Qué es el derecho?
La convivencia de los hombres en sociedad exige
inexcusablemente la vigencia de normas a las cuales
deben ajustar su conducta; de lo contrario reinaría el caos y
la vida en común sería imposible
El derecho concebido como norma: Si entendemos el
derecho como norma o conjunto de normas, tal como lo
expresa Kelsen, podemos decir que el objeto del derecho
es la norma jurídica.
Kelsen define a la norma como un juicio hipotético del
deber ser coactivo. El derecho sería entonces, un conjunto
de juicios. Kelsen ubica al derecho en el campo del deber
ser regido por el principio de la imputabilidad.
En realidad el derecho se ubica en el ámbito del ser de las
relaciones sociales.
El derecho como Hecho – norma – valor: el punto de
partida del derecho es la conducta humana en sociedad.
A un individuo que vive solo en un paraje deshabitado no le
interesa el derecho y hace lo que desea. Si aparece un
segundo individuo aparecen los conflictos y serán
necesarias ciertas reglas de convivencia. El derecho
supone alteridad (el otro).
El derecho es una relación entre las normas y los hechos
en su mutación valorativa.
El hombre evalúa su propio obrar desde un punto de vista
normativo y valorativo, no vive aislado sino que coexiste
con los demás en un tiempo y su conducta responderá a
las valoraciones colectivas del conjunto.
Concepto de derecho: es el orden social vigente en un
grupo social concreto en un momento determinado.
Derecho objetivo: orden social destinado a regular la
conducta humana. El derecho esta formado por un
conjunto de normas, es decir, de reglas impuestas a la
actividad de los hombres, a las cuales deben someterse. El
derecho objetivo es el conjunto de normas (leyes,
costumbres, resoluciones judiciales).
Derecho subjetivo: es la facultad de obrar reconocida por el
ordenamiento jurídico. Está facultad abarca libertad (de
hacer todo lo que no está prohibido por la ley), poder
jurídico (para realizar todos los actos para los que tiene
capacidad una persona) y pretensión (de exigir de los otros
el cumplimiento de un deber impuesto por las normas).
Es el conjunto de facultades que tiene una persona
reconocida por el orden jurídico.
El orden jurídico: es el sistema de normas, tanto
generales (leyes) como individuales (contratos y
sentencias) que regulan la conducta de una
determinada sociedad en un momento determinado.
Hablamos de sistema porque las normas están
vinculadas entre sí, una norma se apoya en otra o sirve
de base a otra.
SI graficamos ese sistema es una pirámide.
La norma superior o fundamental de la que derivan
todas las demás es la Constitución nacional. La
Constitución indica cómo ha de reformarse en todo o
en parte (reforma de la Constitución).
Art. 30.- La Constitución puede reformarse en el todo o en
cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe
ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras
partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará
sino por una Convención convocada al efecto.
La Constitución indica cómo ha de dictarse la ley en
general, el contenido de la misma. La ley indica cómo han
de dictarse las sentencias.
La norma de grado superior es la que prevalece y entre dos
normas del mismo grado (leyes) la ley posterior deroga a la
anterior.
El derecho positivo: es el orden social vigente en un
grupo social concreto.
Es un sistema de normas jurídicas que informa y regula
la vida de un pueblo en un determinado momento
histórico.
Características:
Mutable: como todo lo que pertenece a la historia.
Cambia según las necesidades sociales.
Temporal: ya que abarca un período de tiempo
determinado. No es eterno y está vinculado a la
condición histórica.
Naturaleza escrita
Es de naturaleza ideal y su vigencia se basa en la
voluntad del grupo social al que representa. La
validez le da carácter coercitivo, acatable y de
cumplimiento obligatorio, se puede exigir su
cumplimiento. La validez sociológica se vincula
con la relación con la vida social.
LA ESCUELA POSITIVISTA.— El positivismo jurídico ha
sido llevado a su plenitud y ha alcanzado un renovado vigor
a partir de las enseñanzas de Hans KELSEN. Según el
maestro vienés, por Derecho sólo debe entenderse el
derecho positivo, es decir el conjunto de normas dictadas
por el soberano.
La moral, la política, son conceptos metajurídicos, no
forman parte de la norma jurídica. Ello no significa negar su
influencia en el Derecho; por el contrario, el legislador suele
generalmente inspirarse, al dictar la ley, en ideas de orden
moral o político.
Pero el Derecho es tal por el solo hecho de haber sido
sancionado por el legislador y estar respaldado por la
fuerza pública; no importa que se adecue o no a la moral
vigente en esa sociedad; mejor si ello ocurre; pero si no es
así, lo mismo es Derecho.
No es posible aceptar esta separación total entre Derecho y
Moral, ni que tanto merezca el nombre de Derecho la
norma justa como el mandato arbitrario, por el solo hecho
de provenir del legislador.
El llamado derecho injusto es un contrasentido: si es
injusto, no es Derecho. “Los hombres —dice ROUBIER—
tienen una fe ardiente en la existencia de la justicia.
Teorías autocráticas: el fundamento del derecho es el
Estado y los gobernantes. Lo que quiere el príncipe tiene
fuerza de ley. Esta es la fuerza del derecho positivo o
teoría del derecho que basa la fuerza de la ley por la ley
misma. No analizan su contenido y eliminan el problema
de la fundamentación filosófica. Separan la norma de su
contenido ético – valorativo.
El Derecho natural: es el conjunto de principios válidos
para todos los pueblos en todos los tiempos. Es eterno e
inmutable porque surge de la naturaleza misma de las
cosas.
Por qué es obligatoria la norma para el derecho
natural?
Distintas teorías:
Teorías teocráticas: el derecho es un mandato de la
divinidad, es justo y querido por Dios. El derecho consigue
realizar la justicia querida por Dios. Por eso el carácter
coactivo de la norma no puede ser discutido.
Teorías iusnaturalistas: Existen principios superiores que
guían el derecho y le sirven de fundamento desde la
antigüedad. El derecho natural es la suma de los principios
basados en la ética y en la naturaleza de las cosas.
Antecedentes del Derecho natural:
Zenon (350 – 260 A C): Pensaba que la naturaleza era el
principio rector que penetraba todo el universo y se
identificaba con Dios. Todo el universo se componía de
una sustancia y esa sustancia era la razón. Habló de
dos clases de derecho natural: el común y el relativo.
El común era un estado de igualdad absoluto. Pero la
aparición del egoísmo, del poder y de la ambición no
permitieron el desarrollo del derecho común y dio paso a un
derecho relativo basado en la naturaleza imperfecta del
hombre.
La expresión derecho natural es originaria de Roma.
Bajo la influencia de los griegos, los romanos
sostuvieron la existencia de un derecho superior al
positivo, común a todos los hombres y a todas las
épocas. Paulo lo definió como lo que es siempre justo
y bueno.
Cicerón dijo que rige a todos los pueblos y en todos los
tiempos y es formado por la recta razón que está en
todos los corazones.
La esencia moral del Derecho se percibe claramente en el
aspecto relativo a su acatamiento por los ciudadanos. Es
verdad que la fuerza del Estado está presente para evitar
su violación; pero en la inmensa mayoría de los casos, si la
ley se cumple es porque los individuos sienten el deber
moral de hacerlo.
Por eso, cuando la ley se vuelve excesiva o tiránica y los
sujetos a ella empiezan a perderle respeto o, peor aún, a
considerarla injusta, el aparato policíaco del Estado debe
aumentar en forma imponente y acentuarse drásticamente
la severidad de las penas; y aun así, las violaciones del
orden jurídico, hechas con la complicidad tolerante de la
sociedad entera, se vuelen infinitas.
