SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

Expediente N° 10-0192

El 25 de febrero de 2010, el abogado Ricardo Antonio Colmenares Olivar,

inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 20.687, en su carácter
de apoderado judicial de los ciudadanos SABINO ROMERO
IZARRA y ALEXANDER FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, titulares de las cédulas de
identidad Nros. 13.707.926 y 20.166.873, respectivamente, interpuso ante esta Sala
acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada contra
la decisión de la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del
Estado Zulia del 24 de noviembre de 2009, que declaró sin lugar la apelación ejercida –
entre otros- por el prenombrado abogado y, en consecuencia, confirmó el fallo dictado
el 22 de octubre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control
del señalado Circuito Judicial, Extensión La Villa del Rosario, mediante el cual –entre
otros pronunciamientos- declaró sin lugar la solicitud de declaración de incompetencia
formulada por la defensa y decretó medida judicial privativa de libertad contra sus
representados, en el marco del proceso penal que se les sigue por la comisión de los
delitos de homicidio calificado y lesiones personales en riña.
 En la oportunidad señalada, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la
Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño quien, con tal carácter, suscribe el presente
fallo.

El 4 de junio de 2010, la Secretaría de la Sala dio cuenta del escrito presentado

por el abogado Ricardo Antonio Colmenares Olivar, mediante el cual procedió a
ratificar el interés procesal de sus representados, solicitó el pronunciamiento
correspondiente a la admisión de la pretensión constitucional incoada, notificó el curso
de la causa penal ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio
del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual mediante decisión del 26 de abril de
2010, acordó suspender la misma hasta tanto se decida la presenta acción de amparo y
solicitó la notificación del presente proceso a la Defensora del Pueblo, quien por
mandato constitucional le compete proteger los derechos colectivos de los pueblos
indígenas del país.

A la par en la oportunidad señalada anteriormente, la Secretaría de la Sala

dio cuenta del escrito presentado -entre otros- por el abogado Larry Devoe Márquez,
Director General de Servicios Jurídicos (E) de la Defensoría del Pueblo, actuando por
designación de la ciudadana Gabriela del Mar Ramírez Pérez, Defensora del Pueblo de
la República Bolivariana de Venezuela, quien con tal carácter invocó la legitimación de
la Defensoría del Pueblo para actuar en el presente proceso conforme lo dispuesto en los
artículos 281.8 de la Constitución de la República Boli variana de Venezuela y 15.7 de
la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, asimismo, solicitó pronunciamiento
respecto de la admisión de la pretensión constitucional incoada.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente

expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes
consideraciones:

I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En su escrito libelar señaló el representante judicial de los accionantes, los

siguientes argumentos:

Que “(…) el día 13 de octubre de 2009, siendo aproximadamente las 6:30 de la

tarde, en el sector del Río Yaza de la comunidad Guamo Pamocha, ubicada en la Sierra
de Perijá, se suscitó un enfrentamiento, sin concierto o acuerdo previo, entre un grupo
de indígenas de la comunidad Chaktapa, asentado en la antigua hacienda Tizina, y un
grupo de indígenas de la comunidad Guamo Pamocha, ubicadas ambas en la Sierra de
Perijá del Estado Zulia, y entre los cuales se encontraban mis representados SABINO
ROMERO IZARRA y ALEXANDER FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, quienes
acompañados de varias personas salieron desde la citada comunidad Chaktapa en la
cuenca del río Yaza hacia la comunidad de Guamo Pamocha, con el fin de aclarar un
conflicto con uno de los miembros de su comunidad. Como consecuencia de la
mencionada refriega fallece la adolescente (…) y el ciudadano JUAN DE DIOS
CASTRO, y resultan heridos el adolescente (…), los ciudadanos SABINO ROMERO
IZARRA y EDDY ROMERO, y los niños (…)” (Mayúsculas y negrillas del
apoderado).

Que “Luego de iniciada la investigación por parte del Cuerpo de

Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación de Machiques de
Perijá, y de practicadas una serie de diligencias para la determinación del hecho
punible en cuestión, este cuerpo policial identificó como presuntos autores y
responsables del enfrentamiento, y de las lamentables consecuencias que arrojó el
mismo, a los indígenas OLEGARIO ROMERO ROMERO, SABINO ROMERO
IZARRA y ALEXANDER FERNÁNDEZ FERNÁNEZ, quienes fueron detenidos y
puestos a la orden del Ministerio Público” (Mayúsculas y negrillas del apoderado).

Que “(…) en fecha 22 de octubre de 2009, y de conformidad con las

atribuciones conferidas en el artículo 285, numeral 4 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 11.4 y 34.3 de la Ley Orgánica
del Ministerio Público, el Fiscal Décimo Tercero encargado de la Fiscalía Vigésima
del Ministerio Público del Estado Zulia, presentó a los detenidos y los puso a la
disposición del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio
Rosario de Perijá (sic) del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realizando una
exposición de los hechos ocurridos el día 13 de octubre de 2009, en el sector el Río
Yaza de la comunidad Guamo Pamocha, ubicada en la Sierra de Perijá, e imputándoles
los delitos, que en el parecer de la Vindicta Pública, le correspondían a los detenidos”

Que “(…) esta defensa privada de los imputados indígenas SABINO ROMERO
IZARRA y ALEXANDER FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, luego de realizar un análisis
riguroso de los derechos de los pueblos indígenas recogidos en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, así como en Tratados y Convenios
Internacionales suscritos por Venezuela, solicitó del Tribunal que: ‘(…) por considerar
que están cumplidos los tres elementos esenciales de la jurisdicción indígena en este
caso, es decir, las partes involucradas son integrantes el pueblo Yukpa, el lugar donde
ocurrieron los hechos (comunidad de Guamo Pamocha) está ubicada dentro de las
coordenadas y delimitaciones de un hábitat indígena, y además existen autoridades
legítimas en comunidades aledañas a esa localidad (la ‘Oshipa’ o Consejo General de
Ancianos), costumbres y procedimientos propios para resolver conflictos, esta defensa
solicita la declinatoria de competencia de este tribunal penal ordinario en funciones de
control, a la jurisdicción especial indígena, de acuerdo al artículo 260 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el
artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgando la LIBERTAD INMED
IATA de nuestros defendidos SABINO ROMERO IZARRA y ALEXANDER
FERNÁNDEZ, para que se sometan a la autoridad competente de su pueblo, y dar la
oportunidad a estos pueblos de aplicar la autonomía que les reconoce la Carta Política
que contribuya a la paz de la sociedad venezolana (…)” (Mayúsculas del apoderado).

Que “(…) el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del

Municipio Rosario de Perijá (sic) del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, resolvió
los planteamientos formulados, y previamente el conflicto de competencia, de (sic)
forma que sigue: ‘En virtud la solicitud de incompetencia planteada por la Defensa
Pública y Privada (sic), este Tribunal pasa a decidir como punto previo de esta
decisión lo siguiente: se declara Competente (sic) para conocer por la Materia (sic) de
la presente causa de conformidad con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal
Penal, por los siguientes argumentos: La Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela en su Capítulo III, de los Derechos Civiles, artículo 43 establece: ‘El
derecho a la vida es inviolable’, por lo tanto nadie tiene derecho a quitarle la vida a
otra persona sea indígena o sea Criolla (sic) este es un Derecho (sic) que tiene rango
Constitucional (sic) y ampara a todos los Venezolanos (sic) llámense Indígenas o
Criollos (sic) aunado al hecho que está por encima de los Códigos y de las Leyes (sic)
que rigen a este país. Ahora bien, el artículo 141 de la Ley Orgánica de Pueblos y
Comunidades Indígenas establece: ‘En los procesos penales que involucren indígenas
se respetaran las siguientes reglas: 1. No se perseguirá penalmente a Indígenas (sic)
por hechos tipificados como delitos cuando en su cultura y derecho estos actos sean
permitidos, siempre que no sean incompatibles con los derechos Fundamentales (sic)
establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Tratados,
Pactos y Convenios Internacionales, suscritos y ratificados por la República’. En efecto
de la Investigaciones (sic) que conforman el presente expediente hay suficientes
indicios que hacen presumir la comisión de un hecho punible que además de ser de
orden público es perseguible de Pleno Derecho (sic) por el Estado, como en efecto lo es
el Delito de Homicidio (sic), es decir que en el caso que nos ocupa se produjo la muerte
de quien (sic) en vida respondieran a los nombres de EVER ROMERO y MIREÑA
ROMERO. En este sentido por la magnitud del delito y del daño causado (homicidio) el
cual es un delito grave, y que hasta los actuales momentos no están dadas las
condiciones para que estructuralmente pueda ser constituido un Tribunal Especial en el
que deban ventilarse estos tipos de delitos entre los indígenas y por consiguiente no
existen normas y procedimientos especiales que regulen sobre la base o fundamentos de
estos tipos de delitos y que puedan surtir efectos no sólo ente los Indígenas (sic) sino
también entre todo el conglomerado nacional. Por la complejidad del asunto y por la
magnitud del daño causado resultaría imposible para este Tribunal Declinar la
Competencia (sic) ante una jurisdicción Especial (sic) que aun no ha sido compatible
con la Jurisdicción Ordinaria (sic) ahora bien, en los casos de Conflictos Internos (sic)
de menor gravedad que produzcan un daño social leve, ocurrido en un hábitat
determinado y donde intervengan miembros de un mismo grupo étnico, no existiría
ninguna dificultad en cuanto a la aplicación del derecho indígena donde se ocurra el
hecho, porque si serían delitos que no son incompatibles con los Derechos
Fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, los Tratados, Pactos y Convenios Internacionales suscritos y ratificados por
la República, de hecho, así tenemos el caso de las decisiones emanadas del Juzgado
Segundo de Control del Estado Amazonas, en la cual se acordó remitir las actuaciones
al Jefe de la Comunidad Indígena Serranía para que conociera el caso (lesiones). Por
lo que este Tribunal se Declara Competente por la Materia (sic) para conocer de este
Asunto (sic) de conformidad con el artículo 80 el Código Orgánico Procesal Penal Y
EN CONSECUENCIA, se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de declaración de
Incompetencia (sic) formulada por la Defensa Pública y Privada de los Imputados (sic)
de autos’ (…)” (Mayúsculas del apoderado).

Que “(…) el referido Tribunal de Control, por estar cubiertos los extremos de
los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, en relación con el artículo 251 numeral 2,
parágrafo primero, y del artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal
Penal, decretó (…) Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad (sic)
en contra de los imputados, indígenas OLEGARIO ROMERO ROMERO, SABINO
ROMERO IZARRA y ALEXANDER FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ” (Mayúsculas y
negrillas del apoderado).

Que “En contra de la precitada decisión (…) de fecha 22 de octubre de 2009,

dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Municipio
Rosario de Perijá (sic) del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y de conformidad
con el artículo 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercieron
tempestivamente el Recurso de Apelación (sic) la Defensora Pública Segunda Penal
Ordinario, actuando conjuntamente con la Defensora Pública Primera Penal Ordinario
e Indígena, adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, con el carácter
de defensoras del imputado OLEGARIO ROMERO ROMERO; los Defensores
Privados (sic) de los imputados, indígenas SABINO ROMERO
IZARRA y ALEXANDER FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, el Fiscal Principal y
Auxiliar Cuadragésimos (sic) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia
Plena, el Fiscal Vigésimo del Ministerio Público, y el Fiscal Noveno del Ministerio
Público”. (Mayúsculas y negrillas del apoderado).

Que “El punto neurálgico y medular sobre el cual giran los argumentos y
pedimentos realizados en la Audiencia de Presentación (sic) por las partes
involucradas en la causa seguida a los identificados indígenas, e incluso en los
recursos de apelación, es la determinación de si la atribución de la competencia
material corresponde a la Jurisdicción Ordinaria o a la Jurisdicción Indígena (sic) en
atención a que en el caso concreto están dados los extremos previstos en el artículo 260
constitucional, a saber: i) Que las partes involucradas son integrantes del pueblo Yutpa
(sic) ; ii) Que el lugar donde ocurrieron los hechos (comunidad Guamo Pamocha) está
ubicado dentro de las coordenadas y delimitaciones de un hábitat natural y reconocido
históricamente como un territorio ancestral indígena, como lo es la Sierra de Perijá,
y, iii) Que existen autoridades legítimas indígenas en las comunidades ubicadas en la
localidad donde ocurrieron los hechos, la ‘Oshipa’ o Consejo General de Ancianos
que, según sus costumbres, son los que tienen establecidos los procedimientos propios
para resolver sus conflictos y aplicar las sanciones” (Negrillas del apoderado).

Que (…) remitidos los autos contentivos de las señaladas apelaciones al

tribunal superior, le correspondió por distribución conocer de las mismas a la Sala N°
2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial (sic) del Estado Zulia, la cual, en
fecha 16 de noviembre de 2009 declaró admisibles los recursos, y resolvió mediante la
decisión de fecha 24 de noviembre de 2.0009 (…) la improcedencia de los
planteamientos de los recurrentes”.

Que “Dentro de los principios que incorporó la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela, ‘con el fin de refundar la República’, merece especial
mención el reconocimiento expreso de los Derechos Humanos de los Pueblos
Indígenas, los cuales, tal y como quedó expresado en el Preámbulo, tienen como
principalísima (sic) finalidad alcanzar ‘(…) un profundo cambio de perspectiva política
y cultural que reoriente la conducción del Estado venezolano, al reconocer su carácter
multiétnico, pluricultural y multilingüe’(…)”.

Que “Ya no se trata pues, de un régimen de excepción discriminatorio como el

previsto en el artículo 77 de la Constitución de Venezuela (sic) de 1961, sino de un
imperativo Constitucional (sic) y un reconocimiento expreso de la diversidad étnica y
cultural del pueblo venezolano y de los derechos de los Pueblos Indígenas, que ya no
puede ser inadvertido o soslayado por el Estado, y mucho menos en este caso por el
Poder Judicial”.

Que “El caso sub examine posee una relevancia y trascendencia determinantes
para la sociedad venezolana, y principalmente para los indígenas que pueblan nuestro
territorio, debido a que en las decisiones in comento, no solo se desconoce la Justicia
Indígena (sic) sus autoridades y el uso del Derecho Consuetudinario (sic) o derecho
propio expresamente contemplado y admitido en el artículo 260 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, sino que también se viola con ello la
supremacía de la Constitución, y más grave aún, se desconoce de una forma
protuberante (sic) los derechos específicos y vitales de los Pueblos Indígenas
contemplados en el Capítulo VIII del Título III eiusdem (artículos 119 al 126), los
cuales están íntimamente vinculados con el artículo 260 constitucional, lo que
decididamente la vicia de inconstitucionalidad”.

Que “(…) el artículo 260 constitucional reconoció la jurisdicción especial

indígena, como componente esencial del Sistema de Justicia, dando la posibilidad a las
autoridades legítimas indígenas de aplicar instancias de justicia en aquellos conflictos
que se presenten entre integrantes de una misma comunidad ocurridos dentro de su
hábitat. La norma constitucional antes citada posibilita hablar propiamente de un
Estado pluricultural, es decir, se reconoce de manera oficial a una sociedad que no es
homogénea, y permite a su vez un doble reconocimiento: en primer lugar, reconoce la
función jurisdiccional ejercida por las autoridades legítimas de los distintos pueblos y
comunidades indígenas, y en segundo lugar, reconoce el uso del derecho
consuetudinario indígena para resolver sus conflictos”.

Que “Como componente esencial de esta jurisdicción especial, tenemos el uso

del derecho consuetudinario indígena, llamado también derecho tradicional, costumbre
jurídica o derecho propio para otros, que no es más que el conjunto de normas de tipo
tradicional con valor cultural, no escritas ni codificadas, que están perpetuadas en el
tiempo y que son transmitidas oralmente por los miembros de una comunidad para
luego ser reconocidas y compartidas por el grupo social, como es el caso de los
pueblos indígenas…”.

Que “(…) cuando en la decisión judicial de fecha 24 de noviembre de 2009,

proferida por la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del
Estado Zulia, la cual confirma la decisión judicial de fecha 22 de octubre de 2009,
emanada del Juzgado de Control del Municipio Rosario de Perijá (sic) del mismo
Circuito Judicial Penal, se declara sin lugar la solicitada declinatoria a la jurisdicción
indígena, a pesar de estar dados todos los supuestos contenidos en la norma
constitucional (artículo 260), se está cometiendo una ingente injusticia y una evidente
segregación racial que no beneficia ni favorece a la población indígena venezolana,
pudiendo eventualmente convertirse en un grave precedente para estos grupos sociales
que históricamente han sido relegados por la cultura del odio y el prejuicio, y
expuestos, a un sin número de violaciones sistemáticas de sus derechos humanos,
obviándose en las entredichas decisiones con craso desparpajo la solidaridad y
protección de los intereses superiores del gentilicio venezolano, que es un deber
ineludible de las Autoridades Judiciales, del Poder Público y de la Nación entera”.

Que “Una de las conquistas históricas más importantes de los Pueblos

Indígenas de Venezuela fue el reconocimiento constitucional de la jurisdicción especial
indígena como una manifestación de justicia social y cultural para estos pueblos
originarios, y del desbaratamiento de una visión etnocéntrica, absolutista, ideológico
integracionista y racista del Estado, en procura de superar la opresión y la segregación
a las que han estado sometidos por largo tiempo”.

Que “(…) el pueblo Yukpa tiene una organización política sencilla pero bien
articulada, que aplica instancias de control social mediante el ejercicio de la autoridad
tradicional, y que opera tanto a nivel de cada comunidad como entre varias de ellas,
reconociendo además que dichas autoridades legítimas imponen distintas sanciones
dependiendo de la gravead de los hechos”.

Que (…) el pueblo Yukpa goza de todo un elaborado sistema para el control
social punitivo de sus integrantes, basado en la aplicación del derecho consuetudinario
indígena, cuya vía es esencialmente conciliadora y marcada por el diálogo, la
mediación, la comprensión y la reparación rápida del daño, que restaura de manera
efectiva el equilibrio social quebrantado por el hecho punible sin mayores
consecuencias”.
 Que “(…) los argumentos contenidos en la decisión de fecha 24 de noviembre
de 2009 (…) impugnada por medio del presente Recurso de Amparo (sic) contra
decisión judicial, producida por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito
Judicial Penal del Estado Zulia, la cual confirma la decisión (…) de fecha 23 de
octubre de 2009, emanada del Juzgado de Primera Instancia de Control del Municipio
Rosario de Perijá (sic) del mismo Circuito Judicial Penal, cuando resuelve que: ‘(…)
tratándose el caso de autos de la investigación penal de delitos entre los cuales el de
mayor entidad y relevancia se trata de Homicidio (sic) calificado en riña y con
complicidad correspectiva, y siendo la vida el derecho más importante a ser
garantizado, protegido y castigada su violación o menoscabo, entre los denominados
derechos fundamentales del hombre, resulta improcedente la declinatoria pretendida
por los representantes de la defensa, y que acertadamente fue negada por el Juzgado A
quo (sic), ello, aunado a que supuestamente el lugar del suceso no está perfecta y
legalmente determinado o delimitado como un hábitat o territorio indígena de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 eiusdem, pues se trata de tierras en
litigio entre particulares que no pertenecen a la etnia Yukpa, y el Estado a través de sus
órganos competentes, no había para la fecha de los hechos, determinado esas tierras
como tierras ancestrales que conforman un hábitat indígena, según lo afirma la
representante fiscal en sus escritos de apelación y de contestación, ello hace concluir a
esta Alzada (sic) que no asiste la razón a los defensores recurrentes, en cuanto a este
particular y por tanto debe ser declarado(sic) Sin (sic) lugar los recursos de apelación
respecto de ese motivo, y se debe confirmar la decisión respecto de mantener el
conocimiento de la causa en la jurisdicción penal ordinaria, pues lo contrario se podría
interpretar como impunidad ante el colectivo general, y podría crear precedentes
inidóneos sobre las posibles sanciones a aplicar ante hechos de la magnitud del
Homicidio’ (…)” .

Que “Para una mejor comprensión y estudio de las argumentaciones antes

transcritas procedemos a discriminarlas en cinco numerales, a saber: 1.- La Magnitud
(sic) o entidad del delito cometido. Argumento compartido por los dos tribunales que
tuvieron conocimiento de la solicitud de declinatoria a la Jurisdicción Especial
Indígena. 2.- La inexistencia de un Tribunal Especial Indígena en el que puedan
ventilarse estos tipos de delitos entre sus integrantes. Argumento esbozado por el
Tribunal (sic) de control y confirmado por la alzada. 3.- La inexistencia de normas y
procedimientos especiales que regulen sobre la base o fundamentos de estos tipos de
delitos y que puedan surtir efectos no sólo entre los indígenas sino también frente al
conglomerado Nacional. Argumentación expuesta por el Tribunal (sic) de control y
confirmada por la alzada. 4.- La incompatibilidad de la Jurisdicción especial Indígena
con la Jurisdicción Ordinaria (sic) sin embargo, acotó el tribunal de control que: ‘(…)
en los casos de Conflictos Internos (sic) de menor gravedad que produzcan un daño
social leve, ocurrido en un hábitat determinado y donde intervengan miembros de un
mismo grupo étnico, no existiría ninguna dificultad en cuanto a la aplicación del
derecho indígena (…)’. Argumentación expuesta por la primera instancia y confirmada
por la alzada; y finalmente 5.- El lugar del suceso no está ‘perfecta y legalmente
determinado o delimitado como un hábitat o territorio indígena’, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas,
‘pues se trata de tierras en litigio entre particulares que no pertenecen a la etnia Yukpa,
y el Estado a través de sus órganos competentes, no había para la fecha de los hechos,
determinado esas tierras como tierras ancestrales que conforman un hábitat indígena’.
Argumento agregado por el Tribunal Superior (sic) una vez confirmadas las
motivaciones del Tribunal (sic) de control para negar la declinatoria a la jurisdicción
Especial Indígena (sic)”.

Que “La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo

260, es clara al consagrar lo siguiente: ‘Las autoridades legítimas de los pueblos
indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus
tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden
público. La ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con
el sistema judicial nacional’ (…)”.

Que “La citada norma constitucional establece cuáles son los elementos que
han de considerarse para que las autoridades indígenas puedan aplicar sus instancias
de justicia con base en sus tradiciones ancestrales, de la manera que sigue: i) que las
partes involucradas sean indígenas; ii) que el lugar donde ocurran los hechos esté
ubicado dentro de las coordenadas y delimitaciones de un hábitat indígena, y iii) que
existan autoridades legítimas en las comunidades que según sus costumbres, tengan
establecidos los procedimientos propios para resolver sus conflictos y aplicar las
sanciones” (Negrillas del apoderado).

Que “(…) traspolando los anteriores supuestos al caso que nos atañe, podemos
concluir sin lugar a dudas: i) Que las partes involucradas ciudadanos,
indígenas SABINO ROMERO IZARRA, Cacique de la Comunidad de Chaktapa de la
Sierra de Perijá; ALEXANDER FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, así como el otro
acusado OLEGARIO ROMERO, también Cacique de la Comunidad Guamo Pamocha,
son miembros e integrantes del pueblo Yukpa, de filiación lingüística Caribe, con un
fenotipo característico, quienes poseen un idioma y valores culturales propios; ii) Que
el lugar donde ocurrieron los hechos, comunidad de Guamo Pamocha, está ubicado
dentro de las coordenadas y delimitaciones de un hábitat indígena, y iii) Que existen
autoridades legítimas en las comunidades ubicadas en esa localidad, la ‘Oshipa’ o
Consejo General de Ancianos, que según sus costumbres, son los que tienen
establecidos los procedimientos propios para resolver sus conflictos y aplicar las
sanciones.” (Negrillas y mayúsculas del apoderado).

Que “(…) según la ley orgánica que rige la materia, la Jurisdicción Especial
Indígena, fuera de los delitos contra la seguridad e integridad de la Nación, los delitos
de corrupción o contra el patrimonio público, los ilícitos aduaneros, el tráfico ilícito de
sustancias psicotrópicas y estupefacientes y el tráfico ilícito de armas de fuego, los
delitos cometidos con el concierto o concurrencia de manera organizada de varias
personas y los crímenes internacionales, tales como, el genocidio, lesa humanidad,
crímenes de guerra y crímenes de agresión, puede perfectamente conocer, investigar,
decidir y ejecutar sus decisiones, avalar acuerdos reparatorios como medida de
solución de conflictos, y resolver ‘sobre cualquier conflicto o solicitud,
independientemente de la materia de que se trate’, como en el presente caso,
apoyándose en la vía conciliatoria, el diálogo, la mediación, la comprensión y la
reparación el daño, con la finalidad de restablecer la armonía y la paz
social” Negrillas del apoderado).

Que “(…) el numeral 1 del artículo 141 de la LOPCI (sic) el cual fue invocado
en la impugnada decisión para negar la declinatoria a la Jurisdicción Especial
Indígena, que refiere a que ‘En los procesos penales que involucren indígenas se
respetarán las siguientes reglas: 1. No se perseguirán penalmente a indígenas por
hechos tipificados como delitos, cuando en su cultura y derechos estos actos sean
permitidos, siempre que no sean incompatibles con los derechos fundamentales
establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Tratados,
Pactos y Convenios Internacionales suscritos y ratificados por la República’; entiende
quien aquí representa, que la ratio de la norma es concreta y no deja lugar a
interpretaciones distintas, por cuanto lo que busca es el respeto y la descriminalización
de su cultura y derechos, cuando los derechos suscitados, que en nuestro ordenamiento
penal sean calificados como delitos, no sean considerados como tales por ellos” .

Que “(…) dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso
penal comienza en la fase investigativa (…) todo funcionario o funcionaria del sistema
penal venezolano debe abstenerse de perseguir a un indígena que se encuentre
involucrado en hechos permitidos en su cultura y derecho; claro está, siempre que no
sean incompatibles con los derechos fundamentales previstos en la Carta Fundamental
y convenciones internacionales debidamente suscritos y ratificados por la República.
Ejemplo de ello, es el consumo de sustancias alucinógenas con fines rituales o
medicinales, que en nuestro ordenamiento jurídico acarrearía alguna medida o sanción
de conformidad con la ley que rige la materia; o también, el cultivo en su territorio de
las plantas de donde se extraen dichas sustancias; la sanción de fuete (sic), la cual no
puede considerarse tortura de acuerdo a la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes; el destierro de su comunidad, que
no implica violación del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles (artículo
12) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 5), por cuanto, el
destierro se refiere a la expulsión del territorio del Estado del cual se es nacional y no
de su comunidad, entre otros”.

Que “La condición indispensable es que estos hechos tipificados como ‘delitos’,
pero que en su comunidad sean permitidos, no violen el núcleo duro de lo que
verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes mas preciados del
hombre, el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la
tortura, es decir, que no sean incompatibles con los derechos fundamentales
establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Tratados,
Pactos y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”.

Que “El numeral 1 del artículo 141 de la Ley Orgánica de Pueblos y

Comunidades Indígenas se encuentra deslindado y perfectamente diferenciado del
numeral 3 del artículo 133 eiusdem relativo a la competencia de las autoridades
indígenas para conocer y juzgar cualquier conflicto o solicitud, independientemente de
la materia de que se trate, cuando el hecho ocurra en su hábitat y ente sus integrantes”.

Que “(…) mal ha podido la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito

Judicial Penal del Estado Zulia, declarar sin lugar la declinatoria de competencia
solicitada, sustentándose en el señalado artículo de la LOPCI (sic) cuando el supuesto
contemplado en el mismo no se relaciona bajo ninguna interpretación posible con la
competencia material de la nombrada jurisdicción especial, con lo cual incurrieron en
una evidente mala praxis judicial”.

Que “La tendencia mayoritaria de los autores es la de reconocer la

competencia material amplia e irrestricta del sistema jurídico indígena, por cuanto ni
la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
(2007) ni el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), limitan
la competencia material de la citada jurisdicción. Además, la restricción de la
competencia material de la jurisdicción indígena vulneraría los derechos a la libre
determinación y autonomía de los pueblos indígenas, reconocidos por la referida
Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, el
Convenio 169 de la OIT y en la propia Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela”.

Que “(…) la única limitación que impone el Convenio 169 al derecho indígena
en cuanto que el ejercicio de esa potestad, es la no vulneración de los derechos
humanos fundamentales reconocidos en los tratados internacionales de derechos
humanos, ratificados también por la mayoría de los países de América Latina” .

Que “(…) si bien en el artículo 14 del ‘Proyecto de Ley de Coordinación de la

Jurisdicción Especial Indígena con el Sistema Judicial Nacional’, el cual se encuentra
actualmente en discusión en la Asamblea Nacional, está prevista la creación de los
Tribunales Indígenas ‘para conocer en primera instancia los conflictos de la
jurisdicción especial indígena con el sistema judicial nacional’, así como para ‘conocer
los conflictos de competencia que puedan suscitarse entre autoridades indígenas en
caso de no contar con instancias propias de resolución de conflictos en ese nivel’; y si
bien en el artículo 15 eiusdem, estos Tribunales Indígenas ‘serán constituidos y
organizados de acuerdo a los requerimientos técnicos, jurídicos y culturales que estime
el Tribunal Supremo de Justicia en coordinación con la representación de los pueblos
indígenas ubicados en la entidad federal correspondiente’, no es menos cierto, que
aunque no haya sido aprobada la citada ley que desarrolle el precepto constitucional
contenido en el artículo 260, se debe mantener la integridad de sus derechos colectivos,
y de ponerlos a cubierto de cualquier intento o acto que pudiese vulnerarlos, evitando
que los mismos queden a merced de que exista o no una legislación que explícitamente
los consagre y reglamente”.

Que “Este proyecto pretende establecer una jurisdicción especializada que

atenderá los casos donde estén involucrados miembros de estas comunidades fuera del
hábitat y tierras indígenas, lo cual significa que reconoce la existencia y vigencia de la
competencia material de las actuales autoridades indígenas (artículo 2) tal como lo
establece el artículo 260 de la Constitución de 1999”.

Que “(…) constituye un grave yerro y una muestra de profundo

desconocimiento, que habiendo sido promulgada una ley de coordinación
interjurisdiccional como lo es la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas
(2.005), que coloca a Venezuela a la vanguardia de otras legislaciones del mundo en el
desarrollo de las leyes en esa materia, se motive la decisión sobre la base de que no
existe compatibilidad ente la Jurisdicción Especial Indígena con la Jurisdicción
Ordinaria”.

Que “(…) la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal

del Estado Zulia, además de confirmar todo el elenco de argumentaciones esbozadas
por el tribunal de control en la decisión (…) de fecha 23 de octubre de 2009, para
negar lo pedido por la defensa, agregó que: ‘(…) supuestamente el lugar del suceso no
está perfecta y legalmente determinado o delimitado como un hábitat o territorio
indígena de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 eiusdem, pues se trata de
tierras en litigio entre particulares que no pertenecen a la etnia Yutpa, y el Estado a
través de sus órganos competentes, no había para la fecha de los hechos, determinado
esas tierras como tierras ancestrales que conforman un hábitat indígena’ (…)”.

Que “La norma sobre los derechos indígenas contenida en el artículo 119 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de reconocer la
autonomía en el ejercicio de sus propias organizaciones, reconoce su hábitat y los
derechos originarios de propiedad colectiva sobre las tierras ancestrales que han
ocupado tradicionalmente los pueblos y comunidades indígenas. La disposición in
comento señala: ‘El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades
indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y
costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las
tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar
y garantizar sus formas de vida. Corresponderá al Ejecutivo Nacional, con la
participación de los pueblos indígenas, demarcar y garantizar el derecho a la
propiedad colectiva de sus tierras, las cuales serán inalienables, imprescriptibles,
inembargables e intransferibles de acuerdo con lo establecido en esta Constitución y en
la ley’ (…)” (Negrillas del apoderado).

Que “(…) es una realidad histórica milenaria incontrovertible que los primeros
pobladores del territorio venezolano fueron los indígenas; así como también, es una
dura realidad que pesa sobre la conciencia colectiva del país, que estos pueblos han
sido relegados y despojados de manera sistemática de sus tierras originarias por
diversidad de motivaciones, principalmente económicas”.
 Que “En Venezuela, la Ley de Demarcación y Garantía del Hábitat y Tierras de
los Pueblos Indígenas, publicada en Gaceta Oficial N° 37.118 de fecha 12 de Enero de
2001, se orienta fundamentalmente: ‘a la protección de los derechos humanos de los
Pueblos indígenas, la misma garantizará, su continuidad histórica y cultural y sus
formas de organización, como también, el reconocimiento de la deuda histórica con
ellos mantenía desde el proceso de conquista y colonización hasta nuestros días. La
expropiación y desplazamiento de sus tierras ha significado para los Pueblos indígenas
graves consecuencias que en la mayoría de los casos se traducen en pobreza y
marginalidad, además de pérdida de sus referentes culturales. Esta deuda histórica se
superará, en parte, por el mandato de demarcación, garantía y titularización de los
hábitats (sic) y tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan. Los Pueblos Indígenas,
en la mayoría de los casos, todavía habitan en las tierras que vivieron sus antepasados
y ancestros. Para ellos, la tierra no es un simple bien o solo un medio de producción.
Se trata del espacio – la casa en la cual se dio la historia sagrada- de la tierra que vio
el comienzo de los tiempos’ (…)”.

Que “No se trata pues, tal y como equivocadamente lo considera la Sala N° 2 de

la Corte de Apelaciones, de que ‘(…) supuestamente el lugar del suceso no está
perfecta y legalmente determinado o delimitado como un hábitat o territorio indígena
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 eiusdem, pues se trata de tierras en
litigio entre particulares que no pertenecen a la etnia Yutpa’, ni de que el Estado, a
través de sus órganos competentes, no hubiese determinado esas tierras ancestrales
como un hábitat indígena para la fecha de los sucesos investigados; lo que se trata
justamente es de ‘(…) que estas tierras pertenecen, originalmente y no a título
derivativo, a las comunidades indígenas. Esto quiere decir que el Estado no les va
adjudicar a las comunidades las tierras que tradicionalmente han ocupado. Sino
sencillamente que el Estado venezolano debe reconocerles la propiedad que les
pertenece, en forma originaria y no derivativa’ (…)”.

En consecuencia, denunció “(…) en primer término la violación del principio de

la diversidad étnica y cultural, fundamento de la nacionalidad venezolana, que
incorporó la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el Preámbulo,
que como tal forma parte de ella ‘con el fin supremo de refundar la República’ (…).
Este principio encuentra reflejo en los artículos 99 y 100 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela (…). La violación del derecho a la igualdad ante
la ley contenido en el numeral 1 del artículo 21 constitucional por ser la decisión
recurrida de contenido palmariamente discriminatoria, ya que menoscaba el
reconocimiento, goce y el ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y
libertades del Pueblos Indígenas (…) la conculcación del derecho al juez
natural recogido en el artículo 49 constitucional (…) los indígenas involucrados (…)
tienen el derecho a ser juzgados por sus jueces naturales o autoridades legítimas del
pueblo Yukpa, en el presente caso, por la ‘Oshipa’ o Consejo General de Ancianos,
ubicado en esa localidad (…) vinculado íntimamente con la denuncia anterior, impetro
la violación del artículo 260 (relativo al reconocimiento de la jurisdicción indígena, el
uso del derecho propio y las autoridades que la conforman, como elementos esenciales
del derecho colectivo a la propia cultura, por la mala praxis judicial del numeral 3 del
artículo 133 y del numeral 1 del artículo 141, ambos de la Ley Orgánica de los Pueblos
y Comunidades Indígenas (…). Acuso la injuria de los artículos 7, 8.2, 9.1 y 9.2
del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (…) denuncio la
violación del principio a la libre determinación de los Pueblos Indígenas (…).

Por último, solicitó “(…) que de acuerdo con lo previsto en el artículo 19,
parágrafo undécimo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y llenos los
extremos fundamentales y concurrentes del artículo 585 del Código de Procedimiento
Civil (…) ordene al Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Penal
del Estado Zulia, que por distribución corresponda, suspender la sustanciación del
procedimiento penal, hasta que recaiga sentencia definitivamente firme en el
procedimiento de Amparo Constitucional (sic) (…) se suspenda la Medida Cautelar de
Privación Judicial Preventiva de Libertad (sic) decretada en contra de los
mencionados indígenas por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control
del Municipio Rosario de Perijá (sic) del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y
confirmada por la decisión recurrida (…) mientras se resuelve el amparo constitucional
(…) debido a que en el evento de que la Sala Constitucional declare que el presente
caso debe declinarse a la Jurisdicción Especial Indígena, la detención y todo el tiempo
que transcurran privados de libertad, a todas luces serían arbitrarios y contrarios al
derecho humano fundamental preceptuado en el numeral 1 del artículo 44 de la Carta
Magna” (Negrillas del apoderado).

II
DEL ACTO JURISDICCIONAL IMPUGNADO

El 24 de noviembre de 2009, la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del

Circuito Judicial Penal del Estado Zulia declaró sin lugar la apelación ejercida –entre
otros- por el abogado Ricardo Antonio Colmenares Olivar, en su carácter de defensor de
los ciudadanos Sabino Romero Izarra y Alexander Fernández Fernández contra la
decisión dictada el 24 de noviembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en
Funciones de Control del señalado Circuito Judicial, Extensión La Villa del Rosario,
mediante el cual –entre otros pronunciamientos- declaró sin lugar la solicitud de
declaración de incompetencia formulada por la defensa y decretó medida judicial
privativa de libertad contra sus representados.

Fundamentó su decisión la referida Sala de la Corte de Apelaciones, en lo

siguiente:

“(…) Vistos los distintos recursos de apelación y como quiera que los
realizados por los Defensores Públicos y Privados (sic) de los imputados,
pretenden ambos la declinatoria de competencia a la denominada jurisdicción
especial indígena, de conformidad con lo establecido en el artículo 260 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de haber
ocurrido los hechos dentro de los límites de un hábitat o comunidad indígena
Yukpa, entre integrantes aborígenes de la etnia Yukpa, y dada la existencia de
un ente regulador de los conflictos de esa comunidad conocido como la
“Oshipa” o Concejo de Ancianos, que esta conformado por los Caciques de
la etnia (uno de los cuales resulta ser imputado en el caso subjudice), por lo
cual invocan una serie de normas contenidas en Tratados y Acuerdos
internacionales (sic) y específicamente en la Ley Orgánica de Pueblos y
Comunidades Indígenas, todos los cuales prevén el derecho propio (artículo
130), el derecho indígena (artículo 131) y la jurisdicción especial indígena
concebida como la potestad que tienen las autoridades legitimas de los
pueblos y comunidades indígenas para tomar decisiones de acuerdo a su
derecho propio y conforme a los procedimientos y tradiciones, para
solucionar las controversias que se susciten entre sus integrantes dentro de su
hábitat y tierras (artículo 132), por lo que se afirma que existe una
competencia material amplia mediante la cual las autoridades legitimas
indígenas pueden conocer de diversos conflictos suscitados entre los
integrantes de una etnia o tribu dentro de su territorio y hábitat, lo cual
comparte plenamente esta Sala, y de hecho ha reconocido tal competencia en
caso anterior, sin embargo, esta potestad de decidir sobre conflictos de la
jurisdicción especial indígena encuentra un límite en la disposición contenida
en el mismo artículo 130 eiusdem, en concordancia con lo dispuesto en el
artículo 141 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas en su
numeral 1 que reza:
‘Articulo 141. En los procesos penales que involucren indígenas se respetaran
los siguientes reglas:
1.- No se perseguirán penalmente a indígenas por hechos tipificados como
delitos, cuando en su cultura y derechos estos actos sean permitidos, siempre
que no sean incompatibles con los derechos fundamentales establecidos en la
Constitución de la República Bolivariana Venezuela, los tratados, pactos y
convenciones internacionales suscritos y ratificados por la República’.
(…)
Por lo que tratándose el caso de autos de la investigación penal de delitos
entre los cuales el de mayor entidad y relevancia se trata de Homicidio (sic)
calificado en riña y con complicidad correspectiva, y siendo la vida el
derecho mas importante a ser garantizado, protegido y castigada su violación
o menoscabo, entre los denominados derechos fundamentales del hombre,
resulta improcedente la declinatoria pretendida por los representantes de la
defensa, y que acertadamente fue negada por el Juzgado A quo (sic), ello,
aunado a que supuestamente el lugar del suceso no esta perfecta y legalmente
determinado o delimitado como un hábitat o territorio indígena de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 eiusdem, pues se trata de
tierras en litigio entre particulares que no pertenecen a la etnia Yukpa, y el
Estado a través de sus órganos competentes, no había para la fecha de los
hechos, determinado esas tierras como tierras ancestrales que conforman un
hábitat indígena, según lo afirma la representación fiscal en sus escritos de
apelación y de contestación, ello hace concluir a esta Alzada, que no asiste la
razón a los defensores recurrentes, en cuanto a este particular y por tanto
debe ser declarado Sin Lugar (sic) los recursos de apelación respecto de ese
motivo, y se debe confirmar la decisión respecto de mantener el conocimiento
de la causa en la jurisdicción penal ordinaria, pues lo contrario se podría
interpretar como impunidad ante el colectivo general, y podría crear
precedentes inidóneos sobre las posibles sanciones a aplicar ante hechos de
la magnitud del Homicidio (sic). Así se decide.
Analizada la decisión recurrida, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada
(sic) que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la
participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad
durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la
ley y apreciadas por el Juez en cada caso se establecen ciertas excepciones;
surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado
durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de
la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad
de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas
dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de
perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
(…)
En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la
defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para
decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en
cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de
imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua.
(…)
En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue
debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de
imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares,
en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las
partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos
por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se
decide.
En cuanto se refiere al considerando de apelación referido al hecho de no
proceder la privativa de libertad como medida cautelar, por ser los imputados
indígenas, invocando para ello los recurrentes defensores el contenido del
artículo 141 numeral 2 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades
Indígenas, cabe observar que ese numeral no es en modo alguno imperativo ni
excluyente y que para el caso de autos, en que se ha dictado medida
preventiva privativa de libertad, a los solos efectos de asegurar la presencia
de los imputados y la consecución de la finalidad del proceso, el A quo, y las
autoridades encargadas de ejecutar la medida cautelar privativa dictada
deben en tanto y en cuanto sea posible, dar cumplimiento a lo dispuesto en el
numeral 3 de esa misma norma. Así se decide.
En consecuencia, de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen
los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a Derecho (sic) es
declarar SIN LUGAR los recursos de apelación interpuesto por los Abogados
1.- HASNNA ABDELMAJID RAIDAN, Defensora Pública Segunda Penal
Ordinario, actuando conjuntamente con la Abogada KARINA MAIORIELLO
UGAS, Defensora Pública Primera Penal Ordinario e Indígena, adscritas a la
Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, con el carácter de defensoras
del imputado OLEGARIO ROMERO ROMERO, identificado en actas; y 2.-
RICARDO COLMENARES OLIVAR y LEONEL JOSE GALINDO, defensores
privados de los imputados SABINO ROMERO IZARRA y ALEXANDER
FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, identificados en actas. ASI SE DECIDE.
(…)
De todas las consideraciones anteriores concluye esta Sala en que (sic) lo
procedente en derecho es declarar SIN LUGAR los recursos interpuestos
tanto por los defensores de autos como por la representación fiscal y, en
consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado de
Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del
Estado Zulia, Extensión La Villa del Rosario, en fecha 22 de octubre de 2009,
mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a
los mencionados imputados, a quienes el Ministerio Público les atribuye la
presunta comisión de los delitos de: para el ciudadano OLEGARIO ROMERO
ROMERO Homicidio Calificado (sic) por motivos fútiles e innobles, en Riña
con Complicidad Correspectiva (sic) previsto y sancionado en el artículo 406
ordinal 1° (sic) del Código Penal, en concordancia con el artículo 425 y el
artículo 424, en perjuicio del ciudadano EVER ROMERO, así como el delito
de HOMICIDIO INTENCIONAL EN RIÑA EN GRADO DE FRUSTRACION y
CON COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el
artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 425 y el
artículo 424, así como el último aparte del artículo 80 eiusdem, perjuicio de
los ciudadanos SABINO ROMERO IZARRA, y los niños (…), y
AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código
Penal, en perjuicio del Estado Venezolano (sic); para el ciudadano SABINO
ROMERO IZARRA, Homicidio Calificado (sic) por motivos fútiles e innobles,
en grado de determinación, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal
1° (sic) del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem
cometido en perjuicio de la ciudadana MIREÑA ROMERO, y el delito
Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en Riña (sic) en grado
de Frustración (sic) y con Complicidad Correspectiva (sic), previsto y
sancionado en el artículo 406 ordinal 1° (sic) del Código Penal, en
concordancia con el artículo 425 y 424, así como el último aparte del artículo
80 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos JUAN DE DIOS CASTRO y el
adolescente (…), y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en
el artículo 286 del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado
 Venezolano (sic) así como el delito de ROBO AGRAVADO DE GANADO EN
GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley
Penal de Protección a la Actividad Ganadera, en perjuicio de OLEGARIO
ROMERO ROMERO, y por último al ciudadano ALEXANDER FERNÁNDEZ
FERNÁNDEZ, Homicidio Calificado por motivos Fútiles e Innobles (sic)
previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° (sic) del Código Penal, en
perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MIREÑA ROMERO,
Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, en Riña en grado de
Frustración (sic) y complicidad correspectiva, previsto sancionado en el
artículo 406 ordinal 1°(sic) del Código Penal, en concordancia con el artículo
425 y el 424, así como el último aparte del artículo 80 ejusdem, en perjuicio
de los ciudadanos JUAN DE DIOS CASTRO y el adolescente (…), y el delito
de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del
Código Penal, en perjuicio del adolescente (…) y finalmente el delito de
AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código
Penal, en perjuicio del Estado Venezolano (sic). Así se Decide (Mayúsculas y
negrillas del fallo).

III
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar debe esta Sala determinar su competencia para conocer de la

presente acción de amparo, y a tal efecto observa:

En virtud de lo dispuesto en la sentencia de esta Sala del 20 de enero de 2000,

(caso: “Emery Mata Millán”), la cual resulta aplicable conforme a lo dispuesto en la
Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, letra b), de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, a tenor de lo
establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales que establece un régimen de competencia especial para este tipo de
amparo, resulta necesario reiterar que le corresponde a esta Sala Constitucional conocer
de las acciones de amparo en primera instancia contra decisiones u omisiones de los
Juzgados o Tribunales Superiores -salvo los Contencioso Administrativos-, las
Cortes de lo Contencioso Administrativo, y las Cortes de Apelaciones en lo Penal.

En el caso de autos, la sentencia contra la cual se ejerce la presente acción de

amparo fue dictada por una Sala de una Corte de Apelaciones en lo Penal,
concretamente, la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del
Estado Zulia. Siendo ello así, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
resulta competente para conocer –en primera y única instancia- de la acción interpuesta,
y así se declara.
 IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia, pasa la Sala pronunciarse sobre la admisibilidad de

la acción de amparo propuesta, y a tal fin observa:

Del análisis del escrito continente de la solicitud amparo constitucional y

declarada como ha sido la competencia de esta Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia para conocer de la misma, la Sala observa que dicha solicitud
cumple con todos los requisitos contenidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En lo atinente al examen de las causales de inadmisibilidad de la acción de

amparo constitucional consagradas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales, esta Sala considera necesario formular las
siguientes consideraciones:

La tutela constitucional invocada tiene su origen en la decisión que dictó la Sala

Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el 24 de
noviembre de 2009, en la que declaró sin lugar la apelación ejercida –entre otros- por el
abogado Ricardo Antonio Colmenares Olivar, en su carácter de defensor de los
ciudadanos Sabino Romero Izarra y Alexander Fernández Fernández, contra el fallo del
24 de noviembre de 2009, proferido por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones
de Control del señalado Circuito Judicial, Extensión La Villa del Rosario, mediante el
cual –entre otros pronunciamientos- declaró sin lugar la solicitud de declaración de
incompetencia formulada por la defensa y decretó medida judicial privativa de libertad
contra sus representados por la comisión de los delitos de homicidio calificado y
lesiones personales en riña.

A criterio del prenombrado apoderado judicial “(…) cuando en la decisión

judicial de fecha 24 de noviembre de 2009, proferida por la Sala Nº 2 de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual confirma la decisión
judicial de fecha 23 de octubre de 2009, emanada del Juzgado de Control del
Municipio Rosario de Perijá (sic) del mismo Circuito Judicial Penal, se declara sin
lugar la solicitada declinatoria a la jurisdicción indígena, a pesar de estar dados todos
los supuestos contenidos en la norma constitucional (artículo 260), se está cometiendo
una ingente injusticia (…)”.
 Al respecto, aprecia la Sala que el punto neurálgico de la pretensión
constitucional invocada es la supuesta incompetencia material del Juzgado de Primera
Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia,
Extensión La Villa del Rosario, para conocer de la causa penal seguida contra los hoy
quejosos con ocasión de los hechos acaecidos el 13 de octubre de 2009, en el sector del
Río Yaza de la comunidad indígena Guamo Pamocha, ubicada en la Sierra de Perijá, la
cual a pesar de haber sido objetada mediante la excepción de incompetencia opuesta en
el acto de presentación éstos como imputados, con fundamento en el hecho de que en la
referida causa “(…) están cumplidos los tres elementos esenciales de la jurisdicción
indígena en este caso, es decir, las partes involucradas son integrantes el pueblo
Yukpa, el lugar donde ocurrieron los hechos (comunidad de Guamo Pamocha) está
ubicada dentro de las coordenadas y delimitaciones de un hábitat indígena, y además
existen autoridades legítimas en comunidades aledañas a esa localidad (la ‘Oshipa’ o
Consejo General de Ancianos), costumbres y procedimientos propios para resolver
conflictos, esta defensa solicita la declinatoria de competencia de este tribunal penal
ordinario en funciones de control, a la jurisdicción especial indígena, de acuerdo al
artículo 260 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en
concordancia con el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”, la
competencia del referido órgano jurisdiccional fue ratificada por la Sala Nº 2 de la Corte
de Apelaciones del señalado Circuito Judicial Penal.

Como se aprecia, en el proceso penal seguido contra los ciudadanos Sabino

Romero Izarra y Alexander Fernández Fernández, la defensa en la audiencia de
presentación de los prenombrados ciudadanos como imputados, opuso la excepción de
incompetencia del tribunal por razón de la materia, siendo la misma declarada sin lugar
en el referido acto, razón por la cual dicha declaratoria fue apelada dentro del lapso
legal.

Ahora bien, estima la Sala preciso acotar que si bien la resolución que resuelve
las excepciones opuestas en la fase preparatoria del proceso penal, es apelable, y la
negativa de dichas excepciones imposibilita a la parte para plantearlas nuevamente
durante la fase intermedia, cuando se trate de los mismos motivos (último aparte del
artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal); sin embargo, a criterio de la Sala, la
limitación impuesta en el señalado artículo del texto adjetivo penal, no puede abarcar
todo el catálogo de las excepciones de previo y especial pronunciamiento establecidas
para oponerse a la persecución penal, toda vez que dicha limitación comportaría una
infracción del derecho a la defensa, en razón de que sólo algunas de ellas podrían
oponerse –en fase intermedia o de juicio- fundadas en un motivo distinto. Tratándose de
la excepción por la incompetencia del tribunal por razón del territorio o la materia, es
obvio que la parte no podría hacerlas valer con fundamento en un motivo
nuevo, ya que per ser la competencia o el motivo de incompetencia no es mutable, tanto
en la fase intermedia como en la del juicio oral (Vid. Sentencia del 29 de
noviembre de 2004 (caso: “Yelitza Lisette Franco de Zozaya”).

A la precisión anterior se aúna el hecho de que al no imponerse la limitación en

comento a la excepción de incompetencia del tribunal, evitaría los trámites y la
celebración de un juicio que puede ser innecesario, en caso de que pudiera ser opuesta
nuevamente en la fase intermedia.

En el caso de autos, a criterio de la Sala, la garantía del derecho a la defensa de

los hoy quejosos, se concreta en la posibilidad que la defensa tiene de oponer
nuevamente la excepción de incompetencia del tribunal en la fase subsiguiente del
proceso. Razón por la cual, la parte presuntamente agraviada -en este caso concreto-
dispone de otros mecanismos ordinarios distintos a la acción de amparo, lo
suficientemente eficaces e idóneos para justificar su pretensión, por lo que, en
consecuencia, se advierte que la acción de amparo propuesta por los hoy recurrentes
resulta inadmisible a la luz de lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Siendo ello así, a criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta por los hoy
recurrentes resulta inadmisible a la luz de lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Así, debe señalar esta Sala que según la disposición prevista en el artículo 6.5 de
la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no se
admitirá la solicitud de amparo “Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las
vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal
caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía
constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos
en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión
provisional de los efectos del acto cuestionado”.
 La norma antes transcrita ha venido siendo interpretada por esta Sala
Constitucional en diversos fallos. Así, en la sentencia n. 848/2000, del 28 de julio, se
sostuvo lo siguiente:

“...Explicado lo anterior, debe puntualizar esta Sala cuál es el verdadero

alcance de la causal de inadmisibilidad del numeral 5 del artículo 6 de la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que reza:
“cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias
o haya hecho uso de los medios judiciales preexistentes”, ya que puede pensarse
que tal causal colide con lo antes expuesto.
Entiende este supuesto la Sala, en el sentido de que sobre el mismo tema del
amparo exista un juicio en curso diverso al del amparo, ya que ello significa
que el accionante no consideraba de carácter inmediato la lesión de su
situación jurídica; o que haya usado otros medios judiciales para reparar su
situación, como pedir al juez de la causa la aplicación del control difuso de la
constitucionalidad. Cuando esto ocurra, el lesionado no tiene derecho al
amparo ya que él ha considerado que la vía utilizada es de igual entidad que la
del amparo para obtener la reparación de su situación jurídica.
Su opción al amparo renacería, si tal reparación no puede lograrla en tiempo
breve, pero es de anotar que mientras no se cumplan los lapsos procesales
establecidos en las leyes, no puede en estos casos argüirse la dilación indebida,
ya que el legislador, al crear los lapsos y términos procesales, lo hizo en el
entendido de que ellos eran los necesarios y concretos para una buena
administración de justicia”.

Esta Sala debe reiterar que la disposición contemplada en el artículo 6.5 de la

Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la
inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías
ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, ello con base en que todo juez de la
República es constitucional, y a través del ejercicio de los recursos que ofrece la
jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o
garantías constitucionales.

Ante un caso similar al aquí analizado, esta Sala, en sentencia n. 1.035/2005, del
27 de mayo, estableció lo siguiente:

“… estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5

de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales,
consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya
optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes,
sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional, y a
través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se
pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías
constitucionales.
La Sala observa, que en el caso de autos la presente demanda de amparo fue
propuesta contra la decisión del 23 de septiembre de 2004, dictada por la Corte
de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas,
 mediante la cual ésta declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto
contra la decisión del 22 de julio de 2004, dictada por el Juzgado Quinto de
Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, y
declaró de oficio la nulidad absoluta de la decisión apelada y ordenando en
consecuencia celebrar audiencia para oír a las partes reclamantes del vehículo
antes identificado; y también se evidencia que el abogado Héctor Aranguren
interpuso recurso de casación contra la señalada decisión, el cual fue
desestimado por inadmisible por la Sala de Casación Penal de este máximo
Tribunal en fecha 13 de abril de 2005.
Con fundamento en lo anterior, esta Sala observa que ha operado la causal de
inadmisibilidad antes mencionada, por cuanto la parte accionante optó por
recurrir a la vía judicial ordinaria, al interponer un recurso de casación contra
la misma decisión que impugnó a través de la vía del amparo, lo cual constituye
a todas luces, con base en los planteamientos antes expuestos, un supuesto de
inadmisibilidad para la presente solicitud de amparo constitucional, y en
consecuencia, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 6,
numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, lo ajustado a derecho es declarar inadmisible la presente
acción”.

En atención a los criterios jurisprudenciales antes citados, esta Sala concluye que
en el caso de autos ha operado la causal de inadmisibilidad antes descrita, por cuanto la
parte accionante ha optado por recurrir a la vía judicial ordinaria, aunado al hecho de
que en dicho proceso judicial se han cumplido todos los derechos procesales
garantizados a los indígenas en los artículos 137 y 138 de la Ley Orgánica de Pueblos y
Comunidades Indígenas, y en el referido proceso penal no se ha emitido una decisión
definitiva, que cause un gravamen irreparable a los accionantes, ya que contra la misma,
disponen de los recursos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico. Así se
decide.

Con base en los planteamientos expuestos a lo largo del presente fallo, esta Sala
Constitucional debe declarar inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, resulta inoficioso pronunciarse en relación con las

medidas cautelares solicitadas, por su carácter instrumental y accesorio respecto de la
acción principal. Así se decide.

V
DECISIÓN
 Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de
Venezuela por autoridad de la ley, se declara COMPETENTE para conocer de la
acción de amparo interpuesta y declara INADMISIBLE la acción de amparo
constitucional ejercida -conjuntamente con medida cautelar innominada- por el abogado
Ricardo Antonio Colmenares Olivar, en su carácter de apoderado judicial de los
ciudadanos SABINO ROMERO IZARRA y ALEXANDER FERNÁNDEZ
FERNÁNDEZ, ya identificados, contra la decisión de la Sala Nº 2 de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia del 24 de noviembre de 2009,
que declaró sin lugar la apelación ejercida por el prenombrado abogado y, en
consecuencia, confirmó el fallo dictado el 22 de octubre de 2009, por el Juzgado de
Primera Instancia en Funciones de Control del señalado Circuito Judicial, Extensión La
Villa del Rosario, mediante el cual –entre otros pronunciamientos- declaró sin lugar la
solicitud de declaración de incompetencia formulada por la defensa y decretó medida
judicial privativa de libertad contra sus representados, en el marco del proceso penal que
se les sigue por la comisión de los delitos de homicidio calificado y lesiones personales
en riña.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del

Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 30 días del mes de julio de dos mil
diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

Ponente

El Vicepresidente,

FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ

 Los Magistrados,

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

Exp. Nº 10-0192
LEML/

Quien suscribe, Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, manifiesta su

disentimiento del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo
20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en los siguientes
términos:
El proyecto que fue sometido a la consideración de la Sala propone la
declaración de inadmisión de la pretensión de amparo constitucional, con base en el
artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, por cuanto a los quejosos se les estarían garantizando sus derechos
constitucionales con “la posibilidad que la defensa tiene de oponer nuevamente la
excepción de incompetencia del tribunal en la fase subsiguiente del proceso. Razón por
la cual, la parte presuntamente agraviada –en este caso concreto- dispone de otros
mecanismos ordinarios distintos a la acción de amparo, lo suficientemente eficaces e
idóneos para justificar su pretensión (…)”.
Al respecto, quien observa debe hacer algunas consideraciones:
1. La regla que dispone el artículo 29 del Código Orgánico Procesal
Penal, contrariamente a lo que se afirma en el proyecto, no admite excepción alguna,
por la muy sencilla razón jurídica de que, en relación con las excepciones que fueron
opuestas en la fase de investigación y declaradas sin lugar en primera y segunda
instancia, hay decisión definitivamente firme, esto es, con autoridad de cosa juzgada. En
otros términos, no pueden ser promovidas excepciones con base en los mismos motivos
que sirvieron de fundamento a las que hubieran sido alegadas anteriormente y cuya
determinación tenga carácter definitivamente firme. Tal es el caso que se examina
porque la excepción que, por incompetencia del Tribunal, interpuso la ahora parte
demandante, fue declarada sin lugar por ambas instancias; es, por tanto, definitiva, por
razón de lo cual no puede ser nuevamente invocada con afincamiento en los mismos
motivos que fundamentaron la impugnación anterior.
2. Así las cosas, el proyecto no explica –y debería hacerlo- cuáles
son aquellas excepciones que “por excepción” pueden ser nuevamente planteadas.
3. Este observante estima, entonces, que a la pretensión de autos no
le es oponible la causal de inadmisión que establece el artículo 6.5 de la Ley Orgánica
de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ni ninguna otra de las que
preceptúa el artículo 6 eiusdem, de modo que la demanda de amparo constitucional es
admisible.
4. En todo caso, podría declarase la improcedencia in limine
litis, por cuanto el tribunal supuesto agraviante actuó conforme a derecho y dentro de
los límites de su competencia, cuando declaró sin lugar la apelación con fundamento,
entre otros, en que no estaban satisfechas las exigencias del artículo 260 de la
Constitución de la República, por cuanto “el lugar del suceso no está perfecta y
legalmente determinado o delimitado como un hábitat o territorio indígena de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 eiusdem, pues se trata de tierras en
litigio entre particulares que no pertenecen a la etnia Yukpa (…)” (f. 10 del escrito de
demanda de amparo constitucional).

Queda así expuesto el criterio del Magistrado disidente.

Fecha retro.

La Presidenta,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

El Vice-presidente,

FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ

Los Magistrados,
JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

Disidente

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

[Link].
Exp. 10-0192