 del viejo Cód. Civil —responsabilidad indirecta—, y con

484
carácter subjetivo (art. 1109, Cód. Civil).
Finalmente, en tercer lugar, el tribunal cambió su criterio y sostuvo que el Estado es responsable de modo directo
por los actos, hechos u omisiones de sus agentes; es decir, siguió la teoría del órgano —responsabilidad directa— y
en términos objetivos (por aplicación del art. 1112 del antiguo Cód. Civil, por vía subsidiaria).
Así, en el antecedente "Vadell" —sin dudas el caso más paradigmático— los hechos fueron los siguientes: el actor
demandó a la Provincia de Buenos Aires por los daños sufridos como consecuencia del error en los informes
expedidos por el Registro de la Propiedad sobre el estado de dominio del inmueble.
El tribunal resolvió que el Registro "cumplió de manera defectuosa las funciones que le son propias y que
atienden, sustancialmente, a otorgar un conocimiento cabal de las condiciones de dominio de los inmuebles. En
este sentido cabe recordar... que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones
adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su
incumplimiento o su irregular ejecución. Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la
aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Cód. Civil que establece un régimen de responsabilidad por los
hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una
manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas...". En conclusión, hizo lugar a la demanda contra
la Provincia de Buenos Aires.
La Corte desplazó, así, la responsabilidad estatal del marco del principal/dependiente (art. 1113, Cód. Civil) y el
factor subjetivo (art. 1109, Cód. Civil) y lo reemplazó por el criterio que prevé el art. 1112 del viejo Cód. Civil (es
decir, el deber de responder en términos directos y objetivos).
Este precepto —actualmente derogado— decía que "los hechos y omisiones de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están
impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título".
En efecto, la Corte sostuvo en el precedente "Vadell" que "ello pone en juego la responsabilidad extracontractual
del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art.
1113 del Cód. Civil al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores de esta
Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten".
Luego, concluyó que "no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que
la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las
entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de estas, que deben responder de modo principal y
directo por sus consecuencias dañosas".
Pues bien, el tribunal abandonó definitivamente la relación entre el principal y el dependiente por la teoría del
órgano (Estado/agentes).
El paso fue claramente significativo porque la Corte dejó el factor de imputación indirecto por otro decididamente
directo. En tal sentido, el camino de imputación de las conductas ilícitas de las agentes en el propio Estado es
mucho más claro, simple y directo.
El sendero recorrido por la Corte en términos de derecho positivo sobre el factor de imputación fue el siguiente: a)
el art. 43, Cód. Civil, (representación); b) el art. 1113, Cód. Civil, (principal/ dependiente) y, por último, c) el art. 1112,
Cód. Civil, (teoría del órgano). Es decir, pasó del criterio indirecto de imputación (a y b) al camino directo (c).
A su vez, como ya dijimos, el tribunal dejó el factor subjetivo y se apoyó en el factor objetivo. Pero ¿cuál fue el
fundamento normativo de la responsabilidad estatal objetiva? Según los jueces, el art. 1112 del Cód. Civil. En
efecto, "esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art.
1112 del Cód. Civil que establece un régimen de responsabilidad por los hechos y omisiones de los funcionarios en
el ejercicio de sus funciones".
Asimismo, la Corte advirtió desde el principio la dificultad de definir cuál es el límite en la imputación de las
conductas de los agentes en el propio Estado y, consecuentemente, comenzó a dar respuesta a través de diferentes
pronunciamientos en los siguientes términos:
a) el Estado es responsable si sus "representantes han obrado dentro de sus propias funciones",
b) el Estado es responsable si el hecho ilícito fue cometido "por el dependiente en ejecución de las tareas a su
cargo, dentro de los límites y objeto aparente de las mismas",
c) el Estado es responsable si el hecho fue cometido dentro "de los límites y objeto aparente de las mismas",
d) el Estado es responsable si la relación entre el principal y el dependiente ha dado motivo y no solo ocasión
para la comisión del hecho.
En definitiva, el tribunal estableció dos pautas que nos permiten definir —en principio— cuál es el límite de la
imputación de las conductas de los agentes en el propio Estado, a saber,
1. cuando el hecho fue ejecutado con motivo del desempeño del cargo y no de modo ocasional, o
2. cuando el hecho fue realizado en el marco del objeto y dentro de los límites aparentes del cargo.

485
VI.4. La responsabilidad del Estado por omisión. El factor subjetivo en el pensamiento de la Corte
Cabe señalar que la Corte distinguió en los últimos tiempos entre las acciones y las omisiones en el ámbito de la
responsabilidad estatal (entre otros, en el caso "Mosca").
En particular, respecto de las omisiones estatales, conviene aclarar que la más común es el incumplimiento de las
normas (obligaciones del Estado) y, aquí, cabe distinguir entre los deberes estatales específicos e inespecíficos —
omisiones de hacer— (casos "Badin" —1995—, "Zacarías" —1998—, "Vergnano" —2002—, "Mosca", "Cleland" y
"Juárez", entre otros).
A su vez, el Estado puede omitir el dictado de regulaciones (omisiones regulatorias) y, en su caso, omitir controlar
el cumplimiento de las regulaciones existentes, es decir, el incumplimiento de normas por terceros y no por el propio
Estado (omisión en el control).
Veamos distintos precedentes de Corte.
En el caso "Badin" (1995), los hechos fueron los siguientes: en el año 1990 se produjo un incendio en la unidad
penitenciara de la localidad de Olmos, Provincia de Buenos Aires, y como consecuencia de ello murieron 35
reclusos internados en ese establecimiento carcelario.
La Corte condenó al Estado provincial porque este omitió el cumplimiento de sus deberes primarios y,
consecuentemente, prestó el servicio penitenciario de modo irregular. Los argumentos del tribunal pueden resumirse
así:
a) el principio constitucional establece que las cárceles tienen el propósito fundamental de seguridad, y no el
castigo de las personas detenidas. Así, el Estado tiene la obligación y responsabilidad de dar a quienes están
cumpliendo una condena o una detención preventiva, la custodia de sus vidas, salud e integridad física y moral,
b) el principio que prevé el art. 1112 del Cód. Civil (actualmente derogado) es que el Estado debe cumplir de modo
regular con las obligaciones a su cargo,
c) respecto de las causales de exención de la responsabilidad estatal en el caso particular, el tribunal dijo que: 1)
aun admitida la participación de los internos en la producción del siniestro, ello constituiría una eventualidad
previsible en el régimen propio del penal que pudo evitarse si aquel se hubiese encontrado en las condiciones
apropiadas para el cumplimiento de sus fines, 2) las circunstancias del caso, entre ellas las irregularidades y los
hechos de corrupción oportunamente denunciados, no encuentran justificación en las dificultades presupuestarias,
la falta de infraestructura edilicia, la carencia de recursos humanos, la insuficiente formación del personal, o las
excesivas poblaciones penales.
En síntesis, la Corte reconoció que el Estado no cumplió con sus obligaciones (es decir, omitió el deber de hacer).
Pero ¿en qué consisten estas obligaciones? Puntualmente, en la prestación regular del servicio (esto es, el estándar
genérico que es completado, luego, con las circunstancias del caso).
Ahora bien, ¿cuál es el nivel que cabe exigirle al Estado? ¿Cuánto debe hacer el Estado? ¿De qué modo y con
qué medios?
Este criterio fue desarrollado por el tribunal, en parte y entre otros, en el precedente "Zacarías" (1998). Dijo la
Corte que "la falta de servicio es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual
entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el
servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño".
Veamos otro ejemplo. En el caso "Vergnano de Rodríguez" (2002), el Sr. Rodríguez fue detenido y alojado en una
celda de contraventores de una comisaría de la provincia de Buenos Aires, con motivo de un accidente de tránsito.
Luego, fue agredido y asesinado por otro detenido que estaba acusado por la comisión de un delito doloso. Ambos
detenidos habían sido alojados conjuntamente. Los jueces consideraron que el Estado era responsable por las
siguientes razones:
a) la policía provincial violó el reglamento vigente al alojar conjuntamente a los detenidos por delitos dolosos y por
contravenciones y, además,
b) en la comisaría existían dos pabellones —uno de contraventores y otro de detenidos—.
En tales condiciones, concluyó que "aparecen reunidos los requisitos para que se genere la responsabilidad del
Estado provincial pues, como este tribunal ha resuelto en reiteradas oportunidades, quien contrae la obligación de
prestar un servicio —en el caso, de policía de seguridad— lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el
fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que cause su incumplimiento o su ejecución
irregular —art. 1112 del Cód. Civil—".
Más adelante, en el caso "Cohen" (2006), el tribunal sostuvo que "la circunstancia de que las actividades privadas
se hallen sujetas a regulación estatal por razones de interés general o que inclusive dependan del previo
otorgamiento de un permiso, licencia o habilitación, significa que están sometidas a condiciones y estándares
mínimos para que los particulares puedan desarrollarlas lícitamente, pero no releva de responsabilidad personal a

486
quien las desarrolla ni torna al Estado en responsable de los daños que pudieran resultar del incumplimiento de los
reglamentos dictados a tal efecto".
Es más, si bien la "reglamentación requiere la previa obtención de la correspondiente licencia de piloto, la
utilización de cascos y paracaídas auxiliares, comunicación por radio durante el vuelo y, en particular, la
contratación de un seguro de responsabilidad civil contra terceros y para los pasajeros transportados... la mera
existencia de ese reglamento es insuficiente para responsabilizar al Estado provincial por el accidente".
Leamos con mayor detenimiento el siguiente párrafo: "quien alega responsabilidad del Estado por falta de
servicio, debe individualizar del modo más claro y concreto posible cuál es la actividad de los órganos estatales que
reputa como irregular".
En el presente caso, el actor contrató los servicios de parapente y luego "en vuelo y prácticamente de inmediato,
se cerró una de las alas por lo que pese a las maniobras del instructor el parapente cayó en tirabuzón... solo una
hora y media después arribó una ambulancia que lo trasladó por un camino de montaña lo que agudizaba los
dolores intensos que sufría".
A su vez, el actor destacó que "en el lugar no había equipo de auxilio ni helicóptero sanitario ni de pasajeros...
agrega que no se pudo utilizar una aerosilla y que esas condiciones, unidas a sus lesiones, empeoraron su situación
determinando su parálisis definitiva...".
Luego, el tribunal agregó que "cuando la administración regula las actividades privadas, imponiéndoles a las
personas que las llevan a cabo determinados deberes, la extensión hasta la cual ella supervisa y controla el
cumplimiento de estos últimos depende, salvo disposición en contrario, de una variedad de circunstancias tales
como lo son el grado de control practicable, la previsibilidad o regularidad del suceso que trata de prevenir, el
número de agentes y fondos presupuestarios, y las prioridades fijas de manera reglada o discrecional para la
asignación de los medios disponibles".
Así, "el deber genérico de proveer al bienestar y a la seguridad general no se traduce automáticamente en la
existencia de una obligación positiva de obrar de un modo tal que evite cualquier resultado dañoso, ni la
circunstancia de que este haya tenido lugar autoriza per se a presumir que ha mediado una omisión culposa en
materializar el deber indicado".
Los jueces no solo analizaron la responsabilidad del Estado por el ejercicio de sus poderes de regulación y control
sobre las actividades privadas de parapente, sino —además— por la supuesta omisión de auxilio al actor y,
asimismo, por darle publicidad a ese tipo de actividades recreativas.
En este punto dijo la Corte que "la reglamentación... no contempla lo atinente al tiempo, modo, y lugar de la
supervisión y auxilio... [la idea de que] la disponibilidad inmediata de ese medio de transporte hubiera evitado o
disminuido las gravísimas lesiones sufridas por el actor es conjetural...". Y, finalmente, "la circunstancia de que la
Provincia hubiera publicitado... ese y otro tipo de actividades... carece manifiestamente de relación de causalidad
con las lesiones".
Por su parte, en el antecedente "Mosca" (2007), la Corte señaló que "resulta relevante diferenciar las acciones de
las omisiones, ya que, si bien esta Corte ha admitido con frecuencia la responsabilidad derivada de las primeras, no
ha ocurrido lo mismo con las segundas. Respecto del último supuesto corresponde distinguir entre los casos de
omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara
falta del servicio, de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados
por la ley solo de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible".
En el presente caso, el actor demandó a la Asociación del Fútbol Argentino, el Club Atlético Lanús y la Provincia
de Buenos Aires por los daños causados por los simpatizantes del Club Lanús al arrojar todo tipo de objetos sobre
la hinchada del equipo visitante. En ese contexto, "el actor fue alcanzado por un elemento contundente en el rostro
a la altura del ojo izquierdo, lo que le provocó una importante herida que le ocasionó una progresiva disminución de
su visión".
Así, "la determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisión de mandatos jurídicos indeterminados
debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las
consecuencias generalizables de la decisión a tomar. En este sentido, el servicio de seguridad no está legalmente
definido de modo expreso y determinado, y muchos menos se identifica con una garantía absoluta de que los
ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros. Consagrar una regla de este tipo es una
decisión que el legislador no ha tomado, y que no registra antecedentes en el derecho comparado. Por lo demás,
sería irrazonable que el Estado sea obligado a que ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello
requeriría una previsión extrema que sería no solo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría
que se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger. Como conclusión, no puede
afirmarse, como lo pretende el actor, que exista un deber de evitar todo daño, sino en la medida de una protección
compatible con la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables".
Finalmente, la Corte sostuvo que "la mera existencia de un poder de policía que corresponde al Estado nacional o
provincial, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o
dependencias tuvo participación, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en

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orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dañosas que
ellos produzcan de hechos extraños a su intervención directa". La Corte reiteró este criterio en el caso "Migaya"
(2012), sin perjuicio de que aquí se trató de la responsabilidad del Estado por la conducta inadecuada y
desproporcionada del personal policial.
En el antecedente "Juárez" (2007), la Cámara confirmó parcialmente la sentencia del juez de primera instancia
que condenó al Estado nacional a resarcir a los actores —el entonces senador Juárez y a su esposa— por los
daños y perjuicios derivados del incendio y saqueo de dos inmuebles de su propiedad, ocurridos durante una
revuelta popular. Por su parte, la Corte dejó sin efecto la sentencia apelada en tanto sostuvo que "los daños y
perjuicios cuyo resarcimiento se reclama en el caso constituyen consecuencia directa de delitos sujetos, en
principio, a la jurisdicción provincial. Por otra parte, no existe controversia con respecto a que, al tiempo de los
sucesos que dieron lugar a la causa, el senador Carlos Juárez y su esposa habían viajado a Buenos Aires y en
ningún momento su seguridad personal estuvo en juego. En tales condiciones, no cabe imputar a la Policía Federal
Argentina dependiente del Ministerio del Interior de la Nación, omisión alguna en el cumplimiento de sus deberes,
que pudiera significar una falta de servicio... Ello es así, toda vez que el mantenimiento de la custodia sobre la
vivienda particular de los actores constituía una actividad típicamente discrecional pues, según la Ley Orgánica y el
decreto reglamentario citados, aquellos no estaban obligados a vigilar el patrimonio de los demandantes dentro de
la jurisdicción de la Provincia".
En el caso "Cleland" (2007), el juez Lorenzetti sostuvo que "en casos como el presente, de daños derivados de
accidentes de tránsito ocurridos por colisión de animales en vías de circulación destinadas a automotores, la
responsabilidad estatal únicamente puede ser aceptada si se identifica un deber jurídico de seguridad específico a
cargo del Estado, cuyo cumplimiento se omite". Así, "en el caso la parte actora identificó a la ordenanza... como la
norma de la cual deriva el deber de seguridad específico a cargo de la Municipalidad de Comodoro Rivadavia... En
efecto, mediante dicha ordenanza no solo se estableció la prohibición de dejar animales sueltos en la vía pública,
sino que también se instrumentó un procedimiento —que incluía la incautación y el traslado de los animales— para
evitar los peligros que se derivaban de esa situación de riesgo".
En conclusión, "la disposición municipal exigía una concreta y específica participación y vigilancia activa por parte
de la comuna sobre las vías públicas para evitar el ingreso de animales, lo cual implicó la asunción de un deber
determinado, el compromiso de prestar un servicio y no una mera declaración de principios generales...".
En el precedente "Sosa" (2013) la Corte señaló que "la idea objetiva de la falta de servicio —por acción o por
omisión— encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112 del Código Civil y traduce una responsabilidad
extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho
positivo, recurrir al art. 1113 del Código Civil —por no tratarse la comprometida de una responsabilidad indirecta—
toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de
los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de
modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (Fallos: 306:2030). En ese orden de ideas, la Corte ha
expresado que debe distinguirse entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla
de derecho, en los que puede identificarse una clara falta del servicio, de aquellos otros casos en los que el Estado
está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como
propósitos a lograr en la mejor medida posible. La determinación de la responsabilidad patrimonial del Estado por
omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de
los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar".

VI.5. La responsabilidad del Estado por omisión en el cumplimiento de sus deberes de seguridad vial
En este marco, cabe distinguir entre la responsabilidad estatal en los casos en que las rutas han sido otorgadas
en concesión a terceros ("Colavita" —2000—, "Ferreyra"—2006— y "Bianchi" —2006—, entre otros), o cuando
estas son explotadas directamente por el Estado. En general y en el primer caso (concesiones), la Corte no
reconoció responsabilidad estatal y sí del concesionario en los precedentes más recientes ("Bianchi").
A su vez, es posible distinguir los supuestos ventilados ante la Corte por responsabilidad estatal por el cruce de
animales sueltos ("Ruiz", "Colavita", "Ferreyra" y "Bianchi") y por la falta de mantenimiento de las rutas ("Lanati" y
"Bullorini").
Veamos los casos más paradigmáticos con mayor detenimiento.
En el antecedente "Colavita" (2000), el actor interpuso demanda contra la concesionaria Vial del Sur SA y la
Provincia de Buenos Aires por los daños causados en el automotor de su propiedad por el accidente ocurrido
cuando circulaba por la ruta nacional 2. El actor colisionó con otro vehículo al intentar esquivar un caballo echado
sobre la traza de la ruta.
Los jueces resolvieron que "el ejercicio del poder de policía de seguridad que corresponde al Estado —cuyo
incumplimiento se le endilgaba— no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual
ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que su

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responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos puede llegar a involucrarla a tal extremo en las
consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa".
Y luego agregaron que "la omisión que se alega como sustento de la responsabilidad de la Provincia no puede
hacerla responsable de los daños causados por un animal del que no era propietaria ni guardadora".
Por último, el tribunal sostuvo que no puede imputársele al concesionario responsabilidad toda vez que este no
puede asumir frente al usuario mayores deberes que aquellos que corresponden al concedente. En igual sentido, la
obligación establecida en el pliego de facilitar la circulación por el camino en condiciones de absoluta normalidad,
suprimiendo las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios del camino solo
consiste en tareas de remodelación, conservación y explotación del corredor vial enderezadas al mantenimiento y
señalización de calzadas y banquinas, y la oferta de servicios auxiliares.
En otro caso posterior, "Ferreyra" (2006), los antecedentes fueron los siguientes: el actor sufrió un accidente por
colisión con un animal suelto, cuando circulaba por la ruta Nicolás Avellaneda. La Cámara de Apelaciones condenó
a la empresa Vicov SA, en su carácter de concesionaria del servicio vial. Por su parte, la Corte en su mayoría
rechazó el recurso en los términos del art. 280 del Cód. Procesal (es decir, por razones formales).
Sin embargo, el voto minoritario sostuvo que, aun cuando el Estado, dentro del marco de la concesión, ejerce
derechos fundamentales, la vinculación entre el concesionario y el usuario resulta comprensiva de derechos de
naturaleza contractual de diversa entidad e intensidad, en tanto aquel realiza la explotación por su propia cuenta y
riesgo, lo cual se corresponde con la noción de riesgo y ventura inherente a todo contrato.
A su vez, otro de los jueces —en el voto minoritario— adujo que en el presente caso el vínculo que une al que
contrata o usa el servicio y el concesionario, es una relación de consumo de la cual surge un deber de seguridad de
fuente constitucional, sin perjuicio de que no es posible afirmar la existencia de una garantía de resultado. Por su
parte, el supuesto particular de accidentes ocurridos en ocasión del paso de animales por rutas concesionadas no
constituye un evento imprevisible, sino por el contrario, ha sido claramente previsible para el prestador del servicio.
Es importante resaltar que en el caso "Ferreyra", el actor no demandó al Estado y, consecuentemente, la Corte
solo analizó el vínculo entre el usuario y el concesionario y la responsabilidad de este último.
Finalmente, en el antecedente "Bianchi" (año 2006), los actores demandaron por daños y perjuicios a la Provincia
de Buenos Aires, Camino del Atlántico SA y a quien resulte dueño o guardián de los animales causantes del
accidente que motivó el litigio.
La Corte rechazó los argumentos invocados para demandar a la provincia porque los actores "no han identificado
siquiera mínimamente cuál es ese deber de seguridad específico incumplido, señalando su objeto y fundamento
normativo, definiendo su alcance y grado de exigibilidad, y explicando cómo se configuró su inobservancia".
Y continuó diciendo que "se trata, pues, de una atribución de extrema generalidad que, consiguientemente, impide
establecer la existencia de responsabilidad estatal por omisión en el cumplimiento de obligaciones determinadas,
único supuesto en el que, por hipótesis, podría existir tal responsabilidad especial. Cabe observar, en este sentido,
que la identificación del deber infringido o la obligación determinada incumplida, pesaba sobre los reclamantes...
máxime teniendo en cuenta que la situación de la Provincia demandada se distingue claramente de la del
concesionario vial, desde que los usuarios de una ruta concesionada no se relacionan directamente con el Estado,
sino con el prestador del servicio".
Por otro lado, la Corte entendió que la concesionaria sí era responsable, pues "en el derecho vigente a la época
del evento dañoso, el vínculo era contractual, regulado por el Código Civil, ya que no cabe duda alguna que la
relación entre el concesionario y el usuario es diversa a la que el primero tiene con el Estado, y que este último
paga un precio o canon para el uso de la ruta y los servicios consiguientes". Luego, "existiendo una relación
contractual, cabe sostener que el concesionario no asume una obligación de dar el uso y goce de una cosa, sino de
prestar un servicio. Esta calificación importa que hay una obligación nuclear del contrato, constituida por la
prestación encaminada al mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos y, también, deberes colaterales con
fundamento en la buena fe (art. 1198, Cód. Civil). Entre estos últimos existe un deber de seguridad, de origen legal
e integrado en la relación contractual, que obliga al prestador a la adopción de medidas de prevención adecuadas a
los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles".
No obstante, la Corte aclaró que "la apuntada previsibilidad de los riesgos que adjetiva a la obligación de
seguridad a cargo del concesionario, puede variar de un supuesto a otro, pues no todas las concesiones viales
tienen las mismas características operativas, ni idénticos flujos de tránsito, extensión lineal, condiciones
geográficas, grados de peligrosidad o siniestralidad conocidos y ponderados...".
Concluyó que en "el supuesto particular de accidentes ocurridos con ocasión del paso de animales por rutas
concesionadas, es claramente previsible para un prestador de servicios concesionados... y que, en la mano que
transitaban, estaba prevista la colocación de uno semejante [cartel que indicaba la presencia de animales
sueltos]...".

489
 VII. La responsabilidad estatal por sus actividades lícitas
El Estado es responsable no solo por sus actividades ilícitas, sino también por sus actividades lícitas. Es más, la
responsabilidad por conductas lícitas es propia del derecho público porque —como ya hemos dicho— en el derecho
privado nadie es responsable por el ejercicio regular de sus derechos.
Recordemos que los casos más comunes sobre responsabilidad estatal por actividad legítima son, por ejemplo,
los daños por expropiación (Constitución Nacional y ley 21.499), la ocupación temporánea de bienes (ley 21.499) y
la revocación de actos administrativos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia (ley 19.549).
Veamos primero los precedentes de la Corte.
En el caso "Ledesma" (1989), entre otros, la Corte sostuvo que "resulta imprescindible reiterar, en primer lugar,
que la Corte comparte —en su composición actual— aquella postura predominante en el derecho público nacional y
extranjero que propugna el reconocimiento de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita, en tanto se
encuentren reunidos para ello, naturalmente, ciertos requisitos de existencia imprescindible".
En el precedente "Laplacette" (1943), el tribunal dijo que "la responsabilidad del Estado por los daños causados...
nace, en los casos como el presente, de la garantía de la inviolabilidad de la propiedad consagrada por los arts. 14 y
17 de la CN y que la forma de hacer efectiva esa garantía es necesario buscarla en los principios del derecho
común, a falta de disposición legal expresa, pues de lo contrario la citada garantía constitucional sería ilusoria".
Por su parte, en el caso "Canton" (año 1979), la Corte sostuvo que "la facultad del Estado de imponer límites al
nacimiento o extinción de los derechos, no lo autoriza a prescindir por completo de las relaciones jurídicas
concertadas bajo el amparo de la legislación anterior, especialmente cuando las nuevas normas causen perjuicios
patrimoniales que no encuentran la condigna reparación en el sistema establecido, pues en tales casos el
menoscabo económico causado origina el derecho consiguiente para obtener una indemnización". Y, luego, agregó
que, respecto del fundamento y el marco jurídico de la responsabilidad estatal por su actividad lícita, debemos
recurrir al instituto de la expropiación y no al derecho civil.
En efecto, "la reparación debe atender, ante la falta de normas expresas sobre el punto, al modo de responder
establecido en instituciones análogas (art. 16, Cód. Civil), debiendo aceptarse en la especie que la expropiación es
la que guarda mayor semejanza con el supuesto planteado, por el ámbito en que se desenvuelve, la finalidad que
persigue y la garantía que protege". En conclusión, el tribunal justificó —en este precedente— la responsabilidad del
Estado en el art. 17, CN.
En el precedente "Winkler" (1983), la Corte adujo que, si bien la ejecución de las obras necesarias para el
cumplimiento de las funciones estatales es lícita, ello no impide el reconocimiento de la responsabilidad estatal en
tanto prive del derecho de propiedad o lesione sus atributos esenciales. Agregó que, si bien el ejercicio razonable
por el Estado de sus poderes propios no puede, en principio, ser fuente de indemnización, el fundamento de la
responsabilidad estatal dentro del Estado de derecho es la justicia y la seguridad jurídica; así, la obligación de
indemnizar es un lógico corolario de la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad, consagrada por
los arts. 14 y 17, CN.
Luego, en el caso "Tejeduría Magallanes" (1989), el tribunal sostuvo que "cuando la actividad lícita de la autoridad
administrativa, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio
para los particulares —cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general— esos daños deben ser atendidos en el
campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito... la realización de las obras requeridas para el correcto
cumplimiento de las funciones estatales atinentes al poder de policía, para el resguardo de la vida, la salud, la
tranquilidad y aún el bienestar de los habitantes, si bien es ciertamente lícita, no impide la responsabilidad del
Estado, siempre que con aquellas obras se prive a un tercero de su propiedad o se la lesione en sus atributos
esenciales".
El tribunal modificó —en parte— su criterio al apoyarse en el art. 16, CN, sobre la igualdad como base de las
cargas públicas, además —claro— del art. 17, CN (derecho de propiedad).
Es decir, el fundamento normativo es el propio texto constitucional, en particular, el derecho de propiedad (art. 17,
CN), la igualdad ante las cargas públicas (art. 16, CN) y el principio de razonabilidad (art. 28, CN).
Sin embargo, el caso judicial más paradigmático es, sin dudas, el precedente "Columbia" (1992).
Allí, el tribunal dijo que el presupuesto de la responsabilidad estatal "consiste en que dicho actuar... haya
producido una lesión a una situación jurídicamente protegida. Dicho en otros términos, la dilucidación del presente
litigio pasa por resolver si puede admitirse un derecho adquirido del administrado al mantenimiento de una pauta
cambiaria... la respuesta debe ser negativa... Falta, pues, uno de los elementos que componen el daño: la lesión a
un interés protegido por el derecho... en ausencia de este presupuesto no puede sostenerse que se ha vulnerado un
derecho jurídicamente protegido y que existe en consecuencia un daño resarcible por el Estado con fundamento en
la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad y de la igualdad ante la carga pública (arts. 17 y 16 de
la CN)".
Y, en particular, añadió que es necesaria la "verificación de un sacrificio especial en el afectado, como así también
la ausencia de un deber jurídico a su cargo de soportar el daño".

490
 De modo que es posible sostener que el tribunal completó el criterio que desarrolló —entre otros— en el
precedente "Tejeduría" con la doctrina del caso "Columbia". Luego, en los precedentes posteriores la Corte siguió
este camino.
En efecto, en el caso "Revestek" (1995), el tribunal afirmó que "corresponde recordar la vigencia de la doctrina de
esta Corte en el sentido de que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones".
Sin embargo, adujo que "la facultad del Estado de imponer límites al nacimiento o extinción de los derechos no lo
autoriza a prescindir por completo de las relaciones jurídicas concertadas bajo el amparo de la legislación anterior,
especialmente cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuentran la condigna
reparación en el sistema establecido, pues en tales supuestos el menoscabo económico causado origina el derecho
consiguiente para obtener una indemnización como medio de restaurar la garantía constitucional vulnerada". A su
vez, dijo que "el presupuesto de todo análisis sobre la aplicación al sub lite de la doctrina de la responsabilidad del
Estado por su actuar legítimo, consiste en que dicho actuar haya producido una lesión a una situación jurídicamente
protegida".
En el caso "Carucci c. Provincia de Buenos Aires" (2001), el tribunal argumentó que "cuando la actividad lícita, [el
esposo de la actora fue abatido por el agente de la policía de la provincia cuando perseguía a unos delincuentes]...
inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares —
cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general— los daños deben ser atendidos en el campo de la
responsabilidad por su obrar lícito". En otras palabras "las funciones estatales atinentes al poder de policía, para el
resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad y aun el bienestar de los habitantes, si bien es ciertamente lícita, no
impide la responsabilidad del Estado siempre que con aquellas obras se prive a un tercero de su propiedad".
En igual sentido y en un fallo más reciente —"Mochi" (2003)—, los jueces sostuvieron que la conducta del
personal policial que en un enfrentamiento con delincuentes hirió al actor, debe encuadrarse "en el marco de su
función específica, esto es, la de atender a un servicio que beneficia a la colectividad en general. Pero, al producir
en el ejercicio lesión a los bienes o a la persona de alguno de sus integrantes, es de estricta justicia que la
comunidad los afronte, no porque su conducta sea contraria a derecho sino porque el sujeto sobre el que recae el
daño no tiene el deber jurídico de soportarlo... En este caso, acreditado que la lesión que afecta a Mochi reconoce
como causa eficiente aquel accionar y que ella no proviene de una conducta propia que la origina, la no admisión de
la reparación significaría un gravamen desproporcionado que excede la cuota normal de sacrificio que supone la
vida en comunidad".
Es posible decir que el tribunal incorporó como extremos peculiares, propios y específicos de la responsabilidad
estatal lícita —además de los derechos de propiedad e igualdad— los siguientes: por un lado, el daño
especial respecto de los otros y no simplemente general y, por el otro, la no obligación legal del damnificado de
soportarlo.
Por último, la Ley de Responsabilidad del Estado (ley 26.944) establece que "son requisitos de la responsabilidad
estatal por actividad legítima:
"a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero,
"b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal,
"c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño,
"d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño,
"e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por
la afectación de un derecho adquirido" (art. 4º).
Creemos que —en este punto— la ley es objetable por varias razones: 1) el legislador exige un daño actual,
cuando en verdad es suficiente con un daño cierto (actual o futuro) en términos de razonabilidad, 2) la relación de
causalidad es directa, inmediata y exclusiva (según el texto de la ley), pero entendemos que es más razonable
prever una relación de causalidad adecuada. A su vez, el carácter exclusivo, exculpa al Estado cuando interviene un
tercero en el hecho dañoso o cuando cabe imputar también responsabilidad al damnificado, 3) por último, los
requisitos de "ausencia de deber jurídico de soportar el daño" y "sacrificio especial" deberían ser reemplazados lisa
y llanamente —según nuestro criterio— por la alteración de los atributos esenciales del derecho de propiedad.

VIII. El alcance de la indemnización. El daño emergente y el lucro cesante

Cabe preguntarnos con el propósito de completar el presente cuadro, ¿cuál es el alcance de la reparación? En
otros términos, ¿el deber de reparar del Estado comprende el daño emergente y el lucro cesante, o solo el primero
de ellos?
Antes de continuar es necesario dejar sentado que en los casos de responsabilidad estatal por actividades ilícitas
el alcance de la indemnización es pleno (es decir, comprende el daño emergente y el lucro cesante).
El punto controversial, entonces, es el alcance de la responsabilidad estatal por las actividades lícitas.

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 ¿Qué dijo la Corte en relación con el alcance de la responsabilidad del Estado por sus conductas lícitas? En
particular en el ámbito contractual, el tribunal sostuvo el criterio de la reparación plena en los precedentes "Sánchez
Granel" (1984) e "IMSA" (2009). Sin embargo, este cuadro fue modificado por el decreto 1023/2001 ya mencionado
(este prevé el deber de reparar solo el daño).
En conclusión, el Estado debe reparar de modo íntegro en caso de responsabilidad por sus actividades ilícitas y
solo debe indemnizar el daño —no así el lucro— en caso de responsabilidad contractual por conductas lícitas
(decreto 1023/2001) —sin perjuicio del criterio expuesto posteriormente por la Corte en el caso "IMSA" del año 2009
—.
Pues bien, ¿cuáles son los argumentos en un sentido u otro, esto es, a favor o en contra del reconocimiento del
lucro cesante por responsabilidad extracontractual del Estado?
El criterio de reparación plena (daño y lucro) estaba apoyado —antes de la sanción de la ley 26.944— en los
siguientes pilares:
1. El derecho de propiedad del cual nace —a su vez— el principio instrumental de que "todo daño debe ser
reparado íntegramente".
2. El silencio de la ley y su consecuente interpretación según los principios constitucionales.
3. La imposibilidad de aplicar por vía analógica y de modo extensivo un criterio restrictivo sobre derechos —tal
como ocurre con el instituto expropiador—. Igual interpretación vale en relación con las disposiciones de la Ley de
Obras Públicas (ley 13.064).
4. La aplicación analógica del derecho civil que establece el principio de reparación integral.
Por su parte, el criterio de la reparación parcial (daño) se apoyaba en los siguientes argumentos:
1. La aplicación de la Ley de Expropiación por vía directa o analógica.
2. La aplicación analógica de la ley 13.064 y el decreto 1023/2001.
¿Qué dijo la Corte? El tribunal ha sentado postulados contradictorios. Por caso, en los antecedentes "Los Pinos"
(1975), "Cantón" (1979) y "Motor Once" (1989) sostuvo un concepto restrictivo. A su vez, en otros más recientes —
por ejemplo, "Juncalán", "Jacarandá" y "Malma"— tuvo un criterio amplio o llamémosle pleno.
En efecto, en el caso "Juncalán" (1989), la Corte siguió un criterio amplio, pero con matices. Aquí, en razón de los
trabajos de obras realizados por la Provincia de Buenos Aires, se produjo la inundación del campo de propiedad de
la actora.
¿Qué dijeron los jueces?
a) En primer lugar, existe relación causal entre el obrar legítimo del Estado provincial y el hecho generador de los
daños. Así, cuando la conducta estatal "se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares... esos
daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad estatal por su obrar lícito".
b) En segundo lugar, del informe pericial surge que el daño es cierto y que comprende los gastos necesarios para
la recuperación productiva del suelo.
c) En tercer lugar, no es posible aplicar la Ley de Expropiación porque esta regula una privación del derecho de
propiedad mediante leyes del Congreso y, además, establece una excepción ante el principio general que no puede
extenderse analógicamente.
d) En cuarto y último lugar, debe reconocerse, consecuentemente, el lucro cesante.
Más adelante, la Corte se expidió en el antecedente "El Jacarandá" (2005). En este caso, la sociedad actora
resultó adjudicataria de una licencia para la explotación de una estación de radiodifusión sonora y solicitó, luego, su
posesión —circunstancia que nunca se llevó a cabo—. Posteriormente, el Ejecutivo dejó sin efecto la adjudicación
de la emisora y ordenó fijar la reparación por el daño emergente en los términos del art. 18 de la ley 19.549. Ante
ello, la sociedad promovió demanda por la nulidad del acto que dejó sin efecto la adjudicación de la licencia.
En este fallo el tribunal afirmó que:
(a) "cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo,
se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares —cuyo derecho se sacrifica por aquel interés
general—, esos daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito",
(b) "también ha dicho esta Corte que los jueces deben actuar con suma prudencia cuando se trata de resarcir
daños causados por actos administrativos dispuestos por razones de interés general, verificando si tales daños
efectivamente se han producido y son una consecuencia directa e inmediata del obrar del Estado... es necesario
acreditar la existencia de una relación directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la conducta
impugnada y el perjuicio cuya reparación se persigue",
(c) "la extensión del resarcimiento debe atender las características particulares de cada situación. En el sub lite, y
en tanto el daño resarcible satisfaga los requisitos enunciados en el considerando precedente, no hay, como

492
principio, fundamento para limitarlo al daño emergente con exclusión del lucro cesante, esto es, de las ventajas
económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas estrictamente comprobadas" y, finalmente,
(d) sin perjuicio de los argumentos antes expuestos, el tribunal adujo que en el presente caso no se probó "una
concreta privación a la actora de ventajas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas".
Por último, en el caso "Malma" (2014) la Corte sostuvo que:
a) "es necesario recordar que la lesión de derechos particulares susceptibles de indemnización en virtud de la
doctrina mencionada no comprende los daños que sean consecuencias normales de la actividad lícita
desarrollada... por lo tanto, solo comprende los perjuicios que, por constituir consecuencias anormales —vale decir,
que van más allá de lo que es razonable admitir en materia de limitaciones al ejercicio de derechos patrimoniales—,
significan para el titular del derecho un verdadero sacrificio desigual";
b) "el resto de los perjuicios que la recurrente manifiesta haber sufrido en concepto de daño emergente
(inversiones en publicidad, inversiones en infraestructura) constituyen riesgos propios del giro comercial,
circunstancia frente a la cual cobra mayor virtualidad aquel principio según el cual en nuestro ordenamiento jurídico
no existe un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes o reglamentaciones... [a su vez] tanto respecto de
estos rubros como del pretendido lucro cesante no se encuentra acreditada la condición de especialidad...".
En síntesis, el criterio de la Corte es el siguiente: en el campo de la responsabilidad extracontractual —que es el
aquí nos interesa— el criterio más reciente es que la indemnización debe incluir el daño y el lucro, sin perjuicio de
su estrictez respecto de cómo evaluar este último rubro.
Veamos cuál es el marco jurídico en el campo del derecho público.
a) Los tratados internacionales incorporados en nuestro ordenamiento jurídico, por ejemplo, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos establece en su art. 21, inc. 2º, que "ninguna persona puede ser privada de
sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y
en los casos y según las formas establecidas por la ley".
b) La CN en su art. 17 dice que "la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de
ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada
por ley y previamente indemnizada".
c) La Ley de Responsabilidad del Estado establece que respecto de la responsabilidad por actividad legítima "en
ningún caso procede la reparación del lucro cesante". Y añade que "la indemnización de la responsabilidad del
Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e
inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de
carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas" (art. 5º).

IX. La responsabilidad por actividad judicial

En general se distingue entre la responsabilidad estatal por los actos judiciales in procedendo e in iudicando. El
primer caso está apoyado en el funcionamiento defectuoso del servicio de justicia durante la sustanciación del
proceso y el segundo ocurre cuando el fallo judicial es injusto por error judicial.
Así, por ejemplo:
1. el caso del sujeto privado preventivamente de su libertad durante el proceso —prisión preventiva— y, luego,
sobreseído o absuelto,
2. el sujeto condenado y privado de su libertad por error en el fallo.

IX.1. La responsabilidad in procedendo. El caso de la prisión preventiva

Veamos los antecedentes de la Corte. En el caso "Hotelera Río de la Plata" (1985), los hechos fueron los
siguientes: una empresa hotelera promovió demanda contra la provincia de Buenos Aires por los daños causados
por la orden judicial presuntamente irregular que dispuso la conversión de un depósito judicial de bonos externos a
pesos argentinos.
El tribunal hizo lugar al planteo porque "es evidente la irregularidad de la orden impartida por el presidente del
tribunal al banco, como así el perjuicio que para la actora deriva de ese hecho. El oficio fue librado antes de haber
sido ordenado por el tribunal, y en él se incluyó una orden de conversión de moneda extranjera a moneda argentina
que no había sido dispuesta ni lo fue después, y que el depositante, por tanto, nunca pudo consentir. El daño
producido resulta del mero hecho de la ulterior depreciación de la moneda del país". La Corte recordó que "quien
contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que
ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución.
Esa idea objetiva de falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del
Cód. Civil que establece un régimen de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos

493
en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están
impuestas".
Es decir, según el criterio del tribunal, el Estado es responsable por los errores en el proceso judicial con
fundamento en la falta de servicio (art. 1112 del viejo Cód. Civil).
En el precedente "Etcheverry" (1986), el actor reclamó una indemnización con fundamento en el levantamiento —
a su entender contrario a derecho— de las medidas precautorias que solicitó y obtuvo en el juicio por colación,
circunstancia que permitió luego la enajenación de los bienes cuyo valor fue objeto de reclamo.
La Corte entendió, reiterando el criterio expuesto en el precedente "Hotelera Río de la Plata", que "en tales
condiciones es evidente la irregularidad de esa orden judicial, que implicó el cumplimiento defectuoso de las
funciones propias del magistrado y que compromete la responsabilidad estatal".
Por su parte, en el antecedente "De Gandía" (1995), la Corte debatió la responsabilidad del Estado in
procedendo por omisión. En el caso, el actor inició demanda contra la provincia de Buenos Aires con el objeto de
obtener una indemnización por daño moral como consecuencia de haber sido detenida en virtud de una orden de
secuestro que pesaba sobre el rodado que conducía a raíz de un error judicial. El tribunal hizo lugar al reclamo, en
tanto afirmó que "es responsable la Provincia por la omisión procesal en que se incurrió, toda vez que ello implicó el
cumplimiento defectuoso de funciones que le son propias".
Más recientemente, en el caso "Tortorelli" (2006), la Corte volvió a reiterar la doctrina de la falta de servicio como
fundamento de la responsabilidad estatal por errores en el marco de los procesos judiciales.
Aquí, los hechos fueron los siguientes: el actor no pudo salir del país porque se informó que pesaba sobre él una
interdicción, en razón de la declaración de su quiebra. Luego de varias tramitaciones, tomó conocimiento de que la
quiebra había sido pedida ante el juez respecto de una persona que tenía su mismo nombre y apellido. La Corte
admitió la demanda por daño moral por considerar que existió un obrar negligente del Poder Judicial.
Otro aspecto bajo discusión en este tópico —error in procedendo— es la responsabilidad del Estado en los casos
de resoluciones judiciales sobre prisión preventiva respecto de personas que luego son absueltas, sobreseídas o
desvinculadas del proceso por falta de mérito.
Adelantemos que la Corte no reconoce responsabilidad al Estado cuando la prisión preventiva ordenada por el
juez es de carácter legítimo.
Así, en el precedente "Balda" (1995), el actor inició demanda contra el Estado Nacional y la Provincia de Buenos
Aires por los daños y perjuicios derivados de la actuación del personal policial provincial y de la prisión preventiva
dictada en sede judicial durante el proceso que finalmente concluyó con su absolución. La Corte rechazó la
demanda sobre la base de los siguientes fundamentos:
a) "cabe sentar como principio que el Estado solo puede ser responsabilizado por error judicial en la medida en
que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto",
b) si bien "el actor no atribuye el perjuicio a la sentencia definitiva —que le fue favorable—, sino a la prisión
preventiva dictada en la etapa sumarial y confirmada por la Alzada, ya que la sentencia absolutoria pronunciada tras
la sustanciación del plenario —y en función de nuevos elementos de convicción arrimados a la causa— no importó
descalificar la medida cautelar adoptada en su momento respecto del procesado...",
c) "si para obtener el resarcimiento de eventuales daños derivados de un pronunciamiento judicial firme...
pudiesen otros jueces valorar nuevamente las circunstancias de la causa para determinar si hubo error en la
anteriormente tramitada no se verían estos últimos exentos de la posibilidad de cometer un nuevo error",
d) "tampoco podría responsabilizarse al Estado por su actividad lícita, pues los actos judiciales son ajenos por su
naturaleza a este tipo de resarcimiento... a la vez que se asegura a las ramas legislativa y ejecutiva la gerencia
discrecional del bien común, se tutelan adecuadamente los derechos de quienes sufren algún perjuicio con motivo
de medidas políticas, económicas o de otro tipo, ordenadas para cumplir objetivos gubernamentales que integran su
zona de reserva",
e) "en cambio, como es notorio, dichos fundamentos no se observan en el caso de las sentencias y demás actos
judiciales, que no pueden generar responsabilidad de tal índole, ya que no se trata de decisiones de naturaleza
política para el cumplimiento de fines comunitarios, sino de actos que resuelven un conflicto en particular. Los daños
que puedan resultar del procedimiento empleado para resolver la contienda, si no son producto del ejercicio
irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares...".
En igual sentido en el caso "Andrada" (2006), la Corte sostuvo que "la indemnización por la privación de la libertad
durante el proceso no debe ser reconocida automáticamente a consecuencia de la absolución sino solo cuando el
auto de prisión preventiva se revele como incuestionablemente infundado o arbitrario, mas no cuando elementos
objetivos hayan llevado a los juzgadores al convencimiento —relativo, obviamente, dada la etapa del proceso en
que aquel se dicta— de que medió un delito y de que existe probabilidad cierta de que el imputado sea su autor".
Sin embargo, en el precedente "Mollard" (2005) los jueces Zaffaroni y Lorenzetti (ambos en disidencia) afirmaron
que "el deber jurídico...de tener que soportar la detención ordenada por la administración de justicia, no puede llegar
al extremo de aniquilar el derecho a la reparación posterior, menos cuando aquella detención no tuvo fundamento

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razonable alguno o se debió al simple error". Y agregaron que "la mirada global del problema tiene que coordinar
dos enfoques: uno, el fuerte interés social que hace prevalecer el ius persequendi y el ius puniendi del Estado sobre
el derecho a la libertad; y el otro la defensa de la libertad de las personas como nota típica e irrenunciable de un
Estado constitucional".
De todos modos, cierto es que el tribunal admitió la procedencia de la responsabilidad estatal en los casos en que
la prisión preventiva se extendió por un plazo irrazonable.
Por ejemplo, en el caso "Rosa, Carlos Alberto" (1999). Aquí, la Corte básicamente sostuvo que el mantenimiento
de la "medida cautelar por los dos primeros años de detención constituyó el producto del ejercicio regular del
servicio de justicia, toda vez que no se advierte que los magistrados penales intervinientes hayan incurrido en un
manifiesto y palmario quebrantamiento de la ley aplicable". Sin embargo, en relación con el tiempo de detención
posterior, el tribunal expresó que "en razón de las particularidades que este caso presenta, es necesario examinar
concretamente las circunstancias fácticas y jurídicas involucradas en este supuesto. En efecto, en reiteradas
oportunidades este tribunal ha resuelto que las normas procesales referentes a la prisión preventiva y a la
excarcelación vigentes en la oportunidad en que se tramitó esta causa no establecen un plazo máximo de
detención, toda vez que el de dos años que surge del art. 379, inc. 6, del Código de Procedimientos en Materia
Penal debe ser valorado de conformidad con las pautas restrictivas objetivas y subjetivas establecidas en forma
taxativa por el art. 380 del Código citado. De ahí que solo se podría denegar la libertad caucionada, de haber
transcurrido aquel plazo, en la medida en que el juez presumiese fundadamente, de conformidad con tales pautas,
que el procesado intentaría eludir la acción de la justicia... Se trata, en definitiva, de conciliar el derecho del
individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente, pues la
idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del
individuo sometido a proceso, de manera que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro... Cuando ese límite
es transgredido, la medida preventiva al importar un sacrificio excesivo del interés individual se transforma en una
pena, y el fin de seguridad en un innecesario rigor...".
Finalmente, la Corte concluyó que "en tales condiciones, le asiste razón al recurrente en cuanto se ha configurado
un supuesto de deficiente prestación del servicio de justicia al haberse prolongado una medida de coacción
personal durante un período de 1 año, 6 meses y 16 días sin que los magistrados penales intervinientes hubiesen
demostrado la necesidad imperiosa de su mantenimiento...".
El tribunal recordó este criterio, expuesto en el caso "Rosa", en el precedente "Mezzadra" (2011), entre otros. Dijo,
aquí, que "no corresponde responsabilizar al Estado nacional por la actuación legítima de los órganos judiciales...
pero consideró procedente el resarcimiento cuando durante el trámite de un proceso la actuación irregular de la
autoridad judicial había determinado la prolongación indebida de la prisión preventiva efectiva del procesado, y ello
le había producido graves daños que guardaban relación de causalidad directa e inmediata con aquella falta de
servicio".
En definitiva, cabe distinguir entre, por un lado, los casos prisión preventiva en sí y, por el otro, los supuestos de
arbitrariedad y prolongación excesiva de esta.

IX.2. La responsabilidad in iudicando

Hemos analizado en los párrafos anteriores la responsabilidad del Estado por los errores en los procesos
judiciales; pero ¿puede reconocerse responsabilidad estatal en los casos de errores judiciales en las sentencias
firmes? ¿Cómo debe jugar, en tales casos, el principio de cosa juzgada? ¿Pueden revisarse las sentencias firmes?
Entre las decisiones judiciales, merece señalarse el fallo "Vignoni" (1988). Aquí, la Corte sostuvo que "en principio
cabe señalar que solo puede responsabilizarse al Estado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional
que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto... Lo contrario importaría un atentado contra el orden
social y la seguridad jurídica, pues la acción de daños y perjuicios constituiría un recurso contra el pronunciamiento
firme, no previsto ni admitido por la ley... en el sub lite, la sentencia del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas,
enmarcada en la legislación vigente en el momento en que se le dictó, constituyó un acto jurisdiccional válido y
eficaz que, al pasar en autoridad de cosa juzgada, solo pudo ser revisado mediante el procedimiento utilizado por el
actor... en consecuencia, antes del dictado del fallo en el hábeas corpus solo asistía al demandante un derecho
eventual, susceptible de nacer en la medida en que la ley, como ocurrió, permitiera revisar la decisión de la
autoridad militar y por ser la sentencia revisora un elemento esencial constitutivo del derecho a ser indemnizado... si
faltase obsta a la procedencia del reclamo".
Por otro lado, en el ámbito civil vale recordar el caso "Román" (1994). En este precedente, la Corte argumentó
que "la mera revocación o anulación de resoluciones judiciales no otorga el derecho de solicitar indemnización
pues, a dicho propósito, solo cabe considerar como error judicial a aquel que ha sido provocado de modo
irreparable por una decisión de los órganos de la administración de justicia, cuyas consecuencias perjudiciales no
han logrado hacerse cesar por efecto de los medios procesales ordinariamente previstos a ese fin en el
ordenamiento... Su existencia debe ser declarada por un nuevo pronunciamiento judicial —recaído en los casos en
que resulta posible intentar válidamente la revisión de sentencia...— mediante el cual se determine la naturaleza y
gravedad del yerro".

495
 Pero ¿cuáles son las vías procesales que permiten revisar las sentencias firmes por errores judiciales? Creemos
que la Corte contestó, en parte, este interrogante en el antecedente "Egües" (1996).
El tribunal hizo lugar a la excepción de cosa juzgada que opuso la provincia de Buenos Aires y argumentó —con
citas del precedente "Vignoni"— que "sólo cabe reconocer la posibilidad de responsabilizar al Estado por error
judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto... si
bien el pronunciamiento de esta Corte recordado en el considerando anterior recayó en un proceso penal, nada
impide hacer extensiva su doctrina al ámbito civil... no es un óbice a lo expuesto que las normas procesales y de
fondo aplicables en esta materia no prevean expresamente la posibilidad de revisión que contemplan las normas
penales, toda vez que el paso previo de declaración de ilegitimidad no puede ser soslayado".
Luego, el tribunal agregó que "contrariamente a lo sostenido por el letrado actor, existen vías aptas para dicha
declaración. En efecto, este tribunal ha reconocido la facultad de ejercer una acción autónoma declarativa
invalidatoria de la cosa juzgada que se considera írrita, sin que sea óbice para ello la falta de un procedimiento ritual
expresamente previsto, ya que esta circunstancia no puede resultar un obstáculo para que los tribunales tengan la
facultad de comprobar, en un proceso de conocimiento de amplio debate y prueba, los defectos de las sentencias
pasadas en autoridad de cosa juzgada que se impugnan... tampoco puede ser atendida la propuesta de que sea
esta Corte, por vía de su instancia originaria y en este proceso, la que declare la existencia del error en la misma
oportunidad en que reconozca su resarcimiento, pues ello es ajeno a la competencia prevista en la Constitución
Nacional...". En igual sentido se expidió la Corte en el antecedente "Cid" (2007).
A su vez, en el caso "González Bellini" (2009), el actor promovió demanda con el objeto de obtener el
resarcimiento de los daños y perjuicios causados por error judicial cometido en ocasión de haber sido condenado,
luego de que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro declarase la nulidad de la sentencia
condenatoria penal. La Corte recordó aquí que "sólo puede responsabilizarse al Estado por error judicial en la
medida que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese
momento el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto
se mantenga, juzgar que hay error". Y agregó que "el fallo que declaró procedente el recurso de revisión interpuesto
por el actor y anuló la sentencia condenatoria se sustentó en la causal de aplicación retroactiva de la ley penal más
benigna" y que, por tanto, "la sola anulación o revocación de la sentencia condenatoria dictada en una causa penal,
a raíz de una instancia apta como lo es el recurso de revisión, es condición necesaria pero no suficiente para
responsabilizar civilmente al Estado por un acto dictado en ejercicio de su función jurisdiccional. Ello es así, pues la
reparación solo procede cuando resulta manifiesta la materialidad de la equivocación, lo que presupone un
resultado erróneo, no ajustado a la ley". Por último, concluyó que es "evidente que en el sub lite tal recaudo es
inexistente".
¿Puede el juez reconocer el reparo económico sin revisar el fallo judicial? Creemos que el criterio judicial es claro.
Pues bien, no es posible reconocer el resarcimiento por los daños y perjuicios sin revocar el decisorio judicial
erróneo.

IX.3. La responsabilidad por demoras en la tramitación de los procesos judiciales

En el caso "Mezzadra" (2011), se planteó la responsabilidad del Estado por la duración irrazonable del proceso
penal —más de veinte años—, tiempo en el cual el actor estuvo procesado. Dijo la Corte que "no se ha puesto en
tela de juicio una decisión jurisdiccional —a la cual se repute ilegítima— sino que lo que se imputa a la demandada
es un funcionamiento anormal del servicio de justicia a su cargo". Y advirtió que el planteo "no debe encuadrarse en
el marco de la doctrina elaborada por esta Corte en materia de error judicial".
Luego, los jueces analizaron si la dilación fue o no razonable, según los siguientes estándares: a) la complejidad
de la causa, b) el comportamiento de la defensa y c) la conducta de las autoridades judiciales. Respecto de
la complejidad, "no se observa que los hechos investigados fueran extraordinariamente complejos o se hallaran
sujetos a pruebas difíciles o de complicada, costosa o tardía recaudación". En cuanto al comportamiento del
procesado, "la recurrente (el Estado) no identifica en forma suficiente las razones por la que ella pueda ser
calificada como dilatoria". Finalmente, en relación con la conducta de los jueces que intervinieron en el proceso, dijo
que, por un lado, el carácter irrazonable de los plazos fue reconocido por los propios jueces y que, por el otro, "es
posible apuntar algunas de las ineficiencias en la dirección del proceso". En conclusión, la Corte responsabilizó al
Estado.
En igual sentido se expidió el tribunal en los antecedentes "Poggio" (2011) y "Rizikow" (2011).
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se expidió en el caso "Furlán vs. Argentina"
(2012), entre otros, sobre la responsabilidad del Estado argentino por "una demora excesiva en la resolución de una
acción civil contra el Estado (trece años), de cuya respuesta dependía el tratamiento médico de la presunta víctima,
en su condición de niño con discapacidad" (el menor se accidentó en un inmueble de propiedad del Ejército
Argentino). La sentencia condenatoria contra el Estado, dictada en su momento por el juez argentino —tras trece
años de litigio—, debió ejecutarse por el sistema de consolidación de deudas (es decir que se le pagó al actor con
Bonos de Consolidación y no en dinero). En suma, tras trece años de litigio, los jueces argentinos condenaron al

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Estado a pagarle al actor pesos 130.000, pero en razón de los honorarios y el pago con bonos, solo cobro pesos
38.000 aproximadamente.
La Corte IDH analizó el tiempo de este proceso y, particularmente, su razonabilidad, según los siguientes
elementos:
a) la complejidad del asunto (es decir: complejidad de la prueba, pluralidad de sujetos procesales, tiempo
transcurrido desde la violación, características del recurso, y el contexto en que ocurrió la violación de los
derechos),
b) la actividad procesal del interesado,
c) la conducta de las autoridades judiciales y
d) la afectación de la situación jurídica del actor.
La Corte IDH interpretó que el asunto no fue complejo y que, a su vez, la actividad del interesado no fue dilatoria.
Respecto de la conducta de las autoridades judiciales, sostuvo que "de los argumentos presentados por el Estado
no se desprenden razones concretas que justifiquen por qué un proceso civil que no debía durar más de dos años,
terminó durando más de doce años". Finalmente, concluyó que el paso del tiempo incidió de "manera relevante en
la situación jurídica del individuo". En conclusión, la CIDH condenó al Estado argentino.
Luego, en el caso "Jenkins vs. Argentina" (2019) la Corte IDH entendió que el solo criterio de "la existencia de
indicios que permitan suponer razonablemente que la persona sometida al proceso ha participado en el ilícito que
se investiga no son suficientes para justificar la imposición de una medida privativa de la libertad, sino que resulta
esencial acudir a elementos relativos a la finalidad legítima de la medida —esto es la eventual obstaculización del
desarrollo normal del procedimiento penal o posibilidad de sustracción a la acción de la justicia—". Asimismo,
respecto de la duración de la medida, la Corte manifestó que el tribunal tiene la obligación de indicar y fundamentar,
de manera individualizada, los presupuestos materiales para que la medida de privación de libertad fuera
considerada idónea, necesaria y proporcional al fin legítimo perseguido".

IX.4. El criterio legislativo

Por un lado, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas prescribe que "toda persona que
haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación" (art. 9º, inc. 5º) y "cuando
una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por
haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona
deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no
haberse revelado oportunamente el hecho desconocido (art. 14, inc. 6)".
Por su parte, el Pacto de San José de Costa Rica en su art. 10 reconoce el derecho a ser indemnizado en caso de
ser condenado por sentencia firme mediante error judicial en los siguientes términos: "toda persona tiene derecho a
ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial".
A su vez, la Ley de Responsabilidad del Estado (ley 26.944) establece que "los daños causados por la actividad
judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización" (art. 5º, último párrafo).
El Cód. Proc. Penal (ley 27.063) prevé la indemnización en caso de revisión de sentencias firmes.
En efecto, "si los jueces hicieran lugar a la revisión, pronunciarán directamente la sentencia definitiva y dispondrán
las medidas que sean consecuencia de esta" (art. 322). Así, "si a causa de la revisión del procedimiento, el
condenado fuera absuelto o se le impusiera una pena menor, será indemnizado en razón del tiempo de privación de
libertad o inhabilitación sufrida, o por el tiempo sufrido en exceso. El precepto regirá, análogamente, para el caso en
que la revisión tuviera por objeto una medida de seguridad. La multa o su exceso será devuelta. La revisión por
aplicación de una ley más benigna o amnistía, no habilitará la indemnización aquí regulada" (art. 346).
Por último, "toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en
sentencia firme por error judicial. En caso de ser obligado a reparar, el Estado repetirá contra algún otro obligado.
Serán solidariamente responsables quienes hayan contribuido dolosamente o por culpa grave al error judicial. La
solidaridad alcanzará total o parcialmente al denunciante o al querellante que haya falseado los hechos o litigado
con temeridad" (art. 347).

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