perjuicio de la salud sexual de los adolescentes,
Para proteger la salud sexual de los niños y adolescentes,
Esta protección jurídica obedece al escaso desarrollo fisiológico, psíquico
y cultural de estos menores, quienes aún no son aptos para la vida
sexual de relación y para los fenómenos reproductores, del mismo modo
que aún no pueden comprender el significado y trascendencia del acto
sexual (Tesis: Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tribunales Colegiados de Circuito Tomo V, Segunda
Parte-1, enero-junio de 1990, p. 154
). Tomando en cuenta que por aspectos
cualitativos estos menores no están en posibilidad de conducirse
voluntariamente en sus relaciones sexuales, el consentimiento sexual
que otorgan no tiene validez jurídica.
La ley penal considera que por su edad los menores de 12 años carecen
de libre discernimiento sobre la conveniencia o no del concúbito carnal.
Al no poseer la madurez necesaria para elegir consciente y
responsablemente entre el coito y la abstinencia, el tipo penal de
violación equiparada protege como bien jurídico su normal desarrollo
psicosexual, un bien jurídico absolutamente indisponible en virtud del
daño que causa en la salud sexual (López, 2008, p. 190). La calidad del sujeto
pasivo se indica por un solo factor, “la minoría de edad”: el sujeto
pasivo es calificado ya que la persona no tiene la edad legal mínima de
doce años para el consentimiento sexual ( González, 2003, p. 285), lo que implica
la antijuridicidad de la conducta sin que existan causas de justificación.
Este delito que por su alto contenido de violencia quebranta la seguridad
pública, se persigue de oficio en interés de la salud sexual de los niños.
Es un delito de lesión porque el resultado se produce al momento en que
la conducta lesiona el bien jurídico, y justo por el daño inmediato que
causa al bien jurídico el legislador decidió sancionar la actividad sexual
en sí misma. El legislador no incluyó el empleo de algún medio
específico para que el sujeto activo domine la voluntad de la víctima,
como la violencia, la seducción o el engaño, o las circunstancias o el
consentimiento de la persona afectada, porque no tutela como bien
jurídico la libertad sexual ( Tesis: XXVII.1o. (VIII Región) 19 P). Aun cuando el menor
de 12 años otorgue su consentimiento a la persona adulta, su
inconsciencia implica la presunción legal de que la cópula debe
estimarse realizada mediante el empleo de la violencia física o moral
sobre la voluntad del pasivo, dada la imposibilidad que a esa edad tiene
para resistir psíquica y físicamente pretensiones lúbricas cuyo
significado, alcance y consecuencias ignora racionalmente (Tesis:
Semanario Judicial de la Federación. Sexta Época. Primera Sala.
Volumen LXXVI, Segunda Parte, op. cit., p. 47). La conducta del agente
de aprovecharse de la inexperiencia sexual del menor, sólo puede ser
con dolo, esto es conoce y quiere la conducta ( Reynoso, 2010, p. 240), salvo que
se encuentre en un error inculpable sobre la edad del menor. En caso de
ejercerse la cópula con violencia física o moral, la conducta se califica y
el mínimo y el máximo de la pena se aumenta hasta en una mitad (CPF,
art. 266).
Si los menores tienen una edad superior a los 12 años, dicha legislación
penal considera que han alcanzado la maduración sexual, causa
suficiente para determinar que ya pueden comprender por sí mismos los
actos de su sexualidad, en otras palabras, que poseen libre
discernimiento sobre la conveniencia o no del concúbito carnal. La ley
penal les reconoce el libre ejercicio de su sexualidad, es decir, la libertad
para actuar sexualmente sin obligación (Pavón y Vargas, 2000, p. 187).
Se desprende de lo anterior que la relación sexual libre y sana de un
adulto con el consentimiento de un adolescente mayor de 12 años, no
configura ningún delito, a menos que aprovechándose de su
inexperiencia y juicio necesario ( Tesis: 1a. CCXII/2015), haga uso de engaños
con la finalidad de obtener su consentimiento sexual, lo que constituiría
el delito de estupro.
V. Violación de los Derechos humanos de los adolescentes a la
dignidad y al libre desarrollo de su personalidad
En los códigos sustantivos que establecen en 12 años la edad mínima
para el consentimiento sexual, es suficiente el inicio biológico de la
sexualidad para determinar que los adolescentes tienen la capacidad
para el libre ejercicio de su sexualidad. Diversos especialistas no
comparten esta idea, señalan que durante esta fase se alcanza la
capacidad biológica de la reproducción, no obstante, la madurez
emocional y física no se logra en su totalidad. ( García-Piña, 2016, p. 50).
Sostienen que a esa edad no puede haber consentimiento sexual libre,
toda vez que aún no tienen la facultad psíquica para tomar decisiones
responsables sobre su sexualidad (Shutt- Aine, 2003, p. 31). El conocimiento
sexual que obtienen es insuficiente y tergiversado, lo que imposibilita
comportamientos preventivos, confiables y saludables en sus relaciones
sexuales (Caricote, 2009, p.415), con severa afectación en su dignidad y salud
sexual.
La sexualidad al ser estimulada alevosa y ventajosamente a una
temprana edad, genera sentimientos de culpa, ansiedad e incluso
probables trastornos sexuales que dañan la salud mental, física y
emocional de los menores, con severas repercusiones en la vida adulta
(Reformas al CPF. Exposición de motivos, 2010). Se desprende, por ende, que la edad de
12 años es muy baja para que los niños sean legalmente responsables
del libre ejercicio de su sexualidad.
Desde el año 2010 el legislador ya había determinado que el marco
penal existente en ese momento, resultaba desigual e insuficiente para
garantizar el derecho a la salud sexual de los niños y adolescentes.
Expuso que continuaba sin respetar su dignidad e integridad, e iban en
aumento los casos de menores de edad abusados sexualmente o
violados por adultos. Para brindarles una mayor protección el legislador
resolvió llevar a cabo un conjunto de reformas en el CPF, haciendo lo
propio las legislaturas de los estados ( Reformas al CPF. Exposición de motivos, op. cit., 2010).
En particular, el artículo 6o. de este último ordenamiento sufrió una
adición para decir que, en caso de delitos cometidos en contra de niñas,
niños y adolescentes, siempre se procurará que el interés superior de la
infancia prevalezca en toda aplicación de la ley (CPF. Adición por Decreto publicado en
el Diario Oficial de la Federación el 19 de agosto de 2010
). Los cambios mencionados no han
tenido el resultado deseado, los problemas sobre abusos sexuales
cometidos contra menores, lo mismo que las consecuencias perniciosas
en su salud sexual, se han intensificado, como expuso en 2015 el
gobierno federal en la Estrategia Nacional para la Prevención del
Embarazo en Adolescentes. En este instrumento se indica que reviste
especial interés por la magnitud del fenómeno, el grupo de edad de
mujeres entre 10 y 14 años, y la probabilidad de que, en la mayoría de
los casos, la concepción esté vinculada con abuso o violencia sexual
(Estrategia Nacional para la Prevención del Embarazo en Adolescentes, 2015, p. 29).
La persistencia de esta problemática en México es motivo de alarma
para el Comité de los Derechos del Niño. En las Observaciones hechas a
México en junio de 2015 (Comité de los Derechos del Niño. CRC/C/MEX/CO/4-5, 2015, párrafos 49, 69 y
70
), manifiesta su preocupación por la alta prevalencia de violencia
sexual contra la infancia y en particular contra las niñas, y por el
aumento en la tasa de embarazos en adolescentes desde los 12 años de
edad, a menudo como resultado de violencia sexual. Expone que en lo
relativo no se han cumplido la mayoría de las observaciones y
recomendaciones hechas anteriormente (CRC/C/ OPSC/MEX/ CO/1,
párrafo 30 (a-e)), en las que insta al Estado mexicano para que revise y
haga las adecuaciones necesarias en los códigos penales estatales y el
federal. Pide que revise las Observaciones Generales No. 4 (2003) sobre
la salud de los adolescentes, y la No. 15 (2013) sobre el derecho del niño al disfrute del
más alto nivel posible de salud, para recomendarle que en su contexto
supervise eficazmente la implementación de la Estrategia Nacional para
la Prevención del Embarazo Adolescente ( Comité de los Derechos del Niño. CRC/C/MEX/CO/4-
5, 2015, párrafo 50
).
En las mencionadas Observaciones Generales No. 4 (2003), se
recomienda que cuando la edad mínima para el consentimiento sexual
sea muy baja, los Estados partes deben legislar para elevar la edad a
una que esté de acuerdo con el desarrollo sexual físico, psíquico, y
madurez de los niños y adolescentes, sin olvidar los factores
ambientales que aumentan los riesgos y su vulnerabilidad ( Comité de los
Derechos del Niño. Observación General Nº 4 (2003), párrafo 9 Comité de los Derechos del Niño, CRC/C/OPSC/ESP/CO/1,
;
2007, párrafos 23 y 24
). En el mismo sentido, el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales ha expresado su preocupación porque en México la
edad legal del consentimiento sexual para las niñas y los varones es de
12 años, y le recomienda que aumente la edad del consentimiento
sexual, a nivel federal y de los Estados ( Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
E/C.12/MEX/CO/4, 2006, párrafos 21 y 40
).
La CDN prevé en su artículo 34 la obligación de los Estados partes de
proteger al niño contra todos los tipos de explotación y abusos sexuales,
los cuales aceptan el compromiso de hacer una revisión general y
continua de toda su legislación interna para hacerla compatible y
armonizarla con sus disposiciones ( Comité de los Derechos del Niño. Observación General Nº 5
(2003), párrafo 19
). Las recomendaciones hechas al Estado mexicano para
elevar la edad legal mínima para el consentimiento sexual, atendiendo al
interés superior de la infancia (Comité de los Derechos del Niño CRC/C/MEX/CO/4-5, 2015, párrafos
19 y 20
), constituyen una obligación vinculante para garantizar la
efectividad del derecho humano de los niños y adolescentes a la salud
sexual (Comité de los Derechos del Niño. Observación General Nº 3 (2003), párrafo C.11). El interés
superior del niño es entendido como el conjunto de acciones y procesos
que buscan garantizarles un desarrollo integral, una vida digna, en las
condiciones materiales y afectivas que les permitan vivir plenamente y
alcanzar el máximo de bienestar posible. Asegura a los niños un
ambiente indispensable para un sano desenvolvimiento que dignifique
su vida. En lo tocante al significado jurídico de este término, se cita la
siguiente Tesis Aislada:
Al respecto, debe destacarse que el interés superior del menor es un
concepto triple, al ser: (I) un derecho sustantivo; (II) un principio
jurídico interpretativo fundamental; y (III) una norma de procedimiento.
El derecho del interés superior del menor prescribe que se observe “en
todas las decisiones y medidas relacionadas con el niño”, lo que significa
que, en “cualquier medida que tenga que ver con uno o varios niños, su
interés superior deberá ser una consideración primordial a que se
atenderá”, lo cual incluye no sólo las decisiones, sino también todos los
actos, conductas, propuestas, servicios, procedimientos y demás
iniciativas (…) (Tesis: 2a. CXLI/2016).
En atención al principio del interés superior del menor, en el Estado
mexicano el legislador debe elevar la edad en el tipo penal de violación
equiparada, para establecer una que corresponda a la etapa en que los
adolescentes han alcanzado la debida capacidad y responsabilidad en el
ejercicio de su sexualidad (Pérez, 2005).
Los tratados internacionales no proponen una edad específica para que
los Estados partes establezcan la edad mínima para el consentimiento
sexual, pero si rechazan que sea a una edad muy baja, como lo hizo
saber a España el Comité de los Derechos del Niño cuando le expresó su
preocupación por la edad de 13 años (adolescencia temprana)
establecida en su legislación penal para el consentimiento sexual, dado
que esa edad vuelve a los niños más vulnerables a la explotación sexual
(Comité de los Derechos del Niño, CRC/C/OPSC/ESP/CO/1, 2007, párrafos 23 y 24 ). En razón de lo
anterior le recomendó que considerara la posibilidad de elevar la edad
para brindar una mayor protección a los niños. En cumplimiento de esta
recomendación España elevó en el Código Penal ( Código Penal de España. BOE núm. 77
de 31 de marzo de 2015
) la edad a 16 años para homologarla a la legislación
penal de Europa, que en su mayoría elige una edad entre 15 o 16 años,
excepto el Vaticano donde es de 12 años.
Para determinar a qué edad los adolescentes en México tienen la
suficiente capacidad para tener relaciones sexuales consentidas sin que
afecte su salud sexual, es necesario abandonar el factor puramente
biológico de la sexualidad que aún prevalece en la mayoría de los
códigos penales del país, para adoptar un criterio integral que
comprenda su sexualidad física y psicosocial ( Martínez, 2000, p. 11). Desde esta
perspectiva integral, los adolescentes paulatinamente van fortaleciendo
sus habilidades cognitivas, ciertas características emocionales y una
particular concepción de la moral (lo que está bien y lo que está mal)
(Protocolo Iberoamericano de actuación judicial para mejorar el acceso a la justicia de personas con discapacidad,
migrantes, niñas, niños, adolescentes, comunidades y pueblos indígenas, 2014
).
Conforme evolucionan, los adolescentes adquieren un mayor nivel de
autonomía para asumir conductas, funciones y responsabilidades de
adultos, lo que progresivamente les permite tomar decisiones libres e
informadas sobre el ejercicio de su sexualidad ( Tesis: 2a. CXXXVIII/2016). Dicha
progresividad es considerada por diversos organismos internacionales,
como un principio eficaz para la protección de los derechos humanos
sexuales y reproductivos de niños y adolescentes. (Comité sobre
Derechos de los Niños. Observación General Nº 4 (2003), párrafo 2;
Consenso de Montevideo sobre Población y Desarrollo. Primera Reunión
de la Conferencia Regional sobre Población y Desarrollo de América
Latina y el Caribe, (2013, párrafos 12 a 15).
En los adolescentes, señala la OMS (2016), la salud depende de la adecuada
evolución de sus capacidades tanto físicas y cognitivas (pubertad,
desarrollo sexual y cerebral), como psicosociales (cognitivo, afectivo, y
social). Este proceso ocurre en dos etapas: la adolescencia temprana
que abarca de los 10 a los 14 años, y la adolescencia tardía de los 15 a
los 19 años. En la primera de ellas los adolescentes requieren de un
espacio seguro y de apoyo de adultos responsables en la familia, la
escuela y la comunidad, y exentos de la carga que supone realizar
funciones propias de adultos. En la segunda etapa adquieren mayor
confianza y claridad en su identidad y sus propias opiniones, en tanto la
temeridad disminuye en la medida en que evoluciona su habilidad para
evaluar riesgos y tomar decisiones conscientes ( UNICEF, 2011). Con mayor
detalle, Issler (2011, p. 11) opina que la evolución de los adolescentes se
produce en tres etapas: etapa temprana de 10 a 13 años; etapa media
de 14 a 16 años; y etapa tardía de 17 a 19 años. De entre ellas es en la
etapa media donde virtualmente ha concluido el crecimiento y desarrollo
somático de los adolescentes.
VI. Garantía penal del derecho humano de los adolescentes al
sano desarrollo psicosexual
En América Latina los adolescentes en su vida social adquieren la
gestión de su propia sexualidad en un promedio de 15 a 19 años de
edad (Shutt-Aine, op. cit., 2003, p. 31), y en contraste con esta realidad
predominan los códigos penales que definen la edad mínima para el
consentimiento sexual a los 14 años (adolescencia temprana), como se
indica en la gráfica 3.
Gráfica 3 Edad Mínima para el consentimiento sexual en países de
América Latina (2018)
En México ocurre algo semejante, una es la edad en que los
adolescentes inician su vida sexual, y otra edad es la que en su gran
mayoría establecen los códigos penales de las entidades federativas. El
Consejo Nacional de Población señala que en 2015 vivían en México
22.4 millones de personas que tienen entre 10 y 19 años, y calcula que,
entre la población de 12 a 19 años, la edad promedio de la primera
experiencia sexual es a nivel nacional de 15.5 años (15.3 en hombres y
15.7 en mujeres), con un rango entre entidades federativas de 15.1 a
16.0 años (Estrategia Nacional para la Prevención del Embarazo en Adolescentes, México, 2015). Conforme
a las estadísticas anteriores la edad promedio en que los adolescentes
en México tienen su primera relación sexual, no es la edad de 12 años
en que inicia la maduración sexual, sino a los 15 años una vez que han
obtenido la capacidad psicosocial para el ejercicio de su sexualidad.
La edad de 15 años en la que socialmente los adolescentes inician su
vida sexual, ha sido incorporada como edad legal mínima para el
consentimiento sexual únicamente en seis códigos penales del país y en
el CPF, no sin antes haber transitado por otras edades como enseguida
se ilustra con este último código.
Al momento de su promulgación en 1931, el CPF en el artículo 266
sancionaba la violación equiparada diciendo que es cuando la cópula se
realizará con persona privada de razón o de sentido, o cuando por
enfermedad o cualquiera otra causa no pudiera resistir. En esta última
hipótesis estaba como posibilidad que la persona fuera menor, pero no
se especificaba la edad. Para mayor seguridad jurídica de las partes, el
día 20 de enero de 1967 se publicó en el Diario Oficial de la Federación
(en adelante DOF) una reforma al artículo 266 del código sustantivo,
para señalar expresamente y con carácter general que se equipara a la
violación la cópula con persona menor de doce años. De este modo se
precisó la calidad del sujeto pasivo para que se actualice este delito. La
última reforma al artículo 266 ocurrió por medio del decreto publicado
en el DOF el 14 de junio de 2012, para decir en lo relativo que se
equipara a la violación y se sancionará de ocho a treinta años de prisión,
al que sin violencia realice copula con persona menor de quince años de
edad.
Fue necesario que transcurrieran más de ochenta años para que el CPF
actualizara la edad mínima para el consentimiento sexual, para elevarla
de 12 a 15 años como también lo han hecho otros seis códigos penales
del país; mientras otros códigos aún conservan la edad tan baja de 12
años. Estos últimos códigos apartados de la realidad social y jurídica, no
tienen la eficacia para garantizar el derecho humano a la salud sexual
(Palacios, 2008, p.99) de aquellos adolescentes que se encuentran entre 12 y 15
años. Estos menores por falta de madurez quedan desprotegidos y
expuestos a relaciones sexuales libres y consentidas con adultos, con
nocivos resultados para el valor superior de su dignidad, un derecho
humano absolutamente fundamental para el desarrollo de su persona
(Carbonell, 2015, pp. 13-14). La vigencia de esta legislación deja a estos menores
en estado de desprotección, representa una especie de violencia infantil
tolerada por el Estado dado que violenta su integridad, dignidad y
autoestima.
Acorde a lo previsto por el artículo 1o. de la Constitución Federal, el
principio de progresividad en la efectividad de los derechos humanos
(Cilia, 2015, p. 21), indica que los derechos humanos no son absolutos, el
Estado se debe esforzar a una mejora continuada ( Bolaños, 2015, p. XVII) de las
condiciones de existencia de las personas, en este caso adoptando la
norma que sea más favorable o que otorgue mayor protección a los
derechos sexuales de los niños y adolescentes. Máxime que el artículo
19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y el numeral 13, fracciones VII y VIII,
y 103, fracciones V y VII, de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes , les
reconoce el derecho a ser protegidos en su integridad personal y su
dignidad humana contra toda forma de violencia o abuso físico o mental,
descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el
abuso sexual (Tesis: 1a. CCXXXVII/2016). Se debe tener presente que la dignidad
de la persona humana junto al libre desarrollo, son principios y derechos
fundamentales de los cuales se desprenden todos los demás ( López, 2016, p.
91
).
La Constitución como sistema de límites y de vínculos para los poderes
del Estado, es un fin programático que el Estado debe cumplir al
momento de garantizar los derechos fundamentales de las personas. En
este sentido, el interés superior de la infancia reconocido en la
Constitución y en los tratados internacionales, es un fin programático
que exige garantizar el derecho fundamental a la salud sexual de los
niños y adolescentes en correspondencia con su edad. Para este fin
resulta indispensable la estipulación expresa de esta garantía en las
normas del derecho penal positivo.
El deber de garantía está dirigida al Estado, con la obligación positiva de
organizar aquellas estructuras del poder público que resulten necesarias
para proteger el derecho fundamental a la salud sexual de los niños y
adolescentes y su plena realización (Tesis: XXVII.3o. J/14). Una de las primeras
medidas a tomar es de tipo legislativo, lo cual implica adecuar el
ordenamiento interno con el fin de eliminar cualquier norma que resulte
contraria a las disposiciones de los instrumentos jurídicos
internacionales, o que pueda suponer un obstáculo para su completa
realización (Carbonell, 2014, p. 77).
Con base en el artículo 4o. constitucional, las entidades federativas
tendrían la obligación de legislar para reformar el delito de violación
equiparada, para que de manera homogénea y de conformidad con el
CPF y con la normatividad y estándares internacionales, el bien jurídico
del normal desarrollo psicosexual sea reconocido y protegido por el
Estado (Malo, 2005, p. 280) como mínimo hasta los 15 años de edad
(adolescencia tardía). A partir de esta edad se establecería legalmente
que los adolescentes tienen el grado de madurez física y psicosocial,
para entender y ejercer de manera informada y responsable su libertad
sexual (Tesis: 2a. CXXXVII/2016).
Por ser un bien jurídico indisponible, los órganos de procuración y
administración de justicia de oficio tendrían la obligación de prevenir,
investigar y sancionar las conductas de los adultos que ponen en peligro
la salud sexual de los niños y adolescentes hasta ese rango de edad. El
impacto nacional de esta reforma para el interés superior de la infancia
y el que tengan una vida libre de violencia, contribuiría de forma
importante a resolver el problema de salud sexual y de derechos
humanos reconocido por el Estado mexicano, en la Estrategia Nacional
para la Prevención del Embarazo en Adolescentes.
VII. CONCLUSIONES
El 76% de los códigos penales de las entidades federativas del país,
establecen la edad legal mínima para el consentimiento sexual entre 12
y 14 años, precisamente en la etapa de la adolescencia en que son más
vulnerables a sufrir violencia y abusos sexuales, lo que contribuye a
incrementar los problemas de salud sexual. De mayor repercusión es
que el 27% de códigos del país, desde el año de 1931 en que fue
promulgado el CPF, han mantenido inalterada la edad de 12 años a
pesar de la evolución que han tenido la sociedad, la cultura, el Estado, la
democracia, y los derechos humanos de los niños. El CPF y otros seis
códigos en el país, se han reformado para elevar la edad a 15 años, y
únicamente uno ha establecido la edad de 16 años.
Por el severo daño que causa a su integridad psicosexual, mantener la
edad legal mínima de consentimiento sexual en 12 años, es una de las
violaciones más graves al derecho humano de los adolescentes a la
salud sexual. Organismos internacionales han hecho la observación a los
Estados partes, y la recomendación directa a México, para que eleven
dicha edad a una que garantice mayor protección al derecho humano de
los adolescentes a la salud sexual. El gobierno federal ha reconocido que
uno de los problemas principales de salud pública, es de salud sexual y
reproductiva entre los adolescentes. Para erradicar esta problemática,
ha creado la Estrategia Nacional para la Prevención del Embarazo en
Adolescentes. Sin embargo, en esta Estrategia y en las políticas públicas
relacionadas, omite abordar como una de las causas que podría
contribuir a su solución, cumplir con la recomendación hecha por los
organismos internacionales de elevar la edad legal mínima para el
consentimiento sexual.
El análisis de los factores de salud sexual, condiciones sociales, y el
derecho humano a la salud sexual, indican que los adolescentes en
México obtienen la madurez física y psíquica para ejercer la libertad
sexual sin daño para su salud, en promedio a los 15 años de edad. La
legislación penal de las entidades federativas cumpliría con su función
garantista al establecer esta edad en el delito de violación equiparada, lo
que tendría un fuerte impacto en la solución del problema de salud
sexual que aborda la Estrategia Nacional para la Prevención del
Embarazo en Adolescentes.
