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Resumen Introducción al derecho

UNIDAD I: CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Omnipresencia del derecho en la vida social: El derecho se manifiesta en los hechos a través de
sus valores que aporta a la sociedad (valores jurídicos) que se expresan mediante la normas, como
elementos que se manifiestan al mismo tiempo. La omnipresencia del Derecho en nuestra sociedad
puede llevar a pensar en la naturalidad de la organización jurídica de las relaciones humanas.

El Derecho supone el respeto al “otro”

Al principio del Digesto, se leen los tres preceptos jurídicos base:
1 No dañar al otro. Así, pues, no dañar al otro entraña tanto como no me dañen a mí.
2 A cada uno lo suyo. Íntimamente vinculado al anterior: es algo, un bien, que hay que respetar en
cada quien y que, si se lo ha privado de ello, se le debe devolver, se debe restaurar en su estadio
anterior. “respetarle a ese alguien lo que es de él”.
3 Vivir honestamente. El cumplimiento de los dos primeros requiere, inevitablemente, del tercero.
Sin una vida honesta, será seguramente difícil no dañar a otro y, en definitiva, no privarlo de lo que
es de él.

Derecho y latín : El saber la lengua originaria, el latín.

Por desgracia, los planes de enseñanza de nuestro país ha abandonado con raras excepciones- el
estudio de esta lengua. Es propósito de la catedra que uds. Se familiaricen con algunos aspectos de
ella. Concretamente, con expresiones usuales latinas que se leen de ordinario en las sentencias de
los tribunales.

Derecho y moral: El D° en el mundo greco-romano no es independiente de la moral, podría decirse

un expresión del filósofo John Austin, que el D° es una provincia de la moral.
Antigüedad greco-romana tradición judía influye en el D° occidental, observan los estrechos lazos
que unen a la religión, la moral y el derecho.

Derecho: Es el sistema de normas coercibles que rigen toda la conducta humana en interferencia intersubj
prescribiendo con justicia o injusticia que actos son lícitos o ilícitos, estableciendo sanciones para responsable
de las actos ilícitos. Moral: Es el conjunto de normas que rigen toda la conducta humana interferencia subjetiva
para realizar en dichas conductas, determinados valores y principios propios d moral que, tienden a logra
la perfección espiritual del ser humano y además, en el resto de la comunidad logra vigencia de la moral social

La persona, Fundamento del derecho: Las personas son el fundamento, la razón de ser, del
derecho. La naturaleza racional del hombre es la que le confiere su condición de persona en la
conjugación de sus 3 elementos naturales: entendimiento, voluntad y libertad. El Entendimiento y el
acto humano respeta las exigencias de la realidad y obra voluntariamente según ese saber. La
libertad humana nace del pensamiento reflexivo que conoce y juzga de la voluntad que desea, quiere
y ama.
Persona fundamento del derecho:
Las personas son fundamento, la razón de ser, del derecho, si las personas dejan de poseer lo que
les corresponde, si resulta despojada de aquello que le pertenece. ¿Qué sería de ella y de la vida
social?. Estaríamos antes una situación desesperada, revelaría la falta de respeto por el otro.

Respetar a las personas en su esencialidad y el despliegue armónico de su capacidad, para que

alcance su máxima plenitud.

Todas las culturas a lo largo de distintas épocas exaltaron la figura del ser humano, re conociendo lo
como el motivo, la causa.
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Antígona (de la obra de Sófocles) dice: “muchas cosas asombrosas y nada más asombroso que el
hombre”.
Heráclito: afirma que los hombres son dioses mortales.
Pico de la mirándola: “nada más admirable que el hombre.

UNIDAD II: LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO

1-La persona fundamento del derecho: introducción

Hermogeniano dice Por causa del hombre ha sido constituido el derecho (digesto). Los romanos
llamaban “ars iuris” a el arte del derecho. Y solo las personas son capaces de comprender, asumir y
acordar con otros la mejor manera de llevar a cabo su objetivo. Solamente ellos pueden deshacer
esos compromisos y hasta violentarlos. Ya que los hombres se diferencian de los otros seres por su
inteligencia, voluntad, racionalidad y libertad.
Antígona (de la obra de Sófocles) dice: “muchas cosas asombrosas y nada más asombroso que el
hombre”.
Heráclito: afirma que los hombres son dioses mortales.
Pico de la mirándola: “nada más admirable que el hombre”.
Sociedad: la existencia, cuanto menos de tres personas distintas, dos de ellas susceptibles de pautar
compromisos y de obligarse a su cumplimiento y una restante capaz de decir el derecho de cada
quien. “UBIS SOCIETA, IBI IUS” significa “allí donde está la sociedad, está el derecho”. Para los
romanos los iurisprudentes eran los máximos conocedores del derecho y por lo tanto esos
conocimientos se llamaron “iurisprudencia”
Según Ulpiano: “el derecho es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”

2- Análisis etimológico de la voz “persona”:

a. Etimología: 3 teorías
1) personas proviene del griego “prosopon”, que designaban el rostro o FAS del hombre y,
porextensión, la máscara.
2) Modernamente se dice que persona tiene origen etrusco, relativo a la palabra phersu
(quedesignaba a un personaje enmascarado- que aparece en un antiguo mural del siglo V a.c. o la
máscara que lleva puesta)
3) teoría de Aulio Gelio, para quien persona deriva del verbo personaje, que significa resonar
confuerza y por ello se aplicó a la máscara que, en las representaciones teatrales, utilizaban los
autores.
Es claro que las tres teorías coinciden en señalar como primer significado de la palabra persona el
de máscara. Vista la cuestión desde esta perspectiva conceptual, parece claro que una cosa es el
ser humano y otro bien distinto la persona.

3. La concepción Greco-romana (estamental) de persona:

Para la realidad Greco-romana no todos los seres humanos son personas, le interesa puntualizar el
papel, la función, la capacidad, o en fin, el estado de cada quien en el gran teatro de la vida. Se está
como expresa Hervada, ante una concepción “estamental” de la sociedad: en la cual los hombres
son considerados desiguales en valor y dignidad, de modo que la sociedad se constituye por estratos
de personas o estados. La participación en la vida social y los derechos y deberes de los que cada
hombre es titular, depende de la condición o estado en el que el hombre está inserto.

4. La configuración histórica del concepto de persona como ser sustancial y digno:

a) el planeamiento de los primeros teólogos y filósofos cristianos: entre los juristas romanos
la expresión “persona” era muy infrecuente, estos le decían capuz o status para referir al sujeto
tributario del conjunto de derechos que le son debidos en razón de su específica “cabeza, capacidad
o estado”. Con la llegada del cristianismo las cosas cambiaron de raíz, durante los primeros siglos de
nuestra era, hubo una intensa disputa en torno de los dogmas católicos de la santísima trinidad y
de la encarnación de Cristo.
Estableció la fórmula de la consubstancialidad; es decir 1 única
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Dogma “santísima trinidad”

esencia con 3 subsistencias Padre, Hijo y Espíritu Santo

En el Dogma “encarnación de Cristo” Se reconoció una sola subsistencia y 2 naturalezas;

divina y humana
La voz hypostasis (ser) fue traducida como “persona” y se creó la “acepción filosófica de la palabra
persona; una subsistencia de naturaleza intelectual o espiritual.”
Sobre tales bases la persona humana encuentra una doble fundamentación teológica y filosófica: en
la 1ra “comprendido el mundo como creación, su principio es el creador, del cual proceden”. 2da
“concibe a la persona como aquella forma de ser que se explica por sí misma, es decir que tiene
conciencia independiente y es principio y fin de su ser y de su obrar, de modo que encuentra en sí su
razón de existencia”. Teniendo en cuenta estas ideas, el aporte de los padres de la iglesia y de los
filósofos cristianos a la configuración a la voz persona fue decisivo.

b) el alumbramiento de la noción de “dignitas hominis”: Edad Media y Renacimiento; El

concepto de persona profundiza su desarrollo siguiendo la influencia de la tradición judeocristiana,
acuñando la idea de dignidad humana. Así, una persona es digna solo si es imagen y semejanza de
dios, si se niega esto último, carece de sentido predicar del hombre dignidad alguna y por
consiguiente, los derecho y deberes que le son propios.
Y para Santo Tomás de Aquino: la persona es lo más perfecto y lo más digno en toda la naturaleza,
lo cual es debido a su subsistencia en la naturaleza racional. También expresa “es un ser indistinto
en sí mismo, pero distinto de los demás”. Ahora con la llegada de la filosofía del humanismo que más
tarde, desembocó en el movimiento conocido como renacimiento, dando así inicio a lo que se conoce
como modernidad, el humanista Marsilio Ficino escribió la obra “teología platónica”; que el hombre
no desea ni superiores, ni iguales, ni que nada se le excluya de su dominio. Estado semejante es
únicamente el de dios en consecuencia el hombre busca el estado divino, es decir, procura imitar a
su creador a fin de parecérsele en sus virtudes y sabiduría.

d) el planteamiento en el horizonte de la modernidad :

La universalización fáctica del concepto de persona como ser substancial y digno en francisco
de victoria: en 1532 formula su célebre Relectio de Indis, el cual habla sobre los derechos (o no) de
la corona de castilla para ocupar los territorios americanos. Su planteamiento se funda en que el orbe
constituye en cierta medida una república, de la que emano un dºnatural de comunicación entre los
pueblos. La posición victoriana es diáfana: está en ella el intento de superar teorías de la época que,
por muy diversas razones o intereses, habían limitado la condición de persona a una porción
importante de la humanidad.
Fluye así de Vitoria la condición personal de los aborígenes americanos, de la que surge un haz de
bienes jurídicos, que son los primeros antecedentes de las modernas declaraciones de derechos
humanos.
Victoria penetra en el fondo de la cuestión y, establece el fundamento y fuente de todos los derechos:
es la dignidad del hombre como ser racional, inteligente y libre, es decir, como persona. → La saga
doctrinaria posterior a victoria: añade que la modernidad, no tendrá más que recoger y desarrollar
esa idea de la persona. Se pone a la persona en función del pensamiento. Es un ser inteligente
pensante, dotado de razón y reflexión y que puede considerarse así mismo como él mismo, la misma
cosa pensante en diferentes tiempos y lugares.
→ El pensamiento de Immanuel Kant: Distingue entre seres irracionales “valor relativo; las cosas”
y seres racionales; las personas. El autor profundiza la idea de dignidad, “en el reino de los fines
todo tiene o un precio o una dignidad. Aquello que tiene un precio puede ser sustituido por algo
equivalente, en cambio aquello que tenga precio y no admite nada equivalente eso tiene una
dignidad”. Con el vigoroso alegato kantiano a favor de la dignidad personal en cierto sentido culmina
el extenso recorrido indicado por los primeros teólogos y filósofos cristianos en torno de la
construcción de un concepto de persona que repose sobre la sustancialidad del ser humano con
entera prescindencia de sus accidentes, esto es al margen de las circunstancias de sexo, raza,
religión o de la mayor, menor o, incluso en casos extremos, de la nula capacidad o operatividad, como
decían los clásicos, de hecho de cada individuo.
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5- Conceptos filosóficos y jurídicos de persona

a. La dimensión filosófica de la noción de persona:
La persona “es dueña de su propio ser; en el sentido de que se auto pertenece a sí

Hervada misma y es incapaz de pertenecer a otro ser”, como de sus actos

ontológicamente, por la razón de que es capaz de dominar el curso de sus actos. Se
trata de la suma de un dominio ontológico y un dominio moral que repercute en un
dominio jurídico.
Ser persona en el significado filosófico implica al ser “que domina su propio ser” y ese dominio es el
distintivo del ser personal y el fundamento de su dignidad. Esta capacidad de dominio se extiende
hasta las cosas del universo, que por no ser personas, no poseen dominio sobre su ser y en
consecuencia son dominables. Así el hombre no es pieza de un conjunto, sino protagoniza de la
historia por medio de dimensiones libres; cada hombre es señor de sí, de modo que la sociedad
humana es la armónica conjunción de libertades. En el universo humano la razón sustituye a la fuerza,
porque es un universo libre. Donde hay libertades no hay fuerzas sino, en su caso, obligación, que
es algo propio del ser racional. El ataque a ese dominio es un ataque a su estatuto ontológico, por lo
que el dominio personal no es fuerza ejercida ni producto de la fuerza. Sino atribución sustentada en
la índole poseedora de la persona, de modo que aquel dominio no engendra fuerza, sino deuda.

b) la dimensión jurídica de la noción de persona: afirma Hervada: persona en sentido jurídico es

un concepto que está contenido radicalmente en el de persona en sentido ontológico. En efecto, tiene
una nota de mayor relevancia, a saber, que se está ante un ser capaz de contraer derechos y
obligaciones.
El origen natural del concepto de persona : la persona no tiene un origen positivo, es decir, no es
una mera creación humana, puesta en la realidad de la vida, sino que tiene su fuente extramuros del
derecho, en tanto es una realidad previa a aquella creación.
Todos los hombres son personas : la personalidad jurídica es una creación del dºpositivo, de
modo que; “solo son personas aquellos hombres a quienes el derecho positivo reconoce como tales,
por lo que el hombre no sería de por sí sujeto de relaciones jurídicas ni, menos, titular de derechos
naturales”. Las consecuencias de este planteamiento son claras y graves. En 1er término, se despoja
a la persona humana de toda juridicidad inherente a ella, es decir, se la priva de derechos suyos por
el solo hecho de ser persona, contradice el hecho de experiencia y desvirtúa, sin argumento válido,
que el derecho, se apoya en un dato natural. En 2do lugar se destruye cualquier dimensión natural
de justicia, que queda reducida a mera legalidad, en definitiva lo justo pasa a ser lo legal.
Concluye Hervada: el principio de igualdad, la sustitución de la mentalidad estamental por la
sociedad igual y la teoría de los derechos humanos, exigen que de suyo el concepto de persona y
sea atribuido a todo ser humano, cualquiera sea su condición. En este caso, el signo de la historia
está en la línea del derecho natural.

6. La recepción del
Derechos humanos (concepto ) : concepto de persona
en el Derecho
Internacional: son
aquellos derechos básicos y fundamentales que son
inherentes a todos los seres humanos, inalienables y aplicables en igual medida a todas las personas,
ya que todos y cada uno de nosotros hemos nacido libres y con igualdad de dignidad y de derechos.
Independientemente de nuestra nacionalidad, lugar de residencia, género, origen nacional o étnico,
color de piel, religión, idioma o cualquier otra condición y, que resultan atribuidos directamente por
las normas jurídicas a todas las personas.
Fundamento: La Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) es considerada
generalmente el fundamento de las normas internacionales sobre derechos humanos. Estos
derechos se fundamentan en la inalienable dignidad de la persona humana y poseen vigencia
universal. Esto implica los siguientes aspectos;

• Ninguna persona puede ser privada de ellos

• Deben ser respetados por la legislación de todos los estados
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• Sirven como marco de referencia p/organizar la vida social y política

• Han de constituir el código básico y fundamental de la justicia de todas las naciones y del Dº
internacional.

Principios Básicos de los Dº Humanos:

- Principio de Universalidad; le corresponden a todos los hombres y mujeres por igual, por el solo
hecho de ser personas.
- Máximo uso de recursos disponibles: asignación apropiada de recursos para la realización de los
derechos humanos. este principio tiene que ver con la elección del derecho al que se asignará el
recurso y la proporción que la realización de cada derecho debe ocupar del gasto público.
- Progresividad y prohibición de regresividad: La progresividad implica la gradualidad y el progreso.
complementariamente, la prohibición de regresividad indica que una vez logrado el avance en el
disfrute de los derechos, el Estado no podrá disminuir el nivel alcanzado.
- Principio de no discriminación e igualdad: igual trato a todas las persona sin distinguir por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social

Características de los Dº Humanos

- Universales; son exigibles por todos los seres humanos
- Indivisibles; no tienen jerarquización, se deben proteger y garantizar a todos por igual.
- Imprescriptibles; no se pierden por el paso del tiempo.
- Integrales; si se violenta un dº es muy probable que otros también sean vulnerados.
- Inalienables e intransferibles; no se puede renunciar a ellos, no se pueden vender o transferir su
posesión.

Instrumentos internacionales de Dº Humanos

Se refiere a todo acuerdo, pacto, tratado, protocolo, convenio o convención que sirven como fuentes
legales para el derecho internacional de los derechos humanos y la protección de los derechos
humanos en general.
El principal instrumento es la “Declaración Universal de los Derechos Humanos” adoptada el 10 de
Dic. de 1948 en la comisión de las naciones unidas para los Dº Hum. Como este no tenía carácter
vinculante, se establecieron el “Pacto Internacional de DºCiviles y Políticos” y el “Pacto Internacional
de Dº Económicos, sociales y culturales” establecidos el 16 de Dic.
El Pacto Internacional de DºCiviles y Políticos cuenta con el Protocolo Facultativo del Pacto Intern.
de DºCiviles y Políticos que recibe los comunicados de víctimas de violaciones de cualquiera de sus
Dº enunciados en el pacto, y con el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
DºCiviles y Políticos destinado a abolir la pena de muerte.
Otra es la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.

Dº de las Personas con Discapacidad

Se considera personas con discapacidad a las personas que tienen alguna deficiencia intelectual o
mental, motriz, sensorial y que no pueden participar de forma plena y en igualdad de condiciones en
la sociedad porque se encuentran con alguna barrera que se los impide.
Pero todas las personas con discapacidad tiene dº a gozar, sin discriminación alguna, de todos sus
dº civiles, culturales, económicos, políticos, y sociales. Son los siguientes:
- Igualdad ante la ley sin discriminación.
- Derecho al respeto de la integridad física y mental.
- Libertad de expresión y opinión.
- Derecho a la educación, a la salud y al trabajo.
- Derecho a vivir en la comunidad y participar en ella.
Estos están en la convención sobre los Dº de las personas con discapacidad; que es un tratado inter.
donde se recogen los dº de estas personas y los estados partes tienen la obligación de proteger y
asegurar estos Dº.
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Género: la definición de genero tiene numerosas teorías que debaten acerca de cuál es la naturaleza
del género, de las diferencias entre hombre y mujer, y no solo biológicas sino también social. Y se
pretendió consolidar la idea de que los hombres y mujeres son iguales y que son los procesos y
construcciones culturales los que los hacen diferentes, por lo tanto el género es una categoría que
ayuda a decodificar que se les atribuye a las personas por cuestión de sexo.

Sistemas y medios de protección: el sistema universal de protección de los DºHum. “SUDH”, es el

conjunto de normas sustantivas y procesales, como organismos con alcance internacional,
perteneciente a la organización de las naciones unidas (ONU) su fin es la promoción y protección de
los Dº Hum.Universales. El SUDH está integrado por el sist. de tratados y el sist. de órganos.

7. La recepción del concepto de persona en el Dº Positivo

El Dº Constitucional: Los textos pertenecientes a los dos tratados internacionales de protección de

DDHH integran desde la reforma constitucional de 1994 nuestra Carta Magna a través de su inclusión
en el artículo 75 inc. 22. La Constitución nacional de1853 inscribe las primeras grandes declaraciones
de derecho ocurridas a fines del S. XVII y que testimonian la victoria de las ideas de la teoría moderna
del derecho natural y la necesidad de fijar en códigos, en forma de leyes, los derechos y deberes
básicos de las personas racionalmente cognoscibles y, por tanto, universalizables. Se reputó que
mediante la sola fuerza de la razón resultaba posible conocer los derechos naturales o inherentes
propios de cada quien. Quedaba cancelada la concepción estamental propia del Ancien Regime, que
había dividido a la sociedad en nobles, libres y siervos conformándose a partir de entonces una
sociedad de iguales que reposa en la razón natural de las personas, como se había comenzado a
perfilar a partir de principios del siglo XVI. Son otros ejemplos la Declaración de Derechos del pueblo
de Virginia y la declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789. En la Constitución
Argentina de 1853 el preámbulo dice que hay que afianzar la justicia, consolidar la paz interior,
proveer a la defensa común, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad;
a nosotros, amuestra posteridad y a todos los hombres del mundo. La CN estipula que la Nación
Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento, y no hay en ella fueros personales ni
títulos de nobleza. Dice que en la Argentina no hay esclavos y los pocos que existen quedan liberados
desde la jura de la CN. Los que se introduzcan quedan libres por pisar el suelo argentino. Todo
contrato de compraventa de personas será un crimen. Todos los habitantes son iguales ante la ley.
La reforma de 1860 incorporo el actual articulo 33 en el que se establece que “las declaraciones,
derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros
derecho y garantías no enumeradas”. Existen derechos no enumerados, los cuales tienen su fuente
en el principio de la soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno. Son los” derechos” que
son anteriores y superior a la constitución misma. Se trata de derechos del hombre que nacen de su
propia naturaleza, y que no pueden ser enumerados de una manera precisa.

Derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales en el DºArgentino:

Los derechos económicos, sociales y culturales inexistentes en el Estado Liberal vienen a
complementar los derechos individuales y políticos, enriqueciendo la dignidad y el desarrollo de la
persona humana y calificando la forma de Estado. En el Estado del constitucionalismo social los
derechos económicos, sociales y culturales constituyen posiciones subjetivas de las personas que
afirman un principio de igual dignidad e igualdad substantiva básica de todos los seres humanos. Los
derechos económicos, sociales y culturales participan de las condiciones de verdaderos derechos en
la medida que tengan un reconocido contenido esencial, además de ser disposiciones
constitucionales de principio, todo lo cual tiene por objeto otorgar una mejor calidad de vida a las
personas. Ello implica necesariamente la existencia de un Estado activo promotor del bien común y
regulador del proceso económico social, proceso antes entregado a las fuerzas del libre mercado y a
la sola iniciativa privada. En la nueva perspectiva del Estado Social, se asume la necesidad de brindar
a la población un mínimo básico de bienestar que se compromete a entregar el Estado a través de
prestaciones positivas de hacer respecto de las personas en salud, educación, condiciones laborales,
seguridad social, sindicación, entre otras materias.

El concepto de persona en el derecho infraconstitucional:

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El Código Civil de Vélez: habla de las personas jurídicas y de las de existencia visible. Ambas clases
de personas son todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones. Las
personas de existencia visible son todos los entes que presentasen signos característicos de
humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes. Se pone de relieve que lo importante es la
sustancialidad o esencialidad y por lo tanto la dignidad de la persona. El artículo 70 decía que desde
la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas. El 72 decía tampoco
importara que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de
nacer, por un vicio orgánico interno o por nacer antes de tiempo.
Entonces Vélez Sarsfield abraza el concepto de persona fundado en la sustancialidad o esencialidad
de todos los antes con entera prescindencia de su mayor, menor, o incluso nula operatividad pies la
capacidad de derecho, es decir, la capacidad basada en el ser del hombre y no la capacidad de hecho
basada en su obrar es inherente al hecho de la existencia de una criatura humana. Toda persona
humana se pertenece a sí misma y en virtud de su misma ontología es incapaz radicalmente de
pertenecer a otra persona. Esta manifestación puede venir obstaculizada por enfermedades y
defectos; en estos casos cabe una tutela al cuidado pero no un dominio. Así en estos casos la persona
no puede ejercitar su dominio debido a su incapacidad por lo que esta imposibilitada de hacer uso de
su razón.
El vigente Código Civil y Comercial: Sus disposiciones aquí parecen entroncar lo que podría
inferirse respecto de los embriones producidos “in vitro” y no implantados en el seno materno. Toda
regulación desarrollada a partir del art.19 se asienta en el adjetivo “humana”, así este nuevo digesto
distingue entre la persona humana y la persona jurídica, la última noción para las personas de estricta
creación humana: en efecto el art.141 al definir a la persona jurídica, especifica que “se trata de todos
los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir d

erechos y contraer obligaciones”. Dicho en otros términos es la ley la que le asigna derechos y
deberes, lo cual no podría suceder con el ser humano, porque aquellos son propios de su intrínseca
dignidad.

8 El concepto de persona en la jurisprudencia nacional: El concepto de persona por la legislación

nacional encuentra amplia proyección en el ámbito jurisprudencial. Su análisis divide en; personas
que gozan de pleno discernimiento y las que tal facultad se halla relativa o severamente limitada.

a-supuestos de personas con pleno discernimiento: Causa “Arenzón”: la parte actora cuestionó
la negativa de la “Dirección Nacional de Sanidad Escolar” de otorgarle el certificado de aptitud
psicofísica a fin de poder cursar un profesorado porque no cumplía, entre otras exigencias
reglamentarias, con el requisito de estatura mínima de 1.60 MT. Al respecto la corte suprema confirmó
la declaración de inconstitucionalidad de la mentada resolución, apoyándose, en el dictamen del
procurador general, para quien considerar que “el nivel de la altura del profesor, en la medida en que
puede ser superado por la media del alumno, es un factor negativo para el correcto desenvolvimiento
de la clase, dista de ser de significación y trasluce un concepto discriminatorio. Por su parte el voto
de los jueces Belluscio y Petracchi, puntualiza que se está ante una reglamentación manifiestamente
irrazonable de los derechos de enseñar y aprender, por lo que se afecta la dignidad de las personas
que inicuamente discrimina. Causa “Bahamondez”: la corte suprema tuvo que conocer el caso de
un miembro de los testigos de Jehová que se había resistido a ser transfundido, si bien en el momento
en que el tribunal resolvió el tema el actor había sanado, por lo que una mayoría de 5 jueces consideró
que el asunto no constituía un “caso” o “controversia” por y lo que cuestión planteada resultaba
abstracta, varios jueces señalaron consideraciones de valía para el presente tema. Los jueces Barra
y Fayt alegaron un lenguaje que memora a kant “el hombre es eje y centro del todo el sistema jurídico
y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente-, su persona es inviolable. Sobre
el particular, añadieron, en un razonamiento semejante al de Hervada: “además del señorío sobre las
cosas que deriva de la propiedad o del contrato, está el señorío del hombre a su vida, su cuerpo, su
identidad, su honor, su intimidad, sus creencias trascendentes” de donde la situación que inicialmente
había tenido como protagonista al actor comprometía “los derechos esenciales de la persona
humana, relacionados con la libertad y la dignidad del hombre”.
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Causa “Repetto”: la corte suprema declaró la inconstitucionalidad de la resolución por la que se

imponía el recaudo de la nacionalidad Arg., para el ejercicio de la docencia en la actividad privada
sistemática o asistemática. El asunto fue promovido por la actora, quien había nacido en los estados
unidos de América e ingresado a nuestro país a la edad de tres años. Sobre el particular el tribunal
se fundó en el citado art. 20 C N y en la glosa a este de González, para quien esta declaración, que
se aparta en mucho del modelo norteamericano, se propone establecer la igualdad civil entre
ciudadanos y extranjeros y afirmar expresamente algunos derechos que por razones de convivencia,
de religión o de costumbres, algunas naciones no conceden al extranjero.

b- supuesto de persona con ausencia o disminución del discernimiento: la clasificación

ensayada por el art.54 del Cod.Civ.Historico, que aludía a “supuestos de incapacidad absoluta” es en
el nuevo código vigente el art.24 que denota un tratamiento mucho más respetuoso de la
consideración de la persona como ser substancial y digno. La nueva norma conserva los 2 primeros
incisos del anterior (personas por nacer y menores), pero elimina los supuestos 3º y 4º (dementes y
sordomudos) del mencionado art.54, aludiendo, en cambio a quienes no cuentan con “un grado de
madurez suficiente”, tratándose de una incapacidad relativa, ya que puede modificarse o
eventualmente desaparecer.
- Persona por nacer: para Vélez no se discute que son “personas” y que ello sucede desde la
concepción en el seno materno, con prescindencia de que “los nacidos con vida tengan imposibilidad
de prolongarla, por un vicio orgánico interno o por nacer antes de tiempo.
- El Caso de los embriones y del ovocito pronucleado: la causa “Davis v, Davis”: (divorcio
de un matrimonio en el que se disputó la tenencia de unos embriones conservados en una clínica) El
tribunal de distrito del estado de Tennessee, compartió la idea de los 7 médicos liderados por el Dr.
Lejuene, para quienes mediante la utilización del ADN se podría identificar los códigos de vida
individualmente de los embriones humanos y de tal modo delinear completamente la constitución de
ese individuo. Por ello concluyó que los embriones tenían vida desde el momento de la concepción
y que, en rigor, no eran embriones sino menores in vitro, por manera que invoco la patria potestad y,
al considerar que su mayor interés era el nacer, otorgar una guarda provisoria de los menores a favor
de una de las partes. En este fallo se examinó, además, el caso del ovocito pronucleado, es decir,
del que poco después de haber sido penetrado por el espermatozoide demuestra la existencia de
dos pronúcleos, uno aportado por la gameta femenina y otro por la masculina. Sobre el particular la
sentencia da cuenta de un desacuerdo científico y filosófico sobre la verdadera condición del ovocito
pronucleado. Considero al respecto, que no resulta analógicamente extensible las consideraciones
vertidas respecto de embrión, pero tampoco cabe negarlas pues, el ovocito pronucleado constituye
una estructura biológica peculiar, distinta de los gametos masculinos y femeninos. Subsiste así una
duda de que debe aceptarse y asumirse como tal.
Caso del feto anencefálico en la “Causa T. S.” : c/gobierno de la ciudad de buenos aires, se requirió
anticipar el parto o interrumpir el embarazo en razón del riesgo para la salud física y psíquica de la
madre ante la existencias de un feto anencefálico, esto es, de quien, al carecer de los hemisferios
cerebrales, no tiene posibilidad de vida autónoma separado del seno materno más allá, en general
de unas 12 horas. Denegada la medida en primera y segunda instancia, el superior tribunal de justicia
de Bs. As., por mayoría hizo lugar al pedido y ordenó inducir el parto o eventualmente practicar
intervención quirúrgica de cesárea. Apelada la medida esta fue confirmada por la corte suprema de
justicia-también por mayoría- al considerar esta última, en lo esencial que el estado de gestión (8
meses) permitía realizar aquella práctica.
- La causa “R.,N.F. c/Obra social del Poder Judicial de la Nación”: La Cámara Federal de
Apelaciones de Salta en la causa citada rechazo la petición de que la demandada disponga
de los medios para llevar adelante un tratamiento de fertilización asistida. Consideró que si bien no
es determinante que la práctica requerida no se halle prevista en el Programa Médico Obligatorio
(PMO) establecido por el Estado Nacional, por la morosidad de este de incorporar los nuevos
avances de la ciencia médica; no se puede perjudicar el derecho fundamental a la salud y a la
vida de las personas. Agregando que de las constancias medicas aportadas respecto del tratamiento
requerido, el modo en que los actores solicitan que sea garantizado su derecho a la salud y a la
maternidad no deben recibir favorable acogimiento en tanto no se han proporcionado elementos que
demuestren que el o los procedimientos a seguir importen el reconocimiento y protección a la vida,
integridad física y salud de los embriones y/o ovocitos pronucleados que intervendrán en aquellos y
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que es ineludible velar atento a su condición de persona. Que no se halla comprometida la vida de la
actora pero si la de los embriones y/o ovocitos pronucleados, y hasta que no obren otros elementos
que permitan optar un comportamiento diverso, se debe brindar integral cumplimiento a la manda
Constitucional estructurada sobre el irreductible respecto de la dignidad humana.
- El caso “Artavia Murillo y ot. c/Costa Rica (2012): La Corte Interamericana de Derechos
Humanos por mayoría dejó sin efecto el fallo de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Costa Rica que había declarado inconstitucional el decreto que regulaba las prácticas de fertilización
asistida en ese país; con sustento en que el embrión no puede ser considerado como persona a los
efectos del art. 4.1 de la Convención Americana; dado que la concepción según indica esa norma
tiene lugar en el momento en que se implanta en el útero. Señala el fallo que la sentencia revocada
partió de una protección absoluta del embrión, que al no tener en cuenta los derechos en conflicto,
implico una arbitraria y excesiva intervención en la vida privada y familiar que hizo desproporcionada
su interferencia. El Tribunal expresa que la prueba científica concuerda que si bien el ovulo fecundado
da paso a una célula diferente, con la consecuente información genética suficiente para el
desarrollo del ser humano, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer
sus posibilidades de desarrollo son nulas. Por otra parte sostiene que algunas concepciones ven en
los óvulos fecundados una vida humana plena, le confieren ciertos atributos metafísicos a los
embriones. Que ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a otras personas que no las
comparten.
- Los menores de edad: cuestión de su capacidad (o no) para consentir la realización de
tratamientos médicos. El consentimiento del menor debe ser considerado como un factor cada vez
más determinante, proporcionalmente a su edad y a su capacidad de discernimiento.
- Los incapaces: puntualiza Llorens, corresponde sustituir la expresión “incapaz” por
“discapaz” en el sentido de imperfección, dificultad o anomalía en la capacidad. Es lógico, cuando
determinada persona no tiene aptitud para ejercer por sí mismo- en igualdad de condiciones con las
demás personas- determinados derechos, podemos decir que se trata de una persona dependiente
en riesgo y necesitada de un régimen de protección jurídica que lo beneficie y que impida el
aprovechamiento por terceros de esa situación .sin embargo este beneficio no puede ir más allá de
lo estrictamente necesario. Al decir que lo beneficie, no queremos significar que lo iguale, sino que lo
equipare, esto es, que lo ponga en una situación fáctica de igualdad con los demás.

UNIDAD III: PROBLEMATICA DEL CONOCIMIENTO JURIDICO

Clases de Lenguaje: semiótica; Es la ciencia o el conjunto de conocimiento que analizan y explican

los signos y los fenómenos comunicativos, los sentidos y las significaciones que se producen en la
sociedad a través de la actividad de la semiosis.
La semiosis; es la actividad misma de la comunicación. Es el proceso de interacción comunicativa
que se produce entre las personas, grupos sociales y las instituciones.
La semiótica está compuesta de 3 ramas;
La Semántica: Es el estudio del significado de los signos, de los enunciados y de cualquier texto o
discurso mediático. Analiza las relaciones de los signos con los objetos a los que son aplicables.
En la semántica existe una doble perspectiva:
Intencional; todos signos o enunciado designa alguna índole propia de los objetos.
Extensional; señala o alude al tipo o conjunto de cosas u objetos a los cuales se aplican las
propiedades indicadas en los signos o enunciados.
La Sintáctica: Se interesa por los sistemas formales, diseñados para analizar los lenguajes. Según
la sintáctica, todo signo tiene relación con otros signos.
La Pragmática: Analiza las formas y las estrategias concretas que asumen las expresiones
comunicativas, con el fin de descubrir las leyes que las rigen y establecer sus características
generales. Estudia los diálogos. Trata de descubrir los ejes del lenguaje (en general) del
comportamiento humano.
Diversos enfoques para una teoría del conocimiento: en el ámbito de la epistemología coinciden
en afirmar que el ser humano siempre ha sentido la necesidad de saber, de avanzar en el
conocimiento de la realidad y del mundo. Aristóteles pronuncio categóricamente: “todos los hombres
desean por naturaleza saber”. Lorite expresa que Aristóteles en esa frase “comprende a la naturaleza
humana como una tendencia espontanea hacia una actividad precisa”. Aristóteles capta un modo
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fundamental del ser humano que condiciona a los otros ejes de reflexión. Y se enfrentaron las
posiciones metodológicas racionalista y empirista en el marco de un ideal de racionalidad plena,
reducida a racionalidad científica.

a) Teoría de la Correspondencia: Según esta teoría consistente en una relación de coincidencia

entre el enunciado y el hecho, o entre el pensamiento y la realidad. Normalmente, se entiende
que un enunciado corresponde a los hechos, o a la realidad, si su significado nos describe los
hechos tal como los conocemos o interpretamos. Decimos que un enunciado es verdadero si
describe los hechos como son y que es falso si no los describe como son. En consecuencia, la
verdad es, ante todo, una propiedad del discurso declarativo; lo verdadero o lo falso pertenece a
los enunciados o proposiciones y no a los hechos.
b) Teoría de la Coherencia: Teoría según en la cual una proposición o enunciado es verdadero o
falso si es compatible o no, con un conjunto coherente de proposiciones o enunciados dados.
c) Teoría de la Pragmática: argumenta que las ideas se transforman en verdaderas en la medida
que nos ayudan a obtener relaciones satisfactorias.
d) Hermenéutica: concibe la verdad como evento interpretativo relativo a una situación histórica.

-Conocimiento Pre Científico: También llamado VULGAR, es el que todo hombre normal tiene, aún
sin haber adquirido ciencia ni filosofía alguna. Es un conocimiento suficiente para guiarse en la vida.
No es sistemático y no es crítico.
Conocimiento Científico: es un conocimiento cierto por las causas y no es inmediato, sino razonado.
Es dotado de certeza y conoce las cosas por sus causas. Se le llama ciencias positivas, porque
demuestra las cosas por las causas próximas en cambio la filosofía por sus causas últimas, además
el científico es empírico y la filosofía ontológica.
Conocimiento filosófico: es el conocimiento a la luz de la razón explicada por sus causas últimas o
primeras. Solo admite lo inmediatamente evidente.
Racional : lógica

Especulativa Filosofía natural

(ente mutable )
Matemática (ente
Real o Principal cuantitativo)
Filosofía Metafísica (ente en
cuanto ente)
Activa: ética o moral
Practica Fáctica, o del hacer: artes
mecánicas o técnicas

Filosofía y ciencia particulares: hay 2 posiciones

- Laua l: dice que la filosofía reserva el conocimiento demostrativo y otorga a las ciencias
positivas el campo del conocimiento hipotético.
- Esc. Salamanca: aboga por la unidad de la filosofía y las ciencias positivas

La ciencia jurídica
Es la disciplina humanística que tiene por objeto el estudio, la interpretación, integración y
sistematización de un ordenamiento jurídico para su justa aplicación.
El nivel científico de conocimiento jurídico implica; la dogmática de un instituto específico, por eje de
“compra venta”, el derecho positivo de una época y se enfoca desde sus perspectivas próximas y no
esenciales.
Algunos modelos posibles de ciencia del derecho
• La iurisprudentia se trata de una actividad sujeta a reglas, de un saber hacer cuya finalidad
es la resolución de problemas.
• La concepción del derecho propia del iusnaturalismo racionalista moderno se basa en un
conjunto de deducciones a partir de un principio, no sometible a discusión.
• La dogmática jurídica alemana del siglo XIX, la Jurisprudenz, pretende auténtica ciencia que
trabaja con los conceptos extraídos de las normas jurídicas, libre de cualquier valoración
moral.
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•Bueno llama ideológico-administrativa, de acuerdo con la cual se consideran científicos los

contenidos impartidos en el ámbito académico de las facultades de derecho, precisamente
por el hecho de que la autoridad académica los define como tales.
Podemos reducir estas versiones a sólo tres:
• Subordinación del ser real del derecho al modo científico de conocerlo. el derecho se concibe
como un material previo sobre el que se construye la ciencia correspondiente. Es de tipo
epistemológico que pretende adoptar el modelo metodológico de las ciencias naturales.
• Subordinación del modo de conocer el derecho a su ser real. Esta perspectiva de la "ciencia"
jurídica, inversa a la anterior es más ontológico: entienden el derecho como si fuera una
pretendida realidad anterior separada de todo conocimiento científico de ella.
• Distinción entre el plano del ser real y el del ser en tanto que conocido, cada uno en su orden
propio. Desde esta perspectiva, se considera al derecho como un objeto complejo poseedor,
por tanto, de una racionalidad a su vez compleja, práctica, dentro de la cual caben diversos
planos epistemológicos y que, por tanto, puede dar lugar a diversas formas de ciencia. Se
trata, pues, de aceptar que cada perspectiva prima un aspecto particular de lo jurídico y que
todos esos aspectos han de ser tomados cada uno en su orden propio. La ciencia positivista
normativa del derecho, desde esta consideración, sería una perspectiva epistemológica más,
no privilegiada sobre el resto, aceptando que una auténtica comprensión del derecho no
admite primar alguno de sus aspectos sobre otro.

Conocimiento especulativo y práctico:

En el conocimiento intelectual humano hay dos tipos; el especulativo que tiene por fin conocer la
verdad, y el práctico la acción, también conoce la verdad pero para la dirige la acción humana.
El conocimiento especulativo parte de la experiencia y por análisis se dirige a la filosofía natural, luego
a la matemática y a la metafísica. En palabras fáciles es el saber la verdad por la sola satisfacción
que su posesión produce.
El práctico puede ser de dos clases; el ético que dirige el obrar y el técnico que dirige al hacer. Y
puede desarrollarse en dos grados especulativo – práctico (son conclusiones generales) y práctico –
práctico (es saber que se debe hacer en casos concretos). Y solo se logran con la ayuda de la virtud
de la prudencia. Es un acto de justicia, una estimación moral, el establecimiento de una norma
jurídica, etc
Connaturalidad: se funda en una semejanza concreta y vivida de la naturaleza (conocimiento por
experiencia)
El saber prudencial:
La prudencia es una de las cuatro virtudes cardinales (prudencia, justicia, fortaleza y templanza). Es
un saber dirigido por la virtud de la prudencia la cual reside en la razón práctica, es cognoscitivo
(refiere a la capacidad de conocer).
Es en sentido último del problema a resolver, además lo que el ordenamiento jurídico dispone, lo que
piensa la doctrina y la jurisprudencia. Básicamente es un conocimiento práctico por excelencia. El
objeto último del conocimiento jurídico es siempre una decisión a tomar en una circunstancia
concreta. Y es responsabilidad del nivel prudencial el procurar aquí y ahora la realización de la
operación que dé o no le quite al otro lo suyo
El saber prudencial aplicado al objeto jurídico, o sea al derecho, conforma el saber jurídico prudencial,
el que se da en el legislador al legislar, en el juez al sentenciar, y en el ciudadano al vivir lo justo en
concreto.

UNIDAD IV: ENFOQUES DE LA TEORIA GRAL DEL DERECHO

Introducción : en la teoría del derecho occidental la cuestión del derecho natural, encontró el
cerrado rechazo de la tradición teórica denominada “positivismo jurídico, dando lugar a una célebre
disputa.
Así un autor iusnaturalista Lompart menciona que dentro de esta línea de pensamientos reconoce
otros caminos (el iusnaturalismo ético, teológico y metafísico). Zaffaroni y Lorenzetti señalan que las
teorías del derecho natural son de raíz escolástica, otros de origen contractual liberal y absolutista,
otros totalitarios abiertamente racionales.
Y dentro del positivismo está de moda la distinción entre el incluyente (ciencia moral) y el excluyente
(concepto valorativo, separa derecho y moral) como dos formas de positivismo jurídico. El
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contrapunto iusnaturalista – iuspositivismo suscito al cabo de los siglos un escepticismo de algún

sector de la doctrina que se entendió que se estaba ante una polémica irresoluble. Así mientras
algunos se esforzaron por verla concluida otros postularon un tercer camino (dritter Web).

La tensión entre las teorías del “Derecho Natural” y del “Positivismo jurídico”:
Las tesis fundamentales del iusnaturalismo jurídico fueron contestadas por una filosofía que se
conoce como “positivismo jurídico”. Para robles, el positivismo jurídico “supone la ruptura con la meta-
física, para quedarse en la física; la ruptura con el ser ideal y la reivindicación a ultranza de lo real y
sus leyes. El positivismo es el triunfo de la ciencia de la naturaleza y de sus presupuestos
epistemológicos. Radbruch dice que el positivismo jurídico es la corriente de la ciencia jurídica que
cree poder resolver todos los problemas jurídicos que se planteen a base del Derecho positivo, por
medios puramente intelectuales y sin recurrir a criterios de valor. Y añade que esta concepción se
gobierna por principios jurídicos. La misión de crear Derecho está reservada a la representación
popular. La ciencia jurídica es una ciencia práctica: no puede alegar que la ciencia no ha resuelto
todavía el problema planteado; hay que dar por descartada la posibilidad de un non liquet en lo que
a la cuestión jurídica se refiere. La prohibición de crear Derecho y la de negarse a fallar solo pueden
conciliarse entre sí si se arranca de un tercer supuesto, a saber: que la ley carece de lagunas, no
encierra contradicciones, es completa y es clara. Es el postulado a ficción consistente en afirmar que
la ley, o el orden jurídico forma una unidad cerrada y completa.
El Alcance de la “positividad del derecho”: La persona es un ser que se domina a sí mismo. Esto
implica reconocer que los seres humanos poseen derechos y deberes innatos o connaturales con su
personalidad, de modo que tales derechos acompañan siempre a la persona; resultan universales y
cognoscibles, más allá de que un ordenamiento jurídico desconozca tales derechos, no los
reconoce adecuadamente o que por razones económicas o por circunstancias políticas
determinadas, algunos derechos no puedan ejercerse. Por el contrario, para la filosófica jurídica
positivista, el haz de derechos y de deberes de las personas depende de lo que al respecto disponga
un ordenamiento jurídico de las naciones, entre otras cosas porque solo es posible un conocimiento
científico del derecho.
El distingo “cognitivismo – no cognitivismo”
La oposición entre ambas corrientes atraviesa los planos tanto metodológico como gnoseológico, ya
que la disputa en torno de los alcances de la positividad es para inteligir la razón última y no
meramente fenoménica del sentido de las cosas. La teoría del derecho natural se ha inclinado de
modo unánime en favor de la tesis “cognitivista”. Para algunos la fuente última del conocimiento debe
remitirse a Dios, para otros en la Razón y para otros en la historia. Si se toma la tesis cognitivista en
sentido fuerte señalado más arriba, forzoso, es concluir que el positivismo jurídico es “no cognitivista”.
Nino dice que en esta postura la posibilidad de identificar un sistema normativo justo y universal
valido, queda descartado sea porque tal sistema no existe, o porque no es accesible a la razón.
Quizás sea esta última la posición prevaleciente al interior del positivismo jurídico. Lo dicho es
perfectamente válido para otras de las clásicas versiones del positivismo, el llamado científico, que
surge con el desarrollo de las ciencias experimentales y adquiere configuración definitiva con
COMTE. esta corriente precisamente por anclar su fuente de conocimiento en las matrices de la
ciencia moderna, y por tanto, seguir el método inductivo y resolutivo- compositivo, proporciono una
respuesta de índole cognitiva aunque tal conocimiento excluye por completo el recurso a los juicios
de valor: se está, ante un conocimiento débil, ceñido al conocimiento de datos respecto de los cuales
no se dudó que podían, ser sensorialmente observados, verificados y clasificados de modo de
elevarlos al rango de ley general a fin de describirlos y aplicarlos. El derecho es lo que lo hechos de
la vida social científicamente describen, conclusión que explica el apogeo de la sociología del
Derecho y la tenaz critica de sus defensores a la denominada Dogmática Jurídica, a la que se acusó
de “no científica”
3. El “Derecho Natural”. Algunos textos y argumentos clásicos: La idea de un derecho natural
recorre la entera historia de la humanidad en la medida en que hunde sus raíces prácticamente desde
que el hombre conserva registro de su existencia y, por tanto, atraviesa todas las culturas. -Sófocles:
describe un drama en el que se refiere que, a raíz de la disputa por el trono de Tebas y ante la muerte
de Eteocles y polinices, Creonte se erige en rey y ordena, mediante un decreto, dejar insepulto al
último de los fallecidos por haberse levantado contra la ciudad. Antígona, hermana de ambos, es
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sorprendida por los guardias cuando procura enterrar a su hermano, por lo que es llevada ante la
presencia del rey. Antígona reivindica la existencia de una justicia divina. Sófocles al igual que
Aristóteles, se ubica en un prudente término medio entre la ilusión de racionalismo filosófico que se
creyó capaz de dar respuesta a todo y la desilusión (o mejor, la tragedia) del escepticismo filosófico
incapaz de responder a nada. Confía en las fuerzas del hombre, sin embargo, tal confianza no impide
reconocer que las respuestas no siempre están al alcance de la mano.
- Aristóteles: retoma y profundiza la enseñanza de Sófocles. A su juicio es ley particular, es la
que cada pueblo se ha señalado para sí mismo, y de estas unas son escritas y otras no escritas. Y
la ley común, es la conforme a la naturaleza. Expresa que si la ley escrita es contraria, al hecho, hay
que aplicar, además de la ley común, los argumentos de equidad. Ley común (la no escrita).
Refiriéndose a la justicia Aristóteles, expresa que esta se divide en justicia natural, que es la tiene en
todas partes la misma fuerza, independiente de lo que parezca o no, y la justicia legal que es lo que
alude a aquello que en un principio da lo mismo que sea así o de otra manera, pero que una vez
establecido ya no da lo mismo, existe una justicia natural entre los hombres.
- Cicerón: expresa: “no hay que tomar por fuentes de la ciencia jurídica, ni en edicto del pretor,
como lo hacen casi todos hoy, ni las 12 tablas como los antepasados, sino propiamente la filosofía
esencial”. “nosotros debemos abrazar en esta disertación el fundamento universal del derecho y de
las leyes, de suerte que el llamado derecho civil, quede reducido, a una parte de proporciones muy
pequeñas”.”La naturaleza toda se gobierna por el poder de los dioses inmortales”.” para distinguir la
ley buena de la mala, no tenemos más normas que la de la naturaleza”. La ley para Cicerón: se trata
de la razón fundamental, ínsita en la naturaleza, que ordena lo que hay que hacer y prohíbe lo
contrario. La regla de lo injusto y lo justo.

4. El “Positivismo jurídico”. Algunos textos y argumentos clásicos:

La postura positivista es tan antigua como la iusnaturalista, por lo que encuentra adeptos en todas
las épocas.
a)La posición de Calicles en el “Gorgias” de Platón: Calicles afirma que respecto a las leyes,
como son obra de los más débiles y del mayor número, no han tenido al formularlas en cuenta más
que a sí mismos y a sus intereses, y no aprueban ni condenan nada sino con esta unica mira.

b) Thomas Hobbes: escribe que el derecho es el silencio de la ley. Para este el estado de
naturaleza, no es un estudio en el que reina la justicia y, por lo tanto, la posibilidad de concluir
acuerdos racionales entre sus integrantes, sino, más bien, un derecho o libertad absolutos en el que,
por los medios en el que se puede disponer, las personas procuran salvaguardar sus vidas.

c) El derecho natural en el nacionalsocialismo: la idea de una naturaleza concebida en clave

“física” y, por tanto, de un derecho natural fundado en la ley del más fuerte, se halla presente en el
pensamiento occidental de las primeras décadas del siglo XX. La antítesis de los textos leídos de
Cisneros: aquí la noción de naturaleza humana no reposa en la existencia de una razón y, por tanto,
de una esencia común a todos los hombres, lo que revelaría la existencia de una realidad substancial
propia del género humano, sino en una nota meramente accidental de aquel, a saber, la raza. Es
pues, esa nota, la que determina la condición de “hominidad” de la persona y es a partir de ella que
se infiere quienes son acreedores de “derechos naturales” y, por tanto, de un derecho ético, el que
se funda no en la sustancia (en el ser humano), sino en un aspecto meramente accidental de este
(en el caso, la raza).

d) El escepticismo ético: H. Kelsen y E. Bulygin: La gran crítica dirigida a la defensa de un

derecho natural, fue la imposibilidad de un conocimiento objetivo de la realidad, es decir, el
descreimiento en que las fuerzas de la razón puedan proporcionar siquiera alguna noción posible de
naturaleza. Esta postura ha sido conocida en los círculos intelectuales del positivismo jurídico como
escepticismo ético. El estudio de Bulygin, puede dividirse en tres partes.: A) expone el importante
desarrollo de la tesis iusnaturalista y si bien considera que ellas no resisten la crítica, reconoce que
ese movimiento ha contribuido a obligar al positivismo jurídico a revisar algunas de sus posiciones.
B) a raíz de esta revisión han surgido algunas propuestas que, sin embargo para muchos autores
iuspositivistas ya no pueden considerarse como pertenecientes a esa escuela. C) una defensa de lo
que el autor llama el positivismo en sentido estricto, dentro del cual una nota definitoria es el
escepticismo ético. Para Bulygin la nota escéptica es un elemento definitorio del positivismo jurídico.
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No puede haber normas verdaderas ni falsas (ni jurídicas, ni morales) y por consiguiente no hay
derecho natural. Si esto es considerado como escepticismo ético, entonces este último es una
característica definitoria del positivismo jurídico. La tesis de Bulygin: es claro que si no hay normas
morales absolutas, objetivamente válidas, tampoco puede haber derechos morales absolutos y, en
particular derechos humanos universalmente válidos.
Hans Kelsen: una de las grandes figuras científicas del siglo XX y representante por autonomía de la
tesis positivista. “el problema de los valores en primer lugar un problema de conflicto de valores, y
este problema no puede resolverse mediante el conocimiento racional”.

5. Propuestas de superación de la dialéctica “Derecho Natural-Positivismo Jurídico”: el

llamado “Dritter Weg” (“tercer camino”): El fin de la segunda guerra mundial representó un quiebre
para el pensamiento Iusfilosófico occidental. Hasta ese momento había prevalecido, cuanto menos
en el ámbito teórico y práctico, el ideal del positivismo jurídico. Sin embargo el descubrimiento de los
crímenes del régimen nacionalsocialista y de la dictadura marxista de la unión soviética provocó una
reacción conocida como “el eterno retorno del derecho natural. Llegó el momento de la prevalecía del
iusnaturalismo a través de sus variadas manifestaciones. Pasado los años, muchos autores-
inicialmente en Alemania, desconfiaron de la recia polémica entre las teorías de derecho natural y del
positivismo jurídico, siguieron a su turno un tercer camino. Se dieron a conocer algunas buenas
razones a favor de transitar un camino distinto del que había trazado la polémica en cuestión. Por
una parte disgusto la consideración de que el derecho fuera solo ley positiva, pues desde los tiempos
de la posguerra sobrevuela en el imaginario colectivo que siempre existe la posibilidad de que
legisladores inescrupulosos dicten normas aberrantemente injustas. Y por otra se siguió desconfiando
de la existencia de normas universales y, por tanto, válidas fuera de todo tiempo y lugar, sea porque,
resultan inhallables y, por tanto, meras peticiones de principio de quien las postula; sea porque en la
mejor de las hipótesis, aquellas normas o principios elementales solo poseen incuestionables
vigencia absoluta en su formulación más abstracta, ya que si se les da contenido, estos pierden su
vigencia general, es decir, pierden su vigencia más allá del tiempo y del espacio, no pudiendo ser ya
fundamentadas. De aquí que, no se podía hacer frente a los problemas jurídico-sociales que en cada
edad histórica se han venido planteando de maneras diversas. La dialéctica iusnaturalismo-
iuspositivismo fue presentada, cuanto menos desde la modernidad, en efecto se trata de advertir
acerca de la decisiva conexión entre lo universal que es también, parcialmente mutable (porque algo
se modifica y aquí el acento está en los mutable) y lo particular que es también, parcialmente
inmutable (porque algo no se modifica y aquí el acento está en lo inmutable).
El aporte de Llompart: postula que el ius naturalismo y el iuspositivismo no son proposiciones
contrarias (esto es azul-esto es rojo) sino contradictorias (esto es verde-esto no es verde) y por esto
no se puede llegar a un 3er camino. Adopta el isunaturalismo en sentido jurídico-sociales, el que
describe del siguiente modo “yo también creo en un derecho natural inmutable y universal, innegable
y evidente, pero creo también que las exigencias jurídico sociales pueden ser muy distintos en
diversas épocas y en diversos países, y no son necesariamente inmutables y completamente
universales. Lo importante en nuestros días no es repetir lo evidente, sino elaborar un derecho natural
en sentido jurídico y sin caer en el relativismo, no deje de lado la historicidad y la integre de modo
conveniente en su teoría de que se pueden satisfacer las exigencias del derecho viviente y no
solamente la de las ideas del derecho.
Entonces formula un triple orden de distinciones: en 1ºlugar, reconoce la existencia de un derecho
positivo fruto de la voluntad de los individuos, “ocurre no pocas veces que es necesario tomar una
decisión, pero ni la razón, ni nos valores, ni los principios eternos, ni la experiencia nos pueden ayudar
indicándonos concretamente lo que debemos tomar. Entonces no es la indisponibilidad sino la
voluntad del legislador la que tiene la palabra”; en 2º no hace falta ni se puede abdicar de unos
principios inmutables y universales. La justicia, el respeto a las personas y la dignidad humana, la
convivencia pacífica, el bien común y la seguridad jurídica continúan siendo lo más importante y lo
que hay que realizar a toda costa. En 3º el derecho natural en sentido jurídico no se puede contentar
con formular los principios inmutables y universales que en si son muy pocos. Aquella también
contiene unos principios que tienen en cuenta ciertas circunstancias y elementos que pueden en
absoluto darse o no, pero cuando se dan en un determinado tiempo lugar o tiempo, no pueden ser
ignoradas, pues son condición de su validez y normatividad; por último, Llompart afirma que el
concepto de indisponibilidad solo tiene una función negativa y represiva al imponer límites al poder
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estatal que este no puede sobrepasar, sino también una función imperativa y estimulante, cuando el
poder estatal no se preocupa por cambiar lo que debía ya estar cambiado.

Reflexiones finales “a la vuelta” del “tercer camino”:

Tales reflexiones, desechan aspectos que perturban ese camino e integran otros que reflejan la tesis
más lograda de cada una de las perspectivas aquí enfrentadas. En conclusión el derecho no es
libremente disponible, sino que es indisponible en sus principios básicos (la dignidad de la persona)
y disponible en su concreción (sus derechos son reglamentados y, por tanto, delimitados). De igual
modo en el nivel sistemático, el derecho ni es exclusivamente positivo ni, menos, solo natural, sino
que supone una positivación que reúne elementos de ambas realidades.

UNIDAD V: “TÍTULOS” Y “MEDIDAS”. NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO

2. Los “títulos” naturales:

a) Discernimiento a partir de la “naturaleza humana”: Decir que la persona es un ser que

domina su propio ser, quiere decir que es acreedora de ciertos derechos que le corresponden en
virtud de su esencia de persona .precisamente, la posesión de tales derechos inherentes a ella es lo
que la torna un ser digno, una persona es digna o eminente en razón de ser portador, por su propia
condición de tal, es decir, con sustento en su naturaleza, de ciertos bienes o títulos que le pertenecen
naturalmente, esto es, a partir de la observación y conocimiento de la naturaleza humana. Hervada:
“como intensidad del ser que es, la personalidad atañe a la misma esencia del hombre y, en cuanto
se refiere al obrar humano, concierne a la esencia como principio de operación, que es lo que
llamamos naturaleza humana”. La naturaleza humana constituye la esencia del hombre, es concreta,
pertenece a una persona en particular, la que actúa en un tiempo histórico y en un contexto social
del que recibe bienes pero al que también exige que sus bienes propios sean respetados, es decir,
que emerjan como derecho o títulos, ya que si así no fuera, no podrían las personas poner en marcha
el despliegue de su personalidad y menos aún cumplirla, esto es, alcanzar su naturaleza. Hervada:
“todos los bienes inherentes a su propio ser son objeto de su dominio, son suyos en el sentido más
propio y estricto, de modo que los demás no pueden interferir, ni menos apropiarse a menos que se
emplee la violencia, la cual, como es obvio, lesiona irremediablemente el estatuto o la condición de
persona”.” Pertenecen a la persona por ser integrante de su ser…. Engendran en los demás el deber
de respeto y, en caso de daño o lesión injusto, el deber de restitución y, de no ser posible, el de
compensación.

b) Clases de derechos naturales: Hervada: los derechos naturales observan una doble
clasificación. Los primeros son aquellos que proceden de la naturaleza humana considerada en sí
misma y por tanto, son propios de todos los hombres en cualquier estadio de la historia humana, ej.
Tanto el derecho a la vida como su derivado el derecho a medicarse para conservarla, son derechos
originarios. Los segundos son los que dimanan de la naturaleza humana en relación a situaciones
creadas por el hombre. Ej. la legítima defensa. Supuesta la situación de ataque por el hombre,
aparece la defensa como manifestación subsiguiente del derecho a la vida. La segunda clasificación
concierne a los títulos originarios los que se dividen en primarios y derivados. Los derechos naturales
primarios son aquellos que representan los bienes fundamentales de la naturaleza humana y los que
corresponden a sus tendencias básicas, como lo es el derecho a la vida, en tanto que los derechos
naturales derivados, son manifestaciones y derivación de un derecho primario, como lo son los
derechos a medicarse, a alimentarse, en tanto deriva del derecho a la vida.

c) Los derechos “humanos” como derechos naturales: la manera en que las declaraciones
en (Art., 1 de la declaración de derechos del buen pueblo de Virginia, preámbulo de la declaración
de derechos del hombre y del ciudadano del pueblo francés, el preámbulo de la declaración universal
de derechos humanos, y la convención americana de derechos humanos también conocida como
pacto de San José de Costa) califican a los derechos allí consagrados es sumamente indicativa de
la tesis que sea fundarse. Se sabe, en efecto, que lo esencial alude al que de una cosa, que inherente
es aquello que se halla de tal modo unido a un objeto, que no puede separarse de este, que
inalienable menta algo inajenable o, en fin, que connatural (o natural) remite a aquellos aspectos o
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atributos relevantes de la naturaleza humana discernidos por la razón y que erigen a dicha naturaleza
en una realidad misma de la máxima tutela.

d) Los derechos “constitucionales” como derechos naturales: la interpretación de la

CorteSuprema de Justicia de la Nación: la interpretación del constituyente de 1860 y de la corte
suprema de justicia de la nación. La misma conceptualización que fluye de las declaraciones o
tratados internacionales de protección de los derechos humanos cabe predicar de la tradición
jurisprudencial de la corte suprema de justicia de la nación cuando le ha tocado profundizarse acerca
de los derechos consagrados por la parte dogmática de nuestro texto constitucional y desde 1994,
respecto de los instrumentos incorporados a raíz de la convención nacional constituyente de ese año.
La corte también discernió a los bienes aquí estudiados a partir de los derechos constitucionales no
enumerados o implícitos a que hace referencia el Art., 33 de la constitución nacional, texto
incorporado por la convención nacional constituyente de 1860. “las declaraciones, derechos y
garantías que enumera la constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y
garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno”.

e) Un ejemplo: la causa “Saguir y Dibb”: Se debatió autorizar la ablación de uno de los riñones
de la actora (17 años) en beneficio de su hmno, en inminente peligro de muerte, en razón de que la
ley 21.541 permitía la dación en vida de órganos o material anatómico en favor de sus familiares sólo
a partir de los 18 años de edad. El der. a la vida es el “primer derecho natural de la persona,
preexistente a toda legislación positiva”, que obviamente, resulta reconocido y garantizado por la CN
y las leyes (arts. 16, nota y 515, nota del CC). Los jueces Frías y Guastavino señalan que “importa
descartar que la regla general es tratar de armonizar la integridad corporal de la dadora en vida y la
salud del receptor. “Todos ellos son derechos de la personalidad que preexisten a cualquier
reconocimiento estatal”. Consideraciones conclusivas:
1. la Corte afirma expresamente que se está ante derechos “preexistentes”: der. a la
“vida”,“integridad corporal” y “dignidad”, de lo que cabe concluir que para el Tribunal los derechos
“emanados de la Constitución” existen con prescindencia de que resulten explícita o implícitamente
reconocidos o, aún, desconocidos por una norma positiva, pues, su “existencia es previa” y, por ende,
independiente del ordenamiento jurídico.
2. El voto de los jueces ofrece un camino para resolver la cuestión de cuál es el factor que los
tornaexistentes más allá del der. positivo: que la persona tiene capacidad para ser titular de todos los
derechos y para ejercerlos, y ello con más razón respecto a los der. de personalidad”. Hablar de
derechos preexistentes importa mentar una substancia en la que éstos inhieren.
3. Los derechos que el Tribunal considera “preexistentes” al ordenamiento jurídico son
calificadospor él como “naturales”. Lo que se busca resaltar por el Tribunal a través del juego de esas
expresiones es que los derechos fundamentales de las personas son “preexistentes” al ordenamiento
jurídico porque la preexistencia se funda en la inseparabilidad de los bienes más fundamentales del
ser humano, justamente porque en ello reside su dignidad.
4. La “preexistencia” de los bienes bajo exámen deja traslucir la especial ponderación que
talesderechos merecen. Este aserto entraña al menos 2 consecuencias: primero, que las conductas
no pueden infravalorar, y menos aún, ignorar la peculiar importancia de los dd.hh. en juego; segundo,
que esta preexistencia, esa permanente validez constituyen una garantía -jurídica y moral- de que al
no depender para su aplicación de la vigencia histórica quedan a resguardo de un eventual
desconocimiento o conculcación por parte del sistema jurídico de que se trate.
5. La clasificación de los jueces Gabrielli y Rossi en der. naturales “primarios” y “secundarios”
apropósito, respectivamente, de los der. a la vida y a la integridad física, encuentra un paralelo en los
planteamientos teóricos Hervadianos.

3. Las “medidas” naturales:

a) Discernimiento a partir de la “naturaleza de las cosas”: Hervada sostiene que la noción

de medida, no es otra cosa que el ajustamiento entre lo debido y lo dado, es en suma, la delimitación
del derecho y de la deuda. En relación con las medidas naturales este: una relación de igualdad entre
cosas (justicia conmutativa) o entre cosas y personas ( justicia distributiva), dicha igualdad no puede
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referirse, puramente a la naturaleza humana, sino de manera más amplia, a la naturaleza de las
cosas., esta expresión se alude al ajustamiento o igualación de dimensiones valorables o medibles.

b) Factores que determinan las “medidas” naturales. Aplicación legislativa y

jurisprudencial: I. Finalidad: las cosas se especifican por su fin, de modo que solo cuando estas
colman su naturaleza, es decir, solo cuando alcanzan su perfección, puede decirse que completan
su finalidad, su esencia o razón de ser, en definitiva aquello que justifica su existencia. ej. las tasas
impositivas.Por la relación antológica entre las cosas, como es el caso de aquellas que son
complementarias en orden a obtener un fin, se trata del variado conjunto de relaciones sociales en la
que los fines que la gobiernan requieren del actuar complementario de las partes comprometidas y
que van desde las más sencillas relaciones conyugales o paterno-filiales a las más amplias de tipo
laboral.
II. Cantidad y cualidad: para Hervada, son criterios de ajustamiento de las cosas. Así la primera
ajusta cosas por igualdad numérica, y la segunda iguala las cosas.
III. Relación: por la relación se miden ciertos derechos y deberes que nacen de la posición relativa
de unos sujetos con otros y de unas cosas con otras. Ej. Relaciones paterno-filiales. (Deber
alimentario).
IV. Tiempo: Hervada los derechos y deberes pueden tener como factor de ajustamiento natural
el tiempo, el cual es inherente a los bienes que, en cada caso, constituyen los derechos naturales.
Puede surgir como derechos o deberes temporales o pueden estar sometidos al tiempo el comienzo
del disfrute del derecho, Ej.: los deberes derivados de la patria potestad de los hijos, subsiste hasta
que este sea mayor de edad y emancipado.

4.“Títulos” y “medidas” positivas:

b) Los “títulos” positivos: Positivo quiere decir puesto por el hombre, constituido por voluntad
humana. El origen del derecho positivo no es la naturaleza, sino un acto constitutivo de la voluntad
humana. Los hombres se reparten y en consecuencia se atribuyen y disponen voluntariamente de
bienes y servicios que tornan posible la coexistencia social. Escribe Hervada que el título positivo es
un verdadero título, pues tiene la virtud de atribuir las cosas. Hay cosas que por naturaleza le están
atribuidas al hombre y estas originan, lo justo o derecho natural. Pero existen otras muchas sobre la
que la persona tiene sólo una capacidad natural de dominio o posesión, lo que implica, la facultad de
recepción y apoderamiento, además de las de disposición, y ello tanto a nivel individual como social.
El título positivo da origen a un verdadero derecho, hace suya la cosa respecto de su titular,
generando la correspondiente deuda de justicia. Por lo que atañe a la fuerza del título y la deuda, no
hay distinción entre el derecho natural y el derecho positivo, en ambos casos, la cosa es igualmente
suya en relación al sujeto y le es igualmente debida.

c) Las “medidas” positivas: enseña Hervada que la voluntad humana es capaz de ajustar
bienes y valores entre sí y entre personas y cosas. El sentido racional de la medida positiva del
derecho, o en otras palabras, del ajustamiento entre cosas o entre personas y cosas, es el de
responder a una opción, elección o a un conjunto de múltiples opciones o elecciones. Ej. El
ajustamiento de precio en una compraventa, supone un ajustamiento de elecciones. La medida
positiva es posible, siempre en relación al derecho. Allí donde la naturaleza determina la esfera de
acción del hombre, tanto en el plano moral, como en el físico, no hay para el hombre posibilidad de
elección que se sustituye por la necesidad (física o moral). Ej. El hombre no puede (físicamente) por
si solo volar y no debe (moralmente) en línea de principio matar a sus semejantes. El límite de lo
voluntario lo constituye la racionalidad de la decisión, de modo que cuando esta aparece dotada de
aquella característica no cabe predicar su injusticia.

5. Relaciones entre el derecho “natural” y el derecho “positivo”:

Hervada, tres tesis o principios: A) todo derecho positivo deriva de un derecho natural, del que es
desglose, extensión o complemento. el desglose, extensión o el complemento, necesarios no dan
lugar a un derecho positivo, sino a un derecho natural derivado o subsiguiente. Toda actividad del
hombre, toda posibilidad suya de hacer o tener algo depende de su propio ser, de las tendencias y
capacidades a él inherentes y de los bienes que lo constituyen, los cuales constituyen bienes o
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derechos indefectiblemente naturales a la persona. B) la medida positiva que sea insuficiente

respecto de las exigencias de un derecho natural crea un verdadero justo positivo, esto es un derecho
positivo con toda su fuerza, pero no anula la razón de insuficiencia y, por consiguiente deja vivas las
posibilidades y las vías de ajustamiento suficiente. Hervada: la razón de este principio estriba en que,
en tales casos, la medida del derecho es, por naturaleza indeterminada, de modo que, no configura
un conjunto natural perfecto, sino que señala un criterio de ajustamiento, siendo en consecuencia la
medida positiva la que determina lo justo en el caso concreto. C) el último principio tiene lugar cuando
acaece una medida positiva irracional, y por tanto, injusta. Hervada: aquí se está ante un acto de
atribución o medidas positivas que contradice a un derecho natural con título y medidas
determinados, o sea que lesiona un derecho natural en sentido propio y estricto.

UNIDAD VI: CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES

FUENTES DEL DERECHO

1. Introducción:

Las fuentes clásicas del conocimiento a parte de la Ley (costumbre, jurisprudencia y doctrina de los
autores) siguieron actuando en la mente de los operadores jurídicos y en la práctica social, por lo que
su ubicación y tratamiento fue centro de un debate intenso, que puso a prueba la conciencia interna
del planteamiento dogmático. El der. dispone de diversas vías de conocimiento y de autoridad que se
orientan a la elucidación del der. justo.

2. Etimología. Significaciones diversas:

La palabra fuente en nuestra ciencia, se usa en un sentido figurada para designar el origen de donde
proviene eso que llamamos derecho. Las fuentes serían las normas jurídicas superiores en la que se
subsumen otras de jerarquía normativa inferior para ganar validez formal.

3. Clases de “fuentes”:

(Cueto Rua) Las fuentes son el ámbito en que abogados, jueces, legisladores y juristas, han acudido
históricamente en busca de respuestas para sus dudas. Son cuatro: leyes, costumbres,
jurisprudencia y doctrina. La existencia de fuerza de convicción también vale para, la ley, las
costumbres y la doctrina, en definitiva todas ellas resultan ser hechos sociales, susceptibles de
valoración directa, en los que se traduce un determinado criterio para la solución de los conflictos de
intereses. Respecto de las leyes, estas remiten al punto de vista de los legisladores, traducido en
concepto normativo. La doctrina suministra otro criterio de objetividad, el que surge de la enseñanza
de los especialistas, de los llamados jurisprudentes, o juristas, o científicos del derecho. La
jurisprudencia, el órgano que ha de resolver un conflicto individual puede ver corroborado o
controvertido su punto de vista, por las decisiones de otros jueces en casos similares.

4. Las fuentes del derecho en la historia:

a- El “Derecho Común”: las fuentes del derecho presenta carta de ciudadanía sólo desde la
modernidad. En el extenso periodo que va del redescubrimiento de los textos romanos en la tardía
edad media a la codificación, la vida jurídica europea gira en torno de un conjunto plural y hasta
caótico de textos e interpretaciones que obedecen más a un espíritu práctico que ha un afán científico.
Los textos romanos son, en el plano formal, superiores a los demás, ya que se integran dentro de lo
que podría llamarse, el orden romano-cristiano como orden jurídico universal, y que esa en la base
de lo que se conoce desde entonces como derecho común. b- La codificación: la dinámica
codificadora que probablemente principia con el pretencioso pero al mismo tiempo ingenuo código
prusiano de fin del siglo XIII adquiere definitiva consagración con el código francés de 1804, más
tarde denominado código Napoleón. Como expresa Puceiro, como pieza fundamental de la teoría
jurídico-político del iluminismo, la codificación está orientada a la formulación en lenguaje legislativo
de la empresa de modificación revolucionaria de la sociedad, al reducirse la totalidad del derecho a
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la ley y quedar está circunscripta exclusivamente a lo que se dice los códigos, nada existe fuera de
estos.

5. Hacia una sistematización de las fuentes del derecho:

a-Introducción: Las fuentes del derecho son por antonomasia un tema del derecho de la
modernidad, en su configuración no ha podido dejar de recibir la influencia del derecho grecoromano
que se prolonga en el Medioevo y en el renacimiento, razón por la cual, sufrió matizaciones que
redundaron en el reingreso de elementos precedentes de la tradición del derecho común. Castán
Tobeñas: Si el derecho es visto como facultad o atribución de persona, entonces existen fuentes de
los derechos subjetivos. Si el derecho es considerado como norma, se está ante fuentes del derecho
de tipo objetivo. Si el derecho es visualizado como ciencia, la frase fuentes del derecho remite a las
fuentes del conocimiento del derecho.

b- El planteamiento originario: en línea de principio, la clasificación de las fuentes del derecho se

estructuró en directa dependencia del tratamiento asignado al tema por parte de los distintos códigos.
- Fuentes directas: las que encierran en sí la norma jurídica y que se ciñen a la ley y
lascostumbres. Dentro del grupo de las fuentes directas cabe una neta distinción, las fuentes
principales y primarias, de aplicación preferente (la ley) y las fuentes secundarias o subsidiarias, de
naturaleza subordinada y carácter supletorio (la costumbre y los principios generales del derecho).
La mayor consideración teórica de las fuentes primarias puede verse a través de otras distinciones,
siempre vigentes, tal la de fuentes escritas (la ley, el reglamento) o las no escritas (la costumbre y los
principios generales del derecho), o el distingo entre fuentes estatales, que supone la creación directa
del derecho por el estado a través de sus propios órganos, como la ley en su sentido más amplio, y
las fuentes extralegales o extraestatales, que crean el derecho o lo reconocen a través de las fuerzas
sociales, y especialmente dentro de los ambientes jurídicos, como la costumbre, la jurisprudencia, la
equidad, etc.
- Fuentes indirectas: ayudan a la producción y a la comprensión de la regla jurídica, pero sin
darleexistencia en sí misma de modo que más que fuentes del derecho, son fuentes del conocimiento
del mismo.

c-La reacción por parte de la práctica legislativa y de la doctrina:

I- Ejemplos eclécticos de codificación: la práctica legislativa no se avino de buen grado al simple
expediente de la reducción del derecho a la ley, pues tal criterio no pudo soslayar la presencia de las
costumbres, de los principios generales del derecho, de la equidad, del derecho natural. A este
respecto, los casos ya del siglo XIX, del código de Austria, del código Albertino de 1835, del código
Español en su hoy reformado Art. 6 o de nuestro propio código civil de 1870 son bien conocidos, en
tanto importan una indudable ampliación de las fuentes del derecho al interior mismo del
razonamiento codificador, en sentido contrario al esquema consagrado en el code francés. II- La
propuesta de Gény: en 1899 este profesor de la universidad de Nancy publico método de
interpretación y fuentes en el derecho privado positivo. Tuvo repercusión en el pensamiento jurídico
continental al tratarse de un estudio crítico sumamente completo y acertado de los postulados
nucleares de la moderna teoría del derecho. Gény divide las fuentes del derecho en dos grandes
grupos: las formales y los elementos objetivos revelados por la libre investigación científica. En las
fuentes formales distingue: 1- la ley: conserva su papel central en el derecho positivo. 2- la costumbre:
adquiere un alto valor como fuente creadora del derecho. Y 3- la tradición: alto valor moral, integrada
por la jurisprudencia y doctrina antigua y la autoridad, constituida por la jurisprudencia y doctrina
moderna. El segundo grupo se origina en razón de que ocurre que una cuestión jurídica no puede
resolverse con ayuda de las fuentes formales del derecho. El juez debe formar su decisión de
derecho, según las mismas vistas que serían del legislador, si este se propusiera reglar la cuestión.
A juicio de Salvat: si bien el sistema de Gény no desconoce el valor central de la ley, concede
relevancia a otras fuentes del derecho, las que abrevan en la realidad social y se orientan a la solución
de las cuestiones jurídicas que diariamente se presentan, de modo de evitar el estancamiento del
derecho. Ya que este al entrar en contacto con dicha realidad, tiene que estar en continua renovación
y evolución.
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d) Hacia la superación del distingo entre fuentes “formales” y fuentes “materiales”: Cueto Rúa:
realiza una ajustada interpelación al distingo entre fuentes del derecho formales y materiales, por
considerarlas artificiosas e irreal si se atiende la praxis del derecho. La investigación sobre las fuentes
materiales del derecho. Podría transformarse en una investigación de psicología jurídica, cuando se
trabaje sobre los factores predisposicionales y de psicología jurídica cuando se operase sobre los
factores ambientales. Lo explica: las leyes y las costumbres no operan simplemente en el plano
lógico-formal, ya que el órgano no recurre a las fuentes solamente por una necesidad lógica, sino por
una exigencia de otra índole: orientación y criterio de objetividad para determinar el sentido preciso
de un fenómeno de conducta humana. Las llamadas fuentes formales son también fuentes
materiales. Ej.: en relación a la ley expresa que el legislador ha establecido en el art. 1.114 del código
civil la responsabilidad de los padres por los daños y perjuicios ocasionados por sus hijos menores
de edad. En relación con la costumbre explica que de la reiteración prolongada de cierto
procedimiento surge un entendimiento societario silencioso que facilita la coordinación de las
conductas, de modo que aquella no es solo una fuente formal de derecho, sino también los es
material. Con respecto a la jurisprudencia precisa que esta cumple la inestimable función de otorgar
progresivamente un sentido concreto a las abstracciones de las normas generales, al tiempo que
también perfilan una conducta humana como debida, en función de consideraciones axiológicas. De
ahí que en esas condiciones se hace muy difícil negarle el carácter de fuente tanto formal como
material. Otro tanto sucede con la doctrina que es la que acomete la tarea de analizar leyes,
costumbres y jurisprudencia. El planeamiento recién expuesto, resulta más conveniente (por los
realistas) que el de la codificación, ya que hace honor a cómo acontecen las cosas en el plano de la
praxis jurídica en el que el recurso a la formalidad del sistema solo tiene genuina aplicación de su
contenido o materia resulta conveniente, y ello vale para ambas clases de fuentes del derecho
supuesto que tal distinción exista.

e- Las fuentes de derecho de la post-codificación: El planeamiento codificador fue admitido, con

beneficio de inventario, tanto en la práctica jurídica como entre los doctrinarios. Los que pareció claro
para los críticos de entonces, fue que la propuesta de nacionalización de derecho resultó incapaz de
abarcar la variedad y cada vez más compleja red de relaciones sociales, ello provocó primero la
necesidad de legislar extramuros de los códigos, los cual entrañó un revés en el plano formal para el
ideal codificador. Puceiro: los códigos pierden su carácter de estatutos orgánico del sector de la vida
jurídica que regulan, superados por la proliferación de leyes especiales. El siglo XX asistió a un
creciente pluralismo jurídico, que parece entroncar, con la tradición del derecho común. En el plano
de la ley se observa una redefinición de su alcance tradicional, el cual se haya ligado a la idea de un
legislador ultrarracional. La jurisprudencia ya no parece ser fuente formal del derecho, aun cuando
no resulte serlo, impide que el proceso de cristalización del derecho ocasione el divorcio entre la ley
y la vida del derecho, entre la norma y el derecho que en realidad rige. De ahí que la jurisprudencia
tienda a tornar menos dilatada la separación entre la ley y la justicia. Esta resulta ser el medio para
remozar nuestros códigos y leyes. Si tenemos en cuenta que se ha formado, a través de la
jurisprudencia, un uso forense (el usus fori) que completa, restringe y deforma el texto legal, y si se
considera que el primer material sobre el cual trabaja la doctrina lo es la jurisprudencia, entonces se
comprenderá como nuestro derecho tiene, mas fisonomía de derecho consuetudinario que el
common law angloamericano. La casi vergonzante admisión de las costumbres en el esquema de
Vélez en los términos en que fue redactado el Art., 16, ha sido radicalmente sustituida, mediante la
ley 17711, que en la actualidad se lee como: los usos y costumbres no pueden crear derechos sino
cuando las leyes se refieran a ellos y en situaciones no regladas legalmente. Dicha realidad federal,
ha generado entre la nación y las provincias, leyes convenios (leyes contratos) como el pacto federal
para el empleo, la producción y el crecimiento del 12 de agosto de 1993, etc. La mayoría de dichos
acuerdos revela el federalismo de concentración de nuestro sistema jurídico. La importancia de la
doctrina y de la práctica tribunalicia ha sido incuestionable fuente generadora de derechos.

UNIDAD VII: NORMA Y SISTEMA JURÍDICO

1. Introducción:

Admitida la necesidad de un sistema abierto, se procederá a un análisis de sus elementos constitutivo:

normas jurídicas (entendidas en un sentido amplio) cuya procedencia ancla en la naturaleza humana
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y en la naturaleza de las cosas y que se llaman derecho natural, y normas jurídicas cuyo origen es el
acuerdo o convenio humano y que se llaman derecho positivo.

2. El planteamiento del “Positivismo Jurídico”:

La idea de un sistema concebido como un conjunto de nociones, que constituyen un todo dotado de
un sentido unitario, se presenta como una consecuencia necesaria del afán racionalizador del
derecho moderno. La pretensión de presentar la realidad jurídica en cuerpos escritos exige que
aquellos gocen de un orden, armonía y autosuficiencia intrínsecos.

3. Las aporías del sistema jurídico “positivista”:

a- Vaguedad o imprecisión: la vaguedad puede ser de diverso orden. El caso más común es
el de las palabras que hacen referencia a una propiedad que se da en la realidad en grados diferentes,
sin que el significado del término incluya un límite cuantitativo para la aplicación de él. Una especie
de vaguedad más intensa todavía, está constituida por palabras respecto de las cuales no solo no
hay propiedades que sean aisladamente indispensables para su aplicación, sino que hasta es
imposible dar una lista acabada o conclusa de propiedades suficientes para el uso del término, puesto
que siempre queda abierta la posibilidad de aparición de nuevas características, no consideradas en
la designación, que autoricen al empleo de la palabra. Ej. Adjetivo “arbitraria” que la corte emplea.

b- Ambigüedad: esta nota presupone dudas acerca de las consecuencias lógicas que pueden
inferirse de ciertos textos jurídicos, quedando sin determinar la calificación normativa que ellos
estipulan para determinados casos. Una oración puede expresar más de una proposición y ello
acaece desde una doble perspectiva: puede ocurrir así porque alguna de las palabras que integran
la oración tiene más de un significado, en cuyo caso se está ante un supuesto de equivocidad
semántica, o porque la oración tiene una equivocidad sintáctica, en cuyo caso la ambigüedad la es
de este último tipo.

c- Contradictoriedad o inconsistencia: en estas los inconvenientes aparecen una vez que

tales consecuencias han sido deducidas. Contradicciones normativas, lo que sucede cuando dos
normas imputan al mismo caso soluciones incompatibles. Lo expuesto requiere que, en primer lugar,
dos o más normas se refieran al mismo caso, es decir, que tengan el mismo ámbito de aplicabilidad.
Y en segundo término, que las normas imputen a ese caso soluciones lógicamente incompatibles.

d- Redundancia: las normas jurídicas no siempre son económicas sino redundantes, lo cual se
caracteriza por el hecho del que el sistema jurídico estipula un exceso de soluciones para los mismos
casos, pero aquí las soluciones no solo son compatibles, sino que son reiterativas. De ahí que la
redundancia requiera de estas dos condiciones: primera que ambas normas tengan el mismo campo
de referencia, que se refieran a los mismos casos, segunda, que estipulen la misma solución para
ellos.

e- Lagunas: existen supuestos en que el sistema jurídico carece, respecto de ciertos casos, de
toda solución normativa. Se está pues ante una laguna y esta puede ser de dos tipos: normativa o
lógica y axiológica o valorativa. Para Kelsen el derecho no puede tener lagunas, puesto que para
todo sistema jurídico es necesariamente verdadero el llamado principio de clausura, o sea, un
enunciado que estipula que todo lo que no está prohibido está permitido. Normativa o lógica: cuando
el sistema jurídico no correlaciona el caso con alguna calificación normativa de determinada conducta
(o sea con una solución). Axiológica o valorativa: cuando un caso está correlacionado por un sistema
normativo con una determinada solución y hay una propiedad que es irrelevante para ese caso de
acuerdo con el sistema normativo, pero debería ser relevante en virtud de ciertas pautas axiológicas.

4. Hacia una superación de la propuesta sistemática del ”Positivismo Jurídico”:

a) Insoslayabilidad de la idea de sistema: la pretensión de un sistema jurídico cerrado en tanto

que completo o, incluso mejor, autosuficiente no pudo concretarse en la realidad. Ante ello se tornó
necesario plantear un escenario diverso. Por eso el trabajo en torno al sistema sigue siendo una tarea
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permanente, solo es preciso hacerse cargo de que ningún sistema puede dominar deductivamente
la plétora de problemas, el sistema tiene que permanecer abierto. Es solo una síntesis provisional.

b) Sistema jurídico “abierto” y pensamiento “problemático”: constituyen una unidad

insoluble. Como sintetiza Larenz el sistema científico-jurídico tiene que permanecer abierto y, por
tanto, nunca está acabado en la medida en que nunca puede disponer de una respuesta para todas
las preguntas. Dicho de otro modo: la problematicidad que entraña el no tener la llave de todas las
respuestas requiere –exige- de suyo, su misma apertura. Y si bien se mira, todo esfuerzo intelectual
que reconozca entre sus materiales de trabajo al timbre de la realidad de la vida no tiene otra
alternativa que rendirse a la enorme variedad de sus matices y, por tanto, de sus problemas, por lo
que no puede sino permanecer abierto a aquello.

c) Sistema jurídico abierto: la reacción legislativa y su influencia en la jurisprudencia: Si

bien los ensayos de la propuesta sistemática hermética, reconocen de modo preponderante las
propuestas procedentes de la jurisprudencia de los tribunales y la doctrina especializada, no deben
silenciarse los esfuerzos nacidos del propio legislador. Como se advierte sin sobresalto, el texto no
solo ha abandonado el horizonte intelectual positivista clásico con la admisión de las costumbres,
sino que, en cierto sentido, rompe con la rigidez de la división de poderes al autorizar al juez a legislar
de conformidad con otras dos fuentes del derecho: la doctrina y la tradición. El carácter abierto del
sistema jurídico fluye, cuanto menos, de un cuádruple orden de razones:
1) Porque la afirmación del catálogo de los derechos naturales es inmenso revela que la
naturalezahumana no es, efectivamente y como ya fue anticipado por Aristóteles, una realidad
concluida, y definitivamente conocida, sino todo lo contrario, en permanente desarrollo y en
consecuencia, en constante conocimiento y reconocimiento.
2) Porque reconoce, como lo hace Sarmiento, las omisiones en que hubiera incurrido el
legisladorrevela que no se está ante un legislador ultrarracional que ha previsto todos los casos de
la vida y lo ha realizado, con fina exactitud.
3) Porque el obrar humano puede generar la necesidad de tematizar y proteger ciertos derechos,
locual, de no haber sucedido cierta conducta, resultaría innecesario.
4) La premonición del constituyente se cumplió de manera acabada, toda vez que la
jurisprudenciasde los tribunales hizo un extendido uso de la norma en cuestión no solo a la hora de
reconocer el carácter natural de los derechos no enumerados o implícitos, sino en el momento de
observar que la regla suponía el reconocimiento inequívoco de que el sistema jurídico ostenta una
inequívoca raíz abierta.

d) Sistema jurídico abierto: reglas y principios: la aspiración teórica que gobierna esta propuesta
es clara y entronca con los ideales, de un lado, de índole técnica de seguridad y previsibilidad jurídica
y, por el otro, de naturaleza política de la división de poderes. Al respecto si una norma prevé un
supuesto de hecho determinado, dicha disposición resultará aplicable únicamente si concluyen todos
y cada uno de los supuestos de hecho concebidos por la norma. Un sistema jurídico no solo es abierto
porque se recuesta sobre los problemas que le presenta la realidad de la vida, sino porque es de esa
realidad de la que abrevan los materiales que habrán de componer su estructura. Dicho en otros
términos, un sistema jurídico se integra por normas que, en la clave de la filosofía positivista, se
conocen como leyes y que a partir de ahora también se denominaran reglas.

5. La configuración del sistema jurídico:

a- Introducción: Constituye un dato de experiencia que toda sociedad dispone de un sistema u

ordenamiento jurídico. Al interno de aquellas se advierten normas jurídicas, procedimientos de
resolución de desavenencias ante órganos determinados, decisiones nacidas al cabo de tales
procedimientos muchas de las cuales constituyen el fondo de precedentes, entre el pasado y el
presente, de modo que aplican el sentido del derecho de una sociedad, o, en fin, la doctrina de los
autores que glosan la legislación y las decisiones jurisprudenciales señalando aciertos, críticas,
aporías y de tal suerte promoviendo el debate que obliga a continuar pensando hasta el fin los ya
pensado. Hervada: el derecho pertenece al orden práctico de la vida humana y es objeto de un arte
o ciencia práctica, de modo que para que algo sea practicable, debe ser conocido. Este solo derecho
positivo está integrado por lo ya conocido elementos o factores que se originan en el acuerdo humano
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(derecho positivo) y por los elementos o factores que proceden de la naturaleza humana y de la
naturaleza de las cosas (derecho natural), tal y como se observa en el proceso de positivación y
formalización.

b- Concepto de “positivación” y de “formalización”: Hervada: la positivación alude al paso,

a la vigencia histórica de una norma tanto natural como positiva del derecho. Los modos de
positivación son varios y se enlazan con el sistema de fuentes del derecho: la ley, la costumbre, la
jurisprudencia, etc. La positivación de las normas jurídicas lleva ínsita su formulación en tanto el mero
conocimiento de aquellas, casi nunca es simple, sino que va acompañado de un haz de requisitos en
cuanto a su ejercicio que terminan, reglamentando tales normas. Los sistemas jurídicos constituyen
una realidad técnicamente estructurada que condiciona y modaliza a través de sus mecanismos
técnicos, la vigencia y la aplicación del derecho, de modo que, en rigor, un sistema jurídico ya formado
es un sistema formalizado. Formalización se alude a la tecnificación de los distintos factores y
elementos que integran el derecho, es decir, a dotarlos de una forma y eficacia precisa que torna
posible su pacífica y satisfactoria aplicación de suerte de garantizar con seguridad y certeza la función
y el valor de cada uno de aquellos.

c) Unidad de la positivación-formalización de los elementos del sistema jurídico “abierto”:

la positivación-formalización de tales elementos que se resuma en el Sistema jurídico abierto no
puede sino ser una con sustento en que si la persona es el fundamento del derecho, tales elementos,
en última instancia, hallan su base de sustentación en la condición de persona propia del hombre y,
por tanto, en los bienes o títulos inherentes a ella. Hervada: considero que esta unidad encuentra
sustento en un triple orden de razones: primero, en el hecho de que las relaciones jurídicas básicas
y fundamentales, de las que las demás son derivación, complemento o forma histórica, son naturales.
En segundo lugar, la potestad de dar normas positivas es de origen natural, pues del derecho natural
derivan el poder social y la capacidad de compromiso y de pacto. Y en tercer lugar, la ley positiva se
genera –deriva- a partir de la ley natural por determinaciones en el orden de los medios convenientes
y útiles para los fines naturales del hombre.

d) El tema de la no positivación del derecho natural. El distingo entre “validez” y

“vigencia”:Hervada: distingue entre validez y vigencia de los derechos. En tanto que existe la
persona humana, el derecho natural es un derecho válido, esto es, su contravención constituye de
suyo una injusticia. La positivación no da al derecho natural su índole jurídica, la tiene por sí misma,
tal justicia es filosófica, lógica y temporalmente anterior a su positivación o vigencia histórica en un
sistema jurídico. Para la corte la ausencia de un derecho cualesquiera de un ordenamiento jurídico,
es decir, su no vigencia histórico-concreta, en modo alguno autoriza a concluir, que al derecho resulte
inválido, en el ámbito del sistema jurídico al que dicho ordenamiento pertenece.

e) Vicisitudes de la positivación-formalización del derecho natural: este aspecto puede

observarse desde una triple consideración:
a) Desde una perspectiva filosófica, parecería claro que la dinámica de la vida humana
constantemente devela y extiende o amplía el conocimiento del núcleo básico de dignidad humana,
lo cual gravita de manera correspondiente sobre el sistema jurídico extendiéndolo o ampliándolo
progresivamente. (Se trata de observar en cuánta medida la historia compromete el conocimiento de
los elementos naturales del derecho).
b) desde una mirada fenoménica, toda vez que observa la manera como la dimensión natural
delderecho intelectualmente conocida se integra en el sistema jurídico, es decir, adquiere vigencia
histórica.
c) desde una perspectiva fáctica o sociológica, es posible examinar lo ateniente al cumplimiento
oincumplimiento de un derecho natural ya positivizado, de un derecho con concreta vigencia histórica.
El examen de las notas recién expuestas pone énfasis en el hecho de que las dimensiones naturales
del derecho pertenecen al mundo de lo tangible y cotidiano.

I. El progresivo “conocimiento” y “positivación” del derecho natural: El progresivo

conocimiento y positivación del derecho natural: el conocimiento del derecho originario es parte
progresivo, ya que si bien hay un núcleo básico del derecho natural que es conocido por todos, no
faltan sectores del derecho natural originario que se van desvelando progresivamente, a medida que
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la naturaleza del hombre y la dignidad humana son mejor conocidas. Ej.: derecho a la vida en función
de los constantes progresos científicos (fertilización asistida). En relación con el derecho natural
subsiguiente afirma Hervada: que constituye el orden jurídico natural inherente a las nuevas
situaciones históricas, por lo tanto, se va desvelando a medida que van surgiendo las nuevas formas
de convivencias o que se van produciendo los hechos o situaciones históricas. Ej.: derecho a la vida
a través de la legítima defensa ante el injusto ataque de un tercero.
Este desvelamiento del derecho natural y su consiguiente averiguación constituye el progreso de
positivación del derecho natural y lo que produce su vigencia histórica.
II. Integración explícita e implícita del derecho “natural” en el sistema jurídico: la forma o
manera de positivar los elementos naturales del derecho puede ser explícita o implícita. Explícita, Si
un ordenamiento jurídico expresamente reconoce que ciertos derechos son de origen natural, esto
es, que hallan su fuente ya en la naturaleza humana, ya en la naturaleza de las cosas.
– Implícita, la norma dice que fundadas sólo en el derecho natural y en la equidad, no confieren acción
para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha
dado por razón de ellas. Hay obligación natural siempre que, según el ius Gentium, existe un vínculo
obligatorio entre dos personas. Este vínculo a menos que la ley civil no lo repruebe expresamente,
merece ser respetado. El derecho de gentes, es el derecho natural o derivación del derecho natural.
Tanto el legislador como los particulares otorgan derechos positivos, en tanto que, en sentido estricto,
al no ser creadores de derechos naturales en el doble sentido ya expuesto, se limitan a reconocerlos.
Las normas sobre la dimensión natural del derecho se positivizan de una manera implícita, en tanto,
por una parte, se limitan a tomar nota de su existencia sin hacer consideraciones sobre su origen o
naturaleza, o por otra, efectúa remisiones a debates parlamentarios o a otras disposiciones en las
que sí resulta palmaria la referencia al origen natural de tales disposiciones.
iii. “Eficacia” del derecho natural en el sistema jurídico: Hervada: la positivación en modo alguno
debe ser confundida con el cumplimiento del derecho natural por parte de los ciudadanos, ya que ni
el cumplimiento es la positivación, ni el rechazo la anula, pues una cosa es la validez y la vigencia
del derecho y otra su cumplimiento o incumplimiento. Mientras la nota de validez da al derecho natural
su carácter universal y objetivo y la vigencia lo positiviza en un tiempo y lugar histórico-concreto,
ambas características no significan, ni garantizan su real acontecimiento por parte de los ciudadanos.
Como dice Hervada, hay que distinguir entre validez y eficacia del derecho, pues una norma válida
puede ser eficaz, esto es, objeto de general incumplimiento. Este aspecto concierne a las garantías
de efectividad del derecho de que se encuentra munido todo sistema jurídico de una sociedad
organizada. Tales garantías son una consecuencia de la obligación del derecho, que está en el orden
de la ayuda a su efectividad, pero que no pertenecen a su esencia: la falta de aplicación de garantía
no destruye el derecho aunque a veces pueda dejarlo inoperante. La inoperancia del sistema de
garantías de efectividad puede tornar ineficaz a la norma, mas no la invalida; como puede dejar sin
auxilio a quien ve atacado o inatendido su derecho, pero tal desistimiento no destruye la razón de
injusticia. Puede tornar injustos a quienes tienen a su cargo el sistema de garantías. El cumplimiento
de las disposiciones del sistema jurídico por parte de los miembros de la sociedad, entraña el
cumplimiento de derecho, en tanto que tal, se halla integrado por elementos que proceden ya de la
naturaleza humana y de la naturaleza de las cosas, ya del convenio humano. Hervada: el derecho
natural, es tan coercible como el derecho positivo, aquellos derechos que con mayor intensidad son
coercibles, son precisamente derechos naturales o mixtos (derecho a la vida, a la integridad física, a
la propiedad) y lo mismo ocurre con las normas jurídicas. La coacción es un factor de la sociedad
humana al servicio de los hombres, de la justicia y el derecho, sea de origen natural o positivo. El
sistema coactivo propio del derecho natural es el mismo que el del derecho positivo: el sistema social
de coacción al servicio de la efectividad del derecho.

f) Derecho natural e historicidad: la cuestión del “ejercicio” de los derechos: la cuestión del
ejercicio de los derechos. Este tópico concierne al ejercicio concreto de los derechos en un tiempo y
espacio preciso y desde algunas de las diversas variantes de que puede ser examinado, guarda cierto
vínculo con la eficacia. Conviene precisar cuáles dimensiones de la naturaleza humana se hallan
afectadas por la historicidad, esto es, por la circunstancia de tiempo y de lugar en que se desarrolla
la vida humana. La naturaleza o esencia humana, no puede estar sujeta al cambio histórico por una
evidente razón: si la esencia-naturaleza-tuviese una dimensión histórica de cambio, cambiaria el
hombre, con lo cual ya no estaríamos ante la historicidad del hombre, sino ante la evolución de la
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especie. A lo largo de los tiempos la especie humana habría dado lugar a otra especie y esta a otra
y así sucesivamente, lo cual es contrario a la más elemental experiencia. Lo que dicha experiencia
enseña es que la historia es la historia del hombre. El hombre como colectividad y el hombre como
individuo es una combinación de naturaleza permanente y de cambio histórico. Hervada: la
historicidad es mudanza permaneciendo un núcleo o sustrato inmutado. El hombre por el simple fluir
de la vida, va cambiando desde ser niño a ser un anciano, pero permanece su identidad. El cambio
histórico no afecta a la naturaleza, pero radica en la naturaleza, porque el tiempo es una dimensión
natural: el tiempo existe en la naturaleza. De ahí que naturaleza e historia sean irrescindibles y que
los elementos naturales del derecho no sólo no son ajenos a la historicidad, sino que esta es una
dimensión suya, por un doble orden de razones: a) por ser derecho realmente existente, son derechos
que se tienen en el tiempo, en la historia. b) en cuanto al suponer un ajustamiento entre cosas o entre
personas y cosas, el cambio les afecta, al cambiar personas y cosas. Hervada: no es más persona
en la edad adulta que en la niñez, ni fue menos persona el hombre que vivió en la edad media, que
el hombre contemporáneo. La dignidad de la persona es la misma antes, ahora y mañana, de modo
que todo derecho existe en su fundamento de igual manera y con igual intensidad con independencia
de la historia. La situación histórica tampoco afecta a la titularidad de los derechos naturales. Sin
embargo la historia puede realmente afectar, la modalidad y la eficacia de los derechos que dimanan
de la condición de persona del hombre y la medida de los derechos naturales.
1) la condición histórica del ser humano afecta, en primer lugar, el modo o modalidad de ejercicio
delos derechos: la modalización tiene que ver con la manera temporal y por tanto histórica en que
los hechos son o no ejercidos. Hervada ejemplifica: para el niño, el derecho a casarse se vierte en
ciertos aspectos del derecho a la integridad corporal, a la educación, etc. Pero no en el derecho a
contraer matrimonio, llegada la edad núbil, el derecho a casarse comporta el derecho a elegir
cónyuge, el derecho a contraer matrimonio y una vez contraído este el conjunto de derechos que son
inherentes a la formación de la familia.
2) en segundo término la circunstancia de tiempo y lugar afectan la eficacia en el ejercicio de los
derechos: esto ocurre por influencia de alguno o varios de los factores procedentes de la naturaleza
de las cosas (tiempo, calidad, cantidad, etc.) pero también como consecuencia del propio obrar
humano. Como enseña Hervada la condición histórica puede anular o suspender la eficacia del título,
pero no la titularidad misma. Ello ocurre tanto por parte del propio sujeto, en cuanto a la perspectiva
del objeto.
A) Por razón del sujeto, en dos situaciones: en la primera acaece cuando hay una
incapacidadnatural, enfermedad o disminución suficientemente grave por lo que atañe al trabajo.
Para el ejercicio de determinadas tareas (ser piloto de avión) se requiere ciertas condiciones físicas
que, de no poseerlas el sujeto, torna imposible (anula) el ejercicio del derecho a ese concreto trabajo.
De igual modo, la corte suprema ha señalado que una persona miembro de la policía federal, que
está infectado de HIV, no puede por ese solo hecho ser exonerado de la fuerza, ya que tal enfermedad
no lo inhabilita para el ejercicio de toda tarea, sino de algunas. La segunda ocurre cuando el sujeto
se coloca en una situación que anula la deuda correspondiente a su derecho, es este el supuesto en
que la condición histórica afecta a la naturaleza en razón de un hecho voluntario humano.
Hervada menciona el ejemplo de quien comete agresión contra la vida ajena, ante lo cual el agredido
no tiene-durante la agresión-el deber de respetar la vida del agresor.
B) Por razón del objeto, dice Hervada: el título se torna ineficaz por ausencia del objeto,
comoocurre con el derecho a los alimentos, en situaciones de grave escasez de estos, otro tanto
acaece con la prestación de salud. Al respecto, en un caso resuelto por los tribunales civiles de la
capital federal se señaló lo siguiente: el contenido de la prestación de servicio médico a la que se
obligó la empresa prepaga contratada por la accionante… no puede incluir, a no ser que se contrarie
la lógica, la efectivización de una práctica que no se realizaba en el país, o bien solo se realizaba a
nivel experimental.
3) En cuanto concierne a las medidas de los derechos: la condición histórica puede suponer cambios
en las relaciones entre las cosas o entre éstas y las personas. Ni las cosas, ni las personas existen
en pura naturaleza, sino en condición histórica. Hervada: la condición histórica puede afectar a la
medida de los hechos naturales respecto del entorno y respecto del estado de las personas.
A) El entorno social influye sobre la medida del derecho en razón de que los bienes que , en cada
momento histórico determinado abarca un derecho natural, pueden ser mayores o menores en
cantidad y calidad. Hervada lo ejemplifica con los casos del derecho a la salud. “el progreso de la
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medicina amplía la medida del derecho a la salud” pues es claro que hoy comprende bienes,
medicinas y medios terapéuticos- impensables en siglos pasados. En el ámbito legislativo-en especial
de índole internacional la importancia del entorno como criterio de determinación de las medidas del
derecho es evidente: art. 2 inc 1”pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales”
determina que cada uno de los estados parte, se compromete a adoptar medidas hasta el máximo
de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, la
plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.
– Caso Peña de Márquez Iraola: el cual a través del voto en disidencia, tiene otra lectura de la realidad
de las cosas que otorga plena influencia e importancia al entorno histórico en el disfrute del derecho
a la salud. Dice: el juez Kiper, fuera de que algunas pruebas obrantes en la causa demuestran que la
referida práctica no era ignorada, entiendo que esta visión deforma el espíritu del contrato, cual es
cubrir el riesgo de enfermedades graves y de alto costo. Aceptado ello, es obvio que quien contrata,
espera ser asistido en un futuro con las mejores técnicas que existan en ese momento y no con las
conocidas al tiempo de contratar. Todo avance científico en la lucha contra las enfermedades debe
ser, además de bienvenido, tácitamente incorporado a este tipo de convenio, aun cuando se los
ignorase por completo a la época del acuerdo.
B) El estado de la persona también constituye un aspecto conformador de la medida del justo. La
cultura y la civilización, no dan por resultado solo el aumento de saberes y de medios, sino también
un aumento de elevación espiritual y moral, un perfeccionamiento de la sensibilidad, cambios de
mentalidad e idiosincrasia, etc. Hervada ejemplifica: el caso del derecho penal, ya que penas que son
justas y proporcionadas para delincuentes habituales, pueden resultar injustas y desproporcionadas
para el delincuente ocasional; un sistema represivo en contexto social y épocas de alto índice de
delincuencia puede ser injusto, por excesivo, en sociedades y épocas de baja criminalidad.

UNIDAD VIII: LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA O DEL DERECHO

1. Introducción:

Una concepción unitaria de las fuentes del derecho y cerrada del sistema jurídico aspira a suministrar
una propuesta sencilla de la interpretación. Si la realidad jurídica se compone exclusivamente de
leyes o reglas y estas son claras y se hallan sistematizadas en códigos, entonces será posible, más
que una interpretación, una directa aplicación de aquellas disposiciones al supuesto de hecho. Como
fue dicho por los juristas romanos del periodo Postclásico. (Si la norma es clara, no cabe
interpretación). Una concepción plural de las fuentes del derecho y abierta del sistema jurídico
necesariamente advierte que la interpretación es un fenómeno complejo que exige una constante
ponderación o valoración. Parece inevitable tanto la interpretación de los textos normativos cuanto
de los textos de la realidad de la vida. Explica Wroblewski: una tendencia presenta la interpretación
como el descubrimiento de significado inherente a la regla legal interpretada y considera la actividad
interpretativa como la reconstrucción de este significado. Esta tesis interpretativa sensu stricto,
corresponde al Savigny y corresponde al pensamiento positivista. Por el contrario el profesor polaco
afirma que la otra tendencia presenta la interpretación como la atribución de un significado a la regla
legal y considera la interpretación como una actividad creadora similar o análoga a la del legislador.
Esta tesis se corresponde con el pensamiento iusnaturalista entendido en su faceta clásica greco-
romana. El producto histórico-institucional, requiere ser racionalmente comprendido a fin de servir a
su objetivo de favorecer la paz social y tal acto, la supone. Georg Gadamer: la interpretación no es
un acto complementario y posterior al de la comprensión, sino que comprender es siempre interpretar,
y en consecuencia la interpretación es la forma implícita de la comprensión. Comprender es siempre
también aplicar.

2. Una breve ojeada histórica al tema de la interpretación: la tensión entre “cetética”

(o“finalismo”) y “dogmática” (o “formalismo”):

El primer modelo es un asunto de investigación (cetética o finalismo): se construye un campo de

investigación en el que las opiniones son puesta en duda y examinadas una y otra vez
(cetéticapensamiento problemático). El segundo modelo es una cuestión de fijar ciertas opiniones
(dogmática o formalismo): se construye un firme campo de opinión, cuya validez es intangible y con
el cual se prueba la validez de nuevas opiniones. (Dogmática-pensamiento sistemático). Kantarowicz:
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el par cetética-dogmática es visto por el fundador de las escuelas del derecho libres como la
permanente contraposición entre formalismo y finalismo. La tendencia formalista, en la ciencia del
derecho, parte de una norma jurídica formulada, que es casi siempre un texto legislativo y se pregunta
¿cómo debo interpretar este texto, para ajustarme a la voluntad que en su día la formulo? Partiendo
de esta voluntad, construye un sistema cerrado de conceptos y principios, de los que se desprende
necesariamente la solución de todos y cada uno de los problemas jurídicos. El carácter de la
tendencia formalista es siempre más verbalista, más teórico, más pasivo, más receptivo, más
conservador. La tendencia finalista parte del sentido y no del libro, parte de la realidad, de los fines y
necesidades de la vida social, espiritual y moral, considerados como valiosos y bajo tales premisas,
se pregunta ¿cómo debo manejar y modelar el derecho para dar satisfacción a los fines de tu vida?
El carácter de la tendencia finalista es más realista, más práctico, más crítico, más progresivo y más
creador. La tendencia formalista gusta de proyectar la mirada hacia el pasado y de infundir a esta
vida en el presente, la finalista se orienta hacia el presente y trata de abrir paso en él a las
aspiraciones que pugna por hacer realidad un futuro vital. De aquí que el formalismo tome sus
instrumentos y elementos de trabajo de la filología (ciencia que estudia la lengua y la literatura de un
pueblo a través de los textos escritos), profundice en la investigación histórica y busque su prototipo
metodológico en la teología. El finalismo por el contrario, apoyase en la filosofía, como la intérprete
de los más altos fines y valores, y toma sus instrumentos auxiliares más importantes de la psicología
y la ciencia social, a partir del momento en que esas disciplinas alcanzan el rango de ciencias.

a) La compilación de Justiniano: la interpretación legal es siempre la mayor perversión.

Permitió un conocimiento que, de haber quedado disperso, quizás habría entrañado la pérdida
irreparable de buena parte de la producción jurídica romana. De ahí que, en definitiva, no puede
perderse de vista que dicho anhelo compilatorio obedecía a que no se estaba conservando cualquier
opinión, sino la del conjunto de autoridades nacida y desarrollada algunos siglos antes sobre la base
de la flexibilidad que proporcionó un pensamiento orientado al problema y a la elucidación de regular
(principio) que, justamente, constituyeron la estructura que Justiniano tan celosamente quiso
preservar.

b) Los “Glosadores”: ocurre durante el siglo XVII y XVIII. Irnerio y sus discípulos tienen por
punto de partida, una obra formal, filológica: el descubrimiento de varios libros antiguos y la corrección
de su texto a base de otros inaugura una ciencia que tiene por misión la ordenación de la vida
presente. La erudición de estos hombres se observa en las innumerables glosas. El talón de Aquiles
de los glosadores estriba en su espíritu eminentemente formalista: quien se ponía a escribir un libro,
escríbalo, por regla general, agrupando con arreglo a puntos de vista externos, las más diversas
disquisiciones. De ahí que esta glosa se limitó a interpretar las palabras de Justiniano y de los juristas
extractados por él, ignorando en absoluto la vida propia de los nuevos tiempos, una ausencia casi
absoluta de sentido histórico.

c) Los “post-Glosadores” o “Comentadores”: Esta actividad de dictaminadores obliga a los

juristas a mantenerse continuamente en contacto con las nuevas relaciones y necesidades, y sobre
todo, ha adaptar el derecho romano, para poner a contribuir su sabiduría a estas concepciones,
relaciones y necesidades de los nuevos tiempos. Bártolo da Sassoferrato, fue el jurista más influyente
de todos los tiempos. Kantarowicz: la más importante de las escuelas de los consultores, se basa en
que adentrándose audazmente en este tesoro del pensamiento jurídico, reestructuraron o crearon
casi ex novo ramas como la del derecho internacional privado, la teoría de las corporaciones, los
rasgos fundamentales de la teoría del estado, las teorías generales del derecho penal y del
procedimiento criminal, infundiendo a sus creaciones un aliento tan poderoso que ha llegado hasta
nuestros propios días. Toda doctrina jurídica tiene que emanar forzosamente del único texto revestido
de autoridad, que es el Corpus iuris.

d) El “Humanismo”: el péndulo hacia el formalismo se observa hacia fines del siglo XV, con la
escuela humanista, la que florece tanto en Francia como en Alemania y que desenterró o descubrió,
edito y estableció todo el tesoro del derecho ante justinianeo. El claro formalismo de esta escuela se
diferencia de los glosadores en un punto fundamental: mientras que los glosadores(los que
Kantarowicz llama formalismo humanístico a-historia) apenas si se dan cuenta de lo que su tiempo
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tenía de antagónico con el derecho romano estudiado y enseñado, en el humanismo(al que llamó
formalismo humanístico-histórico) tal antagonismo es despreciado para volver la vista a las fuentes.

e) La teoría del “Derecho natural” de cuño “racionalista”: la enorme influencia de esta

corriente se advierte primero que nada en aquella rama del derecho en que menos abundaba la
materia positiva, que era la del derecho internacional o de gentes, rama que todavía hoy, aparece
más estrechamente unida a la filosofía del derecho, que cualquier otra.
Kantarowicz: se está ante un finalismo racionalista, ya que, era precisamente su supuesta
significación metafísica lo que infundía tanta fuerza de convicción y de empuje al contenido práctico
de aquellos pensamientos, de modo que sin ese meollo racional, el derecho natural no habría sido
capaz de legar tantos y tan inmensos servicios a la posteridad. El derecho natural, se da al traste,
por fin, con el dogma según el cual todo fallo judicial debe derivarse de la ley o del derecho
consuetudinario: aparece en la práctica, por vez primera, al lado de esas dos, una tercera fuente, y
con ella el primer sistema de ideas jurídicas axiológicas, siendo ese humus de lo racional, lo que
permitía también servir al juez de fuente en la aplicación e integración del derecho positivo. A su
empuje se debe la elaboración de las partes generales que han permanecido prácticamente
inalteradas hasta hoy, de manera que fue modernizado y adquirió rango científico el derecho privado
común, en cuanto al contenido, combatió la servidumbre a la gleba y el vasallaje de los campesinos,
la sumisión de la mujer casada, el cautiverio del hombre de la ciudad en la jaula de oro de los gremios,
mino el absolutismo de los gobiernos, proclamo la idea del estado del derecho, corrigió el derecho
penal, elimino las penas corporales de mutilación. Kantarowicz: las gentes empezaron a cansarse de
sus afanes de mejorar el mundo, para esforzarse por encontrar la razón, no en el futuro, sino en el
pasado. Por ello, la era filosófica del derecho natural cedió el paso a un periodo histórico.

f) La escuela “Histórica”: la primera mitad del siglo XIX se halla dominada por el pensamiento
de Savigny y sus discípulos, quienes dieron lugar a la escuela histórica, en la que gravita el
romanticismo, aunque recoge antecedentes de importancia en la obra de Montesquieu (sobre el
espíritu de las leyes) en esta se postula que las normas no debían ser consideradas como
ordenaciones arbitrarias salidas de cabezas más o menos ingeniosas, sino como las relaciones
necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas. Según Kantarowicz, Savigny retiene de
todos los factores señalados por Montesquieu solamente uno, el espíritu del pueblo. Según él todo
derecho nace como emanación de este espíritu, a la manera del derecho consuetudinario. Esta
actitud trajo consigo la hostilidad contra toda consideración finalista y valorativa y la recaída en el
formalismo, en un formalismo romántico en el que se hizo patente la ciega y obstinada repudiación
del derecho natural, con el que se rechazaba y desterraba la filosofía del derecho en su justo. Las
fórmulas bajo estudio eran vistas ahora menos con ojos de jurista que con ojo de historiador, lo que
era también otro de los frutos del romanticismo, empeñado en concebir toda ciencia, cualquiera ella
fuese, como una ciencia histórica. Savigny tomo de Montesquieu la teoría de la división de los
poderes en el aspecto en que el juez debía atenerse estrictamente a aplicar las normas jurídicas
estatuidas. En el campo de la dogmática, el formalismo histórico de los románticos condujo al
purismo, es decir, al victorioso intento de restituir el derecho romano, en la medida de lo posible, a su
fase antigua y el derecho germánico a su fase medieval.
g) La “nueva” escuela histórica: Rudolf Von Ihering. Los desarrollos de esta nueva corriente
se hallan íntimamente vinculados, en su crítica, a la obra de este insigne jurista, a juicio de
Kantarowicz, la nueva escuela, ha tomado de los adversarios de los primeros historicistas la
concepción de la ciencia del derecho como una disciplina creadora y práctica, pero busca el medio
para alcanzar este fin única y exclusivamente en la construcción de conceptos. Ihering, en su obra
“en serio y en broma”, dejó caer sus dados apasionados en contra de su propia creación sentando
las bases de un planeamiento finalista, ya maduro. Así en esta obra separa sus elementos históricos
y jurídicos-conceptuales de sus elementos realistas y finalistas, elevando el factor interés en el
derecho subjetivo y el factor fin en el derecho objetivo.

3. La teoría de la interpretación en el “Positivismo jurídico”:

a- Introducción: positivismo jurídico, corriente que ocupa un lugar central y claramente dominante al
interior de la teoría y de la práctica jurídicas de Europa, no sólo durante todo el siglo XIX, sino también
hasta la mitad del pasado. En su oportunidad se definieron las notas más relevantes del positivismo
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jurídico, tales como la prohibición que pesa sobre el juez de crear derecho y de negarse a fallar. En
última instancia el orden jurídico forma una unidad cerrada y completa. Según Vigo: la lógica
fundamental sobre la que reposa el positivismo jurídico, entraña admitir una razón o capacidad
todopoderosa y omnicomprensiva del legislador o creador del derecho, dispuesta a prever
anticipadamente la totalidad de los casos que podrían llevarse ante los tribunales, de donde bastaba
que el juez supiera armar un silogismo deductivo para que el conflicto obtuviera mecánicamente la
resolución establecida en la norma jurídica legal. Es claro que se trata de una teoría orientada al
sistema y formalista. El juez nada tiene que interpretar, sino, muy por el contrario, debe ceñirse a
aplicar sin más los claros términos de la ley al caso concreto.

b) Configuración histórica: Savigny escribió, que la interpretación no es sino reconstrucción

del pensamiento contenido en la ley. Que la interpretación de la ley en nada difiere de la interpretación
de cualquier otro pensamiento expresado por el lenguaje, como por ejemplo de la que se ocupa la
filología. En cuanto concierne al pensamiento exegético francés, este trabajo sobre el campo ya
abierto por Montesquieu, para quien el juez no es sino la boca a través de la cual se manifiestan las
palabras de la ley. A partir de estas palabras al dogmática configuró uno de sus postulados más caros:
la tesis de que existe un órgano productor de las normas (el poder legislativo) y otro meramente
reproductor de ellas (la administración de justicia). Laurent: los códigos no dejan nada al arbitrio del
intérprete, pues este no tiene ya por misión hacer el derecho: el derecho está hecho, escrito en textos
auténticos.

c) La interpretación como “aplicación”: (o el canon interpretativo positivista por antonomasia).

La razón fundamental que avaló la pretensión iuspositivista fue la creencia indiscutida en la
ultrarracionalidad del legislador, es decir, la Asunción de que la imprevisión, el olvido o la
inconsecuencia del legislador no se presumen. Un momento histórico de euforia racional. Las normas
dictadas por tal legislador ultrarracional son claras, precisas, coherentes, económicas o no
redundantes y el sistema jurídico estructurado en torno de aquellas es necesariamente completo.
Sobre tales bases la interpretación no solo no es necesaria, sino una labor peligrosa, y más
francamente ilícita a la que, por tanto, se debe combatir. No cabe a la corte apartarse del principio
primario de sujeción de los jueces a la ley ni atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no
admitidas por éste. Pues de hacerlo así olvidaría que la primera fuente de exégesis de la ley es su
letra y cuando esta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con
presidencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente
contempladas por las normas. La interpretación admitida por el positivismo jurídico: concesión de una
de las banderas fundamentales del positivismo no fue irrestricta, sino que se ciño, como expresa
D´Agostino, a las siguientes características:
1) el intérprete (el juez) sólo interpreta en los casos excepcionales y despreciables de
silencionormativo u oscuridad o insuficiencia de la ley.
2) La interpretación así admitida únicamente es gnoseológica, esto es, no política, toda vez
quesolo está llamada a conocer la interpretación auténtica del texto, es decir, el espíritu del legislador.
El intérprete apenas está autorizado a desentrañar el sentido denominado auténtico de la norma. El
reconocimiento de interpretación es una constante del pensamiento positivista. El lenguaje legal no
puede evitar la vaguedad o la contextualidad en razón de pertenecer al género del lenguaje natural.
La escuela histórica, a quien se debe el origen de una dogmática interpretativa según la cual, por
intermedio de ciertos cánones exegéticos, se puede, por una parte, alcanzar el sentido auténtico del
texto normativo y por otra, facilitar la tarea tanto del juez como de la doctrina, y en última instancia,
también del propio legislador. Cánones exegéticos:
1) interpretación gramatical: que atiende a las palabras de la ley.
2) Interpretación lógica: que procura desentrañar la intención tenida en cuenta por el legislador
aldictar la norma.
3) Interpretación histórica: por la que se busca discernir como se configuro el instituto o la
normaobjeto de análisis.
4) Interpretación sistemática: que tiene en cuenta la totalidad del orden normativo, el
cual,obviamente, es concebido de manera racional y completa. La repercusión práctica de estos
cánones ha sido inmensa.
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d) Empleo de los cánones interpretativos “positivistas” por parte de la jurisprudencia de la

Corte Suprema:

I. La interpretación “lógica” o de la “voluntad del legislador”: esta pauta suele precisarse a través de
los trabajos preparatorios, los debates parlamentarios o las exposiciones de motivo que preceden a
su sanción. Una constante jurisprudencia tiene dicho que la primera regla de interpretación de las
leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador, ya que, la misión de los jueces es dar pleno
efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia
de disposición adoptadas por aquel en el ejercicio de sus propias facultades.
II) La interpretación “histórica”: esta procura atribuirse a una norma el sentido que históricamente
le ha deferido la doctrina o el legislador, por manera que mediante la apelación a la historia de la
norma, esto es, a sus orígenes mismos, sea posible obtener su significación auténtica. La corte
suprema tiene páginas singularmente ricas sobre este canon. Ha dicho que si bien es muy cierto que
todo lo que encierra el riesgo de cercenar las autonomías provinciales debe manejarse con suma
cautela a fin de no evadirse del contexto de los art. 104 a 107 de la constitución, que trasuntan el
sentido histórico de nuestra organización política, no es menos cierto, cuidar de evitar que pueda
quedar cercenado el libre ejercicio de la autoridad nacional, ha expresado que la función más
importante de esta corte consiste en interpretar la constitución de modo que el ejercicio de la
autoridad nacional y provincial se desenvuelva armoniosamente, evitando interferencias o roces
susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en detrimento de las facultades
provinciales y viceversa. Del logro de ese equilibrio debe resultar la amalgama perfecta entre las
tendencias unitarias y federal, que Alberdi propiciará mediante la coexistencia de dos órdenes de
gobierno cuyos órganos actuarán en orbitas distintas, debiendo encontrarse solo para ayudarse pero
nunca para destruirse.
III) La interpretación “sistemática”: puede ser examinada desde una doble perspectiva. Por una
parte, desde el plano formal, se pretende que el sistema jurídico carece de contradicciones o de
inconsistencias (consistencia). Y por otro desde el plano material, bajo el que se procura atribuir el
significado más coherente a una norma en su relación con las demás, de modo de mostrar que entre
todas existe una armonía, una unidad de sentido (coherencia). En ambas dimensiones la tesis que
late detrás de este argumento es la de la racionalidad del legislador, de ahí que si se advirtiera alguna
incoherencia normativa, esta puede ser suplida mediante el solo recurso al sistema. La primera
consiste en salvar la aparente contradicción mediante el recurso a ciertos tópicos previstos
expresamente por el sistema. Ley superior deroga ley inferior y ley especial deroga ley general. La
segunda obliga a concebir la totalidad del ordenamiento como una unidad conceptual carente de
fisuras, aun al precio de tener que silenciar oscuridades o defectos técnicos en la redacción de las
normas. La dogmática tradicional ha caracterizado a esta pauta desde una triple perspectiva: 1)
directriz topográfica: argumento de la sede materiae, según la cual el alcance de una norma puede
obtenerse a partir de la identificación del lugar en el que esta se halla ubicada.
2) directriz de la constancia terminología, o por la que se postula que el intérprete debe atribuir a un
término el significado que este ha recibido tradicionalmente por parte del legislador y de la doctrina.
3) directriz sistemática en sentido estricto, de acuerdo con el cual el ordenamiento jurídico debe ser
interpretado como un todo armónico, en razón de hallarse integrado por un conjunto de elementos
que componen una unidad de significado.
La jurisprudencia también ha sido pródiga en cuanto al empleo de estas diversas pautas
interpretativas. En lo que hace a la corte suprema, como ejemplo de la aplicación del canon
topográfico puede mencionarse la causa “Arcana Orazio”, en la que desestimó el agravio de un
particular originado a raíz de que la tasa de intereses correspondiente a la devolución de lo pagado
de más por parte de los contribuyentes no es la misma que la que puede percibir el Estado de sus
deudores morosos. Entre los argumentos brindados por el tribunal para resolver se señaló, que desde
el punto de vista formal, el art. 42, referente a intereses, ilícitos y sanciones, de manera que legislan
las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones del contribuyente hacia el fisco. Mientras
que el art. 161 denominado de las acciones y recursos, que alude a las acciones del primero contra
el segundo. Es decir que las normas están situadas en capítulos referentes a temas muy distintos. El
argumento de la constancia terminológica advierte en una amplia familia de fallos, como por ejemplo
cuando se expresa que la interpretación de la ley debe hacerse de acuerdo al sentido propio de las
palabras empleadas sin violentar, su significado específico y la técnica legal empleada en el
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ordenamiento jurídico vigente. El argumento sistemático en sentido estricto, asume manifestaciones

diversas, la corte ha dicho que las leyes deben interpretarse de manera que se compadezcan con los
derechos, principios y garantías de la constitución nacional, en tanto tal exégesis pueda practicarse
sin violencia de su letra o de su espíritu. A juicio del alto tribunal, ha de rechazarse toda interpretación
de la que resulte que un derecho de base constitucional-para tener vigencia-requiere,
inevitablemente, la sustancia aniquilación de otro.

4. El aporte del movimiento del “Derecho libre” al fenómeno interpretativo:

La apertura de la doctrina positivista a los cánones argumentativos no fue sin consecuencias para la
pureza de su concepción. Radbruch: entre estos métodos de interpretación, es el juez el llamado a
elegir, con el cual, aquel acaba por situarse en el centro de la escena, consecuencia que, es
exactamente lo que el positivismo pretendía evitar. Y el tema se dificulta todavía más para esta
postura si se pondera, que no debe negarse que el jurista puede, a veces, sacar de la ley más de lo
que sus autores pusieron conscientemente en ella, lo que ha llevado a decir que la ley es más
inteligente que el legislador. La teoría interpretativa del positivismo señala ya el camino para salirse
de ella e ir más allá. En cuanto concierne a la escuela del derecho libre, refiere Radbruch que el
movimiento del derecho libre empezó a demostrar, que la pretendida unidad cerrada del
ordenamiento jurídico era simplemente un postulado o una ficción. El movimiento del derecho libre
no se propone, conferirle al juez nuevas atribuciones, sino simplemente llevar a su conciencia lo que
ha hecho siempre, que es venir en ayuda de la ley, completando sus normas por medio de la propia
iniciativa. En el ámbito de la teoría, Radbruch menciona, a Ihering y su objetivo de discernir el fin en
el derecho, a la jurisprudencia de intereses, que tuvo este autor, entre otros. Y en el ámbito de la
práctica, el autor incluye con el ejemplo, del código civil suizo, al que considera la profesión de fe de
todos los partidarios del derecho libre y cuyo art. 1 precisa que la ley es aplicable a todos los casos
jurídicos previstos en su texto o que puedan resolverse mediante su interpretación. Cuando no pueda
deducirse de la ley precepto alguno para resolver el caso, el juez deberá ajustarse al derecho
consuetudinario y a falta de este fallarlo con arreglo a la doctrina acreditada y a la tradición, es el
verdadero punto de inflexión entre el positivismo y la escuela del derecho libre, y es ahí donde se
halla buena parte del núcleo de la discusión entre ambos planteamientos. La cuestión bien vista por
Radbruch, ya en 1947, no parece haberse alterado sustancialmente, sigue siendo vigente su
afirmación.

5. La perspectiva “Iusnaturalista clásica” (o de la “razón práctica”) de la interpretación:

a- Introducción: En nuestro país los esfuerzos nucleados en torno del movimiento del “Derecho libre”
no tuvieron una acogida relevante en la legislación comparada y, en la práctica judicial hasta, el fin
de la Segunda Guerra Mundial. El impacto que suscitó en las mentes jurídicas las consecuencias del
régimen nacional-socialista y, del estalinista gravitaron en el replanteamiento, a fondo, tanto del
sentido último del derecho cuanto de la manera de discernirlo. La primera es una cuestión
eminentemente filosófica, la segunda remite a un aspecto fundamentalmente metodológico que
gravita sobre el alcance de la tarea interpretativa a cargo de los operadores del derecho. Kaufmann
respecto de Alemania, el clásico tópico del derecho “injusto” resultaba “hacia fines del siglo XIX y
principios del siglo XX solo un caso concebido teóricamente, un caso de laboratorio, nunca antes
había existido realmente. La lex corrupta devino real en las dictaduras de nuestro siglo, ante todo en
la dictadura del nacionalsocialismo. La mera promulgación de las leyes a través del procedimiento
formal establecido por un sistema en un país determinado se tornó claramente estrecha a fin de dotar
de reconocimiento jurídico y, en última instancia, moral, a tales normas. El supuesto de la “injusticia
extrema”, para Radbruch conducen a negar rango jurídico a un sistema legal “donde ni siquiera se
pretende la justicia, donde la igualdad, es negada conscientemente” a que condujeron o pueden
conducir ciertos regímenes de gobierno no solo obligó a replantear la clásica tesis positivista de la
“separación entre derecho y moral”, dando paso a su opuesto y, abriendo el debate en torno de la
“objetividad” o no de la moral, sino que derivó en el abandono de la tesis reductiva de las fuentes del
derecho y, por tanto, en la asociación del primero a la segunda. Estas variaciones gravitaron
grandemente sobre el papel de los operadores del derecho sobre la determinación del derecho y,
sobre el tópico de la interpretación. Este “giro” teórico-metodológico palpable a partir de 1945 se
estructura a partir de diversos planteamientos que, coinciden en retomar buena parte de las
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respuestas acuñadas por la tradición greco-romana, adaptándolas al nuevo contexto social y

matizándolas con los desarrollos habidos hasta la fecha. Tales planteamientos, se caracterizan por
las siguientes notas: a) atención a la realidad de la vida; b) ampliación del sistema jurídico, y c)
consideración del relevante papel que ocupa el decisor (árbitro), en el discernimiento del derecho de
cada uno en la situación llamada a resolver.

b) Notas características de la teoría “práctico-prudencial” de la interpretación:

I. La valoración de la realidad de las cosas: la realidad de las cosas viene dada por su propio peso.
Resulta difícil prescindir de ella. Un voto del antiguo juez de la Corte Suprema Luis, Boggero ilustra
adecuadamente esta idea: “la revisión por los jueces no puede, quedar reducida, tal como lo dispone
el art. 14. al aspecto que se vincula con la correcta aplicación de las normas jurídicas por el organismo
administrativo, sino que, esa revisión ha de penetrar el examen de los hechos, aspecto esencial que
no puede ventilarse solamente en la órbita administrativa”. Lo contrario, implicaría que “todo agravio
fuera del examen judicial”. Los hechos dicen algo, esto es, que contienen un sentido que cabe extraer
y a cuya luz las nomas pueden (o no) resignificarse. El paso romano es sumamente explícito en
cuanto a que la norma jurídica se extrae del derecho y no al revés. II. De la “aporía” de la aplicación
a la interpretación como “puesta en correspondencia” de norma y caso: Wieland “aporía de la
aplicación”: Existe entre la realidad de las normas y la realidad de la situación vital una
heterogeneidad categorial que es problemática, ya que “en tanto lo universal puede ser descripto por
un número finito de notas características, lo particular se resiste a dicho tratamiento, tal como ocurre
en el Derecho: si bien las normas jurídicas intentan captar y regular, bajo determinadas notas, el
complejo ámbito de las acciones humanas en sociedad, dicho ámbito se muestra remiso a semejante
categorización”. De ahí que exista, pues un hiato, una brecha entre la norma jurídica (general y
abstracta) y el caso (particular y correcto) al que aquella debe aplicarse, por lo que, resulta
fácticamente inviable la referida ambición aplicativa de la norma al caso vital.Para la concepción
positivista, el criterio general se funda en la mera aplicación, en tanto que la interpretación se reduce
a casos “excepcionales” y, en el horizonte recién descrito el presupuesto se ha invertido por completo:
se está ante la paradoja de observar que la aplicación lógicodeductiva de la norma al caso. Los casos
“residuales” y “despreciables”. Por el contrario, en todos los demás la práctica totalidad del universo
de posibilidades que ofrece la realidad, lo que se advierte es una verdadera y necesaria
“determinación” o de la norma en el caso. La norma, en efecto, es perfilada en función del caso, esto
es, a la luz de sus datos propios y más característicos, en un camino “de ida y vuelta”. Kaufmann: A
su juicio, el derecho emerge como una correspondencia entre el “deber ser” de las normas y el “ser”
de la situación vital, de modo que “sólo donde la norma y la situación concreta de la vida, “debe ser”
y “ser”, sean puestos en correspondencia; así la totalidad del derecho es una unidad relacional.
Analogía. Igualdad se proporciones o de relaciones. ¿Cómo se produce dicha igualación de
naturaleza analógica? A juicio de Kaufmann, por medio de la interpretación. El sentido de la ley nunca
se deja descubrir sin el sentido, sin la naturaleza de la situación vital que se juzga.
III. La “apertura” del sistema jurídico y el ingreso de los principios: La “aporía de la aplicación” resulta
todavía más palpable si, el sistema jurídico se transforma en “abierto” y, acepta principios o valores
en razón de que estos exigen la elaboración de criterios muy diversos a los empleados por el
positivismo jurídico respecto de las leyes o reglas jurídicas. “Si el derecho solo estuviese compuesto
de reglas no sería insensato pensar en la “maquinización” de su aplicación por medio de autómatas
pensantes, a los que se le proporcionaría al hecho y nos darían la respuesta”. En relación con los
principios, que aparecen tanto en las circunstancias de la vida como en los textos positivos, asume
la modalidad de “razones para el obrar” por parte de la sociedad, de donde, como explica Zagrebelsky,
“no puede existir una ciencia sobre su articulación, sino una prudencia en sí ponderación”. “Solo a
las reglas se les aplican los variados y virtuosistas métodos de la interpretación jurídica que tiene por
objeto el lenguaje del legislador”. Lo determinante no es la validez o invalidez del principio, sino, la
“dimensión de peso” de este, el cual, bajo ciertas condiciones, prevalecerá sobre todo y viceversa.
La ciencia del derecho positivo en un ordenamiento jurídico por principios debe considerarse una
ciencia práctica, porque del seriluminado por los principios- nace el deber ser. Sobre esto, puede
trabajar la razón; sobre esto puede haber un enfrentamiento mediante argumentos que no sean
meros disfraces de la voluntad, sino auténticos llamamientos a una comunidad de razón”. Se
advierten la singular consecuencia a que arriba el pensamiento iusnaturalista con base en la “razón
práctica”: situar al intérprete (juez) en el centro de la escena. El intermediario entre la ley y la concreta
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realidad de las cosas. Y esa intermediación exige “dar razones” a cerca del genuino sentido de la
norma en la peculiaridad del problema, no toda solución “da igual”, sino que las hay mejores y peores
y ello no es indiferente a quien debe asumirla.

c) Empleo de los cánones interpretativos “iusnaturalistas” por parte de la jurisprudencia de

la Corte Suprema:
I. Introducción: como acaba de anticiparse, en la configuración de estas directrices el acento es
siempre compartido: no se ubica exclusivamente ni del lado de la norma (es decir, desde la
perspectiva del sistema) ni, tampoco, del de las circunstancias fácticas comprometidas (esto es,
desde el ámbito del problema), sino que supone ambas consideraciones a fin de dar mejor cuenta
de la cuestión sometida al intérprete. Sin embargo, los énfasis de determinadas directrices
respecto de otras suscitan distinciones inevitable, “extranormativas” (en la medida en que abrevan
su contenido de aspectos extraños o ajenos al ámbito de la norma) y “intranormativas” (en tanto
suponen un examen que tiene preponderante, pero no exclusivamente en cuenta, a aquellas).
Algunos cánones parecen reunir ambas caracterizaciones, por una parte, porque si bien tienen su
origen en una dimensión extraña al sistema, finalmente este concluye receptándolo (directrices
“derechos natural” y de los “principios”) y, por otra, porque sus elementos reciben inspiración tanto
en la realidad de la vida como en la del sistema jurídico de que se trate (directriz “totalidad”). En el
planteamiento del estagirita, autoriza a calificarla como una justicia “superior”, ya que por su
orientación a dirimir dichas situaciones “irregulares” (“casos difíciles”), al epikeia traspasa la ley y
se transforma en aun “más justa” que esta, pues la completa en aquellas situaciones excepcionales
en que el “carácter absoluto de la norma” es incapaz de contemplar.
II. Pautas de interpretación “intranormativas”:
- Directriz de la epikeia griega: El recurso a la epikeia es constante tanto en los tribunales
inferiores como en la corte suprema. En lo que concierne a esta última, el mencionado caso “vera
barros” ofrece una interesante síntesis de funcionamiento de esta directriz. La ley, relativa al régimen
de jubilaciones y pensiones del personal de las fuerzas armadas, había sido reformada en razón de
que la inserción de la mujer en el mercado laboral tornaba innecesaria una protección normativa
como la prevista con anterioridad. Exigió a fin de conceder el acceso a la jubilación, dos recaudos:
convivencia con el causante durante los últimos diez años y al menos cincuenta años de edad. Como
dice Aristóteles, se está en presencia de un típico supuesto de justicia legal. ¿ Puede la ley
contemplar todas las particularidades de la vida? Para el tribunal, “concurre en el caso una
circunstancia especial, que no escapa al sentido último que anima a esta: la actora no solo se limitó
a convivir con el causante por un periodo superior al mínimo exigido por la ley, sino que, cuido a este
de la enfermedad que padecía. Dicha conducta, a la que debe agregarse, fallecimiento de su madre,
la peticionante debió abocarse al cuidado de sus hermanos menores, imposibilito a esta el desarrollo
de actividades laborales. Si bien la actora no cumple uno de los requisitos exigidos por la ley (tiene
casi cuarenta y nueve años), dicho incumplimiento “acontece por un margen mínimo que no puede
ser valorado restrictivamente. Por ello, parece plausible realizar el sub lite una ampliación equitativa
de ese aspecto del precepto, en ampliación del criterio de esta corte según el cual no es siempre
método recomendable el atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que las
nutre es lo que debe rastrearse en procura de una ampliación racional”.
- Directriz del control de constitucionalidad de las leyes: La función mediante la que se
declara inconstitucionalidad de las leyes constituye una de las funciones más relevantes del poder
judicial. En esta tradición, se está en un horizonte netamente “intranormativo”. Puede ilustrarse en
cualquier caso en el que se acuda a la tradicional declaración de inconstitucionalidad de un texto.
“iachemet”. En este caso, la ley impugnada era la 23.982, de conformidad con la cual se consolidaron
las obligaciones del estado nacional vencidas o de causa o título anterior al 1º de abril de 1991 que
consistieron en el pago de suma de dinero cuando el crédito hubiera sido reconocido por un
pronunciamiento judicial ( art 10). La ley previo dos posibilidades de pago de dichos créditos: la
primera consistía en que los acreedores suscribieran, por el importe total o parcial de sus créditos,
bonos de consolidacion en moneda nacional o en dólares, a 16 años de plazo; la segunda, que
cobraran en efectivo por el “equivalente de un año de haberes mínimos, por persona y por única vez”.
Al respecto, el razonamiento del alto tribunal distinguió dos etapas: en primer lugar, indaga si la ley
en cuestión preveía excepciones a favor de personas que se hallaran en la situación de la señora
iachemet; en segundo término, y ante la ausencia de ellas, se preguntó si dicha norma resistía o no
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el test de constitucionalidad. La respuesta fue negativa pues el tribunal afirmó que la norma
impugnada no respetaba la suspensión “temporal” de los derechos. En consecuencia al no ser posible
–sin forzar la letra no el espíritu de la ley citada-. Efectuar una interpretación de ella que la haga
compatible en el sub lite con la garantía del art. 17 de la constitución, corresponde resolver que resulta
acertado el pronunciamiento de cámara en cuanto declara su inconstitucionalidad. - Directriz
teleológica: mediante esta directriz se procura desentrañar el “fin” de la norma, esto es, su sentido,
ratio a los intereses que busca lograr, de donde la doctrina también la ha denominado directriz
“teleológica-objetiva”. Si bien los fines de la ley “vienen dados” por el legislador histórico, no resulta
menos contrastable que las normas ostentan su propia racionalidad y que esta, adquiere una
inevitable identidad propia, Sebastián Soler, aquellas “cobran la vida propia y autónoma”. El contenido
de la “finalidad” de la norma varía, cuanto menos, un cuádruple orden de consideraciones en los que
la relación norma-caso es crecientemente presente:
a) el fin concreto del precepto: en relación con la estricta finalidad del precepto, el tribunal
haseñalado – en un dictum que, además, emplea otras pautas interpretativas bajo el título de
“interpretación totalizarte”- que “es principio de hermenéutica jurídica que, debe preferirse la
interpretación que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma.
b) el fin general de la materia o institución regulada: en relación con la finalidad de la materia en
laque el texto se halla, el tribunal a dicho “ dentro de ese espíritu, parece razonable la conclusión del
a quo de estimar que cuando la ley expresa “los mismos productos” se refiere a productos
notoriamente vinculados entre sí por su función, aplicación o destino conforme a lo que se desprende
de las notas explicativas del decreto 558/81 pues tal interpretación tiende a alcanzar una aplicación
racional del precepto adecuada a su ratio leguis”.
c) el fin genérico del derecho: bajo la idea más genérica que procure indagar a cerca de la
“finalidaddel derecho, bien perceptible en los fallos de la corte suprema la nota, a contrario, de
“razonabilidad”. “Las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan
irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización
procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad”.
d) el fin de la sociedad en el precepto se aplica: la más amplia finalidad – que es la tenida in
mentepor Marshall en el célebre dictum- que anima la vida social en un referente ineludible para el
adecuado desentrañamiento de la finalidad de la norma. Esta idea puede encontrarse en uno de los
más emblemáticos precedentes del alto tribunal ( la causa“ Kot”), cuando el tribunal señala, que su
interpretación debe realizarse de manera que
“mejor asegure los grandes objetivos para lo que fue dictada”.
III. Pautas de interpretación “extranormativas”:
- Directriz de autoridad: El recurso de las autoridades es un canon de larga data. Ha vuelto,
a ocupar un lugar de relevancia dentro del elenco de argumentos que emplea el intérprete a fin de
ilustrar tanto el sentido de una norma como la respuesta a un entuerto. Mediante esta directriz se
procura mantener el significado de un texto o de una determinada relación jurídica de conformidad
con lo que fuera fijado en un anterior precedente (interpretación judicial), o por parte de la doctrina
(interpretación doctrinaria). Nuestra corte suprema lo ha empleado de dos maneras principales:
mediante el recurso a ciertos autores y a través de la cita de algunos tribunales. En ambos casos no
se trata de una relación extensa sino más bien a la inversa. Desde la incorporación del denominado
“pacto de san José de costa rica” a nuestro ordenamiento, la corte ha dicho que la interpretación de
aquel convenio debe guiarse por la jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos,
pues uno de los objetivos de esta última es la interpretación de dicho pacto. Algunos jueces han
señalado a –órgano de existencia anterior al citado pacto pero que ha sido rectificado por este como
instancia inicial y obligatoria de todo reclamo que se origine como consecuencia de aquel- que “más
allá de los jueces de un estado parte no están obligados a ceñir sus decisiones a lo establecido en
los informes emitidos por la comisión interamericana de derechos humanos, existe el deber de tomar
en consideración su contenido.
- Directriz de la Aequitas romanas: La aequitas romana es equivalente al derecho inteligido
en el caso concreto por parte de la jurisprudencia, la epikeia griega constituye un criterio
jurisprudencial corrector de las leyes en orden a discernir el derecho: en el primer caso se está frente
al derecho mismo el que brota de las circunstancias de la causa a partir de una “puesta en
correspondencia” con los principios ( regular) creado por los jurisperitos; remite a una “extra-
normativa”. En el que se puso en tela de juicio las pautas con las que se actualizo el saldo de precio
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que debían abonar los demandados por la adquisición a plaza de un inmueble. La operación se
cumplió con normalidad hasta que el aumento de dicho salario en un 100% por medio del decreto
439/82 “vino a causar el desequilibrio de las prestaciones y dio lugar a sucesivas e infructuosas
tratativas” a fin de llevar a buen término el acuerdo previamente concluido. El alto tribunal recuerda,
que los “índices oficiales sólo constituyen un arbitrio tendiente a obtener un resultado que pondere
objetivamente, en la mejor medida posible, una realidad económica. Cuando el resultado al que se
llega se vuelve objetivamente injusto, aquellos índices deben dejarse de lado en tanto dicha realidad
debe prevalecer sobre abstractas fórmulas matemáticas”. En el caso, la“ injusticia” de la solución se
funda en que “el contenido sustancial de la condena eleva el saldo adeudado a valores tales que
resultan absurdos con relación al precio actual del inmueble en cuestión”.
- Directriz de la Aequitas judeo-cristiana: La equidad es equivalente a lo “justo”, en el caso,
la pretensión actualizadora examinada resulta contrario a lo “justo” y, por lo tanto, como dice el
tribunal, “inequitativo”. Con el advenimiento en Roma de la tradición judeo-cristiana, se advierte una
progresiva pérdida de autonomía de la jurisprudencia, de la creciente moralización del ius o aequitas
debida. La equidad muta de contenido, pues emerge como la corrección, ya no de la ley, sino del ius.
Dicha correcciones se realiza a la luz de ciertas reglas provenientes de la moral judeocristiana, con
el paso del tiempo, concluyen por impregnar la concepción del ius o aequitas de la época. Javier
HERVADA: La equidad radica en una relación de justicia cuyo deber atempera y cuyo derecho
acomoda, en consideración a lo postulado por las circunstancias del caso, a causa del bien común o
de las leyes generales que regulan las relaciones humanas. La atemperación de lo debido puede
tener diversas causas. Unas veces procede de la benignidad o de la misericordia, cuando las penas
se alivian o se perdonan otras veces sus causas es la moderación necesaria para que el rigor de la
justicia no dañe otros valores no menos importantes (inembargabilidad del patrimonio familiar).
Existen otros casos acomodados a las circunstancias particulares, dándose una cierta satisfacción,
que cancela la deuda correctiva. El alto tribunal de nuestro país registra un no menor empleo de esta
acepción de la voz “equidad”. La causa “Scilingo”, en la que la Cámara Nacional en lo Criminal y
Correccional condenó tanto al actor cuanto al Sr. Aguiar a la pena de un año de prisión de ejecución
en suspenso como coautores del delito de estafa, sentencia de la que fueron notificados en la
defensoría oficial, en la que ambos habían constituido domicilio. De no seguirse este criterio, se
llegaría a la consecuencia inadmisible de que pese a existir respecto de ambos condenados idéntica
afectación de la defensa en juicio, sólo fuese reparado el vicio respecto de uno de ellos. El Tribunal
alude a la “equidad”, a fin de corregir el derecho, es decir, la solución del caso prevista por el
ordenamiento jurídico.
IV. Pautas de interpretación “extra” e “intra” normativas:
- Directriz del derecho natural: La búsqueda, pues, de la solución justa del caso concreto
hace de este canon un típico ejemplo de los argumentos, de “producción” normativa, se trata de una
directriz por cuyo conducto se crea una solución ad casum ante la inconveniencia o injusticia de la
existente. Es por demás frecuente que la gran mayoría de tales soluciones resulten finalmente
incorporadas al ordenamiento jurídico, en cuyo caso estos argumentos se transforman en un canon
de naturaleza “interpretativa”. El argumento por el “derecho natural” puede ser examinado desde una
doble perspectiva: a partir de la “naturaleza de las cosas” y desde la mirada de la “naturaleza
humana”. La primera apunta a discernir la dimensión de “objetividad” que anida en cada relación
jurídica con sustento en el examen de las cosas o “bienes” que tienen por objeto a aquellas. La
segunda procura desentrañar esa dimensión a partir de las exigencias básicas o fundamentales de
la persona. En lo concerniente “naturaleza de las cosas”, casos “Iachemet” o “Melgarejo” es
claramente perceptible la influencia de los factores “tiempo, cualidad y cantidad” en la determinación
de lo justo, de modo que las relaciones jurídicas allí imbricadas quedan ajustadas por remisión a
elementos extra normativos que se originan en la “naturaleza de las cosas”. Si una solución de este
tipo se incorpora al sistema, el argumento en cuestión pasa de ser “productivo” a “interpretativo”. En
lo relativo a “naturaleza humana”: El argumento observó una consideración tanto “productiva” como
“interpretativa”. Lo primero, porque en su oportunidad la jurisprudencia discernió ciertos bienes o
derechos como naturales a las personas (tal el caso, entre otros, del derecho humano al “ambiente”).
Y, lo segundo, porque dichos derechos naturales fueron incorporados el sistema jurídico. A través de
los derechos “no enumerados” o “implícitos”, o por conducto de los derechos “humanos” o
“fundamentales” incorporados mediante los tratados internacionales de protección de los derechos
humanos.
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- Directriz de los principios: -El carácter “productivo”- los principios actúan bajo una doble
perspectiva:
a) ante una “laguna” normativa, en cuyo caso un determinado principio concurre a suplirla,
supuestoen el cual claramente esta directriz “amplia la capacidad de respuesta” de un ordenamiento
jurídico al crear una solución de especie o “ad hoc”, y…
b) a fin de no aplicar determinadas normas que resultan contrarias a una solución de justicia,
esdecir, opuestas, a una práctica social, a una costumbre del foro o a ciertos criterios objetivos que,
ciertamente, emparentan esta directriz con la del “derecho natural”.
El primer caso es, menos frecuente, por ejemplo, caso relativo a los ovocitos pronucleados, cuando,
frente a la ausencia legislativa respecto de su estatus, el Tribunal les otorgó la condición de persona
por remisión al principio pro homine, es decir, “a favor del hombre” ante la duda científica y la omisión
jurídica de esclarecer tal hecho. El segundo caso es muy empleado por la jurisprudencia, ejemplo,
“teoría de la imprevisión”, supuso que los jueces se apartaran de una norma expresa, a fin de que la
equivalencia en las pretensiones no resultara alterada. Otra faceta de la interpretación “por
principios”: se trata de los supuestos, cada vez más frecuentes, en que los principios “se enfrentan”
a otros o, acaso con mayor precisión, cuando las partes de un conflicto convocan ante un juez
principios contradictorios en defensa de sus respectivas posturas. En efecto: existen casos en que
ambas partes invocan “principios” que, al cabo del examen de las circunstancias de la causa, deben
y pueden ser atendidos por igual. “Saguir y Dib” ilustra este supuesto. En un caso ciertamente “difícil”
como el mencionado, la sentencia cree haber protegido exitosamente tanto uno como otro derecho”.
Existen casos en que ambas partes invocan “principios”, a la postre de una análisis de los
presupuestos de hecho que los originan se advierte que alguno de ellos no podrá ser resguardado.
Tal es el supuesto, de los denominados “casos trágicos”. Como, por ejemplo, el de el aborto
terapéutico: aquí halla en juego el derecho a la vida del nasciturus y el derecho a la vida de la madre
de modo que la defensa de un principio entraña, la cancelación del otro y viceversa. El código penal
argentino optó en supuestos extremos por sentar una “regla de excepción” al principio de el derecho
a la vida del nasciturus, favoreciendo el de la madre con el cual el objetivo de salvaguardar ambos
derechos en juego en el caso con concreto no resulta posible.
Un ejemplo integrador de las pautas interpretativas examinadas: Tales directrices no se presentan de
modo aislado si no que actúan de forma conjunta.
Supone el empleo, al mismo tiempo, tanto de pauta de origen positivista, cuanto de la raíz
iusnaturalista clásica.
- Directriz de la “totalidad”: no se opone a la primera si no que la supone y, la supera. No procura,
únicamente dar cuenta del sentido de la norma, si no que busca abrirse a la realidad del problema a
fin de obtener la decisión justa del caso. Su empleo por parte de la corte suprema se manifiesta a
través de remisiones implícitas o explícitas. Ejemplo de lo primero es cuando el alto tribunal si bien
reconoce la primacía del recurso a la letra de la ley, admite que este no es exclusivo. “La primera
fuente de interpretación de un texto legal es la asignar pleno efecto a la voluntad del legislador, cuya
fuente inicial es la letra de la ley”. Como ejemplo de lo segundo tiene dicho el tribunal que “la primera
fuente de interpretación de la ley es su letra los jueces, no pueden prescindir de la intención de
legislador y del espíritu de la norma”.

UNIDAD X: LA JUSTICIA Y EL DERECHO

1. Introducción:
Radbruch, “toda lucha político-cotidiana se presenta como una inacabada discusión sobre la justicia”.
Por la alta dimensión de la tarea teórico-práctica, el jurista es llamado “ sacerdote”, todos sus afanes
se orientan al “ cultivo de la justicia”. Ulpiano “jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas
y buenas y la ciencia de lo justo y de lo injusto”. El ars iuris, es una reflexión científica sobre “lo justo”
y “lo injusto”. Aristóteles, reconoce al inicio del libro V de su ética a nicómaco, que “vemos que todos
están de acuerdo en llamar justicia a la disposición en virtud de la cual los hombres practican lo que
es justo, obran justamente y quieren lo justo; y de la misma manera respecto de la injusticia: la
disposición en virtud de la cual obran injustamente y quieren lo injusto. Se trata, de una conclusión
inexorable, como lo muestran, , las siguientes dos proposiciones. La primera procede del
Renacimiento, “la nobilísima virtud de la justicia” es la que “agrupa entre sí los hombres, animales
sociales, los ampara contra las injusticias, los une por el amor, los mantiene en la paz”, “el ánimo,
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arrastra a ensalzar la dignidad augusta de esta virtud, a fijar sólidamente sus principios y a analizar
sus leyes y cuantas injusticias, violencias y engaños se cometen contra ella”, “el capricho humano,
introdujo e introduce todos los días nuevas maneras de engaño, para que cada uno pueda satisfacer
su insada, pertenece a Hans Kelsen (lección de despedida). “Dado que la ciencia es mi profesión y,
por tanto, lo más importante en mi vida, la Justicia, Para mí, se da en aquel social cuya protección
puede progresar la búsqueda de la verdad. Ki justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz;
la justicia de la democracia, la de la tolerancia”.

2. La tesis de H. Kelsen sobre la noción de justicia y su crítica:

Ninguno de los dos grandes grupos en que, a su juicio, se dividen las concepciones teóricas sobre la
justicia (metafísico-religioso, de un lado y racionalista, de otro) proporciona una salida satisfactoria a
la cuestión. No hay uno sino muchos conceptos de justicia y la decisión por uno de ellos es cuestión
de valoración subjetiva. Análisis kelseniano: Si se examina la perspectiva “metafísica”, reflexiona que
quienes defienden la idea de valores absolutos se engañan creyendo que es posible encontrar en la
razón humana algunos lutos. Pero estos valores están determinados, por elementos emocionales.
Los valores absolutos, no son más que fórmulas vacías que pueden servir para justificar cualquier
orden social. De igual modo, si se pasa la concepción “racionalista”, fatiga la noción, atribuida a los
siete sabios de Grecia, según la cual la “Justicia consiste en dar a cada cual lo que le corresponde”.
Para él “es fácil demostrar que es una fórmula vacía, porque la pregunta decisiva –que pertenece a
cada cual- queda sin responder y, por tanto la fórmula solo puede aplicarse a condición de que esta
cuestión haya sido previamente decidida por un orden socio-legal o moral establecido por la
costumbre o las leyes, o sea por la moral o la ley positiva. Para Kelsen la idea de “justicia” es “la
mayor felicidad posible para el mayor número”, expresa que esta “es inaplicable si se entiende por
felicidad un valor subjetivo y si, los distintos individuos tienen ideas distintas sobre su felicidad”. De
ahí que proponga que “la felicidad que un orden social puede asegurar debe ser la felicidad en un
sentido objetivo colectivo”. El autor se pregunta “¿qué intereses humanos merecen ser protegidos?
Y, sobre todo, ¿Cuál es su jerarquía adecuada?”. “El problema de los valores es en primer lugar un
problema de conflicto de valores y este problema no puede resolverse mediante el conocimiento
racional. La respuesta a estas preguntas es un juicio de valor determinado por factores emocionales
y, por tanto, subjetivo de por sí, válido únicamente para el sujeto que juzga y, en consecuencia,
relativo”. En cuanto a Kelsen, ni siquiera su pensamiento más genuino incurre en la metodología
positivista “científica” por él pregonada, ya que afirmar que “el principio moral específico de una
filosofía relativa de la Justicia es el de la tolerancia”. La afirmación de la tolerancia supone el
reconocimiento del otro; es decir, de una persona igual que una acreedora –como yo- de ciertos
bienes respecto de los cuales, más allá de resultar o no compartidos, deben ser aceptados por todos.
En clave kelseniana, el bien de la tolerancia es de una proporción razonada; concreta y democrática,
en tanto la tolerancia supone la “libertad de pensamiento”. “es imposible demostrar que solo una de
las dos soluciones es justa” ya que “una u otra pueden ser justas según las circunstancias”, de donde
la justicia es “únicamente relativa y no absoluta”. El razonamiento de Kelsen, ha abierto las puertas
de las “circunstancias”, de la realidad tangible del aquí y ahora, por manera que con los materiales
que aquella suministra es razonablemente posible discernir, en concreto, cuál de los intereses en
juego resulta más (o menos) justificado que el otro, tal y como habitualmente hacen los jueces en sus
sentencias. Parece llevar a la conclusión –incluso de la mano del mismo Kelsen, de que se excluyan
los textos criticados y que se contextualice los párrafos últimamente citado de la manera recién
expuesta- de que es posible alcanzar una noción de justicia y que esta, ha sido y es capaz de
proporcionar elementos de utilidad para la práctica jurídica.

3. Materiales para la configuración de una teoría de la justicia:

a. Sobre la triple clasificación de la justicia y su gravitación en la realidad de la vida: El

ámbito de la distribución y, por tanto, de la “justicia distributiva”, la que distribuye entre los ciudadanos
bienes; servicios; cargas; derechos u honores. La esfera de la compensación y, por tanto, de “justicia
conmutativa”, la que se ocupa, genéricamente, de que los intercambios entre las personas (físicas y
jurídicas; públicas y privadas) resulten compensados o equitativamente ajustados ante las múltiples
variables de la vida. La justicia como ámbito de “distribuciones” y de “compensaciones” omite
considerar que las relaciones entre los individuos y el Estado no solo comprende la esfera de
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“distribución” de este hacia aquellos, sino que también alude a las obligaciones de los particulares
respecto de la comunidad. El ámbito de la justicia es triple: el de las “distribuciones” y
“compensaciones” y el del cumplimiento de la ley por parte de los ciudadanos
(“justicia legal”).
b. La relación entre justicia y derecho: Que la justicia no sea un “ideal irracional” o, un “objeto
demasiado vago”, es debido a que la justicia nunca se halla sola, sino que actúa en el marco de
concretas distribuciones, compensaciones o del cumplimiento de la ley. Justicia y derecho se hallan
umbilicalmente unidas, por lo que eso que la justicia debe distribuir, compensar o cumplir es el
derecho de cada quien o, expresión sinónima, lo “suyo”, lo “justo” o lo que “corresponde” a cada uno.
La justicia obtiene toda su virtualidad en el ámbito de la previa determinación de los que corresponde
distribuir; compensar o legalmente cumplir para obtener la jurisprudencia de los tribunales (la vida
misma). Tomás de Aquino, en la cuestión (“Del Derecho”), “el derecho (ius) se llama así porque es
justo”, por lo que “el objeto de la justicia queda determinado por lo que es si es justo, o sea por el
derecho, a diferencia de las otras virtudes” que “perfeccionan al hombre en aquello que le
corresponde a si mismo”. En la cuestión (“De la Justicia”), “hábito según el cual uno da a otro lo que
es suyo según el derecho, permaneciendo en ello con una voluntad constante y perpetua” El vínculo
entre justicia y derecho es ostensible en las profundas obras de los maestros españoles de la
denominada “segunda Escolástica” (o “Escolástica tardía”). En el marco de la tradición jurídica, el
nexo entre justicia y derecho no hace abstracción de la ley, sino que la integra.

c. La tríada justicia, derecho y ley: El papel de la ley entre los materiales jurídicos es, en
Aristóteles. La relación entre justicia y derecho no prescinde de la ley, al punto que una de sus
manifestaciones es su adecuado cumplimiento (“justicia legal”); más ni es el único punto de partida
(también lo es lo “igual” y lo ”natural”) ni, tampoco, el único de llegada (también lo es su
atemperamiento) en orden a una adecuada comprensión del fenómeno jurídico. La ley (tanto positiva
como natural) y el derecho (también positivo y natural) no se excluyen, sino que se integran en el
conocimiento de las “cosas divinas y humanas” para, en el fondo, tornar más justas las relaciones
intersubjetivas. Tomás de Aquino en el tratado de la justicia, escribe que “cuando se ejercita la justicia,
esta sigue un modelo preexistente en la mente, que es una cierta norma de prudencia”. “Cuando tal
modelo está escrito, se llama ley, pues como dice Isidoro, la ley no es otra cosa que una “construcción
escrita” . No la ley es el principio de todo razonamiento, ni, menos, el único. La realidad jurídica sufrió
con el advenimiento de la Modernidad y, de la mentalidad legalista, la amputación, de prácticamente
todos sus restantes elementos constitutivos (ley natural, derecho natural, principios jurídicos,
costumbres, doctrina, jurisprudencia). “La moral y el orden social”: En relación con la primera,
constituye un elocuente ejemplo de no solamente las “declaraciones, derechos y garantías no
enumerados” del art. 33, sino el propio Preámbulo, cuyos principios y valores fueron considerados
por parte de la Corte Suprema de justicia de la Nación como “de por sí operativos”. Aun en un
horizonte preponderantemente legalista, hubo suficiente espacio para incluir principios y valores.
Para Tomás de Aquino existe la “ley natural”, esto es, “pocos principios de moral y justicia generales
y atemporales” y el “derecho natural concreto”, es decir, “algo absolutamente movil, variable de
acuerdo a la situación histórica”, de modo que “únicamente donde esos varios principios generales y
atemporales, se conectan con un hecho concreto histórico, pero a pesar de eso objetivo, nace el el
derecho natural”. Kaufmann, “el sentido de la ley nunca se deja descubrir sin el sentido, sin la
naturaleza de la ley no sea nada firme, que cambie –a pesar de que el tenor literal permanezca igual-
con las situaciones vitales.

d. Clasificación de las teorías de la justicia: Toda teoría de la justicia, afirma Dreier, supone,
un sistema de enunciados sobre la justicia”. Radbruch, “toda lucha político-cotidiana se presenta
como una inacabada discusión sobre la justicia”, desde siempre ha campeado en la humanidad. El
afán por dar razón, fundamentar, ahora en una clave moderna, las decisiones legislativas;
administrativas y judiciales. Teorías “analíticas”, “empíricas” y “normativas” de la justicia:

- Analíticas: son teorías sobre estructuras lógicas y contenidos lingüísticos del concepto de
justicia ysu utilización en los juicios de justicia”. Kelsen, “relativamente pocas teorías de la justicia
son exclusivamente analíticas.
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- Empíricas: son teorías sobre cuáles ideas de justicia realmente han sido o serán
representadas enuna sociedad, como se explican histórica, sociológica, psicológica o
económicamente, y que papel han jugado o juegan efectivamente. Ejemplo de “la justicia histórico-
materialista”, las “sociológicas” y otras.
- Normativas: aluden a cuáles concepciones de justicia se justifican o de qué manera se
puedenjustificar éticamente. Teorías de esta clase surgen y se colocan en el centro de la filosofía del
derecho y del Estado, tanto clásica como moderna, pudiendo distinguirse dos grandes grupos:

● TEORÍAS MATERIALES DE LA JUSTICIA: se orientan a elaborar enunciados concretos

sobre lo que es justo e injusto. Dreier expresa que éstas pueden, a su vez, subdividirse en: 1.
Teorías del derecho natural: Dreier expresa que su concepto central de medida es la
naturaleza como orden racional, inteligente y valioso, contrario al concepto de la edad
moderna como objeto de la ciencia natural y valorativamente neutral.
2. Teorías del derecho racional: entendiendo la razón humana como autónoma, es decir,
como auto-legisladora, sea como ‘razón instrumental’, es decir, con capacidad de fines
racionales o cálculo de medios (son ejemplo la teoría de Thomas Hobbes -siglo XVII-),
sea como ‘razón práctica’ como capacidad de principios inmanentes (supuesto
desarrollado por Immanuel Kant -siglo XVIII-).

● TEORÍAS PROCESALES DE LA JUSTICIA: que se dirigen a desarrollar procedimientos,

cuyas condiciones y reglas deberán respetarse, cuando se quiere producir derecho justo o
fundar racionalmente juicios de justicia. Éstas son susceptibles de clasificarse en: 1. Teorías
“generadoras de la justicia”: surgen con la crisis de las teorías iusnaturalistas clásicas.
Suponen procedimientos cuyo cumplimiento debe garantizar que el derecho producido con
aquellos es justo o en la manera de lo posible impidan un derecho injusto. Se dividen en:
→ Teorías de creación estatal del derecho: se producen en el Estado legislativo moderno con
división de poderes. También por la administración en cuanto posea atribuciones de justicia y
los tribunales, en cuanto el derecho legislado garantice una esfera de interpretación, cuidando
que la aplicación de la ley lo sea por reglas procesales, libre de arbitrariedades.
→ Teorías de creación privada autónoma del derecho: Se realizan por intermedio de contratos
respecto de los cuales también se plantea su justicia. Se apoyan en el modelo del contrato
social y afirman que mediante las reglas de mercado y la competencia se realiza una
distribución justa de los bienes y servicios producidos en una sociedad. Reconocen las
deformaciones cuando en el mercado hay posición de poder de grandes empresas obligando
al Estado a intervenir, planteándose la pregunta de cómo y hasta donde los problemas de
justicia pueden solucionarse en general racional y científicamente.
2. Teorías “fundantes de la justicia”: las que se distinguen en
→ Teorías de la argumentación de la justicia: se enderezan a condiciones y reglas de un
discurso racional, en el cual se puede lograr un consenso razonable sobre lo que es justo e
injusto. Son ante todo condiciones y reglas de una discusión clara, informada, libre de
prejuicios y dispuesta a una inversión de roles. La fuerza se da en que dominan el debate
ético sobre las condiciones que posibilitan su comprensión racional. Su debilidad es que las
reglas y condiciones mencionadas sólo son realizables aproximadamente.
→ Teorías decisionistas de la justicia: dirigidas a elaborar condiciones y reglas conforme a las
cuales un sujeto individual puede encontrar una decisión racional y aceptable para todo lo que
es justo e injusto. El punto fuerte está en su madurez y amplitud en tanto su principal problema
es el peligro de prejuzgar un resultado determinado expresando las ideas subjetivas del
teórico.

Dreier sostiene que la teoría del estado constitucional democrático en su totalidad ofrece el ejemplo
histórico más impresionante de una teoría mixta procesal-material. Ella es una teoría procesal de la
justicia porque forma condiciones y reglas de procedimiento legislativo, administrativo y judicial, que
en su acción conjunta suministran conforme al humano criterio, la mejor garantía posible contra
abusos e injusticia. Y ella es una teoría material porque pertenece a un estado constitucional
democrático la de dar a cada uno su derecho en el horizonte de una teoría “normativa material” de la
justicia: garantía de los derechos humanos y civiles.
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e. El “dar a cada uno su derecho” en el horizonte de una teoría “normativo-material” de la

justicia: Resulta también inexorable que una perspectiva “cognitivista” resulta captada por las teorías
“materiales” de la justicia, tanto del tipo del “derecho natural” cuanto de la versión del “derecho
racional” orientada a proporcionar “principios éticos” que “la razón concibe como inmanentes”. En
este horizonte, la fórmula clásica de la justicia, esto es, el “dar a cada uno su derecho” fue
considerada, desde Sócrates, como una virtud que perfecciona al ser humano, superando, de tal
modo la idea de retribución, típica de la Grecia arcaica, y respecto de la cual ya habían comenzado
a alejarse los ensayos presocráticos.

4. Un estudio de la fórmula de la justicia:

a. La justicia como virtud: el aporte de Sócrates: En la cultura griega pre-sofística la idea central
es la de un orden concebido como “armonía, equilibrio, proporción e igualdad”, esto es, un “orden
como medida y, inteligible y expresable”. Sobre tales bases, el “retribucionismo” tiene “un papel
central en la explicación de la justicia”. La cuestión no se altera sustancialmente con la sofística.
La justicia socrática no es meramente la ley formal y menos, su estricto cumplimiento, sino que,
escribe que “en la guerra, ante el tribunal y en todas partes hay que llevar a cumplimiento lo que
la ciudad y la patria ordenen, o convencerlas de acuerdo con las exigencias de la justicia.
Expresiones del tipo suponen el completo abandono de la antigua tesis de la retribución a favor de
otra basada en la virtud. En esta óptico lo que nos encontramos es que la justicia ha encontrado
su verdadero lugar. En el horizonte socrático, “no hay referencias a un orden ajeno al hombre que
se recompone por sí mismo o por acción suprahumana. Lo primero y más importante en las
relaciones de justicia resulta ser ahora el modo en que se ve afectado cada hombre singular que
interviene en dicha relación. Estamos, ante una consecuencia lógica de la personalización de la
justicia. “La justicia adquiere relevancia porque ahora lo que interesa es el modo en que afecta al
sujeto humano que actúa. El interés de calificar como justas o injustas nuestras acciones reside a
partir de ahora en que dichas acciones nos acercan o nos apartan del ideal de vida lograda. Es el
sujeto humano el que se perjudica o se favorece a sí mismo es su acción no por parámetros
exteriores de éxito o reconocimiento sino por la medida interior de saberse más cerca o más lejos
de una vida auténticamente buena”. En Sócrates también se halla insinuada la nota de alteridad
que es clave en la noción de justicia, pues esta virtud precisamente se concreta en el bien ajeno
que, por ende, supone otro beneficiario del obrar de uno, todo lo cual resulta fundamental en la
organización de la ciudad. “Si Sócrates valora profundamente su propia conciencia, su propio yo,
también encuentra igual valor en quienes conviven con el”. Si bien “la exterioridad y la alteridad
estaban presente en las visiones precedentes de la justicia”, es “a partir de Sócrates cuando se
toma en serio ambas características” Esta consideración del otro como uno mismo es
consecuencia de un modelo de racionalidad práctica o heurística que orienta todo el pensamiento
socrático y que, es inconfundible respecto de lo postulado por lo autores sofistas con lo que aquel
tanto disputó. Sócrates “lo que hemos de hacer, pues, es reflexionar si debemos llevar a cabo lo
que dices o no; porque yo no solo ahora sino siempre, he sido un hombre dispuesto a obedecer,
entre todo lo que se me alcanza, a la razón que en mis meditaciones se me muestra como la
mejor”. Rivas Pala, “en la doctrina socrática están ya presentes todos los elementos de la noción
de justicia que se hará común hasta el siglo XVIII, aunque adopte diversas formas”. “aparece ya la
idea de virtud entendida desde el sujeto; una alteridad plenamente jurídica, pues alcanza una
comprensión del otro como sujeto plenamente igual; y, por último, una referencia a lo justo en
sentido material.

b. La clasificación de la virtud de la justicia según Aristóteles:

c. La justicia “perfecta” y su concreción en la “legal”: El estagirita asume por completo el discurso

de la justicia virtud postulado por la dupla Sócrates-Platón, “disposición” a practicar, de manera
habitual. Los actos que se refieren al bienestar del otro. Para Aristóteles, la justicia es la “virtud
perfecta” o “entera” porque el que la posee no la usa solo en sí mismo, sino para con otro. En la
justicia se dan, justas, todas las virtudes. Lo justo es lo legal y lo equitativo o lo “igual”. Define lo
injusto como lo contrario a la ley y a la desigualdad.Aristóteles, observa que “todo lo legal es en
cierto modo justo, pues lo establecido por la legislación es legal. “Las leyes se refieren a todas las
cosas, proponiéndose lo que conviene en común a todos”. “La ley manda vivir de acuerdo con
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todas las virtudes y prohíbe que se viva en conformidad con todos los vicios”. “La mayoría de las
disposiciones legales”, las que se hallan “constituidas por prescripciones de la virtud total” y son
“todas aquellas establecidas acerca de la educación para la vida es comunidad”, de modo que la
justicia que se obtiene es no “una parte de la virtud”, sino “la virtud entera”, “perfecta” o “total”. Una
de las especies de la justicia en Aristóteles es la “legal”, a veces también llamada “universal” o
“general”.
d. La justicia “particular”: Como aquí no se está en presencia de la virtud “total, entera o perfecta”,
sino de parte de ella, el Estagirita la caracterizó como “justicia particular”, haciendo brotar de esta
la distinción entre justicia “distributiva” y “correctiva”.

e. La justicia “distributiva”: es la que se practica en las distribuciones de honores, o dinero o

cualquier otra cosa que se reparta entre los que tienen parte en el régimen. En estas distribuciones
uno puede tener una parte igual o no igual a la de otro. “LO IGUAL” en la justicia distributiva, en
primer lugar requiere una igualdad “geométrica o proporcional”. Será la misma igualdad para las
personas y para las cosas porque la relación que existe entre estas últimas, a saber, las cosas a
repartir es también la que existe entre las personas. De ahí que si las personas no son iguales no
tendrán partes iguales” e insiste que la tabla que mide las distribuciones es el mérito y que no
existe coincidencia en el modo de ponderarlo: “los democráticos lo ponen en la libertad, los
oligárquicos en la riqueza, los aristocráticos en la virtud”. “Lo justo es, pues, una proporción”, la
cual constituye una igualdad por razones y requiere, por lo menos, cuatro términos. En efecto,
como el término A es al B, así será el C al D y viceversa (...) de modo que la razón será la misma
también entre todo y todo. Este es precisamente el emparejamiento que realiza la distribución.
Para sintetizar “lo proporcional es un término medio y lo justo es proporcional “.

f. La justicia “correctiva”: la que realiza la rectitud en las transacciones privadas. Esta justicia
correctiva comprende dos partes, en razón de que algunas transacciones son “voluntarias” y otras
“involuntarias”. Son de la primera clase: la compra, la venta, el préstamo de dinero, la fianza, el
usufructo, el depósito, el alquiler. Las de la segunda clase se subdividen, a su vez, en dos tipos:
las que se refieren a las actos clandestinos: robo, el adulterio, el envenenamiento, la prostitución,
la seducción de esclavos, el asesinato, el falso testimonio”; y las que aluden a los actos violentos
tales como: el ultraje, encarcelamiento, homicidio, robo, mutilación, difamación y insulto”. “LO
IGUAL” en esta justicia: el filósofo se concentra en la igualdad propia de la justicia correctiva
expresando que es d es de carácter aritmética pues su nota distintiva reside en que “lo mismo da,
en efecto, que un hombre bueno haya defraudado a uno malo” o viceversa, puesto que “la ley solo
mira a la especie de daño y trata como iguales al que comete la injusticia y al que la sufre (...) de
modo que esta clase de injusticia, que es una desigualdad, la que el juez procura igualar; y así
cuando uno recibe un golpe y otro lo da(..) el sufrimiento y la acción se reparten desigualmente,
pero el juez procura igualarlos con el castigo quitando del lado de la ganancia, pues (..) en todo
caso, cuando esta clase de daño se mide, decimos que uno sale ganando y otro sale perdiendo”.

g. Análisis de la fórmula de la justicia: La más famosa entre las fórmulas de la justicia es la

inmortalizada por Ulpiano de “dar a cada uno su derecho”

h. Dar: Hervada, dar “tiene un sentido genérico”, puede significar: entregar; respetar; devolver o
desalojar. Kelsen: “norma que prescribe dar a cada uno lo que corresponde, es decir, lo que se
debe, aquello que puede pretender, aquello a lo que tiene derecho”. Hervada sostiene que la
fórmula no dice -ni equivale a ello- que debe darse, sino dar; esto es, no designa un imperativo
sino un acto. Porque se refiere a una virtud, no a la ley o norma de la que depende la virtud. Como
las virtudes se definen por sus actos, el “dar a cada uno lo suyo” designa un acto, una acción, no
un precepto ni un deber. Es preciso distinguir tres elementos: precepto, virtud y derecho. El primero
es una ley (natural o positiva); la segunda, si se piensa en la justicia, es la virtud que da algo que
viene ordenado por la ley; finalmente, el derecho (o lo suyo) es lo que corresponde dar porque es
debido según la ley natural o positiva.

i. A cada uno lo suyo: A juicio de Hervada, la expresión a cada una es extremadamente precisa por
cuanto la justicia no consiste en dar o repartir cosas a la humanidad ni se refiere a los “derechos
de la mujer” o “del niño”, lo cual en rigor, es el resorte de la política. Por el contrario, para el derecho
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“a cada uno” es a todos pero “uno a uno”, sin excepción de ninguno. Se dice a cada uno, porque
la justicia mira a todas y a cada una de las personas humanas o personas morales que tienen un
título sobre algo, sea este de derecho positivo, sea de derecho natural. La justicia da lo suyo a
cada titular de un derecho, a cada hombre, mujer,niño, o, a cada entidad pública o privada. No es
virtud de abstracciones o de grandes grupos, sino virtud de las relaciones sociales singulares y
concretas. Decir que se da su derecho a cada uno significa también que la virtud de la justicia no
conoce la discriminación o acepción de personas, por cuanto “da a cada titular su derecho, sea
quien sea” esto es “ni se lo niega ni se lo da en virtud de su condición, estado o circunstancias”. El
principio de no discriminación no significa “dar a todos lo mismo”, pues esto no es la fórmula de la
justicia, sino “dar a cada uno lo suyo”. La justicia trata a todo igual, en el sentido de que da por
igual a todos su derecho”, pero como lo vio bien Aristóteles, “no necesariamente da las mismas
cosas a todos, si todos no son titulares de ellas”. “La justicia sigue al derecho”, es anterior a la
puesta en práctica de la virtud, ya que si bien puede o no existir, siempre habrá derecho que
reconocer, concluye Hervada, “hay cosas que pertenecen igualmente a todos –en general, los
derechos naturales del hombre- porque se basan en aquello en que todos los hombres son iguales,
hay otras cosas que están diversamente repartidas y, por consiguiente, no se deben a todos por
igual”. De ahí que “la justicia da a cada uno por igual sus derechos, pero no reparte esos derechos:
este reparto corresponde en parte a la naturaleza y en parte a la sociedad humana”. Al ser la
justicia, según Justiniano, la “constante y firme voluntad que da a cada uno su derecho”, eso que
se da es, lo “suyo” de cada quien o “la cosa que se le adeuda”.

j. Su derecho: El ius que se da es, simplemente, el derecho que todos y cada uno tienen según el
título (natural o positivo) que corresponda. Como expresa hervada, “aquí los términos vuelven a
ser amplios. Pueden significar bienes o males, puede tratarse de cosas corporales o incorporales,
una actividad humana, puede ser un animal o conjunto de animales, o puede ser una cosa en
sentido estricto. Los términos engloban todo aquello sobre lo que el hombre puede decir mío, tuyo,
suyo, siempre que pueda ser objeto o contenido de relaciones interhumanas, de ellas se puede
predicar el derecho. “Derecho” no es solamente lo que está atribuido a un sujeto como propiedad,
pues también lo es, “lo que le corresponde como esfera de poder o de libertad”. Completa Hervada,
“una misma cosa pueda ser suya en relación a distintas personas, según distintas formas de
titularidad”, como por ej., “una casa es del propietario según el título de propiedad, a la vez que es
del arrendatario según el uso y disfrute”. El derecho es lo que se precisa en cada situación
concreta: pocas veces, en virtud de lo que al respecto dice el legislador; en más oportunidades,
por la decisión de un tercero imparcial; en la mayoría de los casos, sin embargo, mediante un
acuerdo razonable entre partes. En los países anglosajones se ha dicho, que el “verdadero
legislador” no es quien pronuncia las palabras de la ley por vez primera, sino aquel que las
pronuncia de manera final y definitiva. El derecho, supone una “relación” entre partes que
concierne a “bienes” concretos que deben vincularse en un “término medio”, medio por el prisma
de una “igualdad”, “aritmética” o “geométrica” o de una razonable orden legal.

k. Las clases de justicia y su repercusión en la legislación y la jurisprudencia: Desde los

tiempos de Aristóteles se conocen tres RELACIONES:
1. ENTRE PARTICULARES, materia de la justicia conmutativa.
2. ENTRE LA COMUNIDAD Y LOS PARTICULARES, materia de la justicia distributiva.
3. Entre la comunidad y los particulares, materia de la justicia legal.

l. La justicia “conmutativa”: Las Relaciones entre Particulares. Conforme HERVADA pueden

reducirse a tres cosas:
- Intercambio de cosas (compraventa, arrendamiento)
- La traslación de una cosa (comodato, préstamo gratuito, depósito), provocando el deber
dedevolución
- El respeto al derecho ajeno (oponiéndose el daño) provocando la restitución y subsidiariamente
lacompensación.
Lo justo en estas relaciones se mide por la identidad o la igualdad en cualidad y valor de las cosas,
de donde se trata de una justicia igualitaria, porque no se mide lo justo en razón de las personas, sino
en razón de las cosas mismas. Por ej., el hurto engendra la obligación de restituir la cosa hurtada en
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su entera cantidad, lo mismo si la víctima es un particular que si es una entidad estatal”. De ahí que,
esta es la razón por la que Aristóteles llamó a esta justicia “igualdad aritmética”. Los ejemplos
jurisprudenciales de este tipo de justicia: causa “Vieytez de Fernandez, Juana c/Provincia de Buenos
Aires”, la actora demandó a la Provincia de Buenos Aires por cobro de alquileres atrasados,
requiriendo su reajuste de conformidad con la depreciación monetaria, hasta el momento del efectivo
pago. La corte admitió el reclamo, para el tribunal, “en situaciones regidas por los principios de la
justicia conmutativa, como la de autos, ha de estarse a la igualdad estricta de las prestaciones
recíprocas conforme las circunstancias del caso”. Y es obvio que este debe resolverse respetando el
criterio de “igualdad aritmética” que caracteriza a aquella. La corte, escribe que “no siendo el dinero
un fin ni un valor en sí mismo sino un medio que, permite conmensurar cosas y acciones muy dispares
en el intercambio, aquella igualdad exige que la equivalencia de las prestaciones recíprocas responda
a la realidad de sus valores y al fin de cada una de ellas, se impone el “principio de reparación justa
e integral”, el cual “ha de entenderse de manera que permita mantener la igualdad de las prestaciones
conforme al verdadero valor que en su momento las partes convinieron y no una numérica
equivalencia teórica que ha perdido su originaria medida representativa”. “De no actualizarse los
créditos conforme a pautas que equilibren los valores tenidos en cuenta en el origen de la obligación,
no se daría el necesario ajuste que exige la justicia, pues mientras el derecho del ahora deudor fue
plenamente satisfecho, el del que permaneció acreedor por culpa de aquel se vería correspondido
sólo en ínfima parte”. Causa “Melgarejo, Roberto Rene”: situación antitética, en esta se previó un
mecanismo de actualización de valores, cuya aplicación en el caso genera un flagrante desequilibrio
en las prestaciones, atento la situación de estabilidad macroeconómica experimentada al momento
de los hechos. A juicio del Alto Tribunal, “el procedimiento de revalorización utilizado por el juez de
primera instancia conduce a un resultado irrazonable, toda vez que prescinde de toda apreciación de
la realidad que tuvo en mira determinar y altera la necesaria relación de proporcionalidad. Cuando el
resultado al que se llega se vuelve objetivamente injusto, aquellos índices deben dejarse de lado en
tanto dicha realidad debe prevalecer sobre abstractas fórmulas matemáticas”.

Las Relaciones entre la Comunidad y los Particulares, Materia de las Justicias Distributiva y
Legal: Hervada, “la vida social no es solo un entramado de relaciones entre individuos, sino que
comprende también el fenómeno de la colectividad del cual son las máximas expresiones hasta ahora
conocidas el Estado y la comunidad internacional” y a cuyo interior se observan, dos clases de
relaciones: las de “la colectividad respecto de sus componentes (justicia distributiva)” y las “del
individuo respecto de la colectividad a la que pertenece (justicia legal)”. “La absorción de la parte (el
individuo) por el todo (la colectividad humana) es la teoría propia del colectivismo, según el cual el
hombre no sería otra cosas que un componente del Estado, el hombre estaría, eternamente al
servicio del todo social (como una simple pieza del mecanismo social), no teniendo ante él ningún
derecho, el individuo es todo y, por tanto, tiene “derecho a todo”, de suerte que el ingreso a la vida
social, garantiza el ejercicio (absoluto) de los derechos asignados contractualmente. “Es evidente que
la justicia comienza donde comienza la alteridad”, esto es, “allí donde el individuo se manifiesta como
otro respecto de la colectividad”.

m. La justicia “distributiva”: la justicia en la distribución reside, en el paso a la esfera particular

de lo que pertenece a la esfera colectiva. Se trata de la distribución de los bienes y cargas comunes
a los individuos que forman la colectividad”. En las distribuciones solo hay título al reparto justo,
Aristóteles, “el derecho versa propiamente sobre el trato a recibir en la distribución”, “¿Por qué en el
trato a recibir es un derecho?). La razón estriba en que “al pasar los bienes de la colectividad al
individuo, este “ha de recibir según aquella proporción en la que le Están destinados los bienes y
cargas por su condición de miembro”. Hervada explica que “toda sociedad o colectividad se especifica
por sus fines”, de modo que “lo que corresponde dar cada miembro vendrá determinado por la
posición de cada uno respecto de la finalidad colectiva”. Ejemplifica “si se trata de un capital colectivo
cuantos beneficios se deben repartir, la distribución será justa cuando los beneficios se repartan en
proporción al capital aportado”. “La igualdad de la justicia distributiva reside en la proporción entre
las cosas y las personas, no entre las cosas como en la justicia conmutativa”. El criterio de la
distribución proporcional, el que puede resumirse de conformidad con los siguientes baremos: a cada
cual según su condición, su función, su capacidad, su aportación a la sociedad y sus necesidades.
La “condición” de los miembros de una sociedad depende, la manera como se estructura una
comunidad según los clásicos modelos: monarquía, aristocracia y democracia. Hervada, “al modelo
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democrático responden aquellas colectividades que se constituyen como uniones de iguales”, por lo
que “la base de partida es la igualdad de los miembros” y “la justicia de la distribución ha de partir de
la igualdad en la condición de los miembros”. Ejemplifica, “el voto vale igual para todos los
ciudadanos, en el modelo democrático lo que mide el valor del voto no es el saber o la
responsabilidad, sino la condición de miembro”. En la colectividad se da el principio de distinción de
funciones, en tanto “son distintos los oficios, cargos y actividades que cada uno desarrolla dentro de
la colectividad”, de donde, corresponde “a cada cual lo que pertenece a su función”. Ejemplifica
Hervada, “dentro de la familia no es idéntica la condición de padre que la de hijo”, de la que se
derivan, derechos y deberes correlativos diversos.
Con el interior de una sociedad se estructura comunidades desiguales y ello, es debido, a la
“naturaleza misma de la comunidad”. Una aplicación de este criterio es el realizado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el ejemplar fallo “mocchiutti c/Universidad Nacional de Córdoba”,
por el que se declaró la inconstitucionalidad del art. 5º de la Ordenanza Rectoral 8/86 y de la
Resolución 797 de la Facultad de Filosofía y Humanidades de dicha universidad. El Tribunal basó la
medida en la “incongruente discriminación” de que se hacen pasibles las disposiciones mencionadas
respecto de las condiciones que deben reunir los jurados en los concursos de profesores, los que se
hallan integrados por tres profesores, un alumno y un egresado, con votos de idéntico valor. Para la
corte, aun cuando se acepte la capacidad de alumnos y egresados “para valorar aspectos que hagan
a las dotes pedagógicas de los concursos, resulta evidente la falta de idoneidad para apreciar las
opiniones científicas o la profundidad de los conocimientos cuando no se los posee en igual o superior
medida que los eventuales aspirantes al cargo (consids.). El tercer criterio de distribución proporcional
es 2ª cada cual según su capacidad”, elemento que resulta clave en orden a la imposición de cargas
o a la distribución de bienes y funciones. “la proporción de la justicia, por lo que atañe a la capacidad,
reside en imponer las cargas y distribuir” bienes y funciones “proporcionalmente a la capacidad”, de
suerte que “la introducción de criterios diferentes supone una discriminación”. En cuanto concierne a
las “cargas”, explica Hervada que no es ya un desorden, sino que es además injusto, que los
impuestos recaigan sobre los más pobres, o que los impuestos directos no respeten la
proporcionalidad en los ingresos y en las cargas. En relación con los “bienes”, expresa, que algunos
“deben repartirse según la distinta capacidad”. Ejemplifica, “la educación y la enseñanza deben ser
puestas al alcance de todos, más según la propia capacidad. No será justo, por ejemplo, que a la
universidad no puedan acceder personas con talentos, mientras acceden otras sin talentos
suficientes solo porque tienen medios económicos”. En relación con las “funciones”, la constitución
nacional, se hace eco de esta criterio cuando luego de señalar que “todos sus habitantes son iguales
ante la ley”, especifica que la igual “admisión en los empleos” lo es “sin otra condición que la
idoneidad”. Sobre tales bases, la jurisprudencia de la corte suprema ha precisado que la “idoneidad”,
tiene un triple orden de “exigencias de carácter genérico”, las de índole “técnicas”, “física” y,”moral”,
otras como la “ciudadanía”, para “determinadas funciones”. Un cuarto criterio es la “aportación al bien
de la colectividad, también operan en relación con el reparto de bienes. Los beneficios del capital
deben repartirse proporcionalmente a la aportación de cada accionista. Hervada ,este factor no es
absoluto, puesto que “no es aplicable cuando la mayor aportación es consecuencia de la aplicación
del criterio de la capacidad”. “el mayor contribuyente no tiene derecho ni debe tenerlo a mayores
servicios de la comunidad política , que aquellos que pagan menos impuestos por ser menor su
capacidad tributaria”. La necesidad es también criterio de distribución de bienes, por cuanto “es justo
que reciba más, quien más necesita”. A punta Hervada que este baremo únicamente es justo “en
relación con la finalidad de la colectividad” y si “se combina con los restantes criterios”. El criterio de
la necesidad se halla precedido de un a decisión política que enlaza con ciertos fines que la
comunidad ha asumido como propios y que son la protección de la salud pública o el fomento de la
colonización, criterios que ya vienen predeterminados por la propia constitución nacional, Hervada,
“el remedio de la necesidad no es propio de la justicia sino de otras virtudes como la solidaridad, la
liberalidad o la misericordia”.

n. La justicia “legal”: se origina porque, como dice Hervada, “si hay una deuda de justicia de
la colectividad respecto de sus miembros también estos tienen con respecto a aquella un deber de
justicia”. El bien común constituye el derecho de la comunidad antes sus componentes y,
correlativamente, la deuda de estos ante ella. El criterio que mide este deber es el cumplimiento por
parte de los individuos de lo que estipulan las leyes, ya que son estas las que reflejan “en la actividad
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el orden al bien común” lo que se presenta “como obligación estricta”. “Todo sistema de leyes de la
comunidad política es objeto del arte del derecho”, su “recto cumplimiento es un derecho de la
colectividad y una obligación en justicia de toda persona” y en el que “la igualdad debe existir entre
lo mandado por las leyes y lo efectivamente cumplido”. El mero y mecánico cumplimiento de la ley
no es siempre la última ratio a la que cabe aspirar en la vida social porque existen citaciones en la
que su directa aplicación puede redundar en una injusticia que es la antítesis y la finalidad perseguida
y que en la medida de lo posible , es dable evitar. Aristóteles epikeia (traducido al castellano como
equidad) a su vez, es capaz de proporcionar, en “casos difíciles” o “trágicos”, la “justicia superior” o
“mejor” en un caso concreto, respecto de “lo justo según la ley”. Para Aristóteles la ley no es ni la
única fuente del derecho ni, menos, ostenta un carácter omnímodo, si no que su alcance es más
modesto que el asignado por el legalismo. La ley no toma en consideración sino los casos más
frecuentes, sin ignorar, los errores que ello pueda ocasionar. “no por ello la ley es reprochable, porque
la falla no corresponde a la ley o al legislador, sino que se debe a la naturaleza de las cosas. La
epikeia es lo justo y que es superior a una cierta especie de justicia, “ lo justo donde pueda
encontrarse el error debido al carácter absoluto de la ley, siendo entonces un correctivo de la ley allí
donde esta a dejado de estatuir a causa de su generalidad”. Es sabido que las soluciones generales
son incapaces de aprehender absolutamente todas las soluciones de especies y es conocido también
que, con prescindencia del acierto o no de la legislación, los particulares, por razones muchas veces
individualista; otras de estricta justicia, otras de epikeia, o en fin de una mezcla de todas o algunas
de las anteriores, acuden a un tercero imparcial en busca de una solución particular. El derecho no
está definido por la ley ni menos por una abstracción doctrinaria. Se define en el caso; o en cada
caso o situación concreta. Definición del derecho, este es equidad (no epikeia), esto es, lo igual de
cada quien en cada circunstancia, de suerte que su discernimiento es el resultado de la razonabilidad
práctica respecto de toda situación de la vida. Son razones al servicio de la persona o, “el derecho
no es algo sustancial ni algo solo nominal, sino que consiste en relaciones reales de los seres
humanos entre sí y entre estos y las cosas.