Salario

Salario es la remuneración o pago que recibe el trabajador en el contrato de trabajo

como contraprestación por sus servicios, y que se paga en periodos mensuales,
quincenales, semanales o diarios.

Sentencia SU.995/99

Que contituye el salario?

El artículo 127 nos dice Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija
o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como
contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que
se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo
suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso
obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

¿Qué conceptos no constituyen salario y qué puede ser desalarizado?

Por su parte, el Art 128 del C.S.T. contempla cuáles pagos no son salario,
entendiendo por éstos los que el empleador reconoce ocasionalmente y por mera
liberalidad a su trabajador, y lo que recibe para desempeñar a cabalidad sus
funciones sin que ingrese a su patrimonio, como podrían ser las bonificaciones
ocasionales y los medios de transporte, respectivamente, entre otros.

La Ley permite igualmente que las partes convengan que algunos pagos, así sean
habituales o periódicos, no constituyan salario y por ende no tengan efectos
prestacionales ni tampoco hagan base para el pago de aportes a la seguridad social
y parafiscales. En ese sentido, la Ley 50 de 1990, en su artículo 15, amparó la
figura de dichos PACTOS DE EXCLUSION SALARIAL, los cuales se
recomienda sean convenidos siempre por escrito.

Se conoce como pagos no salariales aquellos que recibe el trabajador y que no

tienen como finalidad remunerar sus servicios, es decir, son pagos que no
corresponden a una contraprestación directa o indirecta del servicio.

Por regla general todo pago que reciba el trabajador constituye salario, y sólo de
forma excepcional algunos no son salariales.

Hay pagos que no constituyen salario porque la ley de forma expresa así lo señala,
y otros porque las partes han acordado expresamente que no constituyan salario,
en los casos en que la ley lo permite.

Elementos o requisitos de un pago no constitutivo de salario.

La Corte suprema de justicia (SL2425-2021) sobre las condiciones que permiten

considerar pagos no salariales, ha contemplado los siguientes elementos:
1. Los ocasionales que por mera liberalidad se otorguen a los empleados.

2. Aquellos que se reconozcan para facilitar el desarrollo de funciones del

trabajador y que por tanto no tienen como finalidad enriquecer su patrimonio, sino
dotarle de recursos productivos que le permitan realizar su labor sin las trabas
propias del quehacer operativo.

3. Los pagos, beneficios o auxilios que, aún siendo habituales, las partes acuerden
expresamente que no constituirán salario y así lo consagren por las vías
convencional o contractual, si no están relacionados con la prestación del servicio.

De manera más específica ha señalado la Corte que todo pago es salario a menos
que:

 se trate de prestaciones sociales.

 De sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su
beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a
cabalidad sus funciones
 se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador
 Los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen
un propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las
indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la
parte destinada al transporte y representación.

Criterios para clasificar un pago como no constitutivo de salario.

para que un pago no constituya salario debe cumplirse con los siguientes criterios:
 El pago no debe retribuir el trabajo del trabajador.
 No debe cambiar la naturaleza de un pago.
 Deben ser específicos
 Debe tener una destinación específica.

La retribución del trabajo

Cualquier pago que tenga como objetivo remunerar al trabajador no puede ser
calificado como ingreso no constitutivo de salario.

Es por ello que conceptos como las comisiones o bonificaciones por rendimiento
nunca podrán considerarse como un pago no constitutivo de salario, pues sin
importar el nombre que se les dé, su finalidad es remunerar el trabajo, ya que no es
más que una contraprestación directa por un servicio prestado.

Pagos no salariales deben ser claros y expresos.

Cuando se acuerde un pago no salarial, ese pago debe ser claro, preciso, expreso,
de manera que se pueda identificar claramente su origen y destinación.
Al respecto dijo la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 68303
del 14 de noviembre de 2018, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas
Quevedo:
«Además de lo anterior, esta Corte ha sostenido que estos acuerdos en tanto son
una excepción a la generalidad salarial que se reputa de los pagos realizados en el
marco de una relación de trabajo, deben ser expresos, claros, precisos y detallados
de los rubros cobijados en él, «pues no es posible el establecimiento de cláusulas
globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva,
incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si
determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe
resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es
retributivo»

La destinación específica de los pagos no salariales.

Es común que al trabajador se lo ofrezca un determinado beneficio para un

determinado fin, como auxilio de educación, de salud, a recreación, un aporte
voluntario a pensión, etc., y en tal caso se debe garantizar esa destinación
específica.

Este punto es importante, porque si se hace un pago no constitutivo de salario para

que el trabajador adquiera un beneficio, se debe garantizar que ese beneficio sea
adquirido. Por ejemplo, si se le paga al trabajador mensualmente $500.000 como
auxilio de educación, ese pago debe invertirse en educación y no entregárselo al
trabajador para que el disponga de esos dineros según su deseo, y si se le pagan
gastos de representación que se utilicen para tal efecto.

Frente a este tema, resulta importante la doctrina de sala laboral de la corte

suprema de justicia en la sentencia antes citada, donde dijo:

«En primer lugar, tanto el auxilio de gastos médicos y la pensión voluntaria eran
entregados en dinero a la trabajadora para que ella dispusiera inmediatamente de
esos recursos. Por esta vía, la demandante podía emplear esos dineros en la
satisfacción de las necesidades que usualmente se colman mediante el salario, tales
como vivienda, salud, educación, alimentación, recreación, entre otros. Es decir, la
supuesta destinación específica alegada por la empresa se derrumba con el hecho
de que esos auxilios eran traducidos en dinero para que la trabajadora dispusiera
de ellos como a bien tuviera.»

Con lo anterior se pretende evitar que los pagos salariales se camuflen como no
salariales, pues al final el trabajador no utiliza los dineros para lo que se supone
que deben utilizarse, sino para gastarlos como se gasta cualquier salario.

La mera liberalidad.

Hay pagos que adicionalmente deben obedecer a la mera liberalidad del

empleador, es decir, que dependen de la voluntad de este pagarlo o no, por tanto
son pagos que no los exige la ley, y son beneficios o pagos extras que el
empleador decide otorgar a sus trabajadores.

La liberalidad en ocasiones riñe con las obligaciones contractuales, porque si se

incluye en el contrato un determinado pago, se vuelve una obligación y se despoja
el carácter voluntario de dicho pago, lo que no impide que determinados pagos se
incluyan en el contrato, por lo que cada pago, por su origen y naturaleza debe
analizarse de forma individual.

Habitualidad y proporcionalidad del pago.

Por regla general los pagos habituales constituyen salario, lo que no impide que
los pagos constitutivos de salario deban ser esporádico o que no puedan ser
habituales, que no se puedan pagar mes a mes, pues hay pagos que por su
naturaleza son habituales y no constituyen salario.

Lo que no constituye salario por regla general.

La Corte suprema de justicia en la sentencia ya referida hace un esbozo de lo que

por regla general son pagos que no constituyen salario:

«Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador
como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que
retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador
por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta
forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie,
no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a
cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de
transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales;
(iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y
permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;
(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que,
desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo.»

¿Hasta qué monto se puede convenir el pago de conceptos no salariales?

De conformidad con lo consagrado por el Art. 30 de la Ley 1393 de 2010, las

partes pueden convenir que los pagos no constitutivos de salario compongan hasta
el 40% del total de la remuneración para efectos de establecer la base salarial para
cotizar a la seguridad social:

Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los
artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de
salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de
la remuneración.”

En consecuencia, para efectos de las cotizaciones a salud y pensión, los pagos que
no constituyen salario no pueden superar el 40% del total de la remuneración.
 Art. 30 de la Ley 1393

Respecto de la norma en cita conviene aclarar esta tiene un origen tributario, toda
vez que hace parte de una reforma en esta materia. No obstante, en nuestro
ordenamiento laboral no existe una disposición que establezca el tope que deben
observar los pactos de exclusión salarial. Por consiguiente, el tope máximo de
desalarización hasta el 40% sólo aplica para efectos de establecer el ingreso base
de cotización (IBC) a la seguridad social.

Auxilio de vivienda como pago salarial.

El auxilio de vivienda es un pago que el empleador suele utilizar para desalarizar

la remuneración al trabajador, pero que en ocasiones sí cumple la condiciones para
ser considerado como no constitutivo de salario.

Para que el auxilio de vivienda se pueda acordar como un pago no salarial, ese
auxilio debe ser real y debe tener como destinación el pago de la vivienda del
trabajador en sus distintos modos

Es claro que el auxilio de vivienda debe destinarse al pago del arriendo, por
ejemplo, lo que es normal cuando un trabajador es trasladado, donde la empresa
asume el pago del arriendo, o parte de él.

Pero si el trabajador tiene su propia casa, vive en la misma ciudad donde trabaja y
recibe un pago mensual que se ha denominado auxilio de vivienda, el juez lo
considerará como salarial, aunque las partes hayan acordado lo contrario.

Auxilio de alimentación como pago no salarial.

Los auxilios por alimentación es otro de los conceptos que las empresas utilizan
para desalarizar su nómina, que también tiene el mismo tratamiento que los
auxilios de vivienda, que dependiendo de su realidad pueden o no ser salariales.

Por su naturaleza los pagos o auxilios de alimentación son habituales, pues se

hacen periódicamente, ya sea diariamente, semanal, quincenal o mensualmente,
pero si ese pago no está condicionado a un desempeño o comportamiento del
trabajador, es viable pactarlo como no salarial.

El suministro de alimentación se hace por lo general para facilitar los horarios de

trabajo del empleado, así que la empresa contrata la alimentación con algún
restaurante cercano, o que le preste el servicio a domicilio.

Pero si el auxilio de alimentación no tiene esa destinación específica, sino que el

trabajador lo recibe como parte de su remuneración, donde el trabajador tiene la
libertad para gastar ese dinero en mercado o en diversión, estamos ante un pago
salarial así se pacte lo contrario.

Aportes voluntarios a pensión no constituyen salario.

El empleador puede realizar aportes voluntarios a pensión a nombre del trabajador,

ya sea en el fondo de pensiones obligatorios a pensión en el caso de los
trabajadores afiliados a un fondo privado, a los fondos voluntarios de pensión, o a
los seguros de pensiones, pagos que no constituyen salario.

Prima de vacaciones y de antigüedad no son salariales.

Hay empresas que pagan a sus trabajadores primas extralegales como la de

navidad o la de antigüedad, que pueden pactar como no constitutivas de salario, en
tanto corresponden precisamente a una prestación extralegal, y las prestaciones
sociales no son salariales por naturaleza.

Efectos y beneficios de los pagos no constitutivos de salario.

Al considerar que un pago no constituye salario, significa que esos pagos no

forman parte de la base para el cálculo de las prestaciones sociales, aportes
parafiscales ni de la seguridad social.

Para las empresas esto es un gran beneficio puesto que les permite reducir su carga
prestacional y parafiscal, que por demás es bien costosa, puesto que por estos
conceptos la empresa debe pagar aproximadamente un 45% del salario. Esto
quiere decir que si se le paga a un empleado un sueldo de $1.000.000, debe la
empresa pagar adicionalmente aproximadamente $450.000 por prestaciones,
seguridad social y parafiscales, lo que hace que la carga laboral de la empresa sea
considerable, lo cual es muy difícil de soportar por la pequeña y mediana empresa.

Al pactar pagos como no constitutivos de salario, la empresa se está ahorrando el

pago de sumas considerables por las cargas prestacionales y parafiscales.

Para el trabajador, en cambio, sus beneficios se disminuyen, puesto que sus

prestaciones como la prima de servicios y las cesantías, y los aportes a fondos de
pensión, al tener una base inferior, se ven menoscabadas.

De estas primeras nociones debemos extraer las siguientes conclusiones:

1. Sólo se puede desalarizar aquello que NO tiene naturaleza retributiva del

servicio, de suerte que, no le es dable a las partes convenir como no salarial un
concepto remuneratorio cuya naturaleza es retribuir directamente el servicio para
el que el empleado fue contratado.
2. Las partes pueden convenir desalarizar incluso valores por encima del 40% del
total de la remuneración siempre que se cumpla con la anterior regla en cuanto a
que no se trate de conceptos retributivos del servicio, no obstante, el IBC con que
se cotice a la seguridad social deberá ser reajustado para que, al menos, se liquide
y pague sobre el 60% del total de la remuneración.