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Enfoques Diferenciados en Prisión y Género

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OBSERVACIONES A LA OPINIÓN CONSULTIVA SOBRE LA NECESIDAD

DE PROPONER ENFOQUES DIFERENCIADOS EN MATERIA DE


PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD. –

Sin Alternativas a los Roles de Género, en las Alternativas a la Prisión

I.- Introducción

Con las presentes líneas, pretendemos evidenciar la necesidad de revisitar criterios


estereotipados existentes en los textos de nuestras leyes, los cuales se refieren a los roles
preestablecidos, que podrán ser ponderados por los jueces y juezas, al momento de la
concesión de alternativas a la prisión. Todo lo mencionado es a efectos de promover la
instauración de enfoques diferenciados en materia de personas privadas de la libertad,
puntualmente en lo que respecta a la prisión o detención domiciliaria. –

Es necesario advertir que, si bien el planteo propuesto, se formula desde argentina, nos
resultó por demás interesante abordar, cómo se encuentra legislado el tratamiento del
instituto mencionado en el primer párrafo, en algunos países de Latinoamérica.
Asimismo, es necesario adelantar que, para la confección de la presente propuesta, nos
valdremos de criterios que hasta la fecha ha utilizado al respecto del tema la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, y esto se debe a que el tribunal regional instaura
criterios, que tienen la fortaleza suficiente para ser estándares, exigibles a los Estados
integrantes de la Organización de Estados Americanos. –

Las observaciones que efectuaremos en el desarrollo del presente trabajo, se enmarca en


las obligaciones que tienen como titulares a los Estados, dado que en materia de
derechos humanos estos, no solo deben abstenerse de violarlos, sino que es imperativa
la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares
necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por
la situación específica en que se encuentre​1​.-

1
Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil Sentencia de 4 de julio de 2006. Disponible en:
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_149_esp.pdf
Puntualmente creemos necesario, establecer una visión diferenciada a la actual, vigente
al menos en la mayoría de los Estados, con el fin de evitar actos de discriminación​2 ​y
vulneración de principios que, por su naturaleza, resultan de fundamental observancia.
En este sentido, creemos que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la
Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho internacional, a la
acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al
Estado, el cual compromete su responsabilidad en los términos de la Convención​3​.-

II.- Estereotipos de Género. –

La necesidad de revisar las normas, en muchos casos, hace necesario revisitar nuestra
propia identidad social. La emergencia carcelaria, vuelve necesario contabilizar datos
que respondan solo, a las prioridades de la urgencia. En este contexto, resulta casi
imposible conocer cuántas y cuántos hombres y mujeres, tenían a cargo una persona a
su cuidado.

En este orden de ideas, es necesario destacar que las variables, que deben conocerse de
modo urgente, en una prisión son, por ejemplo, el número de personas para evitar
hacinamientos, o su sexo biológico para evitar que compartan espacios de convivencia o
su nivel de conducta o su grado de avance durante la ejecución, etc. De este modo, saber
cómo es la conformación de su núcleo familiar aun luego de una condena, resulta ser
una variable relegada como dato a evaluar al momento de construir el camino que se
transmitirá durante la ejecución de la pena. –
2
El artículo 1.1 de la Convención, que es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a
todas las disposiciones del tratado, dispone la obligación de los Estados Partes de respetar y garantizar el
pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos "sin discriminación alguna". Por su
lado el artículo 24 de la Convención establece: Artículo 24. Igualdad ante la Ley: Todas las personas son
iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley. En
función del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio de
origen legal. De este modo la prohibición de discriminación ampliamente contenida en el artículo 1.1
respecto de los derechos y garantías estipulados por la Convención, se extiende al derecho interno de los
Estados Partes, de tal manera que es posible concluir que, con base en esas disposiciones, éstos se han
comprometido, en virtud de la Convención, a no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones
discriminatorias referentes a la protección de la ley. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984
Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización.
Párrafo 53-54. Disponible en: ​https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_04_esp.pdf
3
Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras Sentencia de 29 de julio de 1988 (Fondo), párrafo 164
Disponible en: ​https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf
En este marco, en las sociedades modernas los “roles” (Rua 2014: 96) que eran
asignados tradicionalmente a las madres en lo que respecta a la crianza han ido mutando
hacia la “coparentalidad”, lo cual hace que se vuelvan difusos las funciones
“masculinos” y “femeninos”, generando una equiparación en roles en lo que respecta a
la crianza y acompañamiento en el desarrollo de niñas, niños y adolescentes. –

En este tenor, no cabría en lo que a roles refiere, hacer distinciones entre hombres y
mujeres como así tampoco en lo que, al cuidado de niñas, niños o adolescentes refiere,
dado que no existe un sexo biológico más apto que el otro. –

No es posible, en este tema desconocer que, estereotipar, a la mujer como una ama de
casa, ha sido una herramienta (Cook y Cusack 2010) para excluirla y limitar sus
oportunidades en la vida pública. Porque si bien, los estereotipos afectan tanto a
hombres como mujeres (Cook y Cusack 2010) con frecuencia tienen un efecto flagrante
sobre estas últimas. –

Se pone peor la cuestión cuando, los estereotipos que conllevan generalizaciones o


preconcepciones concernientes a los atributos, funciones o roles de quienes son
miembros de un grupo social particular, proviene de la ley, porque ella vuelve
innecesaria considerar las habilidades, necesidades, deseos y circunstancias individuales
de una persona. Puntualmente en lo que respecta a los estereotipos de género, estos
conllevan: ​“asignar a una persona determinada, hombre o mujer, atributos,
características o funciones específicas, únicamente por su pertenencia al grupo social
masculino o femenino”.​4​.-

En este aspecto, es preciso reconocer que el artículo 5 de la Convención para la


Eliminación de todas las formas de Discriminación Contra la Mujer​5 (CEDAW) ​“los
Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para modificar los patrones

4
Concepto de estereotipos de géneros, extraído de la página del Alto Comisionado de Naciones Unidas
desarrollado y disponible en ​https://www.ohchr.org/sp/issues/women/wrgs/pages/genderstereotypes.aspx
5
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Adoptada y
abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de
diciembre de 1979. Disponible en: ​https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/cedaw.aspx
socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación
de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén
basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en
funciones estereotipadas de hombres y mujeres”​.-

Como se intentará argumentar a continuación la creación legal de los estereotipos de


género, durante la ejecución de la pena, es dañina cuando genera violaciones de los
derechos y las libertades fundamentales, de todos los involucrados. -

III.- Alternativas a la Pena Privativa de la Libertad: la detención o prisión domiciliaria. -

El régimen de prisión o detención domiciliaria, constituye una modalidad y alternativa


excepcional de cumplimiento de pena privativa de libertad o del encarcelamiento
preventivo​6​. Con el empleo de esta herramienta normativa, se posibilita que una persona
cumpla con su pena o encierro cautelar, evitando las consecuencias del encierro
carcelario. –

En este contexto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el año 2008, a


instancia de su Relatoría sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad,
estableció que en materia de medidas alternativas o sustitutivas a la privación de
libertad: ​“Los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos
deberán incorporar, por disposición de la ley, una serie de medidas alternativas o
sustitutivas a la privación de libertad, en cuya aplicación se deberán tomar en cuenta
los estándares internacionales sobre derechos humanos en esta materia. Al aplicarse
las medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad, los Estados Miembros
deberán promover la participación de la sociedad y de la familia, a fin de
complementar la intervención del Estado, y deberán proveer los recursos necesarios y

6
Esta herramienta denominada prisión domiciliaria, es una alternativa a la privación de la libertad en un
establecimiento carcelario, intercambiando el por un encierro domiciliario, en una residencia informada
previamente y bajo el cuidado de una persona con la calidad de tutor o tutora. -
Al momento de abordar la prisión domiciliaria en Argentina, es necesario subrayar que previo a la Ley
26.472, la misma procedía medida alternativa, procedía únicamente respecto de las mujeres honestas y las
personas mayores de setenta años o valetudinaria, siempre que la pena no superase los seis meses de
duración. La mencionada modificación, incorporo nuevo supuestos, fundamentados en diversos casos que
pueden acceder a la alternativa, fundamentados en diversas causas, muchas de ellas centradas en el
derecho internacional de los derechos humanos -
apropiados para garantizar su disponibilidad y eficacia”7​ ​. Lo anteriormente expresado,
nos indica que los Estados, tienen a su cargo la manera en la cual estas alternativas a la
prisión son creadas y reguladas en su territorio y cuáles son las condiciones o motivos
por los cuales se conceden a sus habitantes. –

Por lo indicado, la importancia del instituto radica en ser una ​“modalidad atenuada de
ejecución de las penas privativas de la libertad en la que, con la finalidad de garantizar
el predominio de la tutela de principios jurídicos distintos de la adecuada reinserción
social del condenado atreves de su encierro en un establecimiento penitenciario y en
los supuestos expresamente previstos por la Ley, el juez puede disponer la pena
impuesta en la casa del interno o en un lugar de residencia sustituto”​8​.- ​En orden de
ideas, el mecanismo alternativo a la prisión, ​“implica la ejecución de una pena
privativa de la libertad ajena al objetivo de reinserción social (el cual) ​en ciertas
situaciones particulares se entiende que el cumplimiento de tal finalidad cede ante
otras circunstancia de privilegio”​ 9​​ .-

Esta herramienta normativa, resulta ser una ​“…solución alternativa para aquellos casos
extremos en los que se veían afectadas las personas más vulnerables del sistema
​ .​
carcelario”10
Por lo expresado, las medidas alternativas a la prisión, como el arresto o prisión
domiciliario, son una herramienta, menos lesivas o intensas , desde el punto de vista
punitivo, dado que en caso de aplicar una privación penitenciaria de la libertad, se
violaría un valor superior, y de este modo, se evita la imposición de penas o tratos
crueles, inhumanas o degradantes (Convención Americana de Derechos Humanos
artículo 5.2, 10 Pacto de Derechos Civiles y Políticos y 25 Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre) y la salvaguardia del derecho a la salud que se debe

7
Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas
(CIDH 2008) (Principio III. 4). Disponible en:
http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/PrincipiosPPL.asp
8
Gustavo A. Arocena - José D. Cesano (2015) Instituciones de derecho penitenciario. Editorial
Hammurabi 1ª edición. Página 27.-
9
López, Axel y Machado, Ricardo. (2014): Análisis del régimen de ejecución penal. 2da. Edición
actualizada y ampliada. Fabián J. Di Plácido Editor. Buenos Aires. Página 166.-
10
Viri, Hernan (2009). Prisión domiciliaria. Su naturaleza y las reformas introducidas por la ley 26472, en
Donna Edgardo A. (Director) Revista de Derecho Penal, n° 2009-1. Rubinzal Culzoni, Santa Fé.-
reconocer a favor de cualquier persona (artículo XI de la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre; artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, articulo 12 Pacto Interamericano de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y articulo 5.e.IV de la Convención Internacional Sobre la Eliminación de
​ .–
Todas las Formas de Discriminación Racial) 11​

IV.-Supuestos en los cuales procede la Prisión Domiciliaria en América Latina y el


Caribe. –

A continuación, se detallan las principales causas, condiciones o indicaciones legales


que deben concurrir, según la legislación de los en distintos países, para la procedencia
del beneficio de la prisión o arresto domiciliario. –

Tabla 1. Disposiciones legislativas en materia de arresto o prisión domiciliaria​12​.-


11
Las Reglas Nelson Mandela establecen que: ​“Todos los reclusos serán tratados con el respeto que
merecen su dignidad y valor intrínsecos en cuanto seres humanos. Ningún recluso será sometido a
tortura ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, contra los cuales se habrá de
proteger a todos los reclusos, y no podrá invocarse ninguna circunstancia como justificación en
contrario. Se velará en todo momento por la seguridad de los reclusos, el personal, los proveedores de
servicios y los visitantes” (Regla 1). Disponible en:
https://www.mpf.gob.ar/dgdh/files/2016/04/Reglas-Mandela.pdf

Asimismo es importante destacar que, Los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las
Personas Privadas de Libertad en las Américas (CIDH 2008) marcan que: ​“Toda persona privada de
libertad que esté sujeta a la jurisdicción de cualquiera de los Estados Miembros de la Organización de
los Estados Americanos será tratada humanamente, con irrestricto respeto a su dignidad inherente, a sus
derechos y garantías fundamentales, y con estricto apego a los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos. En particular, y tomando en cuenta la posición especial de garante de los Estados
frente a las personas privadas de libertad, se les respetará y garantizará su vida e integridad personal, y
se asegurará condiciones mínimas que sean compatibles con su dignidad. Se les protegerá contra todo
tipo de amenazas y actos de tortura, ejecución, desaparición forzada, tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes, violencia sexual, castigos corporales, castigos colectivos, intervención forzada o
tratamiento coercitivo, métodos que tengan como finalidad anular la personalidad o disminuir la
capacidad física o mental de la persona. No se podrá invocar circunstancias, tales como, estados de
guerra, estados de excepción, situaciones de emergencia, inestabilidad política interna, u otra
emergencia nacional o internacional, para evadir el cumplimiento de las obligaciones de respeto y
garantía de trato humano a todas las personas privadas de libertad”​. (Principio I). Disponible en:
http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/PrincipiosPPL.asp

El Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas sometidas a cualquier forma de
Detención o Prisión (ONU 2008) señalan que: ​“Toda persona sometida a cualquier forma de detención o
prisión será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”
(Principio I) ​Ninguna persona sometida a cualquier forma de detención o prisión será sometida a tortura
o a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No podrá invocarse circunstancia alguna como
justificación de la tortura o de otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” (Principio 6).
Disponible en: ​https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/detentionorimprisonment.aspx
12
Información extraída de la publicación de las autoras, Corina Giacomello, Teresa García Castro (2020)
Mujeres, Políticas de Drogas, y Encarcelamiento Informe. Presas en Casa: Mujeres en Arresto
PAÍS FASE PROCESAL LEY BENEFICIARIO

• Persona enferma.
Ejecución de pena Ley de Ejecución de
privativa de la la Pena Privativa de • Con enfermedad en período terminal.
libertad la Libertad​13
• Con discapacidad.

• Persona mayor de setenta años.


Argentina
• Mujer embarazada.

• Madre de un niño menor de cinco años o de una persona con


discapacidad, a su cargo.

Pre- Sentencia Código Procesal Previsto como medida coercitiva para asegurar fines

Penal de la Nación 14 procesales​15​.

• Persona mayor de 80 años.

• Extremadamente débil debido a una enfermedad grave.

• Esencial para el cuidado especial de una persona menor de 6


años o con una discapacidad.

• Mujer embarazada.
Código de
Pre- Sentencia Procedimiento • Mujer con un niño de hasta 12 años.
Penal​16
• Hombre, si es el único responsable del cuidado del niño hasta
los 12 años de edad.

• En el caso de mujeres embarazadas o responsables de niñas y


niños o personas con discapacidad, el arresto
domiciliario aplica si:
Brasil

a) el delito fue cometido sin violencia ni amenazas graves y;

b) el delito no fue cometido en contra de las personas a su


cargo.-

Domiciliario en América Latina. Disponible en:


https://www.cels.org.ar/web/wp-content/uploads/2020/07/Presas-en-Casa.pdf
13
Argentina, Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (Ley 24.660 de 1996), modificada por
la Ley 26.472 (2009), Art.32-35
http://www.cooperacion-penal.gov.ar/userfiles/ejecuciondelapenaprivativadelibertadley24m660_0.pdf
14
Argentina, Código Procesal Penal de la Nación (2014), Art.314,
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/383/texact.htm
15
Defensoría General de la Nación, Punición y maternidad: acceso al arresto domiciliario (2015),
https://www.mpd.gov.ar/pdf/publicaciones/biblioteca/Libro%20Genero%20Arresto%20con%20tapa%20e
%20isbn.pdf
16
Brasil, Código de Procedimiento Penal (1941, actualizado en 2019), Art.317-319,
http:// ​www.planalto.gov.br
Ejecución de pena Ley de Ejecución • Persona mayor de 70 años.
privativa de libertad Penal​17
• Afectada por una enfermedad grave.

• Con un hijo menor o con discapacidad física o mental.

• Mujer embarazada.

Son requisitos para conseguir la sustitución de la detención


preventiva por detención domiciliaria:

• Que no se afecte el funcionamiento del proceso y que no se


ponga en riesgo a las víctimas.

• Mayor de 65 años.
Código de
Colombia Pre-sentencia Procedimiento • Cuando a la imputada o acusada le falten dos meses o menos
Penal​18 para el parto y durante los 6 meses siguientes a la fecha de
nacimiento.

• Persona en estado grave por enfermedad.

• Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia


de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente. En
ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo
beneficio.-

Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria como pena


alternativa:

Pre-sentencia y en Código Penal​19​. • Que la sentencia sea de 8 años de prisión o menos.


fase de sentencia
• Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o
del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

• Que se demuestre el arraigo familiar y social.

• Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las


siguientes obligaciones:

No cambiar de residencia sin autorización previa.

Que sean reparados los daños ocasionados con el delito.


Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile
el cumplimiento de la pena.

Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos


encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la
reclusión.-

Ecuador Pre-sentencia ● Persona mayor de 65 años de edad.

17
Brasil, Ley de Ejecución Penal (1984, actualizado en 2019), Art.117, ​https://www.gov.br/planalto/pt-br
18
Colombia, Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), Art. 314,
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/legislacion/l_20190708_03.pdf
19
Colombia, Código Penal (Ley 599 de 2000), Art. 36, 38, 38B, C, D, E, ​https://leyes.co/codigos.htm
Código Orgánico
Integral Penal​20 • Con una enfermedad grave o incurable.

• Sufre grave incapacidad física permanente que afecte


sensiblemente su capacidad de desplazamiento.

• Mujer embarazada.

Código Nacional de
México Pre-sentencia Procedimientos • Persona mayor de setenta años de edad.
Penales​21
• Persona afectada por una enfermedad grave o terminal.

• Mujeres embarazadas.

• Madres durante la lactancia

Perú Pre-Sentencia Código Procesal • Persona mayor de 65 años de edad.


Penal.​22
• Con una enfermedad grave o incurable.

• Sufre grave incapacidad física permanente que afecte


sensiblemente su capacidad de desplazamiento.

• Mujeres embarazadas

• Persona mayor de 65 años de edad.


República Pre-sentencia y Código Procesal
Dominicana ejecución de pena Penal​23 • Cuando padezca una enfermedad terminal o un estado de
privativa de libertad demencia sobreviniente con posterioridad a la comisión de la
infracción.

• Mujeres embarazadas o durante la


lactancia.

• Cuando exista adicción a las drogas o


el alcohol.

Como se podrá observar, del cuadro anteriormente incorporado, las circunstancias que
habilitan a la concesión de la prisión o detención domiciliaria, son de las más variadas,
según cada país, las cuales pueden ser previas a la sentencia condenatoria o posterior en
el marco de una ejecución de condena. Puntualmente, es destacable como en los
distintos Estados, tomados en el estudio, al momento de legislar sobre la alternativa de
la prisión domiciliaria fundada en causas de cuidado de un niño, niña o persona con

20
Ecuador. Código Orgánico Integral Penal DAW_ARL_ECU_18950_S.pdf
https://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CEDAW/Shared%20Documents/ECU/INT_CEDAW_ARL_ECU_18
950_S.pdf
21
México, Código Nacional de Procedimientos Penales (2014), Art. 155 y 166,
http://www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic5_mex_ane_15.pdf
22
Perú, Código Procesal Penal (2004), Art. 290,
https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/Decretoslegislativos/00957.pdf
23
República Dominicana, Código Procesal Penal (2007), Art. 226 y 342. Disponible en:
https://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_repdom_codpp.pdf
discapacidad, solamente Brasil tiene en consideración al hombre como responsable del
cuidado en el marco de una familia, y de todos modos la legislación mencionada lo
permite, previo a corroborarse si y sólo si, es el ​“único responsable del cuidado del
niño hasta los 12 años de edad”​24.-

V.-Derechos Humanos afectados, por el Estereotipo legislativo. -

El estereotipo, que se presenta, para la concesión de la prisión o detención domiciliaria


es claro, legislativamente se le asigna a la mujer el rol de cuidar, y solo de modo
residual y cuando se agotaron todas las vías posibles, se conduce según el país, al
hombre el cuidado de un niño, niña o persona con discapacidad. Esto se debe, en gran
medida a que la mujer va a ser tratada más benévolamente en tanto cumpla con las
expectativas​25​ que se tienen del comportamiento femenino.-

Sin perjuicio de lo anterior, es necesario recordar que la concesión de la prisión


domiciliaria a personas, para el cuidado de niños, niñas 26​ (o como en el caso de
27​
Argentina personas con discapacidad​ ), responde a la vigencia del principio de mínima

24
Brasil, Código de Procedimiento Penal (1941, actualizado en 2019), Art.317-319. Disponible en http://
www.planalto.gov.br
25
Larrauli, Elena (1992) ​“La Mujer ante el Derecho Penal”​ . En Seminario PRIGEPP Discriminación.
Recuperado del Programa de Formación en Género y Políticas Públicas (PRIGEPP). Disponible en:
http://prigepp.org

26
Convención de los derechos del niño:​ ​“Artículo 3 1. En todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas.3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y
establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por
las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de
su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada​. Disponible en:
https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/crc.asp
27
La Convencion de Derechos de las Personas con Discapacidad: “​El propósito de la presente Convención
es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de
su dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias
físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras,
puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las
demás” (Articulo 1). “​Nivel de vida adecuado y protección social 1. Los Estados Partes reconocen el
derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual
incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida, y
adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin
discriminación por motivos de discapacidad”​ (articulo 28.1). Diusponible en:
https://www.un.org/esa/socdev/enable/documents/tccconvs.pdf
transcendencia o principio de intranscendencia de la pena​28 a terceras personas
(Artículo 5.3 Convención Americana de Derechos Humanos ) y el interés superior del
niño​29 (Artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño), valores y principios que
transcienden los fines de la pena privativa de la libertad tradicional y habilitan, un
encierro que si bien no deja de ser punitivo​30​,es menos lesivo.-

De conformidad con lo expresado, los criterios que habilitan la medida, son de


naturaleza superior así por ejemplo el principio de intranscendencia de la pena, implica
que se debe garantizar desde las acciones positivas de los Estados, que la imposición de
una pena nunca constituya una causa de angustia y sufrimiento, dado que va en contra
de las finalidades de la pena, debiéndose resguardar el derecho a la protección a la
familia y el principio de no trascendencia de la pena, conforme el artículo 5 incisos 3 y
6 y artículo 17 de la Convención Americana​31​. Resulta útil recordar, que lo que busca el
artículo 5.3 es justamente que los efectos de la privación de la libertad no trasciendan de
modo innecesario a la persona del condenado más allá de lo indispensable​32​.-

En el tenor de los principios expuestos, es relevante señalar la vigencia que tiene el


interés superior del niño y resguardo de la familia, lo cual conlleva no solo que el
Estado se abstenga de intervenir en la relaciones privadas o familiares del niño, sino
también que, según las circunstancias del caso, adopte providencias positivas para
asegurar el ejercicio pleno y disfrute de sus derechos. Esto requiere por parte de los
Estados, como responsables del bien común, que deban tener un rol preponderante en la

28
Criterio sostenido por la Cámara Penal de Segunda Nominación de la Provincia de Catamarca, Sala
Unipersonal, “V., D. A. S/Robo en grado de tentativa”, Sent. 73/2015, 7/10/2015 (Sentencia firme).
Disponible en: ​http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2015/12/fallos42567.pdf
29
Interés Superior del niño es: ​“El objetivo general de proteger el interés superior del niño es, en sí
mismo, un fin legítimo y es, además imperioso” c​ oncepto vertido en Corte Interamericana De Derechos
Humanos Caso Atala Riffo Y Niñas Vs. Chile Sentencia de 24 de febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones
y Costas). Párrafo 108. Disponible en:​ ​https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf
30
El término punitivo en la presente debe ser comprendido como: “…la imposición de un castigo dentro
del marco de la ley significa causar dolor, dolor deliberado”. En Nils Christie. (1988) Los Límites del
Dolor. Fondo de Cultura Economica. Mexico Página 7.-
31
Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso López y Otros Vs. Argentina Sentencia de 25 de
noviembre de 2019 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Párrafo 225.
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_396_esp.pdf
32
Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso López y Otros Vs. Argentina Sentencia de 25 de
noviembre de 2019 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Párrafo 93 ultima parte.
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_396_esp.pdf
protección del niño; y prestar asistencia del poder público a la familia​33​, mediante la
promoción de medidas que promuevan la unidad familiar​34​.-

De esta manera la Corte ha entendido, que la familia a la que todo niño o niña tiene es,
principalmente su familia biológica, la cual incluye a los familiares más cercanos, la que
debe brindar la protección al niño y a su vez ser objeto de medida de protección por
parte del Estado​35​. Esta protección y cuidado no se asegura por el sexo asignado por la
naturaleza al momento del nacimiento, dado que la eventual restricción de un derecho
exige una fundamentación rigurosa, lo cual implica que las razones utilizadas por el
Estado para realizar la diferenciación de trato, deben ser particularmente serias y estar
sustentadas en una argumentación exhaustiva​36​.-

En este contexto es preciso, tener en consideración, la intersección del interés superior


del niño, el cual se encuentra en juego para la concesión del beneficio de la prisión
domiciliaria, que en los casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a
partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto
negativo en el bienestar y el desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales
y probados, y no especulativos e imaginarios. Por lo tanto no pueden ser admisibles
especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las

33
Es importante destacar que, en relación a la familia, la Convención de los Derechos del Niño establece
en su artículo 9 que: 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la
voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen,
de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés
superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos
en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y
debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

[...]

3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es
contrario al interés superior del niño. Fragmenteo de la Convención mencionado en Corte Interamericana
De Derechos Humanos Caso Forneron E Hija Vs. Argentina Sentencia de 27 de abril de 2012 (Fondo,
Reparaciones y Costas). Párrafo 120. Disponible en:
https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_242_esp.pdf
34
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay
Sentencia de 2 de septiembre de 2004. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).
Párrafo 173. Disponible en: ​https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_112_esp.pdf
35
Corte Interamericana De Derechos Humanos Caso Forneron E Hija Vs. Argentina Sentencia de 27 de
abril de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas). Párrafo 119. Disponible en:
https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_242_esp.pdf
36
Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Flor Freire Vs. Ecuador Sentencia del 31 de Agosto
de 2016 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas)Disponible en:
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_315_esp.pdf
características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos
conceptos de la familia​37​.-

Por esto, todo tratamiento discriminatorio​38 que tenga su origen en la ley del Estado
signatario de la Convección, vulnera este principio, dado que se prohíbe la
discriminación de derechos o de hecho, no solo en cuanto a los derechos consagrados en
dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su
aplicación. Es decir, no se limita a reiterar lo dispuesto por en el art. 1.1 de la misma,
respecto de la obligación de los Estados de respetar y garantizar, sin discriminación, los
derechos reconocidos en dicho tratado, sino consagra un derecho que también acarrea
obligaciones al Estado de respetar y garantizar el principio de igualdad y no
discriminación en la salvaguardia de otros derechos y en toda la legislación interna que
apruebe​39​. –

Sin embargo, es necesario consignar que el artículo 1.1 de la Convención se diferencia


del artículo 24, en que el primero de ellos, es una obligación general de todos los Estado
de respetar y garantizar, “sin discriminación alguna” los derechos contenidos en la
Convención, mientras que el articulo 24 protege el derecho a “igual protección de la
ley”. En otras palabras, si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho
convencional, violaría el art. 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Sin embargo, si la
discriminación se refiere, como en el supuesto en cuestión, a una protección desigual de
la ley interna, violaría el art. 24​40​.-

Este principio mencionado previamente posee, en el marco del reconocimiento de


derechos humanos, un rol protagónico, dado que, en la actual etapa de la evolución del
Derecho Internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha
ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del
orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico​41​. Por

37
Corte Interamericana De Derechos Humanos Caso Atala Riffo Y Niñas Vs. Chile Sentencia de 24 de
febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas). Párrafo 108. Disponible en:
https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf
38
Convención Americana de Derechos Humanos, Articulo 24: ​“Igualdad ante la ley. Todas las personas
son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la
ley”​. -
39
Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Yatama Vs. Nicaragua Sentencia de 23 de junio de
2005 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Párrafo 186. Disponible en:
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_127_esp.pdf
40
Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela Sentencia de 5 de agosto de 2008 (Excepción preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas). Párrafo 209. Disponible en:
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_182_esp.pdf

41
Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Yatama Vs. Nicaragua Sentencia de 23 de junio de
2005 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Párrafo 184. Disponible en:
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_127_esp.pdf
ello los Estados tienen la obligación de no introducir en sus ordenamientos jurídico
regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio,
combatir las prácticas de ese carácter y establecer normas y otras medidas que
reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. Es
discriminatoria una distinción que carezca de justificación objetiva y razonable​42​.-

Que considerar que solo las mujeres, pueden acceder a la prisión domiciliaria, cuando
tienen a su cargo un niño, niña o persona discapacitada, implica afectar el proyecto de
vida de las personas, dado que el trato diferenciado basado en un supuesto en el cual el
cuidado de un niño o niña es de la mujer, y que una relación es entre un hombre y una
mujer, sin ponderar la orientación sexual, sobre las cuales se pueden construir familias,
y de este modo afectar el proyecto de vida de las personas que habitan los Estados.-

A este respecto, y ponderando el supuesto de parejas o matrimonios conformados por


personas del mismo sexo, es útil recordar, que la Corte ha sostenido que el “interés
superior del niño” es en abstracto, un fin legítimo, por cual la sola referencia al mismo
sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación sexual
de la madre o el padre, no puede servir de medida idónea para la restricción de un
derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin
discriminación alguna por la orientación sexual de la persona. El interés superior del
niño no puede ser utilizado para amparar la discriminación de la madre o el padre por la
orientación sexual de cualquiera de ellos. De este modo el juzgador no puede tomar esta
condición social para decidir sobre la tuición o custodia​43​.-

De esta manera, es imperativo evitar que en el marco de la concesión de las medidas


alternativas a la prisión, los procesos judiciales perpetúen con sus decisiones los
prejuicios y estigmatización, al reafirmar una percepción limitada y estereotipada del
concepto de familia, vinculada exclusivamente con la conservación de la especie y la
procreación de los hijos y los roles históricamente asignados a hombre y mujeres.-​44

VI.-Conclusión

Por lo explicitado previamente, resulta oportuno mencionar que las leyes de los Estados
deben evitar crear desequilibrios, que afecten la vida familiar, que impongan el
42
Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Yatama Vs. Nicaragua Sentencia de 23 de junio de
2005 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Párrafo 184. Disponible en:
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_127_esp.pdf
43
Corte Interamericana De Derechos Humanos Caso Atala Riffo Y Niñas Vs. Chile Sentencia de 24 de
febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas). Párrafo 110. Disponible en:
https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf
44
Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nº 14: Igualdad y No
Discriminación. Corte IDH. Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 26 de febrero de 2016. Serie C No. 310. Párrafo 106. Disponible en:
https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo14.pdf
estereotipado rol del hombre respecto del hogar y los hijos y, de esta manera impidan
una atención plena y equitativa de ambos padres porque “​Una familia estable es aquella
que se basa en los principios de equidad, justicia y realización individual de cada uno
de sus integrantes”​45​.-

Consideramos necesario, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tenga un


enfoque diferenciado, en lo que respecta a las personas privadas de la libertad, en
relación en los supuestos legales, previsto en las legislaciones internas de los Estados
parte, en cuanto a necesidad de unificar los criterios para el otorgamiento de las
prisiones domiciliarias, en caso de tener niños, niñas o personas con discapacidad a
cargo, sin necesidad que el sexo biológicamente asignado sea una función destinada
final e inalterable, asignado por la ley. –

Es por demás, destacable comprender que la prisión domiciliaria es una herramienta,


para morigerar el régimen de la privación de libertad, asegurando el pleno desarrollo de
una persona, que requiere el cuidado, de quien ha resultado condenado o condenada. Es
preciso, reconocer que el derecho a crecer y desarrollarse rodeado de una familia, debe
exigir por parte de los Estado, explicar en cada caso si corresponde o no, según el rol y
no según la exégesis de las normas estereotípicas. –

En este marco, es indicado recordar que la estandarización de funciones, desconociendo


los roles, o los tipos de dinámicas familiares, podría llevar a ​vulnerar intereses
superiores en pugna. Máxime que los Estados deben ofrecer y aplicar caso por caso
alternativas a la privación de libertad, teniendo plenamente en cuenta los posibles
efectos que puedan tener las distintas condenas en el interés superior del niño o los
niños afectado​46​.-

Por ello creemos que, sobre las alternativas a la prisión, se deben promover profundas
transformaciones legales y deconstrucciones, que den cuenta de la diversidad de las
familias que existen y que asimismo se reconozca que existen también, referentes
parentales hombres, que cumplen con el rol, que se le ha asignado históricamente a la
mujer, y que existen de igual forma familias homoparentales, que son el seno donde
crecen y se desarrollan personas en cada uno de los Estados. Porque más allá de la
prisión, más allá de la condena, más allá de la pena, existen las familias más diversas. –

Bibliografía y Antecedentes. -
45
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CASO 11.625. María Eugenia Morales De Sierra. Guatemala. 19 de enero de 2001. Párrafo citando al
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46
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● Entrevista a Rebecca Cook: “Estereotipos de Género: Perspectivas Legales
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