CONTRATACION ESTATAL – ECAP (LEY 80 DE 1993)

CONTRATO DE OBRA PUBLICA (Los Procesos de Contratación de obra pública se rigen por la Ley 80
de 1993, 1150 de 2007, 1474 de 2011 y 1682 de 2013 en materia de infraestructura de transporte y
en los demás aspectos, por el derecho privado)

Artículo 32: Contrato de obra pública es aquel cuyo objeto es la construcción, mantenimiento,
instalación, y en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles,
cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. Si el objeto recae sobre un bien diferente del
inmueble, se constituye otra tipología diferente de un contrato de obra pública. Por lo tanto, esta
tipología contractual tiene como finalidad, la construcción, mantenimiento, instalación o cualquier
realización de cualquier otro trabajo material sobre aquellos muebles destinados a un servicio
público.

Para GARCIA DE ENTERRÍA “es aquel que tiene por objeto la construcción, la reparación, reforma,
conservación o demolición de un bien inmueble o la realización de trabajos que modifiquen la forma
o sustancial del suelo o del subsuelo por cuenta propia de la administración a cambio de un precio”.

“obra es el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil destinado a

cumplir por sí mismo una función económica o técnica que tenga por objeto un bien inmueble”

La parte contratante necesariamente debe ser una entidad estatal de acuerdo en lo dispuesto en los
artículos 1ro y 2do de la ley 80.

Los contratos de obra pueden ser de establecimiento, reforma, mantenimiento, demolición y sus
derivadas que recaigan sobre los bienes inmuebles destinados a la prestación de un servicio público
en cumplimiento de los fines del Estado.

Los contratos de obra son contratos estatales, es un contrato de resultado y NUNCA de medio.

MODALIDADES DE PAGO DEL CONTRATO DE OBRA (Preguntarle al profesor que explique)

Precio como elemento del contrato estatal no es lo mismo que el pago.

Según el método de pago, el contrato de obra pública se clasifica en:

 Precio unitario
 Precio global
 Por administración delegada
 Por sistema de reembolso de gastos

Expediente 18.080, sentencia agosto 31 de 2011, sección 3ra del Consejo de Estado:

La sección 3ra del consejo de estado aclara que, aunque el artículo 32 de ley 80 guarda silencio
frente a esta clasificación, contractualmente las partes pueden pactar de forma consensual alguna
de estas tipologías.

CONTRATO A PRECIOS UNITARIOS:

En estos contratos se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma
de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada
una de ellas, dentro de los límites que el mismo contrato establezca. En esta modalidad, la
naturaleza de este contrato impide definir con certeza el valor real, en tanto se definen unas
estimaciones de cantidades de obra según unos estudios previos y unos precios unitarios de los
respectivos ítems de obra. Esto es, un valor estimado, diferente del valor real. Lo que la entidad
administrativa paga es la obra que realmente ejecuta el contratista.

(Consejo de estado, sección 3ra, sentencia de 27 de marzo de 2014)

Los contratos a precios unitarios se diferencian de los contratos a precio global en que en estos
últimos el contratista obtiene como remuneración una suma global fija, independiente de los
mayores o menores cantidades de unidades que se ejecuten, por ende, el contratista asume los
riesgos de las diferencias que surjan en las cantidades de obra y es responsable de su culminación
por el precio pactado y definitivo. Por tanto, la entidad estatal solo estará obligada a reconocer las
obras y cantidades realmente ejecutadas de acuerdo con lo pactado en el contrato, es decir que el
contratista es responsable de la vinculación del personal y a adquisición de materiales, todo lo cual
realiza a su propio nombre, bajo su cuenta y bajo su propio riesgo.

CONTRATO A PRECIO GLOBAL:

También son denominados “contratos a precio alzado”, son aquellos en los que el contratista, a
cambio de las prestaciones a las que se compromete, obtiene como remuneración, una suma fija,
siendo este, el único responsable de la vinculación del personal, de la elaboración de subcontratos y
de la obtención de materiales. Contrario a los contratos a precios unitarios la forma de pago es por
unidades o cantidades de obra y el valor total como ya se dijo.

Dentro de esta modalidad, se encuentran también los llamados contratos de obra llave en mano,
siendo aquel, en el cual el contratista se obliga frente al cliente o contratante, a cambio de un
precio, a concebir, construir o poner en funcionamiento una obra determinada que él mismo
previamente ha proyectado.

El Consejo de Estado [(sección 4ta, CP: HECTOR J. ROMERO DIAZ, Radicación: 66001-23-31-000-
2001-01344-01 (15009)] sostiene que en virtud de un contrato llave en mano, el contratista se
compromete a llevar a cabo una obra, incluyendo estudios previos, la ejecución de la construcción,
el suministro de equipos y la puesta en operación de la obra al momento de su entrega. Este tipo de
contrato no se limita únicamente a la elaboración de una obra material. El contrato “clé en main”
implica completa especialización por parte del contratista, así como la obligación que tiene este de
entregar un producto completamente terminado y en funcionamiento, que supone el deber de
realizar todas las prestaciones necesarias para lograr esta finalidad.

CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS LLAVE EN MANO (“CLÉ EN MAIN”)

 Contratos llave en mano “mixtos”: cuando una parte del proyecto es tradicional (obra
tradicional) y la otra es obra llave en mano, en cuanto se pone en funcionamiento el pleno
del servicio.
 Contratos llave en mano “parciales”: Cuando se contrata de forma tradicional todo el
proyecto (obra) pero se subcontrata su puesta en funcionamiento.
 Contratos “semi” llave en mano: cuando el contratante celebra varios contratos siendo uno
de ellos llave en mano y encarga a este último contratista la coordinación de los demás
contratos.

Con base en la diferencia de contenidos en la práctica:

 Contratos llave en mano simples o parciales: aquí, el contratista se encarga de concebir la

obra, suministra los bienes de equipo, materiales y pone el funcionamiento la obra de
 conformidad a lo estipulado en el contrato, mientras que el contratante realiza la instalación
bajo la supervisión y asistencia del primero.
 Contratos llave en mano completos o clásicos: cuando el contratista, concibe, construye y
pone el funcionamiento el contrato.
 Contratos llave en mano en funcionamiento amplio: cuando junto a las prestaciones
clásicas del contrato, el contratista asume otras obligaciones complementarias relativas a la
formación del personal local (capacitación y seguimiento) o asistencia técnica para el
funcionamiento.

En los contratos “llave en mano” la descripción detallada de la obra tiene lugar durante la ejecución
del contrato, de esta situación se derivan las siguientes consecuencias jurídicas:

1. Indeterminación del objeto del contrato al momento de otorgar el contrato, lo que se

pretende suplir por medio de estándares o diseños aprobados por las partes.
2. Mayores derechos concedidos al contratista para modificar el proyecto siempre y cuando
esté informado, revise o apruebe tales cambios, y siempre que tales modificaciones no
alteren las garantías técnicas y de buena obra y los parámetros reglamentarios que rigen la
ejecución de las obras.
3. El contratista responde de las posibles lagunas y omisiones de las que pueda adolecer el
proyecto y los derechos del cliente a introducir modificaciones quedan restringidos y
generalmente dan lugar a la compensación de los costes en los que haya podido incurrir el
contratista, pero ello siempre y cuando las modificaciones hayan sido autorizadas
previamente.

En esta tipología contractual, es ajena toda orden de cambio, y ajuste de precios, así como el plazo
de ejecución no será sujeto a modificaciones salvo en los casos de fuerza mayor.

En materia de un contrato de obra pública de precio global y riesgos, reitera la justicia arbitral
(LAUDO EXP. TA-CCB-19970505) que el contratista asume el riesgo que se deriva de situaciones
imprevistas que se subsumen dentro de la doctrina y la jurisprudencia han dado a llamar el alea
normal del contrato, siempre y cuando la obra contratada resulte invariable, como inmodificable es
su precio. Es decir, que el contratista tendrá a cargo la mayor o menor cantidad de obras que haya
realizado para el cumplimiento del contrato, así como también aquellas obras necesarias e
indispensables para el mismo propósito, pero que hayan sido omitidas en el cálculo global de la
oferta del proponente. No habrá lugar a reclamaciones futuras del presente contratista respecto a
estas últimas obras, o materiales, según el caso. Pero, el contratista tiene derecho a un mayor pago
del pactado cuando se ve afectado por circunstancias que no le son imputables, por tanto, no todo
nuevo costo que se presente con ocasión de la ejecución del contrato será por regla general, a
cargo del contratista. El Estado asumirá parte de dichos costos. Los riesgos imprevisibles, anormales
o no conocidos, que generan mayores costos de ejecución de las obras, no pueden correr por cuenta
del contratista, deben serlo por el dueño de la obra (principio res perit domino).

CONTRATO DE ADMINISTRACION DELEGADA:

En esta modalidad de los contratos de obra pública, son en los cuales el contratista por cuenta y
riesgo propio del contratante se encarga de la ejecución del objeto del convenio. Aquí el contratista
es el único responsable de los subcontratos que celebraba, correspondiendo al administrador
delegado tomar bajo su responsabilidad la dirección técnica de la obra, de conformidad con las
cláusulas del respectivo contrato. El contratista actúa a nombre y por cuenta del contratante
delegante (Consejo de Estado, sección 4ta, Rad. 7754) por tanto, la administración paga el costo
real de la obra, más determinado porcentaje como retribución al contratista por concepto de
honorarios de administración (incluidos costos de personal, oficinas, vehículos, desplazamientos,
etc.). Cuando el administrador es una persona jurídica, debe contar con un representante con las
facultades necesarias para estudiar y resolver los problemas que surjan durante la ejecución del
contrato.

Según lo anterior, el precio en el contrato de la Administración delegada tiene dos elementos y, por
lo tanto, obligaciones a cargo de la administración:

 El costo de las obras

 Los honorarios del contratista

(No forman parte integrante del valor del contrato, el costo de las pólizas de seguros tendientes a
garantizar las obligaciones del contratista)

En virtud del presente contrato, son obligaciones del contratista que deben ser garantizados por él,
con su propio peculio, sin que posteriormente la administración esté obligada a reembolsar los
gastos de dichas obligaciones:

 La dirección técnica de la obra

 Manejar bajo su propia responsabilidad los fondos que la entidad le suministra para el cabal
cumplimiento de sus funciones y obligaciones
 Responder por los daños que pudiera ocasionar a terceros en el desarrollo del contrato, así
como los que ocasione por incumplimiento de este.
 Pagar con los fondos del contrato el valor de los salarios y prestaciones a que hubiere lugar

Le corresponde entonces, a la entidad administradora suministrar los fondos necesarios para el

cumplimiento de las funciones y obligaciones del contratista delegado.

En virtud de esto, el contratista ejecuta el objeto convenido por cuenta y riesgo de la entidad, que
contrata la obra, este se convierte pues, en un delegado o representante a cambio de un honorario
que se pacta en el contrato, ya sea como una suma fija o como un % del presupuesto de la obra que
realiza con base en el presupuesto oficial de la obra, por tanto, este no actúa a nombre propio sino
a nombre de la entidad estatal, salvo cuando realice subcontratos pues el tercero vinculado se
contrata de forma independiente y directa con el contratista.

Con cargo de los honorarios pactados para el administrador delegado (contratista), este debe
cubrir los gastos en que incurra para la ejecución de su trabajo, como viajes que deba realizar o nos
honorarios que deba pagar a quienes encargue de la vigilancia permanente de la ejecución de la
obra o gastos administrativos.

CONTRATO POR REEMBOLSO DE GASTOS

Bajo esta modalidad, el contratista con cargo a sus propios recursos ejecuta las obligaciones a las
que se compromete y con la periodicidad acordada, la entidad contratante reintegra los gastos
comprobados y los honorarios causados.

Se debe tener en cuenta que este reembolso de gastos no está sujeto a retención ya que no
constituyen ingreso, son a su vez, “erogaciones necesarias para la ejecución de una determinada
labor, pero que no constituyen contraprestación directa de la prestación misma” – Concepto DIAN
23230 de 2015). Este rembolso que ejecuta el contratista (¿contratante?) como consecuencia no
tiene vocación de remunerar la prestación dl servicio de contratista, ni de incrementar su patrimonio
ya que es una restitución.

Todo lo anterior fundamentado en el ARTICULO 26 del estatuto tributario que estima como
ingreso todo aquello desinado a incrementar el patrimonio neto del contribuyente. Por tanto,
estos reembolsos no constituyen un incremento de patrimonio del contratista, sino que van
destinados a la recuperación de la disminución causada por el pago que hubiere hecho de gastos
propios de la entidad, razón por la cual no se considera ingreso.

ETAPAS CONTRATUALES

 Precontractual
 Contractual
 Postcontractual

PARTICIPES EN LA CONTRATACION: (Articulo 2.2.1.1.1.2.1 - Decreto 1082 de 2015)

 Las Entidades Estatales que adelantan procesos de contratación

 Colombia eficiente
 Los oferentes en los procesos de contratación
 Los contratistas
 Los supervisores
 Los interventores
 Las organizaciones de sociedad civil y los ciudadanos cuando se organizan como veedurías
en los términos de la Constitución Política y la ley. (Ciudadanos preocupados que pueden
presentar peticiones quejas y reclamos sobre la contratación estatal)

Colombia compra eficiente (SECOP) puede participar de manera indirecta en las fases del contrato
estatal.

El contratista va a participar dentro de todo el proceso de formación del contrato, este fue oferente
en la etapa precontractual, y en la fase contractual como contratista y será parte de la fase
Postcontractual. El oferente solo participa en la fase precontractual, por lo tanto, este oferente no
necesariamente será el contratista futuro, pero el contratista siempre habrá sido oferente en la fase
precontractual, es decir, para ser contratista se debió haber sido oferente dentro del proceso de
contratación.

Los supervisores y los interventores. Artículo 83 de la ley 1474 de 2011.

Cuáles son sus diferencias y sus semejanzas. Según el artículo 83, el fin de la supervisión y de la
interventoría es la moralidad pública y evitar prácticas de corrupción, para Marino el fin principal de
estas figuras es cumplir el objeto contractual, porque si se firma un contrato, estas figuras tiene el
deber de hacer un seguimiento para que se cumpla el objeto contractual con las calidades ofertadas
y los plazos determinados en el contrato. Si estas figuras constatan que dentro del cronograma está
atrasado el contratista, deben de hacer los requerimientos necesarios para que se cumpla dentro de
los plazos y con la calidad ofertada, de esta manera se ejerce un control, de modo que, si se
presenta una propuesta de contrato con cierta calidad de bienes determinados, el objeto de este
control sería evitar que al momento de la ejecución del contrato se suministran unos bienes que
están por debajo de las calidades. A veces cuando un contrato debe ser prorrogado en el tiempo por
circunstancias distintas de fuerza mayor o caso fortuito, es porque hubo una mala supervisión o
interventoría.
El asesor legal externo tiene las mismas responsabilidades de un servidor público; civil, penal, fiscal
y disciplinario (artículo 83, ley 1474).

La supervisión tiene 5 actividades: (técnico, administrativo, contable, financiero y jurídico)

 Técnica. al igual que la interventoría, puesto que esta última siempre tendrá una actividad
eminentemente técnica. Se llega a la figura de la interventoría cuando la entidad estatal no
cuenta con el personal capacitado y con la experiencia para cumplir determinada labor, ya
que existen contratos que son más sencillos que otros, que tienen un grado de complejidad
donde se requieren unos conocimientos específicos dentro de la parte técnica. La diferencia
está en que ambas realizan un seguimiento para el cumplimiento del objeto contractual,
pero la supervisión es realizada siempre por el personal interno de la entidad estatal, es
decir que la supervisión es realizada directamente por la Entidad Estatal, (en las etapas
contractual y poscontractual = a la interventoría) mientras que la interventoría es realizada
siempre por un personal externo a la entidad estatal, por tanto, a la figura de la
interventoría se llega mediante un contrato estatal, pero este contrato será un contrato
accesorio al principal, siendo siempre el principal el contrato de obra, habiendo así dos
contratos. De esta manera, se llega a la interventoría cuando en la planeación el contrato de
obra, la Entidad Estatal determina que no cuenta con el personal capacitado con
conocimientos técnicos para ciertas funciones, por tanto, adelanta, junto con el contrato de
obra, un contrato estatal accesorio al de obra. El contrato de interventoría nace con la
finalidad de hacer seguimiento del contrato principal, realizando esta función únicamente
dentro de la etapa contractual y poscontractual, no tiene funciones dentro de la etapa
precontractual. Este interventor debe ser una persona imparcial que no tenga relación
alguna con el contratista y ajena a la entidad contratante.
 Administrativo, contable, financiero y jurídico. Que pueden ser adicionadas a la
interventoría siempre que la entidad estatal así lo vea necesario (artículo 83). La supervisión
puede estar contratada bajo la modalidad de un contrato de prestación de servicios.

Una de las partes debe ser una entidad estatal (con personería y sin personería). Cuando en la ley 80
considera las entidades estatales sin personería y con personería, solo pueden contratar aquellas
con capacidad para contractual, de esta manera le da la posibilidad las entidades sin personería
jurídica para contractar a nombre del Estado.

Diferencia entre un jefe de una entidad y el representante legal de la entidad. Ambos están a la
cabeza de la entidad, los primeros están a la cabeza de las entidades sin personería jurídica y los
segundos estarán a la cabeza de los que si tienen personería. Que una entidad estatal tenga o no
personería depende de su acto de creación, por tanto, el representante legal estará siempre al
cabeza de las entidades con personería jurídica, mientras que un jefe de entidad podrá serlo de
entidades con o sin personería jurídica, no hay diferencia aquí, la diferencia radica en la autonomía
de la entidad.

¿Cuándo se actúa en calidad de jefe, representante u ordenador del gasto? Articulo 12 ley 80:
delegación por parte del representante o jefe puede ser total o parcial, para celebrar contratos y
desconcentrar la realización de licitaciones, esto no los exime de realizar el control y vigilancia a su
cargo.

Artículo 2, numeral 2. Diferencia entre consorcio y unión temporal, Marino dice que la
contextualización es la misma, y ambos responden por responsabilidad solidaria. Desde el punto de
vista de marino, la diferencia es que los consortes, el tema sancionatorio afecta a todos los
participantes del consorcio, en la unión temporal, el tema sancionatorio varía según el grado de
participación, así unos pueden ser sancionados y otros no.

Supervisores: Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.1.1.2.1

PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ESTATAL:

 Transparencia
 Economía
 Selección objetiva
 Responsabilidad
 Equilibrio económico

TRANSPARENCIA (artículo 24 ley 80 no lo define)

En virtud de este principio la actividad contractual se realizará siguiendo el procedimiento

establecido en el estatuto contractual, es decir de manera pública. Va de la mano con el principio de
publicidad. Este último se garantiza mediante la plataforma SECOP es la plataforma donde se suben
todos los procesos contractuales que adelantan todas las entidades estatales de todo el país,
buscaba el cumplimiento de publicidad. El SECOP2 realiza publicidad y adelanta todo el proceso
contractual en línea, se realiza mediante la plataforma, aquí se realizan las calificaciones de estos
contratos en tiempo real y los ciudadanos podrán acceder a ellas para realizar observaciones y de
más.

El principio de transparencia en el artículo 24 dice que en virtud de este principio hay unas
modalidades de contratación, que son procesos administrativos, estas modalidades están en la ley
1150 de 2007, articulo 2, donde se introducen 3 modalidades: selección abreviada, contratación de
concurso de méritos y contratación directa. En todos estos procesos se debe garantizar de manera
privilegiarse el principio de transparencia que se cumple mediante el principio de publicidad.

ECONOMIA (artículo 25 no lo define)

En virtud de este principio el procedimiento contractual debe de adelantarse en el menor tiempo

posible y con la menor cantidad de gastos. Este principio no es propio solo de los procedimientos
administrativos y especiales contractuales, sino en todas las autoridades judiciales y legislativas. Los
tramites se adelantarán con austeridad de tiempo y gastos.

Planeación: atraviesa de forma transversal los principios encontrados en la ley 80, por tanto, no
basta con identificar la necesidad, sino que esta debe ir acompasada con los recursos para satisfacer
esta necesidad.

Los pliegos de condiciones de contratación deberán ser calificados de manera objetiva, se busca que
haya el mayor número de participantes que participan en igualdad de condiciones para que exista la
adjudicación del contrato al mayor proponente. (ley 1150 de 2007, articulo 9).

Sobre el principio de economía, decreto 1082 de 2015, estructuración del proceso de contratación y
estudios de procedimientos previos: identificar necesidades para saber cómo identificar cierta
modalidad de contratación.

La concesión actualmente constituye un método de pago que traía desde el decreto 222 del 83, se
aplica cuando se identifica la necesidad, pero no tiene los fondos o los recursos para suplirla, así que
por medio de una licitación usando el mecanismo de la concesión de adelante la obra, que tiene dos
etapas, la etapa de construcción (tiene dos componentes: el riesgo y la inversión) y etapa de
explotación (aquí se espera llegar al punto de equilibrio, recuperar el dinero invertido en la etapa de
construcción por medio de un permiso se solicita un tiempo estimado de explotación).

El acto de adjudicación y el contrato, con la ley 80, ya no requiere aprobación ni revisión, (antes
requería aprobación del ministerio y revisión del Consejo de Estado). Las autoridades, antes también
exigían autenticaciones y sellos para todo, ahora no es necesario (ley 1882 de 2018, articulo 5,
parágrafo 1). Si la entidad estatal deberá solicitar los documentos o requisitos que falten y el
oferente deberá entregarlos en el periodo de traslado, si no los aporta, incurrirá en una causal para
rechazar la oferta.

En la fase precontractual, existe una especie de juramento que determina que debe cumplir con la
oferta en caso de que se le haya adjudicado, una garantía de seriedad de las propuestas o seriedad
de la oferta donde se plasma un compromiso de ejecución del contrato en caso de que resulte
adjudicado. Es una garantía única.

El silencio administrativo. el procedimiento contractual es un procedimiento especial

administrativo. ¿Dentro del trámite del procedimiento administrativo contractual como juega el
silencio administrativo?, todas las peticiones presentadas dentro de este trámite deben ser
respondidas por la entidad sino opera el silencio administrativo positivo. Todos los silencios
administrativos que ocurran dentro del trámite contractual serán positivos. (LEY 80, ARTICULO 25,
NUMERAL 16)

EL PROPONENTE “A” JUNTO CON SU OFERTA O PROPUESTA PRESENTA UNA GARANTIA DE SERIEDAD
DE LA OFERTA DE “ABSA SEGUROS”, RESULTA SIENDO EL ADJUDICATARIO DE ESTE Y AL MOMENTO
DE LA CELEBRACION DEL CONTRATO Y PARA EL ACTA DE INICIO LOS PLIEGOS DE CONDICIONES
EXIGIAN LA GARANTIA DEL OBJETO DE CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, LA ASEGURADORA SE NIEGA
A EXPEDIR LA GARANTIA PARA LA EJECUCION DEL CONTRATO YA FIRMADO. YO COMO CONTRATISTA
Y ADJUDIATARIO QUE HAGO. (HASTA EL DOMINGO).

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS (PAG 201 – 234)

Esta tipología contractual constituye una causal de contratación directa. Además, el legislador
determina que esta tipología contractual solo puede suscribirse con personas naturales.

Se encuentra regulada en el numeral 3, articulo 32 de la ley 80 de 1993.

Este contrato constituye una vinculación de particulares a las entidades estatales. Se diferencia de
un contrato de obra o suministro de bienes en que el presente, genera obligaciones de medio,
mientras que los contratos de obra y suministro de bienes genera obligaciones de resultado.

Se desarrolla a través de personas naturales o jurídicas para desarrollar actividades administrativas

y funcionales de la entidad. se contratan personas naturales mediante un contrato de prestación de
servicios, y que realiza funciones propias de los servidores públicos y por ello, solo las personas
naturales pueden prestar dicha actividad.

Según el artículo 32.3, esta modalidad contractual no genera ninguna relación laboral ni
prestaciones sociales y se delimita únicamente a la ejecución de dos actividades: (1) para la
administración o (2) el funcionamiento de la entidad.

La sección 3ra del Consejo de Estado, radicado 41.001, expuso que el contratista debe ser
autónomo, debe contar con una especialidad en la gestión. En términos del artículo 32 del ECAP
este contrato debe ser celebrado de manera excepcional, puesto que cuando se contrata con una
persona natural, la actividad que esta vaya a realizar no la puede realizar el personal de la planta, se
debe entender dicha prohibición como que la celebración de un contrato no puede llevar a que la
persona jurídica despoje por completo de sus funciones a la entidad. la ley también expone que se
puede contratar con una persona natural cuando se necesite un grado de especialización adicional
que no pueda ser suministrado por la entidad, es decir que debe existir una falencia real de un
saber profesional.

La Corte Constitucional se pronunció respecto de los elementos que constituyen dicho contrato y
puntualizó los siguientes:

 Se debe acordar la prestación de servicios relacionados con la administración o

funcionamiento de la entidad estatal.
 No se debe pactar subordinación porque el contratista es autónomo
 Se deben acordar honorarios prestados
 La labor que se va a contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la entidad,
o se deben requerir conocimientos especializados que la entidad por sí misma no pueda
proporcionar.

Además, la Corte (C 154 de 1997) precisó como características del contrato, que este alberga
obligaciones de hacer para la ejecución de funciones propias de la entidad. Prima la autonomía e
independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico. Es de vigencia temporal,
pero en caso de que la entidad pretenda darle un carácter indefinido, deberá adoptar las medidas y
provisiones necesarias a fin de que se cumpla el artículo 122 de la C.N. Puede estar sujeto a cláusulas
de terminación unilateral de acuerdo con la ley.

También, la Corte enuncio una serie de principios que deben respetarse al momento de contratar
mediante esta modalidad:

 Las entidades no podrán entregar facultades distintas a las que le son propias, en virtud del
principio de legalidad (art 6, C.N.) y ha precisado en que la atribución de dichas facultades no
puede ser general, puesto que no puede reemplazar totalmente a la entidad en funciones
que le son propias.
 Estas funciones no incluyen las gubernamentales y políticas que no son atribuibles a
particulares, tampoco funciones de contenido legislativo o jurisdiccional, o aquellas
exclusivas de la autoridad, como las relacionadas con la fuerza pública.
 La entidad tiene también, el deber de ejercer control y vigilancia permanente de las
funciones otorgadas al particular.

MODALIDAD DE SELECCIÓN aplicable al contrato de prestación de servicios.

El artículo 2 de la ley 1150 de 2007, tiene el contrato de prestación de servicios como una de las
causales de la modalidad de selección de contratación directa.

Contrato de prestación de servicios y elemento de subordinación como prueba del contrato

realidad

¿Cómo puede surgir una vinculación con el Estado?, de tres formas:

1. De una relación legal y reglamentaria

2. Un contrato de trabajo (el particular se denomina trabajador oficial, en virtud del art 123
C.N. de los conflictos que surgen de un contrato de trabajo, será competente la
especialidad laboral de la jurisdicción ordinaria)
 3. Un contrato de prestación de servicios (A pesar de estar vinculado a una entidad estatal, no
es servidor público sino un contratista colaborador del Estado)

En las dos primeras situaciones, se está en presencia de un servidor público.

Independientemente del nombre que las partes otorguen al contrato, prevalecerá el criterio
material sobre el formal, por lo tanto, lo relevante es el contenido de la relación de trabajo, y en
consecuencia existirá una relación laboral cuando:

 Se presten servicios personales

 Se imponga una subordinación que imponga el cumplimiento de honorarios o condiciones
de dirección directa sobre el trabajador
 Se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado

Todos los anteriores, elementos que constituyen el denominado contrato realidad, que está
determinado por el art 53 constitucional, donde determina que se aplicarán las disposiciones de la
primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes en relaciones laborales,
entre particulares como en los que intervenga el Estado.

Debido a lo anterior, se debe acreditar la existencia de una relación laboral con las tres
especificaciones de arriba, sin dejar de lado que el elemento verdaderamente diferenciador entre
un contrato laboral y uno de prestación de servicios es la subordinación, aunque ambas
modalidades confluyen en una prestación persona, en el laboral denominada salario y en la
prestación de servicios denominada honorarios. Cabe determinar que la subordinación es distinta al
control y vigilancia que ejercen las entidades estatales sobre la debida ejecución del contrato por
parte del contratista.

Determina el consejo de estado, sección 2da, que puede existir una coordinación entre contratante y
contratista para la ejecución del contrato y necesarias para su desarrollo eficiente, lo que incluye el
cumplimiento de un horario, el hecho de cumplir una serie de instrucciones de sus superiores, o
tener que reportar informes sobre sus resultados, pero todo esto no significa que exista el
elemento de subordinación, ya que en determinados contratos, la fijación de un horario es solo la
manifestación de una concertación contractual entre las partes, es solo una forma de desarrollar el
contrato mediante coordinación.

Dicho lo anterior, si alguien pretende la declaratoria de un contrato realidad del que trata el artículo
53 constitucional, deberá apoyarse en algo más que la fijación de un horario para alegar la
existencia de la subordinación deberá aportar otros medios probatorios, ya sean documentos,
testimonios, que logren demostrar el cumplimiento de funciones propias de un funcionario público.

CUOTA LITIS O COMISION DE ÉXITO como forma de remuneración de los contratos de prestación
de servicios

Esta es una de las cuestiones que más complejidades practicas ha tenido.

1. La forma de remuneración bajo modalidad de cuota litis o comisión de éxito de los

contratos de prestación de servicios
2. La cuantía o valor máximo como puede remunerarse en los contratos de prestación de
servicios profesionales, cuando estos son continuos o periódicos en cuanto su
remuneración.

Las llamadas cuotas litis o comisión de éxito, se entienden como una típica obligación condicional,
definida por el articulo 1532 CC, donde se especifican las condiciones positivas (acontecimiento de
una cosa) o negativas (que no acontezca una cosa), y que dicha condición debe ser física y
moralmente posible. Es decir, que no sea contraria a las leyes de la naturaleza, y que no sea ilegal o
prohibida por las leyes, contraria a las buenas costumbres y al orden público.

¿se puede pactar la cuota litis como forma de remuneración de los contratos estatales?, en este caso
hay que revisar el objeto contractual y que este no recaiga en materia prohibida por el legislador. En
caso de que así sea, ¿cuándo puede pactarse esta excepcional forma de remuneración?

Para que esta modalidad de pago se pueda pactar en contratos de prestación de servicios, se
deben cumplir con dos requisitos:

1. cuando no recaiga sobre objetos contractuales prohibidos en la ley, y

2. que pueda identificarse del objeto contractual, que efectivamente existe un beneficio para la
entidad.

Sobre la legalidad sobre dicha forma de remuneración y su pacto, como fuente del contrato estatal
que es la autonomía de la voluntad, la Contraloría General de la Republica, precisó que “…dicha
forma de pago contractual no es ilegal” y en puntualiza sobre la conveniencia de suscribir este
contrato radica “de forma excepcional y solo cuando medie un evidente beneficio para el Estado”.
Por tanto, señala que la cuota litis como forma de remuneración puede pactarse siempre y
cuando:

a. Se encuentre debidamente justificada en los estudios previos

b. Se debe evidenciar un beneficio para la entidad contratante
c. Cuando dicho pacto no esté expresamente prohibido, como se señala en los casos de la ley
1386 de 2010

Requisitos para el pacto de cuota litis o comisión de éxito en LOS CONTRATOS ESTATALES:

El consejo de Estado consideró que la estipulación de la cuota litis por virtud del principio de
conmutabilidad y autonomía de la voluntad, exige los siguientes requisitos:

1. Que, en virtud del principio de planeación, se debe establecer en los estudios previos la
metodología y la escala de límites razonables para determinar la cuantía de esta con el
objeto de responder al principio de conmutabilidad.
2. De la misma manera, se debe contar con los estudios financieros, económicos y
presupuestales que permitan sustentar y determinar su proyección en tiempo y en cuantía,
lo que debe quedar incorporado en los pliegos de condiciones y en el contrato, de manera
que no se convierta en una obligación indeterminada, no motivada e irrazonable que pueda
afectar el interés público o general, y vulnerar el principio de conmutabilidad.
3. Para el reconocimiento y cuantificación de toda comisión en contratos de prestación de
servicios debe contarse con los estudios económicos, financieros y de mercado que
permitan establecer el valor que pueda representar el resultado o éxito efectivamente
logrado con el objeto contratado
4. El valor de la cuota litis o comisión de éxito comprende tanto el IVA, como los demás
impuestos a que haya lugar a cargo del contratista,
5. Se reconocerá siempre que se logre beneficio o éxito objetivamente identificado en los
estudios previos, para el patrimonio público o el interés general
6. No se podrá percibir la comisión cuando no se ha logrado o verificado beneficio o provecho
para el patrimonio publico
 7. No se puede pactar la comisión por fuera de lo estipulado contractualmente
8. Presupuestalmente, debe estar respaldado el pago de la comisión de éxito para su pago, de
acuerdo con las normas y reglamentos, y en cumplimiento de la estricta legalidad de las
disposiciones presupuestales aplicables por cada entidad pública.

Frente al último numeral, con la expedición del CDP (certificado de disponibilidad presupuestal) ha
precisado el ministerio de hacienda y crédito público mediante concepto No. 1-2008-027187 que “…
para contratar el profesional del derecho se requiere tener apropiación presupuestal que respalde el
gasto, debiéndose expedir previamente el certificado de disponibilidad respectivo”.

No estamos de acuerdo con el concepto anterior por dos razones:

1. Cuando se habla de una cuota litis, que básicamente pende de una obligación sujeta a
condición, por la propia naturaleza de esta, no se puede afirmar que se está frente a un
gasto, por lo que es físicamente imposible afectar el presupuesto de la entidad. Diferente
seria que se pactara una modalidad mixta de remuneración, es decir, una comisión de éxito
y una suma fija de dinero, aquí si sería necesario de CDP, que respalde el gasto real que se
realiza con el desembolso de la suma fija.
2. Además de lo anterior, es potencialmente seguro que se viole el principio de anualidad
presupuestal, pues estando en proceso judicial, lo más probable es que la condición se
cumpla años después de celebrado el contrato.

Ahora bien, en virtud de la ley 80 del 93, y el decreto 111 del 96, dispone en su art 71, que los
certificados de disponibilidad se expiden para garantizar la existencia de las apropiaciones, para
atender los gastos, pero como ya se vio, en esta modalidad de pago no se está incurriendo en ningún
gasto por parte de la entidad estatal, igual suerte se tiene del registro presupuestal que es un
requisito de ejecución del contrato, al no existir recursos para su ejecución, pero en la modalidad de
cuota litis es imposible destinar recursos que no obran en el presente y ejecución del contrato para
destinarse a otro fin.

La expedición del certificado de disponibilidad, se hace previa al proceso de selección o a la

celebración del contrato, según esto, exigir la existencia de este certificado no tendría sentido
puesto que solo es necesario cuando de forma real y cierta se afecta el presupuesto de la entidad
estatal, en virtud de que la administración de los recursos deba ejecutarse de manera responsable
evitando que se hagan contrataciones sin contar con los recursos necesarios para su ejecución, esta
situación no ocurre con la cuota litis, ya que se está frente a una expectativa incierta, que podrá o no
cumplirse, por lo que nunca se violarían las normas presupuestales sobre la materia. La inclusión del
pacto de cuota litis, debe responder a los principios de función administrativa, deberán fijarse los
honorarios de forma proporcional al servicio contratado, y debe atender al principio de la
planeación de la contratación estatal.

LIMITE DE REMUNERACION EN PAGOS PERIODICOS Y CONTIUOS en contratos de prestación de

servicios profesionales

Decreto 1737 de 1998, compilado en el decreto 1068 de 2015 – límites a la remuneración para pago
de contrato de prestación de servicios.

El decreto 1068, articulo 2.8.4.4.6. expuso que las entidades estatales no pueden pactar esta
modalidad para el pago de servicios personales calificados con personas naturales o jurídicas,
encaminados a la prestación de un servicio en forma contina para atender asuntos propios de la
respectiva entidad, en valor mensual superior a la remuneración total mensual recibida para el jefe
de la respectiva entidad, sin contar con los factores prestacionales.

El parágrafo 3 del mismo artículo, presenta la excepción a esta regla, y es cuando se requiera
contratar servicios ALTAMENTE CALIFICADOS, pero su remuneración, aunque puede exceder la del
jefe de la entidad, no podrá ser superior a la misma incluidas las prestaciones sociales,
contribuciones inherentes a la nómina relacionadas con seguridad social y parafiscales a cargo del
empleador. En estas circunstancias, como la norma lo exige, el representante legal de la entidad
deberá certificar el cumplimiento de los siguientes aspectos:

a. Justificar la necesidad del servicio personal altamente calificado

b. Indicar las características y calidades específicas, altamente calificadas, que reúne el
contratista para la ejecución del contrato, y
c. Determinar las características de los productos y/o servicios que se deba obtener.

CONTRATO DE CONCESIÓN (PAG 240 – 258) + PAG 485 - 577

Dentro de los antecedentes históricos de Colombia, se tiene el decreto 222 de 1983, que tipificaba y
regulaba la Concesión como una de las modalidades en las que podía celebrarse el contrato de obra
pública, que además consistía igualmente como una modalidad de remuneración de contrato de
obra pública.

Actualmente, la ley 80 de 1993, unifico los diferentes tipos de concesiones en una sola tipología
contractual, definida en el artículo 32.4 como un contrato autónomo e independiente, además,
típico y nominado propio o exclusivo del derecho público, puesto que no pertenece ni ha sido
regulado en la legislación privada.

De lo anterior le extraen dos observaciones a conocer:

1. Es claro que el legislador elevó la concesión a una tipología autónoma del contrato
administrativo, mas, sin embargo, en esencia, su propósito principal sigue siendo una
modalidad de remuneración para suplir necesidades propias de la misma administración,
que no puede realizar a través de sus propios recursos.
2. Por otro lado, partiendo de la misma definición, la concesión está integrada por dos etapas:
la Etapa constructiva y la etapa de explotación, en la primera juega un papel importante la
inversión y el riesgo concesionario-contratista, con el derecho de recuperar su inversión en
la etapa de explotación.

La concesión, en su definición clásica, solo debería recaer sobre las obras públicas, pero el legislador
cometió el error de extenderlas a los servicios públicos, ya que por ejemplo, con la implementación
de la concesión en el alumbrado público, llegan los particulares desde el primer día a explotar, usar y
beneficiarse de una infraestructura ya existente, como redes, postes, luminarias, transformadores,
etc., sin haber realizado ninguna inversión y con el derecho a recibir retribución inmediata por
explotar esta infraestructura ya existente.

La Concesión es definida en el artículo 32.4 de la ley 80 como un contrato celebrado por las
entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación,
operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, así como todas
aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio
por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a
cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la
participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o
porcentual y, en general, en cualquier modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

El artículo 30 de la ley 105 de 1993, expresa que, para la recuperación de la inversión, la Nación, los
departamentos, los distritos o municipios podrán establecer peajes y/o valorización. La fórmula para
la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio
cumplimiento para las partes. La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario
implicará responsabilidad civil para la entidad quien podrá repetir contra el funcionamiento
responsable.

El contrato se concesión es un contrato oneroso, y por el hecho de ser oneroso, es conmutativo en

los términos del artículo 1498 del Código Civil.

El objeto del contrato de concesión consiste en otorgar por parte del Estado a un particular la
prestación de un servicio público, la construcción de una obra o la explotación de un bien de uso
público. El verbo rector de la norma es “OTORGAR”, definido por la RAE como “consentir”,
“conceder una cosa que se pregunta”. Es decir, hay una voluntad del Estado de entregar a un
particular la prestación de un servicio o la construcción o explotación de una obra o un bien.

De la definición que trae el legislador, la jurisprudencia ha identificado 3 modalidades distintas sobre

las cuales recae el objeto del contrato de concesión:

1. Concesión para la prestación de un servicio público,

2. Concesión para la construcción de una obra pública, y
3. Concesión para la administración y explotación de un bien de carácter público.

Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado (expediente 14.390) determina que los
elementos esenciales del contrato de concesión pueden variar dependiendo de la modalidad de la
que se trate, y señaló los siguientes:

1. El cesionario es un negocio financiero en el cual el concesionario ejecuta el objeto del

contrato por su cuenta y riesgo,
2. El cumplimiento del objeto contractual debe llevarse bajo el continuo control y vigilancia
ejercidos por parte del concedente respecto de la correcta ejecución de la obra o servicio
concesionado,
3. El concesionario recuperará la inversión y obtendrá la ganancia esperada con los ingresos
que produzca la obra, el bien público o el servicio concedido que este podrá explotar de
manera regular bajo los términos del contrato.
4. Los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque
no se pacte expresamente en el contrato.

Mas allá de las tres modalidades de concesión que determina la ley, la doctrina sostiene que son 5:

1. De obra
2. De servicios públicos
3. De bienes destinados al servicio público o de uso publico
4. De monopolios
5. De bienes del Estado

PINO RICCI JORGE, sostiene que las mismas modalidades enunciadas se encuentran subsumidas en
las dos grandes categorías que trae la ley 80, entendiendo que en algunos eventos la naturaleza
propia del servicio o del bien concesionado obliga al análisis de condiciones puntuales.
La ley 1150 de 2007, incorpora dos modificaciones al contrato de concesión en sus artículos 27 y 28,
el primero se pronuncia sobre la concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones y
TV, el segundo se refiere a la prorroga y adición de concesión de obra pública.

CARACTERISTICAS Y ELEMENTOS del contrato de concesión

la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 9 de diciembre de 2004, RAD. 27921 los
resume de la siguiente manera:

 La entidad estatal asume el carácter de cedente y otorga a un particular quien es el

concesionario, la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la
construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública.
 El particular asume la gestión de un servicio público que le corresponde al Estado
sustituyendo a este en el cumplimiento de dicha carga
 El particular asume la construcción y/o mantenimiento de una obra publica
 El particular obtiene autorización para explotar un bien destinado al servicio o uso publico
 La entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato, la inspección, control y
vigilancia constante de la labor a ejecutar por parte del comisionario
 El particular a cambio de la realización de todas las funciones que determina la ley 80, recibe
una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la
participación que se le otorgue en la explotación del bien o en general, en cualquier
modalidad de contraprestación.
 El concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento
de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la
debida ejecución de las obras publicas.

Adicionales a estos elementos, existen otros 4 elementos, que diferencian totalmente el contrato
de concesión sobre cualquier otro:

1. La remuneración. Art 32 de la ley 80, donde se determina que esta puede constar en:
“Derechos, Tarifas, Tasas, Valorización, Participación de lo que produzca la explotación del
bien, Cualquier otra modalidad que las partes acuerden”
Respecto de esta remuneración, el interesado en contratar con el Estado debe prever las
circunstancias económicas referidas a cada contrato al momento de presentar la propuesta
u oferta respectiva.
El monto de esta remuneración se fija de manera unilateral por el concesionario, este es el
punto diferenciador de los otros contratos, donde la decisión de la administración se plasma
en el presupuesto oficial como remuneración del contratista, que por regla general es
establecido por la entidad estatal. Este monto dispuesto al momento de presentar la oferta
del contrato es estudiado por la entidad pública concedente bajo criterios de selección
objetiva como el precio, plazo, que deben estar enmarcados dentro de criterios de igualdad
y justicia para las partes. Así es que, todo el conjunto de los bienes y equipos que hagan
parte de la concesión que posteriormente debido a la cláusula de reversión se traspasan a la
administración, se encuentra compensado desde la firma del contrato. Finalmente, la
remuneración pactada debe garantizar el cubrimiento de los gastos administrativos de
construcción, mantenimiento y en general, la totalidad de los costos que se debe asumir el
concesionario, incluyendo la utilidad y los imprevistos que puedan presentarse durante la
ejecución del contrato.
 2. Distribución de riesgos. El art 32.4 de la ley 80 es muy clara al respecto cuando determina
que la obra o el servicio se ejecuta por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y
control de la entidad concedente.
Gracias a que la concesión es un contrato conmutativo, el legislador debió hacer la
asignación de los riesgos a la parte que mejor pueda asumirlos en vez de simplemente,
trasladar su totalidad al contratante. Por lo anterior, este asume los costos financieros, toda
la carga técnica y administrativa para poder desarrollar la obra y de esa manera explotarla y
obtener remuneración, pero adicionalmente, este asume todos los riesgos relacionados con
tramites de licencias ambientales, adquisición de predios a nombre y representación del
Estado, tramites de consultas con comunidades indígenas y minorías étnicas, situaciones las
cuales han representado graves problemas al momento de la ejecución y terminación de la
etapa constructiva de las concesiones.
3. Propiedad y responsabilidad del bien o servicio debe ser del cedente. La titularidad y
responsabilidad del bien o servicio, debe estar en cabeza de la entidad cedente, puesto que
“no se puede entregar aquello de lo cual no soy su titular”, o al menos con un documento
que así lo autorice en nombre de su titular.
El artículo 32.4 de la ley 80, distingue que el cedente debe tener la calidad de un ente
público, y el bien otorgado debe ser de su propiedad y estar bajo su responsabilidad, por
tanto, no puede entregarse en concesión la construcción de determinado bien si el ente
público no es propietario, o entregar la explotación de un bien sin ser de su propiedad, o
entregar por ejemplo el servicio de alumbrado sin que la titularidad de este sea del ente
público.
Mas, sin embargo, el inversionista privado deberá asumir todos los costos asociados con la
vigilancia y tenencia de los predios que reciba, así como de su defensa jurídica por causas
posteriores a su recepción.
4. La reversión. Esta viene a constituir una cláusula y potestad excepcional de aquellas que
trata el artículo 14 de la ley 80 de 1993, mas, sin embargo, a parte de las demás
exorbitantes, esta es la única aplicable a la concesión.

La Corte Constitucional (sentencia 250 de 1996) al analizar si la cláusula era un elemento de la

esencia o de la naturaleza del contrato, como lo son las cláusulas extraordinarias o exorbitantes,
sostuvo que la misma constituía un elemento de la esencia, y en los siguientes términos puntualizó:

“De acuerdo con la anterior definición, el citado contrato presenta las siguientes
características:

a. Implica una convención entre un ente estatal -concedente- y otra persona -concesionario-;

b. Se refiere a un servicio público o a una obra destinada al servicio o uso público.

c. puede tener por objeto la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra
destinadas al servicio o uso público;

d. En dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se justifica por
cuanto se trata de prestar un servicio público o construir o explotar un bien de uso público.
Según la ley, se actúa bajo el control del ente concedente, lo que implica que siempre existirá la
facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se
presta el servicio.
 Esta facultad es de origen constitucional, por cuanto según el artículo 365 de la Carta, el Estado
tendrá siempre el control y la regulación de los servicios públicos. Esto implica que, en el
contrato de concesión, deben distinguirse los aspectos puramente contractuales (que son
objeto del acuerdo de las partes), de los normativos del servicio (que corresponden siempre a la
entidad pública).

e. El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su
gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo. Al respecto, v.gr., la Ley 105 de 1993 dispone
que, para recuperar la inversión en un contrato de concesión, se podrán establecer peajes o
valorización.
Según la misma ley, los ingresos que produzca la obra dada en concesión serán en su totalidad
del concesionario, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo establecido en el contrato, el
retorno del capital invertido.

f. En los contratos de concesión, deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común,
como son los de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las
leyes nacionales y de caducidad.

g. Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la
esencia del contrato, como la de reversión, que, aunque no se pacten en forma expresa, deben
entenderse ínsitas en el mismo contrato.”

En conclusión, la reversión se entiende como la facultad excepcional del Estado, constituyendo un

elemento esencial y gratuito a los contratos de concesión y a las asociaciones publico privadas en
virtud de la cual, una vez terminado el plazo contractual, aquellos elementos y bienes directamente
afectados en ejecución del proyecto se transfieren al estado sin lugar a compensación en favor del
concesionario. (art. 19 de la ley 80 y art 31 de la ley 1508 del 2012).

PAG 485 – 577 – FORMA DEL CONTRATO

La forma del contrato se encuentra definida en el artículo 39 de la ley 80 de 1993, aquí se determina
que los contratos estatales deben celebrarse por escrito, además de que los contratos estatales son
eminentemente solemnes, por lo tanto, no requieren ser elevados a escritura pública, por esta
misma razón, no hay contratos estatales verbales.

Reiteradamente el Consejo de Estado ha sostenido que la solemnidad de los contratos estatales está
plasmada en el simple hecho de constar por escrito, esto constituye un requisito ad substantiam
actus, lo que significa que sin estar por escrito el negocio no existe y carece de efectos en el mundo
jurídico. Además, a falta del documento que contiene el acto jurídico o contrato no puede suplirse
con otra prueba, ya que en estos negocios jurídicos la ley requiere esta solemnidad, la ausencia del
documento escrito conlleva a que el contrato sea visto como no celebrado, y su omisión de
aportarlos en legal forma dentro de un proceso judicial impide que se puedan hacer valer o
reconocer derechos u obligaciones (efectos jurídicos) que en nombre o a título de él se reclaman.

En base a lo anterior, el contrato debe ser totalmente solemne, es decir, que debe constar por
escrito, pero no es necesario que sea elevado a escritura pública salvo las excepciones del artículo
39 de la ley 80 de 1993, los cuales son:

1. Casos que impliquen mutación del derecho de dominio

2. Casos de imposición de gravámenes, sobre bienes inmuebles
3. En caso de imposición de servidumbres sobre bienes inmuebles y,
 4. En general, aquellos casos en que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con
dicha formalidad

Existen dos excepciones al carácter escrito del contrato estatal, es decir, dos casos en los cuales el
contrato puede ser pactado consensual, cuando las circunstancias impidan la suscripción del
contrato, las cuales son una de carácter legal y otra de carácter jurisprudencial, la primera es la
urgencia manifiesta y la segunda es los hechos cumplidos.

a. La urgencia manifiesta (art 42 lay 80)

Está determinada en los artículos 41 al 43 como una modalidad de contratación directa, es
un mecanismo excepcional con el único propósito de otorgarles instrumentos efectivos a las
entidades estatales para celebrar los contratos necesarios con el fin de afrontar situaciones
de crisis.
Esta causal opera cuando la continuidad del servicio exige (1) el suministro de bienes, o (2) la
prestación de servicios, o (3) la ejecución de obras. Estos tres, son objetos contractuales bajo
los cuales recae el contrato contractual, después de identificada la necesidad bajo el
entendido de que estos tres objetos se requieren en el inmediato futuro.
La ley habilita que los contratos celebrados en urgencia manifiesta pueden no ser escritos,
pero la urgencia manifiesta si debe decretarse mediante acto administrativo motivado, debe
existir inmediatez entre aquella declaratoria y el contrato.
¿el acto administrativo que declara la urgencia manifiesta constituye un acto
precontractual o contractual?; si, ya que este acto constituye una manifestación de la
entidad estatal anterior al contrato solemne o consensual autorizado por el legislador, es
decir, la finalidad de este acto es determinar, ordenar o autorizar la celebración de contratos
de forma directa omitiendo los procedimientos que normalmente se llevan a cabo para
contratar.

Control fiscal en la urgencia manifiesta, dispuesto en el artículo 43 de la ley 80,

inmediatamente después de haberse celebrados los contratos originarios de la urgencia
manifiesta, estos y el acto administrativo que la declaró junto con el expediente contenido
de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se
enviarán al funcionario u organismo que ejerza control fiscal en la respectiva entidad y esta
deberá pronunciarse en los próximos 2 meses. En caso de ser procedente, este funcionario
solicitará al jefe inmediato de la entidad que celebró los contratos para la iniciación de la
debida investigación disciplinaria y remitirá el caso a los funcionarios competentes para el
conocimiento de las demás acciones, si ellas fuesen procedentes. El uso indebido de la
contratación de urgencia será causal de mala conducta.
b. Hechos cumplidos. Se trata de una situación de hecho, o también conocida como de facto.
Es entendida como aquella que existiendo en la realidad no se sido reconocida formalmente,
ya sea mediante los mecanismos legales vigentes o por el juez administrativo, como
autoridad competente para declararla. Es entendida como la ejecución de obras, suministro
de bienes, prestación de servicios en favor de la entidad estatal sin que haya de por medio
un contrato escrito, o que, habiendo este contrato, se hayan ejecutado OBS en favor de la
entidad sin el contrato que soporte la adición al contrato principal.
Partiendo de la base de que no existe una causa jurídica (sea el contrato escrito o sea la
adición al contrato), significa que no hubo una planeación, por tanto, tal situación no
tendría respaldo en los principios del gasto público de alcance constitucional, como aquellos
contenidos en los artículos 342 y 345, y tampoco los principios legales del gasto como el
presente en el artículo 71 del decreto 111 del 96.
 El Consejo de Estado aborda esta problemática para darle posible solución a una situación
que tiene la potencialidad de ser una fuente de obligaciones, y así el Tribunal de la
jurisdicción contenciosa, atempera esta situación de facto o hecho con el “enriquecimiento
sin justa causa”.

CLASE – FORMA DEL CONTRATO

Hay contratos estatales regulados por la ley 80 y otros que no. hay contratos exceptuados que son
de naturales mixta, regidos por derecho público y privado.

El contrato debe ser eminentemente consensual, seria escrito, los contratos exceptuados del ECAP
no necesariamente deben constar por escrito.

Hay contratos regidos por el ECAP, la forma del contrato estatal es que siempre debe ser por escrito.
Art 39 ley 80. Y no deben ser elevados a escritura pública, solo escritos.

¿Cuáles si deben elevarse a escritura pública?, el art 39 dispone puntualmente los siguientes:

 casos en que implique mutación del derecho de dominio

 imposición de gravámenes sobre inmuebles
 imposición se servidumbres sobre inmuebles

si existen excepciones al contrato escrito:

1. Excepción de carácter legal: art 42 ley 80. Urgencia manifiesta, cuando por circunstancias de
fuerza mayor o calamidad o estados de excepción, se puede omitir hacerse por escrito, por
estarse en amenaza a la prestación de servicios, peor la urgencia manifiesta siempre
requiere de acto administrativo que así la declare que si debe constar por escrito. ¿Dónde
está la fase precontractual?, el acto admi hará las veces de la fase precontractual. En caso de
que no se requiera el acto admi, la fase precontractual se diluye y solo queda la contractual.
2. Excepción de carácter jurisprudencial. Hechos cumplidos. ¿Qué es?, es una situación
entendida como la existencia de la realidad no reconocida formalmente, es decir, que no
conste por escrito. ¿Qué solución se da?,
3. Pueda que exista el contrato, pero hubo ejecuciones adicionales sin que exista en
documento escrito la adición del contrato.

La Corte determino requisitos para que haya enriquecimiento sin justa causa:

1. Debe existir detrimento patrimonial

2. Existir crecimiento patrimonial de otra persona
3. Exista relación de causalidad entre el patrimonio enriquecido y empobrecido
4. Que no exista causa

DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE EL ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA

CAUSA

1984 – sentencia de Carlos Betancur. Se indico que cuando se cumplían con los requisitos de la ley
ordinaria, si había enriquecimiento,

Etapas (3) de la jurisprudencia respecto a la urgencia manifiesta. Sentencia de unificación rad 24897
de consejo de estado. Sección 3ra, ponente Santofimio.

La figura va a tener dos tratos mediante el medio de control que debe hacerse, Marino dice que
debe darse una difdrencia del contrato estatal cuyo régimen es la ley 80 o vuando es de régimen
exceptuado, cuando sea regido por la ley 80 el medio de contorl sera la reparación directa, y si es
exceptuado, no se aplica el art 39 del ECAP., sino el art 1500 CC y demás normativas del derecho
privado, como una acción de controversias contractuales.

 contrato regido por ECAP: medio de control será reparación directa

 contratos exceptuados del ECAP: medio de control serán controversias contractuales
contenido en el art 31, ley 1437

CONTENIDO DEL CONTRATO

1. cláusulas de la naturaleza
2. cláusulas de la esencia
3. clausulas accidentales

Art 40: el contenido será de acuerdo con todas las normas civiles, comerciales y las contenidas en la
ley 80. El operador debe realizar un análisis del objeto contractual, se aplicarán las normas
comerciales o del código civil. Todo contrato debe tener unos elementos, los del articulo 1501 del
CC, de la esencia, (cuando su incumplimiento genera nulidad) de su naturaleza (sin ser de la esencia
se incorporan al contrato sin necesidad de estar expresamente contenidos) y accidentales del mismo
(no son de la esencia ni de la naturaleza, las partes los deben incorporar si no se hacen de manera
automática)

Las clausulas penales, por ejemplo, son elementos accidentales, que se incorporan por las partes.

Art 14 del ECAP, las cláusulas excepcionales serán de obligatoria inclusión aquellas que deban
añadirse sin necesidad de estar expresamente consignadas. Concorde al CC, este tipo de cláusulas,
se pueden considerar como elementos naturales del contrato. Estas

Dentro del contenido, las partes pueden pactar pago anticipado.

Art 16, 40. Se puede modificar el contenido del contrato hasta el 50% de su valor.

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO

ART 41. Se perfecciona cuando se logra acuerdo y contraprestación de manera escrita como regla
general. Cuando se suscribe, surgen dos propósitos. (1) uno lógico y natural, que son las obligaciones
y derechos recíprocos entre las partes, contratista y contratado de manera reciproca, (2) y una vez
suscrito, estando en contratación estatal, termina la fase precontractual e inicia la contractual y se
facilita el uso de los medios de control.

Cuando se celebra un contrato, y aquí están los de prestación de servicios particulares, muchas
entidades estatales, exigen que el contrato sea de tres meses, para realizar determinado
seguimiento “del partido político” al que pertenezca. Art 82 ley 100, si el contrato dura menos de 3
meses, la entidad estatal no puede exigir la afiliación al sistema de salud. Por tanto, son personas
que están limitadas al pago de seguridad social.

TEORIA DE LOS ACTOS SEPARABLES.

Actos administrativos precontractuales son demandables mediante acción de nulidad y nulidad con
restablecimiento del derecho. Son demandables únicamente aquellos actos definitivos. El consejo se
estado sentencia 17 de septo 1028, rad 42747: 1. Acto admi que declare desierta la licitación, 2.
pliegos de condiciones, 3. acto que adjudica, 4. el que hace efectiva la póliza de seriedad, 5. el acto
que adopta el pliego de condiciones. Todos aquellos son actos definitivos.
El acto a pesar de ser de tramite que se puede demandar, es el acto de apertura del proceso de
selección. Ya que puede tener de manera restringida situaciones coercitivas, violando diversos
principios.

MODALIDADES DE SELECCIÓN EN LA CONTRATACION PUBLICA

La ley 80 de 1993 introduce dos modalidades de selección:

1. Lactación: mediante pliego

2. Concurso: términos se referencia.

Fueron las dos formas de selección del contratista hasta la reforma de la ley 1150 de 2007, en su
artículo 32 trae una serie de derogatorias, derogando la modalidad de selección de concurso y la
terminología de los términos de referencia. (¿Por qué los pliegos tienen una naturaleza mixta?,
jurisprudencia.) quedan entonces únicamente el pliego de condiciones como la metodología de los
métodos de selección, e introduce:

1. Selección abreviada
2. Contratación directa

La ley 1474 introduce otra modalidad la contratación de mínima cuantía

La ley 1502 introduce otra modalidad que son las APP (asociaciones publico privadas) para
patrimonios culturales sumergidos.

Existen por tanto 6 formas:

1. Licitación publica
2. Selección abreviada
3. Contratación directa
4. Concurso de méritos de mínima cuantía
5. Selección abreviada
6. APP

Una vez identificada la necesidad, en los estudios previos, ¿Cuál es el objeto o la tipología
contractual que se va a adelantar?, los contratos administrativos solo recaen sobre 3 objetos: OBS.
¿Cómo se identifica la modalidad aplicable para seleccionar al contratista?, los criterios no estar en
la ley, pero son dos: 1. Un criterio económico, que es la cuantía del contrato, 2. Criterio material,
todo lo diverso al factor económico. Hay que tener en cuenta en cuales modalidades de selección
son aplicables en estos dos criterios.

1. Criterio económico: licitación, selección abreviada (concurren económico y material) y

mínima cuantía.
2. Criterio material: contratación directa, concurso de méritos en mínima cuantía

Los criterios de escogencia dependen del tipo de contratación.

¿Qué es la licitación?, art 30 ley 80 parágrafo.

Procedimiento mediante la cual la entidad estatal formula una convocatoria para que los
interesados presentes sus ofertas y se seleccione la más favorable. Esta definición es válida para
definir las demás modalidades de selección ya que implica una convocatoria para una selección
objetico respetando los principios de transparencia y publicidad, buscando una pluralidad de
oferentes de la que se escoge una persona con mucha experiencia, entre mas oferentes se puede
hacer una selección mas objetiva.

¿y si no hay oferentes? Pudo haber una falla en los estudios previos, no se establecieron
presupuestos acorde a la realidad. Si se presenta un solo oferente, salvo que, en el pliego de
peticiones…, debe adjudicársele a esta persona.

La licitación y la contratación abreviada tienen que cumplir una serie de etapas que son las mismas
pero los tiempos difieren, siendo esta la única diferencia entre estas dos modalidades.

En la fase precontractual están los estudios previos y está el acto administrativo que abre la etapa
contractual y se presentan los prepliegos (proyecto del pliego de peticiones) mediante acto
administrativo de trámite. (SECOP solo servía para dar publicidad de la contratación, en SECOP2 se
busca que se pueda hacer además de dar publicidad, se pueda realizar una contratación en línea y
donde las personas puedan hacer observaciones respecto estos contratos). Luego si se publica el
pliego definitivo, mediante un acto administrativo definitivo (art 42 CPACA). La diferencia entre el
prepliego y el pliego de condiciones es que el primero fue sometido a unas observaciones por parte
de los partícipes de la contratación, por tanto, el definitivo pudo haber sido modificado. Sentencia
enrique gil botero sobre la naturaleza de los pliegos. ¿Tiene naturaleza mixta?

Con el pliego definitivo ya hay una invitación, aquí la entidad pública realiza la invitación para que lo
oferentes que crean cumplir los requisitos para contratar presenten sus propuestas u ofertas y sus
anexos mediante el SECOP 2. Una vez hecha la apertura de las propuestas, en el pliego de
condiciones debe haber un procedimiento cronológico especifico de toda la fase precontractual
hasta antes de la adjudicación, con el cual termina el proceso de selección, la fase precontractual
termina con la celebración del contrato e inicia la fase contractual. Es importante el inicio de la fase
contractual porque además de los derechos y obligaciones que surgen, sirve para determinar los
medios de control que se pueden interponer una vez celebrado el contrato. Pre: nulidad y nulidad
con restablecimiento, contractual: art 141 que es la controversia contractual.

Urgencia manifiesta decreto 537 de 2020: se presumirá el acto administrativo motivado sin
necesidad de que se haya expedido.

Las modalidades de selección terminan siendo causales de la contratación. La licitación pública es la

forma general de seleccionar al contratista. Es un mecanismo residual, si no existe mecanismos para
seleccionar al contratista se podrá hacer por esta.

La presentación de las propuestas u ofertas se hacen mediante SECOP 2 y se habilitan aquellos que
cumplen los requisitos e inicia la fase de evaluación, los califica y establece un orden de elegibilidad
y posteriormente el jefe de la entidad o jefe del gasto, seleccionará al oferente que pasará a ser
contratista.

Las propuestas tienen dos formas de publicarse:

1. Una forma especial: conformados por dos sobres, uno con todo lo diferente a lo económico
y el segundo con todos los requerimientos económicos. (art 2 ley 1882 – licitación pública
únicamente de obra)

(PEDIR APUNTES)

Ley 1150 art 2, #2

La selección abreviada maneja dos criterios, el material y el económico en base a los literales
presentes en el artículo 2, numeral 2.

A. Bienes que deben estar determinados por ciertas características técnicas, uniformes y de
común utilización.

En caso de que entren en conflicto el principio material con el económico, se preferirá el económico.
Que es el caso de los literales A y B.

CAUSALES DE CONTRATACION DIRECTA (ley 1150, art 2, numeral 4)

a. Urgencia manifiesta. Constituye una excepción al artículo 39 de la ley 80 (junto con los
hechos cumplidos frente a la figura del enriquecimiento sin causa). Art 42 ley 80: ocurrencia
de circunstancias de calamidad pública, fuerza mayor o caso fortuito, sustituye el contrato
escrito por esta para que le entidad estatal pueda seguir cumpliendo sus funciones.
b. Contratos de empréstitos. Exceptuada dentro de las cláusulas exorbitantes (art 14,
parágrafo).
c. Contratos interadministrativos.
d. Contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas.
e. Cuando no exista pluralidad de oferentes.
f. Arrendamiento e inquisición de inmuebles.
g. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de
trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales.

LEER EL RESTO DE LAS CAUSALES DEL RESTO DE MODALIDADES.

 GRÁFICO COMPARATIVO - MODALIDADES DE SELECCIÓN

ACTIVIDAD LICITACION SELECCIÓN CONCURSO CONTRATACIÓN MÍNIMA

ABREVIADA DE DIRECTA CUANTÍA
MÉRITOS

- Aviso a Cámara - publicación de Pts. publicación de los -invitación

de comercio y proyecto de - publicación de estudios y pública
convocatoria pliego de proyecto de documentos previos mínimo por
pública condiciones 5 pliego de un día hábil
- publicación días hábiles condiciones 5
proyecto de días hábiles
pliego 10 días
hábiles PTD
PUBLICIDAD
-publicación de - publicación
hasta 3 avisos en proyecto de
diarios de amplia pliego 10 días
circulación, hábiles
entre 10 a 20
días calendario
antes de la
apertura del
proceso
- Calidad y precio Menor cuantía - experiencia No aplica Menor precio
- relación costo - calidad y proponente
beneficio precio - experiencia del
FACTORES DE - relación costo equipo
EVALUACIÓN beneficio propuesto
Subasta inversa - capacidad del
- menor precio proponente
- metodología
Traslado de la Menor cuantía Traslado de la No aplica Un día hábil
evaluación por Tres días hábiles evaluación por de traslado
cinco días de traslado de la tres días hábiles de la
hábiles evaluación evaluación
CONTRADICCIÓN Subasta inversa:
DE LA Hasta tres días
EVALUACIÓN hábiles para el
traslado de la
evaluación
Audiencia Menor cuantía Audiencia Acto administrativo Carta de
pública Acto adtivo pública de justificación de la aceptación
debidamente modalidad de de la oferta
FORMA DE
ADJUDICACIÓN motivado. contratación
Subasta inversa:
Audiencia de
subasta
Partícipes sistema compras y contratación pública para efectos del Decreto 1082 de 2015, son:

1. Las Entidades Estatales que adelantan Procesos de Contratación.

2. Colombia Compra Eficiente.
3. Los oferentes en los Procesos Contratación.
4. Los contratistas.
5. Los supervisores.
6. Los interventores.
7. Las organizaciones de la sociedad civil y los ciudadanos cuando se organizan como veedurías
en los términos de la Constitución Política y la ley

la Contratación Estatal como un proceso, es una sucesión de etapas. La doctrina tiene distintas
tendencias, pero todas coinciden en que la contratación tiene actividades previas y posteriores, por
lo que comúnmente estas se agrupan en:

* Actividades precontractuales
* Actividades Contractuales
* Actividades Post-Contractuales.

PRIMER CONTRATO DE CONCESION EN COLOMIA (Video)

Sección tercera, dice que son tres condiciones, que debe abordar todo juez el momento de resolver
controversias contractuales:

1. Contenido en el contrato y sus aspectos negociables

2. Normas que rigen la materia
3. Principios generales del derecho, y la jurisprudencia

¿Qué es un contrato de concesión?

Art 324, ley 80: Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de
otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización
o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total
o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas
actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por
cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de
una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación
que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en
general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

Cuando una entidad estatal recure a celebrar un contrato de concesión es porque no tiene los
recursos necesarios para adelantar un contrato. El contratista-concesionario realiza una inversión y
un riesgo, para que en la etapa de explotación se recuperen esa inversión que realizo el
concesionario-contratista.

Tiene básicamente dos fases: de construcción y de explotación

1. Fase de construcción: tiene dos elementos:

a. La inversión.
 b. El riesgo.
2. Dada por la explotación del contrato

Realidades contractuales = están dentro de la etapa de ejecución del contrato

1. Critica al contrato de concesión realizado por Luis Héctor Solarte, con Popayán, el contratista
empezó a realizar cuentas de cobro que de desarrollaron antes de iniciar la obra. Si las fases
son constructivas donde el contratista invierte un dinero y asume unos riesgos para luego
recuperar esa inversión en la etapa de explotación, ¿Por qué se está recibiendo dinero antes
de iniciadas las obras? ¿cuál es la supuesta inversión realizada?
2. El tema de si efectivamente el contrato de concesión tuvo todos los elementos necesarios
para considerar que si se trataba de un contrato de concesión como tal. La variación de la
fuente de pago no naturalizaba el contrato de concesión, sino hay que revisar los elementos
del contrato (1501 CC). Lo que determina que un contrato sea estatal o no, no son las
cláusulas exorbitantes. (la ley 80 las define como un elemento de la naturaleza del contrato).
Cláusula de reversión es un elemento de la esencia del contrato. (fundamentado en
jurisprudencia)
¿en que consistió la reversión?, los bienes y elementos directamente afectados a las obras
del contrato pasan a la propiedad de la autoridad estatal.

Pretensiones de la demanda atribuible y sus ataques

1. Pretensiones relativas al incumplimiento.

2. Pretensiones relativas al desequilibrio
3. Pretensiones relativas a la legalidad

La modalidad del desequilibrio es una modalidad del desequilibrio. Pero son diferentes, el
incumplimiento es una actuación ilegal o antijuridica de alguna de las partes, por otro lado, el
desequilibrio no se fundamenta en una actuación antijurídica de las partes, puede ser una causa
externa. El Consejo de Estado mediante sentencia, con ponencia del Dr. Mauricio Fajardo, en 2015m
establece que tanto el incumplimiento como el desequilibrio se diferencian:

1. En el origen, (en el incumplimiento, este se da en una conduta ilegal de alguna de las partes,
en el desequilibrio no)
2. En el cumplimiento. Se debe pedir el cumplimiento o la resolución de contrato, en ambos
casos se puede pedir indemnización conforme al art 2546cc. El cumplimiento de este no está
en la indemnización de los perjuicios sino en el restablecimiento del sinalagma (contrato
bilateral) art 5 numeral 1 ley 80.

El incumplimiento es radicado en las demandas en dos circunstancias:

1. Por haber recortado prematuramente el plazo.

2. Por inaplicar las fórmulas que estaban en el contrato.

Salvedades. Constituyen un principio de oportunidad. Se deben presentar solicitudes, salvedades o

reclamaciones por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas e inimputables a ninguna de las
partes dentro de las oportunidades y en el ejercicio de la actividad contractual. Cualquier solicitud,
pretensión presentada con posterioridad será improcedente e impróspera por vulnerar principio de
buena fe contractual.

Desequilibrio. No se da por actuaciones antijurídicas de los contratantes (art 27 ley 80).

El ataque con desequilibrio se da por tres causas_

 1. Ius variandi. (Art 14 ley 80) modificación unilateral del contrato, es una actuación legal, es
un privilegio de las entidades estales (art 16)
2. Hecho del príncipe. Dado por la expedición de actos administrativos de orden general que
pueden conllevar al desequilibrio del sinalagma (contrato).
3. Teoría de la imprevisión.

Legalidad.

Se deben revisar las causales de ilegalidad del acto administrativo, art 37 decreto 01 del 84.

1. Falta de competencia
2. Falsa de motivación
3. Desviación de poder (abuso de poder)
4. Infracción de la norma jurídica en la que debería fundarse (ley 105 del 93 e incumplimientos
de la ley 80)

La ley 80 del 93, empieza a regir en el 94, más sin embargo en materia de contratos de concesión,
empieza a regir desde el momento de su promulgación, es decir, octubre de 1993.

si no hubo inversión, no hubo riesgo ni etapa de explotación, ¿sin esos elementos existe el contrato
de concesión?

La propiedad constituye un requisito para la conformación del contrato de concesión. De debe ser
propietario del bien objeto de la explotación por parte del particular.

CELEBRACION Y PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL (PAGS 525 – 562)

Este tema se ve envuelto en un doble propósito, el primero (1) confluye de los elementos naturales
del contrato, como son los derechos y obligaciones mutuas que adquieren las partes contratantes, el
otro propósito (2) es la escogencia de la acción, o medio de control que se debe encaminar una vez
llegada a esta fase o superada la suscripción del contrato. (el primero de índole sustancial y el
segundo de índole procesal).

Antes de entrar a explicar el segundo propósito, se deben tener en cuenta las siguientes cuestiones
previas que deben tener en cuenta los contratantes participes de la convención:

1. Verificar el cumplimiento de lo previsto en el articulo 183.4 (ley 1801 de 2016) que derivan
en las consecuencias del no pago de multas. “si transcurridos 6 meses desde la fecha de la
imposición de la multa, esta no ha sido pagada con sus debidos intereses, hasta que no se
ponga al día, la persona no podrá: #4- Contratar o renovar contrato con cualquier otra
entidad del Estado”
2. En lo relativo a la firma de contratos con prestación de servicios profesionales al momento
de estar suscritos, deberá entenderse que en aquellos cuyo plazo sea igual o inferior a 3
meses, no se requerirá exigir la afiliación a la seguridad social, tal y como lo señala el art 282
de la ley 100 de 1993. “las personas naturales que contraten con el Estado en la modalidad
de prestación de servicios no están obligadas a acreditar afiliación a los sistemas de salud y
pensiones previstos en la ley siempre y cuando la duración de su contrato sea igual o inferior
a 3 meses”. Por el cambio, bastará con la presentación de la cedula de ciudadanía, como lo
dispone el articulo 141 del decreto 2150 de 1995. “… para la celebración de contratos de
prestación de servicios, bastará con la presentación de la cedula de ciudadanía. Una vez
verificada la posesión o suscrito el contrato con una duración no superior a 3 meses, la
 entidad procederá dentro de los 15 próximos días hábiles, a solicitar los antecedentes
disciplinarios y judiciales.

Ahora bien, la escogencia de la acción o medio de control gravita entre la nulidad, nulidad y
restablecimiento del derecho, o las controversias contractuales, con el fin de controlar la actividad
contractual del Estado, esto sustentado en que estos actos no son bilaterales, sino que son
expedidos de manera unilateral por la entidad contratante, mientras que los expedidos después de
la celebración del contrato estatal, aunque pueden ser unilaterales, se producen en contexto del
contrato estatal, o sea dentro de la fase de ejecución y desarrollo.

De esta manera, el articulo 32 de la ley 446 de 1998, que reformó el artículo 87 del código
contencioso administrativo, hoy consagrado en el literal C, numeral 2, del articulo 64 del 1437 de
2011, que reafirma la teoría de los actos separables.

“Las consecuencias de la teoría de la separabilidad, como se dijo, radican en que los actos
separables pueden ser demandados independientemente del contrato a través de las
acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, al paso que para los actos
no separables se reservan las acciones contractuales” (C 1048 de 2001)

Partiendo del artículo 77 de la ley 80 del 93, esta remite al CCA por ligarse con la materia procesal da
la facultad al legislador de establecer su alcance en los distintos momentos que ha legislado los
procedimientos.

ART 77: “En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas
que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en
las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de
Procedimiento Civil.
Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual
sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de
acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.”

Prima facie, la primera problemática, es cuando el articulo se refiere a la actividad contractual, y no

hay claridad de si se refiere a las 3 etapas contractuales (precontractual, contractual y
Postcontractual) o si solo se refiere únicamente a aquella que nace con la suscripción del contrato
estatal.

Por tanto, se entiende que son demandable por obra del legislador mediante los medios de control
de nulidad y nulidad con restablecimiento del derecho aquellas actuaciones expresamente dichas
por el legislador en parágrafo del artículo 77 del ECAP que son:

1. El acto de adjudicación del contrato

2. El acto que declara desierto el proceso de selección

El Consejo de Estado, la sección competente de la responsabilidad del Estado (sección tercera)

expediente 9118, da un alcance normativo al articulo 77, precisando que por “Actividad
contractual” debe entenderse todos actos expedidos con posterioridad a la celebración del
contrato, lo que ello conlleva a que los actos precontractuales deben ser impugnados mediante
acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que los actos contractuales
y Postcontractuales eran demandables por el medio de control de controversias contractuales.

El legislador con la ley 446 de 1998, en su artículo 32, expresa que “… los actos proferidos antes de la
celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las
acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los 30 días
siguientes a su comunicación, notificación o expedición. La interposición de estas acciones no
interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este,
l alegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta
del contrato.

El consejo de estado sustrae dos hipótesis de lo anterior:

 Si el litigio tenía que ver con la etapa contractual o Postcontractual del contrato, la acción
correspondiente era la de controversias contractuales
 Si le demanda estaba dirigida contra los actos proferidos antes de la celebración del contrato
y con ocasión a la actividad contractual las acciones procedentes eran las de nulidad o
nulidad y restablecimiento del derecho.

Por tanto, se consideró que antes de la celebración del contrato, los actos previos eran separables,
pero una vez celebrado el contrato, estos se incorporaban a este. PAG 531

CLASE

TRABAJO FINAL (en grupos de 5 – trabajo escrito más una sustentación sincrónica por parte de
cualquier integrante – entrega 12 de mayo) (19 de mayo ultima clase)

 VA A SER FRENTE A LOS SISTEMAS DE COMPRAS DE LAS ENTIDADAES. CUALES SON, COMO
FUNCIONAN, SU APLICABILIDAD. No es sobre las formas de contratación.
 Responsabilidad extracontractual

Artículo 14 ley 80. Medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del
objeto contractual.

CLAUSULAS EXCEPCIONALES

Art 14 ley 80.

En el ECAP se hace referencia, pero la doctrina habla sobre las

exorbitancias, su denominación nace de Francia.

Nacen con el único propósito de

El uso de estas se limita a dos objetos puntuales

- evitar la paralización

- Evitar la afectación grave del servicio publico

Las entidades para realizar control y vigilancia del contrato podrán usar estas cláusulas para el cabal
cumplimiento del contrato.

El contrato privado es ley para las partes, en el contrato estatal no hay una relación de iguales
como lo hay en la contratación privada, ya que por medio está el servicio público, por tanto se les
brindan herramientas a las entidades para llegar a la consecución del interés general y el bien común
como interés supremo y no egoísta o individualizado.
Se define como una prerrogativa y facultad otorgadas a las entidades para terminar, modificar,
caducar o incluir de manera coercitiva

Pueden ser adoptadas mediante acto administrativo motivado, no puede ser arbitrario. Es un acto
que tiene cualidades, como la presunción de legalidad, aunque no impide que tengan control ante
juez admi, pueden ser demandables ante la justicia administrativa.

¿la justicia arbitral tiene competencia para conocer de este tema?, NO.

Consejo de estado: únicamente tienen la categoría de exorbitantes las expresamente en el artículo

14, los demás actos que están por fuera del contrato no son consideradas clausulas exorbitantes,
son limitadas ya que dentro de las mismas…

por tanto,

Entre los poderes unilaterales de la administración pública están:

1. aquellos con categoría de exorbitante o excepcional y

2. los otros que no tienen esta carácter exorbitante,

De las segundas, si tiene competencia la justicia arbitral para conocer de sus controversias, ya que
no tienen carácter de exorbitante.

TERMINACION UNILATERAL – ART 15 LEY 80

“Si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de
algunas de sus estipulaciones que puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del
servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra
acuerdo, interpretará en acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas
objeto de la diferencia.”

No puede presentarse dentro de la contratación privada. La entidad estatal podrá, cuando existan
diferencias interpretativas de las cláusulas, puede interpretarlo de manera unilateral mediante acto
administrativo particular que afecta a la otra parte. A pesar se que este se presuma legal, la misma
entidad podrá demandarlo ante el juez administrativo.

INTERPRETACION UNILATERAL – ART 16

“Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio
público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y
previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo
debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos,
suministros o servicios.

Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor
inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la
liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren
necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo.”

Únicamente se predica de un porcentaje del contrato, un valor, sus modificaciones puede recaer
sobre:

1. de obras
2. por precio
 3. por plazo

El límite se predica del precio del contrato, y en algunas circunstancias de la obra.

MODIFICACION UNILAATERAL - ART 16La modificación recae sobre la adición o supresión de bienes,
obras o servicios, lo puede hacer de forma unilateral cuando no supere el 20% del valor del contrato.
(la idea es que se llegue a un acuerdo de las partes para que la entidad proceda a ejecutar las
cláusulas exorbitantes)

La modificación se hará mediante acto motivado, se presume legal, pero puede ser puesto a
discusión del juez administrativo. Se concluye que:

1. si la modificación es menor al 20% del valor del contrato, se puede hacer unilateral
2. si la modificación es mayor al 20% del valor del contrato, se debe hacer bilateral. ¿hasta que
limite se puede hacer esta modificación?, art 40, parágrafo, ultimo inciso: “no se podrá
adicional más del 50%”
3. Si la adición es superior al 50%, no se podrá realizar. Decreto 537 de 2020. Art 8, contiene
excepción a esta modificación unilateral, respecto al tope del 50%. Si se esta frente a una
ejecución de bienes obras o servicios, que tenga relación directa con la emergencia
declarada por el COVID19, no tendrán tope de modificación del 50%. Los demás que no
tengan relación con el estado de emergencia no podrán adicionarse a mas del 50%.

La modificación unilateral se refiere, exclusivamente al punto 1.

El ideal es que las condiciones del contrato no se alteren, pero si lo son alteradas, las partes
buscaran los mecanismos necesarios para que eso no constituya perdida. La entidad, si va a
modificar hasta el 20%, ocasionara un desequilibrio y debe la entidad subsanar.

De manera inicial, las partes deberían llegar a un acuerdo para modificar el contrato de forma de
que no se generen perdidas.

TERMINACION UNILATERAL – ART 17

1. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo
imponga.
2. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por
disolución de la persona jurídica del contratista.
3. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista. (esta causal estará
condicionada a la decisión judicial en base a la ley 1996)
4. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que
afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá
continuarse la ejecución con el garante de la obligación.

La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal

evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor
en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para
asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio.
RESPOSABILIDAD EXTRA CONTRACTUAL DEL ESTADO

ANTECEDENTES HISTORICOS:

- Primera etapa: conocimiento exclusivo de la jurisdicción ordinaria

- Segunda etapa: conocimiento mixto de jurisdicciones hasta la Ley 130 de 1913. Fue el primer
código contencioso admi expedido en Colombia.

- Tercera etapa: conocimiento exclusivo de la jurisdicción ordinaria

Responsabilidad política: decisiones del congreso para adelantar juicios contra altos cargos.

Decreto Legis 403 de 2020, define el control y vigilancia fiscal, art 2.

(antecedentes históricos y responsabilidad – caps. 1 y 2 del libo)

https://www.youtube.com/watch?v=5YciR9sFgTA&t=1514s [IMPORTANTE]

Articulo 90 constitución política/1991. en la del 86 ni en la ley, existía ninguna artículo que

contuviera lo concerniente a la responsabilidad del estrado. Si no existía, ¿no había responsabilidad
del estado?, si existía, ¿pero a que se recurría?, se acudía al juez, este no se podía abstener a fallar o
decidir de fondo. Recurriendo al principio de analogía de la ley 153, recurriendo al estatuto mas
parecido que hubiese, que era el Código Civil, art 1494. Los jueces empezaron a establecer quien
tenia la responsabilidad de los funcionarios, pero es hasta el articulo 90 de la constitución el que le
otorga una responsabilidad al Estado, este articulo dilucida si la responsabilidad es directa o
indirecta, dándole calidad de responsabilidad directa.

Una vez empieza a regir la constitución, el articulo por medio del cual se realizaba el trámite, era el
artículo 86 del CCA (decreto 01 del 84). Con la ley 1437 realiza un acople directo a la responsabilidad
establecida del artículo 90, en su articulo 140. La persona interesada puede demandar directamente
por el daño jurídico ocasionado por culpa del estado.

Regímenes de responsabilidad. Articulo 90. El consejo de estado concluye que la responsabilidad se

objetivizó, determinando dos elementos de la responsabilidad, que es el daño y la imputación.

¿Que debe considerarse daño?, el art 90 introduce el “daño antijurídico”, esto no siempre ocurre,
puesto que los daños pueden devenir de una conducta de una actuación del estado enmarcada en la
ley que ocasione un daño (responsabilidad objetiva), es decir que el estado cumplimiento los fines
constitucionales puede ocasionar daños.

No se privilegia ningún régimen en particular, depende del análisis del caso concreto. Los regímenes
de responsabilidad generalmente aceptados, (art 90) son:

1. Responsabilidad subjetiva: régimen con falla probada. (que renga falla probada o no es el
componente diferenciador), los elementos de este régimen son 3: la falla, el daño, y el nexo
causal. En ambos regímenes existe el elemento del daño que siempre deberá estudiarse e
identificarse independiente del régimen, luego de esto, se identifica el régimen en el cual se
está, para luego demostrar el daño y posteriormente el mexo causal.
 Falla probada del servicio
 Falla presunta del servicio
2. Responsabilidad objetivo: régimen sin falla
 La teoría del riesgo
 El daño especial

Las imputaciones, recaen en tres tipos de imputaciones:

1. Por falla en el servicio

2. Teoría del riesgo
3. Daño especial

La falla es la transgresión por parte de la autoridad al derecho. Se debe llegar a concluir que los
servidores responden por la acción y por la omisión. Incluso si la ley actúa de manera atemperada a
la ley se causa un daño, el antijuridico no es la actuación legal sino el daño que causa.

El daño es la aminoración de la situación favorable, que recae sobre las personas e incluso sobre las
cosas. Sobre las personas, el daño afecta a la victima (sobre el que recae la circunstancia dañosa) y al
perjudicado (puede ser la misma víctima, o su núcleo familiar). La victima siempre será un
perjudicado pero los perjudicados no siempre serán la víctima, ya que, sin haber recibido el daño de
manera directa, se ven perjudicados.

El perjuicio es finalmente el que se indemniza y el daño es el que se sufre. Esta diferenciación no es

completa según Marino, este propone una diferenciación partiendo del daño material y jurídico.
Existe por tanto el daño material y uno que no es material y mas sin embargo acarrea a un perjuicio,
hay por tanto los daños materiales o físicos y los daños que son de tipo jurídico, que, aunque son
inmateriales tienen la vocación de ser indemnizable.

¿Cuál es la imputación del régimen subjetivo?, es la falla probada del servicio. La falla presunta,
¿Dónde se ubica?, en el régimen subjetivo o en el régimen objetivo o en un estado intermedio? La
presunción de falla se presume uno de los elementos de la responsabilidad (la falla) y cuando se
presume no se está eliminando este elemento, ya que sigue siendo válido, aunque ya no esta en
cabeza del demandante, que es el que la alega. La presunción de responsabilidad no existe, ya que el
régimen subjetivo se determina que al menos se debe probar la falla y el nexo causal. El consejo de
estado en sentencia 11401 sección tercera, determina que no existe la presunción de
responsabilidad, dándole el calificativo desfavorable.

La presunción de la falla se convierte en inaplicable, debido a la aplicación dinámica de la carga de la

prueba, ¿Por qué antes de esto se violaba el debido proceso?, entendido como el actuar en los
derechos de defensa y contradicción. En el CGP, la carga de la prueba debe hacerse en el momento
del decreto de la prueba, o incluso hasta antes de dictarse sentencia, ya que debe se garantizar el
debido proceso y el derecho de contradicción de la prueba, concediendo el termino prudencial para
la contradicción de la prueba, es un término judicial porque le corresponde al juez realizar una
valoración de cual sería el termino prudencial para correr traslado de la prueba.

PREGUNTA: Del accidente de los venezolanos que se transportaban a Venezuela en bus,

determinar:

1. Si Responsabilidad administrativa
2. Si existiera, en cabeza de quien
3. Cuál sería el régimen de responsabilidad
4. Cuál sería el titulo jurídico de imputación

yo como juez, condenaría a perjuicios materiales e inmateriales de que índole

El juez aplica el régimen objetivo o subjetivo dependiendo del caso.

Régimen objetivo de responsabilidad se refiere a dos títulos de imputación:

1. Daño
2. Nexo causal

La conducta o falla del servicio no entra en juego, por lo que se le denomina “régimen de falla no
probada”. Desde la revolución industrial se crean accidentes que impulsan a la creación del riesgo, y
esa persona que creaba el riesgo, era la responsable de ese hecho dañoso.

El consejo de estado lo desarrolla y lo perfecciona alrededor de los 90, introduciendo hasta tres
subespecies:

1. Riesgo peligro
2. Riesgo beneficio
3. Riesgo alea
4. Riesgo conflicto

El riesgo es la multiplicación de las actividades que generan probabilidades de la ocurrencia de un

hecho dañoso, según Marino.

Riesgo peligro. La doctrina y la jurisprudencia lo denominan como “actividades peligrosas”. La

aplicación práctica de la teoría del riesgo está clasificada en 3:
 1. Objetos peligrosos. Utilización se sustancias peligrosas, traslado de explosivos, artefactos
como armas de fuego, manejo de vehículos Automotores, bienes colindantes a instalaciones
militares,
2. Métodos peligrosos. El consejo de estado lo identifica en diferentes circunstancias, cuando
se puede colocar en riesgo a la población civil. Por ejemplo, en virtud del COVID 19, el sacar
a la libertad a personas que fueron asesinos, ladrones, etc., si estas personas recaen en estas
actividades luego de cumplir su condena, el estado es responsable de los daños que causen.
No se revisa si la actuación o el fallo del Estado estuvo ajustada a derecho, no se revisa el
fallo o la actuación del Estado,
3. Ejecución de trabajo público. Construcción o apertura de rutas, canales, puentes, etc., se
pueden ocasionar daños en virtud de la construcción de estas estructuras el pro de cumplir
los fines estatales. ¿Qué sucede si un recluso tiene accidentes dentro del establecimiento
penitenciario o si es asesinado dentro del mismo? ¿Qué régimen se aplica?, la persona que
ingresa a los centros penitenciarios esta á supeditado a unas reglas, pero el responsable de
la salud y vida de estos reclusos será el estado, en el caso del COVID19 si estos son
infectados, podría configurarse una responsabilidad objetiva estatal por no cumplir con los
lineamientos necesarios para prevenir el contagio. ¿pero cómo llega el virus a estos
establecimientos si nadie sale ni nadie entra?, puede haber una demanda colectiva contra el
estado, ya que, aunque sean personas privadas de la libertad, ello no significa que no tengan
derecho.

El riesgo beneficio, este riesgo, ha sido ambiguo según Marino, se entiende que es cuando el estado
recibe un beneficio creando un riesgo, este se hace responsable del riesgo creado. El consejo de
estado identifica la prestación de servicios públicos como fuente de este tipo de riesgo, ya sea el
servicio de agua, el servicio de energía eléctrica. Si hay una entidad que presta este servicio, esta
persona se beneficia de la conducción de dicha energía, por tanto, es la responsable de los riesgos
que crea.

El riesgo alea, ¿cómo opera en responsabilidad extracontractual?, ya que en el CC se regulan los

contratos aleatorios. Igualmente, no está concreta la definición de este riesgo. Cuando un hospital es
deficiente con la separación de las personas contagiadas del COVID19 de aquellas que no lo están,
entonces si una persona sana entra a un establecimiento corre el riesgo aleatorio de resultar
contagiado o no, y el estado es responsable de este riesgo.

El riesgo conflicto surge en el 2002, en virtud del conflicto armado con grupos subversivos al margen
de la ley, cuando estos ocasionan daño, cuando están presentes dentro de determinado territorio
genera este riesgo conflicto del cual, será responsable el Estado.

Daño especial, se diferencia de la teoría del riesgo, se origina en el daño como tal, mientras que en
el daño especial se origina en el riesgo. Bajo este entendido, se genera siempre con un soporte de
legalidad. Este se fundamenta en el desequilibrio en las cargas públicas, debe tener unas
condiciones: que sea anormal, que vaya más allá de lo que una persona este en deber de soportar,
por ejemplo, una persona puede soportar un trafico pesado por la construcción de la obra, esto no
tiene vocación de indemnizable, porque no es anormal, pero del daño que sufre una persona en
virtud del adelantamiento de una obra publica que esté aledaña a su establecimiento de trabajo.
Aquí se prueba únicamente el daño y el nexo causal. Este daño se soporta dentro de la legalidad en
cumplimiento de circunstancias de interés general y bien común, igual, l Estado debe responder.
Requisitos que debe cumplir el daño:

1. Debe ser cierto y real. Que se contrapone a un daño hipotético, ya que estos no son
indemnizables, por ejemplo, cuando una persona con habilidades futbolísticas que lo
podrían convertir en un Messi sufre una lesión imputable al estado.
2. Que sea particular. El mismo debe ser identificable
3. Que sea anormal, es decir, que sean cargas publicas extraordinarias o anormal, donde el
ciudadano no tenga el deber normal de soportar el daño
4. Que lesione una situación jurídicamente protegida. El estado nunca indemniza cualquier
actividad al margen de la ley, por lo tanto, esto se debe determinar para que sea
indemnizable. Una situación amparada en la ley.
5. Que sea antijurídico. Por lo tanto determina que no se privilegia un régimen de
responsabilidad en concreto, ya que puede devenir de un hecho amparado legalmente o una
actuación extra legal.

En la imputación objetiva, esta el riesgo y el daño especial, la diferencia es el origen, en una es el

riesgo y la otra es el año.

Dentro del riesgo objetivo, están las relaciones especiales de sujeción han sido desarrolladas por la
Corte Constitucional y establece los siguientes elementos: (la sujeción se presenta cuando una
persona es privada de la libertad)
 1. La subordinación de una parte que es el recluso a otra que es el Estado
2. Esta subordinación se concreta en el sometimiento del interno a un régimen jurídico
especial (controles disciplinarios y administrativos especiales y la posibilidad de limitar el
ejercicio de derechos, incluso fundamentales)
3. Este régimen en cuanto al ejercicio de la potestad disciplinaria especial y a la limitación de
los derechos fundamentales debe estar autorizado por la constitución y la ley
4. La finalidad del ejercicio de la potestad disciplinaria y a la limitación de los derechos
fundamentales, es la de garantizar los medios para el ejercicio de los demás derechos de los
internos (mediante medidas dirigidas a garantizar disciplina, seguridad y salubridad) y lograr
el cometido principal de la pena (resocialización)
5. Como consecuencia de la subordinación, surgen ciertos derechos especiales (relacionados
con las condiciones materiales de existencia: alimentación, habitación, servicios públicos y
salud)
6. Simultáneamente el Estado debe garantizar de manera especial, el principio de eficacia de
los derechos fundamentales de los recursos (sobre todo con el desarrollo de conductas
activas)

Cuando se está en una relación especial de sujeción se está dentro de una imputación de carácter
objetivo de daño especial, ya que el Estado actúa dentro del marco de la ley, pero aun los
particulares pueden ser afectados, sin necesidad de probarse la falla. Excepcionalmente estos casos
pueden ser resueltos dentro del régimen de responsabilidad subjetivo, en tanto debe revisarse la
falla del Estado. Las personas privadas que prestan servicio militar obligatorio estarán bajo un
régimen objetivo, pero cuando no sea obligatorio sino una prestación de servicio profesional ya será
un régimen con falla probada, puesto que el particular se presenta de forma voluntaria.

El daño no solo es material, la cosa o el objeto no tiene que ser exclusivamente material, pero si
puede ser jurídico, (ejemplo del edificio que baja de precio sin dañarse físicamente, sino porque
construyen un puente en frente y daña la vista)

Los daños son dos:

 1. Daño material: existe una indemnización de perjuicios; daño emergente y lucro cesante
(deviene porque una obligación se cumple de manera imperfecta, no tardía),
2. Daño inmaterial: daño moral, el Consejo de estado determina que dentro del daño moral
hay un daño fisiológico o daño a la salud, este daño se fundamenta en la legislación
francesa, le llaman daño a la vida de relación, de origen italiano, y a la alteración de la
condiciones de existencia. El daño moral se sufre de manera interna, emocional, el daño a la
vida en relación es con el entorno, es una alteración, son aquellos que se reflejan
externamente, aunque ambos daños pueden ser indemnizables. (sentencia de unificación,
agosto 28 de 2014, exp. 31170).

El daño a la salud debe ser reclamado por la víctima, el núcleo familiar no puede hacerlo, y si la
victima fallece a esta causa, nadie podrá recamar este daño a la salud, no habrá reconocimiento del
daño y el Estado será el favorecido.

El daño corporal solo se puede reconocer de perjuicios materiales del art 1613 y 1614 del C.C.

 Imputar:
 Imputación:
 Imputabilidad:
 La responsabilidad:

Imputaciones constitucionales:

Imputaciones legales:

 Daño moral por muerte regla general. 1000smlmv. Sentencia unificación agosto 28 de 2014.
Exp. 26251. CP Jaime Orlando santofimio
 Daño moral excepción 300smlmv. Sentencia unificación agosto 18 de 2014. Exp 32988. Cp
ramiro pazos guerrero
 Prvivacion injusta de la libertad 100smlmv. Sentencia unificación agosto 28 de 2014. Exp
36149. Cp hernan Andrade rincón.
 Daño inmaterial bienes convencional o constitucional amparados. 100smlmv. Sentencia
unificación agosto 28 de 2014. Exp 2625. Cp Jaime Orlando Santofimio
 Daño a la salud. 100smlmv. Sentencia unificación. Exp --------

DESARROLLO TALLER 2
1. Evidentemente si hay responsabilidad en cabeza del Estado, el consejo de Estado ha
precisado que “si con un vehículo oficial -o uno particular, respecto del cual una entidad
publica tenga la guarda-, se producen lesiones o la muerte de una persona, dicha entidad
debe responder e indemnizar los perjuicios que ocasionó”, y que en tal caso el Estado
únicamente podrá exonerarse bajo una de responsabilidad patrimonial en tanto demuestre
una causa extraña, es decir, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima.
2. La responsabilidad recaería sobre la Alcandia de Cali, puesto que como se precisó con
anterioridad, el vehículo en el cual viajaban los particulares estaba bajo la guarda de dicha
entidad.