TEMA 7: LA PATRIA POTESTAD.
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.
Durante un largo tiempo, la patria potestad fue concebida del estilo romano, el
paterfamilias sobre los hijos.
Se hace referencia al conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los
progenitores ostentan respecto de los hijos que, por ser menores de edad, se
encuentran de forma natural bajo la guarda, protección y custodia de sus padres.
Siendo importante la formación y buena crianza de los hijos y no los derechos o
facultades de los padres.
Caracteres: intransmisibilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad.
La idea de beneficio de los hijos, preside en el artículo 154.2 establece de forma
apodíctica que la patria potestad se ejercita siempre en interés de los hijos, de
acuerdo con su personalidad. Es decir, es una responsabilidad parental también.
Por lo que la patria potestad, compete a ambos progenitores tanto madre como
padre, de forma conjunta y por principio inseparable, dada la igualdad de ambos
sexos frente al Derecho y la superación de la idea patriarcal de que el rol de la
madre solo adquiría importancia en defecto del padre.
2. SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD.
2.1. Los hijos no emancipados.
Quedan sometidos a la patria potestad los hijos menores de edad que no haya sido
emancipados.
2.2. La patria potestad conjunta: titularidad y ejercicio de la patria
potestad.
El art 156 dice que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos
progenitores, reclamando asi la titularidad y el ejercicio conjuntos de la patria
potestad constituye o representa el ideal a perseguir por los propios progenitores.
Sin embargo, en casos de desavenencias reiteradas entre los progenitores o de
situaciones de crisis matrimonial latente, es obvio que la titularidad conjunta de la
patria potestad es sumamente fácil de formular, resultando muy complicado
determinar cuando es admisible el ejercicio individual por uno de los progenitores
de actos inherentes a dicha titularidad.
2.3. El ejercicio conyuntural de la patria potestad por uno de los
progenitores.
En principio, caben los siguientes casos:
1. Cuando los actos relativos a los hijos sean realizados por uno de los
progenitores "conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones
de urgente necesidad".
2. Cuando uno de los progenitores actúe respecto de los hijos "con el
consentimiento expreso o tácito del otro", que, por ejemplo, se ha
despreocupado sistemáticamente de las actividades deportivas o
complementarias de las puramente escolares de los hijos, por estar dedicado
en cuerpo y alma a otras cuestiones más importantes (verbigracia, la alta
política internacional o la inane tertulia en el bar de la esquina).
Para tales eventualidades, prevé el art. 156 que "en caso de desacuerdo,
cualquiera de los dos (padres) podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos
y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuere mayor de 12 años,
atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los
desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca
gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente
a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá
vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años".
En el supuesto de que el desacuerdo sea meramente incidental o episódico, tanto
la titularidad cuanto el ejercicio de la patria potestad siguen siendo conjuntos,
pero el Juez asume una postura arbitral, decidiendo cuál de los progenitores tiene
mejores razones para decidir en una cuestión concreta.
2.4. La atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad
Los desacuerdos reiterados pueden comportar la atribución en exclusiva a uno de
los progenitores del ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados
aspectos inherentes a la patria potestad, por un período que no supere los dos
años.
Durante dicho plazo el otro progenitor queda excluido de la capacidad de decisión
en relación con los hijos y, quiérase o no, desautorizado frente a ellos, por lo que
en la mayoría de los casos semejante situación será pórtico de crisis matrimonial.
Existe igualmente atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad en favor
de uno de los progenitores en los dos casos siguientes:
1. "En defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los
padres" (art. 156.4).
2. "Si los padres viven separados", en cuyo caso "la patria potestad se ejercerá
por aquel con quien el hijo conviva" (art. 156.5).
2.5. Desacuerdos parentales reiterados y expedientes de jurisdicción
voluntaria
La LJV regula, en sus arts. 85 a 89 (a cuya lectura nos hemos de remitir), los
expedientes de jurisdicción voluntaria relacionados con el ejercicio de la patria
potestad.
2.6. Ultimas modificaciones del artículo 156 CC.
La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno
solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que
realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias, o en situaciones
de urgente necesidad.
En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez quien, después
de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor
de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la
madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que
entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o
parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta
medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de
dos años.
En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se
presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la
patria potestad con el consentimiento del otro.
En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la
patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
Si los padres viven separados la patria, potestad se ejercerá por aquel con quien el
hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá,
en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza
conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las
funciones inherentes a su ejercicio.
3. CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD.
3.1. Obediencia filial.
El CC únicamente obliga a los hijos a obedecer a sus padres mientras permanezcan
bajo su potestad y respetarles siempre (art. 155.1). El "respeto" debido a los
padres no deriva de la patria potestad, sino de la relación paternofilial. De ahí que
resulte exigible incluso una vez extinguida la patria potestad, y que su falta grave
de observancia resulte sancionada en el ámbito estrictamente familiar (art. 152.4).
La obediencia, en cambio, es el precio que han de satisfacer los hijos por el
conjunto de deberes impuestos a los padres como titulares de la patria potestad.
3.2. Los deberes paternos.
El art. 154 establece que "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de
los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y
mental. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:
1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y
procurarles una formación integral.
2. Representarlos y administrar sus bienes".
Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar
decisiones que les afecten.
Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la
autoridad.
Se trata de lo que legal y sociológicamente se entienden por obligaciones
paternas, atendiendo a las circunstancias familiares concretas y, en particular, a
la propia educación y formación de los progenitores, de las que en buena medida
dependerá "la formación integral de los hijos".
3.3. La abrogación de la facultad de correcion por la ley 54/2007.
La Ley 54/2007, de adopción internacional modifica el art. 154, que queda
redactado así: "Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres" y
"Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la
autoridad."
También se modifica el art. 268 "Los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con la
personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica. Cuando
sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la
autoridad".
4. LA POTESTAD DE REPRESENTACIÓN.
El otorgamiento por la ley a los padres de las facultades de representación de los
hijos menores no emancipados es consecuencia de la falta de capacidad de éstos,
y constituye simultáneamente un derecho y un deber de los padres asistir a los
menores in potestate mientras se encuentran en tal condición.
4.1. La representación legal
El art. 162 ordena que "los padres que ostenten la patria potestad tienen la
representación legal de sus hijos menores no emancipados". Se exceptúan del
ámbito de la representación legal:
1. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de
acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, puede realizar por
sí mismo.
2. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.
3. Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los
padres.
4.2. El conflicto de intereses: el defensor judicial
En el supuesto de conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no
emancipado, se excluyen las facultades de representación de los progenitores.
El art. 163 dispone que "Siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan
un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un
defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este
nombramiento cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor
emancipado cuya capacidad deban completar".
Si el conflicto de intereses existe sólo con uno de los progenitores, corresponde
al otro por ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o
completar su capacidad.
5. CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD.
La Ley 11/1981 restringe las facultades patrimoniales de los progenitores,
suprimiendo el usufructo paterno y limitando las facultades de administración de
los padres.
5.1. La administración de los bienes filiales
Según dispone el art. 164 "Los padres administrarán los bienes de los hijos con la
misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de
todo administrador y las especiales establecidas en la LH". Así, los progenitores
quedan obligados, al menos, a lo siguiente:
1. Llevar las cuentas y en su caso, rendirlas, pues el art. 168 establece que "al
término de la patria potestad podrán los hijos exigir a los padres la rendición
de cuentas de la administración que ejercieron sobre sus bienes hasta
entonces", el precepto concluye diciendo "la acción para exigir el
cumplimiento de esta obligación prescribirá a los tres años".
2. Administrar los bienes filiales diligentemente, pues los hijos pueden actuar
contra sus progenitores tanto cautelarmente, cuanto ex post facto, en caso
de mala o dañosa administración.
En tal sentido, establece el art. 167 que "Cuando la administración de los padres
ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a petición del propio hijo, del
Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las medidas que
estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o
fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un
Administrador".
Si la administración de los progenitores supusiera una disminución del valor de los
bienes filiales, establece el art. 168.2 que "en caso de pérdida o deterioro de los
bienes por dolo o culpa grave, responderán los padres de los daños y perjuicios
sufridos".
5.2. Bienes filiales excluidos de la administración de los progenitores
El art. 164.2 exceptúa de la administración paterna los siguientes bienes:
1. Los bienes adquiridos a título gratuito cuando el disponente lo hubiere
ordenado de manera expresa.
2. Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria
potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido
heredar por causa de indignidad.
3. Los que el hijo mayor de 16 años hubiera adquirido con su trabajo o industria.
5.3. Los frutos de los bienes filiales
Dispone el art. 165 que "Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de
sus bienes, así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria". No obstante,
el precepto sigue diciendo "los padres podrán destinar los (frutos de los bienes) del
menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda,
al levantamiento de las cargas familiares, y no estarán obligados a rendir cuentas
de lo que hubiesen consumido en tales atenciones".
5.4. El control judicial de los actos de naturaleza dispositiva
El art. 166 preceptúa que "Los padres no podrán renunciar a los derechos de que
los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles,
establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores
mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por
causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del
domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.
Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o
legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá
ser aceptada a beneficio de inventario.
No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis
años y consintiere en documento público, ni para la enajenación de valores
mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros".
5.5. Los actos ilícitos de los hijos: la responsabilidad civil de los padres
El art. 1903 establece que "los padres son responsables (civilmente) de los daños
causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda". Esta responsabilidad no
es un efecto natural de la patria potestad, sino que constituye un supuesto
específico de la responsabilidad por hecho ajeno, que también alcanza a los
tutores.
5.6. Los deberes patrimoniales de los hijos
Conforme a lo dispuesto en el art. 155.2 CC, "los hijos deben […] 2. Contribuir
equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la
familia, mientras convivan con ella".
6. EXTINCIÓN Y SITUACIONES ANÓMALAS DE LA PATRIA POTESTAD.
6.1. Extinción de la patria potestad
Según establece el art. 169 "La patria potestad se acaba:
1. por la muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo;
2. por la emancipación; y
3. por la adopción del hijo".
6.2. Emancipación, mayoría de edad y patria potestad prorrogada
El CC genera una cierta confusión entre la emancipación propiamente dicha y la
mayoría de edad, al considerar que esta mayoría de edad es la primera causa de
emancipación. En la generalidad de los casos, una vez alcanzada la mayoría de
edad se extingue la patria potestad. En el caso de que los hijos hayan sido
judicialmente incapacitados, tanto durante su minoría de edad, como con
posterioridad, se utiliza la figura de la patria potestad prorrogada.
Debemos distinguir entre la patria potestad prorrogada propiamente dicha y la
patria potestad rehabilitada.
A)La patria potestad prorrogada propiamente dicha
A tal supuesto se refiere el art. 171.1, estableciendo que "La patria potestad sobre
los hijos que hubieran sido incapacitados quedará prorrogada, por ministerio de la
ley, al llegar aquéllos a la mayoría de edad".
B) La patria potestad rehabilitada
El art. 171 establece que "Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía
de sus padres o de cualquiera de ellos es incapacitado, se rehabilitará la patria
potestad, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de
edad". La exigencia de soltería del hijo se debe a que en el caso de contraer
matrimonio o haberlo contraído (el hijo), la tutela corresponderá al cónyuge.
Conforme al segundo párrafo del art. 171, la patria potestad prorrogada se
extinguirá por acaecer cualquiera de los siguientes supuestos:
1. por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo;
2. por la adopción del hijo;
3. por haberse declarado la cesación de la incapacidad; y
4. por haber contraído matrimonio el incapacitado.
Si llegado el momento del cese o extinción de la patria potestad prorrogada
subsiste el estado de incapacitación, se constituirá la tutela (art. 171.3).
6.3. La privación de la patria potestad
El art. 170 se limita a indicar que "El padre o la madre podrán ser privados total o
parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los
deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial". La
privación de la patria potestad sólo puede ser decretada judicialmente y fundada
precisamente en el incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio.
Por cuanto se refiere a la incidencia de las sentencias dictadas en los procesos
matrimoniales, el Juez puede acordar la privación de la patria potestad cuando en
el proceso se revele causa para ello.
El Código Penal considera la pena especial y accesoria de inhabilitación para el
ejercicio de la patria potestad en relación con los delitos contra la libertad e
indemnidad sexual del menor (art. 192 CP), de abandono de familia (art. 226 CP), o
de abandono del menor o utilización para la mendicidad (art. 233 CP).
En todo caso, la privación de la patria potestad ha de decidirse siempre atendiendo
a los intereses del menor.
La privación de la patria potestad puede ser total o parcial, solo para determinados
ámbitos, pudiendo el Juez concentrar las funciones inherentes a su ejercicio,
redistribuirlas o alterarlas (arts. 156, 158 y 167 CC). También puede afectar a uno
solo de los progenitores, o a los dos.
6.4. La suspensión de la patria potestad
La gravedad en sí misma considerada de la privación de la patria potestad
propiamente dicha, de un lado, y de otro el carácter en todo caso recuperable de
ella, junto con la dificultad de concreción, en algunos casos, de los deberes
inherentes a ella, hace que no sea raro el recurso a la expresión de "suspensión de
la patria potestad", con la plasticidad suficiente para poner de manifiesto el
carácter temporal y pasajero de dicha medida.
6.5. La recuperación de la patria potestad
El art. 170.2 CC establece que "los Tribunales podrán, en beneficio e interés del
hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiera cesado la causa
que motivó la privación".
6.6. La inscripción registral de la patria potestad y sus modificaciones
El art. 71 LRC-2011, dispone que son inscribibles en el registro individual de la
persona sujeta a patria potestad y en el de su progenitor o progenitores las
resoluciones judiciales que afecten a la titularidad, al ejercicio y a las
modificaciones de la patria potestad; y, en particular, las que se produzcan como
consecuencia de la nulidad, separación y divorcio de los progenitores. También se
inscribirá la extinción, privación, suspensión, prórroga y rehabilitación de la patria
potestad.
