Poder Judicial de la Nación

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala B
En Buenos Aires, a los 5 días del mes de noviembre de dos mil

veintiuno, reunidas las señoras juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para

conocer los autos seguidos por “BALBI, MARIA LUCIA contra

[Link] S.R.L. sobre ORDINARIO” (Expte. 2810/2018), en los que

al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal

Civil y Comercial de la Nación, resultó que debían votar en el siguiente orden:

Vocalías nro. 5, nro. 6 y nro. 4. La señora Jueza de Cámara Dra. María Lilia

Gómez Alonso de Díaz de Cordero no interviene en la presente por hallarse en uso

de licencia (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a

resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara Dra. María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia apelada

La señora Jueza de Primera Instancia rechazó la demanda

promovida por María Lucía Balbi contra ASATEJ SRL (en adelante “Almundo”)

(37/59 del registro digital), en los términos del artículo 53 de la Ley de Defensa del

Consumidor (Ley 24.240), a fin de obtener el cumplimiento efectivo de lo

publicado en tres avisos de la demandada o, en su defecto, el pago de la suma de

Fecha de firma: 05/11/2021
Firmado por: MATILDE BALLERINI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ADRIANA E. MILOVICH, PROSECRETARIA DE CAMARA
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$999.075 (pesos novecientos noventa y nueve mil setenta y cinco) —o lo que más

o menos resulte de la prueba a producirse—, con más actualización, daños y

perjuicios, multas, intereses y costas (fs. 209).

La magistrada relató que, según los dichos de la actora en su

demanda, las actuaciones tuvieron origen en tres hechos:

(i) El 27 de noviembre de 2017, mientras la actora navegaba en su

cuenta de Facebook, recibió un anuncio publicitario que decía: “¡Volá Almundo

con CyberMonday ¡SÓLO POR HOY! El pasaje que querías para Londres está por

sólo $ 17.686”. El anuncio no especificaba fechas, horarios, aerolíneas, stock ni

otras condiciones, como la clase del pasaje, por lo que la actora entendió que podía

elegir “el pasaje que quiera” a Londres por $ 17.686. La accionante se sintió

atraída por la oferta puesto que tenía un casamiento en esa ciudad el 20 de julio de

2018 al que pensaba ir con su pareja. Con la intención de comprar los pasajes, hizo

“click” en la publicidad, y fue redirigida al sitio web [Link], donde

al seleccionar los pasajes para dos personas, el precio ascendía a la suma de $

595.387, es decir, $ 297.693,5 por persona. Agregó que se vio obligada a cambiar

el pasaje “que quería” por uno en la clase más económica, pero el precio de los dos

pasajes ascendía a $62.178, es decir, $31.089 cada uno, duplicando el precio

inicialmente publicitado.

(ii) El 1 de diciembre de 2017, nuevamente mientras navegaba en

su cuenta personal de Facebook, encontró una publicidad con la leyenda: “¡SÓLO

POR HOY! El pasaje que querías para Miami está por sólo $ 2.318. Atrapá esta

oferta y aprovechá la mejor financiación para tus vacaciones en serio. ¡Animate!”,

sin especificar fechas, horarios, aerolíneas, stock ni otras condiciones. Con la

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intención de comprar dos pasajes, la actora hizo “click” en la publicidad, y fue

redirigida al sitio web [Link], y allí se sorprendió al enterarse que

la partida del vuelo era desde la ciudad de Nueva York, lo cual no tenía sentido

para una persona que vive en Buenos Aires.

(iii) El 2 de diciembre de 2017, en idéntica situación a los casos

anteriores, la actora recibió un anuncio publicitario de la misma agencia, que

ofrecía un viaje a Barcelona por la suma de $3.873,38, con la leyenda: “¡SÓLO

POR HOY! El pasaje que querías para Barcelona está solo $3.873,38. Atrapá esta

oferta y aprovechá la mejor financiación para tus vacaciones en serio ¡Animate!”,

sin referir fechas, horarios, aerolíneas, stock ni clases. Con la intención de comprar

dos pasajes, ingresó, haciendo “click” en la publicidad, al sitio web de la

demandada, y allí se sorprendió al enterarse que la partida del vuelo era desde la

ciudad de Roma, lo cual consideró “ridículo” para alguien que vive en Buenos

Aires.

La magistrada concluyó que la pretensión de la actora consiste en

que se declare que esas publicidades vulneran los artículos 7 y 8 de la Ley 24.240 y

el artículo 9 de la Ley de Lealtad Comercial (Ley 22.802) puesto que tuvieron la

intención de engañar a los consumidores, y, en consecuencia, se condene a la

demandada a reparar los daños ocasionados ―directo y moral― y daños punitivos.

En ese marco, la jueza consideró que la actora no probó la

existencia de un obrar antijurídico de la demanda. En particular, señaló que los

hechos invocados en la demanda solo tienen sustento en la prueba documental

acompañada —capturas de pantalla de los vuelos ofrecidos por la demandada,

búsquedas de pasajes y la invitación a un casamiento— que fue desconocida por la

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demandada. Tuvo en cuenta que la pericia informática señaló que no pudo acceder

a los enlaces indicados por la actora puesto que las reservas consultadas son de

fechas pasadas, aun cuando el sitio [Link] tiene un certificado de

autenticidad y los enlaces acompañados provienen del dominio referido.

Además, apuntó que la perito explicó, al expedirse sobre los

puntos propuestos por la demandada, que el usuario, mediante sus hábitos de

navegación, deja una huella digital ―que se registra en las denominadas cookies

almacenadas en el navegador utilizado― cuyo contenido es analizado para

posteriores recomendaciones, ofertas o noticias de interés. Agregó que la experta

sostuvo que los usuarios se encuentran expuestos a la entrega de anuncios que

muestran productos sobre los cuales ha leído o buscado recientemente. Afirmó que

esa práctica publicitaria es corroborada por las declaraciones testimoniales de

Eduardo Pocai de Almeida ―gerente de marketing de la demandada ― y de

Natalia Estefanía Abate.

Concluyó que las pruebas producidas son insuficientes para tener

por acreditada la conducta endilgada a la demandada, aun teniendo en cuenta las

cargas probatorias dinámicas previstas en el artículo 53 de la Ley 24.240. Agregó

que la actora no demostró haberse comunicado con la demandada, por lo que no

demostró haber sido víctima de un trato indigno.

Para más, juzgó que la demandada no incumplió su deber de

informar ni realizó publicidades engañosas. En este último aspecto, precisó que no

se acreditó la intención de la demandada de producir en la actora una falsa creencia

e inclinarla hacia una elección perjudicial. Finalmente, aseveró que tampoco fue

acreditada la existencia de un daño que genere un deber de indemnizar.

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Por ello, resolvió rechazar la demanda e imponer a la actora

vencida en los términos del artículo 68 del Código Procesal en lo Civil y

Comercial de la Nación.

II. El recurso

La actora interpuso recurso de apelación contra esa sentencia (fs.

210). La expresión de agravios se incorporó digitalmente al sistema informático a

fojas 267/298 y sus fundamentos fueron respondidos por la demandada a fojas

315/329. La Fiscal General dictaminó a fojas 332/345.

En primer lugar, la recurrente sostuvo que la jueza le exigió

recaudos no previstos en las normas aplicables, en particular, haber realizado

alguna reserva o compra, o haber contactado a la demandada. Afirmó que la

sentenciante confunde el concepto de oferta y de publicidad, y precisó que esta

última no requiere la aceptación del consumidor, tal como surge de los artículos

1101 y 1103 del Código Civil y Comercial de la Nación; de los artículos 8 y 9 de la

Ley de Defensa del Consumidor y del artículo 9 de la Ley de Lealtad Comercial.

Consideró que es el proveedor quien tiene que probar que las publicidades no

fueron engañosas.

En segundo lugar, señaló que la jueza a quo valoró erradamente la

prueba producida, y le impuso cargas probatorias imposibles de cumplir.

Por un lado, sostuvo que omitió valorar adecuadamente las

publicidades acompañadas; en particular, no ponderó sus leyendas ni el contexto de

“Cybermonday”. Alegó que tampoco analizó si la información proporcionada era

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cierta, clara, detallada, adecuada, veraz y oportuna en los términos de las normas

aplicables.

Por otro lado, afirmó que la pericia informática tuvo por auténticos

los links acompañados. Agregó que no se encuentra acreditado que la demandada

haya publicitado a partir de los hábitos de navegación de la actora, y menos aún,

que ello haya sido consentido. Alegó que esa práctica comercial es violatoria de la

Ley de Protección de Datos Personales (Ley 25.326).

En tercer lugar, manifestó que la sentencia tergiversó su pretensión

central que consiste en que las publicidades de la demandada son engañosas, lo

que, afirma, no fue analizado debidamente. Apuntó que la responsabilidad por

publicidad ilícita no requiere que el oferente haya tenido intención de engañar.

Explicó que esos requisitos no surgen del artículo 1101 del Código Civil y

Comercial de la Nación que prohíbe los anuncios que induzcan o que puedan

inducir a error. En sentido similar, sostuvo que el artículo 1102 del Código Civil y

Comercial de la Nación tampoco requiere la existencia de un daño. Además,

manifestó que el daño consistió en que no pudo obtener los pasajes deseados y

promocionados. Afirmó que la sentencia se apartó del ordenamiento especial que

protege al consumidor y, en especial, del principio in dubio pro consumidor.

Finalmente, se remitió a lo expuesto en la demanda con relación al

daño moral y al daño punitivo. Agregó que la demandada actuó con dolo ya que

omitió información en las publicidades para llamar la atención del consumidor y

lograr la mayor cantidad de tráfico en su sitio web. Se agravió de la imposición de

las costas, y explicó que el artículo 53 de la Ley 24.240 la exime de su pago.

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III. La contestación

La demandada contestó agravios a fs. 315/329.

De modo preliminar, sostuvo que el recurso de apelación de la

actora revela una mera discrepancia con la sentencia de primera instancia, por lo

que la presentación de la actora no constituye un agravio.

Por un lado, explicó que la sentencia se encuentra debidamente

fundada, en cuanto la jueza a quo sustentó su decisión en la prueba producida en el

expediente y en la Constitución Nacional, el Código Civil y Comercial de la

Nación y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Consideró que la sentenciante no agregó requisitos a las normas

aplicables, sino que sostuvo solamente que la actora no demostró el trato indigno

propiciado, ya que nunca hubo una comunicación entre las partes para realizar la

compra.

Por otro lado, alegó que la jueza valoró la prueba producida sin

arbitrariedad puesto que en el caso la accionante no probó la autenticidad de los

banners. Señaló que el principio rector de la responsabilidad civil en el

ordenamiento jurídico argentino es el deber de acreditar el daño, en los términos

del artículo 1716 del Código Civil y Comercial de la Nación, lo que no fue

demostrado por la actora en el caso.

Finalmente, sostiene que no procede el daño moral y el daño

punitivo. Por último, considera que el beneficio de justicia gratuita garantizado en

el artículo 53 de la Ley 24.240 no implica la eximición del pago de las costas del
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proceso, por lo que solicita el rechazo del recurso de apelación y la confirmación

de la sentencia de primera instancia, con costas a la actora.

IV. La Decisión

En el recurso bajo examen, la cuestión controvertida consiste en

determinar si las condiciones publicitadas en los anuncios que dieron origen a estas

actuaciones fueron cumplidas por la demandada, y si contienen indicaciones falsas

o que induzcan a error a los consumidores. En su caso, se discute si ello se

encuentra prohibido por la Ley de Defensa del Consumidor, el Código Civil y

Comercial de la Nación y la Ley de Lealtad Comercial, y si genera un deber de

indemnizar los daños reclamados por la Sra. Balbi.

La causa gira en relación a tres publicidades digitales que habría

recibido la actora en su cuenta personal de Facebook. Concretamente: 1) la

publicidad del 27 de noviembre de 2017 que ofertaba un pasaje hacia la ciudad de

Londres; 2) la publicación del 1 de diciembre de 2017 relativa a un vuelo hacia la

ciudad de Miami; y 3) la oferta del 2 de diciembre de 2017 de un ticket aéreo con

destino a la ciudad de Barcelona.

(i) La autenticidad de las publicidades

En mi entender, debe tenerse por acreditada la autenticidad de las

publicaciones digitales aportadas por la parte actora, a pesar de la negativa

plasmada por la demandada en su contestación de demanda.

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En el moderno derecho procesal ya no existen reglas absolutas en

materia probatoria, en tanto predomina el principio de la “carga probatoria

dinámica”, el cual coloca en cabeza de la parte que se encuentre en mejores

condiciones para su producción; no hay preceptos rígidos sino la búsqueda de la

solución justa según la circunstancia del caso concreto (conf. Peyrano, Jorge ­

Chiappini, Julio, “Lineamentos de las cargas probatorias dinámicas”, ED, 107­

1005; Peyrano, Jorge; “Doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, LL, 1991­B,

1034).

Además, no existe controversia en orden a que es aplicable en el

sub lite el ordenamiento protectorio del consumidor puesto que la actora, al recibir

publicidades donde la demandada ofrece sus productos, demostró estar expuesta a

una práctica comercial (art. 1096, CCCN) y debe ser considerada una consumidora

potencial (arts. 7 y 8, Ley 24.240).

En este marco, el artículo 53 de la ley 24.240 impone a los

proveedores la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren

en su poder, en orden a las características del bien o servicio, prestando la

colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio

(CNCom., esta Sala, “De Luca, José E. c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/

sumarísimo” del 18.12.2018, entre tantos otros).

En consecuencia, en el caso, la demandada no podía limitarse a

efectuar una negativa de las publicidades, puesto que estaba en mejores

condiciones de probar su autenticidad o falsedad, y la legislación vigente le

atribuye un rol activo en la producción de las pruebas que se encuentren dentro de

su alcance y que ayuden a esclarecer los extremos controvertidos.

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En concreto, “Almundo” estaba en mejores condiciones para

demostrar los términos exactos en los cuales las distintas publicidades o banners

fueron anunciados. Ella es quien los organiza y contrata a las distintas empresas

digitales para que los difundan. De hecho, en la contestación de la demanda, aclara

que “…antes de mostrarse en Facebook o Instagram, los anuncios se revisan para

garantizar que cumplen nuestras políticas de publicidad…”. En este sentido,

hubiera resultado relativamente sencillo para la demandada aportar las

publicidades que se efectuaron sobre sus productos en los días denunciados por la

accionante, o, eventualmente, indicar que no se realizaron anuncios en esas fechas.

Además, los hechos deben ser ponderados en el contexto de la

publicidad digital. A diferencia de los anuncios gráficos, la publicidad digital

presenta indudables dificultades probatorias para los consumidores, quienes se ven

constantemente expuestos a numerosas ofertas y publicidades mientras navegan en

internet. Como es de público conocimiento, estas solo se hacen visibles por escasos

períodos de tiempo y constantemente son renovadas, sin dejar un rastro visible para

el destinatario de la oferta. Estas particularidades propias de la realidad moderna

imponen una flexibilización de las cargas probatorias. Una posición

extremadamente rigurosa sobre este aspecto podría tornar en una prueba diabólica

para los consumidores.

Para más, en el caso, la consumidora no se limitó a acompañar las

capturas de pantalla de las publicidades, sino que ofreció prueba pericial para

acreditar su autenticidad. La experta en informática señaló que no pudo ingresar a

las direcciones de los distintos banners por haberse expirado su vigencia. Sin

embargo, aclaró que por el certificado de autenticidad que posee la página de

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internet de la encartada “…se verificó la autenticidad de los enlaces anexados a la

demanda y correspondientes a [Link]…” (ver pto. 6 ―conclusiones ―

del dictamen pericial).

En ese marco, entiendo que se encuentra acreditada la autenticidad

de las publicidades que dieron origen a estas actuaciones.

(ii) La publicidad y los derechos de los oferentes y los

consumidores

De modo previo a analizar específicamente los anuncios

publicitarios que dieron origen a estas actuaciones, estimo útil realizar algunas

consideraciones sobre la relevancia de la publicidad en la actual sociedad de

consumo de bienes y servicios, y los derechos constitucionales que se encuentran

en juego en su regulación. Esas cuestiones guiarán la interpretación de las

cuestiones fácticas y jurídicas debatidas en el presente caso.

En efecto, la publicidad puede ser entendida como “toda forma de

comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada en el

marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de

promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes o servicios” (Pérez

Bustamante, Laura, “Derecho Social de Consumo”, 2da. Edición actualizada, págs.

695, ed. La Ley, Bs. As., 2014; además, ver Ley General de Publicidad 34/1988 de

España). El mensaje publicitario se compone generalmente de dos elementos: uno

objetivo, constituido por la información concreta sobre el bien o servicio; y otro

subjetivo, identificado con la creatividad y aquello que “decora” la presentación

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del bien con independencia de sus características propias (Pérez Bustamante,

Laura, ob. cit., p. 696). Ambos elementos buscan persuadir al consumidor sobre la

conveniencia de la adquisición.

Los efectos de la publicidad son potenciados por los medios

masivos de comunicación y, en la actualidad, por los medios digitales, que

posibilitan formas aún más efectivas como la publicidad dirigida y predictiva, y

otras estrategias del marketing en línea, como el retargeting. Estas nuevas

realidades definen las características de los vínculos de consumo.

Desde el punto de vista del oferente, la publicidad es un medio

para captar clientela y promover sus bienes y servicios, en ejercicio de la libertad

de expresión (arts. 14 y 32, Constitución Nacional) y los derechos a trabajar y

ejercer toda industria lícita (art. 14, Constitución Nacional).

Desde la perspectiva del consumidor, la publicidad es el medio de

acceso a la información sobre la existencia y características de los bienes y

servicios ofrecidos en el mercado. Además, el poder de persuasión de la publicidad

influye, e incluso determina, las decisiones de consumo. El artículo 42 de la

Constitución Nacional establece que los consumidores y usuarios de bienes y

servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud,

seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la

libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno (Fallos: 338:1344

y 340:172). La Corte Suprema advirtió que la reforma constitucional reconoció las

hondas desigualdades inmanentes al mercado y al consumo en atención a la

asimetría real en que se encuentra la persona que acude al mercado en aras de

satisfacer sus necesidades humanas (Fallos: 339:1077).

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En cuanto interesa al presente caso, la publicidad pone en juego

dos aspectos esenciales de esos derechos fundamentales de los consumidores.

Por un lado, el derecho a la información porque los datos provistos

voluntariamente por los oferentes a través de la publicidad deben ser adecuados y

veraces. En el caso de la publicidad engañosa, el oferente, lejos de compensar la

situación de asimetría informativa en las que se encuentran los consumidores y los

sujetos expuestos a las prácticas comerciales, se aprovecha de ese estado de

vulnerabilidad.

Por otro lado, la libertad de elección de los consumidores. Ese

derecho está vinculado con el derecho a la autonomía personal protegido desde

antaño por nuestra Constitución Nacional (art. 19, Constitución Nacional; Fallos:

332:1963; 335:799 y 338:556). Los constituyentes de la última reforma

entendieron que, en el marco de la sociedad de consumo, esa norma no es

suficiente para garantizar la autonomía en las decisiones vinculadas al consumo,

sino que se requiere una protección reforzada, lo que llevó a incluir expresamente a

libertad de elección en el artículo 42 de la Constitución Nacional.

Cuando los oferentes atraen a los consumidores a sus bienes y

servicios mediante engaños, ello implica una interferencia en la autonomía

vinculada a las decisiones de consumo, que, además, pueden tener transcendencia

en otros aspectos fundamentales de la vida personal. Esta interferencia se ve

agravada en las nuevas modalidades de consumo a través de medios digitales y de

la publicidad digital, donde los consumidores no solo pierden capacidad de

decisión a raíz de la velocidad de las ofertas y las contrataciones, sino también

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porque desconocen las características básicas de esas nuevas formas de contratar y

publicitar.

En ese marco interpretativo, paso a analizar los anuncios que

dieron origen a estos actuados.

(iii) Publicidad del 27 de noviembre de 2017

En la publicación en cuestión se observa: “¡Volá Almundo con

CyberMonday! ¡SOLO POR HOY!…El pasaje que querías para Londres está por

sólo $17.686.”. Luego, en un recuadro en la parte inferior se lee: “Londres desde

$17.686 Ver oferta”.

En relación a esta publicidad, la accionante denunció que, atraída

por el precio informado en el banner, decidió ingresar a la página web de la

demandada y que pese a las búsquedas que realizó no logró encontrar una opción

que coincida con el precio ofertado.

A mi modo de ver, y tal como paso a explicar, esa publicidad

genera responsabilidad en la demandada ya sea por el incumplimiento de las

precisiones ―el precio― ofrecidas en la publicidad, o bien por el carácter

engañoso del anuncio.

En primer término, cabe tener en cuenta que los artículos 7 y 8 de

la Ley 24.240 y el artículo 1103 del Código Civil y Comercial de la Nación prevén

que las precisiones formuladas en la publicidad obligan al oferente y, en

consecuencia, el consumidor potencial tiene derecho a exigir su cumplimiento.

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En efecto, el artículo 7 dispone que “la oferta dirigida a

consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el

tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de

finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. La

revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por

medios similares a los empleados para hacerla conocer.”

Luego, el artículo 8 establece que “las precisiones formuladas en

la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se

tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente”

(además, ver art. 19, Ley 24.240). En sentido concordante, el artículo 1103 del

Código Civil y Comercial de la Nación estipula que “las precisiones formuladas en

la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se

tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.”

En el mercado de consumo de bienes y servicios, las ofertas son,

en general, dirigidas a los potenciales consumidores a través de publicidades. Ello

explica que las citadas normas hayan dejado atrás el régimen del antiguo artículo

1148 del Código Civil de la Nación y del artículo 454 del Código de Comercio de

la Nación para ampliar la protección de los consumidores. En la actualidad, la

publicidad es el principal medio de información precontractual y, por ello, las

normas de protección al consumidor tutelan jurídicamente las expectativas

económicamente razonables generadas por la publicidad (Kemelmajer de Carlucci,

Aída R., “Publicidad y consumidores”, en Revista de Derecho Privado y

Comunitario, Nº5, Consumidores, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 142).

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Esas expectativas influyen en la adopción de decisiones de

consumo. La citada autora explica que el fundamento de la actual protección no

reside en el contrato promovido y celebrado sino en la confianza negocial y

obligacional generada por medio de las declaraciones publicitarias (Kemelmajer de

Carlucci, Aída R., ob. cit., p. 144). También se ha dicho que “las precisiones del

oferente realizadas a través de los mecanismos de información al consumidor y la

publicidad comercial, son vinculantes para el empresario por la generación de

confianza que implican, y por ser generalmente el medio que da origen a las

relaciones jurídicas entre anunciante y consumidor o usuario” (CNCAF, Sala II,

“Asist. Med. S. A. c. Secretaría de Comercio e Inversiones”, del 7.10.1999).

A través de esas normas, no solo se protege las expectativas

razonablemente creadas por los oferentes, sino que se propicia la confianza y

buena fe en las relaciones de consumo, que se ven defraudadas cuando los

oferentes intentan captar clientela a partir de la publicidad de bienes y servicios

inexistentes. La doctrina ha explicado que el régimen busca evitar la práctica

frecuente de atraer clientes mediante ofertas engañosas. El mecanismo es el

siguiente: un consumidor se acerca al local motivado por un precio bajo o bien

considerado muy conveniente y una vez allí se entera del supuesto error de la

publicación. Es frecuente que el consumidor, en esa oportunidad, observe los

productos del local y termine adquiriendo el producto original a un precio mayor, o

bien un producto distinto al publicitado. En definitiva, el objetivo comercial de

vender se cumplió, pero el mecanismo por el cual el consumidor fue atraído

configura una práctica comercial reñida con la buena fe (Pérez Bustamante, Laura,

ob. cit., págs. 707 y sgtes. y sus citas).

Fecha de firma: 05/11/2021

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En suma, los artículos 7 y 8 de la Ley 24.240 y el artículo 1103 del

Código Civil y Comercial de la Nación no solo reconocen el derecho del

consumidor a exigir al proveedor el cumplimiento de las condiciones publicitadas

en marco de la ejecución de un contrato de consumo; sino también estipulan el

derecho de los potenciales consumidores a exigir la celebración del contrato de

acuerdo con las condiciones expresadas en la publicidad (art. 10 bis, Ley 24.240).

En el presente caso, a través de la publicidad en cuestión,

Almundo ofreció a consumidores potenciales indeterminados ―entre ellos, la

señora Balbi― un bien suficientemente identificado ―pasaje aéreo con destino a

Londres― a un precio ―$17.686―.

Si bien las condiciones concretas del pasaje, como afirma la propia

actora, no resultaban del banner, y el precio ofrecido era “desde $17.686”, lo cierto

es que la publicidad generó en la señora Balbi la expectativa razonable de que la

demandada ofrecía algún pasaje a esa ciudad a ese precio. Las precisiones

contenidas en la publicidad son vinculantes para la demandada en los términos de

los citados artículos 7 y 8 y 1103. El precio de $17.686 configura una precisión, y,

además, es un elemento objetivo de la publicidad, que el oferente podía elegir

informarlo o no, pero si lo hizo, debe hacerlo en forma adecuada y veraz (art. 42,

Constitución Nacional, art. 4, Ley 24.240 y art. 1100, CCCN).

A partir de esa expectativa creada por el anuncio, la actora hizo

“click” en la publicidad en busca del producto ofrecido, y fue dirigida al sitio web

de la demandada, pero no logró acceder a aquel; por el contrario, tal como surge de

la prueba documental que acompañó, los vuelos encontrados para ese destino

tenían al menos el doble de precio.

Fecha de firma: 05/11/2021
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En este sentido, y en línea con lo ya expuesto en el apartado (i), es

importante considerar las cargas probatorias con relación a la existencia del

producto ofrecido. Para quien creó, organizó y utilizó la publicación es

relativamente sencillo acreditar que existían los servicios o productos ofrecidos.

No se le puede imponer a la actora demostrar la inexistencia de pasajes al precio

ofertado puesto que sería como imponerle la carga de un hecho negativo, de

imposible o extremadamente dificultoso cumplimiento. Por el contrario, la

demandada, profesional e indudablemente especializada en la materia, sólo tenía

que probar que efectivamente el día 27 de noviembre de 2017 existían opciones de

vuelos hacia la ciudad de Londres por el precio indicado. Sin embargo, no ofreció

ninguna prueba en este sentido. Es más, aun dando por cierta la versión de la

demandada, esto es, que el vuelo habría sido para viajar ese día, es decir, para el

27.11.2017, tampoco acreditó ni ofreció alguna prueba para demostrar la existencia

de tickets aéreos hacia ese destino por el precio publicitado.

La conducta de la demandada debe ser ponderada teniendo en

cuenta el importante grado de profesionalización que ha alcanzado la publicidad,

en general, y la desarrollada por la demandada, en particular (ver declaraciones

testimoniales de los Sres. Pocai de Almeida y Abate). Esta incuestionable

especialización y superioridad técnica me persuade a juzgar con mayor rigurosidad

su accionar. Su conducta no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un

neófito, sino que debe ajustarse a un estándar de responsabilidad agravada (esta

Sala, “Giacchino, Jorge c/ Machine & Man”, del 23.11.1995, “Molinari, Antonio

Felipe c/ Tarraubella Cia. Financiera S.A.”, del 24.11.1999, Doctrina Societaria,

Ed. Errepar, T. XI, p. 905; entre tantos otros).

Fecha de firma: 05/11/2021

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En ese marco, entiendo que la actora logró acreditar el

incumplimiento de las precisiones publicitadas por Almundo a través del anuncio

del 27.11.2017 en violación a lo dispuesto por los artículos 7 y 8 de la Ley 24.240

y el artículo 1103 del Código Civil y Comercial de la Nación.

En segundo término, puesto que la demandada no alegó ni acreditó

la existencia de algún pasaje a Londres al precio publicitado, puede afirmarse no

solo que no cumplió las condiciones anunciadas, sino que también, tal como

manifiesta la actora, atrajo consumidores potenciales a partir de un engaño sobre el

valor del pasaje aéreo a Londres. Ello genera responsabilidad en la demandada en

los términos de los artículos 1101 del Código Civil y Comercial de la Nación y 9

de la Ley de Lealtad Comercial, tal como desarrollo en el punto siguiente al tratar

los restantes avisos publicitarios.

(iv) Publicidades del 1 y 2 de diciembre de 2017

En términos similares, en ambas ofertas se observa el siguiente

texto: “¡SOLO POR HOY! El pasaje que querías para Miami está por sólo 2318 $.

Atrapá esta oferta y aprovechá la mejor financiación para tus vacaciones en

serio…” (la que ofrecía como destino a Barcelona indicaba un valor de $3873,38).

A diferencia de lo acontecido en el supuesto del apartado

precedente, aquí la accionante no desconoció la existencia de los vuelos de acuerdo

con los precios promocionados, sino que sencillamente cuestionó que la publicidad

efectuada por “Almundo” resultaba engañosa en la medida que omitió incluir

información esencial: el aeropuerto de partida.

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La publicidad engañosa se encuentra prohibida por los artículos

1101 del Código Civil y Comercial de la Nación y del artículo 9 de la Ley de

Lealtad Comercial.

Por un lado, el artículo 1101 prohíbe toda publicidad que “a)

contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a

error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o

servicio; b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza

tal que conduzcan a error al consumidor; c) sea abusiva, discriminatoria o induzca

al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o

seguridad.” En consonancia con ello, el artículo 1102 otorga a los consumidores

una acción de cese de la publicidad ilícita, pudiendo solicitar también la

publicación de anuncios rectificatorios y de la sentencia condenatoria.

Por su parte, la ley de Lealtad Comercial, vigente al tiempo de los

hechos, en su artículo 9 dispone que “queda prohibida la realización de cualquier

clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u

ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las

características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad,

uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes

muebles, inmuebles o servicios”.

En consonancia con lo expuesto en el apartado (ii), el fundamento

de estas prohibiciones es la protección del derecho de los consumidores a obtener

información adecuada y veraz sobre los bienes y servicios, y a adoptar elecciones

libres en materia de consumo. No hay libertad en la decisión de consumo que fue

producto del error, engaño o confusión inducida por una publicidad. En ese
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supuesto, hay un ejercicio ilegítimo por parte de los oferentes de sus derechos a la

libertad de expresión y a trabajar y ejercer toda industria lícita puesto que buscan

captar clientela a partir de la vulneración de los derechos de los consumidores.

En la misma línea, el derecho comparado prohíbe la publicidad

engañosa. Así, en el marco de la Unión Europea, la directiva 84/450 dispone en su

artículo 2 que es engañosa “toda publicidad que, de una manera cualquiera,

incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las

que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su

comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de

perjudicar a un competidor” (además, art. 3. Directiva 2006/114/CE y arts. 6 y 7,

Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo; art. 3, Ley General de Publicidad

34/1988 de España y art. 5, Ley de Competencia Desleal 3/1991 de ese país; art. 2,

res. 45/2006, Grupo Mercado Común, Mercosur y art. 3, inc. 1.4, Ley 1480/2011

de Colombia).

Por su parte, el Código de Defensa del Consumidor de Brasil

establece que “es engañosa cualquier modalidad de información o comunicación de

carácter publicitario, total o parcialmente falsa, lo que incluye la omisión, capaz de

inducir en error al consumidor respecto de la naturaleza, características, cualidades,

cantidades, propiedades, origen, precio o cualquier otro dato sobre productos o

servicios” (art. 37 ap. 1°).

El elemento definitorio de la publicidad engañosa es su aptitud

objetiva para producir en el consumidor una idea equivocada del producto o del

servicio que se le ofrece. El daño al derecho de los consumidores a adoptar

decisiones libres e informadas es tan grave que los legisladores no solo prohibieron
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las publicidades que induzcan a error sino también las “que puedan inducir a

error”, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicios (art.

1101, CCCN).

La doctrina ha dicho que “para considerar engañosa la publicidad

es suficiente con la potencialidad de la inducción a error, no es necesario, por lo

tanto, que un error se haya efectivamente padecido. La influencia del engaño en las

decisiones económicas del consumidor no ha de traducirse en una incidencia real,

reflejada en la concreta adquisición del bien o la demanda del servicio al que se

refiera la publicidad engañosa y que, de no mediar engaño, no habría sido

adquirido o demandado, al menos en las mismas condiciones” (Ondarçuhu, José

Ignacio, “Publicidad Engañosa”, Ed. Astrea, 2021, ps. 135/136).

Además, se ha dicho que la publicidad es engañosa, más allá de la

intención del emisor, cuando es objetivamente idónea para producir en el

consumidor una falsa creencia, inducirlo a un dato equivocado (error), e inclinarlo

a una elección económicamente perjudicial para él (Picasso­Vázquez Ferreira,

“Ley de Defensa del Consumidor”, T° 1. p. 107, ed. La Ley, Bs. As., 2009).

Finalmente, el comportamiento económico susceptible de engaño

debe interpretarse en sentido amplio, encontrándose incluida la etapa previa de

búsqueda de información necesaria para adoptar la decisión de compra por parte

del consumidor (Ondarçuhu, José Ignacio, ob. cit., ps. 138 y 179). De este modo,

en el marco de una acción resarcitoria, y a fin de tener por acreditada la existencia

de un daño en los términos del artículo 1716 del Código Civil y Comercial de la

Nación, se debe ponderar si el engaño afectó el comportamiento económico del

destinatario de la publicidad, y este comprende no solo las decisiones de compra

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sino también el proceso previo de formación de preferencias, así como las

decisiones del destinatario sobre el ejercicio y cumplimiento de los derechos

emanados del contrato.

En el presente caso, las publicidades cuestionadas, a raíz de sus

leyendas y de la modalidad de su presentación y a partir de omisiones deliberadas,

generaron la expectativa razonable en la consumidora de que ofrecían a un precio

muy conveniente un pasaje desde nuestro país hasta Miami y Barcelona,

respectivamente.

En efecto, el anuncio, recibido por una persona que se encontraba

en la Ciudad de Buenos Aires, afirma “el pasaje que querías para Miami está por

sólo 2318 $”. Esa leyenda está inserta en una presentación que sugiere la existencia

de una gran oportunidad para la consumidora. Así, el anuncio refiere “SOLO POR

HOY!” y “atrapá esta oferta”, así como usa el “emoji” de grito, conocido en las

redes sociales y utilizado, en general, para transmitir conmoción, asombro,

incredulidad e intensa emoción. Finalmente, la publicación omite informar el lugar

de origen del vuelo ofrecido y no expresa ninguna advertencia a la consumidora

sobre sus límites y condiciones; por el contrario, sugiere, al menos, cierta amplitud

al afirmar “el pasaje que querías”.

De este modo, el anuncio tiene una aptitud objetiva para producir

en la consumidora, que, reitero, se encontraba en la Ciudad de Buenos Aires, una

idea equivocada del producto ofrecido, esto es, un pasaje Buenos Aires–Miami o

Buenos Aires–Barcelona, pero no un aéreo Nueva York–Miami o Roma–

Barcelona. Si bien la publicación refiere “ver oferta”, ello es insuficiente para

advertir a la consumidora que el producto en realidad ofrecido es distinto del

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publicitado. Esa referencia pudo hacer pensar a la consumidora que ciertas

condiciones del pasaje Buenos Aires–Miami o Buenos Aires–Barcelona ―por

ejemplo, las fechas, los horarios, las conexiones, etc. ― serían completadas

entrando al sitio web de la demandada, pero nunca modificadas al punto tal de

ofrecer un producto distinto.

En el caso, Almundo logró obtener la atención de la señora Balbi a

partir de un engaño sobre una condición esencial del producto, esto es, el punto de

partida de los vuelos. A partir de esa creencia errónea, la potencial consumidora

ingresó al sitio de compras de la demandada. Del mismo modo, en el caso del

vuelo publicitado a Londres, la demandada logró captar su atención a partir de un

hecho falso —el precio—.

Aun cuando la señora Balbi haya advertido el error sobre las

condiciones esenciales de los productos al ingresar a la página de la demandada y

haya decidido no comprarlos, los anuncios publicitarios de la demandada lograron

su cometido a partir de un engaño, puesto que la señora Balbi organizó su

comportamiento económico a partir de ese hecho, ingresando al sitio de compras y

buscando la oferta con ánimo de comprar los bienes publicitados. Esto es, el

engaño incidió en la formación de sus preferencias de consumo, por lo que cabe

tener por acreditado un daño resarcible.

En esta línea, y con relación a los actos de engaño en los que

puede incurrir un banner, la doctrina precisó que “puede inferirse que repercute en

el comportamiento económico del consumidor la publicidad que incide en el

proceso de búsqueda de información, determinando que, en virtud de engaños, el

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consumidor o usuario acceda al sitio web al que el banner se remite” (Ondarçuhu,

José Ignacio, ob. cit., p. 179).

Por lo demás, en el presente caso, una de las defensas esgrimidas

por la demandada se vincula con las prácticas modernas de marketing, esto es, la

publicidad realizada sobre la base de la huella digital del consumidor, o bien sobre

las preferencias de quienes navegan en internet que son guardadas por las cookies

(ver contestaciones de la ingeniera en informática a los puntos de pericia

solicitados por la demandada). Más concretamente, la demandada refiere que la

señora Balbi debió haber buscado en el pasado vuelos desde los puntos ofrecidos

en las publicidades cuestionadas, esto es, Nueva York y Roma. En su entender, ello

impidió que la consumidora se viera sorprendida por esas publicidades, o bien que

hubiera podido errar en relación con ese aspecto de los productos ofrecidos.

Esa defensa no prospera en el presente caso. Por un lado, la

demandada no acreditó ni intentó probar que efectivamente la accionante hubiera

buscado en el pasado pasajes desde los puntos de partida ofrecidos en los anuncios

cuestionados. Por otro, tampoco demostró que la consumidora hubiera consentido,

de forma informada, el uso de sus preferencias de navegación. Menos aún, probó

que la consumidora conociera esa modalidad de publicidad, lo que habría

impedido, en el entender de la demandada, que la publicidad tenga una aptitud

objetiva de inducir a error a la señora Balbi sobre las características centrales del

producto. En este punto, las referencias genéricas a los estudios universitarios de la

actora y a su empleo actual no logran conmover las conclusiones expuestas.

En efecto, tal como apunté en el apartado (ii), en el marco del

comercio digital, la capacidad de la publicidad para persuadir a los consumidores y

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determinar sus decisiones de consumo se ve incrementada por nuevas estrategias

de marketing. Las características básicas de estas nuevas modalidades de

marketing son, en general, desconocidas por los consumidores promedios, lo que

incrementa su poder de penetración en la autonomía de la voluntad de los

consumidores. En el caso, no se encuentra en debate la existencia y el eventual

incumplimiento de un deber de informar sobre estos aspectos del vínculo

comercial; sin embargo, la defensa de la proveedora no puede estar fundada en una

práctica publicitaria que no acreditó que fuera conocida y comprendida por la

accionante.

En suma, las publicidades cuestionadas son contrarias a los

artículos 1103 del Código Civil y Comercial de la Nación y 9 de la Ley de Lealtad

Comercial, lo que genera un deber de indemnizar los daños, sobre la base del

artículo 1716 del Código Civil y Comercial de la Nación, en consonancia con las

previsiones del artículo 1102 y del artículo 10 bis de la Ley de Defensa del

Consumidor. Establecida la responsabilidad de la demandada, resta analizar los

rubros indemnizatorios.

V. Los daños

1. En primer lugar, la actora reclamó “el cumplimiento de lo

prometido en las publicidades o, en su defecto, el dinero correspondiente al costo

de los pasajes para poder adquirirlos” por su cuenta, menos lo que debería abonar

si la publicidad se cumpliera.

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Con respecto al anuncio del 27 de noviembre de 2017,

corresponde, en atención a la pretensión de la actora y en los términos de los

artículos 7, 8 y 10 bis de la Ley 24.240, los artículos 1101, 1102, 1103 y 1716 del

Código Civil y Comercial de la Nación y el artículo 9 de la Ley 22.802, condenar a

la demandada a entregar productos equivalentes a los publicitados (art. 10 bis, incs.

a y b, Ley 24.240), por lo que se le ordena a Almundo la entrega, previo pago del

precio publicitado, de dos pasajes para el tramo Buenos Aires–Londres, en clase

económica, con no más de dos escalas y menos de 6 horas por escala, en cualquier

momento del año.

Del mismo modo, con respecto a las publicaciones del 1 de

diciembre de 2017 y del 2 de diciembre de 2017, considero que la forma de reparar

el daño causado a las expectativas razonables generadas por los anuncios

engañosos es, en este caso concreto, condenar a la demandada a entregar productos

equivalentes a los publicitados (arg. art. 10 bis, incs. a y b, Ley 24.240; arts. 1101,

1102, 1103, 1716 y 1737, ss. y cc., CCCN y art. 9, Ley 22.802). Por ello,

corresponde ordenar a la demandada a entregar, previo pago de los precios

anunciados, dos pasajes para el tramo Buenos Aires – Miami, en clase económica,

en cualquier momento del año y dos pasajes para el tramo Buenos Aires –

Barcelona, en clase económica, en cualquier momento del año, con no más de dos

escalas y menos de 6 horas por escala.

2. Por otro lado, la actora peticionó una reparación por daño moral

por el monto de $30.000, o lo que surja de la prueba producida en autos.

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Cabe recordar que el daño moral ha sido caracterizado por esta

Sala como la lesión a uno o varios intereses inherentes a la personalidad de un

sujeto de derecho e incide en la capacidad de sentir, de querer o de pensar. Es todo

dolor o sufrimiento producido por una lesión a los sentimientos más íntimos de las

personas y que merecen una protección legal en tanto se les reconoce un valor

principalísimo en la existencia y desarrollo del individuo y de la sociedad

(CNCom., “Vega, Fabricio N. c. Expreso Caraza SAC s/ sumario”, 20.03.2007,

entre otros).

Sabido es que la reparación del daño moral derivado de la

responsabilidad contractual queda librada al arbitrio judicial, quien libremente

apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe proceder con estrictez y es a cargo

de quien lo reclama su prueba concreta. Pero además de probar la existencia del

agravio, debe demostrarse, en lo posible, su cuantía o, cuando menos, las pautas de

valoración que permitan al Juzgador proceder a la determinación (CNCom, esta

Sala, “Bargalló, Federico y otro c/ Gol Linhas Aéreas SA s/ordinario”,

28.09.2020).

De otra manera la indemnización podría configurar una

confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (CNCom., esta

Sala, “Laborde de Ognian, Ethel B. c. Universal Assistance SA”, 9.02.2010 y sus

citas).

En la presente, la actora se limitó a invocar que padeció

sentimientos desagradables, pero no ofreció ni produjo ninguna prueba tendiente a

la demostración de la existencia del daño moral reclamado y de su extensión. En

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estas condiciones particulares, considero que no corresponde la procedencia de este

rubro indemnizatorio.

3. Por último, la actora solicitó la aplicación de la multa civil por

daño punitivo, la cual estimó en $250.000 o lo que más o menos resulte de las

pruebas en el expediente. Sustentó la necesidad de aplicar una multa de este tipo en

la culpa grave que demostró la demandada en su desinterés por los clientes, además

de considerar necesario poner un límite a los abusos de las empresas como la

demandada que se aprovechan de los pocos casos que efectivamente llegan a

juicio.

El daño punitivo se encuentra receptado en nuestro ordenamiento

jurídico en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. El daño

punitivo se erige en nuestro ordenamiento jurídico como una herramienta tuitiva

para el consumidor (art. 42, Constitución Nacional) en el marco del derecho de

daños.

Cabe señalar que el daño punitivo regulado por esa norma

constituye una multa civil que, en el marco de una relación de consumo, puede ser

aplicada por el juez a un proveedor de bienes o servicios, y a instancia y beneficio

del damnificado. Se trata de una suma de dinero que excede la reparación del daño

sufrido y cuya función es sancionar conductas graves y con impacto social que

lesionan los derechos de los consumidores.

Al mismo tiempo, esa multa civil posee una función preventiva

toda vez que genera incentivos económicos suficientes en el infractor para, por un

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lado, disuadirlo de incurrir en conductas perjudiciales similares y, por el otro,

desalentar su incumplimiento eficiente de normas (cf. Diario de Sesiones de la

Cámara de Diputados de la Nación, 18° Sesión Ordinaria, Dictamen de las

Comisiones de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia, Fundamentos,

párr. 15, 9 de agosto de 2006). En este último aspecto, procura que para el

proveedor no resulte más conveniente, en términos económicos, reparar que evitar

el daño. Finalmente, el daño punitivo busca que el impacto de ese efecto disuasivo

se extienda a otros agentes de modo tal que se abstengan de incurrir en la conducta

socialmente no deseada.

La sanción pecuniaria en el daño punitivo está estrechamente

asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al

pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus

consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los

perjuicios causados (CNCom, esta Sala, “Acuña Miguel Ángel c/ Banco de Galicia

y Buenos Aires S.A. s/ sumarísimo” del 28.06.2016; Stiglitz, Rubén S. y Pizarro,

Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009­B, p. 949).

En sentido similar, la jurisprudencia de la Suprema Corte de los

Estados Unidos, país que ha desarrollado una extendida práctica de condenas por

daños punitivos, ha puntualizado que la imposición de esos daños tiene por

finalidad la sanción y la disuasión (cf. doct. Corte Suprema de los Estados Unidos,

“Pacific Mutual Life Insurance Company v. Haslip”, 499 U.S. 1 (1991), 4 de

marzo de 1991; “BMW of North America, Inc. v. Ira Gore, Jr.”, 517 U.S. 559

(1996), 20 de mayo de 1996; “State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v.

Campbell, et al”, 538 U.S. 408, 7 de abril de 2003).

Fecha de firma: 05/11/2021
Firmado por: MATILDE BALLERINI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ADRIANA E. MILOVICH, PROSECRETARIA DE CAMARA
Firmado por: MARIA GUADALUPE VASQUEZ, JUEZA DE CAMARA

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Tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional se

destacó que esta sanción sólo procede en casos de particular gravedad, calificados

por: a) dolo o culpa grave del sancionado; b) obtención de enriquecimiento

indebidos derivados del ilícito; o c) en casos excepcionales, por un abuso de

posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por

derechos individuales o de incidencia colectiva (CNCom, esta Sala, “Spadavecchia

María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone S.A. s/ ordinario”, 19.11.2015)

No todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños

punitivos. Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del

dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando

netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la

conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de

terceros.

En el presente caso, entiendo que se encuentran reunidos los

presupuestos para la aplicación de daños punitivos.

En primer lugar, cabe destacar la gravedad de los hechos que

dieron lugar a estas actuaciones. La gravedad no solo está vinculada con la

naturaleza y relevancia de los derechos afectados, esto es, el derecho de los

consumidores a obtener información adecuada y veraz y a la libertad en las

elecciones, sino en el carácter generalizado e indeterminado de los sujetos

afectados. La cantidad de anuncios que dieron origen a estas actuaciones demuestra

que no se trató de un acto aislado, sino de una política publicitaria extendida de la

demandada. Además, es dable pensar que no solo la señora Balbi resultó engañada

por productos ofertados a precios muy convenientes que, luego, no eran tales, sino
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que innumerables consumidores fueron captados por la demandada a través de esas

publicidades engañosas. Incluso, la captación de clientela a partir de engaños

distorsiona el funcionamiento del mercado y los intereses de los competidores.

De este modo, los hechos controvertidos en el sub lite tuvieron un

impacto colectivo, que trasciende la reparación de los daños acreditados por la

actora en esta causa.

En segundo lugar, se encuentra comprobado que los

incumplimientos de las condiciones publicitadas y, más aún, los engaños en los

anuncios cuestionados no fueron el resultado de un error de la demandada, sino de

una conducta intencional y deliberada. Al menos, se encuentra acreditada una

conducta desaprensiva en relación con las expectativas que se formaban los

consumidores a partir de las publicidades realizadas.

Por último, las trabas existentes en el acceso a la justicia, sumado

al costo en términos de tiempo, tornan poco probable que los consumidores

reclamen en este tipo de situaciones, lo cual conlleva que para los proveedores que

tienen este comportamiento sea más ventajoso en términos de costo – beneficio

mantener ese comportamiento antijurídico que hacer lo correcto. En este sentido,

considero que resulta necesaria la aplicación de una multa por daños punitivos,

para poder modificar esta ecuación económica que estimula el comportamiento

ilícito aquí reprochado.

Por todo lo expuesto, y teniendo en cuenta la pretensión de la

actora, establezco la multa por daños punitivos en $250.000 a la fecha de este

pronunciamiento.

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VI. No se advierte que medien aquí circunstancias excepcionales

que permitan soslayar el criterio objetivo de la derrota (art. 68 CPCC). En

consecuencia, las costas deberán imponerse en ambas instancias a la demandada en

su condición de sustancialmente vencida.

VII. Como consecuencia de lo expuesto propongo a mis

distinguidas colegas: i) admitir el recurso de la parte actora ii) revocar la sentencia

dictada el 21.10.2020 y, en consecuencia, iii) hacer lugar a la demanda promovida

por la Sra. María Lucía Balbi contra [Link] SRL, ex Asatej SRL en los

términos expuestos, con costas de ambas instancias a la demandada.

Así voto.

La Sra. Jueza de Cámara Dra. Matilde E. Ballerini dijo:

Comparto la solución arribada por mi distinguida colega

preopinante.

En adición a los sólidos argumentos esgrimidos en su ponencia,

tan sólo deseo añadir como elemento coadyuvante que el ordenamiento particular

de las agencias de viajes también refiere a la propaganda.

En efecto, el artículo 8 de la Ley 18.829, establece que: “Las

personas a que se refiere el Artículo 1º de la presente Ley están obligadas a

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respetar los contratos, las tarifas convenidas y a ser veraces en la propaganda que

realicen a fin de promover sus actividades, debiendo el material de dicha

propaganda reflejar exactamente, sin dar lugar a confusión, el tipo de servicio

ofrecido” (el destacado es propio).

Como se expresó en el voto que antecede al presente y comparto,

las diversas publicidades analizadas en esta causa lejos se encontraron de cumplir

con dicho objetivo.

Mediante distintos ardides se procuró tentar a los potenciales

consumidores a ingresar a su sitio de ventas, infringiendo así la conducta esperada

por una profesional especialista en la materia.

En el caso del vuelo hacia la ciudad de Londres siquiera se

acreditó que existiera el servicio allí prometido al precio ofertado, lo cual me

releva de formular cualquier otra consideración al respecto.

En las restantes, la omisión consciente de un dato esencial fue lo

que a mi criterio culminó por comprometer su responsabilidad.

Sabido es que la publicidad tiene como objetivo informar sobre la

existencia y características de un producto o servicio con intención de venderlo. De

esta manera, se vincula la comunicación del mensaje publicitario con el deber de

información, y el incumplimiento de éste, con el supuesto de publicidad engañosa.

Ante la contradicción del contenido del mensaje con la verdad, se vulneran las

expectativas razonables del consumidor.

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La publicidad engañosa constituye una deformación de la

publicidad comercial que presenta el producto a vender o el servicio a prestar y que

tiene por objeto obtener la adhesión de la clientela mediante un mensaje inexacto o

tramposo.

Ésta se presenta a veces bajo maquillajes muy sutiles, ya en forma

positiva, a través de lo que la publicidad "dice" explícitamente o "sugiere" a través

de imágenes; y otras en forma omisiva, por todo lo que aquélla deliberadamente

silencia, especialmente cuando se trata de aspectos relevantes que, de buena fe,

deberían ser difundidos para una cabal información del potencial consumidor o

usuario.

Estimo que esto último es lo que aconteció en este caso, en el cual

la actitud silente de la defendida estaba referida a datos esenciales del servicio

ofrecido, al punto de crear una imagen falsa.

Pues bajo el pretexto de un precio atractivo, promueve que los

destinatarios de ese mensaje publicitario, como mínimo ingresen a su página de

internet en busca del mismo, para luego comprobar ­como aquí sucedió­ que lo

ofertado realmente era una cosa distinta a lo esperado. Sin embargo, el objetivo de

la empresa se cumplió, puesto que los potenciales consumidores al menos

accedieron a su página web y, aunque quizás desistieron de ese producto

originariamente ofrecido por no resultarles útil, tal vez culminaron contratando otra

cosa distinta.

De hecho, aunque es correcto lo que afirma la demandada en

punto a que probablemente exista un sinnúmero de personas que buscan

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diariamente pasajes entre los destinos aquí ofertados, tampoco tengo dudas que, si

en las publicidades analizadas se hubiera identificado que los vuelos partían de

ciudades y hasta países diferentes de aquél donde habitan y se encuentran los

receptores de esas ofertas, probablemente la cantidad de gente que se vea atraído

por ella y decidan ingresar a su página de internet para interiorizarse sobre la

misma o adquirirla se vería significativamente reducida.

Véase que, en estos supuestos que estamos ahora analizando, el

engaño se termina de configurar precisamente por omitir indicar el aeropuerto de

partida. Pues lo que vuelve atractiva la publicidad, es el hecho que uno presume

­frente a la falta de toda aclaración en contrario­ que son tickets aéreos desde

nuestro país hacia esos destinos y es por ello que el potencial consumidor se ve

atraído a intentar “aprovechar” o “atrapar” esa promoción. Quizás, siquiera fueran

precios convenientes para los verdaderos tramos que componían esa oferta (New

York­Miami y Roma­Barcelona).

Como sea el caso, según mi entender, omitir en este supuesto

informar con precisión un elemento esencial de la oferta que se realizaba resultó

suficientemente apta para producir un engaño en el consumidor y ello también

comprometió la responsabilidad de la aquí encartada.

Por las consideraciones brevemente desarrolladas ut supra, así

como por los argumentos que en forma coincidente se expresaron en el voto que

antecede, expreso mi adhesión a la solución allí propuesta.

He concluido.

Fecha de firma: 05/11/2021

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Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras

Jueces de Cámara.

Oportunamente, incorpórese la foliatura correspondiente al Libro

de Acuerdos Comercial Sala B, al momento de agregar esta sentencia digital en

soporte papel.

ADRIANA MILOVICH

PROSECRETARIA DE CAMARA

Buenos Aires, 5 de noviembre de 2021.

Y VISTOS:

Por los fundamentos de acuerdo que precede, se resuelve: i)

admitir el recurso de la parte actora ii) revocar la sentencia dictada el 21.10.2020 y,

en consecuencia, iii) hacer lugar a la demanda promovida por la Sra. María Lucía

Balbi contra [Link] SRL, ex Asatej SRL en los términos expuestos, con

costas de ambas instancias a la demandada.

Fecha de firma: 05/11/2021

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Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas N°

31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Cúmplase con la publicación a la Dirección de

Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada

N° 15/13 CSJN.

M. GUADALUPE VÁSQUEZ

MATILDE E. BALLERINI

Fecha de firma: 05/11/2021

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