Derecho Administrativo II

Profesor Claudio Moraga

Segundo semestre 2023

Martín Lagos Conejeros

1
Admin II

Clase 1 (08/08)

Control (PPT 1)

-¿Por qué partir por el control?: Lenin decía “confianza es buena, control es mejor”. Cuando
se habla de casos de irregularidad del estado, son casos donde se ha facilitado posiblemente la
irregularidad por falta de fiscalización o por ignorancia. Los y las jefas están para dirigir, y
dentro de esa función de dirección está la función de fiscalizar. El problema de los jefes y
jefas es que tienen poco tiempo. Sin embargo, para las autoridades la fiscalización es
prioritaria (además de ser amigo o amiga del director de presupuesto).
● A propósito del control o como consecuencia de esta actividad, se provoca un
resultado, que puede ir desde un simple juicio personal (se verifica de manera
personal que la actividad se hace adecuadamente, legalmente, etc) o, cuando se trata
de actividad institucionalizada que es controlada y fiscalizada, ese juicio puede ser
positivo o negativo que se vacía en un acto que lo representa, o en una consecuencia
jurídica (ejemplo de la toma de razón, donde se revisa si está o no conforme a
derecho, la representación es el resultado del ejercicio del contorl den a actividad de
la toma de razón).
● Los funcionarios públicos deben rendir cuentas mensualmente, a partir del momento
que rinden cuentas, la contraloría tiene un año para repararla, que es el juicio negativo
en el examen de la cuenta.
● También puede tratarse de un veto: el superior veta la decisión que se tomó.
● Puede ser también una anulación, o invalidación, o revocación.
● Del ejercicio del control también puede terminarse comprometiendo
responsabilidades, respecto de la autoridad que ha actuado, que puede ser
constitucional, civil (falta dinero en el examen de cuentas), administrativa, penal.
Además puede provocar la responsabilidad de la organización frente a terceros que a
consecuencia de la acción ven lesionados sus derechos.
○ Rige el principio de cúmulo de las sanciones o independencia de las sanciones,
los valores jurídicos son distintos en cada una de las responsabilidades.

2
-Relación control-responsabilidad:

-La fiscalización siempre lleva a un punto de término, pero no siempre es una consecuencia
gravosa.

-En este curso nos centraremos en normas secundarias, en normas reactivas de control o
responsabilidad por parte de la administración del estado. En derecho admin I revisa como
debe actuar la admin, pero en derecho admin II se revisa la reacción que se tiene frente a la
actuación.

3
-La buena admin, que exige un buen derecho admin, es la que no lesiona los derechos e
intereses legítimos de las personas, la que se apega al derecho, es receptiva e inclusiva, es
consciente de la realidad de los grupos sociales sobre los cuales actúa, es ágil (en tiempo y
forma), que responda las solicitudes (sin recurrir al silencio negativo, porque la
administración ya se pronunció, aunque sea negativa), y que anteponga el interés general ante
el privado (probidad). Esto no es milagroso.

-La admin es dirigida por personas, por consiguiente Lenin tiene razón. Por consiguiente
viene el control, si no hay control, esa admin no va a ser una buena admin.
● Control interno: El control que se aplica sobre el sector público es un control interno
administrativo, doméstico, se exige un autocontrol de la admin.
○ Sin salirse del ámbito admin, se ha creado la CGR, que controla el resto de la
admin.
● Control político-parlamentario: El parlamento tiene como una de sus tareas la
fiscalización del gobierno, por lo tanto hay un control admin (doméstico), pero
también hay un control político, hay otros mecanismos de control además de la
acusación constitucional. La ley de presupuestos por ejemplo, da origen a control
parlamentario, presupuestario, de legalidad financiera (Dirección de presupuestos,
CGR, tribunales de justicia).

4
 ● Hay un control ciudadano: los convenios irregulares fueron descubiertos por la
prensa. La prensa investigó y sacó el artículo. No hay que tomarlo como algo de
menor jerarquía. La opinión pública debe hacer el control también.
● control jurisdiccional: el control ciudadano es la chispa que da lugar al control
jurisdiccional, donde se recurre al tribunal establecido por la ley.

-Hay formas y tipos de control (y que demuestra la amplitud del control): parlamentario, de
legalidad interno, de legalidad y constitucionalidad externo, de mérito, de oportunidad y
conveniencia, etc.

-¿Qué es controlar?: dictamen 2018 de la CGR. La ley ha dicho que ciertas instituciones son
fiscalizadoras (CMF, SII, FNE, DT, Superintendencia de Medio Ambiente), pero, si uno lee
las LOC de los ministerios y las LOC de los SP, hay una línea o idea que se repite, y es que
en algún lugar la ley dice que les corresponde fiscalizar o velar, todos deben fiscalizar. La
facultad de fiscalizar comprende también (amplitud de la fiscalización):
● (i) la facultad de aplicar la normativa;
● (ii) examinar sin restricción los negocios, etc (del sujeto fiscalizado);
● (iii) requerir del personal o información (del sujeto fiscalizado), este es uno de los
instrumentos más utilizados de las instituciones fiscalizadoras, es una de las
facultades más utilizadas;
● (iv) impartir instrucciones y adoptar medidas tendientes a corregir deficiencias.

5
 ● Fiscalizar comprende todas estas facultades. Una de las formas de adecuar nuestro
comportamiento por parte de la admin es la sanción admin, el cual es la utilizada
sobre todo a través de la multa.
● D.CGR N° 12.834-2018: “(...) la facultad de fiscalizar comprende también la de (1)
aplicar la normativa que rija a tales instituciones, (2) examinar sin restricción alguna
todos sus negocios, bienes, libros, cuentas, archivos, documentos y correspondencia;
(3) requerir de su personal todos los antecedentes y explicaciones que juzgue
necesarios para cumplir su función fiscalizadora; (4) impartirles instrucciones y
adoptar las medidas tendientes a corregir las deficiencias que observare y, en
general, las que estime necesarias en resguardo de los depositantes u otros
acreedores y del interés público.”

-Hay un proceso de control o fiscalización: la actividad de fiscalización tiene una baja

densidad legislativa (opera la discrecionalidad del fiscalizador), hay ciertos instrumentos que
da la ley. La manera en cómo se lleva a cabo la fiscalización depende del fiscalizador. Puede
haber una fiscalización abierta. La fiscalización no se realiza únicamente para que un privado
realice alguna actividad, ya que para que pueda realizar la actividad se fiscaliza, pero luego se
sigue controlando. Mientras que ciertos órganos realizan controles previos, otros realizan
controles ex-post.
● 1. Hay un órgano que fiscaliza o controla.
● 2. Hay un sujeto fiscalizado: pueden ser también sujetos públicos los receptores de la
fiscalización.
● 3. Hay un criterio de control, que es el parámetro para chequear que la actividad que
se está realizando es buena o mala, legal o ilegal, oportuna o inoportuna, etc. La RG
es que el parámetro de control es el derecho. Pero nada impide que el parámetro de
control sea uno subjetivo, que sea el mérito, la conveniencia, la oportunidad, etc.
puede ser subjetivo u objetivo.
● 4. Debe haber un informe de control, un reporte en términos generales. Tratándose
de la toma de razón, la representación es un juicio que es negativo respecto de lo que
decidió la admin del estado y es impeditivo para que no pueda provocar efectos
jurídicos.

6
-Elementos del control:
● 1. Subjetivos: controlador y controlado.
● 2. Objetivos: qué es lo que se puede controlar. Se puede controlar una acción, una
omisión, una decisión. Se puede controlar un proceso, acuerdo o contrato también. El
control no es sólo sobre una actividad, sino que puede ser sobre un acto, sobre la
forma de las reglas que disponen como actuar, si las reglas que se siguen para
provocar un resultado son o no eficientes.
○ una actuación (acción, omisión, decisión)
○ un proceso
○ un acuerdo
○ un contrato
● 3. Debe haber un criterio o patrón de juicio: lo habitual es la legalidad, pero puede
ser la eficiencia y la eficacia, la calidad técnica, etc.
● 4. La presentación del resultado del control: tratándose de una institución
fiscalizadora, el proceso de fiscalización termina con un acta, y cuando esta es
positiva no hay problema, pero si es negativa, el acta puede ser el origen de un
procedimiento sancionatorio. El levantamiento del acta puede provocar consecuencias
o efectos de importancia para los clientes. También puede ser un dictamen (el clásico
es la CGR, donde se emite un juicio positivo o negativo). Puede ser una sentencia,
donde el sistema va más allá del ámbito administrativo (reparo que inicia el juicio de
cuentas, donde se revisa la responsabilidad del funcionario, etc). Puede ser un informe
de auditoría, donde se audita por ejemplo los convenios del Seremi de Vivienda, que
terminará en un informe final de auditoría, donde se imponen medidas por ejemplo,
que puede llevar incluso a procedimientos disciplinarios contra quienes se ven
involucrados.

7
Clase 2 (10/08)

Control (PPT 1)

-Diferenciación respecto del control al estado y a los privados:

● Control de las entidades del sector público:
○ Control Parlamentario sobre actos del Gobierno (art. 52 N° 1 CPR)
○ Control administrativo jerárquico por jefes de servicio (arts. 11 y 12
LOCBGAE y 64 LEA): control técnico.
○ Control administrativo externo por CGR (art. 98-99 CPR): control técnico
● Control de las entidades del sector privado:
○ Instituciones Fiscalizadoras: habitualmente conocidas como
superintendencias. Se pueden distinguir entre:
■ Área económica y financiera (CMF, SII, Servicio Nacional de
Aduanas, Dirección del Trabajo, etc.)
■ Área social (SMA, Sernac)
■ Área de servicios públicos (Superintendencia de Servicios Sanitarios,
de Educación, etc.)
● Art. 8 de la CPR y la idea de la publicidad de todo lo que hace la administración.
Pero, la admin sabe mucho más de nosotros de lo que sabemos de ella.
● Cuando se trata de admin del estado se puede visualizar desde el ámbito del control
parlamentario (desde la política); el control admin jerárquico (control técnico); y un
control técnico por un org especial, que es la CGR.
● Cuando la admin nos controla a nosotros, lo hace a través de instituciones
fiscalizadoras. Estas se pueden distinguir entre:
○ un área económica y financiera,
○ área social, o
○ en áreas de SP.

-Control parlamentario: la CPR le da a la cámara de diputados la facultad de controlar los

actos del gobierno (actos independientes), no confundir con actos de gobierno (que se
opone a los actos admin). Art. 52 de la CPR.
● 1. Es consecuencia del funcionamiento de sistemas democráticos de gobierno
○ Existe este control por la democracia, se acaba la democracia y no sirve este
control.
● 2. Objetivos: hacer público el ejercicio de la política; fiscalizar actividad
administrativa, por la implementación de políticas públicas. No busca provocar alguna
consecuencia jurídica.
○ El objetivo de este control es hacer ejercicio de la política, no tiene por objeto
provocar alguna consecuencia jurídica.
● 3. Función: Recabar información para ser difundida.
○ El control que lleva a cabo la CDD es fiscalizar a través de información, de
obtener información, para que sea difundida, no se busca juzgar, se busca
provocar una reacción en la opinión pública.

8
● Características:
○ 1. Es institucionalizado: tiene regulación legal y constitucional.
○ 2. Es subjetivo: todo depende de las tendencias políticas, los parámetros que se
utilizan son distintos para recabar y difundir la información.
■ Su estándar de control no es una regla prestablecida o fija (el criterio
de control no es técnico ni objetivo)
○ 3. Es voluntario: puede o no puede fiscalizar la CDD. Si “huele a cadáver”, va
a fiscalizar. El control parlamentario para que sea eficaz, debe permitir a una
minoría hablar. La misma mayoría política del gobierno, no van a fiscalizar,
irán detrás de lo que diga la oposición u oficialismo.
■ Depende de la acción de los parlamentarios
○ 4, Es ejercido por un órgano político: que realiza la CDD, no un parlamentario
individualmente considerado.
■ Cámara de Diputados
○ 5, Es limitado: Sus efectos son propios de un sistema democrático: generar un
efecto en el electorado que esté dispuesto a votar en la siguiente elección por
quien actualmente solo es una minoría
● Instrumento: además, a partir de la institucionalización, se realiza a través de los
instrumentos que específicamente se disponen (art. 52 CPR):
○ 1. Adopción de acuerdos o sugerir observaciones, que el Presidente debe
responder por medio del Ministro que corresponda, dentro de 30 días (art. 52
N1, letra a)
○ 2. Solicitud de antecedentes al Gobierno de determinados antecedentes, lo que
el Presidente debe responder fundadamente en el mismo plazo, a través del
Ministro que corresponda (art. 52 N1, letra a), inc. 2° CPR y arts. 9 y 10
LOCCN) (No a antecedentes vagos, Antecedentes pueden ser del gobierno o
de terceras personas)
○ 3. Citación a un ministro o ministra a fin de formularle preguntas en relación
al ejercicio de su cargo (art. 52 N1, letra b)
○ 4. Creación de comisiones con el objeto de reunir información relativa a
determinados actos del Gobierno (art. 52 N° 1, letra c): cuando se forma una
comisión investigadora, la opinión pública está muy atenta, pero luego todos
se olvidan, hasta el informe, que “a nadie le importa”. Ya actuaron otros
órganos del estado posiblemente.
● Requisitos:
○ 1. Titularidad: en manos de la CDD.
■ No el senado
■ No los parlamentarios individualmente considerados.
○ 2. Objeto: actos del gobierno. Son actos de alguien, no de algo.
■ Son actos de “alguien” (el gobierno) no de “algo” (de gobierno).
■ No alcanza a los “actos de los particulares”.
■ Gobierno es: el presidente de la república, ministros, intendentes,
gobernadores y SP integrantes de la administración del estado, con
exclusión de los gobiernos regionales y las municipalidades.

9
 ○ 3. Formalidades y quórum: no afecta la responsabilidad política de un ministro
por ejemplo, a partir del control que realiza la CDD, esto no quita la
responsabilidad de los ministros, pero no puede autorizar la destitución del
ministro.
■ Los quórums son menores, ya que se busca garantizar que la minoría
fiscalice.
● Adopción de acuerdos, sugerencias de observaciones (mayoría
de diputados presentes).
● Solicitud de antecedentes (⅓ de los diputados presentes)
● Citación de ministros (⅓ de los diputados en ejercicio)
● Comisiones investigadoras (⅖ de los diputados en ejercicio)
○ 4. Efectos: no afecta responsabilidad política de los ministros.

-Control administrativo interno (también denominado autocontrol): en la dimensión política,

la CDD controla los actos de gobierno. En este nivel, se encuentra la responsabilidad del jefe
o jefa (los distintos) del deber dentro del ámbito de su competencia y en los niveles de su
competencia, un control permantente del funcionamiento de los org y de la actuación del
personal de su dependencia (art. 11 LOCBGAE). Aquí está el problema de la directora de
presupuesto, ya que no controlo los convenios del SERVIU, expost la oposición critica esta
posición, pese a que agiliza la actividad del estado.
● Art. 11 LOCBGAE: Abarca también la eficiencia y eficacia del cumplimiento de los
fines establecidos, conforme a legalidad y oportunidad
○ Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los
niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del
funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su
dependencia.
○ Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de
los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las
actuaciones.
● Art. 12 LOCBGAE: quienes están facultados para dictar normas, deberán velar
permanentemente por el cumplimiento de los planes y la aplicación de estos, dentro
del ámbito de sus atribuciones.
○ Las autoridades y funcionarios facultados para elaborar planes o dictar
normas, deberán velar permanentemente por el cumplimiento de aquéllos y la
aplicación de éstas dentro del ámbito de sus atribuciones, sin perjuicio de las
obligaciones propias del personal de su dependencia.
● Art. 64 LEA: hace referencia a obligaciones de los jefes. En la letra c) se dispone que
los jefes deben velar para que las condiciones de trabajo permitan una actuación
eficiente de los funcionarios. Debe cumplir de forma ecuánime su función, los
funcionarios deben estar satisfechos de como se cumple la función.
○ Serán obligaciones especiales de las autoridades y jefaturas las siguientes:
■ a) Ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los
órganos y de la actuación del personal de su dependencia,
extendiéndose dicho control tanto a la eficiencia y eficacia en el

10
 cumplimiento de los fines establecidos, como a la legalidad y
oportunidad de las actuaciones;
■ b) Velar permanentemente por el cumplimiento de los planes y de la
aplicación de las normas dentro del ámbito de sus atribuciones, sin
perjuicio de las obligaciones propias del personal de su dependencia,
y
■ c) Desempeñar sus funciones con ecuanimidad y de acuerdo a
instrucciones claras y objetivas de general aplicación, velando
permanentemente para que las condiciones de trabajo permitan una
actuación eficiente de los funcionarios.

-Control administrativo externo: no lo tienen a su cargo los jefes, sino que lo tiene un org que
se denomina CGR, es otro org el que controla que el resto de la admin del estado actúe
conforme a derecho. Si el jefe debe controlar la legalidad, oportunidad, eficiencia y eficacia,
el contralor general sólo puede controlar la legalidad. Esto porque la oportunidad, eficicencia
y eficacia son cuestiones que competen al gobierno, y el control final lo hace el cuerpo
electoral. Si controlara otras cuestiones diferentes a la legalidad, equipararía al contralor con
el presidente.
● Funciones de control de la CGR:
○ Hay constitucionales y legales. Lo que hace la CGR no sólo está establecido
en la CPR, sino que se encuentra también en la LOCCGR.
○ En la CPR como función específica está (art. 98-99 CPR, 10, 10 A y 10 B
LOCCGR, Resoluciones 6, 7 y 9, todas de 2019 de Contraloría General de la
República):
■ 1. Legalidad de los actos de la Administración
■ 2. Fiscalización del ingreso y la inversión de los fondos del Estado, de
las municipalidades y de los demás organismos y servicios que
determinen las leyes
■ 3. Examen y juzgamiento de las cuentas
■ 4. Llevar la contabilidad general de la Nación
○ Funciones genéricas (arts. 98 CPR, 6 LOCCGR): “... demás funciones que le
encomiende la ley orgánica constitucional respectiva.”
■ 1. Interpretar las leyes administrativas: da como resultado la
función dictaminante.
■ 2. Fiscalizar el cumplimiento del Estatuto Administrativo
■ 3. Editar leyes, reglamentos y decretos y el Boletín de Jurisprudencia
■ 4. Registrar ciertos datos públicos
■ 5. Refrendar decretos y resoluciones de gastos variables
■ 6. Calificar y aprobar las cauciones que deben rendir los funcionarios
públicos
● Art. 98 inc. 1° CPR: Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General
de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración,
fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y
de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará

11
 las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la
contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le
encomiende la ley orgánica constitucional respectiva.
● Art. 99 CPR: En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor
General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley,
deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan
adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el
Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual
deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún
caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la
Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara.
○ Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón
de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos
excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la
Constitución.
○ Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley,
a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por
apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a
la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir,
y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá
remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez
días, a fin de que éste resuelva la controversia.
○ En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la
Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica
constitucional.

Control administrativo (PPT 2)

-Sujetos sometidos a control de la CGR (art. 16): la organización administrativa, además de

las actuaciones de las personas que actúan en esta. Pero adicionalmente, fiscaliza también a
empresas, sociedades o entidades públicas o privadas, donde el estado tengan aportes
mayoritarios, de igual proporción o en las mismas condiciones, representación o participación
para los efectos de cautelar:
● A) El cumplimiento de los fines de estas entidades.
● B) Regularidad de sus operaciones
● C) Hacer efectiva la resp de directivos o empleados.
● D) Obtener información o antecedentes para balance nacional.

-Exclusiones al control de la CGR (toma de razón):

● Subjetivas:
○ Municipalidades: la CGR no puede llevar a cabo el control por toma de razón,
pero sí toma razón del reglamento de la planta de personal.
○ BC.
○ MP.

12
 ○ Empresas públicas.
● Material o sustantiva:
○ No puede inmiscuirse en asuntos que por su naturaleza son litigiosas o que
están sometidos al conocimiento de los tribs (art. 6.3 LOCCGR). Por ejemplo,
la interpretación de un contrato de la administración, no puede ser controlado,
ya que es un asunto litigioso.
■ Caso de los indultos: se abrieron de manera paralela dos vías: el TC
(que declaró la constitucionalidad) y la CGR (que siguió la declaración
de constitucionalidad).
■ asuntos que por su naturaleza sean litigiosos o estén sometidos al
conocimiento de tribunales (art. 6.3 LOCCGR)
○ Se eximen ciertos actos o materias dispuestas por el contralor (art. 10 inc. 5°
LOCCGR). Materias administrativas que no se consideran esenciales, el
contralor las puede eximir de la toma de razón. Pero esto no significa que no
pueda controlar a través de otros tipos de control: registro, auditoría,
requerimiento de info, etc.
■ exclusiones dispuestas por el Contralor (art. 10.5 LOCCGR).

-Caso particular de las empresas del estado: las empresas públicas creadas por ley tienen un
tratamiento especial, son parte de la admin del estado, pero si se les aplica mucho derecho
público, se les da desventaja con respecto a las empresas privadas. Los tribunales de justicia
asentaron la idea de que en realidad respecto de estas empresas la CGR ejerce un control
limitado en el sentido de la regularidad de las operaciones, eventuales responsabilidades de
los directivos e información para hacer el balance.
● Art. 19 N° 21 CPR: normas del “derecho común”
● Ley 19.132 (1992): estableció a TVN como “persona jurídica de derecho público”,
“empresa autónoma del Estado” (art. 1°), siendo aplicable las normas de la precitada
ley “y, en lo no contemplado por ella, por las normas que rigen las sociedades
anónimas abiertas” (art. 35) ante la Superintendencia de Valores y Seguros (...)” (art.
33), quedando afecta al control de la CGR en “los mismos casos, oportunidades,
materias y forma en que lo estaría una sociedad anónima privada abierta”. (art. 34)
● Ley 19.170 (1992) aplica similar criterio a la EFE (art. 38 y 40)

-Caso de particulares sometidos al control de la CGR:

● Art. 25 L. 10.336: puede controlar la correcta inversión de los fondos fiscales. Pese a
esto, es un control limitado.
● Objeto de la fiscalización:
○ establecer si se ha dado cumplimiento a dicha finalidad
● Ley 19.862 (2003):
○ registro de personas jurídicas receptoras fondos públicos, donde se incluye,
además, el “resultado de los controles efectuados por la Contraloría” (art. 4o)

13
-Control de legalidad de la CGR (art. 99 LOCCGR):
● Concepto
○ análisis que hace la CGR de un acto administrativo para verificar su
conformidad con el derecho objetivo
● Medio
○ “toma de razón”
● Características
○ Control objetivo: control según estándares jurídicos abstractos
○ Se realiza sobre “actos administrativos”
○ Control preventivo e impeditivo
○ Procedimiento de regulación constitucional y de LOC

-Actitudes de CGR (art. 99 CGR)

● 1) Observa el acto administrativo (nueva oportunidad a Administración para revisar el
acto)
● 2) Cursa con alcances el acto administrativo (CGR define el alcance de aplicación del
acto administrativo)
● 3) Representa el acto administrativo (rechazo)
● 4) Toma razón (pronunciamiento favorable)

-Fiscalización de ingresos e inversión de fondos públicos (art. 25 LOCCGR)

● 1) Fisco: aporte o subvención a cualquier persona o institución privada, en virtud de
leyes permanentes
● 2) Otros organismos públicos: aportes y ayudas financieras a personas o entidades
particulares
● 3) Fondos públicos que perciben los privados para realizar actividades de interés
general

-Examen y juzgamiento de cuentas:

● Objeto del examen de cuentas (art. 95 y ss LOCCGR): la cuenta puede ser
reparada, y se inicia el juicio de cuentas, que busca la reparación del daño económico
provocado al estado. Nos salimos del control externo admin, porque cuando se pasa al
juicio de cuentas, el control se transforma en jurisdiccional, los tribunales están dentro
de la propia CGR. El subcontralor o subcontralora hace de primera instancia, el
contralor hace de segunda instancia junto a dos abogados nombrados por el
presidente. Esto lo puede realizar porque es una función que se le dió
constitucionalmente.
○ fiscalizar percepción de rentas del Fisco y demás entidades públicas
○ inversión de fondos de esas corporaciones
○ Si se ha cumplido las normas que rigen su ingreso y su aplicación a gastos
○ comprobar veracidad y fidelidad de cuentas, autenticidad de documentación
respectiva y exactitud de operaciones aritméticas y de contabilidad
● Objeto del juzgamiento de las cuentas:

14
 ○ enjuiciar la responsabilidad contable en que incurran quienes tengan a su
cargo el manejo de los caudales o efectos públicos, sea para absolverlo o
condenarlo al resarcimiento de los perjuicios irrogados al patrimonio público

-Gastos reservados (L. 19.863): son dineros que se consultan año a año en la ley de
presupuestos para ser utilizados en el cumplimiento de las funciones de esos org admin, pero
cuya rendición de cuentas es súper especial, porque los jefes de esos servicios le rinden
cuenta al contralor general a través de una declaración de haber hecho buen uso de los
dineros. Por consiguiente, son dineros muy difíciles de saber si han sido o no bien usados.
Para el profesor son dineros incontrolables, pero son necesarios de tener, porque dejando de
lado la desviación, es necesario que haya recursos que sean utilizados con libertad.
● DCGR 55.805-2008: CGR ... Informa a la Cámara de Diputados que de los gastos
reservados se rinde cuenta anual en forma genérica y secreta directamente a través
del Contralor General, considerando una desagregación por rubros que ilustre a éste
sobre el contenido fundamental de dichos gastos.
○ En ningún caso dicha desagregación permite revisar los egresos realizados,
por lo que bajo este sistema de rendición, Contraloría no verifica con
precisión el destino o finalidad real de los desembolsos que se realicen con
cargo a dichos fondos, no pudiendo, por tanto, pronunciarse sobre la
legalidad de los gastos, atendida la posibilidad de acreditación de los mismos
a través de una declaración jurada, como expresamente lo señala la ley y por
el carácter de genérica de la rendición anual que no requiere de
documentación de respaldo de ellos.

15
Clase 3 (17/08)

PPT 2

-Control de gestión (presupuestario): hay además lo que se conoce como control de gestión,
que consiste en que se crean los organismos administrativos, otorgándoles fines
determinados, luego, las autoridades realizan ciertos planes o programas y se asignan
recursos para cumplir con estos planes. En el fondo se busca señalar qué tanto se cumple. Se
mide la eficiencia y eficacia que alcanza la administración (cuánto cuesta producir el bien o
servicio de que se trate, y con una cantidad determinada de recursos, cuántas unidades
posibles de prestación puede otorgar). Este tipo de control lo que busca es dar una disciplina
fiscal al uso del dinero público. Lo lleva a cabo la CGR desde la legalidad, ya que está
reservado para ser ejercido por la administración, los propios SP los que deben hacer
funcionar el servicio en que se respeten los parámetros de eficiencia y eficacia.
● Órganos administrativos tienen a un mismo tiempo
○ una competencia formal asignada por ley (art. 7 CPR),
○ una asignación presupuestaria asignada por ley (arts. 67 CPR y 100 LOAFE)
● La Administración está sometida a 2 restricciones (definidas por el Parlamento):
○ Competencia: ¿qué ámbito de actividad debe cumplir el órgano
administrativo?
○ Presupuesto: ¿con qué recursos se debe actuar?
● Pilares:
○ Art. 19 No 20 (ingresos)
○ Art. 64 inc. 4 N°2 (iniciativa)
○ Art. 67 (aprobación parlamentaria)
○ Art. 32 No 20 (legalidad gasto)
○ Art. 100 (legalidad actos que impliquen recursos)
● Objetivos del control presupuestario
○ Disciplina fiscal (legalidad)
○ Eficiencia asignación de recursos (gestión)
○ Efectividad programas y planes (gestión)
○ Eficiencia operacional en entrega de servicios públicos (desempeño) ¿qué se
ha alcanzado? ¿cuán eficientemente se ejecutan las actividades del servicio?
¿cuán satisfechas están las necesidades y expectativas de los destinatarios de
los servicios?
● Importancia del Presupuesto y del control de gestión: vinculado con la ley de
presupuesto, pero la médula de la cuestión, el porqué es importante es hacer este tipo
de control es que mirado desde el punto de vista del receptor, la gestión va a depender
posiblemente en el nivel de satisfacción que se va a tener respecto de necesidades
colectivas, ya que están involucrados los DDFF de las personas. Roman Heizog
señala que los listados de los DDFF están en la CPR no valen nada si la persona tiene
que subsistir, porque estos no tienen sentido para él. Por eso es que los problemas que
involucran el uso de dineros públicos tiene importancia, ya que ese dinero mal usado
impide que alguien pueda alcanzar un nivel de subsistencia mínimo.

16
 ○ 1. Recursos presupuestarios permiten actuar a Administración del Estado
○ 2. Administración del Estado presta servicios públicos para la satisfacción de
necesidades de las personas
○ 3. Calidad y cantidad de los servicios públicos condiciona, en alguna medida,
■ tipo de derechos de las personas que serán priorizados por el Estado
(salud, educación, igualdad de oportunidades, etc.)
■ intensidad de la satisfacción que presta el ejercicio del derecho de que
es titular la persona

Control por CGR vs. Control por tribunales

-CGR: la CGR no es un órgano jurisdiccional salvo en el caso de JC, donde puede juzgar las
cuentas (art. 98 CPR), por tanto es un órgano administrativo.
● Entidad controlante: un organismo integrante de la Administración del Estado
● Oportunidad: ex ante (TR) o posterior (controles de reemplazo)
○ Los controles pueden ser ex ante (toma de razón) o ex post (auditorías,
ejemplo de los convenios de vivienda).
● Naturaleza: administrativa
● Procedimiento: administrativo
○ El control es siempre administrativo, lo lleva adelante a través de un
procedimiento administrativo.
● Iniciativa: de oficio, a requerimiento de entidad pública o por denuncia
○ Prima la oficialidad. Sin perjuicio que el control sea motivada a través de
denuncias de privadas.
● Resultado del control: vinculante para entidad pública controlada (no provoca cosa
juzgada).
○ Para quienes fuere dirigido. No es la última palabra, pero es obligatorio para
quien va dirigido el resultado del control.
● Limitaciones: No puede invalidar, anular, revocar ni declarar responsabilidades, pero
puede ordenar que la entidad respectiva inicie procedimientos de investigación o
sumarios y disponer medidas que se requieran.
○ Controla si lo actuado está o no conforme a D°, cuando el juciio es negativo lo
que la CGR hace es ordenar a la autoridad administrativa que inicie los
procedimientos que corresponda con el objetivo de reestablecer la legaliadd.
La orden son dos cosas:
■ La orden de iniciar el procedimiento de invalidación, dar inicio al
procedimiento administrativo.
● El órgano está obligado a esto, no a invalidar. Puede suceder
que se ordene iniciar el procedimiento de invalidación, que es
sustanciado, y la administración puede no invalidar.
■ El contralor puede ordenar el inicio de los procedimientos
disciplinarios en contra de los funcionarios que pueden comprometer
su responsabilidad.

17
-Tribunales establecidos por la ley (arts. 6o, 7o, 19 No 3 y 38 CPR, arts. 2o, 4o, 42
LOCBGAE)
● Entidad de control: un órgano jurisdiccional (tribunal de justicia o especial,
TRICEL, o Tribunal Constitucional, etc.)
● Oportunidad: ex post
○ Nunca sujeto a la oficialidad, nunca de oficio. Los jueces son pasivos en este
sentido, deben ser motivados por una querella, demanda, denuncia, etc.
● Naturaleza: jurisdiccional
● Procedimiento: judicial
● Iniciativa: a petición de parte
● Resultado del control: vinculante para las partes (produce cosa juzgada)
○ Tiene la diferencia de la CJ.
● Sentencia puede anular, otorgar prestaciones, reconocer derechos, declarar
responsabilidades.
○ No puede revocar administrativamente. Sólo puede anular, ya que tiene como
la facultad la ley, ejercería un exceso de poder.

-ECS Rol 2791-2012 recurso protección Cia. de Inversiones Los Nogales S.A. v.
Municipalidad de Zapallar.
● Séptimo: Que ... la Contraloría General de la República en su actuación debe
respetar la Constitución y la ley y se encuentra sometida al principio de legalidad,
correspondiendo a los tribunales de justicia verificar y ejercer el control
jurisdiccional de sus actos a través de las acciones contencioso administrativas que
se interpongan.
○ …Al respecto, debe dejarse establecido una vez más que la Contraloría debe
inclinarse frente a la jurisprudencia de los tribunales, lo que es fundamental
para el orden institucional y particularmente válido cuando ésta es uniforme y
permanente en el tiempo, por cuanto la jurisprudencia, con mucho mayor
énfasis que en otras ramas del derecho, es fuente del derecho administrativo,
... y como tal integra el denominado bloque de la legalidad, siendo obligatoria
para el ente contralor; naturaleza de la que carecen los dictámenes de la
Contraloría, que son únicamente constitutivos “de la jurisprudencia
administrativa” como señala el artículo 6 inciso final de su Ley Orgánica.
● Los dictámenes para los tribunales pueden ser un documento ilustrativo, mientras que
son obligatorios para la administración del estado.

Control ciudadano o social

-Puede ser entendido como un control informal, desinstitucionalizado. El legislador ha

establecido escenarios o medios que facilitan este control. No es sólo un control que se trate o
se haga de manera
● 1. Control político hacia el gobierno y el parlamento
● 2. Título IV LOCGAE “De la participación ciudadana en la gestión pública”:
desde los arts. 69 a 74 lista medios para ejercer control ciudadano respecto de la

18
 gestión de la administración. Van desde la obligación abstracta de reconocer a las
personas el derecho de participar, hasta establecer modalidades formales y específicas
de participación que se aceptarán. Se promueven estas formas.
○ a) Estado reconoce a las personas el derecho de participar en sus políticas,
planes, programas y acciones (art. 69)
○ b) cada órgano de la administración del E° deberá establecer las modalidades
formales y específicas de participación que tendrán las personas y
organizaciones en el ámbito de su competencia (art. 70)
○ c) Poner en conocimiento público información relevante acerca de sus
políticas, planes, programas, acciones y presupuestos, asegurando que ésta sea
oportuna, completa y ampliamente accesible (art. 71)
■ Relación con el art. 7 de la ley 20.285, principio de transparencia. La
obligación de la administración de poner información actualizada
acerca de una serie de materias.
○ d) dar cuenta pública participativa anual a la ciudadanía de la gestión de sus
políticas, planes, programas, acciones y de su ejecución presupuestaria (art.
72)
○ e) Consultas en materias de interés ciudadano (art.73)
○ f) Consejo de la sociedad civil (art. 74)

-Control ciudadano a través del Consejo para la Transparencia (Ley 20.285): si el estado
pudiera negar la información, el derecho de invocar de la persona de controlar lo que hace la
persona del estado. De ahí que se debe gestionar las formas de acceso a la información
pública.
● 1) Publicidad y transparencia se aplica a todos los órganos del Estado
● 2) Principio De Transparencia Activa
● 3) Derecho de toda persona a solicitar y recibir información
● 4) Acción de amparo ante Consejo para la Transparencia y reclamo de ilegalidad ante
I. Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante

PPT 3

Justicia Administrativa (lo contencioso administrativo)

-En el fondo es la expresión del contencioso administrativo o el proceso administrativo.

Todos hacen referencia a las reglas o regulaciones que se aplican para resolver controversias
con la administración en alguna sede jurisdiccional.
● 1. Es proceso administrativo, por oposición al procedimiento administrativo
○ Se sale de la ley 19.880. Se trabajan reglas procesales.
● 2. No es “controversia en la Administración”, es “controversia con la
Administración”
○ Cuando se interpone un recurso de reposición, esto ocurre en la
administración, sólo hay dos partes: el órgano y el destinatario. Ahora es una
controversia contra la administración, donde aparece el órgano jurisdiccional.

19
 ● 3. Estudio de normas procesales aplicables a los litigios de y con la
Administración
○ Por RG tiene dos partes: la administración que toma la posición de demandado
en general, pero puede tener la posición de demandante, por el lado activo
puede haber un privado, pero no se excluye la posibilidad de que la parte
demandada pueda ser otro organismo administrativo.
● 4. Facilita distinguirlo de otros “contenciosos” (civiles, penales, laborales, etc.)

-¿De dónde surge la Justicia Administrativa?: Revolución Francesa (1879), con la idea de
diferenciar a la administración, de la justicia
● La declaración de los D° del hombre y del ciudadano señala en su punto 4: Toda
sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la
separación de los poderes, carece de Constitución.
● Esta idea hace que en el año 1790 se dictará una ley para configurar un sistema
de tribunales:
○ Art. 13: “Las funciones judiciales son y permanecerán siempre separadas de
las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de
prevaricación, interferir de cualquier modo que sea en las labores de los
cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a los administradores por razón de
sus funciones”
● El problema de los franceses es que el estado es la separación de poderes, entonces el
PJUD no puede controlar al poder ejecutivo por ejemplo, infringe el principio. Es por
esto que Napoleón mantuvo al Consejo de E°, que era el órgano asesor del monarca,
transformándolo en un órgano jurisdiccional, siendo un órgano que es parte del
gobierno, confiriendo la facultad jurisdiccional de resolver controversias que
involucrarán a la administración pública.
○ Cuando se habla del régimen administrativo una de las ideas más importantes
es lo anterior. Se crea un órgano especial donde se radica la función
contencioso administrativa en él.
○ Hoy en día se otorgan garantías procedimentales de tal orden que nadie discute
la independencia, objetividad e imparcialidad del Consejo del Estado.
● Arrét Blanco (Sentencia de Tribunal de Conflictos de 8 febrero 1873). El “servicio
público” como base del Derecho Administrativo
○ Los tribunales de justicia “son radicalmente incompetentes para conocer de
las demandas formuladas contra la Administración por razón de los
servicios públicos, cualquier que fuera su objeto, incluso cuando no persiguen
anular, reformar o interpretar por la autoridad judicial los actos de la
Administración, sino simplemente pronunciarse contra ella por la
responsabilidad pecuniaria en reparación por los causados por sus
operarios.”
■ El poder judicial no puede conocer del contencioso administrativo.
● Este sistema del Consejo de E° y la justicia administrativa ha sido importado por
Colombia únicamente.
● Aportaciones del Consejo de Estado al desarrollo del Derecho Administrativo

20
 ○ 1. Aspecto adjetivo: acción o recurso por exceso de poder
■ Originariamente se pensaba para los casos donde un órgano
administrativo fuera de su competencia, por lo que lo actuado era
contrario al D°.
○ 2. Aplicación de ordenamiento jurídico integral como marco de control:
“bloque de legalidad”
■ El juez no sólo debe controlar la actuación según la ley, sino según el
OJ que se aplica, y ese OJ es la ley, los TTII y las normas generales de
rango sublegal aplicables, sin perjuicio de adicionar la CPR entendida
como un cuerpo de aplicación inmediata (y no es sólo programática).
Sigue la idea del art. 6° inc. 1° de la CPR. Tiene sentido hablar de
bloque de legalidad en Chile.
○ 3. Normas constitucionales inmediatamente aplicables, sin necesidad de
esperar a que se dicte la ley
■ Se reconoce en el art. 6 de la CPR. En Francia se crea por vía
jurisprudencial.
○ 4. Responsabilidad Extracontractual: con falta (“falla de servicio”) y sin falta
(por “riesgo”)
■ Desarrollo de la REX o responsabilidad patrimonial de la
administración del estado chilena le debe en gran parte a la doctrina
francesa.
○ 5. Instituciones de la contratación administrativa: formulación de una
responsabilidad del Estado sin culpa (v.gr.: Teoría de la Imprevisión)
● El derecho francés es uno pretoriano en el caso administrativo, creado a través de
jurisprudencia, entonces es un modelo singular que se aleja del desarrollo jurídico
chileno que se hace a través de la ley.

-El aporte del Derecho Público alemán: si los franceses entendían que el gobierno o podía ser
controlado por los tribunales de justicia, por lo que se dió competencia al Consejo de E°, los
alemanes tenían la misma idea. Pero, la Ley Fundamental del 49’, crean paralelo al poder
judicial un poder jurisdiccional administrativo, los tribunales que integran esta estructura
judicial no son judiciales, sino administrativos.
● 1. Lo procesal: art. 19.4 GG garantiza a las personas el derecho a la vía judicial
(“coronación del Estado de Derecho”); Tutela judicial efectiva y universal (sin
lagunas): sistema judicial abierto a toda clase de pretensiones.
○ La expresión de tutela judicial en Chile es recibida por influencia española,
que es la capacidad de un órgano jurisdiccional donde está un organismo
administrativo. La expresión efectiva quiere decir que la intervención del juez
es limitada para proteger íntegramente las posiciones jurídicas de los privados
frente a la actuación de la administración del estado.
○ El derecho español tiene aportes alemanes.
● 2. Lo organizacional: Jurisdicción Administrativa (general, financiera y social)
separada de la ordinaria

21
 ● 3. Lo utilitario: “el Derecho y la ley sólo pueden adquirir significado y poder real
donde encuentran un pronunciamiento judicial dispuesto para su realización” (Otto
Bähr, 1864).
○ ¿De qué valen los derechos si la persona busca subsistir el día a día? La idea
es que si hay un D° debe haber una acción, debe haber un órgano dispuesto a
declarar con fuerza de CJ cuál es el derecho de la persona para llevarlo a
ejecutar íntegramente.
● 4. Lo sustantivo: “derecho público subjetivo”: toda posición jurídica del súbdito ante
el Estado que, por virtud de un negocio jurídico o de una norma vinculante dictada
para proteger sus intereses individuales, puede invocarse frente a la Administración,
permite exigir algo del Estado o actuar frente a él (Ottmar Bühler, 1914)
○ La idea del D° público subjetivo. Se tienen derechos subjetivos por las
relaciones jurídicas entre las personas, pero se tiene derechos que se pueden
hacer valer frente a la administración.
○ Se dirige a la administración no para pedir un favor, sino porque se tiene un
D° subjetivo a pedir. Si se tiene el derecho, la administración tiene la O°
jurídica de otorgar la representación de la utilidad del derecho que el OJ
otorga.
● 5. Lo cautelar: suspensión inmediata de los efectos del acto administrativo ante el
ejercicio de la acción impugnaticia (presunción de legalidad vs. fumus boni iuris y
periculum in mora).
○ Por RG cada vez que una decisión de la administración es impugnada debe
paralizarse la ejecución de la decisión. Es lo contrario a la visión francesa, se
presume la legalidad del AA. Dada esta presunción, no se suspenden los
efectos del acto, esta es una visión francesa, porque el interés público se
impone al interés privado. Los alemanes tienen una visión opuesta: si hay un
interés privado y público, debe darle relevancia al privado, por lo que se debe
suspender lo decidido por la administración mientras no intervenga el juez.
● 6. Estado Social de Derecho: el sistema debe contemplar no tan sólo situaciones de
defensa contra intervenciones del Estado (status negativus), sino que también
pretensiones dirigidas a prestaciones de la Administración (status positivus) (Estado
Social de Derecho).
○ El sistema no sólo debe contemplar situaciones de defensa contra el estado
(status negativus), hay un ámbito que no se quiere que sea intervenido por la
administración, por tanto, cuando se afecta en ese nivel o ámbito de libertad se
debe tener la manera de reaccionar frente a eso. Además, se debe poder exigir
pretensiones.

-El sistema chileno ha recibido aportes de Francia, España.

● Sistema francés: sólo el gobierno puede controlar lo que hace el gobierno, creando el
consejo del estado.
● Sistema alemán: se crea un poder jurisdiccional nuevo, distinto.

22
 ● Sistema inglés: le dan prioridad al principio de igualdad ante la ley, los tribunales de
justicia deben resolver las controversias donde interviene la administración del estado.
En esto se parece Chile a Inglaterra.

-No hay una ley general de contencioso administrativo en Chile.

● Bases normativas nacionales:
○ CPR
■ Art. 19 No 3 Derecho a la acción
■ Art. 76.2o Principio de Inexcusabilidad
■ Art. 7.3o Acción anulatoria: se ha entendido que consagra la acción
de nulidad de derecho público.
■ Art. 38.2o Acción contenciosa administrativa general: contiene el
reconocimiento de la garantía en beneficio de todas las personas que
permite llegar a un tribunal.
● Toda persona lesionada en sus D° puede recurrir a los
tribunales establecidos por la ley (no dice los tribunales del
PJUD u ordinarios, se deja abierta que se creen nuevos
tribunales u órdenes jurisdiccionales).
○ LOCBGAE
■ Art. 2°: Los órganos de la Administración del Estado someterán su
acción a la Constitución y a las leyes (principio de juridicidad).
Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más
atribuciones que las que expresamente les haya conferido el
ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso (idea de acción de abuso
de poder francés) en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las
acciones y recursos correspondientes.
● La doctrina histórica nunca entendió que el art. 7 inc. 2° CPR
establecía el principio de juridicidad, sino que era el principio
de separación de funciones.
■ Art. 10°: Los actos administrativos serán impugnables mediante los
recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de
reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto
respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior
correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que
haya lugar.
● Se puede alegar en sede administrativa, pero las acciones
jurisdiccionales quedan a disposición de la persona.
○ LBPA
■ Art. 15. Principio de impugnabilidad. Todo acto administrativo es
impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de
reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso
extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las
leyes especiales.

23
 ■ Art. 54. Interpuesta por un interesado una reclamación ante la
Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual
pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya
sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse
desestimada.
● Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer
la acción jurisdiccional. Este volverá a contarse desde la fecha
en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde
que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso
del plazo.
● Si respecto de un acto administrativo se deduce acción
jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá
inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste
interponga sobre la misma pretensión.
● Bases normativas convencionales
○ Convención Americana de DDHH (Pacto de San José de Costa Rica)
■ Art. 8.1 Garantías Judiciales. Toda persona tiene derecho a ser oída,
con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez
o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter.
■ Art. 25. Protección Judicial.
● 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o
a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley
o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales.
■ 2. Los Estados Partes se comprometen:
● a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el
sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda
persona que interponga tal recurso;
● b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
● c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades
competentes, de toda decisión en que se haya estimado
procedente el recurso.

24
Clase 4 (22/08)

PPT 3

-La tercera sala (Sala de D° Público) de la CS se está comportando de manera activa en

materia de protección de DDFF. Posiblemente mientras no cambie su integración de manera
relevante, y/o mientras el legislador no legisle entregando soluciones a ciertas carencias de
las personas es muy posible que la 3° sala siga dictando sentencias sorprendentes. Un autor
habla de juicios extraordinarios porque el hecho es tan extraordinario que llama la atención
de todos. La 3° sala tiene sentencias extraordinarias, no es tanto el juicio sino cuando se falla.

-Abram Chayes, The Role of the Judge in Public Law Litigation (HLR 7, 1976):
● Distingue entre litigación privada y pública, explica el rol de los jueces en el derecho
público. Lo que el mira es la realidad norteamericana, lo que hace es contrastar las
diferencias evidentes entre la litigación privada y pública. Sirve para tratar de
entender la 3° sala de la CS.
● Litigación privada:
○ 1. Bipolar: litigio organizado para 2 partes
○ 2. Retrospectiva: sobre eventos pasados
○ 3. Derecho y remedio son interdependientes: el remedio atiende a la gravedad
de la infracción o del daño
○ 4. La litis es un episodio autocontenido: la sentencia solo afecta a las partes;
dictada la sentencia, acaba el involucramiento del juez
○ 5. Proceso parcialmente controlado: el objeto del juicio lo definen las partes,
quienes tienen la carga de hacerlo avanzar
● Litigación pública: sea porque los sujetos son distintos, porque lo que se discute es
particular, sea porque el que juzga no puede desentenderse del problema que le toca
resolver a través de la sentencia.
○ 1. El litigio no trata solo de derechos privados, sino que sobre DDFF o
derechos públicos subjetivos
○ 2. Aparecen como partes, los grupos de interés
○ 3. El juez es una figura dominante que debe organizar y guiar el caso, y que se
apoya no solo en las partes sino que en terceros expertos, peritos, otros
○ 4. El juez se transforma en un creador de soluciones y remedios: ordena,
dispone, prohíbe, por lo que las partes pueden reclamar nuevamente si tales
remedios no son cumplidos
○ 5. El juez también hace de consejero del poder público
○ 6. El juez puede incluso volver a involucrarse en el caso, por ejemplo,
pidiendo a las autoridades informes sobre la manera como se ha actuado tras la
sentencia
■ Es poco probable que una ICA se atreva a esto.
● ECS, 18.8.2022, Rol 12.514-2022 recurso de protección por aumento precio de
planes de salud Isapre Colmena Golden Cross S.A.
○ “... se confirma la sentencia apelada, con declaración de que:

25
○ 1.- Se deja sin efecto la comunicación de la Isapre Colmena Golden Cross
S.A. a Superintendencia Salud de 17 de marzo de 2022, por medio de la cual
informa que subirá 7,6% todos los planes de salud;
○ 2.- Consecuencialmente, se deja sin efecto el alza porcentual de los precios
bases de todos los planes de salud administrados por la Isapre Colmena
Golden Cross S.A., informada a dicha autoridad de conformidad con lo
dispuesto en el art. 198, letra e) del DFL N° 1, de 2005, del Ministerio de
Salud;
○ 3.- La Superintendencia de Salud dispondrá las medidas administrativas
para que, en el evento de que se haya cobrado a otros afiliados las cantidades
resultantes del alza porcentual de los precios base de todos los planes de
salud administrados por la recurrida, éstos hayan optado por un plan
diferente o su desafiliación, dichas cantidades sean restituidas como
excedentes de cotizaciones o, en su caso, se revoque la modificación de los
planes acordada para evitar el alza dejada sin efecto o se reintegre a los
afiliados que, para evitar su pago, han optado por su desafiliación;
○ 4.- La Superintendencia de Salud dispondrá un plazo prudencial para que
Isapre Colmena Golden Cross S.A. cumpla fundadamente y con
antecedentes que verificará, con la comunicación prevista en el artículo 198,
letra e) del DFL N° 1 del Ministerio de Salud del año 2005, de manera que la
propuesta de alza proporcional a todos sus planes de salud, para el año 2022,
se ajuste a los parámetros legales.
○ 5.- El Secretario de esta Corte oficiará a todas las Cortes de Apelaciones que
estén conociendo recursos de protección contra Isapre Colmena Golden
Cross S.A. por la variación porcentual de los precios bases de todos sus
planes de salud, comunicada a la Superintendencia de Salud con fecha 17 de
marzo de 2022 y a sus afiliados en las cartas correspondientes, para que se
agregue copia autorizada de esta sentencia.
○ 6.- Sin perjuicio de todo lo resuelto, se deja sin efecto el alza en el valor del
precio base del plan de salud de la parte recurrente.

26
PPT 4

-El contencioso administrativo es un juicio que tiene notas distintas, sea por los sujetos, por
lo que discute, o por el que juzga no busca desentenderse.

-Desde la CPR es posible visualizar tres distintos órdenes de control jurisdiccional: general,
además del constitucional y el electoral.
● 1. Control jurisdiccional general: se dice en términos generales que busca someter
efectivamente al estado o administración al derecho, cómo hacer que las actuaciones
materiales se apeguen a D°, y si no lo hacen, establecer un modo de reacción para que
se someta a derecho.
○ Exige una persona lesionada en sus derechos (art. 38 inc. 2° CPR). No se debe
mirar en el sentido estrictamente literal. Abarca la lesión de un interés legítimo
y directamente comprometido, que justificaría ejercer la acción. Estos dos
conceptos se abarcarían en este caso, para permitir la acción contra el estado.
○ El sistema debe consagrar una tutela judicial (importado por los españoles), el
control tiene que ser en el fondo ejercido por un juez o jueza, no por la propia
administración. Desde España la expresión completa es la tutela judicial
efectiva, lo que los alemanes han entendido como una tutela judicial sin
huecos. Toda posición jurídica legítima debe ser defendible, justiciable ante un
tribunal Se dice que existe en Chile, pero que sea efectiva al profesor queda en
la duda.
○ Objeto múltiple: anulación, indemnización, reconocimiento derecho,
prestación. Lo que se puede pedir al juez.
■ Anulación: se busca la nulidad por no estar conforme a derecho.
■ Otorgar la prestación: el estado la ha omitido.

27
 ■ Incerteza jurídica: se va al trib para pedir una acción declarativa de
mera certeza. Las empresas públicas han demandado al estado en los
casos en que la CGR ha intentado ejercer control más allá de lo que
determinan las LOC. Por ejemplo, el año pasado terminó una causa
entre Codelco y la CGR (Fisco), donde se discutió la extensión de la
facultad fiscalizadora de CGR sobre Codelco.
○ Tutela judicial:
■ A) Juez no se transforma en “administrador”: La idea de que hay
una intervención de un juez o jueza no consiste en que este reemplace
la función del administrador. Un afectado en una licitación señala que
la oferta escogida es peor que la que ofrece él ¿puede ir donde un juez,
para solicitar la anulación del acto de adjudicación, además de declarar
que la oferta es mejor?
● Pero un juez no puede hacer esto (infringe el art. 5 inc. 1° de la
CPR, separación de funciones), sólo anular el acto de
adjudicación, además de señalar que la administración debe
volver a evaluar las ofertas. No puede decir que una oferta es
mejor que la otra, y que esta debe ser escogida por la
administración.
● La administración podría ser obligada a volver a revisar las
ofertas
■ B) Garantizar el sometimiento de la Administración al Derecho
■ C) Sujeto “lesionado en sus derechos” (sistema subjetivo): el
sistema de justicia administrativa general es un sistema subjetivo, la
persona que se dirige a un juez debe demostrar el perjuicio (principio
de protección procesal, no hay nulidad sin perjuicio). Nadie es titular
de un D° subjetivo a la legalidad. Salvo en los casos en que la ley
expresamente lo contemple, las acciones contencioso administrativas,
no son acciones populares. Se debe invocar la afectación de un D° o de
un interés legítimo.
● El art. 7 inc. 3° de la CPR se aplica a los privados y a sujetos
públicos. La legalidad también se aplica a los privados.
○ Objeto del proceso contencioso:
■ a) Anulación del acto administrativo (presupuesto procesal: la
dictación del acto administrativo): lo clásico es la petición de
anulación de una decisión admin.
■ b) Indemnización de perjuicios (presupuesto procesal: actividad
dañosa, jurídica o material)
■ c) Prestación por parte del Estado (derechos sociales): forzar al
estado a otorgar la prestación.

28
● 2. Control jurisdiccional constitucional (arts. 52 N° 2 y 53 N° 1 CPR):
○ Esta es el impeachment o acusación constitucional. Hay una cámara acusadora
(CDD), y el senado hace las veces de tribunal. La acusación no está destinada
a hacer control político, lo que busca es hacer efectiva la responsabilidad
constitucional de las más altas autoridades que la CPR expresamente
menciona como acusables de delitos constitucionales, que asimismo pueden o
no ser delitos penales, y que provoca una consecuencia en caso de ser
encontrada culpable, la destitución en el cargo y la prohibición de ser parte de
la admin. Si se es encontrada culpable, los antecedentes deben ser llevados a
sede penal. Un contralor que fue destituido se fue a la justicia penal, donde
salió absuelto, pero no por ello recuperó el cargo.
○ Acusación constitucional (arts. 52 N2 y 53 N1)
■ 1. Juicio integrado por acusación contra alta autoridad
■ 2. Es juicio político y jurídico
○ Efectos de la declaración de culpabilidad
■ 1. Sanción: destitución cargo y prohibición desempeñar función
pública por 5 años
■ 2. Juzgamiento por tribunal competente, para aplicación de pena
señalada al delito, si lo hubiere

29
● 3. Control jurisdiccional electoral: radicado en el tribunal calificador de elecciones
y tribunales electorales regionales.
○ Competencia: conoce escrutinio elecciones populares y plebiscitos, reclamos
sobre escrutinios, califica elecciones, proclama a personas que resultan
elegidas (arts. 95 y s CPR)
○ Otra competencia (Ley 18.593): califica elecciones de carácter gremial y de
grupos intermedios; reclamos sobre tales elecciones; incompatibilidad cargos
superiores en PP y en organizaciones gremiales.
○ Otra competencia en LOCM: inhabilidades de concejales (arts. 76-77); declara
cesación en el cargo de alcalde (pérdida calidad de ciudadano, Inhabilidad o
incompatibilidad sobreviniente, Impedimento grave, contravención probidad
administrativa o notable abandono de deberes (art. 60).
■ Los alcaldes no son acusables constitucionalmente, pero estos
tribunales revisan las acusaciones que el consejo haga contra los
alcaldes.

30
Justicia Administrativa (lo contencioso administrativo)

-Tribunal competente: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante
los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar
al funcionario que hubiere causado el daño.
● Son competentes los tribunales de justicia, pero puede haber un tribunal especial. Por
ejemplo, en las licitaciones públicas, es el tribunal de contratación pública el
competente.
● Por defecto son competentes los jueces de letras de mayor cuantía.
● Las acciones que se han establecido por el legislador en los últimos 30 años, en una
parte importante le otorga la competencia en 1° o única instancia a ICA.
○ Al margen de esto, la CS (reclamo de pérdida de nacionalidad, que tiene como
único trib competente a la CS).
○ Tribunal de contratación pública.
○ Tribunal de cuentas.
○ Tribunales arbitrales: casos de contratos públicos.

-Acción contenciosa administrativa general (art. 38 inc. 2° CPR):

● La disposición es muy amistosa con las personas:
○ No limita la causa de pedir.
○ No limita la cosa pedida.
○ No limita la ley decisoria de la litis.
● La disposición sólo pide:
○ acción u omisión de la administración
○ lesión de derechos
● Este art. Se ha dicho que consagra la responsabilidad objetiva del estado. Lo que en
realidad consagra es la acción contenciosa administrativa general (art. 19 N° 3, con el
art. 38 inc. 2°, el derecho de la persona de ir ante un juez con una controversia contra
la administración del E°).
● cuando señala que es competente el tribunal que determine la ley (no los
contencioso-administrativos, ni los ordinarios), está creando una “cláusula general” de
vía judicial

31
-¿Cuándo surge el contencioso administrativo?
● En la teoría clásica sólo surge cuando la admin dicta el acto admin. Por eso es
importante el silencio, ya que no habría acto admin. La persona puede denunciar el
silencio, para poder ir hacia el juez.
● La teoría moderna, la concepción de la tutela judicial efectiva es más relevante. El rec
de protección del art. 20 que es utilizado como una acción contencioso admin, permite
a la persona acudir a la ICA en grado de amenaza (estado latente de un mal futuro),
perturbación o privación.

-El uso de la vía de impugnación administrativa es potestativa y, por tanto, no condiciona el

contencioso administrativo. ECS Rol No 7412-2008: esta posibilidad de los recursos es
potestativa, el afectado puede utilizar esa vía o iniciar directamente acciones jurisdiccionales.
Es en realidad, la idea de que la justicia está en los tribs, no en la admin.
● 1. La reclamación administrativa no constituye una exigencia previa para interponer la
acción contenciosa administrativa
● 2. Una vez resuelta la reclamación administrativa opera el agotamiento de la vía
administrativa y, en tal caso, el administrado podrá deducir el reclamo judicial
● 3. Es indiferente que la impugnación se dirija contra el acto administrativo que
resuelve el recurso administrativo, el acto original objeto de dicho reclamo, o contra
ambos a la vez
● 4. El juez que conoce de la acción resolverá el asunto de fondo referido al acto
administrativo original

-Clasificación de las acciones jurisdiccionales. ECS 1203-2006 Eyzaguirre con Fisco. Rol N°
1672-2007, Instituto de Normalización Previsional con Gómez Maturana
● La CS ha señalado dos grandes grupos de accciones contencioso administrativa:
○ 1. Acciones encaminadas únicamente a conseguir la nulidad de un acto
administrativo (acción por exceso de poder)
■ Son acciones anulatorias o llamadas objetivas, lo que se pide es
declarar la nulidad de una decisión administrativa, sea que se exprese
por un acto, acuerdo, oficio. Lo que se pide es la anulación de la
decisión, si el juez la concede, la sentencia tiene efecto erga omnes, el
acto es expulsado del OJ. No se debe ir a anular una actuación, que es
una situación fáctica.

32
 ■ Respecto de la actividad material de la admin, las anulaciones no
tienen efecto. Para esto debe demandarse la responsabilidad del estado,
por el daño provocado a partir de los efectos del acto nulo. Si se agrega
otra pretensión, deja de ser anulatoria y pasa a ser de plena
jurisdicción, donde se busca que se reconozca derechos o que se
condene al estado a demandar perjuicios. Puede ser que en estas se
necesite la nulidad, que es funcional, el medio necesario para la IP. En
ese caso, la sentencia no provoca efectos erga omnes.
■ Pueden interponerse por cualquiera que tenga interés
■ Hacen desaparecer el acto administrativo con efectos generales, erga
omnes
■ Requieren de una ley expresa que las consagre (ej. art. 151 LOCM,
reclamo de ilegalidad contra las resoluciones u omisiones ilegales de
los órganos municipales)
○ 2. Acciones que intentan la obtención de algún derecho a favor de un
particular (“de plena jurisdicción”)
■ Son declarativas de derechos
■ Producen efectos relativos: limitados al juicio en que se pronuncia la
nulidad
■ Se encuentran sometidas a las reglas generales sobre prescripción

33
Clase 5 (24/08)

PPT 4

-Acciones y formas de control jurisdiccional de actuaciones fácticas de las Administraciones

● ¿Qué ocurre cuándo no hay decisión admin? Cuando hay una acción material que
lesiona derechos, sin acto administrativo que le de cobertura a lo que está haciendo la
administración. Estos casos pueden ser objeto de un juicio, la tutela judicial efectiva
no sería tal si se requiriere siempre un acto administrativo. En estos casos se utiliza
muy frecuentemente el recurso de protección, que es una forma de tratar de evitar el
acto material, esto porque en este recurso están reguladas las ONI, suspendiendo
efectos del acto. Puede que este recurso no sea suficiente para proteger el derecho o
interés, por lo que será necesario una acción de mera certeza. Puedo hasta ocupar un
interdicto posesorio según el caso.
● A. Hipótesis: actividad material de la administración carece de título o cobertura
jurídica: (1) Actuación material que afecta derechos antes de dictarse el respectivo
acto administrativo o cuando este ya no existe; (2) Actuación desprovista de un acto
administrativo; (3) Ejecución material de un acto administrativo previo, que recae
sobre un objeto diferente al que se precisa en el acto
● B. Formas posibles de actuar:
○ 1. Recurso de protección (art. 20 CPR): DDFF, ONI
○ 2. Acciones declarativas: se pide declarar que lo actuado por la
Administración es antijurídico o infringe el acto administrativo que le sirve de
cobertura
○ 3. Acciones de condena: se pide que la Administración haga algo o se
abstenga de hacer algo
● C. Condición: tutela cautelar innovativa, además de conservativa
● Puede que la sentencia sea inejecutable, los jueces no se atreven ordenarle al estado a
deconstruir por ejemplo, el camino que se construyó. Se buscará una reparación de
perjuicios. No hay que extrapolar el ejemplo del camino a cualquier OOPP.

-Tipos de acciones (según CPR):

● 1. De amparo de derechos fundamentales
○ Reclamo de nacionalidad (art. 12): es evidentemente una acción que solo se
representa en una forma contencioso administrativa.
○ Protección (art. 20): no fue pensada como una acción contencioso admin, pero
en los hechos ha sido así. Es una forma habitual de defenderse en contra de
actuaciones ilegales o arbitrarias de la admin. Esto no quiere decir que el
resultado de la acción sea frecuentemente favorable para el privado o
recurrente. No es fácil ganar un recurso de protección cuando al frente se tiene
a la administración.
■ Esto ocurre porque los jueces entienden que la acción de protección no
es un juicio, donde no hay bilateralidad de la audiencia, etc. No se
puede por tanto utilizar como una vía para declarar derechos.

34
 ■ Muchas veces cuando lo discutido es un acto admin, los jueces hacen
análisis superficiales: si fue otorgado por una autoridad competente, en
la forma correcta, y con fundamentación, en realidad no pareciera ser
ilegal o arbitrario. No analizan el fondo.
■ Los jueces son funcionarios públicos también.
○ Amparo (art. 21): puede transformarse en una acción contencioso
administrativa, es una acción de protección frente a medidas de autoridad que
priven de libertad a un sujeto.
● 2. Declarativas: son declarativas anulatorias.
○ NDP (art. 7.3): el art. 7 se lo tiene como el principio de juridicidad. Si falta
esta sujeción a la legalidad, la CPR otorga la acción de nulidad de derecho
público.
○ Nulidad de acto expropiatorio (art. 19 N° 24, inc. 3-5): en particular el inciso
4°. Es el reclamo de legalidad del acto expropiatorio, por tanto la pretensión
será la anulación del acto.
■ Cuando se expropia, el estado debe identificar que va a expropiar, por
lo que se exige una comisión de peritos que debe valorizar el perjuicio
que sufrirá el dueño, fijando el monto de la indemnización provisional,
que puede ser aceptada por las partes. Pero, como es provisional se
puede reclamar, para que sea el juez el que defina el monto de la
expropiación, cualquiera de las dos partes puede reclamar el monto. El
dominio se radica en la entidad expropiante cuando se deposita el
dinero en la cuenta corriente del banco.
● El dominio se radica en la entidad expropiante no con el acto
expropiatorio, es cuando se entrega la indemnización
provisional, la entidad entonces debe depositar el dinero en la
cuenta corriente del tribunal que conocerá de la causa
expropiatoria. Cuando el dinero se deposita en la cuenta
corriente se cumple la condición constitucional de pago de la
indemnización.
● 3. De condena: hay otra acción de condena, en el inc. 4° del art. 19 N° 24. Se puede
pedir la ilegalidad del acto expropiatorio, además el afectado tendrá siempre derecho
a indemnziación por el daño patrimonial efectivamente causado, de común acuerdo o
por sentencia.
○ RPE (art. 7.3): puede ser responsabilidad por el error judicial (art. 19 N° 7
letra i)). Para que opere el error judicial es necesario que existan dos juicios:
(i) ante la CS, para que declare que la resolución es injustificada, errónea o
arbitraria, sólo si hace esta declaración (ii) se pasa ante un juez de letras.
● 4. Declarativas de mera certeza (art. 76): algunos autores señalan que a partir de la
idea de inexcusabildiad, los tribs son competentes para conocer de acciones de mera
certeza. Se puede tener la duda de cuál derecho se aplica a la admin en una cierta
situación, en un estado de incertidumbre jurídica al privado no le conviene, por lo que
se pide que el juez tome una posición, para efectos de que a través de la sentencia se
delcare el derecho aplicable o la interpretación correcta a la regla.

35
○ 1. Finalidad: poner término a una situación de incertidumbre jurídica (¿qué
derecho se aplica? ¿Cómo se interpreta una regla jurídica? ¿Cuál es el D° que
se le aplica a la administración en ciertas circunstancias?).
○ 2. Lo que se pretende:
■ Que se declare el derecho aplicable a la situación de incertidumbre.
■ Cuál es la interpretación correcta que ha de darse a una regla jurídica
■ Cuál ha sido la “voluntad del legislador” al legislar determinados
preceptos: letra y espíritu
○ 3. Cuando no es útil: es útil cuando hay estado de incertidumbre jurídica, que
finaliza sin embargo desde el momento en que la admin toma una decisión,
porque esta se expresa a través de un acto admin, por lo que no hay
incertidumbre. En ese caso, no se pedirá una acción de mera certeza, se debe
impugnar el acto admin. Se pedirá la anulación.
■ Si la Administración ha dictado el acto administrativo que fija su
posición
■ Ya no hay incerteza jurídica
■ Quien se sienta lesionado en sus derechos debe ocurrir ante el tribunal
pidiendo la declaración de nulidad del acto.
■ Finaliza el estado de incertidumbre desde el momento en que la
administración toma una decisión, porque esa se expresa a través de un
AA. En ese caso, se debe impugnar el AA, se entiende que no está
ajustada a D°, se pedirá la anulación.
○ 4. ¿Puede la Administración emitir el acto administrativo luego de ser
emplazada de la acción de mera certeza?
■ No puede
■ Infringe art. 76 CPR: “avocarse causas pendientes”
■ Incurriría en prevaricación administrativa (art. 228 CP)
○ Las que más interés han provocado son las acciones de empresas públicas
creadas por ley, por acciones de mera certeza para saber hasta dónde llega el
poder de fiscalización de la CGR sobre ellas. Las LOC de estas empresas
disponen que quedarán sujetas a la fiscalización de alguna superintendencia o
de la CMF. Sin embargo, no por ello se priva a la CGR de ejercer control
sobre ellas desde 3 dimensiones: (i) la regularidad de sus operaciones, es decir,
analizar si las operaciones se ajustan o no a derecho; (ii) la responsabilidad de
sus directores; (iii) a los efectos de la contabilidad de la nación. Se justifica
esto porque utilizan fondos públicos, entonces la CGR no puede ser
indiferente a esto.
■ Sociedad Cooperativa de Servicios de Agua Pichidangui Ltda.
(ECS 1985): si la actora debía o no pagar IVA por las ventas de la
Cooperativa a sus socios
● “entre las causas civiles se deben contar las situaciones de
incertidumbre jurídica que acontezcan y que supongan un
estado de peligro para los que se hallaren involucrados,
situaciones que solo cabe resolverlas por una sentencia

36
 meramente declarativa que las dilucide dando certeza a los
interesados”.
■ Confederación de Cooperativas del Agro Ltda. (1987): se solicitó
dar certeza en relación con su condición de exenta de enterar al Fisco
el 50% del impuesto de timbre y estampillas, del artículo 3° DL 3.475
de 1980
● Las atribuciones del Director SII para interpretar
administrativamente las disposiciones tributarias y a sus
Directores Regionales de absolver las consultas sobre la
aplicación e interpretación de ellas en su territorio, ello incido
solo en el campo administrativo no produciendo cosa juzgada
■ TVN de Chile con Fisco (ICA Stgo. Rol 4882-95): TVN está sujeta a
fiscalización de la SVS (hoy CMF) y de la CGR, pero solo en el caso
del art. 25 LOCCGE, en la medida que reciba fondos fiscales, para el
solo efecto de conocer el cumplimiento de la finalidad específica de
esos aportes dinerarios
■ EFE con CGR (ICA Stgo. Rol 4221-2000): EFE no tiene interés
jurídico en la acción deducida ya que estar sometida a fiscalización de
la CGR, no le supone un daño injusto; no existe un “derecho a no ser
fiscalizado por la CGR”
● C. 2°: en “esta clase de acciones se pretende que sea declarada
la existencia de un derecho del que el actor se estima titular, o
la inexistencia de un derecho que un tercero se atribuye, y para
que la pretensión pueda prosperar es preciso que quien la
sostiene tenga interés, es decir, no el derecho de que se trata
porque precisamente se acciona para obtener su declaración
–cuando la acción es positiva- sino únicamente la necesidad de
obtener la declaración jurisdiccional para evitar un daño
injusto, declaración que ha de hacerse porque importa la
expresión de la voluntad de la ley”.
■ Banco del Estado de Chile con Fisco (ECS Rol 6585-2007): si la
empresa debe o no entregar antecedentes solicitados por la Oficina de
Informaciones de la Cámara de Diputados y del Senado que incidía en
su gestión empresarial y si estaba o no sujeta a fiscalización de CGR,
dado que su ley orgánica dice que queda sometida exclusivamente a la
SBIF
○ Una acción contra la CGR aparece en el CDE en pleno, es una CAS (Causa de
Atención Selectiva), suponen que hay un consejero que monitorea a la causa.
Pareciera no ser una buena idea que un director de este tipo de empresas
demande al fisco para intentar quedar liberado de controles.

37
-¿Quiénes accionan? ¿A quién se demanda?: no existe en términos generales una acción por
la legalidad. Nadie puede ir donde un juez para pedir la anulación de un acto del estado por
no estar conforme a derecho, porque el juez pedirá acreditar los perjuicios. El art. 38 inc. 2°
señala a los lesionados de los derechos.
● Actores:
○ 1. Quienes tienen lesionados “derechos subjetivos”: se ha ampliado a la
persona afectada en un interés legítimo.
○ 2. Quienes ven afectados directamente intereses legítimos: debe ser un interés
inmediato, título de protección jurídica.
○ 3. Quienes invocan acciones populares cuando el OJ las establece
expresamente: son casos tasados, expresamente consagrados en la ley, donde
se permite una acción popular, sin necesidad de demostrar el perjuicio. El
reclamo de ilegalidad de una minicipalidad, para el profesor es una acción
popular.
○ 4. Quienes invocan intereses jurídicos difusos y colectivos: a partir por
ejemplo, de la LPC, consumidores vinculados o no contra la actividad
empresarial.
○ 5. No es descartable que además aparezca una admin pública o incluso el
propio E°, demandando a un privado: lo regular es analizarlo desde el punto
de vista del estado como demandado.
● Demandados:
○ 1. Fisco: representado por el presidente del CDE.
■ Puede recurrirse contra la misma autoridad, pero se llevará al CDE.
○ 2. Si es organismo descentralizado, a la persona jurídica respectiva:
representado por el jefe de servicio.

38
¿Qué poderes tiene el juez?

-Se debe tener sumo cuidado de que, salvo situaciones muy especiales, el juez no tome
decisiones que le competen a la administración. El juez juzga, no administra. Pero,
despachado este asunto, la pregunta es hasta dónde llega el poder del juez.

-Estándares del control jurisdiccional

● 1. El juez puede controlar el acto o la actuación de la Administración en todos sus
aspectos reglados e, incluso, controlar el ejercicio de la potestad discrecional frente a
parámetros de razonabilidad, proporcionalidad y los principios generales del Derecho
○ Se vuelve a las preguntas de la disección de la potestad pública:
■ Quién: qué órgano (reglado).
■ Cómo: procedimiento administrativo que se utiliza (reglado).
■ Por qué: cuál es la causa de la decisión.
■ Para qué: cuál es el fin de interés general que se persigue.
■ Qué: cuál es la decisión que se toma.
■ Muchos de estos aspectos son reglados totalmente. Puede el juez
revisar si la situación de hecho existió, si ha sido calificada de forma
correcta, si la decisión fue la que regló el legislador.
■ Cuando se trata de la potestad reglada, donde no hay alternativas, el
juez puede acreditar: (1) si la situación de hecho existió, (2) si la
situación de hecho ha sido correctamente calificada desde el punto de
vista jurídico, y (3) si la decisión es exactamente la que dispuso el
legislador.
○ Las potestades pueden ser discrecionales, la ley entiende sus limitaciones de
definir de antemano las situaciones, puede dejar espacios abiertos de
posibilidades decisorias de la admin, todas ellas igualmente legítimas.
○ Por mucho tiempo se entendió, que cuando había potestad discrecional, el juez
no podía controlarla. Sin embargo a día de hoy todo poder público es
controlable, por lo que las potestades discrecionales son controlables por la
razonabilidad, proporcionalidad y los ppios generales del D°.
■ Se realiza un (1) examen de necesidad (¿había que tomar una
decisión?), (2) idoneidad (¿la decisión que se tomó sirve para alcanzar
el fin?) y (3) proporcionalidad (¿la decisión que se tomó, era la que
alcanzando el fin que se tenía en vista afecta en menor intensidad el D°
de las personas, o había otra decisión que siendo necesaria, era
igualmente idónea, y además se afectaba de menor medida los D° de
las personas?). Se podría decir que la decisión es arbitraria o
antijurídica, porque pudiendo la admin tomar una decisión menos
gravosa, tomó la decisión más gravosa.
● 2. El juez no solamente debe estar limitado a declarar la nulidad del acto público
contrario a derecho, sino que puede pronunciarse sobre cualquier otra pretensión del
actor

39
Clase 6 (29/08)

Ppt 4

¿Qué poderes tiene el juez?

-Estándares del control jurisdiccional

● 1. El juez puede controlar el acto o la actuación de la Administración en todos sus
aspectos reglados e, incluso, controlar el ejercicio de la potestad discrecional frente a
parámetros de razonabilidad, proporcionalidad y los principios generales del Derecho
● 2. El juez no solamente debe estar limitado a declarar la nulidad del acto público
contrario a derecho, sino que puede pronunciarse sobre cualquier otra pretensión del
actor
● El juez puede controlar los elementos reglados del poder. cuando no es la ley la que
establece cual es la regla que debe aplicarse frente a una situación de hecho, y es la
admin la que debe elegir la solución, esta se entendía que no era controlable. Al día de
hoy, es inadecuado aceptarlo.
● Además puede controlar el ejercicio de la discrecionalidad que la admin ejerza.
● En su origen, quien concurría ante un órg jurisdiccional era para pedir la nulidad de
un acto por exceso de poder (creada por los franceses, la primera acción contencioso
administrativa). Hoy en día no podemos quedarnos con que es lo único que podemos
pedirle al juez, puede pronunciarse sobre cualquier otra pretensión que se contenga en
la demanda, puede ser reparatoria, donde la acción pasa a ser una de plena
jurisdicción.

-Control jurisdiccional general: en la justicia admin siempre ha rondado un fantasma, que es

la idea de que tanta deferencia debe tener el juez respecto de lo actuado por la admin. El juez
no está preparado para resolver los problemas que conoce orientado al interés general, que es
propio de la admin del estado. La decisión del juez, si está sobre un interés privado o general,
es un tema secundario. Hay una tendencia a aceptar la deferencia del juez, donde este toma en
alta consideración lo que la admin decide cuando lo hace ejerciendo discrecionalidad, porque
esta discrecionalidad es una discrecionalidad técnica, es el órg admin preparado para
enfrentar el problema social complejo que se presenta, entonces el juez entiende que es la
admin la preparada para tomar estas decisiones en base al interés general. No hay ninguna
garantía de que la decisión administrativa que puede ser mediocre, puede que la del juez sea
mucho más mediocre. Entonces, es mejor respetar los roles públicos.
● Estándares del control jurisdiccional
○ “Deferencia” del juez: tensión entre la decisión administrativa y un derecho
lesionado
■ a) Discrecionalidad de la Administración
■ b) Diferencia entre acto administrativo con y sin participación
ciudadana
■ c) Origen democrático del órgano que emite el acto
■ d) “Derecho fundamental” y el art. 5o CPR

40
 ● La deferencia del juez debe ser mayor cuando la decisión ha sido precedida de un
proceso de participación ciudadana. Lo decidido es el resultado de un proceso
democrático, el juez no dicta sentencia llevando adelante procesos de consultas
ciudadanas, entonces, debe respetar las decisiones cuando están precedidas de estas.
● Hay org admin cuyos integrantes han sido elegidos por el pueblo (presidente, alcalde,
gob reg) que tiene un componente democrático que no lo tiene los órg no elegidos por
el pueblo. Entonces, el juez debe darle un valor a este tipo de decisiones.
● Hay una gran piedra que son los DDFF y la idea del art. 5 CPR que señala el ejercicio
limitado de los poderes públicos. El juez puede estar llamado a ser deferente con lo
que soluciona la admin porqeu hay participación ciudadana, porque la solución viene
de una autoridad democráticamente electa, pero no puede ser deferente cuando se
afectan DDFF.

-Control de la discrecionalidad (ECS Rol 5303-2021): se hace una referencia a la obligación

que tiene la admin de fundamentar sus decisiones, entregar una motivación que sirva para
comprender el por qué de la decisión. La admin puede elegir más de una alternativa decisoria,
puede elegir entre más de una única regla posible. En este caso, el control que hacen los
tribunales se concentran en:
● 1. Verificar que exista la norma constitucional o legal que le entrega a la admin
ejercer el poder público en ese caso en particular. La atribución de ejercicio de poder
público tiene que existir en una norma, sea constitucional o legal.
● 2. Los jueces siempre controlan los presupuestos de hecho que justifican la
decisión. La administración sólo puede actuar frente a hechos, por lo que el juez debe
verificar que la situación de hecho que justifica el uso de poder público exista en la
realidad.
○ Cuando analizan esto, realizan un doble chequeo: (1) la situación fáctica
propiamente tal y (2) la calificación jurídica que se debe dar a esa situación
fáctica.
● 3. Controlan el fin de interés general específico para el cual la ley le ha otorgado la
atribución de que se trata.
● 4. Control de razonabilidad de la decisión: la admin puede elegir más de una
alternativa decisoria frente a una situación de hecho, el juez puede señalar que la
decisión tomada puede ser correcta, pero en la potestad discrecional, cuando la
decisión afecta derechos de las personas, el juez debe controlar la razonabilidad de la
decisión (se trata de lo más complejo que debe determinar el juez, ya que el legislador
no resolvió la única solución posible):
○ a) ¿La decisión era necesaria? ¿El fin público podía cumplirse sin tomar la
decisión?
○ b) ¿La decisión era idónea? ¿Con la decisión que se tomó se alcanzó el
objetivo?;
○ c) ¿Es una decisión proporcionada? Una decisión que siendo mesurada, se
encuentra en una directa relación entre medio y fin.
● ECS Rol 5303-2021: hace una referencia a la O° que se tiene por parte de la
administración de fundamentar sus decisiones, de entregar una motivación dentro de

41
la decisión que sirva para comprender el por qué de la decisión. Tenemos en Chile una
jurisprudencia que dispone que la falta de motivación en el AA es antijurídico, y lo
califica como arbitrariedad. Nuestros tribunales sostienen la tesis más dura posible
cuando al AA le falta la fundamentación necesaria. Consideran que el acto es
arbitrario, y se debe anular. Hay una solución que es intermedia: la administración
toma la decisión, y luego de comunicarlo se advierte que falta motivación, o no es
suficiente, entonces el afectado que sabe que esta será considerada arbitraria y por
consiguiente un juez la va a anular va a iniciar una acción contenciosa anulatoria. En
la etapa de la discusión la admin entrega la motivación que le faltaba al AA. El
afectado, que no sabía cuál era la motivación la termina conociendo en el juicio. ¿Por
qué la única solución posible es la anulación, si el juicio ha servido para que el
destinatario tome conocimiento de la motivación que carecía el AA? Sigue siendo una
cuestión de deferencia, pero los jueces son indiferentes en estos casos. Aunque el
destinatario toma conocimiento en el juicio, anulan el AA. En cambio, la solución
intermedia es que la motivación fue entregada en el juicio, por consiguiente el AA no
se va a anular, y si cabe una reacción de la admin es una vía responsabilidad admin
respecto de quién despachó el acto sin cumplir con la motivación que ordena el art. 41
de la LBPA.
○ Sexto: Que constituye uno de los elementos del acto administrativo, la
motivación del mismo, pues a través de ella se exteriorizan las razones que
han llevado a la Administración a dictarlo, exigencia que se impone en virtud
del principio de legalidad. ..
○ Séptimo: Que, la exigencia de motivación de los actos administrativos,
atendido los contornos de la cuestión puesta en conocimiento de la judicatura,
se relaciona directamente con el ejercicio de las potestades con las que está
revestida la Administración. En efecto, en doctrina se distingue entre el
ejercicio de facultades regladas y facultades discrecionales, en las primeras
toda la actuación previa al nacimiento de un determinado acto administrativo
se encuentra prevista y determinada en la ley, por lo que la autoridad debe
ceñirse estrictamente a ella tanto al verificar los supuestos de hecho como en
el procedimiento que determina la decisión, que está igualmente regulada en
relación a la situación fáctica que la origina.
■ En cambio, en el ejercicio de las facultades discrecionales, la
Administración goza de cierto ámbito de libertad al momento de
adoptar la decisión. Interesa destacar que en este último caso,
indudablemente concurren etapas regladas, toda vez que debe existir
norma expresa que entregue a un órgano determinado la libertad para
decidir, ante precisos supuestos de hecho.
○ Octavo: Que se debe destacar, que tanto el ejercicio de la potestad reglada
como la discrecional, está sujeta a los límites que determina su control por
parte de la judicatura. ... En este aspecto, es efectivo que no procede que los
órganos jurisdiccionales sustituyan la decisión de la administración
realizando una nueva ponderación de los antecedentes que determinan la
decisión; sin embargo, se debe ser enfático en señalar que aquello no

42
 excluye el control jurisdiccional respecto de los actos administrativos que
tienen su origen en el ejercicio de una facultad de carácter discrecional por
parte de la administración, toda vez que aquellos, como todo acto
administrativo, deben cumplir con las exigencias previstas en la ley, razón
que determina la necesidad de verificar la existencia de los elementos
intrínsecos de todos los actos de tal naturaleza.
■ Tal materia, puede y debe ser controlada por la judicatura en tanto
exista un conflicto que ha sido puesto en su conocimiento, toda vez que
la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad. Asentado lo
anterior corresponde precisar, además, que igualmente los órganos
jurisdiccionales se encuentran facultados para realizar un control de
los actos que tienen su origen en el ejercicio de facultades
discrecionales, en tanto (1) se debe verificar que exista norma que en
forma expresa entregue a la Administración una amplia facultad para
decidir y (2) que los presupuestos de hecho que determinan el ejercicio
de tal facultad existan, como asimismo (3) que el fin que ha sido
previsto por el ordenamiento jurídico al otorgar la facultad
jurisdiccional, se cumpla.
○ Se ha dicho, que son elementos básicos del ejercicio de una potestad
discrecional que están sujetos al control, los siguientes:
■ “(a) A través del control de los elementos reglados que integran la
discrecionalidad. Un acto concebido como discrecional puede ser
anulado si se dicta sin el amparo en potestad alguna (falta de
potestad), o por un órgano que no es concretamente habilitado para el
ejercicio de la potestad (incompetencia) o para supuestos de hecho no
comprendidos en el ámbito de la potestad, o adoptando medidas no
integradas en el contenido material de la potestad, o infringiendo las
normas de procedimiento establecidas para el empleo de la potestad, o
utilizando la potestad para fines distintos de aquellos para los que la
norma la atribuyó (...).
■ (b) Control de los hechos determinantes, esto es de la existencia y
realidad del supuesto de hecho que habilita para el empleo de la
potestad, pues estos son supuestos reglados de la potestad que
habilitan su ejercicio y por lo tanto siempre sujetos a control
judicial.(...)
■ (c) Control del fin, esto es el ejercicio de la potestad discrecional, por
amplia que esta hubiese sido concebida, sólo puede ser ejercida para
los fines públicos para los cuales fue conferida la potestad, de lo
contrario incurre en la denominada desviación de fin o de poder (...).
■ (d) Control de razonabilidad de la decisión, esto es que el acto
administrativo en que se funda debe basarse en motivos que deben
explicitarse (más allá de una mera cita de normas y hechos) mediante
una relación circunstanciada de los fundamentos de la decisión, de
manera que se acredite la racionalidad intrínseca, es decir, coherencia

43
 con los hechos determinantes y con el fin público que ha de
perseguirse”...
○ Finalmente, interesa destacar, que en el control de la discrecionalidad se debe
atender al principio de proporcionalidad, que es un elemento que determina
“la prohibición de exceso, que implica una relación lógica de los elementos
de contexto que generan el acto (situación, decisión y finalidad), una relación
de adecuación de medio y fin, lo que implica ciertamente una limitación a la
extensión de la decisión en la medida que ésta sólo se puede extender
mientras se dé un vínculo directo entre el hecho y la finalidad perseguida con
el procedimiento. De este modo, las situaciones que se dan fuera de esa
relación son desproporcionadas, es decir, manifiestamente excesivas”...
● Control de la motivación (ECS Rol 27467-2014):
○ Segundo: Que del análisis de la normativa que regula el beneficio de la
Libertad Condicional, ... se advierte que a la Comisión de Libertad
Condicional se le otorga una facultad de naturaleza discrecional, cuyo
ejercicio la autoriza, mediante la dictación de una resolución, a conceder o
denegar el beneficio.
■ Se trata de un acto administrativo emanado del Poder Judicial, por lo
que debe cumplir con todos los requisitos y directrices que rigen las
manifestaciones de este poder del Estado.
■ Uno de estos principios, tal como ha sido reiteradamente sostenido por
esta Corte Suprema, es la motivación del acto administrativo,
debiendo éste contener los fundamentos en que se sustenta con el fin
de legitimar la decisión de la autoridad, razones que no pueden ser
meramente formales, toda vez que caerían dentro de la categoría de
arbitrarios y, por lo tanto, ilegales. Es por ello que si el acto aparece
desmotivado o con razones justificativas vagas, imprecisas y que no
se avienen al caso concreto, se debe concluir que el acto carece de
uno de sus elementos esenciales.
■ En este aspecto, es importante tener presente que el acto discrecional
puede ser controlado por el juez y ser declarado ilegal si los motivos
invocados por el autor del acto no existen o se fundan en un error en
la calificación jurídica. Es por ello que la motivación, aun en los
actos discrecionales, es un requisito indispensable que debe
encontrarse siempre presente.

44
-Control Jurisdiccional General (resumen): cual es la intensidad de lo que puede decidir el
juez en los asuntos donde está involucrada una decisión de la admin.
● 1. Definición del derecho aplicable
● 2. Determinación de los hechos
○ En este caso hay una pequeña dificultad, que se refleja en reclamaciones que
interponen privados ante tribs por sanciones que les ha aplicado la admin del
estado. Hay una tendencia a que el juez admita en los hechos de la causa los
probados en el procedimiento administrativo, entonces en la acción
jurisdiccional no hay término de prueba, sino que se concentra en determinar
la legalidad de la decisión bajo unos supuestos fácticos determinados por
válidos. Es el caso extremo de deferencia del juez, sólo verá si el derecho está
correctamente aplicado.
● 3. Determinación del derecho afectado
○ Art. 38 CPR: si la persona es titular de derecho o interés legítimo realmente.
Hay que tener la legitimación suficiente para poder accionar, salvo que sea una
acción popular, o si no, se debe demostrar la legitimidad (D° o interés
afectado).
● 4. Corrección de la subsunción realizada por la Administración
○ El juez puede verificar si la solución que toma la admin es la correcta frente a
los hechos determinantes frente al derecho vigente.

-Intensidad Control Jurisdiccional (CS 1140-2023 casación fondo, potestad sancionadora): en

los casos de justicia contenciosa admin, los plazos para accionar son muy acotados.
● Los hechos del sumario administrativo serán los hechos que valerán en el juicio.
● Si la sanción es correspondiente a los hechos, los jueces la considerarán como
correcta.
● Afirma (Instituto de Salud Pública) que el artículo 171 del Código Sanitario
constituye una vía especial de reclamación que ha sido establecida exclusivamente
como una medida para anular resoluciones sanitarias que aplican sanciones que, a su
vez, son resultado de un proceso público contradictorio, requisitos todos que
concurrieron en la especie. En efecto, de la interpretación conjunta de los artículos
170, 171 y 172 del Código Sanitario, que otorgan competencia al juez ordinario civil
para conocer exclusivamente de la reclamación anulatoria especial en contra de la
sentencia que aplica una sanción, dicha competencia permite únicamente dejarla sin
efecto o suspenderla, más no admite modificarla o fijar una pena distinta de la pasada
por la autoridad respectiva.
○ La norma señala que los hechos del sumario serán los acreditados en el juicio.
Además, la defensa del Instituto es curiosa, ya que señala que el juez no puede
modificar la sanción, sino que puede rechazar (mantener la sanción) o anular.
○ En este caso, la CS no acepta la tesis del Instituto. La cuestión es, hasta donde
llega el poder del juez, cuando se puede volver a discutir los hechos, etc. La
doble instancia tiene la idea de la remisión, el juez, en las instancias puede
controlar todos los hechos y todo el derecho (la prueba en 2° instancia no está
negada). En este tipo de reclamaciones, hay algo más parecido a los recursos

45
 extraordinarios, en particular la casación, que no constituye instancia, ya que
no puede revisar los hechos el trib, los hechos determinados son los señalados.

-ECS 19.6.2018, rol 8523-2018 Apelación de protección

● Primero: Que en estos autos el recurrente interpone acción constitucional en favor
de su hijo menor de edad, quien fue diagnosticado con Síndrome Hemolítico Urémico
Atípico (SHUa) a fin que se disponga que el Ministerio de Salud le proporcione el
medicamento Eculizumab, tratamiento indicado para asegurar la sobrevivencia de su
hijo.
● Segundo: Que informando el Ministerio de Salud, manifiesta que el medicamento y
tratamiento en cuestión no tiene cobertura por parte del sistema público de salud, lo
que significa que no se encuentra contemplado en la Ley 19.966 que establece el
Régimen de Garantías en Salud (GES); tampoco en la Ley 20.850 que crea Sistema
de Protección Financiera para Diagnósticos y Tratamientos de Alto Costo ...; y que,
en ningún caso, puede ser considerado para efecto del Fondo de Auxilio
Extraordinario, por lo que no existe un actuar ilegal ni arbitrario de su parte.
○ Explica, asimismo, que la enfermedad que aqueja al menor y el tratamiento
con el medicamento en cuestión no están consideradas dentro de la cobertura
GES ya que su objetivo central es proporcionar cobertura garantizada y
universal respecto de los problemas de salud que representan la mayor carga
de enfermedad del país, cuyo no es el caso. Por otra parte, la referida
medicina tampoco podría ser financiada por el Auxilio Extraordinario, desde
que el SHUa es una enfermedad crónica y el Eculuzmab es un tratamiento a
permanencia y, dada la naturaleza del fondo, se encuentran expresamente
excluidos de cobertura tratamientos de esta índole.
● Cuarto: Que conforme a lo expuesto en los considerandos precedentes, el costo del
medicamento constituye una de las principales razones para no otorgar el
tratamiento requerido, fundamentalmente por el impacto que puede tener en los
limitados recursos con los que cuentan las instituciones públicas para atender las
necesidades de otros enfermos. Al respecto, según ya se resolvió por esta Corte (SCS,
rol 43.250-2017) es preciso reflexionar que si bien el elemento económico constituye
un aspecto a considerar en diversas decisiones de las autoridades públicas, no
debería serlo en aquellas relacionadas con resguardar la vida de una persona,
derecho que constituye un bien jurídico superior y de carácter absoluto.
● Quinto: Que, en razón de lo anterior, se desprende que la recurrida no ha debido
negarse a cubrir el costo del medicamento Eculizumab, en los términos en que le fue
solicitado por el actor y, al hacerlo, ha incurrido en un acto arbitrario, que sin duda,
amenaza la garantía del derecho a la vida del hijo del recurrente, pues la decisión en
cuanto a no dar respuesta a la solicitud y, por tanto, negarse a costearle el mentado
fármaco lo priva del acceso al mismo, medicina que ha sido recetada para asegurar
la sobrevida del paciente y que su administración fue prescrita con carácter de
urgente debido a la evolución del síndrome que padece y a la fuerte presunción de un
trastorno genético.

46
 ● Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la
Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la
materia, se revoca la sentencia apelada de veintiséis de abril de dos mil dieciocho y,
en su lugar, se declara que se acoge la acción de protección interpuesto por Daniel
del Tránsito Vera Stuardo en favor de su hijo menor de edad, ordenándose que el
Ministerio de Salud deberá adoptar las medidas necesarias para otorgar el
financiamiento destinado a la adquisición del medicamento Eculizumab por el
tiempo que determine el médico tratante del menor en cuyo favor se recurre,
tratamiento que se deberá evaluar periódicamente por especialistas médicos de la
unidad de salud en que se encuentra el menor, todo esto mientras se resuelve de
manera definitiva y oficial por el Ministerio de Salud la solicitud del recurrente.
● En los recursos de protección, los jueces, fundamentalmente la 3° sala, se transforman
en promotores de DDFF. Entonces, los límites y grados de control, en los recursos de
protección se ven casos donde la CS pasa por alto políticas públicas, etc. Ya que da
prevalencia a DDFF de primer orden.
● La CS ordena entregar el medicamento mientras el médico tratante del paciente así lo
exija. Se trata de lo que ocurrió en las distintas sentencias de las Isapres.
● Se trata de un rol ultra activo que toman los jueces

-Límites al control: Principio de conservación ECS 1623- 2017 NDP: no hay un derecho
público subjetivo a la legalidad, se debe demostrar el daño. Aun cuando la decisión puede
que no esté conforme a derecho, no por ello el juez la vaya a anular, rige el ppio de
conservación.
● “…no toda ilegalidad de un acto administrativo lleva aparejada su nulidad”; “…la
nulidad el carácter de remedio excepcional frente a la ilegalidad de un acto
administrativo, sólo será procedente si el vicio es grave y esencial”.
○ Puede que estos actos no merezcan ser anulados no obstante ser ilegales.
Existiría la necesidad de conservar los actos no obstante ser ilegales.
○ Por ejemplo, la decisión se adopta en un procedimiento que no era el correcto
(art. 7 de la CPR, en la forma en que prescriba la ley, se trata de la solemnidad
del acto admin), entonces la corte dirá que el acto es ilegal pero no lo anula, ya
que si lo anula, priva de efectos que está beneficiando a alguien, la decisión es
útil para ejercer el interés general que establece la ley. La decisión es correcta
y satisface el interés general, si se anula, afecta el interés general,
considerando el procedimiento que no fue el correcto. Si lo anula, la admin
tomaría la misma decisión pese al procedimiento incorrecto. Se pone atención
a lo importante del medio o del fin, el juez pone atención al fin.
■ Art. 13 LBPA: establece el principio de la no formalidad, dando un
valor relativo al procedimiento, no cualquier infracción a este
justificaría poner término al acto admin, anularlo.
■ Puede que el procedimiento sea relevante cuando se requiera la
consulta indígena, por ejemplo. Puede que la decisión sea la misma,
pero hay una afectación fundamental al procedimiento.

47
 ■ Anular provoca la afectación directa del fin de interés general que no
se completa hasta que se dicta el nuevo acto.
■ Hasta antes de la LBPA, y su art. 41, se señalaba que sólo era exigible
la fundamentación en los actos discrecionales, porque en los actos
reglados no hay que fundamentar lo que la ley ya decidió. Pero el art.
41 LBPA ha extremado las cosas, se trata de una obligación de
fundamentación en casos de discrecionalidad o variación de
precedente, pero esto no es así con la ley actual.
● Podría considerarse que la falta de fundamentación en un
elemento relgado pueda considerarse un vicio menor.

-Medidas provisionales o cautelares: vinculado a la intensidad del control del juez, la tensión
entre el actor y una decisión de la admin (que goza de presunción de legalidad y es
inmediatamente exigible, además de que está orientado al interés general). Es una
tensión entre la ilegalidad que alega el afectado, y la decisión de la admin que señala que lo
decidido goza de presunción de legalidad, donde el privado puede estar pensando en su
propio interés, en cambio la admin dictó el acto en consideración del interés general. Puede el
afectado pedir una ONI para solicitar la suspensión de los efectos del acto mientras no se
decida lo recurrido, esto porque puede que se de un perjuicio de difícil reparación. Se debe
acompañar una prueba para demostrar a lo menos el fumus boni iuris.
● La tutela judicial efectiva también requiere, para ser efectiva y real, que cuando se
dicte una sentencia favorable, el objeto del litigio permanezca intangible, y no que en
éste se hayan producido daños irreparables o se hayan consumado los hechos

48
Clase 7 (31/08)

Ppt 5

Nulidades administrativas

-Hoy contemporáneamente se habla de las nulidades administrativas. Se hablaba hace 30

años de la NDP. La nulidad es una sanción en derecho civil y procesal, esto en D° público es
así también, y es probablemente la máxima sanción a la que se pueden ver expuestos actos de
la administración del E°.

-Concepto de la acción de NDP: A partir de las sentencias de la CS se puede analizar qué es

la NDP. Se ha definido como una sanción de ineficacia jurídica que alcanza a decisiones
administrativas o actos administrativos a los que falta alguno de los requisitos que el OJ
establece para su existencia y validez. En esto no hay innovación respecto de la nulidad de
los AJ del D° civil. La nulidad administrativa tiene un rol específico: garantizar la vigencia
del principio de juridicidad, la O° de actuar apegado a derecho (la norma primaria señala que
se debe actuar apegado a derecho; la norma secundaria dice que la desviación conductual
exige que su desviación sea anulada, o la hace anulable). Alguna vez se discutió que el inc. 3°
art. 7 de la CPR señala que la infracción a lo establecido en este artículo es nulo, se entendió
que los actos de la administración no conformes a la legalidad eran nulos ab initio, eran nulos
sin necesidad que sean declarados por un juez como nulos. Se advirtió que la expresión
“nulo” no es automático, sino que hace la referencia a que es necesario que un juez declare la
nulidad. Estaban convencidos de que la nulidad operaba de pleno D°, se decía que el juez no
debía declarar la nulidad sino constatarla.
● CS Rol 2850-2015-CS rol 15.073-2019
○ Décimo primero: Que ... aparece necesario anotar algunas ideas básicas que
inciden en el asunto planteado, es decir, con relación a la acción de nulidad
de derecho público.
■ Ésta ha sido conceptuada como (1) la sanción de ineficacia jurídica
que afecta a aquellos actos de los órganos del Estado en los que faltan
algunos de los requisitos que el ordenamiento establece para su
existencia y validez.
■ Este enunciado evidencia con nitidez el rol que dentro de nuestro
ordenamiento corresponde a la nulidad de derecho público como una
(2) institución destinada a garantizar la vigencia del principio de
legalidad, con arreglo al cual los órganos del Estado deben someterse
en el desarrollo de sus actividades a lo preceptuado en la Constitución
Política de la República y en las leyes dictadas conforme a ella.
● CS Rol 5288.2010 Droguett c/ Fisco: La nulidad exige existencia de un acto
administrativo. El acto administrativo en el momento de dictarse puede ser ilegal,
pero en el momento en que el juez le toca pronunciarse, puede que por una
modificación legislativa por ejemplo, se ajuste a derecho. Aunque en su origen haya

49
 sido ilegal no convalida su anulación si en ese momento se advierte que el acto no es
ilegal.
○ Décimo tercero: Que a lo anterior hay que agregar que la acción de nulidad
de derecho público tiene como objeto pronunciar la nulidad del acto
administrativo, y por consiguiente su extinción y cesación de sus efectos.
Para ello es requisito indispensable que exista al momento de anularlo, lo
que en el caso de autos resulta imposible, pues se ha notificado en el mes de
diciembre del año 2006 una demanda de nulidad de derecho público de un
acto de fecha 6 de febrero de 1974, esto es, dictado más de treinta años antes,
que motivó el alejamiento del actor del Ejército de Chile. Dicho acto cumplió
sus efectos, se agotó y extinguió precisamente por haberse cumplido, y si
bien pudo haberse anulado para los fines de reincorporar al actor a las filas
del Ejército, ello sólo pudo hacerse mientras fuera posible, lo que
evidentemente no ocurre después de treinta años, en que toda reincorporación
resulta imposible en razón de haberse agotado definitivamente los efectos del
acto.

-No existe una única acción de NDP (CS 18.204- 2019): la acción de nulidad del art. 7 inc. 3°
se pensó que era la única acción anulatoria de D°P, entendida como una especial de rango
constitucional. Con alguna frecuencia, en los años 90’, se podían encontrar causas en los
juzgados de letras de declaración de nulidad de derecho público del art. 7 inc. 3° de la CPR.
Cada vez son más esporádicas. Se puede ver en los procedimientos disciplinarios contra los
funcionarios públicos, luego de aplicada la sanción, agotada la vía recursiva en la
administración, donde se busca anular la sanción fundado en el art. 7 inc. 3° de la CPR. El
profesor cree haberla visto en una causa de la Municipalidad de Colina con el Fisco de Chile,
en donde se buscaba la nulidad de un dictámen del contralor (Juzgado 22 de Santiago, C
4646-2003). Son casos excepcionales, ya que hay distintas acciones anulatorias
administrativas y que no están exclusivamente en la CPR, sino que son acciones contenciosas
desparramadas en la legislación administrativa. Si la legislación contempla esa acción
anulatoria, esa es la NDP que se debe hacer valer. Si hay una nulidad específica para el tema
que se solicita, esa es la NDP que se debe impugnar, entonces si se presenta la NDP del art. 7
inc. 3° de la CPR (no sujeta a plazo), la demanda puede ser rechazada. Hubo una época en
que se pensaba en que se podía ejercer la NDP especial, sin perjuicio de poder ejercer la del
art. 7 inc. 3° de la CPR, la CS ha dicho que no a esto, se opone excepción de CJ.
● QUINTO: Que atendido los errores de derecho denunciados resulta pertinente
reiterar que los (1) artículos 6 y 7 de la Constitución Política, no establecen una
determinada acción procesal encaminada a obtener la anulación de los actos
administrativos. Lo que configuran es el principio de legalidad que rige la actuación
de la Administración, que lleva necesariamente aparejada la posibilidad de recurrir
ante los tribunales de justicia, para obtener la anulación de los actos contrarios a
derecho.
○ (2) La denominada “acción de nulidad de derecho público” ... es entonces,
toda acción contencioso administrativa encaminada a obtener, por parte de
un tribunal de la República, la anulación de un acto administrativo. Esta

50
 acción contencioso administrativa o acciones contencioso administrativas,
pueden establecerse por el legislador para situaciones concretas y respecto de
materias determinadas, -como es el caso de los casi doscientos
procedimientos de reclamo contra la aplicación de sanciones
administrativas-, así como lo es también el contemplado en el artículo 171 del
Código Sanitario, denominado reclamo de multa sanitaria, que establece un
procedimiento de reclamo contra las multas impuestas por la autoridad
sanitaria. (3) Cuando existe una acción contenciosa administrativa: “De
nulidad de derecho público” contemplada en la ley, se aplica ésta y con el
procedimiento allí establecido, y no otra (como la del art. 7 inc. 3° de la CPR.
Por eso esa nulidad hoy en día es residual, es cuando no hay una acción
administrativa en la ley de manera especial). (4) Sin embargo, si la ley no
contempla ningún procedimiento o acción especial para impugnar el acto
administrativo solicitando su anulación, se puede utilizar el procedimiento
ordinario.

-Causales de NDP (CS Rol 2850-2015): requisitos de existencia y validez que justifican la
anulación de un AA, de presentarse vician el AA.
● a) Ausencia de investidura regular del integrante del órgano que toma la
decisión: Si se tiene en mente el art. 7 CPR.
● b) Incompetencia del órgano
● c) Defectos de forma: desviación de procedimiento, art. 13 de la LBPA, principio de
la no formalización. El vicio debe recaer en un trámite esencial del procedimiento.
● d) Ilegalidad interna del acto
○ 1. Desviación de poder o de fin: desviación del fin de interés general particular
que el legislador determinó al momento de otorgar el poder público.
○ 2. Ausencia de motivos: siendo dictada la decisión por el órgano competente,
dentro de su competencia, y utilizando el procedimiento que corresponde, no
entrega la fundamentación necesaria, se infringe el art. 41 de la LBP.
○ 3. Errada calificación jurídica del hecho
○ 4. Error en la apreciación de los hechos
○ 5. Ausencia de razonabilidad: el acto limita el ejercicio de D°, no siendo
necesario o siendo idónea la medida o siendo absolutamente
desproporcionada, no hay relación de medio a fin.
○ 6. Violación de la ley de fondo aplicable, etc.

-Vicios:
● 1. Vicio de la investidura
○ Infracción art. 7 inc. 1° CPR: se debe invocar este art.
○ “El nombramiento irregular”: lo que se pone en cuestión esto.
○ Teoría del funcionario público de facto (art. 63, inc. 2° LOCBGAE): se debe
recordar esto. Existe el funcionario público de iure, que ha sido nombrado
cumpliendo con las exigencias legales. El de facto es el funcionario que en
apariencia ha sido nombrada en el cargo de forma legal pero no ha cumplido

51
 las exigencias legales del nombramiento, su nombramiento es nulo. La ley
protege al funcionario por ejemplo respecto a la remuneración percibida en el
tiempo trabajado, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea
imputable.
■ La nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los
actos entre la designación y la fecha en que quede firme la declaración
de nulidad. Independiente de la gravedad del vicio en la investidura se
debe proteger a los 3° que se han vinculado de buena fe con el
funcionario de facto.
● 2. Vicios del procedimiento
○ Alteración u omisión trámites previstos en ley: la ley señala por ejemplo que
hay que hacer una consulta ciudadana y la autoridad lo omite.
○ Exigencia de trámites no previstos en la ley: por ejemplo, se debe demostrar
ser abogado de un día nublado de un mes impar.
○ Incumplimiento o inobservancia de las formas exigidas para el acto
administrativo: el alcalde actúa por decretos, pero en realidad decide hacerlo a
través de una resolución.
○ Desviación de procedimiento: la utilización de otro procedimiento al debido o
la utilización para alcanzar un fin que es de interés privado y no de interés
general.
● 3. Vicios de la competencia
○ Ausencia de atribuciones o potestades (exceso de poder): el director del
servicio agrícola y ganadero probablemente es competente en estas materias,
pero en materia de defensa nacional no, por lo que si se dicta una resolución
en esa materia no es legal.
○ Ausencia de motivo: no existe el hecho.
○ Error en la apreciación de los hechos
○ Errada calificación jurídica del hecho
○ Ausencia de razonabilidad en ejercicio de potestad: se toma una decisión no
necesaria, inidónea y desmesurada.
○ Desviación de fin o de poder
● 4. Desviación de poder o de fin
○ La autoridad, en ejercicio de su competencia, observando las formas legales,
ajustando el contenido del acto a la ley y obrando sobre base de presupuestos
ciertos, hace uso de prerrogativas con fines distintos a los que la ley tuvo en
vista al conferírselas (elemento viciado = el “fin legal” o “causa teleológica
objetiva”)
● 5. Vicio de la juridicidad material
○ Hay infracción toda vez que acto administrativo esté en pugna con
ordenamiento jurídico vigente, en su generalidad (antijuridicidad por
ilegalidad o antijuridicidad por arbitrariedad)

-Legitimación activa CS Rol 598-2010 (otros, rol 3011- 2006 y 1428-2007): quién es el
legitimado activo (el art. 38 señala “la persona lesionada en sus D°”). Si

52
 ● Duodécimo: Que cabe ahora analizar si la demandante tiene un interés jurídico para
actuar. Al respecto, si bien la legitimación surge de la lesión de un derecho, término
que puede interpretarse en un sentido amplio como comprensivo de una situación
jurídica reconocida y amparada por el ordenamiento jurídico y no solo de un
derecho subjetivo como ya ha señalado con anterioridad esta Corte Suprema, en
sentencias recaídas en los autos "Agrícola Forestal Reñihue Ltda. con Cubillos
Casanova, Juan Carlos y Fisco de Chile" rol Corte N° 3011-2006 y "Sociedad Visal
Ltda. con Empresa Portuaria de Arica" rol Corte N° 1428-2007, en el caso que nos
ocupa la Federación Aérea de Chile invoca la situación que emana de sus propios
estatutos de la cual surge que tiene interés de operar en el mercado aeronáutico civil
y no puede hacerlo a raíz de, entre otros actos, el objeto la presente acción.
● Décimo tercero: ... A modo de conclusión y tal como se ha señalado en fallos
anteriores, la legitimación activa, como elemento de la acción, se encuentra referida
a la relación del sujeto con la situación jurídica sustancial comprometida en el juicio,
de la que surge un interés que lo habilita para ejercerla, impetrando su tutela ante el
órgano jurisdiccional.
○ En el caso de autos, tal como se señaló, el organismo demandante tiene un
evidente interés jurídico colectivo en evitar que sean modificadas las normas
de planificación urbanísticas, el cual es de suficiente envergadura para
concluir que los sentenciadores de la instancia al decidir …

-NDP y el Principio de Trascendencia (CS Rol 119.324-2020): los órganos jurisdiccionales

están dispuestos a anular siempre y cuando el error que cometa la administración tenga
incidencia en la eficacia del acto impugnado, en la medida que de no haberse incurrido en él
la decisión administrativa habría sido diversa.
● Decimocuarto: Que, como se desprende de lo anterior, un primer cuestionamiento
que puede efectuarse a la Resolución Exenta No 2.218 consiste en haber errado en su
motivación, al aludir a un criterio de la Contraloría General de la República
desactualizado o, al menos, omitiendo referencia a la razón que lleva a la
SEREMINVU a no aplicar los dictámenes posteriores sobre la materia.
○ Con todo, aquel yerro sólo tendrá incidencia en la eficacia del acto
impugnado en la medida que, de no haberse incurrido en él, la decisión
administrativa habría sido diversa, sea en cuanto a su sentido o a su alcance.
En efecto, tal exigencia se desprende de lo que se ha denominado como
“principio de trascendencia” (“pas denullité sans grief”, según la Corte de
Casación Francesa), según el cual no puede privarse de eficacia a un acto
administrativo sin perjuicio para el administrado interesado, no bastando, en
consecuencia, con la concurrencia de un error meramente formal.

-NDP y el Principio de Conservación CS Rol 2850-2015:

● Décimo tercero: Que, a su vez, uno de los principios que informan la nulidad de
derecho público es el de conservación, cuyo fundamento radica en que revistiendo la
nulidad el carácter de remedio excepcional frente a la ilegalidad de un acto
administrativo, sólo será procedente si el vicio es grave y esencial.

53
 ○ Subyacen a este principio de conservación otros principios generales del
Derecho como la confianza legítima que el acto genera, así como la Buena fe
de los terceros, el respeto a los derechos adquiridos y la seguridad jurídica.
○ Efectivamente, no cualquier irregularidad o defecto justifica la declaración de
nulidad, sino cuando dicha anomalía conculque las garantías de los
administrados.

-No siempre la ilegalidad provoca una anulación.

● Art. 35 inc. 1° CPR.- Los reglamentos y decretos del Presidente de la República
deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial
requisito.
○ El acto del presidente tiene que estar autorizada por un ministro, si falta la
firma del ministro la CPR no dice que el decreto sea nulo, sino que este no se
puede obedecer. Por tanto, el no obedecimiento es la sanción.
● El tribunal de compras públicas tiene muchas sentencias en las cuales declara ilegal el
AA (usualmente de adjudicación de una licitación) pero no lo anula, porque cuando se
debe dictar la sentencia el contrato se celebró, ejecutó y e incluso se terminó, entonces
no es necesario declarar la nulidad.

-La NDP no opera de pleno derecho (ECS Rol 2650-2002 Edgardo Henry Rios con
Universidad de Atacama): se debe ir donde un juez para que declare la nulidad.
● Las Actas de Sesiones de la Comisión de Estudios de la Constitución Política de 1980
(Sesiones N°s. 51 y 53, de 4 y 11 de julio de 1974 y 411, de 6 de septiembre de 1978,
respectivamente), tampoco conducen a que la nulidad que contempla el inciso final
del artículo 7° de esta Carta Política deba producirse ipso jure, sino, por el contrario,
denotan que la Comisión desestimó atribuir este efecto automático a la infracción de
dicha norma constitucional
○ Sólo excepcionalmente el ordenamiento jurídico nacional asigna tales efectos
a los vicios de que puede adolecer un acto o contrato, como ocurre, v. gr. en
las situaciones previstas en el inciso final del artículo 83 de la misma Carta
Política (hoy art. 94) ...;

54
Clase 8 (05/09)

Ppt 5

Nulidades administrativas

-La acción de NDP no prescribe, pero la acción que persigue los efectos patrimoniales sí lo
hace (CS Rol 852-2000, Aedo Alarcón con Fisco de Chile): históricamente se utilizó el inc.
3° del art. 7 de la CPR para resolver esto. La teoría de los años 80’ señaló que se trataba
de una nulidad imprescriptible. No obstante esto, las aguas están pacíficas en el sentido de
que la acción de nulidad de derecho público no prescribe, pero si prescriben los efectos
patrimoniales que genera la actuación administrativa que se pide ser anulada. Después del
golpe militar, se requisaron bienes y documentos de los partidos, pese a no estar permitido,
por lo que a la vuelta de la democracia se podía solicitar la IP por este tipo de cuestiones, por
lo que la judicatura señaló que los efectos patrimoniales prescribían, pero no la acción de
nulidad.
● 1. Acción de NDP encuentra su fundamento en Capítulo I CPR, sobre Bases de la
Institucionalidad: los actos de los órganos públicos, que se dicten extralimitándose
de las potestades que le han sido conferidas por las normas jerárquicamente superiores
carecen de valor jurídico
● 2. El tribunal que declara la NDP se limita a afirmar el principio de la superioridad
jerárquica de la Constitución y las leyes respecto de los actos de la Administración
● 3. No se aplican las normas generales del derecho privado sobre prescripción de las
acciones
● 4. Pero las acciones personales que tienen por objeto que quien dejó de poseer
restituya el valor de la cosa y la indemnización de perjuicios es de contenido
patrimonial, pues se refieren a las restituciones y reparaciones de valor económico
● 5. Acciones patrimoniales se condicionan a plazos de prescripción del Código
Civil; mismos que materializan un principio de certeza y seguridad jurídica que
impide que pretensiones de ese carácter subsistan indefinidamente en el tiempo,
razonamiento que resulta además consistente con el artículo 2497 del Código Civil
que hace extensivas las reglas sobre prescripción igualmente en favor y en contra del
Estado;

55
PPT 6 (Acciones Contenciosas Administrativas)

-Las acciones de lo contencioso administrativo están en las leyes especiales o en la CPR, no

hay un Código Contencioso Administrativo.

-Tipos de acciones contenciosas administrativas constitucionales: sujetos por RG a plazos de

caducidad extremadamente breves, a diferencia de por ejemplo las acciones civiles. El estado
de incerteza jurídica que puede provocar el acto de la administración, se busca que dure lo
menos posible.
● 1. Acción de protección (art. 20 CPR): la acción de protección no fue diseñada
como una acción contencioso administrativa (se trata de una acción cautelar,
protectora de DDFF). Pero el uso que se le ha dado lo ha transformado en una acción
contencioso administrativa, con todos los defectos que tiene: no hay juicio (la
sustanciación no tiene una ritualidad garantística respecto de las partes), oportunidad
de la prueba prácticamente no existe, etc. Pese a eso, es una de las acciones que más
se utiliza para defenderse de las actuaciones del estado.
○ La antijuricidad hoy en día puede entenderse como ilegalidad o arbitrariedad.
○ Protege sólo los derechos señalados en el art. 20.
○ Es para restablecer el derecho y dar protección al afectado, no para solicitar
una IP.
○ El plazo para interponer esta acción es de 30 días, establecido por un AA de la
CS. Ni la CPR ni la ley han limitado el plazo.
○ El tribunal competente es la ICA respectiva. La CPR señala esto únicamente,
que es lo normal en acciones de amparo de DDFF, pero no dice que pueda ser
revisado, no otorga una 2° instancia, sin embargo la CS conoce en vía de
apelación, esto regulado a través del AA de la CS. Se auto atribuyó
competencia, por lo que se infringe el principio de separación de poderes.
○ Dada la naturaleza de esta acción, más que la pulcritud con que se redacta la
acción, tiene más efecto el alegato que se realiza ante la corte. Más importante
que el mérito, es producir un efecto en la sala específica.
○ Las Cortes comenzaron más fuertemente a proponer que si lo que se plantea
supone el reconocimiento de un D°, no es la vía adecuada este recurso,
ordenando a utilizar la acción contencioso administrativa que la ley especial le
otorga para ese efecto.
● 2. Reclamo de nacionalidad (art. 12 CPR): se trata de una acción contencioso
administrativa por esencia. Llama la atención de que está limitada a un caso
específico: que el desconocimiento de nacionalidad venga causado por un acto
administrativo.
○ Si la privación se provoca por ley, no se puede usar, debe ser un acto
administrativo. Lo contencioso administrativo se rige por el principio de la
tutela judicial efectiva, por lo que podría reclamarse la NDP (art. 7 inc. 3°) de
la ley que desconoce la nacionalidad, donde se deberá probar que la ley es
inconstitucional, que la ley es antijurídica, intentando una acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

56
 ○ Hay un sólo tribunal competente, que es el pleno de la CS.
○ La interposición de la acción no suspenden los efectos del acto impugnado,
por lo que se necesita una medida precautoria, ONI, etc. pero este caso es
especialísimo, con la sola interposición se suspende los efectos del acto.
○ Tiene un plazo de 30 días.
● 3. Acción de ilegalidad del acto expropiatorio (art. 19 N° 24 inc. 3°): se puede
reclamar ante el tribunal ordinario. Si no lo hay, ante el juzgado de letras en lo civil
competente.
● 4. Art. 9 DL 2.186: LOC de procedimiento expropiatorio, donde se discute la
legalidad de la expropiación. Es un plazo breve de 30 días. Puede ser reclamada sólo
por el expropiado. Trata la causal de ilegalidad (Que se deje sin efecto la expropiación
por ser improcedente en razón de la inexpropiabilidad, aún temporal, del bien
afectado, o fundado en la falta de ley que la autorice o en la no concurrencia de la
causa legal invocada en el acto expropiatorio) propiamente tal, además de otras
pretensiones:
○ 1. Que se disponga la expropiación total del bien parcialmente expropiado
cuando la parte no afectada del mismo careciere por sí sola de significación
económica o se hiciere difícil o prácticamente imposible su explotación o
aprovechamiento;
○ 2. Que se disponga la expropiación de otra porción del bien parcialmente
expropiado, debidamente individualizada, cuando ésta, por efecto de la
expropiación se encontrare en alguna de las circunstancias antes señaladas
○ 3. Que se modifique el acto expropiatorio cuando no se conforme a la ley en lo
relativo a la forma y condiciones de pago de la indemnización.
○ 4. Se tramitan en juicio sumario, que se sigue entre el expropiado (reclamante)
y la entidad expropiante (Fisco o Municipalidad, Serviu, etc). Se trata de un
sumario especial, la regulación del CPC es supletoria.
● 5. Art. 12 y 14 DL 2.186: se reclama el monto de la expropiación. La acción
propiamente tal se contempla en los arts. 12 y ss del DL 2.186. La reclamación por el
monto de la expropiación la puede interponer la entidad expropiante o el expropiado
(fijada por los peritos, de manera provisional). Es habitual que el legislador mencione
las cuestiones que se deben señalar en la reclamación, además de las del art. 254 del
CPC. Se debe por tanto atenerse a lo que señala la ley sobre la acción contenciosa
administrativa.
○ Art. 14: se debe indicar el monto que se estima la IP, y designar un perito. No
es normal que al momento de presentar la demanda se designe un perito en un
otrosí, este es un caso especial.
■ La otra parte tiene un plazo de 15 días para contestar la reclamación.
■ Las partes deberán acompañarán los antecedentes en que se fundan; y
si quisieren rendir prueba testimonial indicarán en ellas el nombre y
apellidos, domicilio y profesión u oficio de los testigos de que piensan
valerse.
■ El juez, terminado el término probatorio, aún sin el informe pericial,
debe dictar sentencia sin más trámite. Ni siquiera cabría la citación

57
 para oír sentencia. Se dicta, no obstante que la ley señala que no se
debe dictar sentencia sin otro trámite.
■ Si la sentencia fijare la indemnización definitiva en una suma inferior
a la provisional, el expropiado deberá restituir el exceso que hubiere
percibido debidamente reajustado en la forma que determine la
sentencia.
● Si se fija un valor mayor al provisional, la entidad expropiante
tiene que pagar el valor de la indemnización. Pero, si se fija un
valor menor a la provisional, y el expropiado ya hubiere
percibido el valor de la provisional queda obligado a restituir la
diferencia respecto de la cual no tiene D° a mantener en su
poder.

-Reclamo de ilegalidad municipal (art. 151 LOCM): acción muy utilizada cuando se entra en
conflicto con una municipalidad. La persona afectada tiene la libertad de impugnar en sede
administrativa (y sus recursos) o ejercer una acción jurisdiccional de inmediato. Esta acción,
así como otras contencioso administrativas no responden al parámetro señalado, se obliga a
agotar la impugnación administrativa, transforman el agotamiento de las impugnaciones en
condición sine qua non para ejercer la acción jurisdiccional.
● Letra a): para las personas que pueden reclamar, se abre el abanico de posibilidades a
cualquiera, ante el alcalde por resoluciones u omisiones o las de sus funcionarios.
Esto comienza con un reclamo que presenta cualquier persona en contra de un decreto
de un alcalde o de un funcionario, etc. a través de un reclamo que se presenta al
alcalde, es una impugnación administrativa (no jurisdiccional). El plazo es de 30 días.
○ Cualquier particular podrá reclamar ante el alcalde contra sus resoluciones u
omisiones o las de sus funcionarios, que estime ilegales, cuando éstas afecten
el interés general de la comuna. Este reclamo deberá entablarse dentro del
plazo de treinta días, contado desde la fecha de publicación del acto
impugnado, tratándose de resoluciones, o desde el requerimiento de las
omisiones;
● Letra b): El mismo reclamo podrán entablar ante el alcalde los particulares
agraviados por toda resolución u omisión de funcionarios, que estimen ilegales,
dentro del plazo señalado en la letra anterior, contado desde la notificación
administrativa de la resolución reclamada o desde el requerimiento, en el caso de las
omisiones;
○ El mismo reclamo podrán entablar ante el alcalde los particulares agraviados
por toda resolución u omisión de funcionarios, que estimen ilegales, dentro
del plazo señalado en la letra anterior, contado desde la notificación
administrativa de la resolución reclamada o desde el requerimiento, en el caso
de las omisiones;
● Letra c): Se considerará rechazado el reclamo si el alcalde no se pronunciare dentro
del término de quince días, contado desde la fecha de su recepción en la
municipalidad;
○ Se provoca de inmediato un silencio negativo.

58
 ○ Se considerará rechazado el reclamo si el alcalde no se pronunciare dentro
del término de quince días, contado desde la fecha de su recepción en la
municipalidad;
● Letra d): Rechazado el reclamo en la forma señalada en la letra anterior o por
resolución fundada del alcalde, el afectado podrá reclamar, dentro del plazo de
quince días, ante la corte de apelaciones respectiva. El plazo señalado en el inciso
anterior se contará, según corresponda, desde el vencimiento del término indicado en
la letra c) precedente, hecho que deberá certificar el secretario municipal, o desde la
notificación que éste hará de la resolución del alcalde que rechace el reclamo,
personalmente o por cédula dejada en el domicilio del reclamante.
○ Recién acá nace la acción contencioso administrativa. el afectado podrá
reclamar, dentro del plazo de quince días, ante la corte de apelaciones
respectiva
○ Debe señalar en su escrito, con precisión, (i) el acto u omisión objeto del
reclamo, (ii) la norma legal que se supone infringida, (iii) la forma como se
ha producido la infracción y, (iv) finalmente, cuando procediere, las razones
por las cuales el acto u omisión le perjudican;
■ La ley señala cómo se debe estructurar la reclamación. Si no se sigue el
esquema, el tribunal puede rechazar la reclamación.
● Letra e): La corte podrá decretar orden de no innovar cuando la ejecución del acto
impugnado le produzca un daño irreparable al recurrente.
○ Por el solo hecho de representar la reclamación no se suspenden los efectos.
Pero se puede solicitar.
● Letra f): La corte dará traslado al alcalde por el término de diez días. Evacuado el
traslado o teniéndosele por evacuado en rebeldía, la corte podrá abrir un término de
prueba, si así lo estima necesario, el que se regirá por las reglas de los incidentes que
contempla el Código de Procedimiento Civil.
● Letra g): Vencido el término de prueba, se remitirán los autos al fiscal judicial para
su informe y a continuación se ordenará traer los autos en relación. La vista de esta
causa gozará de preferencia;
● Letra h): La corte, en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidirá u ordenará, según
sea procedente, la (i) anulación total o parcial del acto impugnado; (ii) la dictación
de la resolución que corresponda para subsanar la omisión o reemplazar la
resolución anulada (la corte toma la función del administrador); la declaración del
(iii) derecho a los perjuicios, cuando se hubieren solicitado, y (iv) el envío de los
antecedentes al Ministerio Público, cuando estimare que la infracción pudiere ser
constitutiva de delito,
○ Ámbito de atribuciones de la ICA en la reclamación.
■ 1. Anula total o parcialmente el AA.
■ 2. Dispone la resolución que procedía.
■ 3. Declara si hay o no D° a los perjuicios de la persona afectada.
■ 4. Y si es necesario envía los antecedentes
● Letra i): Cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podrá presentarse a
los tribunales ordinarios de justicia para demandar, conforme a las reglas del juicio

59
 sumario, la indemnización de los perjuicios que procedieren y ante el Ministerio
Público, la investigación criminal que correspondiere. En ambos casos, no podrá
discutirse la ilegalidad ya declarada.
○ Si la sentencia, además de anular el acto reconoce el D° a los perjuicios, la
ICA no otorgará los perjuicios, se debe ir al juez competente, donde se
tramitará en juicio sumario. No se discute la ilegalidad del acto municipal, por
un efecto de CJ, la ICA declara ilegal el acto. En esta instancia se discute
“cuánto vale el daño”.

-Reclamo de ilegalidad en licitaciones públicas (Ley N° 19.886): la administración para

contratar necesita de un procedimiento administrativo, que necesita de una licitación pública,
por lo que un acto antijurídico puede ser en este contexto, por lo que hay un reclamo en esta
ley, en el artículo 24. Puede ejercer la acción quienes tienen un interés comprometido, o sea,
licitantes.

60
Clase 9 (07/09)

PPT 6 (Acciones Contenciosas Administrativas)

Acciones

-En materia civil, la primera instancia empieza ante un juez de letras, con ciertas revisiones o
controles sobre la decisión adoptada por el Juez de Letras. En el caso del contencioso
administrativo, las acciones en una parte importante no son del conocimiento de un juez de
letras, sino que por decisión legislativa el tribunal de primera o única instancia es una ICA.

-Este tipo de acciones tienen plazos breves para interponerse, de hecho, el plazo se agota por
su sólo vencimiento. A veces estas acciones, abarcan las instancias administrativas como una
condición para presentar la acción ante el juez. Se encuentran repartidas en las leyes
especiales, hasta en la CPR. hay preeminencia hacia quien es el tribunal competente, los
plazos para interponer la acción, y el ámbito de revisión posible por parte del juez.

-Reclamo de ilegalidad en licitaciones públicas (Ley N° 19.886): los plazos son igual de
acotados, pero una de sus singularidades está dada por el hecho de que el tribunal competente
es uno especial, que no es parte del PJUD. Conoce de omisiones o actos ilegales o arbitrarios
durante la licitación pública. Se tiene 10 días para presentar la demanda desde el
conocimiento o desde la publicación del acto. El ppio de impugnabilidad en la LBPA señala
que los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando se termine el procedimiento por
el acto o se genere indefensión, bajo esto, sólo se podría impugnar el acto de adjudicación,
salvo que el acto determine la posibilidad de continuar con el procedimiento o se genere
indefensión, esta ley señala que no se debe esperar al acto terminal que es el de adjudicación.
Por ejemplo, en el caso de que se lance la licitación pública, y una empresa, siendo
proveedora habitual de la administración, quiera participar. Ante esto, puede que la
administración no deje ser parte de esta al particular, por lo que podrá impugnar
inmediatamente ante el Tribunal de Contratación Pública.
● art. 24: El Tribunal [de Contratación Pública] será competente para conocer de la
acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en
los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos
por esta ley.
○ La acción de impugnación procederá contra cualquier acto u omisión ilegal o
arbitrario que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva
licitación y su adjudicación, ambos inclusive.
○ La demanda mediante la cual se ejerza la acción de impugnación podrá ser
interpuesta por toda persona natural o jurídica, que tenga un interés
actualmente comprometido en el respectivo procedimiento administrativo de
contratación.
○ La demanda deberá deducirse dentro del plazo fatal de diez días hábiles,
contado desde el momento en que el afectado haya conocido el acto u omisión
que se impugna o desde la publicación de aquél. (...)

61
 ○ La demanda deberá contener (i) la mención de los hechos que constituyen el
acto u omisión ilegal o arbitraria, (ii) la identificación de las normas legales
o reglamentarias que le sirven de fundamento, y (iii) las peticiones concretas
que se someten al conocimiento del Tribunal.
■ nuevamente el legislador señala cómo estructurar la reclamación.
○ El Tribunal podrá declarar inadmisible la impugnación que no cumpla con los
requisitos exigidos en los incisos precedentes, teniendo el demandante cinco
días contados desde la notificación de la inadmisibilidad para corregir la
impugnación.
● art. 25: Acogida a tramitación la impugnación, el Tribunal oficiará al organismo
público respectivo, acompañando el texto íntegro de la demanda interpuesta, para
que, en el plazo fatal de diez días hábiles, contado desde la recepción del oficio,
informe sobre la materia objeto de impugnación y las demás sobre las que le
consulte el Tribunal.
○ El Tribunal podrá decretar, por resolución fundada, la suspensión del
procedimiento administrativo en el que recae la acción de impugnación.
○ Recibido el informe o transcurrido el plazo fatal de diez días hábiles indicado
en el inciso primero, sin que el organismo público haya informado, el Tribunal
examinará los autos y, si estima que hay o puede haber controversia sobre
algún hecho substancial y pertinente, recibirá la causa a prueba y fijará, en la
misma resolución, los hechos sustanciales controvertidos sobre los cuales
deba recaer.
○ Desde que esta resolución haya sido notificada a todas las partes, se abrirá
un término probatorio común de diez días hábiles, dentro del cual deberán
rendirse todas las probanzas que se soliciten. Si se ofreciera prueba
testimonial, se acompañará la lista de testigos dentro de los dos primeros días
hábiles del término probatorio. El Tribunal designará a uno de sus integrantes
para la recepción de esta prueba.
○ Vencido el término probatorio, el Tribunal citará a las partes a oír sentencia.
Efectuada esta citación, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún género.
○ A partir de la recepción de la causa a prueba, el Tribunal podrá decretar de
oficio, para mejor resolver, cualquiera de las medidas a que se refiere el
artículo 159 del Código de Procedimiento Civil u otras diligencias
encaminadas a comprobar los hechos controvertidos. Estas medidas deberán
cumplirse en el plazo de diez días hábiles, contado desde la fecha de la
resolución que las decreta. En todo caso, serán decretadas y cumplidas con
anterioridad al vencimiento del término para dictar sentencia.
○ Los incidentes que se promuevan en el juicio no suspenderán el curso de éste
y se substanciarán en ramo separado.
○ La sentencia definitiva deberá dictarse en el plazo de diez días hábiles,
contado desde la fecha de la resolución que cita a las partes a oír sentencia.
○ Si el tribunal recibe la reclamación, se dan 10 días hábiles al organismo
reclamado, no para contestar sino para informar sobre el objeto de la

62
 impugnación. Se recibe la causa a prueba (10 días hábiles), luego se cita a las
partes para oír sentencia, además de 10 días para que el tribunal pueda dictar.
● art. 26: En la sentencia definitiva, el Tribunal se pronunciará sobre la legalidad o
arbitrariedad del acto u omisión impugnado y ordenará, en su caso, las medidas que
sean necesarias para restablecer el imperio del derecho.
○ La sentencia definitiva se notificará por cédula. La parte agraviada con esta
resolución podrá, dentro del plazo de cinco días hábiles, contado desde su
notificación, deducir ante el Tribunal recurso de reclamación, el que será
conocido por la Corte de Apelaciones de Santiago. La reclamación se
concederá en el solo efecto devolutivo.
○ La reclamación se verá en cuenta, sin oír alegatos, salvo que la Corte así lo
acuerde, a solicitud de cualquiera de las partes. En este caso, la causa será
agregada en forma extraordinaria a la tabla. No procederá la suspensión de
la vista de la causa por el motive establecido en el No 5o del artículo 165 del
Código de Procedimiento Civil. En todo caso, el Tribunal de Alzada podrá
decretar, fundadamente, orden de no innovar por un plazo de hasta treinta
días, renovable.
○ La resolución que falle el recurso de reclamación deberá pronunciarse, a más
tardar, dentro de los diez días hábiles siguientes a aquél en que la causa se
haya visto en cuenta o haya quedado en acuerdo. En su contra no procederá
recurso alguno.
○ En la jurisprudencia de este tribunal es posible ubicar que el acto impugnado
se califique como ilegal, pero no por ello se anula, entonces el tribunal señala
al reclamante que tiene derecho a demandar los perjuicios sufridos por el acto.
La ley no condiciona el derecho a los perjuicios a que el tribunal señale esto.
el reclamante debe ir al tribunal competente para demandar los perjuicios.
● art. 27: La acción de impugnación se tramitará de acuerdo con las normas
contenidas en este Capítulo. Supletoriamente, se aplicarán las disposiciones comunes
a todo procedimiento establecidas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil y
las del juicio ordinario civil de mayor cuantía que resulten conformes a la naturaleza
breve y sumaria de este procedimiento.
○ La ley señala que es una reclamación (recurso de apelación), que conoce la
ICA y se tiene 5 días hábiles para dictar sentencia. En contra de esta sentencia
de la ICA no procede recurso alguno (se puede interponer el recurso de queja).

-Reclamaciones sanitarias (sanciones): art. 171 y 172 del Código Sanitario. la forma en cómo
se regula es bastante más reducida.
● art. 171: De las sanciones aplicadas por el Servicio Nacional de Salud podrá
reclamarse ante la justicia ordinaria civil, dentro de los cinco días hábiles siguientes
a la notificación de la sentencia, reclamo que tramitará en forma breve y sumaria.
○ El tribunal desechará la reclamación si los hechos que hayan motivado la
sanción se encuentren comprobados en el sumario sanitario de acuerdo a las
normas del presente Código, si tales hechos (i) constituyen efectivamente

63
 una infracción a las leyes o reglamentos sanitarios y (ii) si la sanción
aplicada es la que corresponde a la infracción cometida.
■ se muestra una de las deficiencias en las reclamaciones sancionatorias,
donde el trib da por válidos los hechos acreditados en el proced admin.
■ el reclamo se puede rechazar. La revisión del tribunal es acotada.
■ Si el tribunal considera que la sanción aplicada es desproporcionada,
no se puede revisar el monto, ya que el artículo no lo señala así.
● art. 172: Las sentencias que dicte la autoridad sanitaria podrán cumplirse no
obstante encontrarse pendiente la reclamación a que se refiere el artículo anterior,
sin perjuicio de lo que por sentencia definitiva ejecutoriada o que cause ejecutoria
resuelva la justicia ordinaria al pronunciarse sobre aquélla.
○ Demuestra que la interposición de una acción no interrumpe la ejecución del
acto administrativo.

-Reclamaciones ilegalidad contra Superintendencia del Medio Ambiente (Ley 20.417): regula
las sanciones por parte de la superintendencia del medioambiente. el legislador pone atención
en cómo regular el reclamo.
● Art. 55: En contra de las resoluciones de la Superintendencia que apliquen
sanciones, se podrá interponer el recurso de reposición, en el plazo de cinco días
hábiles contado desde el día siguiente a la notificación de la resolución.
○ El plazo para resolver cada uno de estos recursos será de treinta días hábiles.
○ La interposición de estos recursos suspenderá el plazo para reclamar de
ilegalidad, siempre que se trate de materias por las cuales procede dicho
recurso.
■ va en contra de la RG de que la impugnación no interrumpe la
posibilidad de reclamar ante el tribunal ordinario.
● Art. 56: Los afectados que estimen que las resoluciones de la Superintendencia no se
ajustan a la ley, reglamentos o demás disposiciones que le corresponda aplicar,
podrán reclamar de las mismas, dentro del plazo de quince días hábiles, contado
desde la notificación, ante el Tribunal Ambiental. Las resoluciones que impongan
multas serán siempre reclamables y aquéllas no serán exigibles mientras no esté
vencido el plazo para interponer la reclamación, o ésta no haya sido resuelta.
○ Para el caso que el infractor no interponga reclamo de ilegalidad ante el
Tribunal Ambiental en contra de las resoluciones de la Superintendencia que
impongan sanciones pecuniarias y pague la respectiva multa, dentro del plazo
de cinco días hábiles, contado desde la notificación de la resolución, se le
reducirá un 25% del valor de la multa.
○ El pago deberá ser acreditado en el plazo señalado presentando copia de la
consignación del valor de la multa reducida efectuado en la Tesorería General
de la República.

64
-El cumplimiento de la sentencia que condena al Fisco: cuestión que ha provocado inquietud,
qué se puede hacer cuando se obtiene una sentencia que condena al estado al pago de un
monto de dinero, ¿cómo se da cumplimiento a esa sentencia? regulado en el art. 752 del CPC
como RG (entre privados, existe el cumplimiento incidental o la acción ejecutiva, a través del
embargo). Cuando se trata del Fisco, hablamos de bienes públicos, por tanto inembargables.
● Art. 752 CPC: dentro de 60 días desde fecha de recepción de oficio del tribunal al
ministerio que corresponda, mediante decreto expedido a través del Ministerio
respectivo.
○ El tribunal debe despachar el cúmplase, entonces el tribunal debe despachar un
oficio, acompañando la sentencia con el cúmplase, para que a través de un
acto administrativo del ministerio respectivo se cumpla. Esta regla se debe
complementar con una disposición de la LOCCDE (art. 59), el cual debe
informar del cumplimiento de la sentencia.
○ El ministerio no hará pago mientras no reciba el informe que se debe
despachar por parte del CDE. Si se emite el informe, y el ministerio no dicta el
decreto que da cumplimiento a la sentencia, por lo que no se sabe que hacer,
no está regulado por el derecho.
■ El estado siempre cumple las sentencias, pero no siempre dentro de
plazo, es posible que alguna vez que se tenga una sentencia favorable,
donde no se pagará en plazo. no hay forma de presionar al estado por
el pago.
● Art. 59 DFL 1, 1993, M. Hacienda, Ley Orgánica CDE: Las sentencias que, en
copia autorizada, remitan los tribunales de justicia a los diversos ministerios, en
conformidad a lo dispuesto en el artículo 752 del Código de Procedimiento Civil,
serán enviadas al Consejo de Defensa del Estado para su informe. En su informe el
Consejo deberá indicar el nombre de la persona o personas a cuyo favor deba
hacerse el pago. El informe respectivo será firmado únicamente por el Presidente del
Consejo y deberá ser despachado al Ministerio que corresponda, dentro de los treinta
días siguientes a la recepción del oficio con que se hayan remitido las copias de la
sentencia.
○ El procedimiento establecido en el presente artículo será aplicable a todos los
juicios civiles en que el Consejo intervenga, en representación de los
gobiernos regionales, de las municipalidades, de las instituciones o servicios
descentralizados territorial o funcionalmente.

65
PPT 7 (Responsabilidad de los Funcionarios Públicos (repaso)

-Responsabilidad disciplinaria, la de los funcionarios públicos. Están sujetos a unas reglas

especialísimas que de alguna manera los hace quedar sujetos a unas obligaciones y
prohibiciones especiales, e incluso a restricciones en cierto tipo de derechos, por su sola
condición de prestar servicios dentro de una organización pública (por ejemplo, el derecho a
la huelga). estas obligaciones y prohibiciones, para la generalidad de los funcionarios
públicos están regulados en los arts. 61, 64 y 84 EA.

-Además están sujetos al ppio de probidad administrativa, y que en caso de ser infringido,
genera responsabilidad administrativa, generando la desvinculación incluso.

-Ese comportamiento del funcionario no apegado a las obligaciones, o que se desempeña con
infracción al ppio de probidad, supondrán el deber que pesa en él, de soportar una medida de
gravamen que le puede dictar una org admin.

-Art. 119 LEA: El empleado que infringiere sus obligaciones o deberes funcionarios podrá
ser objeto de anotaciones de demérito en su hoja de vida o de medidas disciplinarias.
● Los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando la infracción a
sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida
disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación sumaria o sumario
administrativo.
● La infracción de deberes funcionarios, por sí sólo no siempre supone un compromiso
de responsabilidad. Puede que la infracción sea de menor entidad, por lo que no se
justifica la apertura de un proced de investigación, sino que se permite al jefe hacer
una anotación negativa o de demérito.
○ Esto significa que en el proceso de calificación de funcionarios públicos, esta
cuestión será considerada especialmente (listas, sobre todo la 3 que es la
condicional, y 4 que implica la desvinculación).
○ La infracción de los deberes puede provocar consecuencias negativas para el
funcionario desde dos dimensiones:
■ 1. En la calificación anual.
■ 2. En eventuales compromisos de responsabilidad. Estos se provocan
cuando la infracción de la O° sea susceptible de la aplicación de una
medida sancionatoria.

-Principio de independencia de las sanciones y responsabilidades (art. 120 LEA): la

responsabilidad admin es independiente de la civil y penal. el funcionario puede incurrir por
su comportamiento en estas 3 responsabilidades. Si es sancionado, por ejemplo, en sede
penal, no por ese hecho queda excusado de ser sancionado en sede admin, o si es exculpado
en sede penal, queda excusado en sede administrativa.
● Art. 120: La sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y
penal y, en consecuencia, las actuaciones o resoluciones referidas a ésta, tales como
el archivo provisional, la aplicación del principio de oportunidad, la suspensión

66
 condicional del procedimiento, los acuerdos reparatorios, la condena, el
sobreseimiento o la absolución judicial no excluyen la posibilidad de aplicar al
funcionario una medida disciplinaria en razón de los mismos hechos. Si se le
sancionare con la medida de destitución como consecuencia exclusiva de hechos que
revisten caracteres de delito y en el proceso criminal hubiere sido absuelto o
sobreseído definitivamente por no constituir delito los hechos denunciados, el
funcionario deberá ser reincorporado a la institución en el cargo que desempeñaba a
la fecha de la destitución o en otro de igual jerarquía. En este caso conservará todos
sus derechos y beneficios legales y previsionales, como si hubiere estado en actividad.
● Los honorarios son sujetos a estas responsabilidades, pero no se les puede hacer
efectiva una sanción, salvo que esta este contemplada en el contrato que se celebra
con la admin del E°.

-Principio de legalidad de la sanción (arts. 121, 122, 123, 124 y 125 LEA): estas medidas de
gravamen que debe soportar el funcionario debido a la infracción de sus deberes, no es la que
discrecionalmente imponga la autoridad, sino sólo alguna de las mencionadas en el EA:
censura, multa, suspensión y destitución. el principio de proporcionalidad tiene aplicación, lo
señala el mismo art. 121 inc. 2°. respecto de un comportamiento puede que lleve según la ley
a la destitución, pero la autoridad puede no aplicarse como única sanción posible la
destitución, debe considerarse el mérito del procedimiento, pesando las atenuantes,
agravantes y la gravedad de la falta.
● Art. 121: Los funcionarios podrán ser objeto de las siguientes medidas disciplinarias:
○ a) Censura;
○ b) Multa;
○ c) Suspensión del empleo desde treinta días a tres meses, y
○ d) Destitución.
○ Las medidas disciplinarias se aplicarán tomando en cuenta la gravedad de
la falta cometida y las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el
mérito de los antecedentes.

-Principio de la debida defensa (art. 140.3 LEA): Ningún funcionario podrá ser sancionado
por hechos que no han sido materia de cargos.
● Durante la investigación, el funcionario investigador debe formular cargos al
imputado, entonces este se defiende de estos precisos y circunstanciados cargos. Todo
el resto del proceso disciplinario se circunscribe al objeto de los cargos y descargos,
no a otra cosa.

-Investigaciones disciplinarias: no es posible que el funcionario comprometa su

responsabilidad si no es a través de un justo procedimiento, además de racional. existen dos
procedimientos, que tienen la misma finalidad, determinar si un funcionario ha
comprometido o no la responsabilidad y según el caso aplicar las sanciones que
correspondan:
● Investigación sumaria (arts. 126- 127 EA): es oral con plazos muy breves. Es el
procedimiento “desformalizado”.

67
 ○ Procedimiento verbal, se levanta acta general que deja constancia de todas las
probanzas acreditadas, cargos y descargos, y el pronunciamiento que hace el
fiscal investigador.
○ Es pública
○ Plazos brevísimos:
■ 5 d. Investigar;
■ 2 d. respuesta a cargos;
■ 3 d. Prueba;
■ 2 d. Reposición y apelación subsidio;
■ 2 d. Resolver recursos
○ No puede terminar con destitución del funcionario.
● Sumario administrativo (arts. 128-144): escrito con plazos más amplios. Lo lleva
un fiscal instructor y un actuario (quien colabora y autoriza las actuaciones del fiscal),
y tiene plazos más amplios.
○ Procedimiento escrito
○ Es secreta hasta la formulación de cargos
○ Fiscal instructor y actuario
○ Plazos más holgados:
■ 20-60 d. Investigación;
■ 5-10 d. Respuesta a cargos;
■ 20 d. Prueba;
■ 5 d. Recursos reposición y apelación subsidio;
○ Caben todas las sanciones administrativas
● La investigación sumaria no puede terminar con una destitución. En cambio el
sumario está reservado para sanciones de mayor envergadura, por consiguiente no hay
impedimento para sancionar con la destitución.
● Además, mientras la investigación es pública, el sumario es secreto hasta la
formulación de cargos, momento en el cual se hace público para el inculpado y su
abogado, y se hace público para toda la sociedad recién cuando se termina el
procedimiento.
● Si el fiscal formula los cargos, es porque ya llevó una investigación secreta, con
pruebas que juntó para el procedimiento, donde no se discutió la calidad de la prueba.
○ Todos tienen derecho a ser sometidos a un racional y justo procedimiento. La
pregunta es ¿el sumario administrativo es un justo y racional procedimiento, o
estos procedimientos lo son?
■ Queda la duda, por ejemplo, por la brevedad de los plazos. Cuando el
fiscal formula cargos es porque ha llevado una investigación secreta en
la que agregó prueba, y esa prueba es la que sirve para hacerse la
primera impresión sobre las potenciales infracciones que existen y las
responsabilidades del funcionario. Se trata de una prueba que no fue
discutida. Cuando la conoce el inculpado, para contestar los cargos
tiene pocos días para hacerlo, donde además la prueba ya quedó
presentada en el expediente, que puede ser utilizada finalmente para la
proposición de las sanciones al jefe de servicio.

68
● No hay revisión de la sanción en el PJUD. Se agota la reposición, y luego de esta, la
sanción, que puede ser la expulsión o un sumario formulado por la contraloría,
pasando a TDR, donde se realiza un control de legalidad de este acto. Aquí se acaban
las vías de impugnación o revisión. No hay una acción contencioso administrativa
para los funcionarios para reclamar de la sanción que le ha sido aplicada en un
sumario.
○ Sin embargo, si fuera necesario llegar a los tribunales de justicia, se puede
interponer una NDP del art. 7 inc. 3° CPR, que todavía tiene importancia en
esta materia. Lamentablemente esta acción se tramita a través de un Juicio
Ordinario.

69
Clase 10 (21/09)

PPT 8 (Responsabilidad patrimonial (civil) de los funcionarios públicos)

-La pregunta es ¿quién responde ante la víctima? Por ejemplo, un Carabinero dispara un arma
y termina disparando al delincuente, pero la bala impacta en una vecina que pasaba por el
lugar.

-Los casos donde responderá el funcionario pueden agruparse en 3 grupos: hay dos
“ambientes” donde la relación es entre el funcionario y el E° (o la institución pública). La
otra es una relación entre el funcionario y una víctima, un sujeto distinto a la administración
● 1. Daños a la propia institución donde se desempeña el funcionario (art. 61, 62 y
129 LOCCGR): los funcionarios están llamados a responder de los daños que
generan a la institución, daños que se constatan ante una investigación disciplinaria.
Del resultado de este, puede suceder que se verifique que hay actuación culposa y por
tanto debe indemnizar perjuicios, por lo que el E° debe ir a buscar la IP ante un trib de
justicia.
○ A) Resulta de investigaciones disciplinarias o de inspecciones o auditorías
de la CGR
○ B) Obliga a la Administración a demandar el pago de los daños en
tribunales
○ C) Pero, si en sumarios que sustancie la CGR se dedujere responsabilidad civil
del funcionario/a en relación con los bienes que administra o custodia, sus
conclusiones serán consideradas como suficiente examen de cuentas para los
efectos de proseguir el juicio de cuentas
○ D) También puede el CGR ordenar que se retengan las remuneraciones,
desahucios o pensiones del funcionario/a o ex funcionario/a, cuando se trate de
fondos de que éste aparezca directamente responsable en el sumario
○ Si se trata de un funcionario que administra o custodia bienes públicos, y se
inicia una investigación disciplinaria, advirtiendo la pérdida de todo o parte de
los bienes, se puede abrir otra vía donde las conclusiones de la investigación
sumaria son suficiente examen de una cuenta que permite dar inicio a un juicio
de cuentas.
■ El contralor puede ordenar que se detengan remuneraciones,
desahucios o pensiones cuando las pérdidas son fondos cuyo manejo,
custodia o integridad dependían directamente de ese funcionario.
■ Cuando se trata de sumarios que sustancia la CGR, a partir de estos
sumarios, según el mérito, puede dar origen de inmediato al juicio de
cuentas.
■ Si se dañan bienes de la institución en la que se participa, o no cuida
adecuadamente los bienes que se ponen bajo su administración o
custodia, no sólo eso puede constituir una infracción de deberes
funcionarios (y por tanto la aplicación de una sanción administrativa),

70
 sino que también se puede comprometer la responsabilidad civil del
funcionario.
● 2. Daños al Fisco y entidades públicas por reparo en examen de cuentas (arts. 7°
y 95 a 130 LOCCGR): quien administra dineros públicos está obligado a rendir
cuenta de manera mensual ante la CGR, y si la cuenta al examinarla es repararla, con
el reparo se da origen al juicio de cuentas que busca reparar el perjuicio económico
sufrido por el E° por el mal manejo de los dineros, caudales, bienes. Se administran
bienes o recursos de mala manera, se repara la cuenta y se inicia el juicio de cuentas.
○ A) Quien custodie, administre, recaude o invierta rentas, fondos o bienes
fiscales, municipales y de la Beneficencia Pública, deben rendir cuenta
○ B) Si la rendición de cuenta es “reparada” por la CGR, se inicia un juicio de
cuentas contra el funcionario/a
○ C) El juicio tiene por objeto declarar la responsabilidad civil del funcionario/a,
con la finalidad de reparar el perjuicio patrimonial provocado al Fisco o a la
entidad administrativa que corresponda
● 3. Daños a terceros, ocasionados en ejercicio de sus funciones o con ocasión de
ellas (arts. 38.2 CPR, 4 y 42 LOCBGAE, 152 LOCM, 38.3 Ley 19.966, de 2004):
es diferente a los otros supuestos, aquí hay un sujeto distinto a la administración
propiamente tal. El concepto fundamental que se aplica es el de la falta personal, que
es la culpa del funcionario en una actuación que lesiona derechos de un 3°, afectando
su patrimonio o afectando patrimonialmente a la víctima. Esta falta personal está
contemplada en forma expresa en distintas disposiciones legales y constitucionales.
○ A) “Falta personal”
○ B) Funcionario/a no responde civilmente ante víctima, lo hace la
Administración
○ C) Pero funcionario puede responder directamente ante la víctima, si la falta
personal está completamente desvinculada del servicio
○ D) Funcionario/a responde civilmente ante Administración si ha actuado con
dolo o culpa grave

-Falta personal:
● 1. Art. 38.2 CPR.- Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá
reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño
○ No menciona el concepto “falta personal”. Subyace la idea de que si se lesiona
a un 3° se puede accionar contra el E°, municipalidades o sus organismos, sin
perjuicio de la responsabilidad que cabe al funcionario.
● 2. Art. 4° LOCBGAE.- El Estado será responsable por los daños que causen los
órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado
○ Ciertos autores señalan que este precepto indica una responsabilidad estricta
del E°.
○ Las responsabilidades de los funcionarios pueden ser distintas a la patrimonial.

71
● 3. Art. 42 LOCBGAE.- Los órganos de la Administración serán responsables del
daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir
en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal.
○ Si se incurre en falta de servicio el E° debe responder ante la víctima, pero
esto es sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario que ha incurrido en
falta personal. Puede entonces haber casos donde haya falta de servicio (culpa
de la administración) y la falta del funcionario (culpa del funcionario).
○ La ley lo que hace es señalar que ante la víctima responde el E°, no el
funcionario.
● 4. Art. 152 LOCM.- Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los
daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio. No obstante,
las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere
incurrido en falta personal.
● Si la actuación del funcionario fue culposa, el estado puede repetir contra ellos. Si se
les exigiera responder de culpa levísima, nadie trabajaría para la administración del
estado, ya que las actuaciones de esta tienen mucha complejidad.
○ Si respondieron por culpa leve también sería muy perjudicial también.
○ Por tanto, la acción de repetición existe únicamente si la culpa es grave o
dolosa. Para el profesor es adecuado esto, ya que cualquier otro grado de culpa
podría desincentivar la participación de las personas en el E°.
● CS Rol 6210-2008, Godoy con Fisco: si se configura negligencia grave o dolo, y sólo
en este caso, el E° puede repetir ante el funcionario, sin perjuicio que el primero debe
responder ante la víctima. La RG es que la víctima sólo tiene una acción contra la
administración del estado. Si la admin del estado debe reparar el daño, puede a
continuación dirigirse contra el funcionario que incurrió en la falta personal, siempre
y cuando se demuestre que la falta de diligencia de ese funcionario ha sido grave o
dolosa, no en otro estado. Pueden haber casos excepcionales en los cuales la falta
personal viene encubierta en tal escenario, que la administración no responderá ante la
víctima, en estos casos la falta de servicio se puede desligar o desacoplar
completamente de la función del funcionario, en cuyo caso, sólo responde el
funcionario frente a la víctima.
○ Cuando se configura con negligencia grave o dolo, y en este solo caso, el
Estado sin desligarse de su propia responsabilidad ante la víctima, puede
repetir contra el funcionario que incurrió en falta personal.
○ La falta personal puede eximir a la Administración de responder frente a la
víctima solamente cuando ella se separa del ejercicio de la función ya sea por
tratarse de hechos realizados por el funcionario/a (1) fuera del ejercicio de
sus funciones, por ejemplo, en el ámbito de su vida privada, o (2) por
tratarse de actos que obedecen a móviles personales como cuando el
funcionario/a obra con la intención de agraviar, apartándose de la finalidad
de su función, o cuando ha existido por parte de éste una grave imprudencia o
negligencia.
● CS Rol 791-2010, Díaz Romero con Fisco: La falta personal puede comprometer la
responsabilidad de la Administración, cuando ella no pueda desvincularse o

72
 desprenderse del servicio: aun cuando se excluya la falta de servicio, y solo exista
una falta personal, la administración responde si aquélla se cometió en el ejercicio o
con ocasión de ésta
○ La ley dice que la administración responde por FS. Luego, si el funcionario
incurrió en falta personal, puede repetir contra este.
○ En esta causa, la administración se entiende responde aunque no haya
incurrido en FS si hay falta personal del funcionario que no puede desligarse
del servicio.
● CS 6665-2008 Torres Beltrán con SS Concepción: El Estado tiene la posibilidad de
repetir lo pagado en contra del funcionario que haya incurrido en falta personal.
Esta situación se produce cuando sólo existe falta personal y no falta de servicio
unida a ésta, pero en que la falta personal no está desprovista de vínculo con el
servicio. En ese caso, no existe solidaridad y el Estado debe responder por la falta
cometida por el funcionario, pero puede repetir en su contra por el total.
● CS Rol 15092-2015: Las causales, de no haber podido el Estado impedir el hecho o
“que los amos no tenían medio de prever o impedir” (arts. 2320 ó 2.322 Código
Civil), cuando están referidas al concepto de falta personal significa que operan
cuando la falta personal se encuentra desprovista de todo vínculo con el servicio.
● Psicópatas de Viña del Mar (CS Contra Jorge Sagredo Pizarro y Carlos Topp
Collins, 17.1.1985 (“Sicópatas de Viña del Mar”) (solo falta personal):
funcionarios de Carabineros atacaban a parejas, finalizando con la muerte de estas. Se
intentó una acción reparatoria contra el estado, y la Corte lo negó, ya que se encuentra
la falta completamente desvinculada del servicio. Explica de buena manera porque la
falta personal en que incurrieron los funcionarios de Carabineros puede entenderse
desvinculada del servicio, por tanto la administración no debe responder.
○ El estado debe mantener vigilancia de lo que hacen los funcionarios, pero este
deber de vigilancia existe cuando los funcionarios están dentro del servicio, o
respecto de actuaciones que ejecutan en cumplimiento de sus funciones.
■ Se negó la acción contra la administración ya que se determinó que los
hechores en este caso:
● 1. actuaron en horas de franco (sin función del servicio)
● 2. sin uso de sus uniformes o armas fiscales (no ocuparon nada
de esto, realizaron los delitos con otras armas, no aparentaban
ser Carabineros),
● 3. los hechos nada tienen que ver con la función, y que
pudieron haber cometido igualmente si en esos momentos no
hubieren pertenecido a la institución.
■ La falta personal se desacopla completamente del servicio, por lo tanto
la víctima sólo puede accionar contra los funcionarios.
○ Por ejemplo, un Carabinero sale de la comisaría con su uniforme, fuera del
horario de su servicio. A la hora de llegar a su casa, encuentra a su pareja
siendo infiel, y mata a uno o a los dos. ¿Debiera responder la administración
del E°? Parece que no. Incluso queda la duda de si, ocupando su arma de

73
 servicio para matar tendría que responder igual. Tiene que ver con la idea de
los móviles personales.
○ Hay una falta personal, pero ésta estaba desligada del servicio.
○ Que en lo que toca a la responsabilidad del Estado, ella debe surgir en este
caso, cómo se ha dicho, de la responsabilidad por el hecho ajeno, pero, para
que ésta se dé, es necesario que el hechor o hechores estén bajo el cuidado del
tercero demandado. En el caso de autos supuesto de aceptarse lo que muchos
tratadistas rechazan que esa relación de cuidado pueda ser también de índole
administrativa, es obvio que en este supuesto deba restringirse al (1) cuidado
dentro del servicio o (2) respecto de actuaciones ejecutadas con ocasión de
él, dada la naturaleza de esa dependencia, no pudiendo estimarse que se
cumpla con esas exigencias, que son obvias, en los casos concretos de que se
trata pues los hechores (a) actuaron en horas en que estaban de franco, (b)
sin uso alguno de sus uniformes ni de armas fiscales, (c) respecto de hechos
que nada tienen que ver con el empleo o función y que, a no dudarlo, (d) los
habrían podido cometer igualmente si en esos momentos ya no hubiesen
pertenecido a la institución.
● Fuenzalida García c/ SS Antofagasta, CS rol 1121-2012 (falta personal + falta de
servicio): hay una falta personal además de falta personal. Había culpa del
funcionario y del servicio, por deficiente control del comportamiento del funcionario.
Hay un cúmulo de faltas, falta de servicio y falta personal. En este caso, indemniza el
E°.
○ Octavo: Que son hechos de la causa, por así haberlos establecido los jueces
del grado:
■ 1.- Que el día 7 de abril de 2007 el demandante Víctor Fuenzalida
García ingresó al Servicio de Urgencia del Hospital Regional de
Antofagasta, donde se le prescribió la suministración de medicamentos
inyectables intramusculares y endovenosos y la realización de un
examen de orina, siendo atendido por el paramédico Roberto Vargas
Fernández, quien aprovechándose de dicha condición realizó actos de
significancia sexual.
■ 2.- Que por tales hechos fue condenado Vargas Fernández a la pena de
tres años y un día de presidio menor en su grado máximo y accesorias
legales, como autor del delito de abuso sexual previsto y sancionado
en el inciso 1° del artículo 366 en relación con los artículos 361 N° 2 y
366 ter del Código Penal.
○ Undécimo: Que la distinción entre falta de servicio y falta personal constituye
el elemento diferenciador fundamental sobre el que se construye la
responsabilidad extracontractual del Estado. (1) Tratándose de falta de
servicio, responde el Estado y no el funcionario. (2) Cuando existe falta
personal responde el funcionario, (3) pero cuando esta falta personal se
encuentra vinculada con el servicio, ya sea porque se ha cometido en el
desempeño de la función o con ocasión de la misma o con los medios
proporcionados por el servicio, el Estado también responde, sin perjuicio de

74
 poder repetir posteriormente contra el funcionario por la totalidad del monto
que el Estado ha debido desembolsar. Se dice que aquí existe cúmulo de
responsabilidad sin cúmulo de faltas, por cuanto tanto el Estado como el
funcionario son responsables, cúmulo de responsabilidad, pero únicamente
hay una falta personal y no una falta de servicio; o sea, no existe cúmulo de
faltas.
■ Sin perjuicio de que las situaciones señaladas constituyen las más
frecuentes en esta materia, también existen casos en que hay cúmulo
de responsabilidad con cúmulo de faltas, en que el daño producido
ha sido la consecuencia de una falta personal del funcionario y
también de una falta de servicio por parte de la Administración. (...)
○ Décimo tercero: Que concurren en este caso como elementos causales del
daño producido tanto una falta de servicio cometida por la Administración,
consistente en la falta de vigilancia de sus dependientes, como una falta
personal cometida por el paramédico que realizó actos de significación
sexual.
■ Imputación que el tribunal hace para acreditar la falta de servicio del
SS.
● Díaz Romero c/ Fisco, CS rol 791-2010 sentencia reemplazo (cúmulo de
responsabilidades sin cúmulo de faltas): hay cúmulo de faltas cuando hay falta de
servicio y falta personal. Puede haber cúmulo de responsabilidades sin cúmulo de
faltas, donde hay FP no desligada del servicio, con responsabilidad personal del
funcionario, pero al mismo tiempo, la administración sin incurrir en FS debe
indemnizar a la víctima, aunque no incurrió en FS. Este es el caso del helicóptero en
el que se ordena realizar un ejercicio naval de noche, lo que hace que el helicóptero
capote, la discusión es si el Fisco debía responder o no. Se consideró que había FS de
la administración, ya que se había programado el ejercicio sin considerar las
condiciones metereológicas. El piloto y copiloto realizan una falta personal, no hay
nada que imputarle a la organización pública, pero es una falta que no es desligable
del servicio, por tanto, hay cúmulo de responsabilidades porque la administración
responde frente a la víctima, y por existir FP los funcionarios responden frente a la
administración.
○ Que según lo reconoce el Fisco de Chile al contestar la demanda, y consta
además de la investigación sumaria administrativa realizada por la Armada
de Chile tenida a la vista en estos autos, la causa directa y necesaria de la
caída del helicóptero al mar, que provocó la muerte de los oficiales Gustavo
Bahamondes y Juan Pablo Espinoza, fue la actuación del comandante de la
aeronave, capitán de corbeta Francisco Saldivia, al haber llevado a la misma
a una condición de vuelo peligrosa que derivó en el descontrol de ésta,
transgrediendo lo estipulado en el Manual de Vuelo relacionado con las
condiciones de viento y mar para poder llevar a cabo caladas nocturnas sin
referencias visuales.
○ Que en el presente caso resulta claro que ha existido falta de servicio por mal
funcionamiento del organismo público, la Armada de Chile, al realizar

75
 ejercicios navales nocturnos en condiciones climáticas adversas,
específicamente el procedimiento de calada, lo que ocasionó la muerte de dos
oficiales de esa institución –cónyuges y padres de los demandantes,
respectivamente- luego de precipitarse al mar la aeronave en la que se
transportaban. Ahora bien, aun de estimarse que la situación de autos
importa la existencia de una falta personal del comandante de la aeronave,
cabe señalar que un mismo hecho puede ser producto de una falta personal y
de falta de servicio. Aun cuando se excluya esta última y sólo exista una
falta personal se produce un cúmulo de responsabilidad sin cúmulo de
faltas, puesto que la personal se habría cometido en el ejercicio de la
función o con ocasión de ésta.
● Caso Volcán Antuco, 12.3.2015: Falta personal en ejercicio de la función (sin falta
de servicio): los oficiales a cargo del pelotón que ordenaron el repliegue de los
conscriptos a un refugio son instalados por el E° en esa situación.
○ Hechos: Oficiales del Ejército incurren en incumplimiento de deberes
militares y cuasidelitos de homicidio a raíz de una orden de realizar una
marcha de repliegue hacia un recinto empleado como refugio, provistos para
ello de ropa, equipo y alimentación entregada por el Ejército de Chile y
capacitados e instruidos para realizar este tipo de ejercicios por la misma
institución, por lo que claramente existe un entorno que está vinculado al
servicio del que formaban parte los soldados intervinientes en estos hechos
○ Octavo: Que (...) el Estado no puede desvincularse de la falta personal en que
han incurrido sus agentes, por cuanto ha sido el mismo Estado quien ha
instalado a los conscriptos afectados en una determinada misión militar y
les ha impuestos además la obligación de cumplir con los ejercicios o
actividades de instrucción, de modo que la acción desplegada por los
funcionarios condenados penalmente no se encuentra desprovista de
vínculo con el servicio, sino que por el contrario se ha cometido en el
ejercicio de la función, la que se ha ejecutado indebidamente,
comprometiendo por lo tanto la responsabilidad estatal.
○ Décimo: Que (...) solo cabe concluir que los errores de derecho que el recurso
atribuye a la sentencia de alzada no tienen la virtud de influir sustancialmente
en lo dispositivo del fallo, por cuanto cabe considerar lo ya expresado, en
cuanto lo actuado por los funcionarios del Ejército de Chile que fueran
condenados penalmente constituye claramente una falta personal y no una
falta de servicio; pero una de aquellas en que el servicio no puede separarse
de la falta, por cuanto ella ha sido cometida en ejercicio de la función, que
en este caso es la condición de haberse ejecutado afectando a personas que se
encontraban realizando el servicio militar, particularmente cumpliendo las
órdenes emanadas del personal superior jerárquico en cuanto a ejecutar un
determinado ejercicio o actividad de instrucción militar en miras a marchar y
cruzar un trecho para llegar a un recinto empleado como refugio, provistos
para tal misión de ropa, equipo y alimentación entregada por el Ejército de

76
 Chile y capacitados para realizar este tipo de ejercicios por la misma
institución.

-La víctima exigirá una reparación, y se debe saber que patrimonio debe pagar. En general
responde la admin del estado frente a la víctima, el único caso donde puede excusarse ante la
víctima es cuando la falta personal está desvinculada totalmente del servicio.
● 1. Cuando sólo existe falta de servicio, sólo responde la administración del estado
frente a la víctima.
● 2. Cuando hay falta de servicio con falta personal que puede llegar hasta una
culpa leve, sólo responde la admin del estado frente a la víctima.
● 3. Cuando hay una falta personal desvinculada totalmente del servicio, sólo
responde directamente el funcionario frente a la víctima, la administración no
responde.
● 4. Cuando hay cúmulo de faltas (FS + FP), ante la víctima responde la admin del E°
sin perjuicio de la potencialidad de repetir contra el funcionario.
● 5. Cuando hay falta personal exclusivamente, no desvinculada del servicio,
responde la administración del estado pero puede existir la acción de repetición ante
el funcionario público.

-En el cúmulo de responsabilidades y de faltas responde la administración del E°. En el

cúmulo de responsabilidades sin cúmulo de faltas responde también la administración del E°.
Cuando no hay cúmulo de responsabilidades, sino sólo hay FS, responde la administración.
La única manera en que la administración del E° no responda es que la FP se configure de
manera completamente desligada de las funciones.

-El legislador no quiere que ante la víctima responda el funcionario, tiene que ser la
administración del E°. Otra cosa es la repetición contra el funcionario público, en caso de una
actuación dolosa o gravemente negligente.

77
Clase 11 (26/09)

PPT 9

-Las preguntas que debemos responder son las siguientes. Estas derivan de cómo se ha
entendido la RPE en los últimos 40 años.
● ¿La RPE es de naturaleza constitucional o legal?
● ¿Estatuto jurídico de Derecho Público o de Derecho Privado?
● ¿La RPE es una responsabilidad estricta (objetiva) o subjetiva?
● ¿La RPE está sujeta a reglas de prescripción?
● ¿La RPE es una responsabilidad orgánica?
● ¿La RPE es una responsabilidad integral?

-¿La RPE es de naturaleza constitucional o legal?: hay casos donde la responsabilidad del E°
estará en reglas de la CPR (art. 19 N° 7 letra i) que contempla la responsabilidad del E° por
error judicial; 19 N° 24, que dispone la responsabilidad por actividad expropiatoria; 45 inc.
2°, que dispone que las requisiciones de bienes durante los E° constitucionales de excepción
generarán la responsabilidad que establezca la ley, pero en el mismo inciso se señala que dará
lugar a D° la indemnización las limitaciones al D° de propiedad cuando importen limitación
de alguno de sus atributos o facultades esenciales). Se trata de casos excepcionales. Es una
responsabilidad de corte legal. Esto ha sido un péndulo (desde 1980 en adelante) que ha ido
desde responsabilidad objetiva de rango constitucional imprescriptible, a responsabilidad de
rango legal prescriptible. Se ha modificado la manera de entender las disposiciones, no estas
mismas.
● Art. 6 CPR: Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta
norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
○ Es de rango legal. Lo que hay es un principio de responsabilidad, no una regla
de responsabilidad.
● Art. 7 CPR: Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de
sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna
magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo
acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale.
○ La reacción del OJ frente a acciones que lesionan de D° de privados se deben
buscar en la ley.

78
-¿Estatuto jurídico de Derecho Público o de Derecho Privado?
● Se le aplica un estatuto de D° público, pero que no agota toda la regulación de la RPE,
por lo tanto deja espacio para que se apliquen las normas de REX del CC.
● CS, 30.7.2009, Rol 371-2008, Seguel Cares, Pablo A. c/ Fisco de Chile: la pregunta
es ¿quién responde frente a la víctima? ¿Y el sistema que se aplica?
○ Décimo quinto: Que entonces cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable a
las instituciones excluidas, y en el caso particular a las Fuerzas Armadas;
para ello ha de recurrirse al derecho común
■ ... cabe aceptar la aplicación en nuestro país a partir del artículo 2314
del Código Civil, de la noción de falta de servicio. En efecto, al Estado
como a los otros entes públicos administrativos, pueden serle
aplicados de manera diversa las normas del Título XXXV del Código
Civil, sin que esto implique desde luego, una errada interpretación de
las mismas. Es así que las personas jurídicas son capaces de culpa,
aunque carezcan de voluntad propia. La culpa civil como señalan los
hermanos Mazeaud y André Tunc, "no requiere la voluntad, ni siquiera
el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral; es suficiente
con comportarse de manera distinta a la que habría observado en
parecidas circunstancias un individuo cuidadoso". De acuerdo con
este razonamiento y ampliándolo, puede no exigirse para la
responsabilidad de la persona jurídica Estado la culpa o dolo de sus
órganos o representantes; basta con que el comportamiento del
servicio público fuera distinto al que debiera considerarse su
comportamiento normal; o sea basta con probar una falta de servicio.
Por otra parte, la culpa de funcionarios anónimos puede presumirse,
como ha hecho en ocasiones la jurisprudencia, en estos casos la culpa
del órgano, que se presume de los hechos mismos, constituye la culpa
del Estado;
○ Aunque a las FFAA no se les aplique el art. 42, la falta de servicio en su caso
deriva de las normas de la REX del CC. La falta de servicio puede emanar de
disposiciones de derecho privado. Puede hacerse entonces responsable al Fisco
de Chile por lo que hace este militar, e incluso respecto de los órganos
excluidos del título 2° se les aplica un régimen subjetivo de responsabilidad.
Se entendía que para toda la admin y/o para los órganos excluidos del título
2°, regía una responsabilidad estricta, por tanto no se podía recurrir a las
normas de REX, siguiendo el art. 38 inc. 2° de la CPR. Pero esta sentencia
libera este problema.
■ Se debía buscar un factor aglutinador para la RPE. Se les aplica por
tanto las normas de REX del CC, no del art. 42 de la LOCBGAE. Se
imputa igualmente la FS, que deriva de disposiciones de D° privado.
● El título 1° de la LOCBGAE se denomina normas generales, el título 2° se denomina
normas especiales (arts. 21 a 51). Este título no se aplica a toda la admin del estado
(arts. 21 inc. 2°), en cambio el título 1° se aplica a toda la admin.
○ Las disposiciones del título segundo no se aplican a las FFAA.

79
 ○ El art. 42 señala que los órganos de la admin serán responsables por falta de
servicio. Por tanto, por ejemplo, no se le aplican a las FFAA. Tampoco se
encontrará una disposición parecida en la LOC de las FFAA.

-Ámbito de acción propio del Derecho Público en la RPE: estas son materias que están dentro
del D° público, se debe entender bajo estas reglas. Hay un núcleo de temas que son propios
del D° público, y otros donde el D° privado colabora en esta materia. Pero, las siguientes
materias deben entenderse con las reglas del D° público
● 1. Falta personal
● 2. Falta de servicio
● 3. Sacrificio especial de la víctima: se aplicaba a los casos de responsabilidad sin
culpa del E°.
● 4. Desigual reparto de cargas públicas
● 5. Resolución injustificadamente errónea o arbitraria: sostén de la responsabilidad del
E° juez.

-Ámbito de acción del Derecho Privado en la RPE: no se debe excluir el D° privado, deben
ocuparse sus reglas. Se deben integrar dentro del modelo de RPE. Son cuestiones que deben
integrarse dentro del sistema de RPE.
● 1. Determinación del daño (art. 2329 CC): debe repararse todo daño
● 2. Causalidad (art. 2314 CC): el daño debe ser inferido de la falta o que “pueda
imputarse a ella”
● 3. Reducción por imprudencia de la víctima (art. 2330 CC): el juez debe reducir la
indemnización si quien lo ha sufrido se expuso imprudentemente a él
● 4. Responsabilidad por hecho ajeno (art. 2320 CC): si no se configura la falta de
servicio, pero si es posible acreditar la culpa del funcionario, el Estado responde.
● 5. Prescripción (art. 2332 y 2497 CC): 4 años
● 6. Carga de la prueba (art. 1698 CC): el actor debe probar los elementos de la
responsabilidad

-¿La RPE es una responsabilidad estricta (objetiva) o subjetiva?: se entendía que la

responsabilidad era objetiva, el art. 38 inc. 2° CPR se entendió de esta manera. A partir de la
década del 2000 cambia este entendimiento. Se ha entendido que la falta de servicio es un
factor propio de un sistema subjetivo de responsabilidad (salvo Soto Kloss, para quien el art.
42 LOCBGAE es un artículo inconstitucional).
● CS 15.5.2002, Rol 4753-2001, DOMIC BEZIC Y OTROS con FISCO DECIMO:
Que, a este respecto, es pertinente apuntar que el ordenamiento jurídico no encierra
disposiciones de carácter general que establezcan responsabilidades objetivas para
los particulares o el Estado y que, por ende, esta clase de responsabilidad requiere
de una declaración explícita del legislador que describa las circunstancias precisas
que pueden generarla, como ocurre, por excepción, v. gr., en las situaciones descritas
en los artículos 2327 y 2328 del Código Civil y 155 del Código Aeronáutico.
○ En el caso del Estado y sus organismos, entre otras, en las señaladas en los
artículos 21 del Código de Minero, 8 del decreto ley No 3.557, de 1981; 50 y

80
 52 de la ley N°18.302, 17 de la Ley N°18.415 y 52 de la Ley N°19.300 y 174
de la ley N° 18.390, modificado por el No 35 del artículo 1o de la ley
N°19.495, si bien ésta última norma de la Ley de Tránsito establece
propiamente una presunción, de responsabilidad;
● Para que se pueda hablar de un sistema de responsabilidad estricta en materia de D°
público la ley debe ocupar conceptos, palabras y expresiones claras en este sentido.
Por lo mismo, el legislador lo ha hecho en materia nuclear, en materia de transporte
aéreo, pero no hay una responsabilidad estricta en una ley general.

-¿La RPE está sujeta a reglas de prescripción?: sí, a 4 años, como las normas de REX. La
prescripción a día de hoy está resuelto de que salvo que la ley de derecho público contemple
un plazo distinto, es de 4 años.
● CS 15.5.2002, Rol 4753-2001, DOMIC BEZIC Y OTROS con FISCO:
○ DECIMO CUARTO: Que, en torno o este punto, es útil tener presente que el
hecho que ciertas responsabilidades se someten el Derecho Público no obsta
a que ellas puedan extinguirse por el transcurso del tiempo, en conformidad
a disposiciones que se comprenden en el mismo sector del Derecho, porque lo
cierto es que la prescripción no es ajena a esas normativas, atendido su
carácter universal y puede operar en todas las disciplinas que pertenecen al
Derecho Público, salvo que la ley o la índole de la materia determinen lo
contrario. Ella afecta, así, a la responsabilidad administrativa de los
funcionarios públicos y municipales, que cesa por esa vía, según los artículos
151, letra d) y 152 de la ley No 18.834 y 153 letra d) y 154 de lo ley No
18.883, respectivamente, a igual responsabilidad del personal de las Fuerzas
Armadas que se extingue por la prescripción de la acción disciplinaria en dos
años, con arreglo el artículo 156 del decreto con fuerza de ley No 1, de 1997,
de Guerra, a las acciones del Fisco en materia tributaria que regula el Titulo
VI del Libro III del Código respectivo, aparte de la caducidad de las
acusaciones en juicio político en los plazos fijados en las letras a) y b) del
artículos 39 de la Carta Política de 1925 y, actualmente, en la letra a) y el
inciso tercero del No 2 del artículo 46 de la Constitución vigente y del cese de
la responsabilidad civil del cuentadante cuya cuenta no es reparada en el
plazo de un año desde su recepción por la Contraloría General, conforme el
artículo 96 de la ley No 10.336, entre otras situaciones de este índole;
● Tercera sala (constittucional): CS 15.5.2002, Rol 4310-2021, 3.8.2021, Meza
Pareja, Daniel con Hospital Claudio Vicuña de San Antonio:
○ DECIMO CUARTO: Que, atendido lo reflexionado, cabe concluir que la
mera presentación de la demanda produce el efecto de interrumpir el
período de prescripción de la acción. De esta manera, se varía el criterio que
ha sostenido que la interrupción de la prescripción requiere la presentación
de la demanda y además su notificación aun devengándose el plazo de
prescripción, toda vez que esta posición doctrinal y jurisprudencial
contraviene el fundamento mismo de la prescripción que sanciona el descuido,
desidia y negligencia de quien tiene un derecho y en cambio privilegia una

81
 interpretación que no tiene asidero en los artículos 2518 y 2503 No 1, ambos
del Código Civil.
● Segunda sala (penal, en estas causas se ha declarado que la RPE no prescribe):
CS Rol 23.441-2014, 28.4.2015:
○ Décimo tercero: Que la indemnización del daño producido por el delito, así
como la acción para hacerla efectiva, resultan de máxima trascendencia al
momento de administrar justicia, comprometiendo el interés público y
aspectos de justicia material. En el caso en análisis, dado el contexto en que
el ilícito fue verificado, con la intervención de agentes del Estado durante
un período de extrema anormalidad institucional en el que representaban al
gobierno de la época, y en que -al menos en el caso de autos- claramente se
abusó de aquella potestad y representación, produciendo agravios de tanta
gravedad como el que aquí se estudia, por lo que el Estado de Chile no puede
eludir su responsabilidad legal de reparar dicha deuda de jure. A lo anterior
lo obliga el Derecho Internacional, traducido en Convenios y Tratados que,
por clara disposición constitucional, le son vinculantes, como ocurre por
ejemplo y entre otros, con la propia Convención de Viena sobre Derecho de
los Tratados, que se encuentra vigente en nuestro país desde el 27 de enero de
1980, que establece en su artículo 27 que el Estado no puede invocar su
propio derecho interno para eludir sus obligaciones internacionales, pues de
hacerlo comete un hecho ilícito que compromete la responsabilidad
internacional del Estado…
○ Décimo tercero: ...De este modo, en el presente caso no resultan atingentes
las normas del derecho interno previstas en el Código Civil sobre
prescripción de las acciones civiles comunes de indemnización de perjuicios,
invocadas por el Fisco de Chile, al estar en contradicción con las normas
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que protegen el
derecho de las víctimas y familiares a recibir la reparación correspondiente,
estatuto normativo internacional que ha sido reconocido por Chile.
○ Causa de violación de derechos humanos por agentes del estado. La
jurisprudencia ha afirmado que la RPE no prescribe, el E° no puede invocar su
d° interno para efectos de intentar liberarse por la prescripción.

-La RPE es una responsabilidad orgánica: es la administración la resposnable directamente

frente a la víctima, no hay una acción civil que pueda invocar ante el funcionario, sino una
acción contra el E°. No se atiende a la capacidad de pago del funcionario, además del
problema de identificar al funcionario (no se debe identificar, no es necesario, es una falla de
la organización a los efectos de la RPE). A la víctima no le importa la falta personal y el
grado de culpa, se debe probar únicamente la falta de servicio.
● El art. 4° LOCBGAE especifica que la responsabilidad es de los “órganos” del
Estado. Por ello:
○ 1. La víctima no tiene acción reparatoria contra el o la funcionaria, sino que la
tiene contra el organismo público (Fisco, Municipalidad u otro)
○ 2. La víctima no necesita identificar a el o la funcionaria

82
 ○ 3. De cara a la víctima, la actuación dañosa es del órgano, no de la funcionaria
○ 4. El órgano responde porque la actuación de el o la funcionaria le es atribuida
en su origen
○ 5. El órgano no responde como lo hace el mandante respecto de lo actuado por
el mandatario: el órgano no solo responde de los efectos jurídicos del acto del
mandatario, sino que asume todos los aspectos o dimensiones de la actuación

-La RPE es una responsabilidad integral: se establece la idea de reparar todo el daño, no sólo
uno material. Es el daño emergente, lucro cesante y DM.
● CS, 3.5.20021, Rol 3176-2000 Rivera Araneda: 15°) Que al resolver como lo ha
hecho, el tribunal recurrido ha vulnerado los artículos 2314 y 2329 del Código Civil,
en relación con el artículo 141 de la Ley No 18.695, que obligan a reparar todo tipo
de daño, y no solamente el material, como lo ha hecho el tribunal de alzada sobre la
base del razonamiento incorrecto de exigir que el demandante cuantifique
separadamente el daño material y el moral. Aceptado que tanto de acuerdo con las
normas del derecho privado invocadas supletoriamente, como de las normas
pertinentes del derecho público, la indemnización debe cubrir todos los daños
sufridos, y en ausencia de norma legal alguna que exija que dichos daños sean
separadamente cuantificados en la demanda, hasta que ellos sean referidos en ese
escrito en cuanto a su naturaleza, como ocurrió a fs. 26, estimándolos en una suma
global, sin que el actor deba cuantificar precisamente cada partida, más aún cuando
la demanda expresamente señala que la suma indicada es sin perjuicio de que el
juzgador establezca una diferente. Sabido es, por lo demás, que la ley no entrega
parámetros para determinar el daño moral y que éste es de muy distintos tipos, de
modo que al juez corresponde verificar las circunstancias de hecho que permiten
inferir su efectiva ocurrencia y determinar su monto en correspondencia, por lo que
resulta razonable incluirlo en una suma global, aunque ésta también comprenda el
daño patrimonial, cuyo monto sí puede ser objeto de una prueba más precisa;

83
Clase 12 (28/09)

PPT 10 (Evolución histórica comparada)

-Francia: se crea un sistema patrimonial del E° sin legislación. Sistema subjetivo pretoriano.
● 1. Sistema pretoriano: es un sistema que ha sido creado a partir de la jurisprudencia
del Consejo de Estado, o de los tribunales administrativos.
● 2. De responsabilidad subjetiva: la expresión “FS” como la culpa de la
organización, la falla de la organización tiene su origen en Francia.
● 3. De conocimiento de la propia Administración: separa las aguas de quién es el
juez o tribunal competente para conocer de estos asuntos de responsabilidad
patrimonial de la administración del estado.

● Caso de un accidente que le ocurre a la hija del señor Blanco. A partir de este caso los
tribunales comienzan a precisar que cuando se busca comprometer la responsabilidad
patrimonial del estado o sus organismos, los tribunales ordinarios de justicia no tienen
competencia en esta materia. Solamente la administración o “el juez administrativo”
puede conocer de tales asuntos.

84
● De forma similar al caso Blanco, este es un caso de la requisición que se hace de un
periódico, que se hace durante el período de un E° de sitio. Se vuelve nuevamente a
incidir en la idea es que si se va a atacar el acto requisitorio que es el que provoca la
lesión de los D° de esa persona, el afectado sólo puede recurrir a los tribunales
administrativo.
● Se trata de decisiones adjetivas, no se considera el factor atributivo de responsabilidad
pero sí separan las aguas acerca del juez competente.

85
● Caso de un hombre que trabajaba en un arsenal militar y que sin él haber incurrido en
negligencia sufre una lesión en su mano izquierda, que lo lleva a perder
completamente el uso de la mano. Dada su especialidad, quedó inhabilitado para
seguir trabajando. Pero el accidente tampoco se produjo por responsabilidad de la
administración. La sentencia es importante porque el tribunal administrativo reconoce
que la administración del estado puede ser responsable por riesgos, porque realiza
actividades que son riesgosas que pueden provocar daños, sin que sea posible
visualizar una imputabilidad en el funcionario, o en la organización administrativa. La
administración entonces debe indemnizar los daños, es el riesgo lo que justifica la
reparación a la víctima.

86
● Un alcalde en una ciudad de Francia cruzada por un río, decide un día que hay una
fiesta en el pueblo poner un lugar para hacer tiros a un lado del río, sin tomar medidas
de seguridad respecto de las personas que pasaban y caminaban por el otro lado del
río. Las personas que hacían esta práctica de tiros en algún momento una de las balas
alcanza a la señora Lemonnier, entonces se produce el problema de la atribución del
daño. Los esposos demandan al alcalde como persona individual, él fue quien tomó la
decisión de las armas de fuego sin tomar las medidas de seguridad. El tribunal civil
otorga una IP, pero la causa es importante porque el juez administrativo reconoce que
este es un caso en que concurre la responsabilidad del alcalde como la persona que
tomó la decisión así como de la administración por no haber tomado las precauciones
para que esa actividad autorizada no provocara lesiones en 3°.
○ Hay una mención especial sobre precaver que si es posible que la víctima
tenga una reparación en vía civil y administrativa. Lo cierto es que sumando
esas compensaciones o reparaciones obtenga exactamente lo que es la
reparación del daño sufrido y no más que eso.

87
● Otro caso militar. Un depósito de explosivos que se encontraba dentro del radio
urbano de una ciudad, y que en algún momento explota provocando daños. Es
nuevamente un caso de riesgos, no es posible hacer una imputación de FS específica
pero el tribunal dice que si la administración está dispuesta a tener un depósito de
explosivos dentro de la ciudad, entonces debe estar dispuesta a asumir las
consecuencias que el elevado riesgo tiene ese depósito para las personas, y los daños
que puede provocar.

88
 ● Conocido como el caso del transbordador o balsa de Eloka. Se prestaba el servicio de
un ferry que cruzaba un lugar de a otro. El ferry se hunde, con ello unos vehículos de
personas que habían arriba del transbordador, entonces se quiso pedir una IP a la
administración del E°. El juez señala que si la actividad que se presta es una que
presta la administración como un empresario privado entonces no son los jueces
administrativos los que tienen competencia sino que debe la causa ser llevada ante el
conocimiento de un juez ordinario.
● Por los años 60’, se hundió otra balsa de nuevo. Los tribunales de Costa de Marfil
fallaron en sentido contrario.

-España: sistema objetivo legislado.

● 1. sistema legislado: la CPR, la legislación española regulan el sistema patrimonial de
la administración.
● 2. de responsabilidad estricta: el francés está fundado en la culpa de la
administración. En este caso no, la administración se hace cargo de los daños que
provoca en su ejercicio, sea que se haya actuado con o sin culpa.
● 3. de conocimiento de tribunales competentes.
● Art. 106.2 CE: Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán
derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y

89
 derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia
del funcionamiento de los servicios públicos.
● Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. CAPITULO
IV De la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Sección 1.a
Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas
○ Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
■ 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las
Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que
sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión
sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los
servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que
el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la
Ley.
● La administración se puede excusar fundado en FM o CF.
■ La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional
contencioso administrativo de los actos o disposiciones
administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la
indemnización.
● La ilegalidad del acto administrativo no otorga
automáticamente un D° a la indemnización. Se podría anular un
AA por ser ilegal, pero no por ello recibir una IP per se.
■ 3. Asimismo, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por
las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en sus bienes
y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos
de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber
jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos
legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen.
● Regula la responsabilidad del E° legislador.
■ 7. La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de
la Administración de Justicia se regirá por la Ley Orgánica 6/1985, de
1 de julio, del Poder Judicial.
○ Artículo 34. Indemnización.
■ 1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular (a)
provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar
de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se
deriven de hechos o circunstancias que (b) no se hubiesen podido
prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o
de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo
ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que
las leyes puedan establecer para estos casos.
● (a) Si todo ejercicio de la función administrativa sea normal o
anormal, da D° a una indemnización, entonces el cobro de un
impuesto podría dar este D° también. Pero ese daño patrimonial
es un deber jurídico que está obligado a soportar la persona.

90
 ● (b) En materia sanitaria en Chile hay una disposición legal que
se inspiró en la legislación española. Los daños que no se hayan
podido prever ni evitar porque no se ha tenido conocimiento
que lo haga posible, no son daños que la administración esté
obligada a reparar.

-Alemania: sistema subjetivo legislado.

● 1. sistema legislado
● 2. de responsabilidad subjetiva: la culpa es demostrable a través de un
comportamiento anormal del funcionario, cuando el comportamiento no es el
esperado del funcionario, obra con culpa. Se trata de una culpa objetivada.
● 3. de conocimiento de la justicia ordinaria
● Hay que partir por el art. 839 del BGB, que establece que si el servidor público viola
intencional o negligentemente el deber oficial que le incumbe a un tercero, deberá
indemnizarlo. Es una solución “prehistórica”, es el funcionario quien indemniza a la
víctima. Provoca discusión porque lo que reconoce la acción de la víctima frente al
funcionario público, que al fin y al cabo con la Ley Fundamental alemana (art. 34) se
resolvió que es la administración la responsable.
○ 839 BGB [Responsabilidad por infracción a deberes funcionarios]
■ (1) 1. Si un servidor público viola intencionada o por negligencia el
deber oficial que le incumbe hacia un tercero, deberá indemnizar al
tercero por el daño resultante. 2 Si el funcionario solo es culpable de
negligencia, solo puede ser demandado si la parte lesionada no puede
obtener compensación de ninguna otra manera.
■ (2) 1 Si el servidor viola sus deberes funcionarios en la sentencia que
pronuncia sobre un asunto legal, solo es responsable del daño
resultante si la violación del deber consiste en un delito. 2 Esta
disposición no se aplica a una denegación o demora ilegales en el
ejercicio del cargo.
■ (3) La obligación de pagar una indemnización no se aplica si la parte
lesionada, de forma intencionada o negligente, no evitó el daño
utilizando un recurso legal.
○ Artículo 34 GG [Responsabilidad en caso de violación de los deberes del
cargo]
■ Cuando alguien en ejercicio de una función pública que le fuera
confiada violare los deberes que la función le impone con respecto a
un tercero, la responsabilidad recae, en principio, sobre el Estado o
la corporación a cuyo servicio se encuentre. En caso de dolo o culpa
grave queda abierta la acción de regreso (la idea de falta personal está
presente). Para la reclamación de daños y perjuicios, así como para la
acción de regreso no podrá excluirse la vía judicial ordinaria.

91
-Chile sería un sistema legislado, con poca densidad normativa, con el concepto de FS
importado de los franceses.

-Reglas de excepción de responsabilidad:

● Francia: responsabilidad por riesgo: no es posible acreditar FS, no hay falta personal
y sin embargo el sistema dice que la víctima no puede quedar sin reparación, la
administración responde porque ella estaba realizando una actividad riesgosa, debe
asumir las consecuencias de ese riesgo.
● España: no hay necesidad de regla de excepción: el propio sistema da la acción frente
al daño provocado por la acción normal o anormal de la administración.
● Alemania: las intervenciones equivalentes a la expropiación o al sacrificio especial de
la víctima: (1) las intervenciones equivalentes a la expropiación son cierto tipo de
actuaciones de la administración que afectan el D° de propiedad de una persona,
provocan un efecto patrimonial negativo, pero no es una expropiación propiamente
tal, es un acto que materialmente provoca un efecto como si fuese una expropiación,
entonces esa idea es suficiente como un criterio atributivo de responsabilidad. (2) El
sacrificio especial de la víctima se aplica cuando en ejercicio de una función
administrativa, que se realiza para el beneficio de la colectividad, sin embargo no
puede concretizarse sino a través del perjuicio que deben sufrir personas reducidas y
de allí que es un sacrificio especial.

92
PPT 11

Evolución histórica en Chile

-Evolución de la jurisprudencia chilena en materia de Responsabilidad Patrimonial del

Estado: si se tomaran los últimos 120-130 años de historia de Chile, hemos ido y venido
tratando de crear un sistema patrimonial del E°.
● Primer período 1900-1940: coexistieron sentencias fundadas en el derecho civil y en
categorías de derecho público, como la idea del sacrificio especial de la víctima o el
desigual reparto de cargas públicas.
○ Uso reglas Derecho Privado: Gutiérrez con Municipalidad Concepción (1906)
○ Uso de reglas de Derecho Público: Morán con Fisco, 1906; Soc. Fuchs y Plath
con Fisco (1908); Lapostol con Fisco (1930)
● Segundo período 1940-1980: Distinción entre actos de gestión y actos de autoridad:
Granja con Fisco (1939); Rettig con Fisco (1942); Aqueveque con Fisco (1942); Piña
con Fisco (1953); Becker con Fisco (1965).
○ La respuesta que se da es: el estado responde cuando el daño es provocado por
un acto de gestión, un acto que se realiza en el marco del D° privado. Pero
cuando el daño es consecuencia de un acto de autoridad, que supone el
ejercicio del poder público, el estado no responde salvo que la ley lo disponga
expresamente.
○ Hay asimismo una subetapa, donde se entiende que, tratándose de actos de
autoridad en realidad el estado si debiera responder cuando el acto de
autoridad es uno ilícito, pero permanece sin responder cuando el acto de
autoridad está ajustado a D°.
● Tercer período 1980-2008: Responsabilidad estricta u objetiva:
○ Tirado con Municipalidad de La Reina (1981); Galletué con Fisco (1984);
Hexagón con Fisco (1984); Rodríguez Guaita con SAG (1993); Crisóstomo
con Municipalidad de Concepción (1999); Neira Rivas y otro con Fisco
(2000); Quintana Olivares y otro con SAG (2001)
○ Hasta más o menos el 2008 la doctrina y jurisprudencia rehuyen del uso del
derecho civil, sosteniendo que la RPE es una responsabilidad regulada en la
CPR, y que como esta en el art. 38 inc. 2° no establece un factor de
responsabilidad, es una objetiva o estricta, el estado siempre debe responder
en los daños que provoca en ejercicio de su función cuando la víctima no está
obligada a soportar ese daño.
● Cuarto período 2008-?: Responsabilidad fundada en la falta de servicio: Hidalgo
Briceño con SS Valparaíso (2008); Seguel Cares con Fisco (2009); etc.
○ Sin que haya habido modificaciones esenciales en la legislación chilena
cambia el entendimiento, posiblemente Domic Pesic la causa que lo cambia,
para decir que la RPE es una subjetiva porque está fundada en la FS. Es
además de rango legal, ya que los arts. 6 y 7 de la CPR invitan al legislador a
establecer el sistema de responsabilidad.

93
-Fallos que aplican Derecho Público (1900-1940):
● Abalos con Fisco (1887): destrucción de sandial para evitar propagación de cólera.
Aplica principio de “igual reparto de cargas públicas”. Las cargas públicas deben ser
repartidas de forma proporcional e igualitaria, pero cuando para el beneficio de la
salud pública, como en este caso, es necesario sacrificar la producción agrícola de una
persona lo que se hace es condicionar la salud pública al perjuicio que debe
provocarse a esa persona. Entonces la justificación es la categoría propia del D°
público (art. 19 N° 20).
○ “Que si la destrucción de los sandiales cuyo pago reclaman los demandantes,
fue la medida necesaria en beneficio de los habitantes de la República, el
Fisco, como representante, se encontraba acreditado que el Intendente actuó a
solicitud de la junta de salubridad y con la opinión de toda la comunidad, es
él directamente obligado a indemnizar el daño que hizo a ciertos particulares
en beneficios de todos".
● Morán con Fisco (1906): ocupación vivienda durante guerra civil, con deterioro de
mobiliario. Aplica “falta personal”.
○ "para que el Fisco sea responsable de los perjuicios causados por la
ocupación forzada de una propiedad particular, es necesario que las personas
que exigieron la entrega de esa propiedad hayan estado investidas de
autoridad legal bastante para comprometer al Estado por los actos
consecuenciales de la ocupación”
○ Los actos lesivos fueron “actos personales que no comprometen la
responsabilidad del Estado, aun suponiendo legalmente ordenada por la
autoridad la ocupación de la propiedad, y de los cuales sólo pueden ser
responsables las personas que los ejecutaron"
● Fuchs y Plath con Fisco (1908): cerveza arrojada al mar. Aplica principio de
“responsabilidad institucional”.
○ Gobierno debe indemnizar perjuicios causados durante una huelga por fuerza
armada que, obedeciendo orden superior arroja al mar bebidas para impedir
que caiga en poder de huelguistas
○ el deber de la autoridad de mantener ante todo el orden público, no la faculta
para adoptar el primer medio que se le presenta ni la exime de la obligación
de recurrir entre varios, a los que menos daños ocasionen al derecho de los
particulares (se aplica el principio de proporcionalidad).
○ No probándose que arrojar al agua mercancía fuese medio necesario y único
de impedir su apropiación por huelguistas, debe el Fisco indemnizar el daño
causado.
● Lapostol con Fisco (1930): prohibición de explotar fundo. Aplica: principio de “igual
reparto de cargas públicas”. Caso parecido al del Sandial.
○ “la Constitución Política asegura la inviolabilidad de toda propiedad, sin que
nadie pueda ser privado de su dominio o del derecho que a ella tuviere, sino
en virtud de sentencia judicial o de expropiación por causa de utilidad del
Estado, ninguna de cuyas únicas limitaciones concurre en el caso de autos; y

94
 es un principio de derecho que el que causare un daño o perjuicio está
obligado a indemnizarlo (menciona una regla propia del D° privado)”;
○ “Que las medidas dictadas por el Intendente de Concepción dado los
antecedentes que los motivaron, tuvieron por único objeto que no se
perjudicara o interrumpiera el Servicio de Agua Potable de Penco, de
absoluta necesidad para la debida atención de la salubridad pública”.

95
Clase 13 (10/10)

Evolución histórica (PPT 11)

-Durante el siglo XX hemos pasado de un sistema que trata de explicar la RPE utilizando
categorías jurídicas de D° público, luego, apoyándose en el D° civil (CC), haciendo una
distinción entre actos de autoridad (se ejerce poder público, no dan D° a una indemnización)
y de gestión (actuaciones que hacen responsable a la administración por las normas de la
REX del CC). Luego, se hace una nueva distinción en si los actos de autoridad se ajustaban a
D° o no, de modo tal que sólo el acto de autoridad ejecutado conforme a D° niega el D° a
reparación. Desde 1980 se plantea el debate acerca de si la responsabilidad patrimonial de la
administración es estricta o no, donde además se plantea que no se deben utilizar las normas
del CC ya que se trata de una responsabilidad que es de órganos públicos, por lo que es el D°
público el que responde a esto.

-Período normativa pública: EL D° público debe responder a este problema, no el CC.

● Se genera una tajante separación entre las reglas que rigen la responsabilidad de los
sujetos privados y públicos, sobre los últimos, está sujeta a los arts. 6o, 7o, 19 No 20,
No 24, 38, 41 N° 8 CPR; art. 4° y 42 LOCBGAE; art. 152 DFL 1, M. Interior, de
2006 (LOCM).
○ La responsabilidad de los sujetos públicos, en lo esencial, está sujeta a los
artículos mencionados.
■ CPR:
● Art. 6 y 7 CPR: principio de juridicidad.
● Art. 19 N° 20: igual distribución de cargas públicas.
● Art. 19 N° 24: expropiación.
● Art. 38: establece la acción contencioso administrativa general.
Norma constitucional que supuestamente reconoce una
responsabilidad objetiva.
● Art. 45 N° 8: requisiciones en estados de excepción
constitucional dan lugar a indemnización.
■ LOCBGAE:
● Art. 4
● Art. 42
■ DFL 1 M. Del Interior de 2006 (LOCM):
● Art. 152.
● Se provoca además la indefinición de las normas que fundan el sistema. A partir de
las sentencias que se dictan, en particular las de la CS, se condena utilizando distintas
normas:
○ Causa c/ César Miranda Gálvez y otros por homicidio de Nattino, Parada y
Guerrero, se condenó Fisco fundado en arts. 5o, 6o, 7o y 38 CPR
○ Causa Lionel Beraud condenó Fisco amparándose en art. 38 inc. 2 CPR (que
establecía la responsabilidad estricta) y art. 4° (que establece el principio pero
no el sistema de responsabilidad) Ley 18.575

96
 ■ No se invoca el art. 42 LOCBGAE. Bastaba decir que Beraud era una
víctima que no debía soportar la mala operación.
○ Tirado Zilleruelo con I. Municipalidad de La Reina (4° Juzgado Civil de
Santiago, 14.8.1979)
■ 15°) Que el artículo 61 de la misma ley consagra la responsabilidad
administrativa civil y penal del Alcalde y demás funcionarios
municipales, y hace a la Municipalidad solidariamente responsable de
la indemnización a terceros por los perjuicios que ocasionen las
actuaciones dolosas o culpables de sus personeros, sin perjuicio de su
derecho a repetir en contra del personalmente responsable; el artículo
62 inciso 2° especialmente expresa que "La responsabilidad
extracontractual procederá principalmente para indemnizar los
perjuicios que sufran uno o más usuarios de los servicios
municipales cuando éstos no funcionen debiendo hacerlo o lo hagan
en forma deficiente"; se consagra aquí la responsabilidad objetiva,
en que el perjudicado es relevado de probar si hubo culpa o dolo del
agente, como también la identidad de éste, bastando acreditar que el
perjuicio se debió a un servicio deficiente que la corporación edilicia
debió subsanar;
● La señora se cae en un hoyo a la hora de bajar de la micro. No
es esperable que en el paradero haya un hoyo.
● En el considerando 15 se menciona que el art. 62 de la ley de
municipalidades que regía en ese entonces reconocía la falta de
servicio, pero no de manera expresa. Es la primera disposición
del derecho chileno que indirectamente reconoce la falta de
servicio como factor atributivo de responsabilidad, que
consistiría en (i) no funcionar debiendo hacerlo, (ii) no otorgar
el servicio estando en el deber de hacerlo, o hacerlo de una
forma inadecuada. Este considerando a continuación habla de
responsabilidad objetiva, relevando de la carga de culpa o dolo,
además de no tener que individualizar al individuo. A partir de
esta sentencia, cuando se dice que la responsabilidad es estricta,
no es por tratarse de esta de manera pura, sino que la víctima no
estaba obligada a individualizar al funcionario que había
provocado el daño, bastaba demandar a la organización
administrativa, y demostrar que no había actuado de la manera
en cómo jurídicamente le era impuesta. .
■ 16°) Que siendo la causa que motivó el accidente de que se trata, una
excavación existente en la vereda, cercana a un paradero de la
movilización colectiva, la que, al momento de los hechos, se
encontraba sin protección ni señalización adecuada como lo exige el
artículo 172 de la Ordenanza General del Tránsito, no cabe sino
concluir que la Municipalidad es responsable del perjuicio
ocasionado a la actora como usuaria de un servicio público;

97
 ● No señala que hay responsabilidad estricta, hay incumplimiento
de un deber jurídico de la municipalidad.
■ 17°) Que, por otra parte, conjugando los artículos 2320 y 2329 del
Código Civil, que establecen, el primero, una presunción de culpa por
el hecho ajeno y el segundo una presunción de culpa por el hecho
propio, y teniendo presente la calidad jurídica que invisten las
Municipalidades y las funciones que les son propias, podemos
igualmente concluir que, en el caso de que se trata, le afecta a la
Corporación demandada una presunción legal no desvirtuada, de
que actuó con negligencia en la administración de un bien de uso
público, como son las veredas;
● Se actuó con negligencia sobre un bien de uso público.
Entonces, se podría hablar de responsabilidad estricta, ya que
negligencia es culpa en categoría del CC.
● Se hace referencia a una responsabilidad objetiva porque no
está obligada la víctima a identificar al victimario.
○ Tirado Zilleruelo con I. Municipalidad de La Reina (Corte de Santiago,
23.4.1980)
■ 3° Que también y más concretamente, entre las obligaciones legales
que pesan sobre el Gobierno Municipal como se desprende del artículo
24 del Decreto Ley 1.289-75, que contiene el Estatuto Edilicio, se
halla la inspección de las obras de urbanización que se encuentran en
uso a fin de que se acaten las normas técnicas y legales pertinentes.
Vale decir, aplicando al caso de autos el contenido de dicha
disposición, la Municipalidad de La Reina tenía el deber de
comprobar que las veredas de esa comuna, en sus áreas urbanas,
estaban expeditas al tránsito de peatones, o por lo menos, como lo
ordena el artículo 172 de la Ordenanza General del Tránsito,
mantener o hacer mantener en el sector de Príncipe de Gales con
Avenida Ossandón las señales de advertencia para precaver a los
usuarios del peligro que corrían.
● Se actuó con culpa por no cubrirse el hoyo.
■ 4° Que, contrariamente y como ya se dejó establecido en la sentencia
del tribunal a quo, en las proximidades de esa confluencia de calles no
sólo había excavaciones como la que provocó el percance sufrido por
la Sra. Tirado sino que ellas existían con muchos días de anterioridad,
sin que hubiese elementos de protección o señalización en resguardo
de los peatones. Así se desprende de lo expuesto por los testigos
Gazmuri, Várela, Argandoña, Arriagada y De la Barra, a fs. 52, 54
vta., 56, 56 vta. y 58.
● Que en otras palabras la Municipalidad demandada, a través
de los organismos con que cuenta, no fue eficiente para
desempeñar el servicio público de inspección recién indicado
que debía prestar a la comunidad con mandato legal,

98
 consecuente con las facultades que posee de administración de
los bienes nacionales de derecho público dentro de la comuna.
Esta falta de control permitió la existencia de la excavación
referida en una zona poco iluminada, sin barreras de
contención y sin señales de advertencia, por lo que debe
concluirse además, teniendo en cuenta las circunstancias en
que se produjo el suceso que afectó a la señora Tirado, que la
anotada deficiencia municipal está en relación de causa al
efecto, por lo que atañe a la caída y a las lesiones que sufrió la
demandante.
○ Actuó con fallas de la organización pública.
■ 5o Que en consecuencia cabe explicar en la especie, como lo hace la
juez a quo, la norma del artículo 62 del mencionado Decreto Ley para
imponer a la Municipalidad demandada la responsabilidad civil y total
por los hechos de autos, sin que sea previo o necesario para ello
acreditar que hubo de parte de uno o más funcionarios, empleados u
obreros de dicha Municipalidad, negligencia en el desempeño de sus
obligaciones.
■ 4o) Que no puede haber infracción de las disposiciones del Código
Civil cuando la sentencia, con extensos razonamientos, ha aplicado el
principio de la responsabilidad objetiva establecido en el artículo 62
de la Ley Orgánica de Municipalidades, descartando la
responsabilidad por la culpabilidad y fundándola exclusivamente en
el hecho que ha provocado el riesgo, o sea, la causalidad material;
● Si se lee la sentencia no se habla de responsabilidad estricta u
objetiva, sino de responsabilidad por culpa.
■ Una gran parte de la responsabilidad de la administración es de las
municipalidades por falta de cuidado o mantenimiento que están a
cargo de la municipalidades (BNUP) o por falta de una adecuada
señalización de tránsito o de advertencia de riesgos de los bienes a
cargo de las municipalidades.
○ HEXAGON LTDA. CON FISCO (1987): paralización de las liquidaciones de
importación de automóviles marca Pacer y Hornets en 1977
■ El daño a terceros y que no esté amparado por normas constitucionales
genera responsabilidad para el Estado conforme a la CPR (arts. 6o, 7o,
19 No 24 y 20) y la LOCBGAE (arts. 4o y 42)
■ Responsabilidad de Estado no emana del Título XXXV del Libro IV
CC
■ Las acciones y omisiones de autoridades públicas, efectuadas en
calidad de tales, son imputables directamente a Administración
(responsabilidad orgánica)
■ No indemnizar el daño a víctima que jurídicamente no está obligada a
soportarlo, constituye
● Una violación al derecho de propiedad al ser privado de lo suyo

99
 ● Una violación a principio constitucional de la igual repartición
de las cargas públicas y de la igualdad ante la ley
○ Rodríguez Guaita, G. con SAG (1993): SAG, en cumplimiento de sus
funciones legales, adopta medidas para erradicar un foco de fiebre aftosa en la
Región del Maule, y ordena la prohibición de uso de ciertos predios
■ La sentencia se funda en el art. 38.2 CPR
■ Responsabilidad orgánica: víctima siempre puede demandar los
perjuicios directamente a la Administración
■ Responsabilidad objetiva: Art. 38 CPR inc. 2° consagra el principio
de que todo daño ocasionado por la Administración –provenga de una
acción u omisión- debe ser indemnizado. Sus elementos: 1) daño, 2)
actividad de la Administración y 3) relación causal
■ Daños: la obligación de indemnizar no se condiciona a la magnitud del
perjuicio; la obligación de indemnizar supone resarcir todo el daño. No
se condiciona el D° por el daño.
■ Falta personal: el vínculo que puede surgir entre la Administración y
el funcionario que incurre en falta personal es una materia de
regulación “inter-orgánica”. Si ha habido FP no por ello la víctima
tiene una acción ante el funcionario, ya que esta cuestión se resuelve
en el ambiente doméstico con la administración, a través de la acción
de reoetucupib,
○ Neira Rivas, Gloria y Poupin Neira, Juan con Fisco de Chile (2000)
■ El Art. 38, inc. 2 CPR y art. 4o L. 18.575 contienen el derecho que le
asiste a todo particular de ser reparado frente a las actuaciones que le
provoquen daño, sea de una acción u omisión del órgano público
■ La CPR establece una responsabilidad orgánica: la imputación del
daño recae directamente sobre el órgano administrativo
■ La detención de Arsenio Poupin se produjo por funcionarios militares,
que tenían la calidad de servidores públicos
■ Si bien en el caso de autos no se ha podido determinar o precisar la o
las personas responsables del hecho, ello no obsta que la acción civil
pueda prosperar, puesto que, no es responsabilidad de estos
demandantes que no se los haya podido individualizar
● La acción no exige individualizar a los militares en este caso.
○ Crisóstomo, María Luisa con Municipalidad de Concepción (1999): caída de
una persona en un paseo peatonal. Se decía que la responsabilidad de las
munis era una objetiva, ya mencionada en Tirado con Municipalidad de la
Reina.
■ “... Cualquiera que sea el ámbito en que se examine la responsabilidad
de la Municipalidad por accidentes sufridos por las personas en las
vías públicas por ausencia o inadecuada señalización de lugares de
peligro para el tránsito de peatones, sea que se entienda que es una
responsabilidad objetiva, sea que se aplique la teoría de la falta de
servicio, ella debe indemnizar a la víctima, desde que ha omitido su

100
 deber de mantener un paseo peatonal de manera expedita para su
tránsito, como asimismo de mantener señales de advertencia al
público del peligro que corrían en determinados lugares, omisión que
ocasionó el accidente de la actora ...”
■ El incumplimiento de las normas de cuidado de los bienes públicos
hace responsable a la municipalidad inmediatamente, ya que se
demuestra que hay negligencia.
○ Aja García, Domingo y Otro con Municipalidad de Talcahuano (1999)
■ La Municipalidad es responsable de los daños que produzca en las
personas sea por su actividad, sea por deficiencias en la prestación de
sus servicios como en la ausencia de mantención de un mástil colocado
en una plazoleta pública que, careciendo de los soportes y debida
firmeza, cae sobre un niño, produciéndole la muerte.
■ La CPR (art. 38 inc. 2°) y Ley 18.575 (art. 4°, que establece el ppio de
responsabilidad) y Ley 18.695 (art. 137, actual 152) establecen
responsabilidad objetiva del Estado, de sus órganos y de la
Municipalidad
■ Siendo objetiva la responsabilidad del Estado no es obligación del
ofendido o del que ha sufrido el daño probar la existencia de dolo o
culpa en el autor de éste (el funcionario que no fijó correctamente el
mástil).
■ No es procedente aplicar a la responsabilidad del Estado las normas de
la responsabilidad extracontractual contenidas en el Código Civil
puesto que ellas son total y absolutamente distintas no sólo en su
origen sino también en su propósito o fin.
■ Se insiste en la idea de responsabilidad objetiva. No se exige dolo o
culpa en el autor (funcionario que no fija correctamente el mástil).
○ Figueroa Gallardo con Fisco de Chile (2002): fallecimiento de funcionario
público mientras cumplía labores en la Dirección de Vialidad.
■ Decimosexto: Que las aludidas normas de los artículos 6o y 7o de la
Carta Política imponen a los órganos del Estado el deber de observar
en su accionar el principio de legalidad que enuncian esas
disposiciones y prescriben, en lo que interesa, que la contravención de
sus disposiciones generará las responsabilidades que determine la ley
y, a su vez, el artículo 38 de la misma Constitución concede a toda
persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, el derecho a
reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere
causado el daño, lo que permite a la justicia ordinaria conocer de
acciones indemnizatorias por actos irregulares de la Administración;
■ Décimo séptimo: Que los preceptos constitucionales relacionados en
el motivo anterior, al reconocer el principio de la responsabilidad del
Estado, no establecen cual es la naturaleza de ésta, sino se remiten a

101
 la ley para determinarla, lo que hacen los artículos 4o y 44 de la Ley
Orgánica Constitucional No 18.575, al señalar, en general, que el
Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere
ocasionado y, en especial, respecto de los Ministerios y organismos
regidos por el Título II del mismo cuerpo legal, que los órganos de la
administración serán responsables del daño que causen por falta de
servicio y que, no obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en
contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal;
■ Décimo octavo: “(...) la falta de servicio que irroga directamente
responsabilidad al Estado, en los términos del art. 44 de la Carta
Fundamental (sic, actual 42), se produce
● si sus órganos administrativos no actúan, debiendo hacerlo
● si su actuación es tardía o
● Si ellos funcionan defectuosamente causando perjuicio a los
usuarios o destinatarios del servicio público
○ Se concentra en estas 3 ideas el concepto de falta de
servicio, la administración incurre en falta cuando no
actúa debiendo hacerlo, o lo hace extemporáneamente,
o cuando otorgando la prestación incluso en tiempo, lo
hace inadecuadamente.
○ La falta de servicio es la culpa de la organización,
cuando no se actúa debiendo hacerlo, y esto no sólo
cuando la ley obliga a actuar, sino cuando el OJ ordena
a actuar, puede entonces ser una disposición
reglamentaria o decretal. Por ejemplo, existen cartas de
derechos ciudadanos que se entregan en ciertos SP,
donde también podría haber falta de servicio si no se
actúa de la manera en que este señala.
● Y, si bien estos últimos no requieren individualizar ni perseguir
al funcionario cuya acción u omisión personal origina la falta,
en cambio,
○ deben invocar y acreditar la existencia de esta falla en
la actividad del órgano administrativo, y
○ que ella es la causa del daño experimentado por el
patrimonio de la víctima.”
■ No es necesario individualizar al funcionario.
Pero se debe invocar la existencia de la falla
(siempre es necesario demostrar la falta de
servicio), además de que la falta de servicio sea
causa del daño.
○ Puede por ejemplo, un tribunal anular una resolución,
pero no es per se falta de servicio, la ilegalidad no es

102
 sinónimo de falta de servicio. Se trata de una decisión
tomada por un mal funcionamiento de la
administración.

Elementos RPE (PPT 12)

-Dentro del título segundo de la L. 18.575, se encuentra el art. 42 que dispone la falta de
servicio. El art. 21 nombra ciertos servicios que no le es aplicable este art. Si la lesión es
provocada por una empresa pública creada por ley, quedarán regidas por los arts. 2314 y ss
del CC. Por ejemplo, la LOCM puede señalar que estas responden por falta de servicio. Se
debe mirar las LOC de los servicios para saber el tipo de responsabilidad que se les aplica.
Pero, se les aplica la falta de servicio no por el art. 42, sino a partir de las normas de los arts.
2314 y ss del CC.

-Elementos necesarios (propios) para configurar un sistema de RPE Administrador:

● Subjetivos:
○ Afectado/víctima: si hay daño, hay víctima. El sujeto principal es este.
○ Fisco/Órgano de la Administración con personalidad jurídica de derecho
público distinta a la del Fisco.
● Objetivo:
○ Actuación: acción u omisión
○ Daño (consecuencia): es posiblemente el elemento más fundamental de todos.
○ Relación causal (vínculo de cercanía): entre la actuación y el daño.
○ Imputabilidad (sujeto capaz, su acción es “libre” o bajo su control): factor
atributivo de responsabilidad. Se llama culpa y dolo en D° civil. En el derecho
público toma el nombre de falta, que también es culpa, pero es la culpa de la
organización.

-Presupuestos de la RPA
● Actividad irregular: se revisará sobre todo esto, por actuación irregular, no se habla
de ilicitud porque está per se no genera falta de servicio. Se habla de irregular por ser
una actuación negligente.
○ Elementos objetivos:
■ 1. Actuación administrativa (Administración + actuación)
■ 2. Daño
■ 3. Relación causal
■ 4. Infracción/Contravención (falta de servicio)
● Actividad regular: puede haber IP aún cuando se habla de actuación regular. Los
elementos de este sistema son todos iguales al anterior. Casos donde igualmente la
administración debe responder pese a que sea una actuación regular.
○ Elementos objetivos:
■ Actuación administrativa (Administración + actuación)
■ Daño
■ Relación causal

103
 ■ Sacrificio especial: es imposible imputar falta de servicio, se trata de
una imputabilidad por sacrificio especial de la víctima.

Primer elemento o presupuesto: administración (actuación de esta)

-Personas jurídicas de Derecho Público

● 1. Fisco – administración centralizada
○ Servicios centralizados: ministerios, Seremi y otros organismos
desconcentrados, Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, SII, etc.
● 2. Servicios personificados – administración descentralizada. Con personalidad
jurídica distinta del Fisco.
○ Servicios descentralizados funcional o territorialmente
○ Empresas públicas creadas por ley
● 3. Administración acentralizada – Órganos Autónomos Constitucionales
○ OAC con personalidad jurídica propia: Gobiernos Regionales,
Municipalidades, Banco Central
○ OAC sin personalidad jurídica propia: CGR, Ministerio Público
● 4. Administración invisible: son personas jurídicas de derecho privado que no
persiguen fines de lucro en general, pero realizan actuaciones administrativas, y sus
actuaciones pueden provocar lesiones de terceros. Se demanda a la corporación por
ejemplo, porque es una persona jurídica distinta de la municipalidad, según las
normas del CC, se demanda entonces por culpa.
○ Fundaciones y corporaciones municipales
○ Contratistas y concesionarios de obras públicas

-Actuación administrativa:
● Positiva (acción):
○ Jurídica:
■ General: e.g. Reglamento (Decreto que prohíbe explotación de
araucarias).
■ Singular: e.g. Resolución (SAG al prohibir explotación de un predio
agrícola)
○ Material:
■ Operación quirúrgica
■ Diagnóstico médico
■ Uso de arma de fuego
■ Delitos o cuasidelitos de funcionarios en ejercicio de funciones o con
ocasión de ellas, etc
● Negativa (omisión): la administración es más frecuentemente responsable por este
tipo de conductas. Es responsable porque deja de hacer lo que debería hacer.
○ Jurídica:
■ General: Administración no dicta disposiciones reglamentarias que
ejecutan una ley, lo que lesiona derechos de una persona

104
 ■ Singular: Administración no dicta el acto administrativo que se
pronuncia sobre una solicitud particular
○ Material:
■ Omisión de actuaciones materiales o físicas, que constituyen un
servicio de interés general, o sirven para cumplir la función
administrativa; e.g. falta señalización tránsito, deficiente mantención
de bienes públicos, no adopción medidas de seguridad en interior de
cárceles, etc.
● Se trata del no otorgamiento de una prestación, no señalización
del tráfico, no mantener un parque en condiciones de uso
seguro, no adopta medidas de seguridad al interior de recintos
penitenciarios o en centros asistenciales.
■ Omisión que provoca riesgo: no fijar esculturas de forma segura, lo
que lesiona a un menor (CS Rol 3561-2008)
● Octavo: Que ... la Municipalidad de Valdivia, luego de un
concurso de esculturas decidió instalarlas en forma transitoria
en un sector del parque SAVAL... Sin embargo, (1) la
instalación sólo significó el traslado de las piezas de arte al
lugar destinado para su exhibición, pero no contempló la
adopción de medidas tendientes a asegurar la estabilidad de
las mismas a través de algún dispositivo de fijación al terreno,
por lo que las esculturas se mantenían sustentadas por su
propio peso. Del mismo modo, al momento del accidente que
motiva la acción (2) no existía ninguna advertencia de la
situación antes descrita que alertara a los visitantes respecto
de la fragilidad de sustentación de las esculturas, situación que
sólo fue rectificada con posteridad.
● Noveno: Que ... la Municipalidad demandada incurrió en falta
de servicio, pues (3) actuando dentro de sus atribuciones de
administrar bienes nacionales de uso público tomó una
decisión que involucraba riesgo al mantener en un parque
público de uso familiar una estructura autosustentable, en
circunstancias que era previsible que en esas condiciones
dicha estructura podía causar daños a terceros, sin que esa
situación fuera advertida por algún medio al público que
concurría a visitar la exhibición.
■ Actuación inoportuna: falta de comunicación oportuna enfermo VIH:
ECS Rol 18.253-2017
● DÉCIMO CUARTO: (...) el Servicio de Salud Metropolitano
Oriente no dio debido cumplimiento a sus obligaciones, ello
pues se encuentra acreditada la falta de comunicación
oportuna o inexcusable tardanza en comunicar el resultado
del examen de VIH, practicado al actor, antecedentes que se
encontraban a disposición de ese centro asistencial desde el

105
 día 23 de octubre de 2007, a lo menos, habiendo transcurrido
más de un año hasta el día 21 de noviembre de 2008, fecha en
que se intentó notificar por carta certificada al paciente para
comunicarle el resultado.
○ Tal circunstancia repercutió de manera directa y lógica
en la calidad de vida del actor, ya que debido a la
ignorancia respecto a su enfermedad estuvo impedido
de un diagnóstico oportuno de VIH, lo que a su vez lo
privó de que se adoptaran las medidas tendientes al
tratamiento paliativo de la enfermedad en una época
temprana y evitar además que propagará,
inapropiadamente, el contagio.
○ Así, es dable concluir que las actuaciones del Servicio
de Salud importan un incumplimiento de las
obligaciones legales, por el deficiente y negligente
funcionamiento del Servicio de Salud y de sus
funcionarios, los que no prestaron un servicio oportuno,
eficiente y eficaz para comunicar e informar
oportunamente, el correspondiente tratamiento
afectando con ello la calidad de vida del paciente y de
las personas que pudieron contagiarse, ...
transgrediendo con ello sus obligaciones legales
contenidas en el artículo 8 del Decreto Supremo No 182
de 2005, del Ministerio de Salud que contiene el
reglamento para la detección de dicho virus …
● Que, en este contexto, resulta evidente que el personal de un
centro asistencial como el Hospital del Salvador no sólo se
encuentra obligado a tomar los exámenes de VIH de los
pacientes, sino que también deben adoptar las medidas que
aseguren que ese resultado sea conocido por ellos
oportunamente, pues tal información no sólo es un derecho del
actor sino que además, tratándose de un virus, existe un deber
general de protección y seguridad respecto de toda la
sociedad.

106
Clase 14 (12/10)

PPT 12

Segundo elemento: el daño

-El daño indemnizable: es la expresión de la lesión en los derechos que sufre la persona a
consecuencia de la actuación de la administración.
● Art. 38.2 CPR.- Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá
reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

-La reparación es consecuencia de la responsabilidad

● García V., Mónica y c/ Fisco, Corte de Santiago, 31.12.2008, Rol 8090-2004:
Reparar significa eliminar todas las consecuencias del ilícito y consiste en la
restitución cuando sea posible y cuando no, la obligación de indemnizar tanto el daño
moral que se fundamenta en el sufrimiento causado a las víctimas y sus familiares,
como el material que comprende el daño emergente y el lucro cesante.
○ 1. la obligación de indemnizar no se condiciona a la magnitud del perjuicio
○ 2, la obligación de indemnizar supone resarcir todo el daño

-Finalidad de la reparación: cuando es adecuada, efectiva y rápida tiene por finalidad

promover la justicia, remediando las violaciones manifiestas de las normas internacionales de
derechos humanos o las violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario
(Resolución ONU 60/147, de 2005, Principios y directrices básicos sobre el derecho de las
víctimas de violaciones manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y
de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener
reparaciones).
● Se busca no sólo la indemnización, que es un elemento posible de la reparación, sino
que es el resarcimiento del perjuicio desde dimensiones o perspectivas diferentes, que
no se encuentran necesariamente en dinero.

-Daño indemnizable:
● Daño material
○ Daño emergente
○ Lucro cesante
● Daño moral: está claro que la aflicción nunca es posible de superar, entonces el DM
tiene finalidades compensatorias. “Con dinero las penas son menos”. Tiene que ser
acreditado.
○ Precio del dolor
○ Alteración de condiciones normales de vida (Tirado con Municipalidad de La
Reina)

107
 ○ Gravedad del daño y modificación de condiciones de existencia del afectado
con el daño producido, atendiendo su edad y condiciones físicas (art. 41
L.19.966)
○ Pérdida de Chance (Rol 2795-2015; Rol 9481-2016; Rol 12.169-2017): puede
señalarse que sólo el daño cierto (o sea, acreditado) es un daño indemnizable.
Hay dificultades para darle consistencia a esa chance que se pierde a
consecuencia de la actuación y que se debe considerar indemnizable.
● CS Rol No 11614-2011, Collao y otros con Fisco
○ SÉPTIMO: Que el daño moral debe ser probado por quien lo reclama (...). En
primer lugar, porque de acuerdo a la normativa que reglamenta la
responsabilidad civil, el daño constituye un presupuesto para que ella se
genere, de manera que si éste falta no hay responsabilidad. En este orden de
razonamientos, quien pretenda beneficiarse con la aplicación de tal
preceptiva deberá acreditar sus supuestos y uno de ellos es el daño.
■ Por otra parte, la carga de que los demandantes prueben la
efectividad de sus proposiciones fácticas se apoya en la regla del onus
probandi, la que el legislador ha previsto en el artículo 1698 del
Código Civil (...).
○ OCTAVO: Que en la misma línea de fundamentación, es preciso considerar
que no hay disposición legal alguna que exima de la prueba a quien reclame
el daño moral.
○ NOVENO: Que además es del caso recordar que para que el daño -incluso el
moral- sea indemnizable se requiere que sea cierto, esto es, que sea real y no
hipotético. No hay otro método en nuestro ordenamiento jurídico para obtener
que este requisito se cumpla, que no sea el de su demostración por los medios
de prueba aceptados por la ley. (...).

-Modo tradicional de reparar daños: la indemnización

● Suma de dinero destinada a pagar perjuicios económicamente avaluables: daño físico
o mental, pérdida de oportunidades, en particular, de empleo, educación y
prestaciones sociales; daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro
cesante; perjuicios morales; gastos asistencia jurídica o de expertos, medicamentos y
servicios; médicos y servicios psicológicos y sociales
○ Debe repararse todo el daño sufrido (CS 03.05.2001, Rol 3176-00, Rivera con
Municipalidad de La Unión)
○ Debe considerarse, en principio, el valor del daño a la época del hecho que lo
causa
○ Deben aplicarse técnicas correctoras: reajustes e intereses
● Flores Araya, Claudio c/ Fisco, Corte de Santiago, 6.11.2008 Rol 9740-2004
○ La obligación de reparación que cabe al Estado se puede cumplir con
diversas medidas, entre otras -como ha ocurrido en Chile- con la instalación
de entes que traten de establecer la verdad de lo ocurrido en ciertos períodos
o circunstancias determinadas, con el reconocimiento público de las

108
 infracciones o violaciones, con el otorgamiento de pensiones, becas o
beneficios diversos, con indemnizaciones, etc.
● El estado no sólo repara cuando un juez se lo ordena, sino también cuando es el
propio legislador el que dispone la reparación. La RG es que el estado indemniza por
sentencia judicial.

-Formas alternativas de reparación consagradas en el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos (Resolución ONU 60/147, de 2005, art. IX Reparación de los daños sufridos)
● 1. Restitución (19.): volver a situación anterior
● 2. Indemnización (20.): apropiada y proporcional
● 3. Rehabilitación (21.): atención médica, jurídica, social. Cómo hacer que la víctima
recupere la salud, su integridad física, psíquica.
● 4. Satisfacción (22.): medidas para evitar continuación violaciones, disculpas
públicas, búsqueda de personas
● 5. Garantías de no repetición (23.).

Tercer elemento: la causalidad (el problema de la cercanía entre hecho y daño)

-Es en el fondo el problema de la cercanía entre el hecho y el daño. Cuál es el hecho que
mentalmente apreciado genera necesariamente un efecto dañoso, o cuál es el hecho que
probabilísticamente va a generar el hecho dañoso. Es el vínculo entre la actuación y la
consecuencia de ella. La causalidad sirve para reconocer exactamente quién es el verdadero
obligado a la reparación. Por ejemplo, cuando una persona entra a un servicio de salud
público por lesiones provocadas por un agresor, y se demanda al servicio por la atención
decidida. La causa de la muerte no sería la FS de la administración en el caso, sino las
lesiones provocadas por el hechor.

-Franchini Pasten, Gigliola c/ SS.SS. Valdivia - CS 26.06.08 ROL: 5667-06

● Rechaza demanda indemnizatoria intentada por familiares de quien falleció en sala de
un hospital y demandó al cuerpo médico, toda vez que se descartó en el caso la
relación de causalidad entre la muerte y la supuesta falta de servicio del Servicio de
Salud, careciendo de relevancia la apreciación de si se verificó o no la insuficiencia en
la prestación requerida al Servicio, puesto que no existió relación de causalidad entre
la actuación del personal médico del Hospital de Valdivia y el fallecimiento, desde
que la causa de la muerte no fue otra que las lesiones propinadas por agresores.

-Soto Morales, Juan con Fisco de Chile - CS 23.1.2013 Rol 1250-12: Caso de demanda de
indemnización de perjuicios, de padre cuyo hijo murió como víctima del maremoto. Las
autoridades señalaron que no había riesgo de maremoto, por consiguiente que ocurriera era
indicación de FS. El tribunal no acoge la demanda, ya que no se pudo acreditar que la
decisión de salida de la víctima de su casa la hubiera hecho aún habiendo escuchado la
alarma respectiva.
● 1. Se rechaza el recurso de casación en el fondo, toda vez que sin entrar a
pronunciarse sobre si la conducta de la autoridad constituye o no falta de servicio, lo

109
 cierto es que al no poder vincular la actuación cuestionada y reprochada por el actor a
la salida que hiciera la víctima hacia Talcahuano por la ruta Inter Portuaria y el
posterior desenlace fatal, la demanda no podía prosperar, de tal suerte que las normas
que consagran la responsabilidad del Estado por falta de servicio no aparecen
transgredidas por el fallo y ello conduce a que el recurso en estudio deba ser
desestimado.
● 2. El actor imputó al Estado una falla en su actuación, cual era informar por medios
radiales a través del señor Intendente que no existía riesgo de tsunami después del
terremoto acaecido, información que, resultó errada pues el fenómeno natural
lamentablemente se produjo. Sin embargo, más allá del objetivo error en la
información y la eventual calificación de la misma, resulta certera la exigencia que
han requerido los jueces del fondo en orden a la necesidad de demostrar que el hijo
del actor como consecuencia de esa información decidió salir desde Chiguayante a
Talcahuano por la ruta Inter Portuaria, y ello es así porque en dicha circunstancia
descansa precisamente el fundamento de la demanda.
● 3. La sentencia no ha negado el llamado que hizo la autoridad a través de la radio,
sino que dada la hora en que se dio la entrevista radial concluyó que ésta no pudo ser
oída por la víctima pues había salido de su casa antes de la hora en que ella se emitió,
hora que fue establecida por la propia absolución de posiciones dada por el actor.

-Problema de extensión del daño en el tiempo: los efectos y consecuencias negativas se

consideran en el caso como relación de causa a efecto. La reparación debe involucrar todo
ello por tanto.
● Cortés Cortés, Carolina c/ Hospital Quilpue y otros - CS – 29.10.08,
ROL:1620-07. Se dio por establecidos, como hechos de la causa, los siguientes:
○ a) Que en febrero de 1996 doña Carolina Cortés llevó a su hijo Jonathan al
Hospital de Quilpué porque se encontraba enfermo, motivo por el cual, en
dicho centro asistencial, al menor que en esa época tenía cinco años de edad,
se le colocó una inyección ...;
○ b) Que la inyección que recibió el menor en el Hospital de Quilpué fue de
penicilina con benzatina; que ésta debía aplicarse por vía intramuscular, no
obstante lo cual fue inyectada en una arteria;
○ c) Que como consecuencia de lo anterior, el menor tuvo un cuadro de
obstrucción arterial aguda y parálisis ciático derecho secundario a trombosis
arterial aguda de extremidad inferior derecha, por lo que fue trasladado al
hospital Gustavo Fricke de Viña del Mar;
○ d) Que para solucionar los problemas de la pierna derecha, debió ser
sometido a múltiples operaciones, que se prolongaron incluso hasta cuando
tenía 11 años, estando aún a esa edad pendiente al menos una operación al
tobillo;
○ e) Que ha estado en tratamiento en el Instituto de Rehabilitación Infantil
desde abril de 1996, y al menos hasta abril de 2005, fecha en que se
comprueba que desde el 2004 ha evolucionado nuevamente con deformidad
en equino varo progresiva del pie derecho;

110
 ○ f) Que la pierna le quedó ostensiblemente más corta, con extensas cicatrices,
el pie equino varo, con férulas en la pierna y el pie, con secuela permanente
de lesión neurológica de extremidad inferior derecha que le impide la
deambulación normal, con la consiguiente incapacidad a permanencia para
sus actividades habituales;
○ g) Que por resolución N° 57 de 13 de febrero de 2004, la Compín del
Servicio de Salud Viña del Mar-Quillota declaró que este menor era
absolutamente incapaz de ganarse el sustento;
○ h) Que existió relación de causa a efecto entre el error en que se incurriera
en el Hospital de Quilpue al inyectar al menor en una arteria, en lugar de
hacerlo en forma intramuscular, y todas las consecuencias antes descritas;

-Vera Cárdenas, María G. c/ I. Municipalidad de Llanquihue - Corte Suprema – 10.6.2008, rol

1650-07
● “Toda vez que se acreditó por los anteriores magistrados que el daño causado a la
demandante como consecuencia de la muerte de su hijo (1. consecuencia) es
producto del deficiente mantenimiento y falta de cuidado (2. falta de servicio) debido
a la negligencia en las medidas de seguridad de las instalaciones eléctricas del
Muelle Paseo Turístico de la ciudad de Llanquihue (3. actuación), administrado por
el municipio demandado (4. una administración pública) y que la falta de servicio
de la demandada tiene una relación directa de causalidad en el resultado lesivo
producido (5. vínculo de cercanía), hechos que no pueden ser revisados por esta
corte, tal como pretende el recurrente, corresponde el rechazo del recurso de
casación en el fondo incoado.”

PPT 13 (Falta de servicio como factor atributivo de responsabilidad)

-La expresión FS deriva de fallo del servicio o fallas en la organización. Es una expresión
creada y utilizada por el derecho francés. En el caso chileno, sin ser directamente nombrada,
quedó incorporada por primera vez en nuestro OJ en el año 1976 en el DL 1289. Y luego, con
la expresión falta de servicio propiamente tal se incorpora en el art. 44 (hoy 42) de la
LOCBGAE. Se trata de un factor atributivo de responsabilidad general de la administración.
El legislador de la LOCBGAE conscientemente no define que es la FS, porque en las actas de
la junta legislativa se dejó constancia que no se definiría porque serían los tribunales,
conforme a los casos que fueran conociendo, los que le darían el contorno, el contenido al
término.

-Concepto (SCS, Rol 9554-2012, 10.6.2013, consid. 11): La falta de servicio “se presenta
como una deficiencia o mal funcionamiento del Servicio (falla de la organización) en relación
a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando (i) aquel no
funciona debiendo hacerlo (hay una omisión de actuación exigida por el OJ) y (ii) cuando
funciona irregular o tardíamente (el servicio se otorga de forma inadecuda o
extemporáneamente), operando así como un factor de imputación que genera la consecuente

111
responsabilidad indemnizatoria, conforme lo dispone expresamente el artículo 42 de la Ley
N° 18.575”.

-Concepto y caracteres
● Rol 8895-2009, 23.10.2012, “Rojas Aída y otros con Ministerio de Vivienda y
Urbanismo y otros” (sentencia de reemplazo)
○ Definición: Noveno: Que la falta de servicio ha sido definida doctrinaria y
jurisprudencialmente como aquella en que el servicio actúa mal, lo hace
tardíamente o no actúa.
○ Rol: En lo fundamental la falta de servicio es el factor de atribución general
de la responsabilidad patrimonial de la Administración, vale decir el
fundamento jurídico en cuya virtud los costos de los daños sufridos por un
particular son asumidos por aquélla (...).
○ Falta de servicio no es Responsabilidad objetiva: Que la responsabilidad por
falta de servicio no es estricta u objetiva en un sentido propio, porque no
basta acreditar que el daño fue causado por la acción u omisión del
demandado, sino supone, como se dijo, un juicio de valor acerca del nivel y
calidad del servicio que era exigible del hospital (...)
■ Se entiende hoy en día que el sistema de atribución de daños de la
administración del E° es un sistema subjetivo.
○ Falta de servicio es la culpa del servicio y debe probarse: la falta de servicio
no es una responsabilidad objetiva sino subjetiva, basada en la falta de
servicio, en la que aquélla, considerada como "la culpa del Servicio", deberá
probarse -por quien alega- el mal funcionamiento del servicio, el
funcionamiento tardío o el no funcionamiento del mismo;
■ El sólo hecho de la actuación ilegal per se no constituye FS.
○ Falta de servicio puede derivar de una acción u omisión que provoca un daño:
que esta omisión o acción defectuosa haya provocado, un daño al usuario o
beneficiario del servicio público de que se trata; y, en fin, que la falla en la
actividad del ente administrativo haya sido la causa del daño experimentado,
todo por disponerlo así el artículo 42 de la Ley de Bases de la Administración
del Estado....”( Fallo Corte Suprema rol No 1976-2007, Considerando
Decimosexto);
○ Falta de servicio supone que Administración no observa el comportamiento
que se le puede exigir: A su vez, y según se dijo, la falta de servicio se
evidencia toda vez que la Administración no actúa, actúa mal o tardíamente;
cuando su actuar no observa el estándar de comportamiento a ella exigible; o
bien cuando observa una inadecuada organización o funcionamiento. En
efecto, se ha sostenido que la falta de servicio constituye “una mala
organización o funcionamiento defectuoso de la Administración” (Pedro
Pierry Arrau, “La responsabilidad extracontractual del Estado por falta de
servicio”, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado No 1: p.
1).

112
 ■ La culpa se objetiviza en el sentido de que lo que se contrasta es el
comportamiento de la persona normal frente a cómo actúo en el caso
específico, ocurre de la misma manera en la administración del estado.
Se debe verificar que el comportamiento del SP no fue el que se exige
en el caso concreto.
○ Falta de servicio exige una calificación que nace de contrastar el
comportamiento real con el que debería tener la Administración:
Adicionalmente se ha señalado que “La responsabilidad por falta de servicio
exige calificar de defectuoso el funcionamiento del servicio público. Y esa
calificación supone comparar el servicio efectivamente prestado con el que
debió ejecutar por el municipio u otro órgano de la Administración del
Estado” (...), o bien “que se refiere a la falla, falta o negligencia “en el
Servicio”. Es decir, en el sentido que fue el órgano administrativo el que ha
actuado mal. (...) el supuesto de la falta de servicio es la anormalidad en el
funcionamiento de los Servicios Públicos.
○ Anormal es no actuar, actuar mal o actuar tardíamente: Esta anormalidad
comprende los siguientes aspectos: - Que el servicio no actuó debiendo
hacerlo; – Que actuó pero de mala forma (fuera del estándar medio de
funcionamiento); o – Que actuó tardíamente.” (Jorge Bermúdez Soto Derecho
Administrativo General, Legal Publishing, Santiago, 2010, p. 312, siguiendo
al Profesor Pierry).
■ La FS es una actuación anormal, lo normal no constituye FS.

-La falta de servicio sólo se genera en un E° de anormalidad:

● 1. Inactividad, existiendo el deber de actuar
● 2. Actuación extemporánea
● 3. Mala organización del servicio
● 4. Antijuridicidad de la decisión administrativa: no es per se constitutiva de FS.
● 5. Incumplimiento de estándares (establecidos en Cartas de Servicios, Estado de
conocimiento de la ciencia y la técnica): se puede actuar conforme a la legalidad
pero contra alguno de estos estándares.
● 6. Comportamiento que sin ser ilegal es anormal porque genera “daños
colaterales”
○ actuación policial u otros casos de emergencia
○ obras viales que generan daños en edificios colindantes

-El sistema de RPE reconoce que la actuación puede excusarse en una FM. No es un sistema
de responsabilidad estricto. Por tanto, la administración también puede excusarse además por
la propia exposición de la víctima al riesgo o cuando el daño es provocado por un 3°.

-La FS hoy está contenida en leyes administrativas (que puede considerarse como el factor
general de atribución de responsabilidad del E°).

113
Clase 15 (17/10)

PPT 13

-Falta de servicio es una “anormalidad” del comportamiento administrativo: la FS es una

anormalidad, es un funcionamiento anormal de un organismo administrativo. Lo normal no
puede ser considerado una falta de servicio, lo normal no otorga el D° a una reparación (a
menos que la ley establezca lo contrario), aunque a consecuencia de lo normal una persona se
vea lesionada en sus D°. Esa falta de servicio deriva expresamente del art. 42 de la
LOCBGAE, del art. 152 de la LOCM y en el art. 38 de la Ley Auge se consagra la falta de
servicio en materia sanitaria. El legislador no define la falta de servicio ya que estableció que
son los tribunales los que deben desarrollar el concepto. No es una responsabilidad estricta
sino de naturaleza subjetiva.
● 1. Inactividad, existiendo el deber de actuar
● 2. Actuación extemporánea
● 3. Mala organización del servicio
● 4. Antijuridicidad de la decisión administrativa
● 5. Incumplimiento de estándares (establecidos en Cartas de Servicios, Estado de
conocimiento de la ciencia y la técnica)
● 6. Comportamiento que sin ser ilegal es anormal porque genera “daños colaterales”
○ actuación policial u otros casos de emergencia
○ obras viales que generan daños en edificios colindantes

-Ámbito de aplicación
● Falta de servicio directa
○ Art. 42 LOCBGAE.- Los órganos de la Administración serán responsables del
daño que causen por falta de servicio.
○ Art. 21 inc. 2° LOCBGAE (Título II, Normas Especiales).- Las normas del
presente Título no se aplicarán a la Contraloría General de la República, al
Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo
Nacional de Televisión, al Consejo para Transparencia y a las empresas
públicas creadas por ley, órganos que se regirán por las normas
constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas
constitucionales o de quorum calificado, según corresponda.
○ Art. 152 LOCM.- Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los
daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio.
○ Art. 38 Ley Auge.- Los órganos de la Administración del Estado en materia
sanitaria serán responsables de los daños que causen a particulares por falta
de servicio.
● Falta de servicio indirecta: se puede derivar de las propias normas del CC,
construcción jurisprudencial de la CS desde el año 2009 que se ha mantenido
invariable hasta la fecha.
○ Seguel con Fisco de Chile (ECS 0.7.2009, Rol No 371-2008). Consid. 15°:

114
 ■ “Que entonces cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable a las
instituciones excluidas, y en el caso particular a las Fuerzas Armadas
... cabe aceptar la aplicación en nuestro país a partir del art. 2314 del
Código Civil, de la noción de falta de servicio. En efecto al Estado
como a los otros entes administrativos, pueden serle aplicados de
manera diversa las normas del Título XXXV del Código Civil, sin que
esto implique desde luego, una errada interpretación de las mismas.
Es así que las personas jurídicas son capaces de culpa, aunque
carezcan de voluntad propia. La culpa civil ... es comportarse de
manera distinta a la que habría observado en parecidas circunstancias
un individuo cuidadoso...”.

-Forma de evaluar la falta de servicio: es evidente que las organizaciones administrativas en

Francia tienen como factor atributivo de responsabilidad la FS. Cada administración pública
tiene su propia realidad, su propio contexto, medios, instrumentos, etc. Es evidente por
ejemplo que la prestación de un servicio hospitalario en Francia es de mayor calidad,
cobertura que lo que pudiere prestar un hospital público en el caso chileno. Cuando se evalúa
la FS ¿hay un parámetro único? O, ¿en realidad hay que distinguir? Por ejemplo, el Hospital
Félix Bulnes no se puede comparar con el Hospital de Licantén. ¿La forma de evaluar la FS
en el Hospital Félix Bulnes es idéntica a la del Hospital de Licantén? Porque se debiera
entender con que la administración pública debiera contar con los mismos tipos y cantidad de
recursos en uno y otro caso.
● “Estándar de servicio razonable” (CS rol 141.608-2022, consid. 11): se debe
evaluar de acuerdo a un estándar de servicio razonable, que es lo razonable esperar de
la administración del E°. Por ejemplo, qué es lo que se puede esperar razonablemente
de una Gendarmería que tiene a su cargo personas reclusas, conforme a las normas de
seguridad y disciplinas de un recinto carcelario, con un desarrollo habitual de
actividades desplegadas por los reclusos. La sentencia señala que si respecto de un
recinto penitenciario se dan estas condiciones y no obstante uno de los reclusos es
lesionado en sus D° posiblemente no hay una culpa de la organización en ello (por
ejemplo el más alto riesgo de lesión o agresión a un recluso se da en el casino, porque
es un lugar donde concurren muchas personas sin restricciones de movimiento
estando dentro de ese perímetro. Entonces, en el casino, su entrada y salida, una
gendarmería razonable no sólo debiera haber personal y cámaras de vigilancia, y una
de las cámaras de vigilancia deja un espacio ciego en un área, y ocurre que la lesión se
produce precisamente en este espacio).
○ EN EL CASO DE LA CUSTODIA DE RECLUSOS (Ataque de un recluso a
otro con resultado de muerte en el patio de la prisión)
○ Lo que razonablemente se puede esperar de Gendarmería en una situación
específica
○ Considerando las normas de seguridad y disciplina de este tipo de recintos, y
○ El desarrollo habitual de las actividades desplegadas por reclusos
○ Por tanto, un recinto penitenciario debe contar, cuando menos, con una
planificación eficiente e incluso coordinada con equipos especializados, para

115
 llevar a cabo este tipo de diligencias, que permitiera cumplir a cabalidad su
deber de custodia y atención de los internos.
● ECS Rol 3.172-2008, 19.1.2010, "Inmobiliaria Hacienda Lleu Lleu S.A. con Fisco
de Chile"
○ La demandante solicitó en diversas oportunidades de distintas autoridades
administrativas la protección que estimaba procedente frente a los hechos
generados por el conflicto mapuche de la zona. Esas peticiones fueron
atendidas oportunamente por tales autoridades, a través de servicios policiales
en el lugar.
■ Sin embargo, grupos mapuches realizaron ataques al predio aun
cuando Carabineros intentó evitar estos actos delictuales, lo que no
pudo hacer en su totalidad.
○ Hubo distinto entendimiento de cómo evaluar la FS.
○ Voto de mayoría: no hay falta de servicio.
■ OCTAVO: Que según lo ha sostenido reiteradamente esta Corte,
existe falta de servicio cuando (...). En el caso de autos tal situación no
ha ocurrido desde que, según se dejó asentado por los jueces del
mérito, el Estado intentó evitar los hechos delictuales de que fue
víctima la parte demandante, actuando conforme a su capacidad
instalada y de acuerdo a los medios humanos y disponibles.
● La administración actúo con los recursos que tenía en ese lugar
a mano.
■ NOVENO: Que, en efecto, para establecer la falta de servicio debe
considerarse la actuación de la administración en relación a los
medios de que dispone para ello. Se trata pues de un deber de
actuación en concreto, tomando en consideración las
particularidades de cada organismo administrativo. (...).
● Se diferencia la FS entre las organizaciones administrativas de
acuerdo a su contexto, circunstancias, etc.
○ Voto de minoría: hay FS.
■ 2°) Que ... la falta de servicio no se encuentra limitada a los recursos
materiales y humanos que el Estado destina a una finalidad
específica, cuyo es el caso del conflicto mapuche, sino al deber y
capacidad del Estado para proteger a las víctimas de los atentados
tan comunes y frecuentes en la zona.
● Habla de una acción común y frecuente de 3° que lesionan a
privados. Podría configurarse FS en este caso para el profesor,
porque la repetición del evento puede demostrar la inepcia por
ejemplo, de la acción policial.
■ 3°) Que ... la apreciación de la falta de servicio debe ser efectuada en
razón de los medios que el Estado dispone y no de los que ha
destinado a la zona que es claro que resultaron insuficientes y es en
ese aspecto en el que radica la falta de servicio.

116
 ● Hay entonces una discusión latente respecto de la FS y su análisis: debe hacerse según
los medios que dispone el E° para actuar respecto de ciertos actos que se saben
dañosos o se debe analizar en el caso concreto, la administración en específico
involucrada y el contexto en que se da la situación, y los recursos que en ese momento
estaban disponibles para el evento. Se le imputa al E° una abstención una omisión,
una no realización de una actuación en unos términos que se supone la hace eficiente.
La FS no tiene gradaciones como si los tiene la culpa en el CC.

-Ilegalidad y falta de servicio son conceptos diferentes: la actuación antijurídica es una

anormalidad de la administración, pero de allí no resulta que toda actuación antijurídica sea
FS. La CS, desde el año 2008 ha asumido la tesis de que las ilegalidades de forma o de
incompetencia, o incluso errores de apreciación no configuran FS si la misma medida o
decisión se hubiere adoptado por una autoridad competente o cumpliéndose con las
formalidades del caso. Los errores en la interpretación jurídica en las normas aplicables que
se establezcan en un recurso de casación en el fondo tampoco configuran FS. No se debe
demostrar sólo la ilegalidad, sino también la FS en la decisión tomada por la administración.
● ECS Rol No 7522-2008, Inmobiliaria San Andrés con Municipalidad de
Villarrica
○ Ilegalidades de forma, o de incompetencia, o errores de apreciación no
configuran una falta de servicio, si la misma medida o decisión hubiere podido
ser adoptada por la autoridad competente, o cumpliéndose con las
formalidades del caso
○ Errores en la interpretación jurídica de las normas aplicables, que la Corte
Suprema establece en un fallo de casación en el fondo, tampoco configuran
una falta de servicio
● Teoría del margen de tolerancia: aunque un acto administrativo (o, en su caso, un
reglamento) haya sido formalmente anulado, si en su adopción la Administración ha
seguido un criterio razonado y razonable, no se ha producido la necesaria
antijuridicidad y, por tanto, aquella queda exonerada de la obligación de indemnizar
los daños que el acto administrativo hubiera podido producir.

-Falta de servicio y ausencia de normas jurídicas: la ausencia de normas reglamentarias o

legales acerca de la regulación de una materia desde luego no impiden que se verifique la FS.
Si no hay normas o reglas, la CS señala que los jueces deben determinar cuál o cuáles son los
deberes de cuidado infringidos, pero en ningún caso puede llevar a concluir de que el E° es
irresponsable. Cuál es el deber que se esperaba de una administración para no provocar
ilegítimamente daños. El juez debe verificar si el comportamiento debido que se espera de
esa administración se infringió o no, aunque no haya norma positiva que sirva de contraste.
Puede complejizarse la prueba de la causa.
● Rol No 22.959-2018, “Echeverría González y otra con I. Municipalidad de
Quilpué”
○ Décimo Sexto: Que, finalmente, la ausencia de normas reglamentarias o
legales acerca de la regulación de una materia desde luego no impide que se
verifique la falta de servicio como factor de atribución de responsabilidad

117
estatal extracontractual, siendo su calificación una cuestión de derecho que
tiene lugar cuando la Administración ha infringido un deber de cuidado o un
deber de actuación .... Así, la ausencia de determinadas reglas o incluso de
la generalidad de las mismas, no posee más efecto que constreñir a los
sentenciadores a determinar cuál o cuáles son los deberes de cuidado
infringidos, pero en caso alguno implica la irresponsabilidad del Estado. En
la misma línea argumental, acoger la interpretación del recurrente llevaría a
sostener que sólo es factible dar por establecida la falta de servicio en
actividades que se encuentran pormenorizadamente regladas, y que ella sólo
es posible por vulneración de norma positiva, lo cual escapa a la lógica del
Instituto que se trata, y en general, al principio básico sobre el cual se
cimienta nuestro Estado de Derecho, cual es, entre otros, el principio de
responsabilidad del Estado, cuando concurre la falta de servicio.

118
PPT 14

Régimen de responsabilidad de la Administración en actividad sanitaria

-Los casos de lesión de la integridad física y psíquica de las personas en los centros públicos
sanitarios es frecuente. Tiene una regulación más contemporánea y detallada que en la
LOCM y en la LOCBGAE. La persona lesionada en su integridad física y psíquica por
servicios sanitarios no puede dirigirse inmediatamente a un tribunal.

-Prestadores Sanitarios Públicos: son organismos descentralizados que existen a lo largo de

todo el territorio, y al ser de esta manera, tienen su propia personalidad jurídica, patrimonio y
representante legal. Estos servicios públicos actúan dentro del territorio de una región.
● 1. Servicios de Salud (servicios públicos descentralizados, distribuidos a lo largo
del país): su red asistencial comprende:
○ (1) Los establecimientos asistenciales públicos que forman parte del Servicio,
○ (2) los establecimientos municipales de atención primaria de salud de su
territorio y
○ (3) los demás establecimientos públicos o privados que mantengan convenios
con el Servicio de Salud respectivo para ejecutar acciones de salud
● 2. Hospitales Institucionales de FFAA y Carabineros (Fisco): se distinguen de los
anteriores. Ellos son representados por el Fisco de Chile.
● 3. Hospitales de Universidades estatales (ej. JJ Aguirre): actúan con la
personalidad jurídica de la universidad.
● 4. Fonasa: es otro servicio público descentralizado que maneja los recursos
monetarios que se consultan para los servicios sanitarios en el país.

-Falta de servicio en la actividad sanitaria: toda víctima requiere necesariamente pasar por
mediación antes de presentar la demanda ante el juez. Esta mediación se lleva a cabo ante el
CDE.
● 1. La mediación en el Consejo de Defensa del Estado
● 2. El sistema de responsabilidad de las entidades sanitarias públicas

-Procedimiento de mediación: contenido en la Ley 19.966 (Ley Auge): TITULO III De la

responsabilidad en materia sanitaria. Párrafo II De la mediación Arts. 43 – 55 Ley 19.966. El
procedimiento de mediación es uno no adversarial, la idea es acercar a las partes a través de
un procedimiento más o menos formalizado para buscar una conciliación que se traduzca en
una transacción que evite tener que entrar en el procedimiento de IP.
● Art. 43: El ejercicio de las acciones jurisdiccionales contra los prestadores
institucionales públicos que forman las redes asistenciales definidas por el artículo
16 bis del decreto ley N° 2.763, de 1979, o sus funcionarios, para obtener la
reparación de los daños ocasionados en el cumplimiento de sus funciones de
otorgamiento de prestaciones de carácter asistencial, requiere que el interesado,
previamente, haya sometido su reclamo a un procedimiento de mediación ante el
Consejo de Defensa del Estado, el que podrá designar como mediador a uno de sus

119
 funcionarios, a otro en comisión de servicio o a un profesional que reúna los
requisitos del artículo 54.
○ La mediación es un procedimiento no adversarial y tiene por objetivo
propender a que, mediante la comunicación directa entre las partes y con
intervención de un mediador, ellas lleguen a una solución extrajudicial de la
controversia.
● Art 45: El plazo total para el procedimiento de mediación será de sesenta días
corridos a partir del tercer día de la primera citación al reclamado; previo acuerdo
de las partes, este plazo podrá ser prorrogado hasta enterar ciento veinte días, como
máximo.
○ Si dentro del plazo original o prorrogado no hubiera acuerdo, se entenderá
fracasado el procedimiento y se levantará un acta, que deberá ser firmada por
ambas partes. (...).
○ Durante el plazo que dure la mediación se suspenderá el término de
prescripción, tanto de las acciones civiles como de las criminales a que
hubiera lugar.
● Art 48: La comparecencia a las audiencias deberá ser personal, sin perjuicio de que
las partes puedan designar un apoderado facultado expresamente para transigir. Los
prestadores institucionales comparecerán a través de su representante legal o de un
apoderado debidamente facultado. Sin perjuicio de lo señalado, las partes podrán ser
asistidas o acompañadas por terceros.
● Art 49: El mediador tendrá amplia libertad para sesionar con las partes, ya sea en
forma conjunta o por separado, de lo cual deberá mantener informada a la otra
parte. Asimismo, deberá mantener una actitud imparcial y velar porque se respeten
los principios de igualdad, celeridad, voluntariedad, confidencialidad e
imparcialidad.
○ El mediador deberá ayudar a las partes a llegar por sí mismas a la solución
de su controversia, sin perjuicio de proponer bases para un acuerdo, en caso
de ser necesario. (...).
● Art 50: En el caso del inciso primero del artículo 43, el mediador deberá cumplir
especialmente con el principio de probidad administrativa, para garantizar su
imparcialidad. Las partes podrán solicitar la inhabilidad del mediador y el
nombramiento de otro al Consejo de Defensa del Estado, el que resolverá en una
única audiencia, a más tardar dentro de tercer día hábil. Si alguna de las partes no se
conformara con la decisión, se entenderá fracasado el procedimiento y se levantará
un acta.
○ Sin perjuicio de lo anterior, si el mediador considera que existen hechos o
circunstancias que lo inhabilitan para intervenir en el asunto, deberá
declararlo de oficio y traspasarlo a otro, según establezca el reglamento. Si el
mediador no considera grave la causal, expondrá la situación a las partes y,
si éstas no se oponen, proseguirá el procedimiento ante él. En caso contrario,
el asunto será traspasado a otro mediador.
● Art 51: Para permitir el éxito del procedimiento todas las declaraciones de las partes
y las actuaciones de la mediación tendrán el carácter de secretas.

120
 ○ En conformidad a lo establecido en el inciso anterior, tanto el mediador como
las partes involucradas deberán guardar reserva de todo lo que hayan
conocido durante o con ocasión del proceso de mediación. Este deber de
confidencialidad alcanza a los terceros que tomen conocimiento del caso a
través de informes o intervenciones que hayan contribuido al desarrollo o al
éxito del procedimiento.
○ La violación de dicha reserva será sancionada con la pena prevista en el
artículo 247 del Código Penal. (...).
● Art 53: En caso de llegar a acuerdo (se debe expresar cuál es el acuerdo en el acta),
se levantará un acta firmada por las partes y el mediador. En ella se describirán los
términos del acuerdo, las obligaciones que asume cada una de las partes y la expresa
renuncia del reclamante a todas las acciones judiciales correspondientes (se
formaliza como contrato de transacción. Este debe ser aprobado por el CDE, y si el
acuerdo supera las 3000 UF debe además ser aprobado por el Ministerio de
Hacienda). El acta surtirá los efectos de un contrato de transacción.
○ En el caso de prestadores institucionales públicos, los contratos de
transacción deberán ser aprobados por el Consejo de Defensa del Estado,
según lo dispuesto en el inciso primero del artículo 7° del decreto con fuerza
de ley N° 1, del Ministerio de Hacienda, de 1993, cuando se trate de sumas
superiores a mil unidades de fomento. Además, los contratos de transacción
deberán ser aprobados por resolución del Ministerio de Hacienda, cuando
se trate de sumas superiores a tres mil unidades de fomento.
○ Los montos que se acuerde pagar como resultado de la mediación obligarán
única y exclusivamente los recursos del prestador institucional público
involucrado. (...).

121
122
123
-Disposiciones generales (L. 19.966):
● Art 38: Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán
responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio.
○ El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u
omisión del órgano, mediando dicha falta de servicio.
○ Los órganos de a Administración del Estado que en materia sanitaria sean
condenados en juicio, tendrán derecho a repetir en contra del funcionario
que haya actuado con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de sus
funciones (se debe ir a un juicio para demostrar esto), y en virtud de cuya
actuación el servicio fue condenado. La conducta imprudente o dolosa del
funcionario deberá siempre ser acreditada en el juicio en que se ejerce la
acción de repetición, la que prescribirá en el plazo de dos años, contado
desde la fecha en que la sentencia que condene al órgano quede firme o
ejecutoriada.
● Art 39: En el caso señalado en el inciso final del artículo anterior, los órganos de la
Administración del Estado deberán instruir la investigación sumaria o sumario
administrativo correspondiente, a más tardar diez días después de notificada la
sentencia de término.
● Art 40: La acción para perseguir esta responsabilidad prescribirá en el plazo de
cuatro años (en otros casos se debe recurrir a las reglas del CC para saber el plazo de
prescripción de la acción), contado desde la acción u omisión.
● Art 41: La indemnización por el daño moral será fijada por el juez considerando la
gravedad del daño y la modificación de las condiciones de existencia del afectado
con el daño producido, atendiendo su edad y condiciones físicas.
○ No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias
que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los
conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de
producirse aquéllos.
● Art 42: El Fondo Nacional de Salud será responsable por falta de servicio y las
Instituciones de Salud Previsional por incumplimiento negligente, de su obligación de
asegurar el otorgamiento de las garantías explícitas de salud contempladas en esta
ley, siempre que tal incumplimiento sea consecuencia directa de su actuar.
Responderán del incumplimiento de las Garantías Explícitas en Salud los prestadores
inscritos ante la Superintendencia de Salud, y no las instituciones mencionadas en el
inciso anterior, en caso de que el referido incumplimiento sea consecuencia de la
acción u omisión de dichos prestadores.

-Cuando no hay acuerdo se puede demandar a la entidad responsable la IP.

124
Clase 16 (19/10)

PPT 15

Vacunas (responsabilidad en materia sanitaria)

-Art 41 inciso 2° Ley 19.966: No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o
circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los
conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse
aquéllos.
● Las vacunas caen dentro de esta hipótesis. Son soluciones para problemas
generalizados de la población, y que se desarrolla con los conocimientos y tecnología
que está a disposición. Pero, en su inicio nadie puede garantizar la seguridad absoluta
de la vacuna. Hay un riesgo de cuál es el efecto que podría producir en la población.
● Quienes rechazan las vacunas son aún minoría. Pero, cuando sean rechazadas por un
grupo relevante de la población hará que la política de vacunación no serviría, ya que
no provocaría el efecto rebaño necesario.

-Vacunas:
● 1. Medios que buscan impedir propagación de enfermedades: se inyectan, o que se
toman como píldoras.
● 2. Se crean usando técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia,
disponibles en el momento
● 3. El éxito de la vacuna depende del porcentaje de población al que se le aplica:
debe aplicarse de forma generalizada (excep.: grupos de riesgos perfectamente
caracterizados)
● 4. Las vacunas se aplican por las autoridades sanitarias a través de campañas de
amplia difusión en la población, tendentes a mostrar sus bondades y ventajas: se
debe convencer al público objetivo las bondades o beneficios de aceptar la vacuna.
Esto trae un problema: la administración releva lo positivo de la vacuna,
disminuyendo la influencia de los efectos negativos.
● 5. La cantidad de información que se entrega a la población es limitada (excesiva
información puede disuadir su uso o aceptación por las personas): la reacción
podría ser el rechazo a la vacuna si se difundiera lo negativo de estos métodos.

-Planes de vacunación obligatorios: Chile acepta la vacunación obligatoria. El decreto 50 es

reciente por ejemplo. Dispone la vacunación obligatoria contra enfermedades
inmunoprevenibles de la población del país. En el caso de que la vacuna falle, el estado debe
estar dispuesto a las consecuencias. ¿si la vacuna provoca en el receptor una reacción que
afecta su integridad física o síquica, altamente improbable o desconocida, debe responder la
administración, incluso en caso de no haber infracción de protocolos y lex artis? Si la vacuna
es mal aplicada, puede haber un caso de FS. Ese sería un caso fácil, ya que hay una infracción
del modo de aplicar la vacuna en este caso. La administración debería acreditar entonces CF
o FM. Pero la pregunta es distinta, la consecuencia era altamente improbable de producirse.

125
Es un caso extraordinario. O incluso, la reacción puede ser desconocida para el autor de la
vacuna o la propia administración del E°. ¿Obliga el daño a la administración a indemnizar?

-Deferencia ante discrecionalidad técnica de la administración

● Demuestra en materia sanitaria la deferencia con la que los tribunales aceptan la

discrecionalidad técnica de la administración del estado. En la parte marcada en
amarilla aparece esto. Se discutía la aplicación de un decreto que hacía aplicar una
cierta vacuna a las personas que viajaran a la Isla de Pascua. Hay un contexto, donde
los tribunales muestran una deferencia bastante calificada cuando se trata de
cuestiones técnicas respecto de las cuales el legislador pone a la administración a su
cargo.

-CS, Rol 3.115-2015, 8.4.2015, “Castro González Agustín con Servicio de Salud
Metropolitano Sur”
● Caso: Plan de vacunación del Estado aplicable a todos los recién nacidos contra
tuberculosis, sin informar sobre sus consecuencias.
● Quinto: (la sentencia de segunda instancia) al confirmar el pronunciamiento de
primera instancia, hizo suya la afirmación contenida en el fundamento quinto de esta

126
 última sentencia, que deja asentado que “la propia parte demandante sostiene que se
encuentra determinado que hay ciertos grupos de riesgos a los que no se les aplica la
vacuna, como por ejemplo los hijos de madre con VIH, recién nacidos con menos de
2.000 gramos de peso, y otros, por estar contraindicados, y reconoce que Agustín no
se encontraba en ninguno de esos casos, por lo que aun conociéndose que en muy
escasas ocasiones, como también lo reconoce la demandante, se presentan
complicaciones como la que ahora nos ocupa, no es posible evitar dicha situación.”
○ La vacuna le provocó una lesión al menor.
● Sexto: Que ... se encuentra establecido que la complicación sufrida por tal menor
“es de muy escasa ocurrencia, y si bien es conocido que existe una mínima
posibilidad de que ocurra, lo cierto es que no es posible evitarla, desde que no
consta en autos la existencia de algún mecanismo o medicamento que permita evitar
los efectos adversos de la vacuna, ya que la prueba de tuberculina sirve para el
diagnóstico de la enfermedad pero no para la prevención de complicaciones por la
vacuna BCG”, según establece el considerando sexto de la sentencia de primer
grado.
○ Puede haber un grupo parcializado de personas que sufra efectos secundarios,
pero es tan escasa la posibilidad de que ocurra, que la administración asume el
riesgo de lo que ocurra. No hay FS, la administración no responderá por esto,
porque el caso es uno fortuito o de FM. Es un evento extraordinario.

-Hay ámbitos de la acción sanitaria que no encuadrarán perfectamente en el sistema

patrimonial en la ley auge, como es el caso de las vacunas.

127
Clase 17 (24/10)

PPT 16

Responsabilidad del E° por actividad lícita

-La falta de servicio denota un desvalor en la conducta, es la idea de la culpa en la REX. El

comportamiento es uno anormal, y si se cumplen los otros requisitos la administración debe
reparar. Hay todo otro ámbito de actividad de administración del estado donde se actúa con
normalidad, sin embargo provoca un daño. La actuación del E° que es normal, la ejecución de
la ley si genera un perjuicio es porque el legislador no contempló pero no dispuso que debió
ser indemnizado (sistema francés). Estudiaremos hipótesis de responsabilidad legal
propiamente tal, la ley dice que no obstante el comportamiento es normal, debe indemnizar.
Hay otros casos donde el legislador no ha dispuesto esta solución en los que la doctrina o
parte de ella y la jurisprudencia más antigua otorgaba indemnización fundada en una idea
distinta, en el sacrificio especial de la víctima. En la falta de servicio lo anormal es el
comportamiento, en los casos de actividad lícita la atención se pone en la gravedad del daño,
se pasa del desvalor de la conducta se pasa al desvalor de resultado de la conducta.
● Hay un caso en el libro de Winston Churchill donde en medio de los ataques aéreos
alemanes va a un pueblo, donde justo caen en el pueblo. Se protege y sale de donde
estaba protegido y advirtió que el hotel había sido destruido. Las personas perderían
empleos, etc. Pero se le ocurre o piensa que solución se puede dar a un caso tan
específico como ese, y dispone que se establezca un seguro que debía pagar toda
persona propietaria de un inmueble, pagando una prima, a cambio de esta el estado se
hace cargo de indemnizar en caso de bombardeo. Lo que comenta Churchill es que no
todo el gobierno estaba de acuerdo y al inicio el gobierno tuvo que pagar mucho
dinero, pero cuando dejó de haber bombardeos, el sistema daba dinero al E° a través
de la prima. Sirve para entender que hay veces que el E° decide hacerse responsable
de ciertas cuestiones, que son casos legislados de responsabilidad legal, no es
necesaria la falta de servicio.
○ En otra ocasión fui a Ramsgate. En ese momento se produjo un ataque aéreo y
me llevaron al gran túnel, donde vivía una gran cantidad de personas de
forma permanente. Cuando salimos al cabo de un cuarto de hora
contemplamos los destrozos humeantes todavía. La bomba había caído sobre
un pequeño hotel; no había habido heridos pero el lugar quedó reducido a un
montón de vajilla, utensilios y muebles destrozados. El propietario, su esposa
y los cocineros y camareros lloraban. ¿Qué había pasado con su casa? ¿De
qué vivirían entonces?
■ He aquí un privilegio del poder. De inmediato tomé una resolución. En
el tren de regreso dicté una carta dirigida al ministro de Hacienda,
Kingsley Wood, estableciendo el principio de que todos los daños
ocasionados por el fuego enemigo debían de ir de cargo del Estado, y
que había que indemnizarlos en seguida y por completo. De este modo,
la carga no caería sólo sobre aquellos que habían perdido su hogar o

128
 su lugar de trabajo sino que se repartiría sobre toda la nación.
Naturalmente, Kingsley Wood se preocupó un poco por el carácter
indefinido de esta obligación. Pero yo insistí mucho, y al cabo de
quince días se había creado un plan de seguros que después
desempeñó un papel fundamental en nuestros asuntos. En el Ministerio
de Hacienda este plan de seguros despertó emociones diversas. Al
principio les pareció que sería su ruina, pero cuando a partir de mayo
de 1941 se interrumpieron los ataques aéreos durante más de tres años
y comenzaron a ganar mucho dinero, el plan les pareció prudente y
propio de un estadista. Sin embargo, al avanzar la guerra, cuando
comenzaron las “bombas volantes” y los cohetes, las cuentas se
invirtieron y poco después hubo que pagar ochocientos noventa
millones, de lo que me alegré mucho.

-Actividad lícita que lesiona D° de las personas:

● Expropiaciones: el estado expropia, suponiendo que lo hace cumpliendo las
exigencias de la ley, pero sin embargo sin culpa la administración está obligada a
indemnizar, porque la ley ordena que se disponga esa indemnización.
● Casos legislados (fuente es ley que reconoce la responsabilidad): otros casos
legislados en donde se dispone que si cierta actividad del estado provoca daño debe
indemnizar. Por responsabilidad legal debe indemnizar.
● Casos no legislados (fuentes: arts 1 inc. 4, y 5 inc. 2, 19 No 2, 20 y 24 CPR (igual
distribución cargas públicas, propiedad, equidad y bien común): casos
complicados. Ya que si la ley dispone la indemnización no hay complicación, no es
necesario ir a un juez, salvo que el E° no quiera pagar la indemnziación, pero se irá
por incumplimiento de ley. La adminisración en este caso actúa con normalidad, y la
fuente normativa que permite afirmar que el E° incluso puede responder cuando
realiza una actividad conforme a derecho que provoca un daño son el art. 1° inc. 4°, 5
inc. 2°, 19 N° 2, 20 y 24. Se agrega el caso del sacrificio especial de la víctima, el E°
indemniza porque genera una consecuencia demasiado gravosa.

-Fundamentos:
● 1. DDFF: derecho a la vida e integridad física y síquica; derecho de propiedad;
derecho a ser tratado con igualdad ante la ley
● 2. Equidad: cargas deben ser soportadas por todos de manera proporcionada
● 3. Bien común: servicio a la persona humana y consecución del bien común
● 4. Igual reparto de las cargas públicas

-Las tareas y funciones administrativas suponen actuaciones de la Administración que, no

obstante ajustarse a las leyes y normas aplicables, provocan perjuicios en las personas.
● A) Fundamento de la responsabilidad por actuación sin culá está:
○ 1. Riesgo:
■ Riesgo profesional (para algunos es responsabilidad infraccional)

129
 ■ Riesgo por actuación de personas puestas bajo vigilancia o custodia de
la administración
○ 2. Ruptura de la igualdad de las cargas públicas que provoca un “sacrificio
especial”
■

-El punto es que la administración, porque el legislador así lo dispone, realiza actividades
riesgos y las tiene que asumir. Entonces, cuando a la administración se le obliga a IP a través
de una sentencia, lo que se enjuicia es el resultado de la actuación, sino que el estado
posiblemente está realizando una actividad riesgosa, y esa puede ser un riesgo profesional si
E° quiere por ejemplo desarrollar actividad nuclear (se juega con un riesgo altísimo) o si E°
está dispuesto a asumir el deber de restringir la movilidad de los reclusos, concentrar
personas en un establecimiento cerrado es de por sí riesgoso, entonces, si está dispuesto a
realizar estas actividades y obtener beneficios de tal, entoonces suponemos que debe asumir
los efectos negativos de esa actividad. El resultaod puede ser extremadamente gravoso para
una persona. El E° debe asumir estas actividades porque el legislador le dice que lo debe
haver.
● L. 18.415: art. 17. No hay falta de servicio en el caso del artículo.
● Código de Minería: art. 21. Puede realizar trabajos de geología entrando en terrenos
privados, pero el E° responderá de los perjuicios que se causen a raíz del ejercicio de
esta facultad. Lo que importa es el resultado de la actividad.
● Ley de Seguridad Nuclear (18.302): art. 49. La responsabilidad es objetiva en estos
casos, el estado realiza en Chile actividades nucleares.
● DL 3557 (Disposiciones de protección agrícola): art. 8. Se limita que se puede
reclamar. No se debe acreditar FS.
● L. 18.617: art. 1°. Es necesario el sacrificio del animal para controlar la fiebre avtosa,
que es un daño para el propietario, por lo que el E° debe indemnizar. Pero, el estado
no debe indemnizar si se introduce el animal con el contagio (pero hay veces en que
muchos animales deben ser sacrificados para no correr el riesgo de propagar la
enfermedad).

-Lesion de derechos importa una antijuricidad (un D° justifica el obrar permitido, que por ello
es lícito, en cambio, no justifica ni legítima que como consecnuencia de él se ocasione un
daño)
● TC (Rol 245 1996): el estado debe indemnizar cuando se infringe la CPR. La
infracción de la CPR, la infracción del E° a los derechos que la CPR reconoce daría a
la víctima el derecho a ser indemnizado. La jurisprudencia tenía la idea de que el
estado respondía de forma estricta en esta época, a raíz del art. 38 inc. 2°.

-Jurisprudencia ECS: la idea de la infracción de la CPR tenía decisiones anteriores y tuvo

posteriores (Lapostol con Fisco, 1908; Elia Quintana y otros con SAG, 2001).
● Lapostol con Fisco, 1908: nadie puede ser privado de lo suyo si no es por sentencia
judicial o expropiación. El sacrificio especial tiene que ver con que la persona debe

130
 soportar el sacrificio o daño por el interés general, si se impone la sanción, todos
debemos concurrir a reparar el perjuicio.
● Elia Quintana y otros con SAG, 2001: revisión de pastoreo en un predio. Debe
indemnizar por el art. 38 inc. 2° (se entendía responsabilidad objetiva), art. 42 de la
LOCBGAE (falta de servicio, el art. 42 no excluye la responsabilidad a causa del
sacrificio especial por el igual reparto de cargas públicas, en base al art. 19 N° 20
CPR), art. 4° LOCBGAE (principio de responsabilidad de la administración del
estado).
● Sociedad Agrícola Ltda. Con Fisco, 2004: la araucaria pasa a ser una especie
protegida. Muchos empresarios pierden la posibilidad de cortar estos árboles. La ICA
dispuso que el E° indemnizara el perjuicio provocado por la prohibición de explotar la
araucaria, llamándolo sacrificio especial provocado por un acto válido (no es un acto
contrario a D° pero genera una consecuencia gravosa), llegan a afirmar que el acto
genera efectos similares a la expropiación. La sentencia de la CS señala que no
pueden modificar la sentencia porque el CDE no recurrió, por lo que se indemnizó al
perjudicado pero señaló que no aceptaría más esta tesis. Rechaza la posibilidad de IP
por actividad lícita del E°.
● Inmobiliaria Maullín Ltda. Con Fisco, 2010: se impuso la obligación de conservar
el Palacio Pereira. Se demanda al E°, fundado en la doctrina de la actividad lícita. La
CS sienta la doctrina que rige hasta el día de hoy. Si se contrata por ejemplo para
intentar una acción de reparación en contra del E° por actividad lícita, y se invoca el
sacrificio especial de la víctima, es posible perder la causa. La ley expresamente debe
decir que el E° debe responder. No se debe olvidar la idea del sacrificio especial de la
víctima, puede abrirse a casos donde esta sea la causa de una orden reparatoria de la
admin del E°. El sacrifico es el perjuicio en exceso, no es sólo el perjuicio, y especial
es porque está limitado a las personas específicamente individualizadas por la
actividad del E°. Este no es concepto reconocido por la ley, emana del art. 19 N° 20
de la CPR.
○ 1. La responsabilidad objetiva es excepcional y debe ser declarada
expresamente: idea plkanteada en 1949.
○ 2. Arts. 6 y 7 CPR (principio de juridicidad) establecen que el régimen de
responsabilidad debe ser establecido por el legislador: la CPR señala que la
infracción de esta genera las responsabilidades establecidas en la ley.
○ 3. CPR no tiene una norma sustantiva psobre O° indemnizatoria del E°
○ 4. Art. 19 N° 20 y 24 se refieren a D°, pero no consagran algún tipo de
responsabilidad.
○ 5. Cuando la CPR quiere conceder una IP, lo señala expresamente: art. 19 N° 7
letra i); N° 24 y art. 45
○ 6. No hay infracción a principios generales del D°; ellos no son susceptibles
de revisarse en casación; sólo se revisan infracciones concretas y determinadas
de ley.
● Productos Fernández con Ministerio de Salud, 2012:

131
 ○ La actuación estatal emanó de la autoridad dentro de la esfera de sus
atribuciones, respetó las formas establecidas por su dictación y sobre la base
de los supuestos y fines previstos en la ley.
○ El derecho de indemnización por actos lícitos a favor de las personas afectadas
opera solo en virtud de texto expreso de ley (consid. 16). Ej. art 7o letra j) Ley
18.755, que establece normas del SAG
○ hay normativa que consagre la pretendida obligación indemnizatoria por
infracción a los arts. 19 No 20 y 24 CPR (consid. 18)
● Otros casos:
○ ECS (2013) Sociedad Ensquerré Hermanos Ltda. con Municipalidad, Rol
4043-2013

-Jurisprudencia TC: analisis respecto a qué es privar y limitar un D°. Se ha discutido si una
limitación significativa a un D° puede llevar a concluir que el E° es responsable de los
perjuicios que provoca.

132
Clase 18 (26/10)

PPT 16

-Si la ley expresamente dijera que las acciones que provoque el estado se indemniza, es
posible la reparación. En los casos no legislados, por un tiempo la jurisprudencia aceptó la
invocación del sacrificio especial. Hay actividades riesgosas que el estado realiza, por lo que
debe aceptar las consecuencias de la actividad. Además, el 19 N° 20 habla del reparto igual
de las cargas públicas. Sin embargo esta línea jurisprudencial en el año 2010 terminó por caer
(a partir de un caso de Monumentos Nacionales, se impone una carga para protger aquello
que es declarado como monumento nacional).

-Jurisprudencia Tribunal Constitucional: los votos siempre han estado más peleados, se
rechaza la indemnización cuando se trata de limitar el D° de propiedad, pero otra posición
minoritaria ha estado por acoger la tesis de que si las acciones se realizan durante un E° de
excepción constitucional (art. 45 CPR) se deben indemnizar, con mayor razón en estado de
normalidad constitucional
● STC 245-1996 Limitaciones indemnizables (caso acceso playas): lo discutido era la
obligación que tienen los propietarios de terrenos que colindan con las playas de
autorizar el paso de las personas hasta ese lugar. La discusión es si ese padecer del
dueño debe o no ser indemnizado. La pregunta fundamental es si la función pública
de la propiedad supone el deber de indmenizar al propietario. La sentencia diferencia
entre privar del D° (expropiación) y limitar el ejercicio del D° (acortar, cerrar,
restringir). Se entiende que el dejar el paso es una limitación, no una privación. Se
reconoce el dominio del propietario. Se trata de una limitación. Si el dueño no puede
usar la cosa como el quiere, se impone una forma particular, el atributo de uso y goce
se hace ilusorio para el propietario, por lo que se debe indemnizar, se trata de que la
función social también se debe indemnizar.
○ “Que, es fundamental distinguir entre la privación y las limitaciones al
dominio, pues el sustento de la privación es el interés nacional y la utilidad
pública, en cambio el fundamento de las limitaciones al dominio lo constituye
la función social que debe cumplir la propiedad.
○ “Además, privación supone, según su sentido natural y obvio "despojar a uno
de una cosa que poseía" (Diccionario de la Lengua Española, 1992, Tomo II,
pág. 1969). En igual sentido se ha fallado que privar a alguien de un derecho
consiste en "apartar a uno de algo o despojarlo de una cosa que poseía"
(Corte Suprema, 27.03.1983, Rev. 80, sección 5a, pág. 244).
○ “Limitar, en cambio importa "acortar, cerrar, restringir" (Diccionario de la
Lengua Española, 1992, Tomo II, pág. 1258).
○ “De esta manera las limitaciones suponen el establecimiento de determinadas
cargas al ejercicio de un derecho, dejándolo subsistente en sus facultades
esenciales (c. 22)
○ Que, a juicio de este Tribunal la obligación de los propietarios colindantes
con las playas de otorgar gratuitamente una vía de acceso a éstas, constituye

133
 una limitación al dominio de dichos propietarios y no una privación total de
éste o una imposibilidad absoluta del ejercicio de las facultades esenciales de
uso, goce (c. 23)
○ Que, ... si la Constitución establece que en ciertos estados de excepción las
limitaciones al dominio dan derecho a indemnización, con mayor razón
deberán indemnizarse las limitaciones que se establezcan en un período de
normalidad constitucional y que causen daño. Destaca, además, que
constatado el daño, de acuerdo al art. 38 de la Constitución Política, la
víctima siempre podrá demandar los perjuicios a la Administración (c.39)
○ Que, como se ha visto de los considerandos anteriores de esta sentencia la
limitación al dominio que impone el Decreto Supremo No 1, de Bienes
Nacionales, de 1996, si bien no priva totalmente de los atributos de uso y goce
de la propiedad, en el hecho hace ilusorio estos atributos, de lo que resulta en
la realidad una privación de ellos que causa un daño que debe indemnizarse
por la autoridad;
● STC 506-2006, “regulaciones expropiatorias” y “contenido esencial”: se habla de
las regulaciones expropiatorias que es una creación del D° norteamericano, la idea
central es reconocer que cierto tipo de limitaciones al ejercicio de un D° si bien no
suponen despojar a la persona del derecho, provocan unos efectos
cuasiexpropiatorios. El punto es que en la regulacíón del ejercicio de los derechos lo
que importa es la magnitud de la regulación. Se señala por la mayoría de la doctrina
nacional no está por aceptar las regulaciones expropiatorias, ya que en el D°
norteamericano no está reconocida la función social de la propiedad, pero en Chile no
ocurre así. Como sustituto se pensó en la regulación expropiatoria, pero no existe o no
debiera considerarse en el caso chileno.
○ “... un acto de privación tendrá por objeto despojar, quitar, sustraer una
determinada propiedad de su titular, mientras el acto regulatorio tendrá por
función determinar las reglas a que debe ajustarse el ejercicio del dominio,
estableciendo un modo limitado y menos libre de ejercer la propiedad sobre la
cosa. Así, habrá casos claros de privación (como cuando se le quita a una
persona todo el bien sobre el que recae el dominio) y otros casos claros de
regulación (como aquellos en que los actos propios del dominio que se limitan
son irrelevantes). Si el acto de regulación o de limitación afecta en una
magnitud significativa las facultades o atributos esenciales del propietario,
éste podrá argumentar que se le ha privado del dominio, pues ya no puede
hacer las cosas esenciales que éste conllevaba.” c. 22
○ “Se trata de lo que el derecho comparado ha denominado desde hace casi un
siglo ‘regulaciones expropiatorias’.
○ “Nuestra Carta Fundamental contiene una distinción muy útil para acometer
esta tarea, pues trata como equivalentes la privación de la propiedad con la
de cualquiera de sus atributos o facultades esenciales y, fundado en ello, esta
Magistratura ha estimado que ciertas regulaciones resultan inconstitucionales
por privar a los propietarios de atributos esenciales del dominio ...”. (c. 22)”

134
● STC 506-2006: lo que importa es el impacto económico de la regulación en la
propiedad. Si la regulación supone privar del precio, o impedir obtener el lucro, se
puede entender que se ve privado de un elemento esencial de la propiedad.
○ Legitimar cualquiera regulación o limitación, sin considerar su impacto sobre
la propiedad, desnaturalizaría la protección de ese derecho fundamental.
■ “Si la magnitud de la alteración fuese de tal naturaleza que impidiera
la razón de ser del contrato, entonces la titular podría efectivamente
sostener que se le ha privado de la propiedad. Desde un punto de vista
objetivo, la razón de ser de un contrato es su utilidad económica. La
razón por la cual se contrata en los mercados es el lucro. Si la
regulación estatal sobre un precio privara a una parte de lucrar,
entonces podría sostener que se le ha privado de la esencia de su
propiedad, pues en ella ha desaparecido su esencia o razón de ser, uno
de sus atributos esenciales, como es la legítima expectativa de
beneficio o lucro.” c. 26
○ Pero el privado no puede impedir que una necesidad pública modifique la
cuantía del lucro que venía percibiendo en virtud del contrato, si es que el
legislador justifica esa limitación en una exigencia de interés público
constitucionalmente aceptado.” c. 26
■ “Que ... en la provisión de un servicio de utilidad pública esencial
como es la electricidad para la población, el legislador puede
legítimamente disponer un nuevo sistema tarifario que altera, para lo
futuro, el sistema de precios que se pagan entre empresas privadas
que participan en el sector para proveer, con afán de lucro, el
respectivo servicio, aunque con ello afecte los derechos establecidos
en un contrato válidamente celebrado, siempre que, como demuestra
en la especie la historia legislativa, el legislador lo haga en razón de
exigencias de utilidad pública y que, con tales alteraciones, no prive a
los participantes de lucro o beneficio económico o de algún otro
atributo o facultad esencial de su propiedad.” c. 36
● La autoridad puede regular los precios legítimamente. Si la
regulación priva a la persona del lucro o no la deja lucrar, tiene
un D° de indemnziación, pero si lo que hace es aectar el nivel
de lucro posible, es válido, no hay IP contra el E°.
● (2015) Rol 2684-14. Curtidos Bas S.A: se reclama la inaplicabilidad del art. 2 inc. 2°
LGUC. Si hasta un ciertto momento, se realizaba una actividad de manera prolongada
conforme a D°, y se le exige salir de ese lugar, el art. 62 no prohíbe el derecho, pero
es una supresión virtual del D° de propiedad.
○ Art 62 inc 2° LGUC. “Las industrias mal ubicadas, que causen molestias o
daños al vecindario, deberán trasladarse dentro del plazo que les señale la
Municipalidad, previo informe del Departamento de Higiene Ambiental del
Servicio Nacional de Salud y de la Secretaría Regional correspondiente del
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo. Este plazo no será inferior a un año.”

135
 ○ Una simple molestia o daño en los vecinos no justifica una medida que exige
traslado de la industria
○ El derecho de propiedad preexistente de la recurrente no debe quedar
condicionado a no causar indefinidas “molestias” o incomodidades a los
vecinos
○ La orden de traslado significa para el afectado una ablación del derecho de
permanecer en el inmueble de su propiedad, de seguir desarrollando las
mismas actividades que lícitamente realizó
○ En la especie hay una “supresión virtual” de las prerrogativas inherentes al
dominio, en circunstancias que la privación del dominio solo acontece cuando
se quita o despoja al dueño de lo suyo y cuando se le desposee parcialmente de
alguno de los atributos o facultades esenciales
○ El art 62 inc 2o, en su concreción práctica, implica que el dueño de las
instalaciones pierde el derecho a seguir actuando donde se ubican las mismas:
la orden de traslado comporta una expulsión, secuela de la cual el propietario
no puede seguir ejerciendo su derecho en el lugar
○ Todas las limitaciones al ejercicio de los derechos deben poseer determinación
y especificidad; no pueden afectar la esencia del derecho asegurado y han de
respetar el principio de igualdad y, por tanto, deben ser mesuradas, necesarias,
proporcionales
● (2014) Rol 2299-12-INA. Constructora Santa Beatriz S.A. con Consejo de
Monumentos Nacionales y Ministerio de Educación
○ Votos por rechazo:
■ Arts. 29 y 30 Ley 17.288 Sobre Monumentos Nacionales. “ ... el
Consejo de Monumentos Nacionales podrá solicitar se declare de
interés público la protección y conservación del aspecto típico y
pintoresco de dichas poblaciones o lugares o de determinadas zonas
de ellas.”
● Tensión entre los empresarios inmobiliarios por desarrollar
construcción y la protección del patrimonio del país.
■ Condiciones para que una limitación al derecho de propiedad sea
constitucionalmente irreprochable, en ejercicio de la función social de
la propiedad:
● 1. Adecuado equilibrio entre derecho de propiedad privada y
los otros derechos fundamentales (ej. derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación)
● 2. Principio de igualdad: la misma carga la padecen otros
propietarios en la misma situación
● 3. Proporcionalidad: el fin perseguido por la autoridad debe
ser legítimo; la carga debe ser indispensable para el interés
público y no existen otras alternativas disponibles; la idoneidad
de la medida supone que no puede ser suplida por otra menos
gravosa y que no se afecten facultades esenciales al dominio

136
 ● Se determina el marco teórico. Si cumple con ello la limitación
está conforme con la CPR.
■ Los votos fueron iguales por rechazar la inaplicabilidad.
■ Consid. 24° - ... solo una limitación o regulación de gran magnitud
(idea de intensidad de la regulación) puede constituir una privación de
la propiedad dando lugar a la indemnización correspondiente.
● Tal como ha resuelto este Tribunal: “la magnitud de la
regulación no resulta indiferente. Por una parte porque toda
regulación o limitación priva al propietario de algo. A partir
de la regulación, alguna autonomía, privilegio, ventaja o
libertad que tenía, desaparece para su titular. Si tuviéramos
por propiedad cada aspecto de esa autonomía, privilegio,
ventaja o libertad, la regla constitucional que permite limitar
la propiedad equivaldría a letra muerta (si toda autonomía,
privilegio ventaja o libertad de la que nos sentimos dueños, de
la que nos sintieramos dueños, la función social de la propiedad
no serviría para nada), lo que se contradiría con múltiples
fallos del Tribunal Constitucional que han tolerado, en
determinados casos y bajo ciertas condiciones, la regulación
de la propiedad. Por el contrario, legitimar cualquiera
regulación o limitación, sin considerar su impacto sobre la
propiedad, desnaturalizaría la protección de este derecho
fundamental (“la limitación tiene sus límites” para usar una
expresión ya clásica del derecho anglosajón ... (STC Rol 505,
consid. 22o y 23o).
○ Votos por aprobar el recurso: habría expropiación de facto, por no poder
ejercer el atributo esencial al dominio.
■ 37o.- Que una limitación sobreviniente como esa, en cuanto se hace
recaer sobre un inmueble adquirido originalmente sin restricciones,
para un propósito urbanístico lícito cuya concreción ahora se torna
incierto, deja al propietario en un estado de inseguridad tal que
–obviamente- amaga la referida garantía del artículo 19 No 24, inciso
segundo constitucional.
● Es más, la aplicación de la norma cuestionada, en cuanto deja a
la requirente propietaria impedida de ejercer libremente su
derecho a construir y en una condición de absoluta
subordinación frente a la autoridad administrativa, importa
privarla de un atributo esencial del dominio, esto es, en la
situación que –salvo expropiación- rechaza el artículo 19 No
24, inciso tercero del texto constitucional.
● (2017) Rol 3086-16-INA: Art 12 Ley 17.288, el propietario debe conservar el
Monumento Histórico, no puede destruirlo, transformarlo o repararlo, ni hacer en sus
alrededores construcción alguna. Bellavista Oveja Tomé

137
 ○ Voto por rechazar el recurso: si la persona sigue siendo titular del derecho de
propiedad, las limitaciones no puedan dar origen a una calificación de no
conformidad con la CPR.
■ 34o.- ... resulta pertinente recordar que la función social que sirve de
fundamento a la regulación cuestionada, emana de la misma
consagración constitucional del derecho de propiedad, como un
elemento integrante del mismo y como tal no resulta inconciliable con
éste, sino complementario;
■ 35o.- Que, de este modo al estar frente a una imposición de cargas para
el titular de un derecho de propiedad, tendientes a proteger un interés
público, pero que en caso alguno se le niega de manera absoluta el
ejercicio de ese derecho en su esfera individual, forzoso resulta
desestimar dicha reclamación al no apreciarse de qué modo se vería
conculcada la garantía del artículo 19 No 24 de la Constitución;”
○ Votos por aprobar el recurso: el tema del destino. Si se obliga a conservar lo
que existe, se desconoce uno de los atributos del derecho de propiedad.
■ 5o.- ... la Constitución es bien clara, en cuanto a que la “expropiación”
puede tomar forma en tres hipótesis, a saber cuando alguien es privado:
“de su propiedad”, o “del bien sobre que recae”, o “de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio”.
■ 7o.- el artículo 12 ... hace que, en los hechos, pueda llegarse al extremo
de hacer ilusorio o meramente nominal el derecho de que se trata, por
carecer el dueño de la posibilidad de determinar el destino del
inmueble afectado, según su propia e inalienable determinación final.
■ 10o.- ... es un principio elemental ... que el interés general no faculta
cargar a uno con todo el peso del bien común temporal, por constituir
ello una gabela desproporcionada. Si la comunidad toda ha de
beneficiarse con una medida de bien común adoptada por el Estado,
entonces aquellos pocos que soportan exclusivamente su costo deben
ser compensados por dicho Estado, autor de la decisión y en nombre de
esa colectividad a cuyo nombre ha obrado.
● La tesis es similar a la que sostiene la CS en el caso Maullín.

-Expropiación material (o de facto)

● Escenario de habitantes Chile: se debe conservar el sitio. Se impone una carga
especial, que no da D° a una IP
○ ECS 5.10.2010 “Inmobiliaria Maullín con Fisco”
■ 37) Que no hay norma sustantiva en la Carta Fundamental sobre la
obligación indemnizatoria.
■ 38) Que, por otra parte, el recurso de nulidad sustancial invoca como
disposiciones infringidas los artículos 19 numerales 20 y 24 de la
Constitución Política.
■ Sin embargo, no advierte el impugnante que se trata de garantías que
se refieren a determinados derechos, pero en ningún caso a la

138
 consagración de algún tipo de responsabilidad extracontractual del
Estado.
■ Aparte de lo anterior, es pertinente considerar que cuando el
constituyente quiso conceder derecho a una indemnización en relación
a alguno de los numerales del artículo 19 lo señaló expresamente,
como en el caso del artículo 19 No 7 letra i), en el mismo No 24 y en el
invocado artículo 41 No 8 (actual artículo 45).
● Inversionista Extranjero: se reconoce la posibilidad de que exista no sólo
expropiación de iure o nacionalice la inversión que lleva a cabo el inversionista
usando las formas que tiene el estado para actuar, o que lo haga por una expropiación
de facto, adoptando medidas que sin declarar la expropiación, de una forma u otra
limitan el ejercicio del derecho para ese inversionista, el efecto sería similar al del
acto de expropiación.
○ Estándares del Derecho Internacional de la Inversión: 1. No discriminación, 2.
No expropiación y 3. Trato justo o equitativo
○ Idea: Protección de la inversión respecto de las actuaciones del Estado
receptor de la inversión que representen una exacción de la propiedad del
inversionista, sea a través de una expropiación de jure o de facto (regulaciones
expropiatorias)
○ Condiciones adicionales de la expropiación:
■ Realizada por razones o fines de orden público
■ De acuerdo al debido proceso legal
■ Indemnización pronta, adecuada y efectiva (sin demora, por el monto
justo y en moneda libremente convertible)
■ Compensación equivalente a valor de mercado de la inversión
○ Tratado de Libre Comercio Chile-EEUU
■ Artículo 10.9: Expropiación e indemnización.
● 1. Ninguna Parte expropiará ni nacionalizará una inversión
cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas
equivalentes a la expropiación o nacionalización
(“expropiación”) salvo que sea:
○ (a) por causa de utilidad pública;
○ (b) de una manera no discriminatoria;
○ (c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la
indemnización, de acuerdo con los párrafos 2 a 4; y
○ (d) con apego al principio de debido proceso y al
artículo 10.4(1) a (3).
● 2. La indemnización deberá:
○ (a) ser pagada sin demora;
○ (b) ser equivalente al valor justo de mercado que tenga
la inversión expropiada inmediatamente antes que la
medida expropiatoria se haya llevado a cabo (“fecha de
expropiación”);

139
 ○ (c) no reflejar ningún cambio en el valor debido a que la
intención de expropiar se conoció con antelación a la
fecha de expropiación; y
○ (d) ser completamente liquidable y libremente
transferible.
■ Anexo 10-D. Las Partes confirman su común entendimiento que:
● 1. El artículo 10.9(1) intenta reflejar el derecho internacional
consuetudinario concerniente a la obligación de los Estados con
respecto a la expropiación.
● 2. Un acto o una serie de actos de una Parte no pueden
constituir una expropiación a menos que interfiera con un
derecho de propiedad tangible o intangible o con los atributos o
facultades esenciales del dominio de una inversión.
● 3. El artículo 10.9(1) aborda dos situaciones. La primera es la
expropiación directa, en donde una inversión es nacionalizada o
de otra manera expropiada directamente mediante la
transferencia formal del título o del derecho de dominio.
● 4. La segunda situación abordada por el artículo 10.9(1) es la
expropiación indirecta, en donde un acto o una serie de actos de
una Parte tienen un efecto equivalente al de una expropiación
directa sin la transferencia formal del título o del derecho de
dominio.
○ (a) La determinación de si un acto o una serie de actos
de una Parte, en una situación de hecho específica,
constituye o no una expropiación indirecta, requiere de
una investigación factual, caso a caso, que considere
entre otros factores:
■ (i) el impacto económico del acto
gubernamental, aunque el hecho de que un acto
o una serie de actos de una Parte tenga un efecto
adverso sobre el valor económico de una
inversión, por sí solo, no establece que una
expropiación indirecta haya ocurrido;
■ (ii) la medida en la cual la acción del gobierno
interfiere con expectativas inequívocas y
razonables en la inversión; y
■ (iii) el carácter de la acción gubernamental.
○ (b) Salvo en circunstancias excepcionales, no
constituyen expropiaciones indirectas los actos
regulatorios no discriminatorios de una Parte que
son diseñados y aplicados para proteger objetivos
legítimos de bienestar público, tales como la salud
pública, la seguridad y el medioambiente.

140