CONTRATO DE FIANZA

(arts. 1822-1857 CC)

1. INTRODUCCIÓN

Al estudiar la protección del crédito destacamos el principio de responsabilidad universal del art.
1911 y una serie de medios específicos para hacer más efectiva esa responsabilidad: uno de carácter real y
otros de carácter personal, como es la fianza. Se trata de una modalidad de garantía personal. Otras:
fianza mercantil, aval cambiario

Es el contrato por el que una parte (fiador) asume la obligación de cumplir la contraída por otro
(fiado) en el caso de no hacerlo este frente a su acreedor (art. 1822.1 CC). Su esencia radica en su función
de garantía.

Dice el art. 1822: por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo
este. Es decir, junto a una obligación que vincula autónomamente a un acreedor y un deudor, nace otra
obligación de igual contenido a favor del mismo acreedor: en principio, una nueva deuda subsidiaria de la
primera y para el caso de su impago. De este modo se otorga al acreedor mayor probabilidad de ver
satisfecho su interés.

El otorgamiento del contrato de f. puede ser libre (fianza convencional) o debido (art. 1823.1). Es debido
en los casos de las fianzas legales y judiciales.

• Legal: Cuando ha de contraerse por disposición de la ley (arts. 1854, 1828, 1829 y 1855)
• Judicial: Cuando ha de ser constituida por mandato judicial (arts. 1854, 1828). Hay una norma de
especial dureza, que elimina el beneficio de excusión: art. 1856.

La f. es civil cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de obligaciones civiles (art. 439 CCo).

2. CARACTERES

• Es un contrato consensual. Sin embargo, el art. 1827.1 dispone que la fianza no se presume, debe ser
expresa y no se extiende a más de lo contenido en ella. Esta norma ha de ser interpretada en el sentido
de que debe constar inequívocamente la voluntad de afianzar.

• Puede ser oneroso o gratuito según si se pacta o no una contraprestación a favor del fiador, consistente
normalmente en el pago de una cantidad de dinero (art. 1823.1). Cuando es gratuita es unilateral y
cuando es onerosa, bilateral. Esto es lo que sucede cuando los bancos cobren una comisión por avalar.

• Es un contrato no formal, pero si la fianza es mercantil ha de celebrarse por escrito (art. 439 CCo).

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 3. SUJETOS

Las partes del contrato de fianza son el acreedor y el fiador. No se requiere el consentimiento del
deudor para la validez y la eficacia de la fianza. Incluso puede constituirse a pesar de que lo ignore o se
oponga a ello (arts. 1823.2), sin perjuicio de las consecuencias que dicha oposición pueda tener después
entre el deudor y el fiador.

Se exige para ambas partes capacidad general para contratar. Se exige para ser fiador lo mismo
que se exigiría para ser el deudor principal, pues el fiador tiene el riesgo de tener que efectuar el pago. Es
más, si el fiador deviene insolvente, el acreedor puede pedir otro fiador que tenga bienes suficientes, salvo
en el caso de que se hubiera exigido por el acreedor (y pactado) que se le diera por fiador a una persona
determinada (Art. 1.829 CC).

4. OBJETO

Se exige que exista una obligación principal -la obligación garantizada con la fianza-, de la cual es
accesoria la fianza (art. 1824) o que pueda existir.

Por lo tanto, ha de ser una obligación existente, pero también pueden afianzarse obligaciones futuras,
cuyo importe no sea aún conocido, pero no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida
(art. 1825)

La o. fiada en principio puede ser de cualquier clase.

5. OBLIGACIÓN DEL FIADOR

La obligación única del fiador es la de cumplir si el deudor no cumple. Sin embargo, el Código civil
establece una serie de limitaciones a esta obligación. Así, el fiador no puede obligarse a más de lo que
estuviera obligado el deudor principal tanto en la cantidad como en la onerosidad de las condiciones, aunque
sí puede obligarse a menos. Si se hubiera obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del
deudor (art. 1826).

Como caracteres de la obligación del fiador destacan:

1. Accesoriedad: la fianza depende o está subordinada a la obligación principal que garantiza. Requiere
una válida obligación garantizada (Art. 1824.1 CC). Si la obligación garantizada es nula, también
lo es la fianza (art. 1824.2 y 3).

La o. del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor (art. 1847)
La cesión del crédito comprende la cesión de la f. (art. 1528)
El fiador puede oponer al acreedor las excepciones inherentes a la deuda (art. 1853).

La obligación del fiador tiene el mismo contenido que la obligación principal, salvo que las partes hayan
convenido otra cosa, dentro de ciertos límites. Así se deriva del art. 1827.2 al establecer que si la fianza
es simple o indefinida “…comprenderá no solo la obligación principal, sino todos sus accesorios,
incluso los gastos del juicio, entendiéndose, respecto de éstos, que no responderá sino de los que se
hayan devengado después que haya sido requerido el fiador para el pago” Entre estos accesorios se

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 incluyen los intereses convencionales y moratorios, la pena convencional y la indemnización por
daños que origine el incumplimiento1.

2. Subsidiariedad: La o. del fiador es subsidiaria respecto a la del deudor principal en su cumplimiento.

El fiador cumplirá su o. si el deudor de la o. principal no cumple (art. 1822.1). No se puede reclamar al
fiador antes del impago por el deudor principal.

6. EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE ACREEDOR Y FIADOR

El fiador solo puede ser compelido a cumplir si el deudor incumple y no tiene bienes con los que
responder de su incumplimiento. Es lo que se denomina BENEFICIO DE EXCUSIÓN. En su virtud, el
acreedor no puede dirigirse contra el fiador mientras existan bienes en poder del deudor que puedan
responder de su incumplimiento (art. 1830). P.e. el acreedor no puede exigir al fiador los 10.000 euros que
se ha obligado a pagar el deudor en tanto este tenga bienes sobre los que pueda recaer la ejecución forzosa
de la deuda.

Ahora bien, para que el fiador pueda aprovecharse de este beneficio, debe oponerlo al acreedor
después de que este le requiera para el pago, y para que se estime debe señalarle bienes del deudor
realizables dentro del territorio español que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda (art.
1832).

El beneficio de excusión a favor del fiador no excluye, conforme al art. 1834 que el acreedor pueda
demandar conjuntamente al deudor y al fiador. En este caso, el fiador puede oponer el beneficio de excusión
desde la contestación a la demanda hasta la ejecución de la correspondiente sentencia de condena, por lo
que esta, en su caso, no podrá materializarse inmediatamente.

El fiador no puede oponer este beneficio (art. 1831):

• En caso de concurso del deudor
• Cuando el deudor no pueda ser demandado judicialmente en territorio español
• El fiador haya renunciado al mismo
• Fianza solidaria

Además del beneficio de excusión, el fiador puede oponer al acreedor las excepciones que competan
al deudor principal que no sean puramente personales y las excepciones inherentes a la deuda. No puede
oponer las puramente personales del deudor (art. 1853). El fiador puede oponer la compensación de lo que
se debe al deudor afianzado (art. 1197)

Por excepciones inherentes a la deuda se entienden las relativas a la extinción de la obligación, entre
las cuales se incluyen los vicios del consentimiento. En cambio se consideran excepciones puramente
personales, las derivadas de la incapacidad o limitación de la capacidad de obrar del deudor, como la
minoría de edad mencionada en el art. 1824 CC.

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Los efectos del dolo, la culpa o la mora del deudor en el cumplimiento de su obligación se propagan al fiador, el cual deberá
en tales casos tanto el valor de la cosa o servicio perdidos (si la prestación se hizo imposible) como los daños y perjuicios, pues
ello se entiende incluido entre los accesorios de la obligación principal a que se extiende la fianza (art. 1827.2º). El fiador
responde también por su propio dolo o culpa.

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 7. FIANZA SOLIDARIA

Mientras que en la fianza normal, el fiador se obliga a pagar si no cumple el deudor, de forma que
el fiador, frente al acreedor, es un deudor subsidiario, en la fianza solidaria, el fiador se obliga junto al
deudor, y por tanto el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación principal a cualquiera de
ellos. Por tanto, el fiador carece del beneficio de excusión (art. 1831).

En la práctica la fianza se pacta en la mayoría de los casos con carácter solidario. La fianza mercantil
tiene naturaleza solidaria.

Tiene lugar por voluntad de las partes o si la fianza es judicial (arts. 1856, 1831.1)

La fianza solidaria se rige por las normas que disciplinan las obligaciones solidarias (art. 1822.2), de
forma que se aplicará el régimen de dichas obligaciones pero con ciertos matices:
• El acreedor puede pedir el pago al deudor o al fiador, según prefiera (relaciones externas)
• Si paga el fiador, puede exigir al deudor la totalidad de lo pagado, según las reglas de la fianza
(relaciones internas).

Relación externa con el acreedor: normas de las obligaciones solidarias.

Relación interna fiador-deudor: normas de la fianza.

8. EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE DEUDOR Y FIADOR

a) Antes de efectuar el pago, el fiador puede proceder contra el deudor principal (acción de relevación
o cobertura) (art. 1843).

La acción de relevación puede ejercitarse por el fiador:

1º. Cuando se le demandado judicialmente para el pago.

2º. En caso de concurso o insolvencia del deudor.

3º. Cuando el deudor se hubiera obligado a relevarle de la fianza en un plazo determinado, y este
plazo hubiera concluido

4º. Cuando la deuda sea ya exigible.

5º. Si la obligación principal no tiene vencimiento fijo, al cabo de 10 años, a menos que sea de tal
naturaleza que no pueda extinguirse sino en un plazo mayor de los diez años.

En estos casos la acción del fiador tiende a obtener relevación de la fianza o una garantía que lo
ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia en el deudor.

b) El fiador que paga la deuda puede exigir al deudor los conceptos señalados en el art. 1838 (acción
de reembolso o regreso):

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1º. La cantidad total de la deuda.

2º. Los intereses legales de ella desde que hizo saber el pago al deudor.

3º. Los gastos ocasionados al fiador después de haber puesto en conocimiento del deudor que ha sido
requerido para el pago.

4º. Los daños y perjuicios, cuando procedan.

Además de la acción de reembolso, las reglas generales establecen la subrogación automática del
fiador en el crédito pagado (arts. 1839 y 1210.3º). Ahora bien, no cabe ejercitar simultáneamente ambas
acciones.

Esto quiere decir que si lo afianzado es un crédito privilegiado, el pago provoca la subrogación del
fiador en ese mismo crédito con todos sus accesorios y privilegios, pues ese pago no habrá extinguido la
obligación principal, sino que se habrá verificado un cambio de acreedor. Pero puede ejercitar la acción del
art. 1838, lo que supondrá admitir que la deuda pagada se ha extinguido y que la acción derivada del mismo
contrato de fianza, tiene por objeto un nuevo crédito a favor del fiador para que se le reembolse lo pagado.

Cuando el fiador hubiera pagado sin notificárselo al deudor y este, por ignorar el pago, hubiere
pagado también al acreedor, no podrá exigir nada del deudor, y únicamente podrá reclamar al acreedor la
devolución de lo pagado (art. 1842).

Si el fiador ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor más de los que realmente haya
pagado (art. 1839).

Si la deuda era a plazo y el fiador pagó antes de su vencimiento, el deudor no pierde el beneficio
del plazo, y por ello el fiador no podrá exigir reembolso del deudor hasta que el plazo pactado venza (art.
1841).

Si el fiador paga sin ponerlo en noticia del deudor, este podrá oponerle todas las excepciones que
hubiera podido oponer al acreedor (art. 1840).

Si se hubiera constituido la fianza contra la expresa voluntad del deudor, se aplica el art. 1158.3.

9. EXTINCIÓN DE LA FIANZA

La obligación del fiador se extingue por la extinción de la obligación del deudor, y por las mismas
causas que dan lugar a la extinción de las obligaciones (art. 1847).

La fianza también se extingue, entre otras causas, cuando el acreedor acepta en pago algo distinto a lo
debido, aunque después lo pierda por evicción (art. 1849).

Además, la prórroga concedida por el acreedor al deudor sin el consentimiento del fiador extingue
la fianza (art. 1851). Se pretende evitar perjuicios al fiador en la acción de regreso, ya que puede hacerse
insolvente el deudor durante la dilación que implica la prórroga.

También quedan libres los fiadores, aunque sean solidarios, siempre que por algún hecho del acreedor
no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo (art. 1852). De modo
que el acreedor, para no perder la garantía fideiusoria, tiene la carga de una diligente gestión del crédito

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principal.

10. PLURALIDAD DE FIADORES. COFIANZA Y SUBFIANZA

Los fiadores pueden ser varios. Pueden fiar cada uno una parte de una deuda, o bien toda
unitariamente. En este caso, hay una pluralidad de fiadores que garantizan a un mismo deudor frente
a un mismo acreedor y por una misma deuda (COFIANZA) (arts. 1844 y 1845).

Frente al acreedor, los cofiadores garantizan la deuda principal de forma mancomunada. El

acreedor solo puede reclamar a cada fiador la parte que le corresponde satisfacer, a menos que se haya
estipulado con el carácter de solidaria. Si el acreedor reclama el pago de la totalidad de la deuda a uno de
los cofiadores, este podrá oponer el BENEFICIO DE DIVISIÓN (art. 1837).

Como señala LACRUZ BERDEJO, interpretando literalmente el art. 1837.1, podría llegarse a
pensar que cada fiador es como un deudor mancomunado, que está obligado solo por su parte, y no tiene
que suplir la insolvencia de los demás, de modo que, no pagando el deudor principal y tampoco uno de los
fiadores, el descubierto correspondiente a este lo soportaría el acreedor. Mas esta última consecuencia debe
eliminarse a la vista de otros preceptos, como el art. 1837.2 y el 1844. Si bien a ningún cofiador se le puede
exigir en principio que pague más de su parte, en cambio, una vez probada la insolvencia de uno de sus
compañeros, se le puede obligar a suplir a que le supla, junto a otros.

Puede afianzarse cualquier obligación. Por ello también la propia obligación del fiador. La
SUBFIANZA supone que el fiador garantiza el cumplimiento de la obligación del fiador de pagar en
caso de incumplimiento del deudor. Por tanto, el subfiador es el fiador del fiador. En este caso, la primera
fianza asegura la obligación del deudor principal y la segunda garantiza el cumplimiento de la obligación
del fiador. Se aplican todas las normas de la fianza (arts. 1836, 1846 y 1856).