LECCIÓN 1.- LA FAMILIA Y EL DERECHO DE FAMILIA.
En la historia, la familia aparece como una comunidad compuesta, al menos, por
los cónyuges y sus descendientes, y en la que pueden participar otras personas unidas
bien por lazos de sangre, bien por el vínculo de sumisión a una misma autoridad.
Según la amplitud del círculo que abarque, se han señalado distintos conceptos de
familia, que, en realidad, no son más que diferentes enfoques con que el Derecho
puede considerarla.
1º En sentido amplio, incluye todas las personas unidas por vínculo de matrimonio
o parentesco. El derecho positivo tiene en cuenta este concepto para el llamamiento
a la sucesión intestada, la obligación de alimentos y el impedimento matrimonial de
parentesco.
2º En sentido restringido, comprende, de las personas del grupo anterior, sólo a
las que vivan bajo un mismo techo. Esto tiene importancia para la sucesión
excepcional en arrendamientos urbanos.
3º Por último, en el sentido más estricto, la familia comprende sólo a los
progenitores y a su descendencia. Así se tiene en cuenta para la sucesión forzosa
(Derecho de sucesiones).
Durante siglos, la familia como institución social ha sido una agrupación de
personas conectadas por vínculos conyugales y de parentesco u otras circunstancias.
Se decía, por ejemplo, en Las Partidas, que formaban parte de la familia el señor de
ella e su mujer e todos los que biven so él, sobre quien ha mandamiento: assí como
los fijos y los sirvientes e los otros criados (7, 33, 6).
La idea contemporánea de familia exige la existencia de vínculos conyugales,
generalmente entre hombre y mujer, o una relación de parentesco, sin las cuales
difícilmente puede atribuirse a los miembros de cualquier grupo la condición de
familiares.
Ahora bien, hasta 1978/1981, los llamados hijos ilegítimos no formaban parte de
la familia de quien o quienes los habían procreado, porque así venía impuesto por
consideraciones sociales y jurídicas. Bastó que el art. 39.2 CE consagrara la absoluta
igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales para que el entero sistema
del CC relativo a la filiación hubiera de ser reformado por la Ley 11/1981.
Por tanto, la idea de familia es tributaria en cada momento histórico de una serie
de condicionamientos sociales y se resiste a ser encajonada en una noción concreta.
Por ello no existe precepto alguno en la Constitución ni en la Legislación ordinaria
en el que, de forma precisa, se establezca con carácter general qué es una familia o
cómo deben ser las familias. Tan familia es el grupo compuesto por los padres y doce
hijos, cuanto una viuda y un hijo, o una madre separada que ostenta el ejercicio de la
patria potestad sobre sus dos niñas pequeñas, etc., aunque a efectos de una norma
jurídica concreta se establezcan condiciones y requisitos absolutamente precisos y
concretos.
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Para el contraste entre la familia tribal y la familia nuclear (compuesta por los
progenitores y sus hijos) o para la delimitación de la familia monoparental (un solo
progenitor) y conceptos de índole semejante, es evidente que hemos de remitir a la
Sociología, pues el Derecho carece de pautas al respecto.
El Derecho de familia se refiere al conjunto de normas que regulan la institución
de la familia desde su perspectiva natural y social. El Derecho de Familia se encuadra
dentro del Derecho Civil y los principales aspectos que regulan son el matrimonio, la
filiación y la tutela de menores o incapacitados.
Por derecho de familia se entiende el conjunto de normas jurídicas, que integrantes
del Derecho civil, regulan la familia, entendida ésta como institución natural y social,
en todos sus aspectos de Derecho privado.
Concepto.
El Derecho de familia es definido, de forma escueta, por LACRUZ BERDEJO
como aquél que regula las situaciones de cónyuge y parientes en cuanto a tales.
Su contenido según resulta de lo antes expuesto, abarca la regulación del
matrimonio, la filiación, las relaciones de parentesco en sentido amplio, y las
instituciones complementarias o subsidiarias de la familia, es decir, la tutela y la
curatela.
El Derecho de familia regula fundamentalmente el matrimonio y su disolución; la
filiación matrimonial, extramatrimonial y adoptiva; la patria potestad; y la tutela de
los menores o incapacitados no sujetos a patria potestad.
a) El matrimonio, a su vez, comprende las normas jurídicas relativas tanto a su
celebración, como a sus efectos personales y económicos, incluidos los regímenes
económicos matrimoniales, y las distintas situaciones de crisis como son la nulidad,
la separación y el matrimonio.
b) La filiación incluye tanto la filiación matrimonial como la extramatrimonial y
la adoptiva, y en último lugar la patria potestad.
c) La tutela comprende el conjunto de normas jurídicas referentes a la guarda y
protección de menores o incapacitados no sujetos a la patria potestad.
Régimen normativo.
En cuanto a la regulación del Derecho de Familia se contiene dentro del Código
Civil, tanto en el Libro I, todo lo relativo a los aspectos personales, como en el libro
IV, en lo atinente a los aspectos económicos.
La regulación del Derecho de familia correspondió en al siglo XIX a las
codificaciones civiles. Y sólo entrado el siglo XX la protección de la familia se recoge
en las Constituciones, sobre todo a partir de la Constitución de Weimar en 1919.
La constitución española de 1978, en su art.39 dispone:
1. Los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la
familia.
2. Los poderes públicos asegurarán, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales
ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado
civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.
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3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera
del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente
proceda.
4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan
por sus derechos.
Aunque no es claro el concepto de familia a que responde la Constitución de 1978,
para la doctrina mayoritaria no es el de “familia legítima”, basada en el matrimonio,
que recogía la redacción originaria del Código civil. No supone que se extienda a
cualquier situación de hecho, pues se exige, si no ya el matrimonio, al menos una
convivencia fundada en una unión con vocación de permanencia.
Pero esta regulación no se limita a estos aspectos personales, sino que abarca
también las relaciones patrimoniales que, con carácter inseparable, se derivan de las
anteriores. En efecto la comunidad familiar se traduce también en una organización
económica, puesto que atiende a la satisfacción de las necesidades individuales con
los recursos obtenidos por los diversos miembros de la familia.
Reformas legislativas.
Sucesivas reformas han ido modificando las normas contenidas en el Código
Civil, intentando atemperar el Derecho de familia a la situación real de las
familias en el momento actual.
Hay que destacar la Constitución Española impulsó importantes reformas al
establecer la igualdad ante la Ley sin diferencias por razón de sexo o filiación
(artículo 14 CE).
El Derecho de familia ha sido sometido, en tiempos contemporáneos, a reformas
profundas. El fenómeno es particularmente ostensible en nuestro país, a consecuencia
de dos factores fundamentales desde el punto de vista técnico:
La conservación hasta tiempos recientes de la redacción originaria del Código
Civil de 1889, inspirado en criterios propios del momento codificador, recordando el
carácter patriarcal de la familia, la sumisión de la mujer a la autoridad del marido y
la radical discriminación entre los hijos legítimos e ilegítimos.
La aprobación y promulgación de la CE 1978 consagra principios relativos a la
dinámica familiar absolutamente contradictorios con los inspiradores de los Códigos
decimonónicos.
(En otro archivo PDF están publicadas las reformas legislativas más importantes
en materia de Familia, entre los años 2000 y 2020).
Principios constitucionales en relación con el Derecho de familia
La Constitución establece la absoluta igualdad entre hombre y mujer respecto del
matrimonio (art. 32.1).
Al declarar la aconfesionalidad estatal (art. 16.3), presupone la Constitución la
recuperación del poder civil en la regulación del matrimonio, lo que implícitamente
supone delegar en el legislador ordinario la posibilidad de existencia del divorcio.
Establece asimismo la Constitución, la absoluta igualdad ante la ley de los hijos
matrimoniales y extramatrimoniales y los consiguientes deberes de los padres en
cualquier de ambos casos (art. 39.2 y 3).
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A efectos de determinar la filiación, ordena la Constitución al legislador ordinario
regular la investigación de la paternidad (art. 39.2).
Tales principios fueron plasmados fundamentalmente mediante las reformas del
Código civil operadas por dos leyes que supusieron de facto la instauración de un
nuevo Derecho de familia. Ambas leyes fueron publicadas en 1981:
La primera de ellas es la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del CC
en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio
(BOE de 19 de mayo).
La segunda es la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación
del matrimonio en el CC y se determina el procedimiento a seguir en las causas
de nulidad, separación y divorcio (BOE de 20 de julio).
En relación con la reforma de 1981 asumen un especial significado las Leyes
13/2005 en materia de derecho a contraer matrimonio, y la 15/2005 en materia de
separación y divorcio. La primera al otorgar carta de naturaleza al matrimonio entre
personas del mismo sexo y la segunda al suprimir la necesidad de afrontar de manera
doble la crisis matrimonial a través de la separación y, después, del divorcio, de una
parte, y, de otra, al sustituir el sistema causalista de las crisis matrimoniales por la
mera decisión, ad nutum, de los cónyuges interesados.
En el 2015 fue dictada la LJV, que ha modificado numerosos preceptos relativos
al Derecho de familia, como podremos comprobar a lo largo de este libro.
Asimismo, la LO 8/2015 y la complementaria Ley ordinaria 26/2015, ambas con
la misma denominación ("de modificación del sistema de protección de la infancia y
la adolescencia"), han modificado importantes aspectos relacionados con los menores
de edad.
Naturaleza jurídica.
El Derecho de familia, tradicionalmente había sido considerado como parte
integrante del Derecho civil, esto es, dentro del ámbito del Derecho privado.
En relación con la naturaleza del Derecho de familia siempre ha sido un referente
importante la doctrina de Antonio Cicu, la cual mantenía la separación entre el
Derecho de familia y el Derecho Privado, y la afinidad entre aquél y el Derecho
Público, y ello al entender que el Derecho Público es el que persigue la satisfacción
de intereses supraindividuales, por el contrario el Derecho privado regula la
satisfacción de derechos individuales.
Esta conclusión se obtiene de varias premisas.
Primera: es la consideración de que la familia no es una persona jurídica, sino un
organismo, en el que se producen vínculos de carácter orgánico, cuya característica
básica es la interdependencia entre los individuos y su dependencia de un fin superior.
De ello se deriva que, a semejanza de lo que ocurre en el Derecho público, pueda
hablarse en el Derecho de familia de órganos y de funciones.
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La segunda premisa nace del análisis de la relación jurídica familiar. No es una
relación entre sujetos iguales o relación de coordinación, sino de supra y
subordinación, en la que el centro de gravedad no es la idea de derecho subjetivo sino
de deber jurídico. Es decir, en aquellos casos en que se atribuyen a los individuos
poderes jurídicos, éstos revisten más el carácter de potestades que el de auténticos
derechos subjetivos.
La estructura interna de la familia detecta la existencia de un interés familiar, que
no es un interés individual, sino un interés superior inserto en una relación de carácter
orgánico.
Y por último, es clara la injerencia del Estado en el ámbito familiar, lo que pone
de manifiesto la existencia de un interés público y un orden público familiar,
aproxima la familia a los entes públicos y justifica las limitaciones que sufre la
libertad individual. Dicha aproximación es un punto de vista impregnado por las ideas
estamentales o corporativas, que tratan de interponer, entre el estado y los individuos,
cuerpos intermedios, uno de los cuales es la familia.
Sin embargo, y sin perjuicio de que algunas de las observaciones son exactas, a
juicio de la doctrina mayoritaria moderna no cabe esa aproximación de la familia al
derecho público.
La doctrina española, no obstante la doctrina de Cicu, ha tratado, casi de modo
generalizado, al Derecho de familia como Derecho privado, y no público, y como
parte integrante del Derecho Civil.
Así, siguiendo a Diez Picazo, se argumenta que la familia pertenece al terreno de
la intimidad del individuo y que no hay inconvenientes desde el punto de vista social
general para que cada grupo familiar se construya con arreglo a modelos distintos, ni
que para que todos ellos puedan coexistir en el seno de una sociedad pluralista y libre.
Además, en el estado actual de nuestra sociedad la familia no es un organismo
público o cuasi público, sino un cauce de desarrollo de fines estrictamente personales,
dominado por el principio de personalidad y, por tanto, perteneciente de lleno al
mundo del Derecho Privado.
Y que todo ello no quita para que algunos intereses familiares puedan ser objeto
de normas de Derecho público.
Características esenciales del Derecho de familia.
El Derecho de familia es una rama del Derecho privado y, por tanto, del Derecho
civil, que presenta unas características propias y definidas que, si bien no permiten
adscribirlo al Derecho público ni separarlo del Privado, hacen que ofrezca dentro de
éste último una especial fisonomía.
a) Contenido ético, ya que las normas jurídicas que integran el Derecho de familia
dimanan, más que del Derecho positivo, de la ética, ya que la familia tiene una
conceptuación de institución natural y social aceptada y regulada por el Derecho.
RUGGIERO opinaba que en ningún otro campo jurídico influyen como en éste la
religión y la moral, hasta el punto de que el Derecho se apropia muchas veces de
preceptos éticos para convertirlos en preceptos jurídicos.
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b) Prevalencia de las relaciones personales y del interés supraindividual; y ello
atendiendo a que el Derecho de familia regula fundamentalmente tanto situaciones
como derechos y deberes personales; también regula relaciones económicas, tales
como alimentos, régimen económico matrimonial, pero teniendo éstas un carácter
accesorio, y no siendo reguladas de forma principal, sino como consecuencia de las
relaciones personales.
c) Carácter de función; y ello porque la finalidad en la concesión de un derecho,
no es tanto la satisfacción de un interés digno de protección, sino para cumplir un
deber, así normalmente el de los padres para con los hijos, o los de los cónyuges entre
sí, o los de administración y disposición de bienes.
d) Limitada autonomía de la voluntad; ya que si bien es cierto que dentro del
Derecho privado, el principio de autonomía de la voluntad, consagrado en el artículo
1255 del Código Civil, es básico, en el ámbito del Derecho de familia no es tan
amplio, sino que está sometido a la regulación legal y a la supervisión y control
judicial.
En el Derecho de familia destaca el concepto de negocio jurídico familiar,
entendido éste como acto de autonomía de las personas, que tiene como objeto la
constitución, modificación, extinción o reglamentación de una relación jurídica
familiar.
No obstante, y partiendo de dicha autonomía, y por la limitación del principio de
autonomía de la voluntad, anteriormente señalado, las partes pueden libremente
realizar el negocio jurídico familiar, pero han de someterse necesariamente a la
regulación del mismo, por ejemplo, el matrimonio, en cuanto a sus efectos
personales y patrimoniales.
e) En último lugar, todos los derechos de familia son absolutamente
indisponibles, en cuanto que intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles.
En el Derecho de familia existen factores de orden público y puede hablarse de un
orden público familiar, en la medida en que las reglas básicas sobre las que la familia
se organiza se encuentran recogidas en el texto constitucional.
Las potestades.
Las finalidades fundamentalmente tuitivas que se asignan a la familia transcienden
de los intereses estrictamente individuales, de modo que su cumplimiento no puede
dejarse al arbitrio individual.
Consecuencia de ello, es que, así como los poderes jurídicos que se atribuyen a la
persona en el campo patrimonial son de libre ejercicio, los poderes derivados de las
relaciones jurídico familiares son instrumentales y de atribuyen a su titular para que
mediante su ejercicio puedan ser cumplidos los fines previstos por el ordenamiento
jurídico.
Por ello, resulta más apropiado el nombre de “derechos-deberes” o, más
técnicamente, el de potestades, en función del puesto que ocupa aquel titular dentro
del grupo.
(Repasar “Las Potestades”, en Derecho Civil I, "Derecho Civil parte general y
Derecho de la persona").
