JURISPRUDENCIA
Roj: STS 1653/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1653
Id Cendoj: 28079120012024100272
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 19/03/2024
Nº de Recurso: 985/2022
Nº de Resolución: 268/2024
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Tipo de Resolución: Sentencia
Resoluciones del caso: STSJ ICAN 178/2022,
STS 1653/2024
TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 268/2024
Fecha de sentencia: 19/03/2024
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 985/2022
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 28/02/2024
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Procedencia: Sala Civil y Penal TSJ Canarias
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
Transcrito por: BDL
Nota:
·
RECURSO CASACION núm.: 985/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 268/2024
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
D. Vicente Magro Servet
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JURISPRUDENCIA
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 19 de marzo de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales interpuesto por la
representación legal del encausado DON Adolfo , frente a la Sentencia de fecha 28 de enero de 2022 (aclarada
por Auto de fecha 7 de febrero de 2022) de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias
resolutoria del recurso de apelación (Rollo de apelación 131/21) formulado frente a la Sentencia de 21 de
junio de 2021 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, dictada en el
Rollo de Sala núm. 2/2018 dimanante del Sumario núm. 276/17 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Arrecife,
seguido por delito continuado de agresión sexual a persona menor de 13 años contra mencionado recurrente.
Los Excmos. Sres. Magistrados de la Sala Segunda el Tribunal Supremo que al margen se expresan se han
constituido en Sala para la deliberación y fallo del presente recurso de casación. Han sido parte en el presente
procedimiento el Ministerio Fiscal, y como recurrente el encausado D. Adolfo representado por la Procuradora
de los Tribunales Doña Noemi Arencibia Sarmiento y defendido por el Letrado Don Juan David García Pazos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Arrecife instruyó Sumario núm. 276/2017 por delito
continuado de agresión sexual a menor de 13 años contra DON Adolfo , y una vez concluso lo remitió a la
Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que con fecha 21 de junio de 2021
dictó Sentencia, cuyos HECHOS PROBADOS son los siguientes:
"ÚNICO.- Queda probado y así se declara que Adolfo , colombiano, mayor de edad, nacido el NUM000 /1991,
con N.I.E. n. NUM001 sin antecedentes penales; quien entre los años 2012 a 2014, mientras residía en la
vivienda sita en CALLE000 n. NUM002 de DIRECCION000 , con la familia de quien entonces era su pareja
sentimental, Santiaga (hermana de la víctima), aprovechando que los padres de su pareja, abandonaban el
domicilio para acudir a su trabajo, obligó, guiado con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, a la menor
Trinidad , que entonces contaba con diez años, a realizarle felaciones durante los momentos en que se
quedaban a solas en la vivienda, procediendo, actuando con el mismo ánimo, en el mes de Julio de 2013, a
penetrarla analmente, infundiendo a la menor, bajo amenazas, el miedo a que su familia llegara a sufrir algún
daño físico, si no accedía a sus peticiones".
El Fallo de mencionada Sentencia es el siguiente:
"Que debemos condenar y condenamos al procesado Adolfo , como autor responsable de un delito
continuado de agresión sexual a menor de 13 años, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de
la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas a las siguientes penas: Por el delito continuado
de agresión sexual a una menor de 13 años en la persona de Trinidad a la pena de NUEVE AÑOS de prisión;
la prohibición de comunicarse por cualquier medio y aproximarse a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier
otro frecuentado por Trinidad , a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de QUINCE AÑOS, inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la medida de libertad
vigilada de acuerdo con lo previsto en el artículo 192 del C.P durante SIETE AÑOS, cuyo contenido quedará
fijado tal y como prevé el procedimiento previsto en el artículo 106 del C.P.
En concepto de responsabilidad civil se condena al procesado a que indemnice a Trinidad en la cantidad de
6,000 euros, cantidad que devengará el interés establecido en el artículo 576.1 0 de la LEC, y al pago de las
costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Para el cumplimiento de las penas de privación de
libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE
CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los
artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
SEGUNDO.- Frente a dicha resolución se formuló recurso de apelación (Rollo de apelación 131/21 ) que fue
resuelto por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que con fecha 28 de enero de
2021 (sic) dictó Sentencia, que respeto a los HECHOS PROBADOS dice: "Se aceptan y dan por reproducidos
los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida."
El Fallo de la resolución referida es el siguiente:
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JURISPRUDENCIA
"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal
de don Adolfo , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas
de Gran Canaria en el procedimiento sumario ordinario 2/2018, la cual confirmamos en todos sus extremos
sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no
es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en
el plazo de cinco días.
Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
Con fecha 7 de febrero de 2022 dicha Sala dicta Auto de aclaración de la anterior Sentencia, cuya Parte
Dispositiva es la siguiente:
"LA SALA ACUERDA Aclarar la sentencia dictada por esta Sala de fecha 28 de enero de 2021 en el sentido de
la que la fecha correcta es 28 de enero de 2022.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Contra esta resolución no
cabe recurso alguno.
Así por este auto, lo acordamos, mandamos y firmamos".
TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación
por infracción de preceptos constitucionales por la representación legal del encausado DON Adolfo , que se
tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para
su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del encausado DON Adolfo , se basó
en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Motivo primero.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías al
haberse utilizado como prueba de cargos diligencias practicadas en fase de instrucción que deberían haber
sido declaradas nulas por haberse practicado vencido el plazo para practicar la instrucción, de conformidad
con el art.324 de la L.e.crim.
Motivo segundo.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y
vulneración de la presunción de inocencia, al haberse dictado una sentencia condenatoria sin prueba de cargo
válida para ello, y además, siendo una sentencia de una conformidad encubierta.
QUINTO.- Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto impugnó su admisión, interesando con
carácter subsidiario su desestimación, fundamentando su oposición en las consideraciones expuestas en
su informe de fecha 27 de abril de 2022; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para
señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- En el trámite conferido las partes adaptan sus escritos a la LO 10/2022, de 6 de septiembre.
SÉPTIMO.- Por Providencia de esta Sala de fecha 28 de noviembre de 2023 se señala el presente recurso para
deliberación y fallo para el día 28 de febrero de 2024; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La Sentencia dictada con fecha de 28 de enero de 2021, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia de Canarias, desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que condenó a Adolfo como
autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual a menor de trece años, tipificado en los arts.
74, 183.1, 2, 3 y 4 d) del entonces vigente Código Penal, a las penas que dejamos consignadas, frente a cuya
resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del referido acusado en
la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO .- El primer motivo se interpone por infracción de precepto constitucional de los arts. 852 LECrim y
5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías
del art. 24.1 CE, que se produce, en tesis del recurrente, al haber utilizado como prueba de cargo diligencias
practicadas una vez vencido el plazo para practicar la instrucción, de conformidad con el art. 324 LECrim;
concretamente, la declaración de la víctima acordada el 18 de diciembre de 2018 y las resoluciones dictadas
trascurrido el plazo de 18 meses para las causas complejas; nulidad que, también se alega, no puede ser
subsanada por la conformidad encubierta prestada por el acusado, dado que en una causa seguida por los
trámites del sumario donde se solicita una pena superior a los nueve años de prisión no permite conformidad.
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JURISPRUDENCIA
Esta misma queja fue formalizada, con idéntico planteamiento, en el recurso de apelación ante el TSJ de
Canarias, que transcribe literalmente, convirtiendo este recurso de casación, en palabras de la STS 550/2014,
de 23 de junio, en "una especie de apelación bis", o en "una segunda vuelta de la apelación", en términos de
la STS16/2020, de 28 de enero.
El Tribunal Superior de Justicia "a quo" ya había advertido de que las diligencias de la instrucción a las que se
refería el apelante fueron practicadas dentro del plazo ampliado mediante Auto de fecha 6 de julio de 2017. Y
en cuanto a la prueba preconstituida de la declaración de la menor, la misma fue acordada desde el momento
mismo del inicio de las actuaciones en el primer Auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Arrecife,
y practicada igualmente dentro de plazo por la psicóloga externa primero y luego por la psicóloga forense,
acordada con fecha 6 de febrero de 2018; o la declaración indagatoria del acusado, la cual se lleva a cabo, en
segunda citación, el 5 de febrero de 2018.
La declaración de la víctima como prueba preconstituida, sí que consta instada por el Ministerio Fiscal con
posterioridad a la finalización del plazo de la instrucción, sin que ello sea obstáculo para rechazar la pretendida
nulidad por cuanto que, por un lado, el recurrente se aquietó en el plenario a las conclusiones del Ministerio
Público, consciente, y además asesorado por su Letrado y, por otro lado, ya la menor había dado su versión de
los hechos en declaraciones anteriores (en dependencias judiciales con la autorización y en presencia de su
madre) así como a las Psicólogas doña Angelina y doña Apolonia en sendos informes.
Tampoco la falta de ratificación de los dos informes psicológicos tiene relevancia alguna de cara a la
pretendida nulidad, por cuanto que, primero, los dos informes fueron interesados y realizados con anterioridad
a la fecha de finalización de la instrucción; y segundo, debido a que por Providencia se rechaza la ratificación
pretendida, sin que la parte apelante recurriera la misma.
En suma, como se lee en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, los hechos han quedado acreditados
por el reconocimiento que de los mismos hace el procesado, que admite haberlos cometido en la forma
relatada por el Ministerio Fiscal, además por la declaración de la víctima que se reprodujo en el acto del juicio
como prueba preconstituida y por los informes médicos que obran en las actuaciones, informes que han sido
admitidos por todas las partes.
A partir de ahí, tanto las partes acusadoras como la defensa, renunciaron al resto de pruebas, dando por
zanjada de esa manera la "quaestio facti".
Ciertamente, como alega con toda corrección el Ministerio Fiscal, la sentencia de la Audiencia Provincial de
Las Palmas de Gran Canaria no es una sentencia de conformidad, como erróneamente la califica el Tribunal
Superior de Justicia de Canarias, basando la condena en la confesión del procesado en el acto del juicio
oral, reconociendo abiertamente su participación en los hechos, contestando afirmativamente a las preguntas
acerca de su participación, motivo por el cual, y ante la renuncia de las acusaciones y defensas a la práctica de
las demás pruebas propuestas y admitidas, la Sala valoró tal confesión como verdadera prueba incriminatoria
obtenida legítimamente.
Tampoco fue cuestionada ante la Audiencia la problemática que ahora plantea respecto de la interpretación
del artículo 324 LECrim, y de todos modos, la prueba preconstituida fue acordada desde el primer momento y
practicada en plazo legal, sin perjuicio de que la autoría y realidad de los hechos fue admitida expresamente
por el ahora recurrente.
En suma, cuando el acusado reconoce lisa y llanamente los hechos imputados en el juicio oral, se practican
las pruebas sustanciales que acreditan la realidad del delito, y se da el correspondiente asentimiento para
que las acusaciones retiren el material probatorio de cargo del que se iban a valer, dictándose a continuación
Sentencia condenatoria en términos que fueron aceptados por las partes, no se puede después negar lo que
previamente se ha admitido.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
TERCERO .- En el segundo motivo, formalizado por idéntico cauce casacional, al amparo de lo autorizado en
el arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela
judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia del art. 24.2 de nuestra
Carta Magna, el recurrente niega los hechos declarados como probados, reiterando que nos encontramos ante
una conformidad encubierta, que fue prestada por el acusado por el miedo a sufrir una condena mayor.
En la resultancia fáctica de la sentencia recurrida se declara que Adolfo , residía entre los años 2012 a
2014, en una vivienda situada DIRECCION001 , con la familia de quien entonces era su pareja sentimental,
Santiaga (hermana de la víctima), aprovechando que los padres de su pareja abandonaban el domicilio para
acudir a su trabajo, obligó, guiado con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, a la menor Trinidad , que
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JURISPRUDENCIA
entonces contaba con diez años, a realizarle felaciones durante los momentos en que se quedaban a solas en
la vivienda, procediendo, actuando con el mismo ánimo, en el mes de julio de 2013, a penetrarla analmente,
infundiendo a la menor, bajo amenazas, el miedo a que su familia llegara a sufrir algún daño físico, si no accedía
a sus peticiones. En suma, una verdadera violación a una niña de doce años de edad, conseguida mediante
intimidación a una menor.
Como hemos dicho antes, la Sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional, no es propia de una
conformidad estrictu sensu, en tanto que no se ha preguntado al procesado conforme a lo dispuesto en
los artículos 406 y 699 LECrim., admitiendo o no tal conformidad con el relato de las acusaciones, sino
que en este caso el acusado ha sido interrogado ampliamente en el plenario, admitiendo la autoría de los
hechos en el modo en que se preguntaba por el Ministerio Fiscal, confesando totalmente los hechos objeto de
imputación, por lo que, tras la reproducción de la declaración de la menor, y los informes periciales, el Tribunal
sentenciador llegó a la conclusión que los hechos habían ocurrido en la forma en cómo fueron redactados en
el correspondiente apartado factico de los antecedentes de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, y
que han sido ratificados por el Tribunal Superior de Justicia en apelación.
Por consiguiente, tales pruebas que conforman el acervo probatorio que tuvo en consideración tanto el
Tribunal de primer grado como el de segundo grado jurisdiccional, son suficientes para enervar el principio de
presunción de inocencia, que protegía al acusado al comenzar el juicio oral.
En efecto, en nuestro caso la Audiencia Provincial ha fundado la condena en la confesión del procesado en el
acto del juicio oral, reconociendo abiertamente su participación en los hechos, contestando afirmativamente a
las preguntas acerca de su participación, motivo por el cual, y ante la renuncia de las acusaciones y defensas a
la práctica de las demás pruebas propuestas y admitidas, la Sala valoró tal confesión como verdadera prueba
incriminatoria obtenida legítimamente.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
CUARTO .- Respecto a la aplicación de la LO Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral
de la libertad sexual, creo que no es más favorable.
Los hechos han de ser calificados en el art. 181, apartado 3, acceso bucal y anal, que lleva pena de 10 a 15 años
de prisión, pena que debe imponerse en su mitad superior, por cometerse los hechos en continuidad delictiva,
pena notablemente superior a los 9 años impuestos en la sentencia recurrida. También en dicho aspecto, el
acusado resultó, de facto, beneficiado por la confesión de los hechos.
QUINTO .- Al proceder la desestimación del recurso, deben ser impuestas las costas procesales al recurrente,
por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º.- DESESTIMAR el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales interpuesto por la
representación legal del encausado DON Adolfo frente a la Sentencia de fecha 28 de enero de 2022 (aclarada
por Auto de fecha 7 de febrero de 2022) de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias
resolutoria del recurso de apelación (Rollo de apelación 131/21) formulado frente a la Sentencia de 21 de junio
de 2021 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria.
2º.- CONDENAR a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
3º.- COMUNICAR la presente resolución al Tribunal Superior de Justicia de procedencia, con devolución de la
causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
