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Los derechos de las niñas y los niños en el derecho internacional

IV. LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE

LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS Y LOS NIÑOS

Una vez que se ha determinado el fundamento conceptual

de los derechos de las niñas y los niños en el marco del prin-
cipio de igualdad; que se ha establecido una reflexión sobre
los problemas e implicaciones relacionados con la definición
de los conceptos niña y niño, así como el debate conceptual
entre la postura tutelar y la visión integral y garantista de
tales derechos, se desarrollará una breve explicación sobre
la evolución histórica de los derechos de las niñas y los niños
en el ámbito del derecho internacional.

1. La Declaración de Ginebra de 1924

Los primeros esfuerzos a nivel internacional para lograr el re-

conocimiento de derechos propios de niñas y niños y su res-
pectiva protección jurídica se llevaron a cabo en la Declaración
de Ginebra de 1924.28 Se trata de un documento elaborado
por la Asociación Internacional de Protección a la Infancia,
concretamente por la pedagoga Engantine Jebb.29
Este instrumento fue aprobado por la Sociedad de las Na-
ciones —predecesora inmediata de la Organización de las
Naciones Unidas— el 26 de diciembre de 1924. Este instru-
mento estaba integrado por cinco principios referidos exclusi-
vamente a niñas y niños:

I. El niño debe ser protegido excluyendo toda considera-

ción de raza, nacionalidad o creencia.
II. El niño debe ser ayudado, respetando la integri-
dad de la familia.

28
“En las proximidades del cambio de siglo ya era evidente un nivel de interés con-
siderable en la protección del niño (incluso por parte de los legisladores). En casi
todas las partes del mundo industrializado se aprobaron las llamadas leyes de la
‘protección del niño’ y de la ‘educación obligatoria’”, Eugeen Verhellen, La Con-
vención sobre los Derechos del Niño, pp. 79-80.
29
Cfr. Joel Francisco Jiménez García, Derechos de los niños, p. 7.

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III. El niño debe ser puesto en condiciones de desa-

rrollarse normalmente desde el punto de vista material,
moral y espiritual.
IV. El niño hambriento debe ser alimentado; el niño
enfermo debe ser asistido; el niño desadaptado debe ser
reeducado; el huérfano y el abandonado deben ser reco-
gidos.
V. El niño debe ser el primero en recibir socorro en
caso de calamidad.
VI. El niño debe disfrutar completamente de las me-
didas de previsión y seguridad sociales; el niño debe,
cuando llegue el momento, ser puesto en condiciones de
ganarse la vida, protegiéndole de cualquier explotación.
VII. El niño debe ser educado, inculcándole la con-
vicción de que sus mejores cualidades deben ser puestas
al servicio del prójimo.30

Deben destacarse dos aspectos en el análisis de esta De-

claración: el primero es que sin duda su aprobación constitu-
ye un avance desde el punto de vista jurídico, pues hasta ese
momento no había ningún acuerdo concreto entre los dis-
tintos Estados que considerara como un tema central el
brindar protección especial a las niñas y los niños. Se trataba
en todo caso de acciones desarticuladas en el ámbito de lo
local.
El segundo punto es el contenido propio de los principios:

a) El citado instrumento no establece una definición o

criterio objetivo para determinar quiénes debían ser consi-
derados niñas y niños. En este sentido, privó el desacuerdo
pues cada país tenía parámetros propios al respecto.
b) Se adopta una visión integral del desarrollo de ni-
ñas y niños, al señalar que para lograr éste deben tener
condiciones de normalidad en un sentido material, moral
y espiritual.

30
Ibid., pp. 8-9.

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c) También se considera que las niñas y los niños son

objeto de “protección y ayuda” ya deben ser educados y
si es necesario reeducados.
La idea según la cual existen niños desadaptados
que deben ser reeducados, resulta cuestionable desde la
perspectiva integral o garantista, y tal concepción parece
ubicarse en un esquema netamente asistencialista o tu-
telar.
d) La Declaración también menciona la posibilidad
de enseñar al niño a “ganarse la vida”, es decir, a laborar.

A pesar de la aceptación que tuvo la Declaración de Ginebra

en 1924, es necesario establecer que la misma tendría lugar en
un periodo cercano a las dos guerras mundiales de principios del
siglo XX, mismas que sumieron el continente europeo en un pe-
riodo de crisis jurídica, política y social, que dio paso a la apari-
ción de fascismos o gobiernos militares y dictatoriales.31

2. La Declaración de los Derechos del Niño de 1959

Ya después del periodo de posguerra, en el año 1959, se pre-

sentó ante la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas32 un documento elaborado por el Consejo
Económico y Social del mismo organismo, denominado De-
cálogo de los derechos del niño. Dicho documento recopiló e
incluso amplió lo que se estableció en la Declaración de Gi-
nebra mediante la aprobación de 10 principios.33

31
“Unas consecuencias se perfilan: la violencia, la brutalidad, la rudeza son elevadas
al rango de reglas de vida, de modelos de comportamiento. El fascismo exalta la
guerra y la considera como un medio de acción política normal.” Monique Lions,
“Los derechos humanos en la historia y en la doctrina”, p. 486.
32
“La Conferencia de San Francisco celebrada en esa ciudad de los Estados Unidos,
del 25 de abril al 26 de junio de 1945, se redactó y adoptó la Carta de las Naciones
Unidas, a la que también se le denomina comúnmente como Carta de San Fran-
cisco, junto con el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que se inspiró en
lo fundamental, en el Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional.
”La Carta de San Francisco entró en vigor el 24 de octubre de 1945. Cin-
cuenta Estados la firmaron, con lo que se les considera como miembros origina-
rios.” Manuel Becerra Ramírez, “Derecho internacional público”, p. 1403.
33
Organización de las Naciones Unidas, “Declaración de los Derechos del Niño”, pp. 647-648.

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a) El niño debe gozar de todos los derechos enunciados

en la propia Declaración sin ser discriminado por moti-
vos de raza, color, sexo, religión, opiniones políticas, re-
ligiosas o de otro tipo, origen nacional o social o posición
económica.
b) Deben gozar de una protección especial para que
pueda desarrollarse de manera integral.
c) Tiene derecho a un nombre y una nacionalidad.
d) Tiene derecho a una buena salud, alimentación,
vivienda y recreo.
e) Los niños física o mentalmente impedidos deben
recibir tratamiento, educación y cuidados especiales.
f) El niño necesita amor y comprensión para desa-
rrollarse, en este sentido se estableció como obligación
para la sociedad y las autoridades públicas, cuidar a los
niños que no tuvieran familia o medios de subsistencia.
g) El niño tiene derecho a recibir educación gratuita,
al menos la que es elemental o básica. Esta educación y
en general toda la declaración deben ser aplicadas aten-
diendo al interés superior del niño.
h) En cualquier circunstancia el niño debe ser el pri-
mero en recibir ayuda y socorro.
i) El niño debe ser protegido contra toda forma de
abandono, crueldad o explotación, sin que se le permita
trabajar antes de la edad mínima adecuada y tampoco
puede ser empleado en un lugar donde corra riesgo su
persona.
j) Debe ser protegido contra cualquier acto de discri-
minación y debe ser educado en los valores de la tole-
rancia, amistad, paz y fraternidad universal.

No hay duda del cambio de perspectiva que se dio de la

Declaración de Ginebra de 1924 a la Declaración de los Dere-
chos del Niño de 1959. Fueron eliminados algunos concep-
tos como preparar al niño para “ganarse la vida”, de igual
forma se destaca como obligación el dar amor y compren-
sión a los niños para que puedan desarrollarse satisfactoria-
mente.

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Sin olvidar los avances obtenidos en este instrumento,

debe tenerse en cuenta que la postura que sostiene la mis-
ma aún refleja al niño como un “objeto de protección”. Ello
puede advertirse en el preámbulo: “Considerando que el
niño, por su falta de madurez física y mental, necesita pro-
tección y cuidado especiales, incluso la debida protección
legal, tanto antes como después del nacimiento”.34
El siguiente avance respecto del reconocimiento y pro-
tección de los derechos de las niñas y los niños se dio en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado
el 16 de diciembre de 1966 por la Asamblea General de la
ONU.
En este instrumento se confirmaron como derechos in-
herentes a la persona el derecho a la vida; a las condiciones
de trabajo equitativas y satisfactorias; a la seguridad social,
y, en el caso de los niños, el derecho a recibir protección de su
familia, la sociedad y el Estado. Con base en este Pacto se
creó el Comité de Derechos Humanos que forma parte de los
órganos de supervisión de tratados de las Naciones Unidas.35
En la misma fecha la Asamblea General de la ONU apro-
bó el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales. Dicho instrumento determinó, entre otras co-
sas, la obligación de los Estados firmantes para dar protección
especial a las madres, antes, durante y después del parto, a
los niños y a los adolescentes, sin discriminación y evitando
que sean víctimas de la explotación económica y social.
En este último documento, los Estados partes se com-
prometieron a establecer en sus disposiciones jurídicas una
edad mínima por debajo de la cual quedaría prohibido em-
plear a niños de manera remunerada o no remunerada.36
En 1973 se llevó a cabo la Conferencia General de la Or-
ganización Internacional del Trabajo, y en ésta, el 26 de junio
de 1973, fue celebrado el Convenio Número 138, Convenio
sobre la Edad Mínima.

34
Ibid., p. 647.
35
Cfr. Organización de las Naciones Unidas, “Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos”.
36
Cfr. Organización de las Naciones Unidas, “Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales”.

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El Convenio en cita determinó la obligación de los Estados

firmantes para abolir de manera efectiva el trabajo de los ni-
ños, elevando la edad mínima que se requiere para solicitar
un empleo.
Al momento de ratificar el Convenio cada Estado depo-
sitó una declaración anexa, indicando la edad requerida para
obtener un empleo, la cual en todo caso no debía ser inferior
a aquella en que culmina la obligación escolar, o bien los 15
años, y de manera excepcional y justificada los 14 años,
cuando la economía y los medios de educación no tuvieran
un desarrollo óptimo.37
En 1985 la Asamblea General de las Naciones Unidas
aprobó y proclamó las Reglas Mínimas de las Naciones Uni-
das para la Administración de la Justicia de Menores, tam-
bién conocidas como Reglas de Beijing.38
Las Reglas de Beijing destacan la importancia de la par-
ticipación de las autoridades y de la sociedad en general,
para prevenir que un niño esté propenso a desarrollar un
comportamiento desviado o que pueda llevarle a infringir la
ley; en el mismo sentido afirman que debe recibir una edu-
cación que esté exenta, en la medida de lo posible, de la de-
lincuencia y el delito.
Señala que deben reducirse al mínimo los casos en que
deba intervenir el sistema de justicia de menores, para ami-
norar los perjuicios que provoca este tipo de intervención.
Continuando con las acciones especializadas en la pro-
tección de los derechos de las niñas y los niños, el 3 de di-
ciembre de 1986 la Asamblea General de la ONU adoptó y
proclamó la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurí-
dicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños,
con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en
Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional.39

37
Cfr. Organización Internacional del Trabajo, “Convenio sobre la Edad Mínima”.
38
Cfr. Organización de las Naciones Unidas, “Reglas Mínimas de las Naciones Uni-
das para la Administración de la Justicia de Menores”.
39
Cfr. Organización de las Naciones Unidas, “Declaración sobre los Principios So-
ciales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particu-
lar Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos
Nacional e Internacional”.

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Su propósito fue consolidar y reafirmar el derecho consa-

grado en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959,
consistente en procurar que, siempre que sea posible, la niña
o el niño deben crecer al amparo y responsabilidad de sus pa-
dres, en un ambiente de afecto, seguridad moral y material.

3. La Convención sobre los Derechos del Niño

de 1989 y el corpus iuris
internacional de protección

Los Convenios y las Declaraciones precedentes fueron el

preámbulo que dio paso a la elaboración y aprobación de la
Convención sobre los Derechos del Niño, el 20 de noviembre
de 1989.40
Este instrumento jurídico regula de manera más precisa
el reconocimiento de los derechos de las niñas y los niños;
además, determina de forma puntual las obligaciones que
tiene tanto el Estado como la sociedad respecto de aquellos.
En la referida Convención lo primero que destaca es la
modificación del criterio que considera a las niñas y los niños
“objetos de protección”, ya que sus disposiciones expresan
la necesidad de tomar en cuenta la opinión de la niña o niño
en todos aquellos asuntos o decisiones que les afecten, de
acuerdo con su edad y grado de desarrollo:

Artículo 12
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de ex-
presar su opinión libremente en todos los asuntos que
afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las
opiniones del niño, en función de la edad y madurez del
niño.

40
“La Convención llegó a ser el resultado de un acto con un delicado equilibrio
entre numerosas propuestas. El resultado final fue un texto bien preparado que,
finalmente, en 1989 se abrió paso sin obstáculos a través tanto de las sesiones si-
guientes del Grupo Abierto de Trabajo, como de la Comisión sobre los Derechos
Humanos sin más fricciones ni controversias.”, Eugeen Verhellen, La Convención
sobre los…, op. cit., p. 93.

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2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad

de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o adminis-
trativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio
de un representante o de un órgano apropiado, en conso-
nancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.41

En otros apartados de la Convención se establece la nece-

sidad de escuchar la opinión de la niña o el niño, como en el
artículo 9.2,42 relacionado con los procesos de separación de
sus padres, o el artículo 21,43 que se refiere a los procedimientos
de adopción, donde deben manifestar su consentimiento con
conocimiento de causa los directamente afectados.
El “interés superior del niño” se convierte en un principio
rector de la aplicación de la Convención, estableciendo que
debe prevalecer en toda decisión relacionada con asuntos en
donde las niñas o los niños estén involucrados.
La Convención es un estándar internacional mínimo de
los derechos de las niñas y los niños, pero, no se desconoce
que probablemente pudieran existir —dentro de los ámbitos
de derecho interno de cada país— disposiciones jurídicas más
favorables para su cumplimiento, por esa razón siempre se
debe acatar la norma más efectiva para lograr su protección.
En 1990, teniendo como marco jurídico de referencia la
Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, se aproba-
ron las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención
de la delincuencia juvenil,44 conocidas también como las Di-
rectrices de Riad, y las Reglas de las Naciones Unidas para la
Protección de los Menores Privados de Libertad.45
Entre las directrices destacan aquellas que sugieren la
creación de oportunidades de educación para fomentar el

41
Cfr. Organización de las Naciones Unidas, “Convención sobre los Derechos del
Niño”, op. cit.
42
Cfr. Rachel Hodgkin, y Peter Newell, Manual de aplicación de la Convención sobre los
Derechos del Niño, Ginebra, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, 2001,
p. 123.
43
Cfr. Ibid., p. 279.
44
Cfr. Organización de las Naciones Unidas, “Directrices de las Naciones Unidas
para la Prevención de la Delincuencia Juvenil”.
45
Cfr. Organización de las Naciones Unidas, “Reglas de las Naciones Unidas para la
Protección de los Menores Privados de Libertad”.

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desarrollo de niños y jóvenes, con especial atención a quie-

nes se encuentran en una situación de riesgo mayor por sus
condiciones de vida.
Del mismo modo, se indica que deben reducirse los mo-
tivos y las oportunidades de comisión de infracciones, mejo-
rando las condiciones de vida, y se llega a plantear la posibi-
lidad de separar al niño o joven de su familia de origen,
cuando ésta sea incapaz de proveerlo de los medios idóneos
para un desarrollo normal.
Las Reglas de Naciones Unidas para la Protección de los
Menores Privados de Libertad por su parte, están destina-
das a garantizar los derechos de las niñas y los niños que han
infringido la ley penal, aunque desde la óptica de la “protec-
ción” y no la del “castigo”.
Si bien es cierto que una niña o niño privado de su liber-
tad como consecuencia de la aplicación de una sanción no
puede ejercer ese derecho plenamente (aunque debe recor-
darse que la privación de las libertad de una niña o un niño
debe ser considerada como una medida excepcional y de
último recurso), también lo es que debe poder gozar del res-
to de libertades y derechos fundamentales reconocidos en
las leyes. Lo anterior tiene como propósito contrarrestar
parte de los efectos negativos que pudiera tener la retención
y fomentar su integración a la sociedad.46
Posteriormente, en 1993, se celebró el Convenio de la
Haya Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en
Materia de Adopción Internacional,47 el cual aborda distintas
cuestiones relativas a la entrada y salida de una niña o niño
de un Estado a otro, procurando favorecer la legalidad en
este tipo de actos.48
El 20 de diciembre de 1993 se aprobaron las Normas Uni-
formes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas

46
Cfr. Andrés Calero Aguilar, “Nuevo sistema de justicia para adolescentes”, p. 249.
47
Cfr. Organización de las Naciones Unidas, “Convenio de la Haya Relativo a la
Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional”.
48
“[…] la primera conclusión que se deduce es que la responsabilidad de todos los
aspectos relativos a le entrada y salida del menor atañe a los dos Estados implica-
dos en la adopción internacional”, Ma. Ángeles Rodríguez Vázquez, “Algunos
aspectos del derecho de extranjería en la adopción internacional”, pp. 253-254.

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con Discapacidad.49 Las Normas Uniformes proponen una

estandarización jurídica respecto del contenido de las dispo-
siciones que prevén las oportunidades de desarrollo para las
personas con discapacidad.
Las Normas Uniformes se refieren a las medidas que deben
adoptarse para garantizar igualdad de oportunidades a las
personas con discapacidad respecto de la atención médica, la
rehabilitación, los servicios de apoyo, las posibilidades de ac-
ceso físico a los lugares, la educación, el empleo, los ingresos,
la vida en familia y la cultura. Además, menciona en cada uno de
esos apartados de manera específica las medidas que se deben
adoptar cuando una niña o niño posee alguna discapacidad, a
fin de garantizarles una vida en igualdad de oportunidades.
En 1999 la Conferencia General de la Organización Inter-
nacional del Trabajo celebró el Convenio sobre las Peores
Formas de Trabajo Infantil,50 donde se reconoce que en gran
medida la pobreza es la causa del trabajo infantil. Se incluye
una lista de las que se consideran peores formas de trabajo,
como pueden ser: la prostitución, la esclavitud, la venta y
tráfico de niñas y niños, su reclutamiento para la realización
de actividades ilícitas o aquellos que ponen en riesgo su sa-
lud y su integridad, siendo obligación de los Estados firman-
tes preverlas y prohibirlas, ya sea en sus legislaciones o me-
diante resoluciones de autoridad, como las sentencias.
En el año 2000 la Asamblea General de las Naciones Unidas
aprobó el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los De-
rechos del Niño Relativo a la Participación de Niños en los Con-
flictos Armados.51 Un protocolo facultativo es un instrumento
jurídico que complementa un convenio o tratado. El instru-
mento que se menciona en este párrafo obliga a los Estados
firmantes a adoptar medidas jurídicas que eviten la partici-
pación de niñas y niños en las fuerzas y conflictos armados;

49
Cfr. Organización de las Naciones Unidas, “Normas Uniformes sobre la Igualdad
de Oportunidades para las Personas con Discapacidad”.
50
Cfr. Organización Internacional del Trabajo, “Convenio sobre las Peores Formas
de Trabajo Infantil”.
51
Cfr. Organización de las Naciones Unidas, “Protocolo Facultativo de la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño Relativo a la Participación de Niños en los Con-
flictos Armados”.

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determina que, excepcionalmente, en aquellos Estados en

donde se permite a menores de 18 años de edad ingresar a las
fuerzas armadas se deberá garantizar, como mínimo, que la
persona tenga pleno conocimiento de lo que ello significa,
que su reclutamiento sea voluntario y con el consentimiento
de sus padres o de quien tenga su custodia legal y que existan
pruebas fiables que demuestren su edad antes de ser acep-
tado en el servicio militar.
También se prevé que los menores de 18 años de edad
no deben ser empleados en las hostilidades, es decir, en los
actos de ataque, defensa y/o confrontación directa. No de-
ben estar en un campo de batalla.
El segundo Protocolo que se firmó en la misma fecha se
denomina Protocolo Facultativo de la Convención sobre los
Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitu-
ción Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía.52
La venta de niñas y niños es una práctica cultural aún
aceptada en diversos países y lugares del mundo, sin embar-
go, ésta constituye una violación a sus derechos porque aten-
ta contra su dignidad como personas, su vida y su libertad, se
les atribuye la calidad de objetos y, desde luego, anula su vo-
luntad.
La pornografía y la prostitución, por su parte, son con-
ductas delictivas que afectan el normal desarrollo psico-se-
xual de la niña o el niño y conforme al Protocolo son conduc-
tas que deben ser sancionadas.
La trata de personas y el turismo sexual es un fenómeno
que va en aumento a nivel mundial, las cifras son alarman-
tes, máxime si se considera que para la realización de este
tipo de conductas se requiere también de una amplia red de
corrupción entre autoridades y particulares involucrados.
Finalmente, debe resaltarse que durante el siglo XX se
produjeron al menos “80 instrumentos internacionales apli-
cables, en diversa medida, a los niños”.53
52
Cfr. Organización de las Naciones Unidas, “Protocolo Facultativo de la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución
Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía”.
53
Para revisar un listado de tales instrumentos. Cfr. Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, Condición jurídica…, op. cit., párr. 26.

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Como puede observarse, el desarrollo de los instrumen-

tos internacionales de protección de la infancia, constituye
lo que entre otros aspectos integra, a juicio de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, un “muy comprensivo
corpus iuris de derecho internacional de protección de los
derechos de los niños”.54

54
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los Niños de la Calle (Villagrán
Morales y Otros) vs. Guatemala, Condición jurídica…, op. cit., párr. 24.

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