19 JAN 2024

Lecciones de
Derecho
Mercantil.
Volumen I. 21ª
ed., junio 2023
CIVITAS

Este PDF contiene

1. Concepto y elementos del contrato de sociedad, p.RB-15.1

2. Naturaleza y efectos del contrato de sociedad, p.RB-15.2

B. La eficacia organizativa, p.RB-15.3

3. Vicios del contrato de sociedad. La doctrina de la sociedad de hecho, p.RB-

15.4

4. El sistema de tipos societarios, p.RB-15.5

19 JAN 2024 PÁGINA RB-15.1

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 15. Las sociedades mercantiles (CÁNDIDO PAZ-ARES)
I. Caracterización del contrato de sociedad
1. Concepto y elementos del contrato de sociedad

Segunda parte. Derecho de sociedades

L e c c ió n 15

Las sociedades mercantiles

CÁNDIDO PAZ-ARES

Sumario:

I. Caracterización del contrato de sociedad

1. Concepto y elementos del contrato de sociedad
2. Naturaleza y efectos del contrato de sociedad
A. La eficacia obligatoria
B. La eficacia organizativa
3. Vicios del contrato de sociedad. La doctrina de la sociedad de hecho
4. El sistema de tipos societarios
A. Tipos generales y tipos especiales
B. Tipos personalistas y tipos corporativos
C. Tipos universales y tipos particulares
II. La mercantilidad de las sociedades
1. Distinción entre sociedad mercantil y sociedad civil
A. Planteamiento
B. La mercantilidad objetiva
C. La mercantilidad subjetiva
D. Recapitulación
E. Régimen jurídico de la sociedad mixta
2. La cuestión del «numerus clausus» de los tipos societarios mercantiles
3. Las sociedades irregulares
 III. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles
1. Los atributos de la personalidad jurídica
A. Concepto de personalidad jurídica
B. Denominación social
C. Nacionalidad
D. Domicilio
2. Los límites de la personalidad jurídica
3. Las cuentas en participación
A. Caracterización
B. Constitución y efectos
C. Extinción

I. CARACTERIZACIÓN DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

1. CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

Llamamos contrato de sociedad a cualquier agrupación voluntaria de personas que se

obligan entre sí a contribuir para la consecución de un fin común (art. 1665 CC). Así, frente
a los contratos sinalagmáticos donde la el interés de una parte se satisface y se opone al de
su contraparte –p. ej., en una compraventa–, los contratos asociativos suponen la
agregación de los esfuerzos de sus miembros para conseguir un fin que satisface el interés
de todos: el socio –se diría– no va a obtener sus beneficios a costa de los otros socios, sino
del reparto del resultado obtenido en común. De esa definición se desprenden los tres
elementos esenciales de la sociedad y que vienen a ser los propios de todo contrato (art.
1261 CC): a) el consentimiento manifestado en la voluntad de asociarse; b) el objeto,
consistente en la aportación que hacen los socios; y c) la causa, cifrada en el fin común que
se persigue con la sociedad.

Toda sociedad se constituye para conseguir un fin común, que normalmente será la

obtención por la sociedad de un beneficio económico a repartir entre ellos (arts. 116 I C. de
C. y 1665 CC). Para que sea común, el fin social debe establecerse en interés de todos los
socios; de ahí, por ejemplo, que no sea admisible excluir a uno de ellos de todas las
ganancias (v. art. 1691 CC). No obstante, y aunque así lo da por supuesto el Código Civil, el
fin común puede ser no lucrativo, como lo ponen de manifiesto las sociedades que
persiguen la ayuda mutua entre sus socios (p. ej., las cooperativas y las mutuas de seguros),
o el auxilio de la actividad principal de aquéllos (como en las agrupaciones de interés
económico o las sociedades de garantía recíproca). Luego, ese fin genérico –lucrativo,
mutualista o consorcial– se concretará en el objeto social, esto es, la actividad económica o
empresarial específica que se ha programado desarrollar para la consecución del fin común
(p. ej., la producción de energía eléctrica, la venta de calzado, la fabricación de muebles,
etc.).

Finalmente, el contrato de sociedad exige que todos los socios contribuyan a la consecución
del fin común, lo que se traduce en que todos ellos deban obligarse a realizar una
aportación idónea para alcanzarlo. Esa aportación puede tener un contenido concreto muy
variado (art. 1088 CC): la nuda propiedad (STS de 10 de marzo de 1949), la garantía de
solvencia, el good-will subjetivo o la imagen de una persona, una lista de clientes o de
proveedores, el compromiso de no competir con la sociedad, etc. Normalmente esas
aportaciones generarán un patrimonio común, aunque no necesariamente, como cuando
todos los socios sólo aportan su trabajo, caso de una orquesta (SAP Ciudad Real, de 6 mayo
2002). No obstante, junto a ese deber de aportación específico se debe incluir otro más
genérico y de contornos más difusos, derivado del deber de buena fe (cfr. arts. 1258 CC). Se
trata del deber de fidelidad del socio a la sociedad, que le obliga a observar un
comportamiento conforme con el fin social pretendido, renunciando a obtener ventajas
propias a costa del sacrificio de la sociedad. La traducción de ese principio, que es muy
variada (p. ej., prohibición de competencia del socio con la sociedad), encuentra su
correlato del lado de la sociedad es el principio de paridad de trato.

No es por el contrario elemento del contrato de sociedad la observancia de una forma

concreta. De acuerdo con el principio general del artículo 1278 del Código Civil, el contrato
de sociedad no precisa para su existencia de ninguna forma especial. La forma sólo será
necesaria para la validez del contrato (forma ad solemnitatem) cuando la Ley lo exija para
algún tipo especial [p. ej., para las sociedades de capital]. Otra cosa será la prueba de
existencia del contrato (ad probationem), lo que lógicamente será carga de los
contratantes.

En consecuencia, siempre que en un contrato se encuentren esos elementos antes

apuntados, estaremos ante un contrato de sociedad, incluso aunque las partes del mismo
no hayan sido conscientes de ello al contratar o incluso lo hayan calificado de otro modo;
así, serán sociedades, por ejemplo los casos de una explotación apícola (SAP Burgos de 20
de septiembre de 2005), una caseta de feria (SAP Sevilla 24 de julio de 2003), o los pactos
de compra de cupones o loterías (SAP Málaga núm. 261/1999, de 9 abril). Otro tanto cabe
sostener de figuras más sofisticadas como los pactos parasociales o los protocolos
familiares, que en su naturaleza responden a una lógica societaria, e incluso de las
llamadas comunidades de bienes empresariales –las conocidas en el tráfico con las siglas
C.B.–, que aunque reconocidas como tales en los ámbitos laboral o tributario, a efectos
jurídico privados son verdaderas sociedades mercantiles. En estos casos la normativa a
aplicar será la prevista de forma supletoria, que el caso de sociedades con objeto o
actividad empresarial será la sociedad colectiva (arts. 121 y ss. C. de C.) y en el caso –más
raro– de un objeto o actividad económica no empresarial será la sociedad civil (arts. 1665 y
ss. CC).
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Lección 15. Las sociedades mercantiles (CÁNDIDO PAZ-ARES)
I. Caracterización del contrato de sociedad
2. Naturaleza y efectos del contrato de sociedad

2. NATURALEZA Y EFECTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

La regulación básica del contrato de sociedad se encuentra en los artículos 1665 y

siguientes del Código Civil. Esa normativa, aunque de forma inmediata regula el tipo
específico de la sociedad civil, ha trascendido esa función para ser una suerte de parte
general del Derecho de sociedades, constituyendo el referente último en cuestiones de
principios societarios o en reglas de complemento e integración contractual de todo el
derecho de la organización societaria. Como todo contrato, el de sociedad despliega una
eficacia obligatoria entre las partes del mismo, pero, y esto es característico del mismo,
despliega además una eficacia organizativa, más o menos acusada según la función que las
partes asignen a esa sociedad.

A. La eficacia obligatoria

En tanto que contrato obligatorio, del de sociedad surgen derechos y obligaciones de

contenido patrimonial, que, no obstante, y dada su causa asociativa no se rigen por las
reglas propias de las obligaciones sinalagmáticas. Así, por ejemplo, y puesto que la
aportación se debe a la sociedad y no a los otros socios, un socio no puede negarse a
realizar su prestación en tanto su consocio no la realice (v., art. 1100CC, en cuanto a mora,
o art. 1124 CC, sobre resolución por incumplimiento). Supuesto lo anterior, formar parte de
una sociedad determina el nacimiento de un complejo haz de derechos y obligaciones que
integran lo que se conoce como condición de socio. Con carácter general, las obligaciones
principales de los socios son la de aportar, la de administrar y la de contribuir a sufragar las
pérdidas. Los derechos son de dos tipos: administrativo y económico. Entre los primeros se
encuentran los relativos a la gestión y al control (derecho a administrar, a la rendición de
cuentas, de información y de voto). Entre los segundos figura el derecho al beneficio, a la
cuota de liquidación y el reembolso de gastos. Este catálogo de derechos y obligaciones ha
de estudiarse a la luz de dos valores centrales del Derecho de sociedades: el ya citado
deber de fidelidad, que completa las obligaciones que derivan del propio contrato (art.
1258 CC), y modula el ejercicio de los derechos en él reconocidos (art. 7 CC) y el principio
de igualdad de trato entre socios concreción de la buena fe (arts. 7 y 1258 CC y art. 97
LSC).
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I. Caracterización del contrato de sociedad
2. Naturaleza y efectos del contrato de sociedad
B. La eficacia organizativa

B. La eficacia organizativa

El de sociedad es también un contrato de organización, en el sentido de que unifica el

grupo y le dota de capacidad para tener relaciones externas. Es lo que se conoce como
personalidad jurídica de la sociedad y que depende y surge de la voluntad de las partes de
actuar y presentarse como un grupo unificado en el tráfico (arts. 1669 CC y 116 C. de C.).
Un recto entendimiento de la noción de personalidad jurídica hace que pierda gran parte
de su dramatismo, reivindica su carácter jurídico privado y contractual y la desvincula del
cumplimiento de formalidades o requisitos administrativos. Para comprender su significado
baste pensar en un sencillo ejemplo: un grupo de alumnos que proponen a un profesor
hacer un trabajo en grupo: desde el momento en que se deciden presentarse así, como
grupo, manifiestan su voluntad de que no ser tratados individualmente sino de que esa
agrupación sea tratada como una persona distinta de sus miembros: frente al docente el
grupo hablará a través del representante que elijan, aquél comunicará a éste las
condiciones del trabajo, las modificaciones en los plazos de entrega, etc., y la nota que se
imponga al grupo se aplicará a cada uno de sus miembros, sufriendo todos ellos, por
ejemplo, el incumplimiento de uno de ellos que impida su entrega a tiempo. Como es
patente, es la voluntad de ser grupo y de manifestarse como tal lo que hace que al exterior
ese grupo se unifique y forme una elementalísima persona jurídica.

Ahora bien, si la voluntad de los socios es la de colaborar entre sí para obtener un fin común
pero sin constituir en el tráfico un grupo unificado, la sociedad existirá pero será una
sociedad sin personalidad jurídica o sociedad interna. En efecto, del mismo modo que en el
caso anterior es posible que esos alumnos propongan al profesor hacer un trabajo,
colaborando entre ellos para su realización, pero dejando claro al docente que cada uno
entregará su propio trabajo; es decir, que aunque colaboren en la recolección de datos,
material bibliográfico, uso de equipos informáticos etc., su voluntad es que esa
colaboración sea irrelevante frente a terceros, en este caso el profesor, que además es
perfectamente consciente de que los alumnos colaboran entre sí con ese fin. En
consecuencia, el profesor se comunicará con cada uno de ellos por separado, no habrá
representante común y cada uno recibirá su propia nota. Como se ve, es la voluntad de los
alumnos de configurar su colaboración en esta forma la que impide que el grupo se
personifique en sus relaciones con terceros.

De lo anterior se deduce con claridad que existen dos tipos de sociedades: de una parte, la
externa o personificada, que se estructura como una organización y que es la más habitual
en el tráfico –civil, colectiva, anónima, limitada, etc.– y de otra la interna, que sólo tiene
efectos obligatorios –p. ej., sociedades de medios o de mero reparto o puesta en común de
ganancias–. En este último supuesto, las relaciones externas no son relaciones unificadas
del grupo, sino relaciones disgregadas o individuales de los socios que, como relaciones
«particulares», se rigen por el Derecho común. Esas son precisamente las sociedades a que
refiere el artículo 1669 del Código Civil al decir: «No tendrán personalidad jurídica las
sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos
contrate en su propio nombre con los terceros. Esta clase de sociedades se regirá por las
disposiciones relativas a la comunidad de bienes». Y eso, se ha de insistir, sin relación con
la publicidad o el conocimiento de los terceros: aunque el Código Civil habla en tales casos
de «pactos secretos», eso hay que leerlo en clave actual como pactos reservados o
irrelevantes frente a terceros: recuérdese que el profesor sabía de los pactos entre los
alumnos y no por eso dejan de ser «secretos» o reservados en el sentido del Código.

No obstante, las sociedades sin personalidad jurídica plantean otro problema: el de su

relación con la comunidad de bienes. En efecto, el artículo 1669 del Código Civil indica que
las sociedades sin personalidad jurídica se regirán por las reglas de la comunidad de
bienes. No obstante, el alcance de esa remisión debe ser limitado. En efecto, las reglas de la
comunidad de bienes se aplicarán a la sociedad interna en todo lo relativo a los aspectos
jurídico reales que se puedan plantear con ocasión de la relación societaria, pero no a los
obligacionales, que se regirán por las normas del contrato de sociedad. En efecto, al no
tener personalidad jurídica y no ser por tanto sujeto de derechos, la sociedad interna no
puede tener un patrimonio propio; de ahí que los elementos patrimoniales usados para
obtener el fin social deban ser titularidad inmediata de cada uno de los socios; eso sí, las
relaciones de los socios entre sí serán las pactadas, es decir, las propias del contrato de
sociedad al que han llegado. Supóngase que varios abogados concluyen una sociedad de
medios y resultados por la que compran a medias los equipos que necesitan para su
actividad y pactan las reglas de su uso y el reparto de las ganancias: la fotocopiadora que
puedan comprar no será propiedad de la sociedad, que es interna y carece de personalidad,
sino que será propiedad por cuotas de cada uno de ellos; ahora bien, las reglas de su uso y
las de reparto de las ganancias serán las propias del contrato de sociedad que han pactado.
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I. Caracterización del contrato de sociedad
3. Vicios del contrato de sociedad. La doctrina de la sociedad de hecho

3. VICIOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD. LA DOCTRINA DE LA SOCIEDAD DE HECHO

La doble vertiente organizativa y obligacional del contrato de sociedad tiene un

extraordinario interés a la hora de analizar la problemática de su nulidad. En las
sociedades internas, el tratamiento de los vicios del contrato puede confiarse a las reglas
generales de nulidad (arts. 1300 y ss. CC), pero en las sociedades externas la aplicación de
esas reglas generales plantea serias dificultades. El problema fundamental reside en que el
ordenamiento no puede hacer tabla rasa de los hechos producidos y de los intereses
surgidos al amparo de la sociedad viciada que de facto ha venido funcionado en el tráfico
(p. ej., obligaciones contraídas por la sociedad). Para hacer frente a tales cuestiones se
elabora la doctrina de la sociedad de hecho. Su núcleo puede resumirse en los siguientes
términos: una vez puesta en marcha e inserta en el tráfico, la sociedad no puede ser
extraída retroactivamente del ambiente en el que ha actuado mediante el ejercicio de la
acción de nulidad. En esos casos, la sociedad nula o anulable será tratada mediante
técnicas que surtan efectos desde ahora (ex nunc). A tal fin hay que considerar el motivo de
nulidad como causa de disolución. Entonces, la sociedad viciada será, en principio, válida
tanto ad extra como ad intra, pero podrá solicitarse su disolución por cualquiera que se
halle legitimado para interesar la nulidad. Instada la disolución, se procederá a liquidar la
sociedad viciada de conformidad con las normas generales sobre liquidación y la
liquidación la hará desaparecer del tráfico.
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Lección 15. Las sociedades mercantiles (CÁNDIDO PAZ-ARES)
I. Caracterización del contrato de sociedad
4. El sistema de tipos societarios

4. EL SISTEMA DE TIPOS SOCIETARIOS

A. Tipos generales y tipos especiales

Definido el concepto amplio de sociedad, hemos de determinar qué figuras legales se

incluyen en él. De entrada se puede distinguir los llamados tipos generales; es decir, los
tipos básicos o más elementales de sociedad y que serían la sociedad civil (arts. 1665 a
1708 CC) para las sociedades que luego veremos no tienen la condición de empresario y la
sociedad colectiva (arts. 125 a 144 C. de C. y también, arts. 170 a 174 y 218 a 237 C. de C.)
como tipo elemental de sociedad que asume la condición de empresario. Sobre esos tipos
fundamentales, poco usados y residuales en la práctica, surgen los llamados tipos
especiales, más complejos y sofisticados y que son los preferidos por diversos motivos por
los operadores jurídicos a la hora de organizar una actividad económica. Así, y sin ánimo de
exhaustividad, se puede formar el siguiente elenco: las cuentas en participación (arts. 239
a 243 C. de C.); el condominio naval (arts. 589 y ss. C. de C.); la unión temporal de empresas
(arts. 7-10 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, de régimen fiscal de las agrupaciones y
uniones temporales de empresas); la agrupación de interés económico (Ley 12/1991, de 29
de abril, de agrupaciones de interés económico); la sociedad comanditaria simple (arts. 145
a 150 C. de C.); la asociación (Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del
Derecho de Asociación); las sociedades anónima, limitada y comanditaria por acciones (Ley
de Sociedades de Capital de 1 de julio de 2010,); la sociedad agraria de transformación
(disp. adic. del Decreto-ley de 2 de junio de 1977 y estatuto regulador de las sociedades
agrarias de transformación aprobado por el RD 1776/1981, de 3 de agosto); la sociedad de
garantía recíproca (Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre el Régimen Jurídico de las
Sociedades de Garantía Recíproca), la cooperativa (Ley 27/1999, de 16 de julio, de
Cooperativas, a la que se añade la legislación autonómica) y las mutuas y entidades de
previsión social (arts. 13-17 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y
Supervisión de los Seguros Privados y Reglamentos de desarrollo).

Los tipos especiales pueden tener, a su vez, subtipos, fruto de la introducción de

especialidades en el tipo básico (p. ej., las sociedades anónimas y de responsabilidad
limitada laborales, las sociedades anónimas deportivas, las cooperativas de crédito, las
sociedades y agencias de valores, etc.).

© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Aurelio Menéndez y Ángel Rojo (Dirs.) y otros]© Portada: Editorial Aranzadi,

S.A.U.
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B. Tipos personalistas y tipos corporativos, p.RB-15.6

C. Tipos universales y tipos particulares, p.RB-15.7

II. La mercantilidad de las sociedades, p.RB-15.8

B. La mercantilidad objetiva, p.RB-15.9

C. La mercantilidad subjetiva, p.RB-15.10

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Lección 15. Las sociedades mercantiles (CÁNDIDO PAZ-ARES)
I. Caracterización del contrato de sociedad
4. El sistema de tipos societarios
B. Tipos personalistas y tipos corporativos

B. Tipos personalistas y tipos corporativos

En función de cuál sea la estructura societaria que originen, nos encontramos, bien con
tipos personalistas o sociedades de personas, o bien con tipos corporativos o sociedades de
estructura corporativa.

Las sociedades de personas se constituyen en atención al vínculo personal de los socios y,

en buena medida, dependen de la identidad de sus miembros. El intuitu personae
representa presupuesto básico tanto en su génesis como en su funcionamiento y explica los
rasgos básicos de su configuración. Éstos son cuatro: 1) intransmisibilidad de la condición
de socio; 2) personalización de la organización (p. ej., principio de unanimidad en la
adopción de decisiones, disolución de la sociedad en caso de muerte del socio,
funcionamiento informal, etc.); 3) descentralización de la administración (autoorganicismo,
no hay separación entre propiedad y gestión, tampoco hay separación entre los órganos,
etc.); y 4) comunicación patrimonial (autonomía limitada del patrimonio, responsabilidad
personal e ilimitada de los socios, etc.). Las formas sociales que se integran en la categoría
son: la sociedad civil, la colectiva, la comanditaria simple, la agrupación de interés
económico, cualquier sociedad interna, incluyendo las cuentas en participación, así como
las uniones temporales de empresas y el condominio naval, formas las dos últimas a medio
camino entre la sociedad interna y la externa.

Las sociedades de estructura corporativa se caracterizan por la autonomía de la

organización respecto de las condiciones y vicisitudes personales de sus miembros. Las
características más salientes de su estructura jurídica son: 1) movilidad de la condición de
socio; 2) estabilidad de la organización (principio mayoritario, régimen estatutario,
objetivación de las causas de disolución, formalización de la organización, etc.); 3)
centralización de la administración (separación entre propiedad y gestión, diferenciación
de órganos, heteroorganicismo u organicismo de terceros, etc.); y 4) aislamiento
patrimonial (responsabilidad limitada de los socios). Las formas sociales que obedecen a
este modelo son: la asociación, la sociedad de responsabilidad limitada, la anónima, la
comanditaria por acciones, la agraria de transformación, la de garantía recíproca, la
cooperativa y las mutuas de seguros.
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I. Caracterización del contrato de sociedad
4. El sistema de tipos societarios
C. Tipos universales y tipos particulares

C. Tipos universales y tipos particulares

Desde el punto de vista de su funcionalidad o campo de aplicación, los tipos especiales

societarios pueden agruparse en otras dos categorías: universales y particulares. Los tipos
universales pueden emplearse con independencia de las actividades a desarrollar y de los
fines perseguidos. Es el caso de las sociedades colectiva, comanditaria, de responsabilidad
limitada y anónima. La sociedad civil es un tipo cuasi-universal, pues no puede emplearse
para realizar actividades mercantiles (v. infra § 3.I). Son tipos particulares aquellos que se
han construido por el legislador para alcanzar finalidades específicas. Los más significados
son la asociación (fin no lucrativo), la agrupación de interés económico (fin consorcial), y la
cooperativa (fin mutualista).
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II. La mercantilidad de las sociedades

II. LA MERCANTILIDAD DE LAS SOCIEDADES

1. DISTINCIÓN ENTRE SOCIEDAD MERCANTIL Y SOCIEDAD CIVIL

A. Planteamiento

La mercantilidad de la sociedad –es decir, la determinación de la naturaleza civil o

mercantil de una concreta sociedad– es una cuestión compleja que presenta dos vertientes.
La mercantilidad objetiva o carácter civil o mercantil que tiene la sociedad como contrato
dentro de nuestro sistema dualista de derecho privado –al igual que se plantea la cuestión,
p. ej., con la compraventa o el depósito–, y la mercantilidad subjetiva o mercantilidad de la
sociedad como persona jurídica –al igual que se plantea–. Obviamente, esta última sólo
tiene sentido respecto de las sociedades externas o personificadas y nos ayudará a
determinar qué sociedades tienen la condición de empresario y, por lo tanto, quedan
sometidas a su estatuto.
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Lección 15. Las sociedades mercantiles (CÁNDIDO PAZ-ARES)
II. La mercantilidad de las sociedades
1. Distinción entre sociedad mercantil y sociedad civil
B. La mercantilidad objetiva

B. La mercantilidad objetiva

En principio se puede decir que es mercantil cualquier contrato de sociedad contraído «con
arreglo a las formalidades» del Código de Comercio (art. 116 C. de C.). Ahora bien, la
expresión «formalidades de este Código» no debe interpretarse en el sentido de que serán
mercantiles aquellas sociedades que simplemente adopten cualquiera de las formas o tipos
societarios recogidos en el Código de Comercio (art. 122 C. de C.)]. La referencia a «las
formalidades de este Código» hay que entenderla no sólo en el sentido de usar una forma
mercantil sino además en el de exigir que la actividad sea mercantil, implicándose una y
otra de forma recíproca: la adopción de una forma o tipo mercantil se reserva al desarrollo
de una actividad mercantil (art. 136 C. de C., así como los ya derogados arts. 117 II y 123 IX
C. de C.) y, viceversa, el desarrollo de una actividad mercantil exige la adopción de un tipo o
forma mercantil (art. 122 C. de C.).
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II. La mercantilidad de las sociedades
1. Distinción entre sociedad mercantil y sociedad civil
C. La mercantilidad subjetiva

C. La mercantilidad subjetiva

La cuestión de la mercantilidad subjetiva sólo se entiende desde la evolución que ésta ha

experimentado a lo largo de los últimos ciento veinte años. En el Código de Comercio el
criterio para la atribución de la condición de comerciante a una sociedad se encuentra en el
ejercicio de la actividad mercantil: son comerciantes las sociedades constituidas con
arreglo a un tipo mercantil (art. 1.II C. de C.). Tiene lógica que esto sea así, pues, como
acabamos de ver, el tipo mercantil se reservaba en principio para la actividad comercial y el
desarrollo de la actividad mercantil exigía la adopción de un tipo acorde con ella. Queda,
entonces, la mercantilidad del tipo vinculada a la mercantilidad del sujeto y el legislador
asegura la coherencia entre los dos apartados del artículo 1 del Código de Comercio (son
comerciantes quienes ejercen habitualmente el comercio; y lo son las sociedades con forma
mercantil pues sólo éstas se encuentran en disposición de ejercer habitualmente el
comercio).

Esta correlación inicial entre mercantilidad del tipo y mercantilidad del sujeto se flexibiliza
con la entrada en vigor del Código civil, cuatro años después que el de comercio. El artículo
1670 del Código Civil pone al servicio del tráfico económico civil –que, como sabemos,
comprende las actividades agrícola, ganadera, pesquera, extractiva y profesional– las
organizaciones del derecho mercantil, técnicamente más perfectas (sociedad colectiva,
sociedad comanditaria, etc.). El Código Civil permite así que la actividad civil adopte para
su desarrollo los tipos o formas del Código de Comercio. Se rompe entonces la correlación
inicial entre tipo mercantil y actividad mercantil, pero en un único sentido: la actividad
mercantil sigue exigiendo para su desarrollo la forma mercantil, pero la forma mercantil ya
no está reservada para la actividad mercantil pues puede utilizarse para el desarrollo de la
actividad civil. El resultado de esta ruptura es la aparición en el tráfico de las llamadas
sociedades mixtas: sociedades objetivamente mercantiles, pues su forma es mercantil y
subjetivamente civiles, pues no pueden ser comerciantes al no ejercer el comercio, esto es,
al no desarrollar una actividad mercantil (art. 1.2 C. de C.).

Por fin, la legislación especial posterior al Código de Comercio y al Código Civil termina
vinculando la mercantilidad subjetiva a la adopción de ciertos tipos societarios. En
concreto, éstos son la sociedad anónima, la sociedad de responsabilidad limitada, la
sociedad comanditaria por acciones, la sociedad de garantía recíproca y la agrupación de
interés económico (art. 2 LSC; art. 4 LSGR; art. 1.I LAIE). Se consagra así la doctrina del
comerciante por razón de la forma, en virtud de la cual las sociedades referidas se
consideran comerciantes con independencia de la actividad a la que se dediquen. De este
modo, los terceros pueden confiar en el dato inequívoco de la forma para saber si la
sociedad en cuestión es comerciante, sin tener que averiguar a qué tipo de actividad se
dedica.
© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Aurelio Menéndez y Ángel Rojo (Dirs.) y otros]© Portada: Editorial Aranzadi,

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D. Recapitulación, p.RB-15.11

E. Régimen jurídico de la sociedad mixta, p.RB-15.12

2. La cuestión del «numerus clausus» de los tipos societarios mercantiles, p.RB-

15.13

3. Las sociedades irregulares, p.RB-15.14

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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 15. Las sociedades mercantiles (CÁNDIDO PAZ-ARES)
II. La mercantilidad de las sociedades
1. Distinción entre sociedad mercantil y sociedad civil
D. Recapitulación

D. Recapitulación

Después de esta evolución, la cuestión de la mercantilidad queda como sigue:

(i) Una sociedad que se dedique a una actividad mercantil –p. ej., la distribución de bebidas
refrescantes– tiene que adoptar necesariamente una forma o tipo mercantil (mercantilidad
objetiva [arts. 119 y 122 C. de C.]). El sujeto que nace de ese contrato de sociedad es
siempre un comerciante, pues desarrolla una actividad mercantil de forma habitual
(mercantilidad subjetiva [arts. 1.1 y 2 C. de C.]).

(ii) Una sociedad que se dedique a una actividad civil (p. ej., auditoría, consultoría,
explotación artesanal, etc.) puede adoptar bien una forma civil, o bien una forma mercantil
(sociedad mixta; mercantilidad objetiva). El sujeto que nace de ese contrato no será en
ningún caso un comerciante.

(iii) No obstante lo anterior, serán siempre comerciantes, con independencia de cuál sea su
actividad u objeto, las personas jurídicas que nazcan de los siguientes tipos societarios:
sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada, agrupación de interés económico,
sociedad de garantía recíproca y sociedad comanditaria por acciones (mercantilidad por
razón de forma).
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Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 15. Las sociedades mercantiles (CÁNDIDO PAZ-ARES)
II. La mercantilidad de las sociedades
1. Distinción entre sociedad mercantil y sociedad civil
E. Régimen jurídico de la sociedad mixta

E. Régimen jurídico de la sociedad mixta

Para cerrar el tratamiento de la cuestión de la mercantilidad, hay que determinar cuál es el

régimen jurídico de las sociedades mixtas o sociedades civiles con forma mercantil. Éstas
se rigen por las reglas de los tipos societarios del Código de Comercio que adopten. En
concreto, si han acogido la forma de sociedad colectiva, les serán de aplicación las reglas
de este tipo societario. Ahora bien, como ya hemos señalado, las sociedades mixtas son
sujetos civiles y por ello, deberán quedar sustraídos del estatuto del comerciante. Éstas son
precisamente «las reglas que se oponen a lo dispuesto en este Código (civil)» cuya
aplicación expresamente se excluye en el artículo 1670 del Código Civil. En concreto, ello
significa que las sociedades mixtas no son empresarios a pesar de su forma y por tanto no
vendrán obligadas a inscribirse en el Registro Mercantil, ni deberán observar el deber de
llevanza de contabilidad, etc.
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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 15. Las sociedades mercantiles (CÁNDIDO PAZ-ARES)
II. La mercantilidad de las sociedades
2. La cuestión del «numerus clausus» de los tipos societarios mercantiles

2. LA CUESTIÓN DEL «NUMERUS CLAUSUS» DE LOS TIPOS SOCIETARIOS

MERCANTILES

El Código de Comercio dispone que «por regla general» las compañías mercantiles se
constituirán adoptando alguna de las formas siguientes: 1) regular colectiva; 2) la
comanditaria simple o por acciones; 3) la anónima; 4) la sociedad de responsabilidad
limitada. La duda que plantea esa norma es si los socios en ejercicio de la libertad
contractual pueden crear tipos mercantiles distintos a los anteriores, lo que es tanto como
preguntarse si en nuestro sistema jurídico existe un numerus clausus o un numerus apertus
de tipos societarios. La doctrina más autorizada se decanta por el principio del numerus
clausus, ya que desde el punto de vista de la seguridad del tráfico, el principio de numerus
apertus resulta altamente perturbador. En efecto, del mismo modo que con los derechos
reales, si se permitiese la invención de nuevos tipos sociales los terceros con los que la
sociedad contrata o en general entra en relación no sabrían a qué atenerse, en especial en
cuanto a su régimen de responsabilidad: la proliferación de figuras societarias nuevas
generaría una confusión tal en el tráfico societario que lo colocaría al borde del colapso.

En contra de ello no puede invocarse la expresión «por regla general...» utilizada en el

artículo 122 del Código de Comercio, mención debe interpretarse en el sentido de permitir
la constitución de sociedades con arreglo a tipos distintos de los tipos universales allí
mencionados pero que gocen de reconocimiento legal, esto es, que sean formas típicas. Así,
no habrá ningún problema para constituir sociedades bajo la forma de tipos particulares
que no se mencionan en el artículo 122 del Código de Comercio pero que se recogen en
otras leyes, como la agrupación de interés económico, sociedad de garantía recíproca, etc.;
pero sí que lo habrá para crear ex novo un tipo societario distinto. Ya dentro de las formas
típicas, la elección de una u otra vendrá determinada por las conveniencias, las
circunstancias y las preferencias de los socios. Eso sí, el corsé de tener que elegir un tipo
social preestablecido se contrapesa por la libertad de configuración interna del tipo
elegido, de forma que si bien es cierto que la autonomía de la voluntad no puede crear tipos
nuevos, es igualmente cierto que la organización interna de los mismos, aspecto que sólo
interesa y afecta a los socios (cfr. art. 1255 CC), es de una maleabilidad y disponibilidad
total; por ejemplo, en cuanto al reparto de beneficios, reglas de adopción de acuerdo, peso
y poder de cada socio dentro de la sociedad, etc. Eso sí, con los límites lógicos de las
normas imperativas de la contratación dirigidas generalmente a la protección de partes
débiles (p. ej., pactos leoninos, art. 1696 CC).
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Lección 15. Las sociedades mercantiles (CÁNDIDO PAZ-ARES)
II. La mercantilidad de las sociedades
3. Las sociedades irregulares

3. LAS SOCIEDADES IRREGULARES

Llamamos sociedad irregular a la sociedad mercantil que no cumple con la obligación de

inscribirse en el Registro Mercantil, tal como se establece en el artículo 119 del Código de
Comercio. La sociedad civil, en consecuencia, que no está sujeta en su constitución a
requisitos de forma no podrá ser en rigor irregular, aunque en ocasiones se pueda
indebidamente usar ese epíteto.

El problema que plantea este tipo de sociedad está en determinar si tiene personalidad
jurídica o no. La respuesta entendemos que ha de ser afirmativa puesto que, como se vio, la
publicidad no tiene virtualidad para atribuir personalidad jurídica a ninguna sociedad,
incluidas las mercantiles; ésta depende, en última instancia, de la voluntad de los socios
manifestada en el contrato. Pero es que, además, negar la personalidad jurídica de la
sociedad irregular perjudica precisamente a quienes supuestamente se pretende beneficiar
(a los terceros). En efecto, si se mantiene que la sociedad carece de personalidad jurídica
habría que entender que los actos celebrados entre la sociedad y los terceros serían nulos
(art. 118 C. de C., a contrario) y que sólo se podría exigir responsabilidad a los
administradores por lo actuado, pues la sociedad no tendría patrimonio propio con el que
responder (art. 120 C. de C.). Una lectura sin prejuicios del derecho vigente, en concreto
del artículo 116 del Código de Comercio avala esta argumentación: la sociedad mercantil,
una vez constituida, tendrá personalidad jurídica. En contra no se puede invocar la
referencia de ese mismo precepto a la constitución «con arreglo a las disposiciones de este
código». Como sabemos, en esa mención no se está aludiendo a la observancia de las
«formalidades» contempladas en el artículo 119 del Código de Comercio (v. gr.: escritura
pública e inscripción en el registro mercantil), sino, más bien, a la adopción de uno de los
tipos societarios previstos en el mismo (v. supra I.2). Y ésta es también la solución que se ha
seguido en la legislación especial para las sociedades de capital y las agrupaciones de
interés económico no inscritas (arts. 36 y ss. LSC y arts. 1 y 22 LAIE).

En realidad, la no inscripción en el Registro Mercantil de una sociedad sólo plantea un

problema de falta de publicidad. De ahí que la no inscripción de las sociedades mercantiles
tenga unas consecuencias particulares vinculadas a esa falta de publicidad: la primera,
respecto de los pactos no inscritos [v. infra a)]; la segunda, respecto de la responsabilidad
de los gestores [v. infra b)].

a) La consecuencia fundamental de la no inscripción es la inoponibilidad de los pactos

sociales. Ésta se explica por el juego del llamado principio de publicidad negativa: los actos
sujetos a inscripción no inscritos (y no publicados en el BORME) no será oponibles a los
terceros de buena fe (art. 21.1 C. de C.). En el caso concreto de las sociedades irregulares,
no serán oponibles a los terceros de buena fe los contenidos del contrato que se desvíen del
régimen dispositivo del tipo social. Se protege así la apariencia que el silencio del Registro
 deja subsistir. Así sucede si en una sociedad colectiva irregular se atribuye a uno solo de los
socios la administración social. Este pacto no tendrá eficacia alguna frente a terceros de
buena fe, pues no es público y los terceros no tienen medio de conocerlo. Frente a ellos
operará la regla dispositiva del Código de Comercio que atribuye la administración de la
sociedad a todos los socios (art. 129 C. de C.).

b) También el régimen de responsabilidad de los gestores se hace más riguroso en las

sociedades irregulares. En efecto, la no inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil
activa la responsabilidad solidaria (entre ellos y con la sociedad) de los administradores por
la actuación de la sociedad en el tráfico (arts. 120 C. de C., 32.1 LSC y 7.2 LAIE). Esta
respuesta del ordenamiento se explica desde dos razones: necesidad de proteger a los
terceros que se relacionan con sujetos no inscritos y necesidad de incentivar la inscripción
de las sociedades. Esta responsabilidad no es sustitutiva de la correspondiente a la
sociedad, sino añadida o adicional respecto de la que asumen la propia sociedad y sus
socios.

© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Aurelio Menéndez y Ángel Rojo (Dirs.) y otros]© Portada: Editorial Aranzadi,

S.A.U.
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Lecciones de
Derecho
Mercantil.
Volumen I. 21ª
ed., junio 2023
CIVITAS

Este PDF contiene

III. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles, p.RB-15.15

B. Denominación social, p.RB-15.16

C. Nacionalidad, p.RB-15.17

D. Domicilio, p.RB-15.18

2. Los límites de la personalidad jurídica, p.RB-15.19

19 JAN 2024 PÁGINA RB-15.15

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 15. Las sociedades mercantiles (CÁNDIDO PAZ-ARES)
III. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles

III. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

1. LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

A. Concepto de personalidad jurídica

Ya sabemos que la personalidad jurídica de las sociedades nace con la perfección del
contrato de sociedad. Ahora bien, sólo de forma metafórica se puede decir que nazca o
surja un nuevo sujeto de derecho. En rigor, lo que hace el derecho es que ad extra se aúne
la actuación de las personas físicas que forman parte de la sociedad y ad intra se produzca
la separación del patrimonio de los socios a favor de uno común, el social (art. 38 CC). La
personalidad jurídica no pasa de ser en realidad más que un mecanismo de imputación de
derechos y obligaciones que siempre desemboca en los únicos y verdaderos sujetos de
Derecho que pueden existir, los seres humanos. Así, en el ejemplo planteado al inicio, el
grupo recibe la calificación pero es realmente cada alumno quien la ve reflejada en su
expediente. El uso del concepto «persona jurídica» simplemente es una forma de ahorro
lingüístico.

De ahí que en gran medida hablar de los atributos de la persona jurídica no sea más que
una forma de hablar antropomórfica, ciertamente muy expresiva pero que técnicamente
presenta, como se verá, sus limitaciones.
19 JAN 2024 PÁGINA RB-15.16

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 15. Las sociedades mercantiles (CÁNDIDO PAZ-ARES)
III. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles
1. Los atributos de la personalidad jurídica
B. Denominación social

B. Denominación social

El primer atributo de la personalidad jurídica es la denominación social. La denominación

tiene una función identificadora y habilitadora: permite identificar al grupo y, a la vez, le
permita actuar como tal en el tráfico externo. La regulación detallada de los requisitos
formales y materiales que han de reunir las denominaciones sociales se encuentra en las
respectivas normas que regulan cada tipo social y, en el caso de las mercantiles, en el
Reglamento del Registro Mercantil.

(i) Requisitos formales. Para garantizar su función de identificación, la configuración de la

denominación se somete a tres principios: unidad, visibilidad y novedad. La sociedad sólo
puede tener un nombre o denominación, que deberá estar formado por letras o números
para que sea susceptible de expresión en el lenguaje oral o escrito. El principio de novedad
se instrumenta a través de la prohibición de identidad en lo sustancial (p. ej., Valencia
Cementos/Cementos Valencia; Refrescos Coca-Cola/Coca-Cola; Cerámicas San
José/Cerámicas de San José; Smith/Esmiz, etc.). En este punto la mera semejanza entre
denominaciones no basta. Tampoco cabe apreciar identidad entre denominación social y
nombre comercial coincidentes. El titular de la denominación, como el titular del nombre
civil, no puede verse privado de ésta porque un sujeto lo haya registrado previamente como
marca o como nombre comercial (ver sobre esto Lección 8.ª).

(ii) Requisitos materiales. Los requisitos materiales de la denominación social varían según
estemos ante una denominación objetiva (formada con expresiones elegidas
arbitrariamente) o subjetiva (formada con nombres de personas físicas). La composición de
las denominaciones subjetivas se rige por el principio de voluntariedad. Eso significa que el
nombre o el sobrenombre de una persona natural sólo puede pasar a formar parte de una
denominación cuando aquélla lo haya consentido (art. 401 RRM). El consentimiento se
presume prestado cuando la persona natural cuyo nombre se integra en la denominación es
miembro de la sociedad. Si la sociedad es personalista, la pérdida de la condición de socio
exige retirar el nombre. Si es sociedad de capitales, la retirada del nombre sólo será posible
cuando el socio saliente se haya reservado tal derecho (art. 401.2 y 4 RRM). La
composición de las denominaciones objetivas exige que éstas sean congruentes con los
principios del ordenamiento y las normas de corrección social (v. gr.: no ofender a la ley, al
orden público o a las buenas costumbres [art. 404 RRM]). Además, las denominaciones no
pueden aprovecharse de expresiones dotadas de valor oficial, ni pueden inducir a error en
la naturaleza de las entidades (v. gr.: denominaciones que hagan referencia a una actividad
no incluida en el objeto social).

Para asegurarse de que en la práctica se observan los principios establecidos, el

Reglamento del Registro Mercantil adopta una serie de cautelas: obligación de obtener del
Registro Mercantil Central certificado que garantice su originalidad, prohibición de que se
autoricen escrituras societarias sin aportar esa certificación, etc. Si se infringen tales
reglas, la denominación será nula, pero no lo será la sociedad –v., no obstante, la disp. adic.
XVII de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, que establece la disolución de pleno
derecho de la sociedad cuando haya una sentencia judicial que imponga el cambio de
denominación por violación de un derecho de marca–.
19 JAN 2024 PÁGINA RB-15.17

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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 15. Las sociedades mercantiles (CÁNDIDO PAZ-ARES)
III. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles
1. Los atributos de la personalidad jurídica
C. Nacionalidad

C. Nacionalidad

La nacionalidad en el ámbito de las personas jurídicas tiene el significado particular de

actuar como mecanismo de selección de normas aplicables al contrato de sociedad tanto en
su dimensión obligatoria como en su dimensión organizativa (lex societatis). Así, decir que
una sociedad es española no es más que indicar que esa sociedad se rige por el derecho
español del tipo social correspondiente.

El criterio para la atribución de la nacionalidad a las sociedades es el de la constitución: la

sujeción a la ley española viene determinada por la constitución de la sociedad con arreglo
a las normas españolas (arts. 28 CC y 15 C. de C.), lo que sólo exige que su domicilio
estatutario o formal esté en España, con independencia de dónde tenga la sociedad su
centro efectivo de explotación o administración. Así, una sociedad constituida en Vigo, con
sede estatutaria en esa ciudad pero administración en Oporto deberá será una sociedad
española sometida a nuestro derecho. Dicho esto, hay que reconocer que gran parte de la
doctrina entiende que la nacionalidad de las sociedades anónimas y a las sociedades de
responsabilidad limitada se atribuye en atención al criterio del domicilio efectivo o sede
real. Según éste sólo serían españolas aquellas sociedades que no sólo tengan su domicilio
estatutario en España, sino además su domicilio efectivo o sede real en territorio español, o
lo que es lo mismo, aquéllas cuyo principal centro de explotación se encontrara en España
(arts. 8 y 9 LSC). Sin embargo, esta solución no es admisible al chocar con los principios de
derecho comunitario. En efecto, si la legislación especial optara por el modelo del domicilio
o sede real, sus preceptos deberían considerarse materialmente derogados por las normas
de Derecho comunitario (arts. 43 y 48 del Tratado de Amsterdam, antes 52 y 58 TCEE). Así
lo confirma el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (sentencias «Centros»
«Inspire Art» y «Uberseering»), según las cuales el artículo 58 del Tratado de las
Comunidades Europeas exige el reconocimiento por los Estados miembros de las
sociedades válidamente constituidas con arreglo al Derecho de cualquier otro Estado
miembro, con independencia de su domicilio efectivo o sede real y sin que el interés
general pueda justificar la denegación de tal reconocimiento. Así, una sociedad constituida
en Alemania, con domicilio estatutario en Berlín pero sede real en Mallorca será una
sociedad alemana y se deberá reconocer como tal. De acuerdo con esta exigencia, los
artículos 8 y 9 de la Ley de Sociedades de Capital han de ser releídos en función del criterio
de la constitución y reservados, si acaso, a aquellos supuestos excepcionales en los que la
sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada realizan todas sus actividades
económicas en nuestro país y, por lo tanto, carezcan de todo rasgo de internacionalidad
(pseudo-foreign companies). Se evita así el fraude de ley que supondría someter a Derecho
extranjero un contrato de sociedad sin que exista elemento alguno de internacionalidad en
el mismo. Y no obstante, incluso en este último caso, el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea parece haberse inclinado en el caso «Inspire Art» de 2003 por aplicar
incluso a estas falsas sociedades extranjeras la ley de constitución.
19 JAN 2024 PÁGINA RB-15.18

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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 15. Las sociedades mercantiles (CÁNDIDO PAZ-ARES)
III. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles
1. Los atributos de la personalidad jurídica
D. Domicilio

D. Domicilio

La sede de las sociedades es el lugar elegido contractualmente por las partes para localizar
su actividad jurídica y a él anuda el ordenamiento múltiples funciones (p. ej., lugar de
cumplimiento de las obligaciones (art. 1171.II CC), el lugar de reunión de la asamblea o de
otros órganos sociales (art. 175 LSC), etc.). El domicilio ha de consignarse en el contrato de
sociedad y referenciarse en toda su documentación (art. 24 C. de C.). El domicilio no es sólo
una población o término municipal; es una finca o lugar concreto donde se sitúa la sede
social (no obstante, v. STS de 9 de marzo de 1994). Los principios que rigen la
determinación del domicilio son tres: territorialidad, unidad y libertad.

(i) Principio de territorialidad. De acuerdo con el principio de territorialidad, el domicilio

estatutario de una sociedad española –esto es, constituida conforme a derecho español– ha
de estar localizado en España (arts. 9 LSC; y 3 LGC, etc.). Esta exigencia decae en los
supuestos de existencia de un convenio internacional vigente en España que autorice a
nuestras sociedades a trasladar el domicilio a otro país manteniendo su nacionalidad (arts.
92 y 93 LME y 20.2 y 379 RRM). Excepcionalmente pueden entonces existir sociedades
españolas con domicilio fuera de España (art. 94 LME) y, a la inversa.

(ii) Principio de unidad. En virtud del principio de unidad, la sociedad tiene vedada la
posibilidad de establecer varios domicilios (art. 41 CC; art. 9 LSC; art. 3 LGC, etc.). El
tráfico jurídico requiere de certidumbre acerca de la localización de las actividades de las
sociedades. Además, las funciones que está llamado a desempeñar el domicilio son
incompatibles con la posibilidad de desdoblamiento (p. ej., determinar la competencia
registral [art. 17 RRM]). Tampoco cabe admitir los domicilios rotatorios, pues contradice el
principio de estabilidad que responde a las mismas exigencias de certeza que el de unidad.

(iii) Principio de libertad. En virtud del principio de libertad, los socios pueden fijar el
domicilio social en función de su conveniencia y sin estar vinculados por la necesidad de
coincidencia del domicilio social con un centro de intereses efectivos de la sociedad
(domicilio real). No obstante, en caso de divergencia entre el domicilio real u operativo y el
domicilio estatutario «los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos»
(art. 10 LSC). Este criterio es aplicable a cualquier sociedad (v. SSTS de 29 de marzo de
1967 y 28 de noviembre de 1998).
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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 15. Las sociedades mercantiles (CÁNDIDO PAZ-ARES)
III. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles
2. Los límites de la personalidad jurídica

2. LOS LÍMITES DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

Mantener a ultranza la separación entre socios y sociedad puede conducir a situaciones

que repugnan al sentido jurídico. El argumento de que los socios son terceros extraños
respecto de la sociedad al gozar ésta de personalidad jurídica independiente no puede
servir de pretexto para la consumación de ningún fraude. Por ello, doctrina y
jurisprudencia han reconocido la necesidad en esos casos de levantar el velo, esto es,
desconocer la personalidad jurídica. Sin embargo, lo cierto es que para solucionar estos
casos no hace falta, en puridad, levantar el velo. Bastará con analizar la finalidad de la regla
objeto de aplicación para concluir que resulta extensible a la sociedad (art. 1258 CC). Esto
es lo que llamamos extensión de la imputación, así, por ejemplo, entenderemos que se viola
la prohibición impuesta a los extranjeros de comprar determinados terrenos en territorio
nacional cuando son adquiridos por una sociedad española de la que forman parte
exclusivamente tres socios alemanes. En otros casos, en particular cuando los socios no
responden por las deudas de la sociedad, como en las sociedades de capital, hay que
extender a los socios la responsabilidad por dichas deudas. Entonces habrá que acudir a
fundamentos autónomos de responsabilidad. Esto es lo que llamamos extensión de
responsabilidad. La doctrina reconoce la existencia de cuatro fundamentos autónomos en
los que apoyar esta extensión de responsabilidad: (i) infracapitalización, que se produce
cuando una sociedad opera con un capital manifiestamente menguado para el objeto social
que practica, pero, en rigor, sólo legitima la extensión de la responsabilidad frente a
aquellos acreedores que no han podido anticipar y neutralizar en sus contratos tal
situación, p. ej., exigiendo una garantía (acreedores extracontractuales y acreedores
ignorantes, básicamente); (ii) confusión de patrimonios, que tiene lugar cuando el único
socio o la sociedad dominante tienen confundido o mezclado su patrimonio con el de la
sociedad por haber contravenido las obligaciones contables que aseguran la conservación
del capital (arts. 25 y 28 C. de C.); (iii) confusión de esferas, que se produce cuando se
desdibuja hacia fuera la separación entre la sociedad o el socio utilizando, por ejemplo,
adoptando nombres similares, utilizando las misma oficinas, etcétera y se crea la
apariencia frente a terceros de que quien actúa es el socio; y (iv) dirección externa o
dominación, que se manifiesta cuando de hecho, una sociedad no es gestionada por sus
órganos, sino directamente por los órganos de la sociedad dominante o, en su caso, el socio
de control. Con todo, ha de observarse que éste es un supuesto más problemático, como
tendremos ocasión de comprobar con más detalle al analizar los grupos de sociedades (v.
infra, Lección 28).

© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Aurelio Menéndez y Ángel Rojo (Dirs.) y otros]© Portada: Editorial Aranzadi,
S.A.U.
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Lecciones de
Derecho
Mercantil.
Volumen I. 21ª
ed., junio 2023
CIVITAS

Este PDF contiene

3. Las cuentas en participación, p.RB-15.20

B. Constitución y efectos, p.RB-15.21

C. Extinción, p.RB-15.22

Lección 16. La sociedad colectiva y la sociedad comanditaria (CÁNDIDO PAZ-

ARES), p.RB-16.1

2. Caracterización de la sociedad colectiva, p.RB-16.2

19 JAN 2024 PÁGINA RB-15.20

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 15. Las sociedades mercantiles (CÁNDIDO PAZ-ARES)
III. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles
3. Las cuentas en participación

3. LAS CUENTAS EN PARTICIPACIÓN

A. Caracterización

Las cuentas en participación (art. 239 C. de C.) son el único tipo de sociedad interna que
conoce el Derecho Mercantil. Se trata de una fórmula asociativa entre empresarios
individuales o sociales que hace posible el concurso de uno de ellos (el partícipe) en el
negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del
último. Su condición de sociedad no ofrece dudas: el fin común perseguido es la obtención
de ganancias mediante la explotación del negocio del gestor y ambas partes contribuyen a
su consecución. Por lo que respecta al origen negocial, éste se encuentra fuera de toda
duda a la vista de lo dispuesto en los artículos 239 a 243 del Código de Comercio.

La cuenta en participación es un tipo mercantil, no por razón de la materia, sino de los

sujetos. En efecto, del artículo 239 del Código de Comercio se desprende que las cuentas
en participación son mercantiles y, por tanto, sujetas a la disciplina del Código de
Comercio, siempre que se constituyan entre comerciantes. No vemos, sin embargo,
dificultad para que se recurra a ellas en el tráfico civil, creando una forma análoga usando
de la libertad contractual o utilizando las mismas cuentas para posibilitar que un tercero no
comerciante se interese en la actividad de un profesional liberal, por ejemplo.
19 JAN 2024 PÁGINA RB-15.21

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Lección 15. Las sociedades mercantiles (CÁNDIDO PAZ-ARES)
III. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles
3. Las cuentas en participación
B. Constitución y efectos

B. Constitución y efectos

El Código de Comercio sigue el principio de libertad de forma en la constitución de las

cuentas en participación. Por lo demás, las partes gozan de la más amplia libertad para
establecer las condiciones de la relación.

En la esfera interna, las relaciones patrimoniales se asientan sobre el deber de aportación.

El partícipe queda obligado a entregar al gestor o dueño del negocio el capital convenido
que podrá consistir en dinero o bienes y lo aportado pasa al dominio del gestor, salvo que
otra cosa se diga en el contrato. No se crea, por tanto, un patrimonio común entre los
partícipes. El gestor, por su parte, vendrá obligado: (i) a gestionar el negocio con la
diligencia de un buen comerciante y, aunque el Código no lo diga responderá del dolo y de
la culpa lata pues la gestión se hace en interés ajeno, como en las sociedades personalistas;
(ii) a rendir cuentas de su gestión y a liquidar al participe en la proporción que se haya
convenido al cierre del ejercicio (art. 243 C. de C.). Si nada se pacta será anualmente. En
cuanto a la esfera externa, la cuenta en participación no da lugar a la creación de un ente
jurídico con personalidad; por ello tampoco trasciende a las relaciones con terceros.
19 JAN 2024 PÁGINA RB-15.22

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Segunda parte. Derecho de sociedades
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III. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles
3. Las cuentas en participación
C. Extinción

C. Extinción

No están previstas en el Código las causas de extinción de las cuentas, pero dada su
naturaleza societaria serán de aplicación las reglas sobre disolución de sociedades (art.
1700 CC y concordantes). A título de ejemplo pueden indicarse las siguientes: mutuo
disenso, transcurso del tiempo señalado en el contrato, muerte o incapacidad del socio
gestor, de no existir pacto de continuar la cuenta con sus herederos, quiebra del socio
gestor en razón a su inhabilitación para el ejercicio del comercio subsiguiente a la misma,
etc. La extinción de la relación jurídica de cuentas en participación implicará, en todo caso,
la liquidación de ésta conforme a lo convenido en el contrato.
19 JAN 2024 PÁGINA RB-16.1

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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 16. La sociedad colectiva y la sociedad comanditaria (CÁNDIDO PAZ-ARES)

L e c c ió n 16

La sociedad colectiva y la sociedad comanditaria

CÁNDIDO PAZ-ARES

Sumario:

I. Introducción
1. Evolución y actual configuración
2. Caracterización de la sociedad colectiva
A. Concepto
B. Constitución de la sociedad colectiva
II. La administración de la sociedad colectiva
1. Concepto de administración
2. Régimen jurídico
III. Posición del socio en la sociedad
1. Participación de los socios en la vida social
2. La distribución de pérdidas y ganancias
IV. Relaciones externas de la sociedad colectiva: representación y responsabilidad
1. La firma o razón social
2. La representación en la sociedad
3. La responsabilidad de los socios
V. Cambio de socios
1. La transmisión de la parte de socio
2. La disolución parcial de la sociedad
VI. Disolución y liquidación de la sociedad colectiva
1. La disolución
2. La liquidación
VII. La sociedad comanditaria simple
1. Introducción
 2. Las relaciones internas
3. Las relaciones externas

I. INTRODUCCIÓN

1. EVOLUCIÓN Y ACTUAL CONFIGURACIÓN

La actual sociedad colectiva es una forma societaria heredera de la compañía o sociedad

general de mercaderes medieval. En origen, esa sociedad agrupaba exclusivamente a
personas unidas por parentesco –no en vano, etimológicamente, compañía proviene del
latín cum panis–, abriéndose luego a extraños, pero siempre sobre la base de una estrecha
confianza recíproca y comunidad de trabajo. En nuestro Derecho histórico, la sociedad
general de comerciantes aparece en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 y, desde allí, llega a
los Códigos de Comercio de 1829 y 1885, donde adquiere la forma que conocemos hoy.

La sociedad colectiva es la primera y más genuina representación de lo que se suele

calificar como sociedades personalistas; es decir, sociedades basadas en el intuitu personae
o consideración y confianza recíprocas de las personas de los socios. Muy utilizada en otras
épocas, se halla hoy, sin embargo, en franco declive. Todavía a principios del siglo XX, el 85
por 100 de las sociedades registradas eran colectivas; a mediados de siglo, el número cae
hasta el 15 por 100, y en la actualidad han desaparecido en la práctica, no llegando a
representar ni el 0,1 por 100 de las sociedades inscritas. De ahí que su interés práctico
radique hoy en ser la sociedad general del tráfico mercantil, cuyas normas se aplican por
defecto. En ese sentido, sus normas no sólo se aplican a las escasas sociedades
expresamente constituidas como colectivas, sino, sobre todo, a las contraídas
informalmente sin elegir tipo o forma concretos (p. ej., dos amigos que montan un bar a
medias sin preocuparse de darle una forma legal) y a las sociedades anónimas y limitadas
devenidas irregulares por no llegar a constituirse debidamente. En el primer caso, el
ordenamiento dispone que no habiendo elegido los socios un tipo legal específico para su
actividad empresarial, el régimen aplicable será por defecto el de la colectiva. En el
segundo caso, cuando una sociedad anónima o limitada en formación no llega a culminar su
proceso de creación con su inscripción en el Registro Mercantil, aquella se convierte en
sociedad colectiva, si es que los socios optan por seguir con su actividad empresarial (art.
39.1 LSC).

Otra manifestación de su uso como tipo residual o por defecto es su aplicación a figuras
asociativas anómalas como las llamadas comunidades de bienes empresariales, (conocidas
en el tráfico por las siglas «C.B.»), que surgen por motivos fiscales y se regulan en normas
tributarias o administrativas pero que para el derecho privado de la contratación se
reconducen al tipo de sociedad colectiva.
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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 16. La sociedad colectiva y la sociedad comanditaria (CÁNDIDO PAZ-ARES)
I. Introducción
2. Caracterización de la sociedad colectiva

2. CARACTERIZACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

A. Concepto

Llamamos sociedad colectiva a aquella sociedad con personalidad jurídica que tiene por
objeto la explotación de una actividad mercantil bajo una razón social unificada y en la que
los socios responden de modo ilimitado de las deudas sociales. Las notas características de
la sociedad colectiva son las siguientes:

(i) La sociedad colectiva explota una actividad mercantil que deberá ser duradera o
permanente. Las sociedades ocasionales no tienen cabida en el tipo de la sociedad
colectiva. Ahora bien, conviene recordar que una vez publicado el Código Civil, la forma
colectiva también puede adoptarse para el desempeño de actividades civiles o mercantiles
ocasionales (art. 1670 CC). En esos casos, estaremos ante sociedades colectivas que
carecerán de la condición de comerciante.

(ii) La sociedad colectiva tiene un nombre o una razón social común bajo la que se produce
la explotación de la actividad desarrollada. Esa razón social constituye una manifestación
del carácter externo de la sociedad, es decir, de su capacidad y personalidad jurídica
propias (art. 38 CC) (iii) En la sociedad colectiva los socios responden ilimitadamente por
las deudas sociales. Esta responsabilidad, que es subsidiaria frente a terceros (beneficio de
excusión), se impone de manera imperativa por la Ley y no puede ser limitada frente a
terceros en el contrato de sociedad.

(iv) La sociedad colectiva es, en fin, una sociedad personalista. Eso supone que su régimen
de funcionamiento, adopción de decisiones, cambio de socios se basa en una relación de
confianza y colaboración estrecha entre los socios, que participan en la sociedad en
atención a sus cualidades personales propias. Sin embargo, nada impide que las partes en
el contrato puedan configurar la estructura societaria quitando relevancia a la persona de
cada socios y dándosela a otros factores como, por ejemplo, los económicos, haciendo así
que las decisiones se adopten por mayoría de capital aportado o que la gestión no se
reserve a los socios y se pueda contratar a un tercero ajeno a la sociedad para que la
administre (organicismo de terceros).

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Este PDF contiene

B. Constitución de la sociedad colectiva, p.RB-16.3

1. Concepto de administración, p.RB-16.4

2. Régimen jurídico, p.RB-16.5

1. Participación de los socios en la vida social, p.RB-16.6

2. La distribución de pérdidas y ganancias, p.RB-16.7

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I. Introducción
2. Caracterización de la sociedad colectiva
B. Constitución de la sociedad colectiva

B. Constitución de la sociedad colectiva

La fundación de la sociedad colectiva y la adquisición de su personalidad jurídica no

requiere de elementos distintos de los generales del contrato de sociedad (v. Lec. 11). Basta
recordar que los socios de la sociedad colectiva no están sujetos a las normas de capacidad
para el ejercicio del comercio (arts. 4 y 5 C. de C.), ya el comerciante lo es la persona
jurídica societaria y no los socios que la componen, por mucha que sea su implicación
personal en la gestión del día a día del negocio.

Aunque la exigencia de forma y publicidad del artículo 119 del Código de Comercio no se
establece ad solemnitatem, ni tiene efectos constitutivos, lo normal es que se constituya
formalmente. A tal efecto se recogen en el artículo 125 del Código de Comercio las
menciones que ha de contener la correspondiente escritura fundacional (nombre y
domicilio de los socios, razón social, identificación de los administradores, descripción de
las aportaciones, fijación de las cuotas de capital, etc.).

La falta de escritura pública o de inscripción registral determinan la irregularidad de la

sociedad, lo que no le priva de validez ni personalidad jurídica pero le impide valerse del
registro; así, el socio que administra la sociedad irregular frente a terceros pierde el
beneficio de excusión (art. 120 C. de C.) y los pactos del contrato que gozan de publicidad
registral son inoponibles frente a terceros de buena fe –p. ej., las derogaciones pactadas al
régimen legal de administración– (art. 21 C. de C. Precisamente, como ya se apuntó, las así
llamadas comunidades de bienes empresariales creadas por motivos fiscales y reconocidas
incluso por el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores no son para el Derecho privado
más que sociedades colectivas irregulares.
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II. La administración de la sociedad colectiva
1. Concepto de administración

II. LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

1. CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN

a) La administración comprende tanto la celebración de negocios con terceros (actuación

en la esfera externa), como la realización de operaciones con relevancia meramente interna
(dirección de la organización, llevanza de la contabilidad, etc.).

b) El Código de Comercio contempla la administración de la sociedad colectiva desde tres

planos distintos: cuantitativo, funcional y estructural.

(i) Desde el punto de vista cuantitativo, la administración puede encomendarse a todos los
socios o reservarse a una parte de ellos. Si el contrato guarda silencio sobre el particular, la
administración corresponderá a todos, incluidos los socios industriales, es decir, aquellos
que aportan su trabajo a la sociedad (ex art. 129 C. de C.). En efecto, el artículo 138 del
Código de Comercio no excluye al socio industrial de la administración de la sociedad
colectiva; sólo establece para éste una obligación de no concurrencia.

(ii) Desde el punto de vista funcional, la administración confiada a una pluralidad de socios
puede organizarse de forma conjunta o separada. El sistema de administración conjunta
tiene que pactarse expresamente y exige que los socios se pongan de acuerdo para todo
acto o contrato que interese a la compañía. La adopción de acuerdos requiere, en principio,
la unanimidad. Si falta, la actuación de los gestores no vincula a la sociedad al tratarse de
acto realizado sin poder (art. 1259.II CC). Si nada se pacta, la administración será separada
o solidaria: cada administrador tendrá competencia para gestionar, sin más limitaciones
que el derecho de oposición de los demás socios administradores (arts. 1693 y 1695 CC y
art. 130 C. de C.), y ello en aras del principio de igualdad, que impide que en la gestión un
socio pueda imponer a otro sus criterios (art. 130 C. de C.). El ejercicio del derecho de
oposición presupone la información. El cumplimiento de la carga de informar a los demás
socios sólo se excusa en los casos de urgencia (art. 1694 CC, analógicamente). La actuación
de los gestores en contra del veto constituye un abuso de poder y no afecta a los terceros de
buena fe (por ej., al proveedor que contrata con la sociedad y que desconoce la oposición de
algunos administradores). El administrador incumplidor deberá indemnizar a la sociedad el
daño ocasionado por su comportamiento abusivo y su incumplimiento será causa de
remoción.

(iii) Desde el punto de vista estructural, la administración puede ser privativa

(nombramiento de personas), no privativa (nombramiento para cargos) o legal
(administradores natos). La administración privativa atribuye mediante pacto expreso a
uno o varios socios el derecho de administrar la sociedad. Por lo general, esto se hace en el
contrato de sociedad (art. 132 C. de C.). La especialidad de la administración privativa
reside en que se atribuye al socio designado un monopolio o derecho de exclusiva sobre la
administración, que excluye al resto de los socios de la gestión social y les prohíbe toda
injerencia en la misma (art. 131 C. de C.). La posición de los administradores privativos es
constitucional: nace del propio contrato y, por tal motivo, se halla sometida al principio de
intangibilidad de los pactos. Esto significa que la posición de administrador sólo puede ser
puesta en entredicho mediante la modificación del contrato social o la designación de un
coadministrador o la exclusión del socio de la sociedad en caso de incumplimiento de su
función de administrar (art. 132 C. de C.).

La administración funcional o no privativa configura la gestión de la sociedad como un

cargo o como una función para cuyo cumplimiento los socios se reservan la facultad de libre
designación. Habrá, entonces, que entender que la administración es funcional cuando los
administradores se nombren con posterioridad al otorgamiento del contrato de sociedad
(art. 1692 CC y art. 132 C. de C. a contrario). Sin embargo, nada impide que se designen en
el contrato social siempre que se revele tal circunstancia (p. ej., cuando se deduzca del
contrato que lo esencial no son las personas elegidas sino la configuración de los cargos).
La administración funcional se caracteriza por la inestabilidad de los administradores, que
pueden ser revocados en cualquier momento, y por su falta de autonomía respecto de los
demás socios, que podrán darles instrucciones en el desempeño de sus tareas.

La administración legal, en fin, constituye el régimen supletorio: a falta de pacto, todos los
socios son administradores (art. 129 C. de C.). Al igual que la administración privativa, la
administración legal es constitucional. En este caso, es la ley la que atribuye a los socios de
modo originario el derecho a administrar la sociedad, y de ahí que en el caso de una
sociedad colectiva irregular, cualquier socio pueda vincular a la sociedad frente a un
tercero de buena fe aunque el régimen de administración previsto en el contrato sea otro
(art. 21 C. de C.).
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II. La administración de la sociedad colectiva
2. Régimen jurídico

2. RÉGIMEN JURÍDICO

a) Las normas del Código de Comercio en materia de administración son dispositivas:

pueden ser alteradas por los contratantes (art. 121 C. de C.). De ese modo, el principio del
intuitu personae no sirve para limitar las posibilidades de designar administrador a un
extraño. Tampoco sirve el argumento de que, siendo los socios quienes responden
ilimitadamente del endeudamiento social, son ellos también quienes han de tener la
iniciativa en la gestión. Tanto la revocabilidad como la posibilidad de dar instrucciones
precisas permiten a los socios controlar de forma efectiva tal riesgo si la administración se
confiara a un extraño. Es decir, a través de un sistema de administración funcional se haría
posible que los administradores pudieran no ser socios de la sociedad.

b) Los poderes de los administradores son, en principio, ilimitados dentro del objeto social,
pero no pueden traspasar éste en su actuación. Así, no pueden realizar actos ajenos o
contrarios al mismo. Los poderes de los administradores son limitables cuantitativa y
cualitativamente, siempre que ello no entrañe vaciarlos prácticamente de contenido. En
todo caso, los límites sólo tienen eficacia interna; no son, pues, oponibles a terceros (v. infra
§ 4.II).

La administración tiene que desempeñarse personalmente, aunque los administradores

puedan servirse de auxiliares en su desarrollo. Deberán también rendir cuentas de su
gestión a los socios (art. 1720 CC, analógicamente). Desde la perspectiva del socio, es un
derecho que les corresponde frente a los administradores; desde la perspectiva de los
administradores, se trata de una obligación personal que cada administrador contrae por
su actividad.

Los administradores han de desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado

empresario (art. 225 LSC). Su estándar de culpabilidad se define expresamente en el
artículo 144 del Código de Comercio, donde se exige que concurra dolo o culpa grave. Eso
significa que los administradores no se responsabilizan por los actos cometidos mediando
culpa leve o normal. Esta falta de responsabilidad por culpa leve se justifica por la
necesidad de aliviar la responsabilidad de los administradores, pues, de otro modo, se
dificultaría el proceso ordinario de toma de decisiones en un ámbito, como el económico,
donde no existe una lex artis consolidada y donde es preciso no poner cortapisas a la
innovación y toma de riesgos.

Todos los administradores a los que sea imputable la actuación reprochable responden
solidariamente ante la sociedad, dada la conexión interna que existe entre las tareas que
prestan. Ahora bien, los administradores a los que no sea imputable el acto no responden.
Para ejercitar la acción de responsabilidad están legitimados tanto los administradores
inocentes, pues se trata de una acción destinada a reintegrar el patrimonio social, como los
propios socios que actúen en interés de la sociedad (actio pro socio).

La retribución de los administradores se fijará en el contrato. Si nada se dice, habrá que

distinguir entre administradores constitucionales y funcionales. Los constitucionales no
recibirán en principio retribución, pues su actuación forma parte de su deber de
aportación. Los funcionales se rigen en este punto por las reglas del mandato (art. 1711
CC).
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III. Posición del socio en la sociedad
1. Participación de los socios en la vida social

III. POSICIÓN DEL SOCIO EN LA SOCIEDAD

1. PARTICIPACIÓN DE LOS SOCIOS EN LA VIDA SOCIAL

a) En la vida de la sociedad el protagonismo corresponde a los administradores. Pero

existen muchos supuestos en que las decisiones a adoptar reclaman la colaboración de los
socios. Aunque no existe procedimiento preestablecido para la formación de la voluntad
social, se ha de admitir cualquier forma de agregación de las voluntades individuales, sea
mediante declaración escrita, sea de palabra o incluso mediante hechos concluyentes (v.
Res. DGRN de 2 de noviembre de 1975). El acuerdo quedará cerrado cuando reciba la
última declaración de voluntad; entre tanto, cada socio podrá revocar la ya emitida (art.
1262 CC, analógicamente). A falta de previsión en el contrato, los acuerdos habrán de
adoptarse por unanimidad. Para participar en este proceso de formación de la voluntad
social a cada socio le corresponde un voto, que salvo pacto en contrario habrá de
ejercitarse personalmente.

Los socios tienen reconocido un derecho de información (arts. 133 y 173 C. de C.), que
equivale a un derecho de inspección o examen. De este modo, pueden comprobar el
«estado de la administración y de la contabilidad», lo que en la práctica significa
inspeccionar las dependencias de la sociedad y revisar toda la documentación, incluidos los
justificantes contables. Cuando la información solicitada no pueda obtenerse del soporte
documental y contable, los socios pueden preguntar a los administradores para obtener las
aclaraciones pertinentes.

b) La participación en una sociedad colectiva limita en alguna medida las actividades que
cada socio puede realizar fuera de la sociedad. El deber de fidelidad a la sociedad les
prohíbe obtener ventajas propias a costa del sacrificio de la sociedad y, más concretamente,
les obliga a abstenerse de competir con la sociedad (arts. 137 y 138 C. de C.). Desde el
punto de vista objetivo, este deber de abstención ha de entenderse limitado al mercado
material y geográficamente relevante para la sociedad. Eso significa que el socio podrá
realizar actos que pertenezcan al objeto social cuando no compitan efectivamente con la
actividad social por no coincidir, por ejemplo, con su ámbito territorial. Desde el punto de
vista subjetivo, la obligación de no competencia obliga a todos los socios, sean o no
administradores. La especialidad prevista en el artículo 138 del Código de Comercio para
los «socios industriales» no se explica en función del deber de no competencia, sino en
función de deber de aportación, que configura la prestación de sus servicios a la sociedad
en régimen de dedicación exclusiva.

Las sanciones por infracción de la obligación de no competencia son tres: exclusión del
socio (art. 218.5 C. de C.), devolución del enriquecimiento injusto, que consiste en la
transferencia a la sociedad de los beneficios obtenidos por las operaciones infractoras, e
indemnización de daños y perjuicios (art. 144 C. de C.).

La configuración del deber de no competencia es enteramente dispositiva. Puede incluso

ampliarse hasta afectar a los socios más allá de su pertenencia a la sociedad. Tal posibilidad
debe admitirse siempre y cuando se establezca de manera razonable para satisfacer el
interés de la sociedad a que el socio saliente no arrastre parte del valor del llamado
goodwill empresarial.

Finalmente, hay que señalar que estos pactos constituyen acuerdos restrictivos de la
competencia (Res. TDC de 20 de junio de 1963). El artículo 2 de la Ley de Defensa de la
Competencia los ha dejado fuera de su ámbito de aplicación y hay razones para ello. Se
trata de previsiones contractuales implícitas sin las cuales la sociedad colectiva, por la
fuerte integración personal entre sus miembros, no podría ser una organización eficiente.

c) La posición del socio en la sociedad depende de la medida de su parte o participación.

Salvo pacto en contrario, las participaciones sociales se configuran en función de cada
socio y, por ello, son divisibles y no acumulables (un socio puede transmitir su participación
escindida dando lugar a dos partes; puede comprar una parte de otro socio y ésta acrece a
la primera). Existe, pues, una única participación por socio, que a falta de modificación del
contrato, es permanente. La función de la participación social es determinar la posición
relativa de cada socio dentro de la sociedad y, en esa medida, refleja el grado de influencia
de cada socio en la determinación de la vida social (derechos administrativos) y la cuota
que le corresponde en sus rendimientos (derechos económicos). El Derecho codificado
establece la distribución igualitaria o «por cabezas» de los derechos administrativos (todos
tienen derecho a administrar o a votar: «un hombre un voto») y una capitalista, esto es, en
función de la parte de capital, de los económicos: el reparto de beneficios y cuota de
liquidación. Ahora bien, nada obsta a que contractualmente se pueda establecer un
régimen distinto.

La parte de capital se representa mediante una cifra expresiva del valor que corresponde a
cada socio en el capital formado por las aportaciones. En principio, coinciden parte de
capital de cada socio y el valor de su aportación; pero no necesariamente tienen que
coincidir, pues el valor asignado a cada aportación no ha de coincidir con su valor real. A
diferencia de lo que sucede en las sociedades de capital, las partes son libres de asignarle
el valor que tengan por conveniente dentro de los límites derivados de las normas de
contabilidad.
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III. Posición del socio en la sociedad
2. La distribución de pérdidas y ganancias

2. LA DISTRIBUCIÓN DE PÉRDIDAS Y GANANCIAS

a) El Código de Comercio establece los criterios, pero no un procedimiento para la

distribución de pérdidas y ganancias en la sociedad. La regla coherente con la buena fe y
con los usos resulta ser el reparto por ejercicios económicos. A falta de otra previsión,
tendrán que considerarse anuales y coincidentes con el calendario general (art. 26 LSC).

La determinación del resultado se ha de hacer mediante la formulación de un balance y de

una cuenta de explotación. Su confección tendrá que realizarse con arreglo a la normativa
contable general (arts. 35 a 39 C. de C. y disposiciones de desarrollo) cuando la sociedad
colectiva esté sujeta al deber de contabilidad propio del estatuto del comerciante. La
formulación del balance es responsabilidad de los administradores. No obstante, para que
surta efectos ha de ser aprobado por el conjunto de socios y, salvo que el contrato haya
dispuesto otra cosa, la aprobación requiere la unanimidad. Los socios no sólo están
facultados para aprobar el balance, sino que vienen obligados a hacerlo. La infracción
injustificada de tal deber (p. ej., a resultas de prácticas obstruccionistas, abstencionistas,
etc.) puede ser fuente de responsabilidad contractual (art. 144 C. de C.). En el caso de que
el balance no llegue a ser aprobado por los socios, puede ser homologado judicialmente
(STS de 14 de diciembre de 1994). Además, los socios se encuentran obligados a firmar el
balance (art. 37.2 C. de C.). Se trata de una obligación externa cuyo cumplimiento o
incumplimiento en nada afecta a la validez del balance aprobado.

El balance aprobado pondrá de manifiesto cuál ha sido el resultado del ejercicio para la
sociedad; esto es, si ha habido ganancias o pérdidas. La distribución del beneficio no
requiere ulterior acuerdo de aplicación del resultado. La simple aprobación del balance y
cuenta de explotación implica el nacimiento a favor de los socios de su derecho concreto al
beneficio de inmediata exigibilidad. Naturalmente, se podrán constituir reservas
voluntarias, pero para ello precisan la unanimidad. Salvo disposición contraria del
contrato, los beneficios no pueden atesorarse contra la oposición de uno sólo de los socios.

A diferencia del beneficio, las pérdidas sólo se distribuyen en el momento final de la

liquidación de la sociedad. Esto es tanto como decir que los socios no vienen obligados a
cubrirlas periódicamente.

b) El beneficio se distribuye entre los socios de capital «a prorrata de la porción de interés

que cada cual tuviere en la compañía». Se consagra, así, el principio de proporcionalidad
entre beneficios y participación en el capital (arts. 140 C. de C. y 1689.II CC). El socio
industrial, que aporta sólo su trabajo, se sujeta a un régimen especial: salvo pacto en
contrario, se le asigna una cuota de participación equivalente a la del socio capitalista que
menos haya aportado. Esta norma es claro exponente del trato privilegiado que dispensa el
legislador al factor capital respecto del trabajo. Si toda la sociedad estuviera integrada por
 socios industriales (por ej., una sociedad entre abogados), hay que entender que, a falta de
pacto, el problema tendría que ser resuelto por el juez. Éste habrá de fijar un criterio de
reparto según equidad que integraría el contenido del contrato de sociedad (art. 1258 CC).

Salvo pacto en contrario, la distribución de pérdidas entre los socios de capital se rige por
los mismos patrones que la distribución de beneficios (art. 141.I C. de C.). Los socios
industriales no participan en las pérdidas, esto sólo quiere decir que no están obligados
frente a sus consocios en sus relaciones internas a cubrirlas. No quiere decir que no
respondan ilimitadamente frente a terceros ni que no participen en el riesgo de la empresa
(art. 141.II C. de C.). En este último sentido hay que tener en cuenta que los socios
industriales pierden la renta que podrían haber obtenido alternativamente si hubieran
prestado sus servicios en otro lugar (ingreso de oportunidad). Si las pérdidas de la sociedad
son mayores que el capital, surge un deber de nivelación o contribución para los socios del
que queda eximido el socio de industria.

Los pactos a los que puedan llegar los socios en materia de distribución de pérdidas y
ganancias no tienen más límites que los generales y los derivados de la prohibición de
pactos leoninos, esto es, de aquellos pactos que excluyan injustificadamente de las
pérdidas o de las ganancias a alguno de los socios (art. 1691 CC).

c) El Código de Comercio contempla en varios preceptos la posibilidad de que en el

contrato se prevea la asignación a los socios de una cantidad para sus gastos particulares,
que se detraerá de la caja social a lo largo del ejercicio (arts. 125.VI y 139 C. de C.). Estas
reglas tienen su lógica desde la comprensión de la sociedad colectiva como una comunidad
de trabajo. Las cantidades así detraídas tendrán la consideración de anticipo o dividendo a
cuenta de beneficios futuros.

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IV. Relaciones externas de la sociedad colectiva: representación y

responsabilidad, p.RB-16.8

2. La representación en la sociedad, p.RB-16.9

3. La responsabilidad de los socios, p.RB-16.10

V. Cambio de socios, p.RB-16.11

2. La disolución parcial de la sociedad, p.RB-16.12

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IV. Relaciones externas de la sociedad colectiva: representación y responsabilidad

IV. RELACIONES EXTERNAS DE LA SOCIEDAD COLECTIVA:

REPRESENTACIÓN Y RESPONSABILIDAD

1. LA FIRMA O RAZÓN SOCIAL

La función de la denominación social es proporcionar un nombre a la sociedad que permita

identificarla como persona jurídica y, por lo tanto, como sujeto responsable. La
denominación, en el caso de la sociedad colectiva, persigue una finalidad adicional, que es
facilitar la identificación de los socios. De ahí que imperativamente se configure como
denominación subjetiva: la razón social debe formarse con «el nombre de todos los socios
de algunos de ellos o de uno solo», debiéndose añadir en estos casos la mención «y
compañía» (arts. 126.I C. de C. y 400 RRM). El ordenamiento cuida especialmente de que la
razón social sea exacta y veraz, prohibiendo que se incluya o siga incluido en ella el nombre
de la persona que no pertenezca a la sociedad (art. 401 RRM). Quienes no perteneciendo a
la compañía permitan ser incluidos en la razón social, quedarán sujetos a responsabilidad
solidaria por las deudas sociales, sin perjuicio de la penal que pueda derivarse de dicha
práctica (art. 126.III C. de C.). La gravedad de sanción se explica porque la sociedad se
beneficia del crédito de que gozan los socios, y los terceros que cuentan con la
responsabilidad ilimitada de éstos resultarían defraudados si, girando la sociedad bajo el
nombre de personas extrañas a ella, no se les impusiera la responsabilidad peculiar del
socio. La responsabilidad sólo podrá ser exigida por los terceros de buena fe.
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IV. Relaciones externas de la sociedad colectiva: representación y responsabilidad
2. La representación en la sociedad

2. LA REPRESENTACIÓN EN LA SOCIEDAD

a) La regla general es que, a falta de pacto, la representación corresponde al socio

encargado de la administración. Asimismo, y salvo disposición diversa del contrato, las
características de la posición del administrador –constitucional o funcional– y del sistema
de administración –conjunta, separada, única, etc.– han de predicarse también de la
representación. Lo anterior significa que el modelo legal de representación equivale al
modelo legal de administración: representación separada de todos los socios. Cada socio
puede, entonces, por sí solo obligar a la sociedad y el derecho de oposición no afecta a la
validez de los actos celebrados con terceros (art. 130 C. de C. in fine). Ahora bien, si se ha
pactado en el contrato un modelo de administración distinto, la representación habrá de
sujetarse a él. Cabe, incluso, que en el contrato se quiebre la correspondencia entre
administración y representación. Para que todas estas modificaciones contractuales
puedan ser opuestas a terceros deberán figurar en el Registro Mercantil.

b) El ámbito del poder de representación se circunscribe al objeto social y dentro de él es

ilimitado. Si los administradores tienen por cometido gestionar el fin social parece lógico
que los poderes de representación que se les atribuyan deban cubrir los actos necesarios
para realizarlo. En cuanto a la posibilidad de limitar el poder de representación hay que
distinguir entre esfera externa e interna. En la primera, estas limitaciones carecen de toda
virtualidad: los terceros pueden confiar válidamente en la capacidad del administrador de
obligar a la sociedad en todo el ámbito del objeto social; se favorece así la seguridad del
tráfico. En cambio, en el orden interno estas limitaciones sí tienen eficacia: el
administrador que las viole responderá frente a la sociedad por su incumplimiento.

c) Para que la sociedad quede vinculada deberá existir además contemplatio domini, esto
es, que el administrador manifieste que actúa en nombre de la sociedad. La contemplatio
puede ser expresa o tácita. Ahora bien, los administradores también pueden actuar en
nombre propio y por cuenta de la sociedad (art. 1698.II CC ab initio). En tal caso su
actuación producirá los efectos de la representación indirecta, que es también
representación. Esto significa que los terceros no tienen acción frente a la sociedad (art.
1717.II CC) y que el obligado a cumplir es el administrador. Ahora bien, la sociedad deberá
dejarlo indemne, pues las obligaciones contraídas frente a terceros por cuenta de la
sociedad constituyen gastos de la sociedad.
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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 16. La sociedad colectiva y la sociedad comanditaria (CÁNDIDO PAZ-ARES)
IV. Relaciones externas de la sociedad colectiva: representación y responsabilidad
3. La responsabilidad de los socios

3. LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS

a) La nota definitoria de la sociedad colectiva es el riguroso régimen de responsabilidad de

los socios por las deudas sociales (art. 127 C. de C.). Es una responsabilidad ilimitada: no
está circunscrita a la aportación, sino que puede hacerse efectiva sobre todos los bienes
presentes y futuros del socio (art. 1911 CC). Es, además, una responsabilidad que recae
sobre todos los socios, incluido el socio industrial. En contra de lo anterior no puede
invocarse la literalidad de los artículos 141 y 138 del Código de Comercio, pues el primer
precepto está regulando la distribución de pérdidas y no la responsabilidad de los socios
industriales, mientras que el segundo, como ya hemos visto, no sirve para excluir al socio
industrial de la administración de la sociedad ni, por lo tanto, para exonerarle de cualquier
responsabilidad.

También responden de las deudas sociales los socios entrantes y salientes. Los socios
entrantes responden por las deudas anteriores a su ingreso en la sociedad, pues la
estructura de este tipo social no permite separar relaciones jurídicas para anudarlas a
socios determinados. Por su parte, los socios salientes responden en todo caso de las
deudas anteriores al momento en que se produce su cese, pues otra solución –que pasa por
el cambio del deudor– no es posible sin el consentimiento de los acreedores (ex art. 1205
CC). También responden de las deudas posteriores cuando hayan sido contraídas por
terceros de buena fe (desconocedores de su cese), en el período que va desde su baja hasta
que esa circunstancia sea oponible con su inscripción en el Registro Mercantil.

b) La responsabilidad de los socios colectivos es una responsabilidad subsidiaria,

provisional y solidaria.

(i) Como es subsidiaria, los acreedores no pueden proceder contra el socio sin haberlo
hecho antes contra la sociedad y acreditado su insuficiencia patrimonial para hacer frente a
la obligación. Goza, pues, el socio del llamado así beneficio de excusión, salvo en el caso del
gestor de la sociedad irregular, que responde solidariamente con la sociedad de las deudas
sociales (art. 120 C. de C.).

(ii) La responsabilidad del socio colectivo es provisional. En el orden interno, la

responsabilidad corresponde exclusivamente a la sociedad. De hecho, el socio que satisface
las obligaciones sociales goza de un derecho propio de regreso frente a la sociedad (art.
142 C. de C.). Asimismo, podría subrogarse en la posición del acreedor para reclamar el
pago a la sociedad (arts. 1210.3 y 1839 CC, analógicamente). Ahora bien, no desconocemos
que una vez acreditada la insuficiencia del patrimonio social, es probable que a los socios
no les sea de utilidad regresar contra la sociedad y que lo hagan frente a sus consocios por
la parte de cada uno.
(iii) En punto a la solidaridad, la disciplina aplicable es la general de la solidaridad pasiva.
El efecto más importante es el contemplado en el artículo 127 del Código de Comercio: la
posibilidad que se le abre al acreedor de reclamar de cada socio el cumplimiento íntegro de
la deuda social (art. 1137 CC). En el ejercicio de la reclamación el acreedor puede dirigir su
acción contra todos los socios simultáneamente, pero no está obligado a ello y goza de ius
electionis.

El socio que ha satisfecho la deuda de la sociedad puede regresar frente a sus consocios
pro quota (arts. 1145.II y 1844 CC). La cuota que ha de satisfacer cada uno es igualitaria, a
no ser que el contrato haya establecido otra medida para la participación en las pérdidas.
En caso de insolvencia de uno de los socios, la cuota a satisfacer se acrecienta en la misma
proporción a fin de suplir al fallido.
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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 16. La sociedad colectiva y la sociedad comanditaria (CÁNDIDO PAZ-ARES)
V. Cambio de socios

V. CAMBIO DE SOCIOS

1. LA TRANSMISIÓN DE LA PARTE DE SOCIO

a) Las vías de ingreso de nuevos socios en la sociedad colectiva son en esencia dos: inter
vivos, el contrato de admisión, y mortis causa, la sucesión.

(i) Inter vivos, el ingreso de nuevos socios requiere el consentimiento de los antiguos (art.
149 C. de C.). Normalmente se expresará en el contrato de admisión celebrado entre el
socio entrante y los demás. El contrato de sociedad puede prever condiciones más flexibles
para el ingreso de nuevos socios. Así, nada obsta que se someta al principio mayoritario e
incluso se atribuya a uno o varios socios la potestad de decidir sobre la admisión.

(ii) El ingreso de un nuevo socio también puede tener lugar por sucesión hereditaria, si el
contrato de sociedad ha previsto que en caso de muerte de uno de los socios, la sociedad
continúe con sus herederos (art. 222.1 C. de C.). En tal caso, los herederos ingresan
automáticamente en la sociedad sin declaración de voluntad de ellos ni de los anteriores
socios.

En ambos casos, el nuevo socio ingresa con todos los derechos y obligaciones que le
corresponden como tal. Los derechos que no se distribuyen por cabezas (v. gr.: los
económicos) se calcularán en función de su aportación (arts. 140 y 141 C. de C.).

b) En ocasiones, la entrada de un socio coincide con la salida de otro. Tal operación puede
llevarse a cabo bien a través de un doble contrato celebrado por el saliente y el entrante
con el resto, bien a través de la transmisión de la condición de socio. En el primer caso, la
sustitución del socio antiguo por el nuevo se produce a través de un contrato de admisión
entre el socio entrante y los demás socios, que se acompaña de un contrato entre el saliente
y la sociedad por el que se extinguen así los vínculos con ella. El socio entrante adquiere ex
novo su condición de tal y, salvo prescripción diversa, las vicisitudes de uno y otro contrato
son independientes. En el segundo caso, la sustitución de un socio por otro se lleva a cabo a
través de una auténtica transmisión de la condición de socio celebrada entre saliente y
entrante. Es lo más frecuente en la práctica, ya que la condición de socio no es
esencialmente intransmisible. El intuitu personae impone ciertos condicionantes,
especialmente, el consentimiento de los demás socios, pero cumplidos éstos no hay
dificultad en admitirla. En este caso, el socio entrante pasa a ocupar la posición del saliente
con todas sus peculiaridades (v. gr.: proporcionalidad en la participación), excepción hecha
de las personalísimas.
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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 16. La sociedad colectiva y la sociedad comanditaria (CÁNDIDO PAZ-ARES)
V. Cambio de socios
2. La disolución parcial de la sociedad

2. LA DISOLUCIÓN PARCIAL DE LA SOCIEDAD

a) La salida de un socio provoca la extinción del vínculo societario con los demás. Al margen
de la transmisión, el cauce para hacer efectiva la baja de socio es la disolución parcial de la
sociedad.

En las primeras etapas de su desarrollo, el Derecho de sociedades sólo conocía la

disolución total: el contrato se veía como una unidad indivisible y las vicisitudes que
afectaban a una de las partes se comunicaban a la totalidad. La organización quedaba
sujeta a un elevado riesgo de inestabilidad: cualquier circunstancia que impidiese a un
socio permanecer en la sociedad determinaba inexorablemente su desaparición y, con ella,
la de los activos intangibles afectos a la empresa en funcionamiento (reputación, capital
humano, etc.). Los perjuicios a ello inherentes estimularon la reconversión de las causas
legales de disolución total en causas de disolución parcial. Ésta no afecta a la identidad de
la sociedad, cuya personalidad jurídica y entramado contractual subsisten entre los socios
que permanecen. Único efecto es la amortización de la participación del socio saliente, al
que se le liquida su cuota, a partir de cuyo momento queda desvinculado de la sociedad.

b) Al margen del acuerdo contractual entre el socio y los que permanecen, en la disolución
parcial podemos distinguir dos figuras: la exclusión (que se produce forzosamente en virtud
del acuerdo de los socios que permanecen), y la separación (que tiene lugar en virtud de la
voluntad del socio saliente).

(i) En la primera modalidad, el socio afectado resulta separado forzosamente de la sociedad

(art. 218 C. de C.). Las causas de exclusión se fundan en el incumplimiento por el socio de
sus obligaciones sociales generales [p. ej., infracción del deber de aportar (art. 218.4 C. de
C.), de no hacer competencia a la sociedad (art. 218.5 C. de C.), de no usar para fines
propios los fondos ni la firma social (art. 218.1 C. de C. y STS de 16 de julio de 1992), de
administrar lealmente (art. 218.3 C. de C.)], o de las particulares [p. ej., deber de no
injerencia en las tareas administrativas (art. 218.2 C. de C.), o el de no ausentarse cuando
estuviere obligado a prestar «oficios personales» (art. 218.6 C. de C.)]. Dada la gravedad de
la sanción, la exclusión no puede predicarse de cualquier incumplimiento: es preciso que
sea grave. El sistema de causas de exclusión se cierra con una general de exclusión por
justos motivos. En ella tiene cabida cualquier comportamiento o circunstancia personal que
determine la puesta en peligro del fin común o que de cualquier modo haga inexigible para
los demás su permanencia en la sociedad. Su fundamento legal reside en la buena fe, y más
concretamente, en el deber de fidelidad que, como sabemos, es su traducción en el Derecho
de sociedades. Éste exige que los socios acepten ser excluidos cuando en sus personas
concurren circunstancias que ponen en peligro la consecución del fin común [p. ej., en el
caso de agresiones o insultos entre los socios (STS de 26 de junio de 1959); en caso de
condena penal que afecte al crédito de la sociedad; en caso de divorcio de un socio que ha
 entrado en la sociedad familiar por razón de su matrimonio; o incluso en el supuesto más
remoto de la declaración de ausencia de un socio, etc.].

(ii) La segunda modalidad de disolución parcial contemplada en el Código de Comercio es

el derecho de separación (art. 225 C. de C.), en cuya virtud el socio queda facultado para
denunciar unilateralmente su relación con la sociedad por las mismas razones por las que
puede disolver (totalmente) la sociedad. Así, podrá abandonarla cuando lo estime oportuno
(si ha sido concertada por tiempo indefinido) o cuando medie justo motivo (si ha sido
contraída por tiempo determinado). La asignación a los socios de un derecho de separación
evita la disolución total y permite su subsistencia entre los socios que deseen permanecer
en ella. Por eso ha de verse como una restricción del derecho del socio a disolver la
sociedad cuando concurra causa legítima para ello. La defectuosa regulación del derecho
de separación en el Código de Comercio –limitada a la alternativa establecida en el art. 225
entre separación y disolución total– aconseja su previsión en el contrato de sociedad. Para
ello es necesario que en éste se reconozca a los socios la posibilidad de sustituir la
disolución total por la separación en el momento en que concurra causa de disolución.

© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Aurelio Menéndez y Ángel Rojo (Dirs.) y otros]© Portada: Editorial Aranzadi,

S.A.U.
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Lecciones de
Derecho
Mercantil.
Volumen I. 21ª
ed., junio 2023
CIVITAS

Este PDF contiene

1. La disolución, p.RB-16.13

2. La liquidación, p.RB-16.14

VII. La sociedad comanditaria simple, p.RB-16.15

2. Las relaciones internas, p.RB-16.16

3. Las relaciones externas, p.RB-16.17

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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 16. La sociedad colectiva y la sociedad comanditaria (CÁNDIDO PAZ-ARES)
VI. Disolución y liquidación de la sociedad colectiva
1. La disolución

VI. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

1. LA DISOLUCIÓN

a) La disolución es el comienzo del fin de la sociedad: es el momento en que se abre el

proceso extintivo de la organización y de las relaciones obligatorias puestas en pie por el
contrato de sociedad. Ahora bien, las sociedades no se extinguen uno actu. La extinción
propiamente dicha no se produce hasta el momento en que se han realizado todas las
operaciones necesarias para desvincular a la sociedad del tráfico en el que se halla inserta.
Por ello, dentro del proceso extintivo hemos de diferenciar tres momentos: la disolución,
que consiste en la concurrencia de una causa que determina la apertura de la liquidación;
la liquidación, que es el proceso a través del cual se libera a los socios y al patrimonio social
de los vínculos contraídos con motivo de la sociedad; y la extinción en sentido estricto, que
se produce al cierre de la liquidación, con la distribución del remanente, si lo hubiera, entre
los socios.

La disolución no provoca ninguna alteración en la naturaleza de la sociedad. La sociedad

permanece con su misma personalidad jurídica. Lo mismo ocurre con sus relaciones
jurídicas internas: continúan vigentes las normas legales y contractuales que gobiernan la
sociedad sin más modificaciones o adaptaciones que las que sean secuela del cambio de
objeto (p. ej., subsiste el deber de fidelidad, aunque reestructurado conforme al nuevo fin;
el derecho de reparto de los beneficios decae; no pueden exigirse las aportaciones
pendientes, salvo que éstas sean necesarias para cancelar el pasivo de la sociedad, etc.). La
sociedad disuelta subsiste durante el proceso de liquidación, pues simplemente ha
cambiado su objeto. No hay, por ello, dificultad para revocar la disolución a través de nuevo
acuerdo que restablezca el fin de explotación primitivo u otro similar. Para ello son precisas
algunas condiciones: en primer lugar, la remoción del hecho o circunstancia que ha
provocado la disolución, para lo cual será preciso el acuerdo unánime de los socios; y, en
segundo lugar, que no se haya repartido el patrimonio social, porque si el proceso de
liquidación está cerrado y el remanente dividido, no es posible la reactivación.

b) Los artículos 221 a 224 del Código de Comercio contienen una lista meramente
enunciativa de motivos de disolución. En este elenco faltan algunas causas que
necesariamente han de considerarse disolutorias y que, en consecuencia, han de ser
tomadas en consideración para completarlo: por ejemplo, el acuerdo unánime de los socios
de disolver la sociedad; o la reunión en una sola mano de todas las participaciones sociales
que hace desaparecer un elemento esencial de la sociedad colectiva, la pluralidad de
socios. La lista de causas de disolución es de derecho dispositivo: no hay duda de que las
partes pueden introducir nuevas causas de disolución. La dificultad está en determinar si
se pueden suprimir las ya existentes. En principio, no pueden excluirse las causas objetivas
contempladas en el artículo 221 del Código de Comercio, pero sí las subjetivas previstas en
los artículos 222 y 224 (muerte, incapacidad o quiebra del socio, así como la denuncia
unilateral). Éstas se convertirán, en unos casos en motivos de exclusión (art. 222 C. de C.) y
en otros en motivo de separación (art. 224 C. de C.).

Las causas de disolución sólo operarán automáticamente cuando su concurrencia pueda

acreditarse de manera fehaciente e indubitada (por ej., la muerte del socio, mediante el
certificado del Registro Civil; el transcurso del plazo de duración, por simple consulta al
almanaque).

c) Las causas de disolución se agrupan en dos categorías: objetivas y subjetivas. Son causas
objetivas aquellas que el artículo 221 califica de comunes a todos los tipos societarios: el
vencimiento del plazo, la conclusión de la empresa que constituya su objeto y la el concurso
de la sociedad. Son causas subjetivas las incluidas en los artículos 222 y 224: la muerte del
socio, la incapacidad del socio administrador, la insolvencia del socio colectivo y la
denuncia unilateral de un socio.

De especial interés es el examen de la denuncia unilateral. Se trata de un derecho de poner

término al vínculo societario que corresponde a cada uno de los socios. Puede ser ordinaria
y extraordinaria. La ordinaria opera en relación a las sociedades constituidas por tiempo
indeterminado y puede ejercitarse libremente. Ésta es la que contempla el artículo 224.
Pero también puede ser extraordinaria y operar sólo en relación con las sociedades
constituidas por tiempo determinado si concurre justa causa [p. ej., el incumplimiento de
las obligaciones sociales (art. 1707 CC)]. Ésta es una potestad desconocida en el Código de
Comercio, y por ello los socios colectivos sólo podrán recurrir a ella subsidiariamente, esto
es, cuando no se haya previsto otra solución, por ejemplo, la exclusión del socio para
aquellas circunstancias que puedan frustrar el interés negocial (p. ej., la crisis financiera de
un socio no declarada, su condena penal o un escándalo que disminuya su imagen pública).
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Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 16. La sociedad colectiva y la sociedad comanditaria (CÁNDIDO PAZ-ARES)
VI. Disolución y liquidación de la sociedad colectiva
2. La liquidación

2. LA LIQUIDACIÓN

a) La aparición de una causa de disolución determina la apertura de la liquidación de la

sociedad. Su fin es desafectar el patrimonio social para que pueda volver a los socios. No es
preciso, en cambio, su desintegración (liquidación de empresa). De ahí que pueda haber
liquidación de la sociedad sin liquidación de empresa. Sus fases pueden resumirse del
siguiente modo: la primera es preparatoria y se abre automáticamente con la disolución. Su
objeto es programar la liquidación y, en su caso, transferir la función gestora a los
liquidadores. Salvo disposición contraria del contrato, desempeñarán la función de
liquidadores los administradores (art. 229 C. de C.); si alguno de los socios se opusiera,
deberán resolver por mayoría acerca del nombramiento de nuevos liquidadores. Si no se
alcanza acuerdo, la cuestión deberá resolverse judicialmente (v. art. 1708 CC). La segunda
fase es la de ejecución, cuyo objeto es la realización de la actividad liquidadora en sentido
estricto, que incluye las llamadas operaciones de liquidación: extinción de las relaciones
jurídicas pendientes, liquidación de pasivo y activo. Y la tercera fase es la de extinción. El
procedimiento de liquidación concluye, en efecto, con la extinción final de la sociedad. La
normativa que rige la liquidación de la sociedad colectiva (arts. 228 a 237 C. de C.), es de
Derecho dispositivo y por consiguiente, puede ser sustituida libremente por los pactos
introducidos en el contrato.

b) El proceso de liquidación concluye con la división entre los socios del patrimonio neto
remanente. Los liquidadores han de rendir cuentas de la actividad llevada a cabo y del
estado patrimonial resultante. El inventario o balance deberá acompañarse de una
propuesta de división o reparto. Por lo general, éste se practicará una vez realizadas las
operaciones de liquidación de activo y pasivo (art. 235 C. de C.). Pero ésta es una regla
dispositiva que responde al interés de los socios a no sufrir ulteriores reclamaciones de los
acreedores sociales que, luego, les obligarían a repetir frente a sus consocios y a soportar
el riesgo de que éstos resultaran insolventes.

Efectuado el reparto y cerrada formalmente la liquidación, se extinguirá la sociedad, pues

la extinción no puede anticiparse al agotamiento de las relaciones pendientes. El hecho de
que con posterioridad al cierre formal de la liquidación se advierta la existencia de
obligaciones con terceros no satisfechas (pasivo sobrevenido) no significa que haya que
considerar subsistente la sociedad. La responsabilidad de los socios es suficiente para
garantizar la protección de los terceros. En el caso de que se descubran nuevos bienes o
derechos de la sociedad (activo sobrevenido), se creará una situación de comunidad entre
los socios que será preciso liquidar. Los liquidadores convertirán estos bienes en dinero y
entregarán a los socios la cuota de liquidación que les corresponda.

Si la publicidad registral de la sociedad no es constitutiva en el momento de la fundación,

tampoco lo será en el momento de la extinción. En efecto, la extinción se produce aunque
no se inscriba su cancelación y puede sobrevivir aunque ésta se inscriba.
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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 16. La sociedad colectiva y la sociedad comanditaria (CÁNDIDO PAZ-ARES)
VII. La sociedad comanditaria simple

VII. LA SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE

1. INTRODUCCIÓN

a) La sociedad en comandita es, como la colectiva, una forma asociativa medieval. Su

genealogía exacta es discutida: unos la sitúan en el ámbito de las antiguas prácticas
mercantiles de la «commenda» (en cuya virtud se asociaban un comerciante o «tractator»
que actuaba en nombre propio y un capitalista o «commendator» que le proporcionaba
dinero o mercancías para acometer su empresa); otros la emparentan directamente con la
sociedad colectiva, de la que sería simple fórmula evolutiva, a la que se llega por la
necesidad de ofrecer a los socios de segunda generación –p. ej., los herederos de los
colectivos– una posición de riesgo limitado. Su atractivo se mantiene hasta finales del siglo
XIX y principios del XX. El declive histórico se inicia en nuestro país en el momento en que
se extienden las formas societarias que limitan la responsabilidad de todos los socios
(sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada). Sin embargo, esta vieja figura
todavía podría tener hoy una notable virtualidad funcional, como lo prueba la experiencia
comparada. La comanditaria de hoy ha de abrirse nuevos caminos como instrumento de
evolución de las sociedades profesionales (de hecho, algunas de las firmas más
significativas en nuestro país ha adoptado esta forma), como vehículo para el saneamiento
financiero de determinadas empresas (no es dudoso que, en muchas ocasiones, es más
eficiente que los préstamos participativos o las deudas subordinadas), o como base para el
desarrollo de las nuevas combinaciones de tipos.

b) La comanditaria se nos presenta como una modificación de la colectiva, caracterizada

por existir, junto a socios colectivos, otra clase especial –los comanditarios–, que tienen
limitada su responsabilidad (v. art. 148 C. de C.). Como se ha dicho, es una sociedad
colectiva con un injerto capitalista. Las características generales del tipo se resumen en
tres notas.

(i) Es una sociedad personalista, es decir, su organización resulta en buena medida

dependiente de las condiciones personales de los socios colectivos y comanditarios. Nada
obsta, sin embargo, para que se configure contractualmente con los atributos propios de
las formas corporativas.

(ii) Es una sociedad externa que gira en el tráfico bajo una razón social unificada. La
personalidad jurídica es un atributo esencial del tipo, de ahí que haya que reconocérsele
incluso a la comanditaria irregular.

(iii) Es, por fin, una sociedad mercantil. La naturaleza mercantil se manifiesta
necesariamente en el plano objetivo (mercantilidad del tipo), pero no necesariamente en el
plano subjetivo (mercantilidad del sujeto) dado que la forma comanditaria puede ser
adoptada para objetos civiles (v. art. 1670 CC).
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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 16. La sociedad colectiva y la sociedad comanditaria (CÁNDIDO PAZ-ARES)
VII. La sociedad comanditaria simple
2. Las relaciones internas

2. LAS RELACIONES INTERNAS

a) Salvo prescripción en contrario del contrato, todos los socios, sean colectivos o
comanditarios, comanditario, participan en las ganancias y en la cuota de liquidación a
prorrata de la porción de interés que tenga en la sociedad (art. 140 C. de C.). El
comanditario también participa en la distribución de las pérdidas que de soportarlas en la
forma prevista en el contrato y, en su defecto, a prorrata de su participación en el capital
(art. 141 C. de C.). Pero a diferencia del socio colectivo, no le alcanzan las pérdidas más allá
de su aportación (art. 148.3 C. de C.). Al socio comanditario no se le impone la obligación de
no hacer competencia a la sociedad, tal vez por su condición de socio capitalista privado de
poderes de gestión. Pero sí está sujeto a un deber general de fidelidad, que según su
intensidad, podría obligarle a no competir con ella.

b) Ad extra, los socios comanditarios están excluidos de la gestión y de la representación de

la sociedad (art. 148.IV C. de C.). Ni siquiera pueden actuar como apoderados –generales o
especiales– de los socios gestores. Pero ad intra, nada impide que los socios comanditarios
participen en la gestión de la sociedad (p. ej., estableciendo para los socios gestores un
deber de consultar previamente a los comanditarios). En contrapartida, el Código de
Comercio les atribuye un derecho de información o control, cuyo alcance puede ampliarse
contractualmente [p. ej., creando un órgano de supervisión o vigilancia (art. 150 C. de C.)].

Fuera de las actividades de administración, la intervención de los socios comanditarios es

obligada en materias constitucionales o estructurales de la sociedad (fusión, escisión,
transformación, nombramiento de factor, nombramiento o revocación de administradores,
exclusión de socios, disolución, etc.). Permitir la modificación del contrato por la exclusiva
voluntad de los colectivos sería tanto como dejar a su arbitrio los derechos de los
comanditarios, lo que sería inadmisible (v. art. 1256 CC). A los comanditarios ha de
reconocérseles también el derecho a participar en el resto de las deliberaciones de los
socios, incluidas las que versen sobre asuntos de gestión, y un derecho de participar en la
aprobación del balance.

c) En materia de cambio de socios, disolución y liquidación rigen, por regla general, las
mismas normas aplicables a la sociedad colectiva. Las especialidades en este punto son
mínimas.
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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 16. La sociedad colectiva y la sociedad comanditaria (CÁNDIDO PAZ-ARES)
VII. La sociedad comanditaria simple
3. Las relaciones externas

3. LAS RELACIONES EXTERNAS

La sociedad en comandita, como la colectiva, gira en el tráfico bajo una denominación

subjetiva o razón social. Pero así como la razón social de las colectivas puede formarse con
el nombre de todos los socios, la de la comanditaria no puede incluir el nombre de los
comanditarios (art. 147 C. de C.). La denominación se forma exclusivamente con el
«nombre de todos los socios colectivos, de alguno de ellos o de uno solo, debiendo añadirse
en estos dos últimos casos, al nombre o nombres que se expresen, las palabras «y
compañía», y en todas las demás de “sociedad en comandita”» (arts. 146 C. de C. y 365
RRM). El comanditario que contraviniendo la prohibición legal incluya o tolere la inclusión
de su nombre en la razón social «quedará sujeto, respecto a las personas extrañas a la
compañía, a las mismas responsabilidades que los gestores, sin adquirir más derechos que
los correspondientes a su calidad de comanditario» (art. 147 C. de C.). La ratio de esta
regla es la misma que la consagrada para la colectiva en el artículo 126.III del Código de
Comercio.

Como en la sociedad colectiva, la facultad de representación implica la de usar la firma

social y corresponde, en principio, a todos los socios gestores. Como los comanditarios
carecen de las facultades de gestión y representación, tienen también vedado el uso de la
firma.

La sociedad en comandita y sus socios colectivos están sujetos al régimen de

responsabilidad que estudiamos para las sociedades colectivas (art. 148.I C. de C.). La
especialidad comanditaria reside en la limitación de responsabilidad de los socios
comanditarios. El Código establece que la responsabilidad de esta clase de socios queda
limitada «a los fondos que pusieren o se obligaran a poner en comandita» (art. 148 C. de
C.). La responsabilidad no se limita por referencia a la suma de aportación, sino a la
denominada suma de responsabilidad, aunque de ordinario coincide con el valor atribuido
en el contrato a la aportación.

La responsabilidad del socio comanditario desaparece cuando realiza la aportación debida

a la sociedad y ésta queda integrada en el patrimonio de la sociedad. Esto es tanto como
decir que el socio comanditario queda liberado de su responsabilidad en la medida en que
la aportación realizada cubra objetivamente el importe de la suma de responsabilidad.

La responsabilidad del socio comanditario renace cuando la aportación se retira del

patrimonio social y es restituida al socio. Esto es una consecuencia lógica de lo expuesto en
el apartado anterior. La responsabilidad reaparece en el momento en que se restituyen las
aportaciones (p. ej., en el caso de la separación del socio o de su exclusión, cuando éste
recibe su cuota de liquidación).
© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Aurelio Menéndez y Ángel Rojo (Dirs.) y otros]© Portada: Editorial Aranzadi,

S.A.U.
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Lecciones de
Derecho
Mercantil.
Volumen I. 21ª
ed., junio 2023
CIVITAS

Este PDF contiene

1. Las sociedades de capital. Caracterización general. Clases y régimen legal,

p.RB-17.1

A. Sociedad anónima, p.RB-17.2

B. Sociedad de responsabilidad limitada, p.RB-17.3

C. Sociedad comanditaria por acciones, p.RB-17.4

3. La sociedad anónima europea, p.RB-17.5

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Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 17. Las sociedades de capital. Aspectos generales (JAVIER GARCÍA DE
ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
I. Introducción
1. Las sociedades de capital. Caracterización general. Clases y régimen legal

L e c c ió n 17

Las sociedades de capital. Aspectos generales

JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA

JUAN LUIS IGLESIAS PRADA

Sumario:

I. Introducción
1. Las sociedades de capital. Caracterización general. Clases y régimen legal
2. Sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada y sociedad
comanditaria por acciones: concepto y particularidades tipológicas
A. Sociedad anónima
B. Sociedad de responsabilidad limitada
C. Sociedad comanditaria por acciones
3. La sociedad anónima europea
II. Principios fundamentales
1. El capital social
2. La personalidad jurídica
III. La sociedad unipersonal
1. Concepto, función económica y clases
2. Particularidades de régimen jurídico

I. INTRODUCCIÓN

1. LAS SOCIEDADES DE CAPITAL. CARACTERIZACIÓN GENERAL. CLASES Y RÉGIMEN

LEGAL
Con la expresión sociedades de capital se hace referencia a tres clases de sociedades
mercantiles que, no obstante poseer en cada caso una identidad propia derivada de ciertas
peculiaridades tipológicas y de régimen jurídico, responden todas ellas a una
caracterización común frente a las denominadas sociedades personalistas o de personas.

Todas son, en efecto, sociedades capitalistas, en el sentido de que en principio no interesan

en ellas las condiciones personales de los socios, sino las aportaciones que éstos hagan a la
sociedad, en función de las cuales se determina el grado de su participación en el capital
social. La configuración legal de estas sociedades descansa básicamente, por ello, en la
noción del capital social, en cuanto reflejo estatutario de la suma de los valores nominales
de la participación de cada socio en la sociedad y representativa de sus aportaciones; una
noción que es distinta, como veremos, de la de patrimonio, entendido éste como el conjunto
de derechos y obligaciones de contenido económico atribuibles en cada momento a la
sociedad.

Todas ellas, también, tienen su capital dividido en partes alícuotas que atribuyen a su
titular la condición de socio y que, según la clase de sociedad de que se trate, reciben una
determinada denominación –acciones o participaciones sociales–, tienen o no la
consideración legal de valores «mobiliarios» o «negociables» y están sometidas a un
régimen diferente en materia de representación y transmisibilidad.

Asimismo, todas son sociedades de responsabilidad limitada, en el sentido de que el socio

se obliga a aportar el importe de las partes alícuotas del capital social que le correspondan,
pero sin asumir ninguna responsabilidad personal por las deudas sociales (excepto en el
caso de los socios administradores de la sociedad comanditaria por acciones, al que
posteriormente nos referiremos). En consecuencia, los acreedores de la sociedad no
pueden dirigirse contra los socios y, salvo en el caso indicado, sólo pueden contar con el
patrimonio de la propia sociedad para la satisfacción de sus créditos. De este modo, la
responsabilidad limitada permite que los socios que invierten en la sociedad no arriesguen
más que el importe de sus aportaciones o, en su caso, el que hubieran satisfecho al adquirir
su participación en ella a otro socio. Además, la responsabilidad limitada es un presupuesto
esencial de la transmisibilidad de las acciones y participaciones, que pueden circular como
bienes fungibles desvinculados de la capacidad patrimonial de sus sucesivos titulares, a la
vez que facilita la concentración de las facultades de gestión en el órgano de
administración, como es característico de las sociedades de estructura corporativa como
son las sociedades de capital.

Y, en fin, se trata de sociedades mercantiles cualquiera que sea el objeto al que se

dediquen, conforme al criterio acogido por el legislador de la mercantilidad por razón de la
forma. Ello comporta su sometimiento al conjunto de obligaciones y deberes que integran
el estatuto jurídico del empresario e impide que puedan existir sociedades civiles que
revistan cualquiera de las formas de las sociedades de capital.

Las tres clases de sociedades de capital son la sociedad anónima (incluida la sociedad
anónima europea), la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad comanditaria por
acciones. Hasta época reciente la regulación legal de la sociedad anónima estaba
sustancialmente contenida en el Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas,
aprobado por el Real Decreto Legislativo de 22 de diciembre de 1989. Por su parte, la
regulación de la sociedad de responsabilidad limitada estaba contenida en la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada, de 23 de marzo de 1995, mientras que la
disciplina legal de la sociedad comanditaria por acciones se comprendía en los artículos
151 a 157 del Código de Comercio. Pero todas estas disposiciones fueron sustituidas por el
Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo
1/2010, de 2 de julio (LSC), que las ha integrado en un único cuerpo legal regulador de esta
clase de sociedades.

Se ha de señalar, no obstante, que el régimen legal básico aplicable a las sociedades de

capital no se contiene exclusivamente en la referida Ley de Sociedades de Capital, sino que
ha de ser completado con el que para las modificaciones estructurales (transformación,
fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo), tanto internas como transfronterizas, se
establece en el Libro primero del RDLey 5/2023, de 28 de junio (que ha venido a sustituir a
la antigua Ley 3/2009 sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles),
que es de aplicación a todas las sociedades mercantiles.

Por otra parte, a ese régimen legal básico de las sociedades de capital ha de añadirse el que
con cierta frecuencia viene dispuesto por una abundante legislación especial
singularmente referida, aunque no de modo exclusivo, a la sociedad anónima y a la que la
propia Ley de Sociedades de Capital (art. 3.1) reconoce prioridad de aplicación, al
establecer que «las sociedades de capital, en cuanto no se rijan por disposición legal que
les sea específicamente aplicable, quedarán sometidas a los preceptos de esta ley». De este
modo, en cuanto se refiere en particular a las sociedades anónimas, para conocer con
mayor detalle su marco jurídico se ha de tener en cuenta la existencia de muchas otras
disposiciones normativas de carácter sectorial que se ocupan de tipos concretos o
especiales de esta clase de sociedades (sociedades anónimas de seguros, bancos,
sociedades anónimas deportivas, sociedades de inversión colectiva, sociedades de capital-
riesgo, etc.) y que las someten, por la índole específica de su actividad o por operar en
mercados intensamente regulados, a determinadas especialidades de régimen jurídico más
o menos sustantivas respecto del régimen general, al que en todo caso quedan sometidas
de forma supletoria. Lo mismo ocurre –como veremos– con las sociedades cotizadas cuyas
acciones estén admitidas a cotización en las Bolsas de Valores, que ofrecen numerosas
singularidades jurídicas en su régimen societario pero que se sujetan en lo demás a la
disciplina general.
19 JAN 2024 PÁGINA RB-17.2

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 17. Las sociedades de capital. Aspectos generales (JAVIER GARCÍA DE
ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
I. Introducción
2. Sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada y sociedad comanditaria
por acciones: concepto y particularidades tipológicas
A. Sociedad anónima

2. SOCIEDAD ANÓNIMA, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y SOCIEDAD

COMANDITARIA POR ACCIONES: CONCEPTO Y PARTICULARIDADES TIPOLÓGICAS

A. Sociedad anónima

Históricamente, la sociedad anónima ha sido el modelo de sociedad de capital con mayor

presencia en la actividad económica, tanto por su especial aptitud para canalizar recursos
hacia iniciativas empresariales de una cierta dimensión, como por su mayor tradición
jurídica. Hasta la promulgación de la vigente Ley de Sociedades de Capital, la regulación
de la sociedad anónima se contenía en el Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas
de 1989. Esta norma a su vez refundió la vieja Ley de Sociedades Anónimas de 1951 con la
Ley 19/1989, de 25 de julio, que en esencia vino a trasponer a nuestro ordenamiento, tras la
incorporación de España a la Unión Europea, las numerosas directivas europeas aprobadas
hasta entonces en materia de sociedades anónimas.

Tras la referida reforma de 1989, y como consecuencia fundamentalmente de la exigencia

de un capital social mínimo para la constitución de las sociedades anónimas (cuestión sobre
la que volveremos), el grado de difusión práctica de este tipo social se ha visto
notablemente disminuido y la sociedad de responsabilidad limitada se ha convertido con
diferencia en el modelo más utilizado en el tráfico. La sociedad anónima, con todo, se
presenta como el modelo de sociedad predispuesto por el ordenamiento para atender a las
peculiares exigencias organizativas y funcionales de las grandes empresas, entre las que
continúa siendo el tipo social más empleado. En particular, la sociedad anónima es la forma
característica de las sociedades cotizadas o bursátiles, que agrupan en su seno a grandes
cantidades de accionistas y que por lo general comprenden a las empresas de mayor
tamaño y relevancia económica. La propia Ley de Sociedades de Capital incluye numerosas
especialidades de régimen para las «sociedades anónimas cotizadas» (Título XIV) y las
concibe como un tipo singular de sociedad anónima, en atención a sus particulares
características organizativas y funcionales. Pero esto no quiere decir, sin embargo, que en
nuestro sistema la sociedad anónima no pueda ser empleada para acoger a otro tipo de
empresas de distinto tamaño o base personal, ya que la flexibilidad y ductilidad de gran
parte de su régimen jurídico la convierten en un tipo societario de gran polivalencia, que se
adapta por igual a las sociedades de pocos socios (incluso uno solo, cuando se trata de una
sociedad anónima unipersonal) o de reducida trascendencia económica.

Aunque de forma incompleta o insuficiente, el propio legislador proporciona la definición

de esta sociedad al decir que «en la sociedad anónima el capital, que estará dividido en
acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán
personalmente de las deudas sociales» (art. 1.3 LSC). Como sociedad de capital, pues,
participa de la caracterización común a todas las de esta categoría, que anteriormente ha
sido descrita: sociedad capitalista, con su capital dividido en partes alícuotas, de
responsabilidad limitada y de naturaleza mercantil. Pero además, posee una peculiaridad
tipológica consistente en que esa división del capital en partes alícuotas se materializa en
las acciones, que son susceptibles de representación «por medio de títulos o por medio de
anotaciones en cuenta» (art. 92.1 LSC) o incluso mediante «sistemas basados en tecnología
de registros distribuidos» [art. 23.d) LSC], que en principio son libremente transmisibles
(lo que explica la habitual caracterización de la anónima como el paradigma de sociedad
abierta) y que tienen la consideración legal de valores mobiliarios (art. 92.1 LSC) o valores
negociables, lo que las diferencia de forma significativa –como veremos– de las
participaciones de la sociedad de responsabilidad limitada. Esto explica la especial aptitud
de la sociedad anónima para agrupar cantidades ingentes de recursos de una multitud de
inversores, pues la consideración de las acciones como valores mobiliarios junto a la
ausencia de responsabilidad de los accionistas por las deudas sociales la convierten en el
tipo idóneo para operar y financiarse a través de los mercados de valores. Así ocurre en
particular cuando las acciones sean admitidas a negociación en un mercado regulado de
valores, como sería el caso de las Bolsas de Valores, en cuyo caso la sociedad tendría la
consideración legal de sociedad cotizada (art. 495.1 LSC) y quedaría sometida al régimen
especial previsto para estas sociedades.
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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 17. Las sociedades de capital. Aspectos generales (JAVIER GARCÍA DE
ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
I. Introducción
2. Sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada y sociedad comanditaria
por acciones: concepto y particularidades tipológicas
B. Sociedad de responsabilidad limitada

B. Sociedad de responsabilidad limitada

A diferencia de la sociedad anónima, cuyos orígenes se sitúan por la doctrina en las

compañías coloniales del siglo XVII, la sociedad de responsabilidad limitada surge en la
segunda mitad del siglo XIX como una forma social esencialmente orientada a proporcionar
a las empresas de pequeña o mediana dimensión económica un modelo societario
alternativo al de aquélla, en el que con una mayor simplicidad y flexibilidad organizativa se
mantuviera inalterado el principio de la responsabilidad limitada de los socios. Sin
embargo, esta forma social no obtuvo carta de naturaleza en nuestro ordenamiento hasta la
promulgación de la Ley de 17 de julio de 1953, posteriormente sustituida por la Ley de 23
de marzo de 1995, que con diversas modificaciones se ha mantenido vigente hasta la
integración de su contenido en el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital
anteriormente mencionado.

También de forma incompleta o insuficiente, la Ley proporciona un concepto de esta

sociedad al establecer que «en la sociedad de responsabilidad limitada, el capital, que
estará dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los
socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales» (art. 1.2 LSC). Se
trata, pues, de una forma social que igualmente participa de las características comunes a
todas las sociedades de capital ya mencionadas. No obstante, se ha de señalar que en su
configuración legal se advierte una mayor consideración de la figura del socio, que se
manifiesta en la presencia o influencia de algunas reglas o principios característicos de las
sociedades personalistas y que permite situar a la sociedad limitada en una cierta posición
intermedia entre éstas y la sociedad anónima, como prototipo de sociedad capitalista.
Reflejo de esta caracterización es la exigencia de que su capital esté dividido en partes
alícuotas, denominadas participaciones sociales, que no tienen la condición de valores
mobiliarios y que –como también dice la LSC– «no podrán estar representadas por medio de
títulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones, y en ningún caso tendrán el
carácter de valores» (art. 92.2). Las participaciones carecen así, a diferencia de las
acciones, de la aptitud necesaria para ser objeto de negociación en los mercados de
valores, lo que permite añadir a la caracterización de la sociedad limitada su menor
capacidad para recurrir al ahorro colectivo como medio directo de financiación. Así lo
evidencian también, por ejemplo, las mayores limitaciones de esta sociedad para emitir –o
garantizar– obligaciones u otros valores que reconozcan o creen una deuda (art. 401.2
LSC).

Al decir de la Exposición de Motivos de la Ley de 23 de marzo de 1995, la regulación de este

tipo social ahora incorporada al Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital
descansa o se inspira en tres postulados generales: el carácter mixto o híbrido de la
sociedad limitada, su configuración como una sociedad esencialmente cerrada y la
flexibilidad de su régimen jurídico. El primero de ellos se traduce en el propósito de
construir un modelo societario en el que convivan con el equilibrio conveniente elementos
característicos de las sociedades de capital y de las personalistas. De este modo, la
relevancia del capital y el principio de no responsabilidad personal de los socios por las
deudas sociales que singularizan a las primeras no impiden la adecuada consideración de la
condición personal de los socios y su particular entendimiento del modo de participar en la
vida social conforme a las circunstancias concurrentes en cada caso. El segundo de esos
postulados se manifiesta esencialmente en la necesaria existencia, ya sea por vía
estatutaria ya mediante la aplicación supletoria de las previsiones legales en la materia, de
un régimen restrictivo para la transmisión o circulación de las participaciones sociales
(arts. 107 a 112 LSC). Y, finalmente, la flexibilidad del régimen jurídico propio de este tipo
social, que contrasta con el mayor grado de rigor e imperatividad de la disciplina de la
sociedad anónima y que se relaciona sin duda con el carácter híbrido ya mencionado, se
evidencia en la configuración preferentemente dispositiva de sus normas reguladoras. Esa
flexibilidad implica la atribución de un particular protagonismo a la autonomía de la
voluntad de los socios, a quienes mediante el instrumento de la autorregulación estatutaria
se les proporciona un amplio margen de ordenación de sus relaciones entre ellos y con la
sociedad, para facilitarles la construcción de la organización social más adecuada a sus
necesidades.

Ciertamente, con esta regulación no ha quedado plenamente resuelta la cuestión tipológica

que suscita la convivencia en nuestro ordenamiento de dos modelos societarios próximos
en su configuración, como son la sociedad anónima y la limitada. En concreto, la realidad
práctica evidencia un vasto campo en el que ambas formas societarias se solapan
abiertamente y son usadas por los operadores de manera indistinta. La sociedad anónima,
lo hemos visto, es la forma característica de las sociedades cotizadas, por ser la única (junto
a la sociedad comanditaria por acciones, aunque la relevancia práctica de ésta es nula)
cuyo capital se divide en valores –las acciones– susceptibles de ser negociados en los
mercados de valores. La sociedad limitada, por su parte, es la forma característica de las
empresas de dimensiones económicas más reducidas y, en particular, de aquellas que no
alcanzan el capital social mínimo exigido para la sociedad anónima (60.000 euros, como
veremos). Pero entre ambos extremos, las empresas pueden decantarse tanto por la
sociedad anónima como por la sociedad limitada, sin que la opción por una u otra –remitida
a la libre decisión de los socios– comporte en términos generales diferencias organizativas
o de funcionamiento particularmente significativas. Como destaca la Exposición de Motivos
del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en la realidad económica se
produce «una superposición de formas sociales, en el sentido de que para unas mismas
necesidades –las que son específicas de las sociedades cerradas– se ofrece a la elección de
los particulares dos formas sociales diferentes, concebidas con distinto grado de
imperatividad, sin que el sentido de esa dualidad pueda apreciarse siempre con claridad».
De ahí que la principal distinción práctica entre las formas societarias y la que mayores
diferencias de régimen comporta sea, no tanto la relativa a la sociedad anónima y a la
sociedad limitada, sino la que contrapone a las sociedades cerradas (sean anónimas o
limitadas) y a las sociedades cotizadas, por los distintos problemas jurídicos y necesidades
de ordenación que suscitan unas y otras.
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ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
I. Introducción
2. Sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada y sociedad comanditaria
por acciones: concepto y particularidades tipológicas
C. Sociedad comanditaria por acciones

C. Sociedad comanditaria por acciones

Regulada con anterioridad en el Código de Comercio (arts. 151 y ss.), su régimen jurídico
se halla actualmente integrado en la Ley de Sociedades de Capital, cuyo artículo 3.2
establece que «las sociedades comanditarias por acciones se regirán por las normas
específicamente aplicables a este tipo social y, en lo que no esté en ellos previsto, por lo
establecido en esta ley para las sociedades anónimas». Esta previsión legal es plenamente
coherente con la naturaleza y características de esta forma social, pues en realidad, y en
contra de lo que parece sugerir su propia denominación, esta sociedad no se concibe
legalmente como una clase o modalidad de la sociedad comanditaria, perteneciente como
tal a la categoría de las sociedades personalistas. El legislador, en efecto, la considera más
bien como una sociedad anónima especial que, con independencia de alguna otra
peculiaridad menor (por ej., en materia de denominación: art. 6.3 LSC), solamente se
distingue de la anónima ordinaria –como veremos– por el peculiar estatuto jurídico al que
quedan sometidos sus administradores.

Por esta razón, la Ley de Sociedades de Capital, al definir esta forma de sociedad, nos dice
que «en la sociedad comanditaria por acciones, el capital, que estará dividido en acciones,
se integrará por las aportaciones de todos los socios, uno de los cuales, al menos,
responderá personalmente de las deudas sociales como socio colectivo» (art. 1.4).
Ciertamente, este último inciso podría inducir erróneamente al entendimiento de que en
estas sociedades existen, como en las comanditarias simples, dos clases de socios, unos
comanditarios y otros colectivos, sometidos como tales a un estatuto o régimen distinto.
Pero en realidad la exigencia legal de que alguno de los socios responda en tanto que socio
colectivo no obedece a su incardinación en la categoría de las sociedades personalistas,
como una suerte de comanditaria simple especial, sino que se relaciona directamente con
la peculiar configuración del régimen de administración de la sociedad.

En la sociedad comanditaria por acciones la Ley exige, como hemos visto, que la totalidad
del capital esté dividido en acciones y, en consecuencia, todos los socios tienen la condición
de accionistas. Pero a aquellos socios que accedan al órgano de administración, y en
atención exclusivamente a su designación como administradores, se les atribuye la
condición legal de socios colectivos, lo que se traduce básicamente –de acuerdo con el
régimen de responsabilidad general de estos socios dentro de la sociedad colectiva y
comanditaria simple– en la asunción de una responsabilidad personal e ilimitada por las
deudas sociales. No se trata, por tanto, de que existan unos socios colectivos con capacidad
exclusiva para ejercer la administración social, sino de que los administradores, por el
simple hecho de desempeñar el cargo y mientras lo ocupan, quedan sometidos a un
régimen de responsabilidad más severo que el resto de los accionistas, los cuales
responden solamente –como en cualquier sociedad anónima– hasta el importe de la
aportación realizada o comprometida. Así se deduce con claridad de lo establecido en el
artículo 252 de la Ley de Sociedades de Capital, que es el precepto que formula la
especialidad más característica de este tipo social. Al mismo tiempo, y a cambio de este
agravamiento de la responsabilidad, los administradores de la sociedad comanditaria por
acciones disfrutan de unas facultades y poderes mucho más extensos que los de una
sociedad anónima (v. art. 294 LSC, que les atribuye un derecho de veto sobre varias y
relevantes decisiones sociales), así como una mayor estabilidad en el cargo (art. 252.2
LSC).
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I. Introducción
3. La sociedad anónima europea

3. LA SOCIEDAD ANÓNIMA EUROPEA

Muchos aspectos sustanciales de la ordenación jurídica de las sociedades anónimas han

sido objeto de armonización en los distintos Estados de la Unión Europea, por medio de la
incorporación a sus ordenamientos internos de las numerosas directivas sobre sociedades.
Pero a pesar de ello, la persistencia de legislaciones nacionales diferenciadas se ha erigido
tradicionalmente en un obstáculo a la actuación de las empresas que desarrollan su
actividad en el conjunto del mercado comunitario. Con el fin de evitar estos problemas, y
después de un largo proceso de elaboración, se promulgó por la Unión Europea el
Reglamento número 2157/2001, de 8 de octubre, por el que se aprueba el estatuto de la
sociedad anónima europea, completado con la Directiva 2001/86, de 8 de octubre, en lo que
se refiere a la implicación de los trabajadores. Y en nuestro ordenamiento, las normas
requeridas para completar y desarrollar esta regulación se contienen en el Título XIII (art.
455 a 494) de la Ley de Sociedades de Capital y en la Ley 31/2006, de 18 de octubre
(recientemente modificada por el RDLey 5/2023), que transpuso la citada directiva.

La sociedad anónima europea (SE) se concibe legalmente como una genuina sociedad
anónima, con todos los caracteres que definen a ésta dentro del sistema de las sociedades
de capital (división del capital en acciones, responsabilidad limitada de los accionistas,
etc.), pero creada y regida por el propio Derecho comunitario. Con todo, la sociedad está
obligada a registrarse y domiciliarse en un Estado miembro, cuyo ordenamiento interno se
declara de aplicación supletoria en relación con aquellas materias que no estén reguladas
en el Reglamento o, cuando éste lo autorice de modo expreso, en los estatutos de la
sociedad (art. 9 del Reglamento y art. 455 LSC). No existe, por tanto, un régimen jurídico
unitario y completo que se aplique por igual a todas las sociedades anónimas europeas,
pues ese régimen se integra tanto con normas de naturaleza comunitaria –las contenidas en
el Reglamento y las que puedan ser adoptadas para su desarrollo– como con las normativas
nacionales de los distintos Estados miembros, que serán de aplicación supletoria en
numerosas materias (acciones y obligaciones, disciplina y modificaciones del capital, etc.).

Dada la finalidad a que responde, la sociedad anónima europea sólo puede constituirse por
empresas que no limiten su actividad al territorio de un Estado miembro y que operen en
distintos mercados europeos. Esto se trasluce claramente en los diversos procedimientos
previstos para la constitución de la sociedad, que se vinculan de una u otra forma a la
existencia de ese elemento transnacional (constitución de la sociedad mediante fusión,
cuando las sociedades participantes estén sujetas al ordenamiento de Estados miembros
diferentes; constitución de una sociedad europea holding o filial, por sociedades de
distintos países o por una que tenga filiales en otro Estado miembro; transformación en
sociedad europea por una sociedad con una filial sujeta al ordenamiento de otro Estado).
© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Aurelio Menéndez y Ángel Rojo (Dirs.) y otros]© Portada: Editorial Aranzadi,

S.A.U.
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Lecciones de
Derecho
Mercantil.
Volumen I. 21ª
ed., junio 2023
CIVITAS

Este PDF contiene

1. El capital social, p.RB-17.6

2. La personalidad jurídica, p.RB-17.7

1. Concepto, función económica y clases, p.RB-17.8

2. Particularidades de régimen jurídico, p.RB-17.9

1. Requisitos formales: la escritura pública y la inscripción en el registro

mercantil, p.RB-18.1
19 JAN 2024 PÁGINA RB-17.6

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 17. Las sociedades de capital. Aspectos generales (JAVIER GARCÍA DE
ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
II. Principios fundamentales
1. El capital social

II. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

1. EL CAPITAL SOCIAL

La ordenación jurídica de las sociedades de capital –hemos tenido ya ocasión de destacarlo–

descansa en gran medida sobre la noción del capital social. Todas ellas han de constituirse
con una cifra de capital que, en principio, puede ser fijada libremente por los socios
(aunque respetando en todo caso el mínimo exigido por la Ley para las distintas clases de
sociedad, como veremos), y que ha de recogerse necesariamente en los estatutos de la
sociedad [art. 23.d) LSC]. El capital social, que representa la suma de los valores nominales
de las acciones o participaciones sociales en que está dividido, despliega un importante
papel de orden jurídico y organizativo en el funcionamiento de la sociedad. Entre otras
cosas, la participación de los socios en el capital social, que resultará del número de
acciones o participaciones sociales poseídas y del valor nominal de éstas, es la medida
normalmente empleada, salvo excepciones legalmente permitidas, para la determinación
de sus respectivos derechos en el seno de la sociedad. Pero además, el capital también
desempeña una importante función de garantía de los acreedores sociales, que en cierta
forma se presenta como un reverso o contrapartida por la limitación de responsabilidad de
los socios; y es que el legislador procura por medio de una serie de medidas –que veremos–
que la cifra del capital social cuente en todo momento con una cobertura patrimonial
adecuada, lo que explica que aquélla cumpla una importante función de retención de
bienes y activos dentro de la sociedad.

El capital social no debe confundirse con el patrimonio. Mientras que el capital es una
categoría jurídica que alude a esta cifra fija y convencional recogida en los estatutos, suma
de los valores nominales de las acciones o participaciones sociales en que se divide, la
noción de patrimonio se refiere al conjunto de bienes, derechos y obligaciones de contenido
económico que pertenecen a la sociedad en cada momento. La cifra del capital tiene así un
carácter estable y constante, y sólo mediante un acuerdo formal de la sociedad de aumento
o de reducción de esa cifra –adoptado de acuerdo con el procedimiento exigido para la
modificación de estatutos– puede ser incrementado o reducido el capital. El patrimonio, en
cambio, como concepto eminentemente económico que comprende todos los bienes y
obligaciones de los que en un momento dado es titular una persona, oscila
permanentemente en función de los resultados de la actividad social, porque las vicisitudes
de ésta tienen lógicamente una incidencia directa y permanente sobre la situación
patrimonial y financiera de la sociedad. De ahí que la relación entre el capital y el
patrimonio sea normalmente reveladora del estado económico en que se encuentra una
sociedad: a medida que el valor del patrimonio rebase la cifra del capital, la situación será
más sólida, mientras que lo contrario significará que las pérdidas generadas por la
actividad social han ido mermando los fondos propios aportados por los socios en concepto
de capital. Esto explica que capital y patrimonio suelan coincidir en el momento de
constitución de la sociedad, cuando ésta no cuenta más que con las aportaciones realizadas
–o comprometidas– por los socios, pero que dicha equivalencia desaparezca con el
comienzo de la actividad social, pues el patrimonio irá oscilando en función de los
resultados positivos o negativos de los distintos actos y operaciones que se vayan
realizando.

La Ley obliga a las sociedades anónimas, y por extensión a las sociedades comanditarias
por acciones, a tener un capital mínimo, que no puede ser inferior a 60.000 euros (art. 4.2
LSC). En cambio, en la sociedad de responsabilidad limitada no se impone propiamente
ningún capital mínimo, al exigirse que el mismo no sea inferior a un euro (art. 4.1 LSC).
Tradicionalmente, las sociedades limitadas han requerido un capital mínimo de 3.000
euros, pero éste fue eliminado por la Ley 18/2022, de Creación y Crecimiento de Empresas,
con el propósito –al decir de su preámbulo– de «promover la creación de empresas
mediante el abaratamiento de sus costes de constitución» y de «ampliar las opciones de los
socios fundadores respecto al capital social que desean suscribir en función de sus
necesidades y preferencias». Con todo, mientras el capital no alcance el importe de 3.000
euros, las sociedades limitadas padecen algunas restricciones en materia esencialmente de
aplicación de resultado; y los socios, a su vez, responden solidariamente por la diferencia
entre dicho importe y la cifra del capital asumido en caso de liquidación de la sociedad y de
insuficiencia patrimonial de ésta para atender al pago de sus obligaciones (art. 4.1 LSC).
Adicionalmente, mientras el capital no alcance la referida cifra mínima, las sociedades
quedan sometidas a unos singulares deberes de publicidad, al exigirse que los estatutos
incluyan una declaración expresa de sujeción a dicho régimen, y al obligarse a los
registradores mercantiles a hacer constar dicha circunstancia en las notas y certificaciones
que expidan en relación con la sociedad [art. 23.d) LSC]. En definitiva, no se exige
propiamente un capital mínimo para las sociedades limitadas, pero éstas quedan sujetas a
un conjunto de restricciones legales mientras el capital no alcance la cifra de 3.000 euros.

La exigencia de un capital mínimo elevado para la sociedad anónima se presenta como un

elemento de ordenación de los diversos tipos sociales dentro del sistema general del
Derecho de sociedades, que busca excluir las actividades empresariales de menor
dimensión económica del ámbito jurídico de la sociedad anónima para reconducirlas hacia
las formas sociales alternativas que el legislador ha predispuesto para atender a las
necesidades específicas de este tipo de empresas, como es el caso en particular de la
sociedad de responsabilidad limitada. Pero no es función del capital mínimo, sin embargo,
garantizar que las sociedades cuenten con un patrimonio suficiente para el desarrollo del
objeto social, pues la Ley no exige en ningún caso que el capital sea adecuado o suficiente
en atención a la relevancia o al nivel de riesgo de las actividades económicas que la
sociedad pretenda acometer. De ahí que en la práctica sean frecuentes las sociedades
«infracapitalizadas», ya sea por carecer de fondos suficientes para el desarrollo de su
objeto social (la denominada «infracapitalización material»), ya sea por disponer de medios
financieros aportados por los socios pero a título de crédito y no de capital o de fondos
propios («infracapitalización nominal»).

Con todo, debe destacarse que en el caso concreto de la sociedad anónima el

establecimiento por la Ley de una cifra de capital mínimo tiene simplemente el carácter de
regla general, pues existen numerosas sociedades anónimas especiales que quedan
sometidas –de acuerdo con su normativa propia– a la exigencia de capitales mínimos
notablemente superiores (bancos, sociedades de seguros, sociedades de capital riesgo,
etc.). En estos casos, a diferencia del régimen general, la elevación del capital mínimo sí
que busca garantizar en gran medida la existencia de una dotación patrimonial mínima o
suficiente para este tipo de sociedades, en atención a las peculiares características de las
actividades empresariales que desarrollan.
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Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 17. Las sociedades de capital. Aspectos generales (JAVIER GARCÍA DE
ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
II. Principios fundamentales
2. La personalidad jurídica

2. LA PERSONALIDAD JURÍDICA

Las sociedades de capital –como todas las demás sociedades– dan nacimiento a una
persona jurídica, con capacidad para mantener sus propias relaciones jurídicas y para
operar en el tráfico como sujeto de derecho. La sociedad se constituye mediante escritura
pública, que deberá inscribirse en el Registro Mercantil (art. 20 LSC], y con esta
inscripción –como establece el art. 33 LSC– «adquirirá la personalidad jurídica que
corresponda al tipo social elegido» (sociedad anónima, de responsabilidad limitada, etc.).
Pero como veremos más adelante, antes de la inscripción existe ya una sociedad
personificada, al reconocer la Ley la aptitud de la sociedad en formación y hasta de la
sociedad no inscrita (sociedad devenida irregular) para mantener relaciones externas o con
terceros plenamente válidas. De ahí que deba entenderse que la inscripción en el Registro
Mercantil determina el nacimiento, no de la sociedad, sino el de una genuina o verdadera
sociedad anónima, de responsabilidad limitada o comanditaria por acciones, con todos los
rasgos y elementos que en cada caso las definen y, por tanto, con «la personalidad jurídica
que corresponda al tipo social elegido», como dice la Ley.

La personificación jurídica de las sociedades de capital, y la consiguiente imputación a ellas

de las relaciones jurídicas que se generen con ocasión del desarrollo de las actividades
propias de su objeto social, determina que tengan atribuida en nuestro ordenamiento la
consideración legal de empresarios y que queden sometidas, por tanto, al conjunto de
deberes y obligaciones que conforman el estatuto jurídico de éstos. Y es que, como ya
hemos indicado, todas las sociedades de capital, cualquiera que sea el objeto al que se
dediquen –industrial, comercial, cultural, etc.– tienen carácter mercantil (art. 2 LSC), lo
que implica que no pueda haber sociedades civiles con forma de sociedad de capital.

Un atributo inherente a la personalidad jurídica consiste en la necesidad de la sociedad de

capital de operar bajo su propio nombre o denominación. Esta denominación social, que en
principio es de libre elección por los socios (en el momento fundacional o por medio de una
modificación posterior), puede consistir por regla tanto en una denominación subjetiva o
razón social, cuando se forme con uno o varios nombres de socios actuales o antiguos, como
en una denominación objetiva, cuando consista en un nombre de mera fantasía o alusivo a
la actividad económica de la sociedad. La Ley de Sociedades de Capital exige, no obstante,
que en la denominación figuren necesariamente en cada caso las indicaciones «sociedad
anónima» o su abreviatura «SA», «sociedad de responsabilidad limitada», «sociedad
limitada» o sus abreviaturas «SRL» o «SL», y «sociedad comanditaria por acciones» o su
abreviatura «S. Com. por A.» (art. 6), a la vez que prohíbe la adopción de una denominación
idéntica a la de otra preexistente y autoriza el establecimiento por vía reglamentaria de
ulteriores requisitos para la composición de la denominación social (art. 7). Al amparo de
esta habilitación legal, el régimen de la denominación social se completa con las
previsiones generales del Reglamento del Registro Mercantil (arts. 407 y 408) que, además
de precisar las circunstancias que implican una identidad entre denominaciones, incluye
otra serie de reglas generales sobre la posible conformación de éstas (por ej., prohibición
de denominaciones que induzcan a error o confusión sobre la identidad o naturaleza de la
sociedad o que hagan referencia a una actividad que no esté incluida en el objeto social). A
diferencia de los signos distintivos como la marca y el nombre comercial, que sirven para
distinguir los productos o servicios de una empresa o la empresa misma dentro del tráfico
económico, la denominación social cumple la función –al modo del nombre de las personas
físicas– de identificar e individualizar a la sociedad en el tráfico jurídico, esto es, en relación
con todos los actos con trascendencia jurídica que generen como tales derechos u
obligaciones (sobre las relaciones y posibles interferencias entre los signos distintivos y las
denominaciones sociales, v. Lección 12.ª).

También como cualquier otra persona jurídica, las sociedades de capital tienen una
nacionalidad y un domicilio, que pueden ser, y de hecho suelen serlo, diferentes a los de sus
socios. La Ley de Sociedades de Capital dispone que son españolas y se regirán por dicha
Ley todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español,
cualquiera que sea el lugar en el que se hubieran constituido (art. 8); pero además, esta
regla se completa con la obligación impuesta a las sociedades de capital de fijar su
domicilio en territorio español cuando tengan en él su principal establecimiento o
explotación (art. 9.2), con el fin de que el domicilio coincida con el territorio en que la
sociedad desarrolla de forma efectiva su actividad empresarial (criterio de la sede real).
Para el legislador, pues, las sociedades de capital que tengan su principal establecimiento o
explotación en España han de fijar su domicilio en territorio español y constituirse de
acuerdo con la ley nacional, ostentando así la nacionalidad española. Con todo, debe
tenerse en cuenta que este esquematismo legal ha de ceder en el ámbito comunitario ante
el principio de libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios, que obliga a
los Estados miembros a reconocer a las sociedades constituidas válidamente con arreglo a
un Derecho extranjero aunque desarrollen su actividad efectiva en territorio propio (como
han declarado, entre otras, las SSTJCE de 9 de marzo de 1999, de 5 de noviembre de 2002,
de 30 de septiembre de 2003, de 16 de diciembre de 2008, de 12 de julio de 2012 y de 25 de
octubre de 2017). Y si a ello se añade que la normativa sobre modificaciones estructurales
permite a través de las denominadas «transformaciones transfronterizas» –que veremos–
tanto el traslado al extranjero del domicilio social de las sociedades mercantiles españolas
como el traslado a nuestro territorio del domicilio de las sociedades extranjeras, en ambos
casos con cambio de la ley nacional aplicable (arts. 96 y ss. del RDLey 5/2023), se podrá
advertir cómo la «movilidad societaria» que rige esencialmente dentro de la Unión Europea
ha venido también a alterar significativamente los elementos de conexión empleados por la
normativa de la Ley de Sociedades de Capital.

Además, y en lo que hace a los criterios que presiden la fijación del domicilio social dentro
del territorio español, esa fijación ha de establecerse en el lugar en que la sociedad tenga
su centro efectivo de administración y dirección o su principal establecimiento o
explotación económica (art. 9.1 LSC). Dada la trascendencia del domicilio en numerosos
órdenes (civil, procesal, tributario y hasta societario, pues las juntas generales deben
celebrarse por regla –salvo disposición contraria de los estatutos– en el término municipal
en que la sociedad tenga su domicilio), el legislador quiere evitar su posible fijación en
lugares desvinculados de la efectiva actividad jurídica o económica de la sociedad.

Las sociedades de capital pueden disponer igualmente de una página web corporativa
(arts. 11bis y 11 ter LSC), a los efectos de difundir determinada información societaria
(convocatoria de juntas, proyectos de fusión o escisión, etc.). Con carácter general se trata
de una simple facultad, salvo en el caso de las sociedades cotizadas (art. 11 bis.1 LSC), que
legalmente están obligadas –y sobre ello volveremos– a disponer de una página web que
además ha de tener un contenido determinado.
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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 17. Las sociedades de capital. Aspectos generales (JAVIER GARCÍA DE
ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
III. La sociedad unipersonal
1. Concepto, función económica y clases

III. LA SOCIEDAD UNIPERSONAL

1. CONCEPTO, FUNCIÓN ECONÓMICA Y CLASES

Se denomina unipersonal a la sociedad que tiene un solo socio, bien porque desde su
constitución la titularidad de todo el capital corresponde a una sola persona (el fundador
único o un tercero posteriormente adquirente), bien porque teniendo varios socios (desde
su constitución o con posterioridad a ella) una sola persona llega a adquirir la participación
de todos y cada uno de ellos en el capital social.

Tradicionalmente, la admisibilidad de las sociedades unipersonales fue discutida en

nuestra jurisprudencia y en nuestra doctrina. En lo esencial, el debate se suscitaba porque,
frente al dato empírico de su existencia en la práctica, se alzaba el obstáculo que
representaban, de un lado, la exigencia legal de que concurrieran al menos dos personas
para constituir una sociedad (incluso tres, en el caso de la anónima, hasta la reforma de
1995) y, de otro lado, la ausencia de un tratamiento normativo para la situación que se
producía cuando, una vez constituida con pluralidad de socios, todo el capital de la
sociedad era adquirido por una sola persona que, de este modo, se convertía en su único
socio. Pero la adaptación de nuestro ordenamiento a las disposiciones de la 12.ª Directiva
comunitaria (hoy sustituida por la Directiva 2009/102/CE, de 16 de septiembre de 2009),
que tuvo lugar con ocasión de la promulgación de la Ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada, puso fin a ese debate, al menos en lo que se refiere a las sociedades de capital
unipersonales, dando carta de naturaleza en nuestro ordenamiento a las sociedades de
capital de un solo socio, ya sean originaria o derivativamente unipersonales, y dotándolas
de una regulación específica, que actualmente se contiene en los artículos 12 y siguientes
de la Ley de Sociedades de Capital.

De este modo, se ha venido a atender indirectamente una vieja aspiración de los

empresarios individuales para poder ejercitar su actividad profesional con responsabilidad
limitada frente a sus acreedores, ya que podrán lograrlo constituyendo por sí solos una
sociedad limitada o anónima y desarrollando su actividad por medio de una sociedad de
esta naturaleza de cuyas participaciones o acciones sean los únicos titulares. Al propio
tiempo, el otorgamiento de plena legitimidad a las sociedades de capital unipersonales,
además de poner a disposición de la pequeña y mediana empresa individual un efectivo
instrumento de limitación de responsabilidad, permite que puedan albergarse en él otras
iniciativas de mayores dimensiones, como sería el caso en particular de los grupos
societarios y en general de las filiales constituidas por otras sociedades, «sirviendo así –
como decía la Exposición de Motivos de la LSRL– a las exigencias de cualquier clase de
empresas».
Conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley de Sociedades de Capital, se considera
sociedad unipersonal «la constituida por un único socio, sea persona natural o jurídica», y
también «la constituida por dos o más socios cuando todas las participaciones o las
acciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio». Resulta así que, en nuestro
sistema, el dato identificador de la unipersonalidad de una sociedad de capital es la
concentración de la titularidad de todas sus participaciones o acciones en una sola mano,
siendo indiferente que esa concentración se produzca en el momento fundacional
(unipersonalidad originaria) o durante la vida de la sociedad (unipersonalidad sobrevenida)
e, incluso, que el socio único sea una persona natural o jurídica. El legislador acoge así un
concepto formal de unipersonalidad, en el sentido de que la simple pluralidad de socios
basta para excluir el carácter unipersonal de la sociedad.
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2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 17. Las sociedades de capital. Aspectos generales (JAVIER GARCÍA DE
ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
III. La sociedad unipersonal
2. Particularidades de régimen jurídico

2. PARTICULARIDADES DE RÉGIMEN JURÍDICO

Como se puede advertir, la unipersonalidad es una mera situación de hecho –por lo demás,
no infrecuente en la práctica– en la que pueden hallarse las sociedades de capital. Por ello,
no determina la existencia de un nuevo o específico tipo de sociedad de capital, sino que
simplemente comporta ciertas particularidades de régimen jurídico para la sociedad en la
que concurra esa situación, que conviven con su sometimiento a la disciplina general
propia del tipo (sociedad anónima o de responsabilidad limitada) de que se trate. En efecto,
la sociedad unipersonal no tiene un régimen legal propio y diferenciado del establecido
para las sociedades de capital (en cuestiones como fundación, aportaciones, órganos, etc.).
Lo que en realidad sucede es que, de un lado, esa disciplina general no resultará aplicable
en determinados extremos por razón de la existencia de un solo socio (por ej. limitaciones a
la transmisibilidad, reuniones de la junta general, etc.) y, de otro lado, se verá
complementada con algunas previsiones legales específicamente previstas para esta
concreta situación.

Esas particularidades de régimen jurídico, que se contienen actualmente en el capítulo

tercero del Título I de la Ley de Sociedades de Capital, son las que reseñamos a
continuación.

Así, en primer término, las sociedades unipersonales se hallan sometidas a un peculiar

sistema de publicidad, más amplio y puntual que el dispuesto con carácter general para las
sociedades de capital. En este sentido, el artículo 13 de la Ley de Sociedades de Capital,
además de reiterar el requisito general de que la sociedad se constituya en escritura
pública que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil (art. 20 LSC), exige: a) que consten
de este mismo modo las situaciones de unipersonalidad sobrevenida, mediante la
realización, con esa misma forma y publicidad, de una declaración de que una sola persona
ha devenido propietaria de todas las participaciones sociales o acciones, exigencia ésta
cuyo incumplimiento acarreará para el socio único la sanción prevista en el artículo 14
(salvo que se trate de sociedades unipersonales de capital público, conforme a lo dispuesto
en el art. 17); b) que, tanto en el caso de unipersonalidad originaria como en el de
unipersonalidad sobrevenida, se exprese en la inscripción registral la identidad del socio
único; c) que también se hagan constar en escritura pública inscrita la pérdida de la
unipersonalidad o el cambio de socio único; d) que mientras subsista la situación de
unipersonalidad, la sociedad deje constancia de esta situación «en toda su documentación,
correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya de
publicar por disposición legal o estatutaria» (exigencia de la que también se dispensa a las
sociedades unipersonales de capital público, conforme a lo previsto en el art. 17).

Por otra parte, si bien la unipersonalidad no afecta a la subsistencia de la estructura

orgánica propia del tipo social de que se trate, esta situación también comporta alguna
particularidad en el funcionamiento de los órganos sociales. Así, en lo que se refiere a la
junta general, se prevé que «el socio único ejercerá las competencias de la junta general»
(art. 15.1 LSC), a través de las oportunas decisiones que habrán de consignarse en acta
(art. 15.2 LSC). Y así también, aunque en principio subsistan el ámbito competencial de la
junta y todas las reglas de funcionamiento preordenadas al correcto ejercicio de su
competencia (incluidas las que se refieren a la impugnación de los acuerdos sociales) o las
relativas a la documentación, certificaciones y prueba de los acuerdos (aquí decisiones del
socio único), la situación de unipersonalidad comporta lógicamente la inaplicación de las
reglas que sean incompatibles con esa situación (reglas de convocatoria, constitución y
votación, aprobación del acta, etc.). En cambio, la unipersonalidad no afecta a las
exigencias legales relativas a la constancia en la escritura de constitución y estatutos
sociales del nombramiento de los primeros administradores y de la estructura del órgano
de administración (arts. 22 y 23 LSC), ni en general a las reglas legales o reglamentarias
aplicables al estatuto personal de los administradores o a la competencia, configuración y
funcionamiento del referido órgano. En definitiva, pues, la administración social podrá
confiarse a un órgano de composición pluripersonal o unipersonal (que podría integrar
incluso el propio socio único) sometido a las mismas reglas de funcionamiento que el
órgano de administración de cualquier otra sociedad de capital.

Finalmente, son también merecedoras de consideración aquellas particularidades de

régimen que responden a la lógica preocupación del legislador por el riesgo de los
conflictos de interés inherentes al establecimiento de relaciones contractuales entre la
sociedad y su socio único. De un lado, y como medida protectora del patrimonio social, se
prevé que el socio único responderá frente a la sociedad de las ventajas que directa o
indirectamente hubiera obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de los contratos
que hubiera celebrado con ella, durante un plazo de dos años a contar desde la fecha de su
celebración (art. 16.3 LSC, que sin embargo no es de aplicación –conforme a lo establecido
en el art. 17– a las sociedades unipersonales de capital público). De otro lado, con la
finalidad cautelar de facilitar la prueba de estas relaciones contractuales, dificultar la
manipulación de sus características y favorecer su transparencia en beneficio de los
terceros, se exige también que los correspondientes contratos consten por escrito o en la
forma documental propia de su naturaleza, que sean transcritos a un libro-registro de la
sociedad y que en la memoria integrante de las cuentas anuales se haga referencia
individualizada a ellos «con indicación de su naturaleza y condiciones» (art. 16.1 LSC).
Ciertamente, si nos atenemos al criterio restrictivo predominante en la jurisprudencia y la
doctrina acerca del efecto constitutivo de la forma en las relaciones contractuales, el
incumplimiento de estas exigencias no afectará a la validez de los correspondientes
contratos. Pero, en cambio, ese incumplimiento tendrá relevantes consecuencias en caso
de concurso del socio único o de la sociedad, pues en este caso no serán oponibles a la masa
aquellos contratos «que no hayan sido transcritos al libro-registro y no se hallen
referenciados en la memoria anual o lo hayan sido en memoria no depositada con arreglo a
la Ley» (art. 16.2 LSC, que, conforme a lo previsto en el art. 17, tampoco es aplicable a las
sociedades de capital público).
19 JAN 2024 PÁGINA RB-18.1

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 18. La constitución de las sociedades de capital (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA
y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
I. La fundación
1. Requisitos formales: la escritura pública y la inscripción en el registro mercantil

L e c c ió n 18

La constitución de las sociedades de capital

JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA

JUAN LUIS IGLESIAS PRADA

Sumario:

I. La fundación
1. Requisitos formales: la escritura pública y la inscripción en el registro
mercantil
2. Contenido de la escritura de constitución
3. La sociedad en formación y la sociedad devenida irregular
4. La nulidad de la sociedad
II. Las aportaciones sociales
1. Concepto, desembolso y clases de aportaciones
2. Responsabilidad por la realidad y valoración de las aportaciones no
dinerarias
III. Las prestaciones accesorias
1. Concepto y contenido
2. Aspectos esenciales de su régimen jurídico

I. LA FUNDACIÓN

1. REQUISITOS FORMALES: LA ESCRITURA PÚBLICA Y LA INSCRIPCIÓN EN EL

REGISTRO MERCANTIL

La constitución de una sociedad de capital exige, como ya se ha indicado, el cumplimiento

de unos requisitos formales imperativos, que son la escritura pública y la inscripción en el
Registro Mercantil (art. 20LSC], sin los cuales no hay verdadera sociedad anónima, de
responsabilidad limitada o comanditaria por acciones.

La escritura pública, que constituye el primer acto jurídico fundacional en toda clase de
sociedades mercantiles, es también la forma solemne y necesaria del negocio constitutivo
de las sociedades de capital, que, como dice el artículo 19.1 de la Ley de Sociedades de
Capital, «se constituyen por contrato entre dos o más personas» (contrato plurilateral o con
varios socios fundadores) «o, en caso de sociedades unipersonales, por acto unilateral»
(declaración de voluntad unilateral del fundador único). Por ello, siendo un auténtico
requisito de forma del negocio, el contrato de sociedad que no conste en escritura
solamente podría valer como contrato preparatorio o compromiso preliminar de constituir
aquella sociedad de capital a la que se refiera (anónima, etc.) o, en su caso, como sociedad
de hecho. Y la escritura pública, una vez otorgada, ha de ser objeto de inscripción en el
Registro Mercantil, que es el acto posterior que completa el proceso fundacional y que da
nacimiento –como vimos– a una verdadera sociedad de capital con la personalidad jurídica
que corresponda al tipo social elegido. En todo caso, una vez perfeccionado el proceso
fundacional en escritura pública y antes de la inscripción registral, la Ley reconoce ya –
como veremos– la aptitud de la organización así creada para actuar en el tráfico y para
mantener relaciones jurídicas propias, ya sea durante el proceso normal de fundación
(sociedad en formación), ya sea en caso de ausencia efectiva de inscripción (sociedad
devenida irregular).

Como se ha indicado, las sociedades de capital se constituyen mediante un contrato o acto

unilateral. Pero además, el artículo 19.2 de la Ley de Sociedades de Capital prevé que las
sociedades anónimas puedan «constituirse también en forma sucesiva o por suscripción
pública de acciones». En ambos casos, no obstante, el negocio constitutivo requiere,
conforme al artículo 20, el otorgamiento de escritura pública que posteriormente deberá
inscribirse en el Registro Mercantil. Esta singularidad, legalmente prevista sólo para la
sociedad anónima, permite identificar en nuestro ordenamiento la existencia de un doble
procedimiento fundacional para las sociedades de capital: uno, conocido comúnmente
como procedimiento de fundación simultánea o por convenio, que es aplicable a todas ellas,
y otro, conocido como procedimiento de fundación sucesiva o por suscripción pública de las
acciones, que sólo se permite para la constitución de sociedades anónimas, aunque en
realidad no es objeto de utilización alguna en nuestra práctica societaria.

El primero de ellos –de fundación simultánea–, que es el único previsto para las sociedades
de capital que no sean anónimas y el habitualmente seguido por estas últimas, se verifica
cuando los socios fundadores (o el fundador único, en caso de sociedad unipersonal)
concurren –por sí o por medio de representante– al otorgamiento de la escritura y en ese
mismo acto asumen la totalidad de las participaciones sociales o suscriben la totalidad de
las acciones en que esté dividido el capital (art. 21 LSC). En este procedimiento los
fundadores comparten con los primeros administradores, cuya designación ha de
efectuarse en la escritura de constitución, la obligación de presentar esta última a
inscripción en el Registro Mercantil en un plazo de dos meses desde la fecha del
otorgamiento (art. 32.1). Pero además, la Ley también hace solidariamente responsables a
los fundadores frente a la sociedad, los socios y los terceros de la constancia en la escritura
de las menciones exigidas por la Ley, de la exactitud de las declaraciones contenidas en ella
y de la adecuada inversión de los fondos destinados a los gastos de constitución (art. 30).

En el procedimiento habitual, pues, los fundadores concurren al otorgamiento de la

escritura de constitución, que posteriormente debe presentarse por aquéllos o por los
administradores al Registro Mercantil para su inscripción. Pero en los últimos tiempos, con
el fin de agilizar y de simplificar el proceso de constitución de las sociedades mercantiles,
especialmente de las de menor tamaño y complejidad, el legislador ha ido adoptando
distintas medidas destinadas a permitir su realización por medios telemáticos e
informáticos e incluso la constitución «en línea», sin necesidad de comparecencia física del
fundador o fundadores ante el notario o cualquier otra autoridad pública.

La posibilidad de constitución telemática se prevé para las sociedades de responsabilidad

limitada (no para las anónimas), de acuerdo con dos procedimientos distintos que varían en
función de que se utilicen o no unos «estatutos tipo» (arts. 15 y 16 de la Ley 14/2013, en la
redacción dada por la Ley 18/2022), cuyo contenido ha sido desarrollado por el Real
Decreto 421/2015, de 29 de mayo. El instrumento esencial a estos efectos es el denominado
Documento Único Electrónico (DUE), que permite la realización y cumplimiento simultáneo
de todos los trámites relacionados con la constitución de la sociedad (cumplimiento de
obligaciones tributarias y de seguridad social relativas al comienzo de la actividad
empresarial, registro de nombre de dominio «.es», solicitud de registro de marca y nombre
comercial, etc.) (v. disp. adic. 3.ª LSC).

Pero más recientemente el legislador ha implantado un sistema de constitución

íntegramente online o «en línea», que a diferencia de los procedimientos telemáticos no
requiere la comparecencia presencial del fundador o fundadores ante el notario y demás
autoridades u organismos. Este procedimiento, que se deriva de la conocida como
«Directiva de digitalización de sociedades» [Directiva (UE) 2019/1151], se limita también a
las sociedades de responsabilidad limitada, y requiere además que no se realicen por los
socios aportaciones no dinerarias (art. 22 bis LSC, introducido por la Ley 11/2023). El uso
de este procedimiento, que aplica a la constitución pero también a los posteriores actos
societarios inscribibles y demás obligaciones legales de las sociedades, requiere la
utilización de unos documentos y modelos estandarizados (de escritura pública, de
estatutos tipo, etc.) (art. 40 bis LSC).

En el procedimiento de fundación simultánea merece también tener en cuenta alguna

particularidad referida a la sociedad anónima. En relación con ésta, la Ley permite que,
como compensación por su idea creadora y los servicios prestados a la sociedad en la fase
de constitución, los fundadores se reserven determinadas ventajas particulares, que se
conciben como derechos especiales de contenido económico que consistirán generalmente
en una participación en los beneficios de la sociedad. Estas ventajas, que habrán de constar
en los estatutos, están legalmente sometidas a un límite cuantitativo y temporal (no podrán
exceder del 10 por 100 de los beneficios netos y por un período máximo de diez años) y, por
otra parte, pueden ser incorporadas a unos títulos distintos de las acciones –los conocidos
en la práctica como «bonos de fundador»– con el fin de facilitar su posible transmisión (art.
27).

El segundo procedimiento fundacional, exclusivamente establecido para la constitución de

las sociedades anónimas, es, como se ha indicado, el de fundación sucesiva o por
suscripción pública de las acciones. En principio, este sistema está legalmente ideado para
la constitución de grandes sociedades, cuando no es posible suscribir inicialmente la
totalidad del capital social por un número reducido de socios y se realiza una apelación o
llamamiento público a los inversores con el fin de lograr la suscripción de las acciones. La
Ley obliga a utilizar este procedimiento siempre que se realice una promoción pública de la
suscripción de las acciones a través de cualquier medio publicitario o de intermediarios
financieros con anterioridad al otorgamiento de la escritura de constitución (art. 41). Pero
en la práctica es un sistema de nula vigencia, pues incluso la constitución de las sociedades
de mayor envergadura económica suele hacerse por el sistema de fundación simultánea,
con la intervención de otras sociedades o empresas que asumen en un solo acto todo el
capital (en su caso, con la idea de desprenderse posteriormente de la totalidad o de parte
de su participación, una vez consolidada la sociedad).
 Se trata de un procedimiento largo y complejo, regulado en la Ley de forma minuciosa
(arts. 41 y ss. LSC) y que debe completarse con el régimen general sobre ofertas públicas
de suscripción de valores (art. 34 y ss. de la Ley de los Mercados de Valores y de los
Servicios de Inversión y normativa de desarrollo), que a nuestros efectos puede exponerse
en sus trámites esenciales. El procedimiento se inicia con la preparación por los
promotores del denominado programa de fundación y de un folleto informativo (art. 42),
que han de depositarse en la Comisión Nacional del Mercado de Valores y en el Registro
Mercantil con anterioridad a la realización de cualquier publicidad sobre la sociedad
proyectada (art. 43). Tras el período de suscripción de las acciones (arts. 44 y ss.), y en un
plazo máximo de seis meses a contar desde el depósito del programa en el Registro
Mercantil, los promotores convocarán a los suscriptores a una junta constituyente, que ha
de adoptar una serie de acuerdos necesarios (arts. 47 y ss.) y que incluso podría modificar
el programa fundacional, aunque sólo con el voto unánime de todos los suscriptores
concurrentes (art. 49.3). En el mes siguiente a la celebración de la junta, habrá de
otorgarse la escritura pública de constitución de la sociedad por las personas designadas al
efecto, debiendo presentarse la escritura a inscripción en el Registro Mercantil dentro de
los dos meses siguientes (art. 51). De no producirse la inscripción en el plazo de un año
desde el depósito del programa de fundación en el Registro Mercantil, y al margen de la
eventual responsabilidad de los otorgantes de la escritura (art. 52), los suscriptores podrán
exigir la restitución de las aportaciones realizadas con los frutos que hubieren producido
(art. 55).

En la fundación sucesiva, pues, cobra especial relieve la actividad de los promotores, que
son quienes promueven la constitución de la sociedad. De ahí que puedan reservarse
ventajas particulares en los mismos términos que los socios fundadores en la fundación
simultánea (art. 27 LSC) y que queden sometidos también a un régimen de responsabilidad
similar al de éstos, tanto por los gastos en que incurran con la finalidad de constituir la
sociedad (art. 53 LSC) como por las eventuales irregularidades que puedan cometer
durante el proceso fundacional (art. 54 LSC).

© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Aurelio Menéndez y Ángel Rojo (Dirs.) y otros]© Portada: Editorial Aranzadi,

S.A.U.
19 JAN 2024

Lecciones de
Derecho
Mercantil.
Volumen I. 21ª
ed., junio 2023
CIVITAS

Este PDF contiene

2. Contenido de la escritura de constitución, p.RB-18.2

3. La sociedad en formación y la sociedad devenida irregular, p.RB-18.3

4. La nulidad de la sociedad, p.RB-18.4

1. Concepto, desembolso y clases de aportaciones, p.RB-18.5

2. Responsabilidad por la realidad y valoración de las aportaciones no

dinerarias, p.RB-18.6
19 JAN 2024 PÁGINA RB-18.2

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 18. La constitución de las sociedades de capital (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA
y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
I. La fundación
2. Contenido de la escritura de constitución

2. CONTENIDO DE LA ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN

En la escritura de constitución de las sociedades de capital han de recogerse una serie de

menciones obligatorias establecidas por la Ley. Las menciones necesarias de la escritura,
que en esencia van referidas a los elementos esenciales del negocio jurídico que está en el
origen de toda sociedad, son las siguientes: la identidad del socio o socios; la voluntad de
constituir una sociedad de capital, con elección de un tipo social concreto (anónima,
limitada…); las aportaciones que cada socio realice o, si se trata de una sociedad anónima,
la que en su caso se haya obligado a realizar, y la numeración de las participaciones o
acciones atribuidas a cambio; los estatutos de la sociedad; y la identidad de la persona o
personas que se encarguen inicialmente de la administración y de la representación social
(art. 22.1 LSC). Además, debe determinarse el modo concreto en que inicialmente se
organice la administración, en caso de que los estatutos prevean diferentes alternativas
para su organización (art. 22.2) y, si se trata de sociedad anónima, la cuantía, al menos
aproximada, de los gastos de constitución (art. 22.3). De todas estas menciones
obligatorias, son las tres primeras las que en realidad expresan el contenido esencial del
contrato de sociedad y conforman el verdadero negocio constitutivo, por lo que en general
agotan su eficacia en el propio acto fundacional.

En la escritura también han de figurar incluidos, como hemos visto, los estatutos de la
sociedad, que recogen las normas de organización y funcionamiento por las que va a
regirse la sociedad y delimitan al propio tiempo la posición jurídica de los socios, dentro
siempre de los límites permitidos por la Ley. De este modo, la escritura da forma al negocio
de constitución e incorpora como parte del contenido de éste los estatutos, que vienen a ser
una especie de norma constitucional ordenadora de la vida de la sociedad. Es precisamente
por esta función «constitucional» por lo que se exige que el acuerdo inicial de los socios
fundadores recaiga también sobre los estatutos, en tanto que parte integrante de la
escritura.

Los estatutos tienen también un contenido obligatorio establecido por la Ley (art. 23 LSC),
aunque este contenido tiene carácter mínimo pues –como veremos– el legislador deja a los
fundadores libertad para incorporar en ellos todas las demás menciones que estimen
convenientes. Ese contenido mínimo, que el Reglamento del Registro Mercantil
complementa en numerosos aspectos, es el siguiente: a) la denominación de la sociedad; b)
el objeto social, determinando las actividades que lo integran y entendiendo por tales
aquellas de carácter económico que la sociedad se propone llevar a cabo, que constituye
una mención estatutaria de gran relevancia al determinar las posibilidades de actuación de
los órganos sociales (básicamente –como veremos– de los administradores) y al operar
como elemento delimitador de toda la actividad social, que ha de encaminarse hacia su
desarrollo o realización; existen con todo limitaciones derivadas de algunas normas que en
nuestro ordenamiento imponen la necesaria utilización de la forma de la sociedad anónima
para el desarrollo de determinadas actividades (bancarias, de seguros, etc.); c) el domicilio
social, fijado conforme a lo establecido en el artículo 9 de la Ley; d) el capital social, a cuya
significación ya nos hemos referido (v. Lec. 17, núm. 5), las participaciones o las acciones
en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa, con las concretas
especificaciones que se exigen en el artículo 23. d) de la Ley; e) el modo de deliberar y
adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad; y f) el modo o modos de
organizar la administración de la sociedad, expresando además el número de
administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración
del cargo y el sistema de su retribución, si la tuvieren; y en la sociedad comanditaria por
acciones, la identidad de los socios colectivos.

Además, también pueden incluirse en la escritura y en los estatutos aquellos pactos y

condiciones que los socios juzguen convenientes, siempre y cuando «no se opongan a las
leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido» (art. 28 LSC).
Normalmente, la libertad de pactos se hará expresiva en el contenido de los estatutos con
el objetivo de singularizar las normas de organización y de funcionamiento de la sociedad y
de adaptarlas a las concretas características de ésta. Pero el carácter preferentemente
imperativo de la disciplina legal de la anónima determina que sea en el ámbito de la
sociedad limitada donde en la práctica sea más frecuente y extenso el recurso a esta
manifestación de la autonomía de la voluntad de los socios. En efecto, el carácter
meramente dispositivo de buena parte de las normas reguladoras de este último tipo social
–que a menudo recogen previsiones de carácter alternativo, de carácter mínimo, aplicables
salvo disposición estatutaria en contrario o a falta de ella, etc.– permite que esos pactos
constituyan el cauce a través del cual los socios pueden dotar a la sociedad de la disciplina
convencional más conveniente a sus propósitos y necesidades y acomodar la configuración
de la sociedad a las características de la actividad que pretenden desarrollar. Ahora bien, la
exigencia legal de respeto a los principios configuradores del correspondiente tipo social
suscita, por su naturaleza sumamente imprecisa, algunas dificultades interpretativas. En la
práctica esos «principios configuradores» operan como un instrumento puesto a
disposición de los operadores jurídicos (notarios, registradores y, a la postre, jueces y
tribunales) para rechazar posibles innovaciones estatutarias que, sin estar prohibidas por
norma alguna, resulten de difícil concordancia con la naturaleza y configuración legal del
tipo social de que se trate, algo que entrañará particular complejidad en el caso de las
sociedades limitadas por la naturaleza híbrida que, según hemos indicado, las caracteriza.

Por otra parte, es muy frecuente que los fundadores o los socios celebren acuerdos o pactos
que no se recogen en la escritura ni en los estatutos y que, sin embargo, afectan
directamente a materias relacionadas con el funcionamiento y la operativa de la sociedad
(pactos de adquisición preferente en caso de transmisión de acciones o participaciones
sociales, opciones de compra o venta de ellas, convenios sobre ejercicio del derecho de
voto, compromisos de no adoptar determinados acuerdos sociales o de no hacerlo sin el
consentimiento de un determinado socio, acuerdos sobre nombramiento de
administradores, etc.). Son los denominados pactos reservados o pactos parasociales, o
acuerdos entre socios, que generalmente se emplean para regular cuestiones que la ley no
permite incluir en los estatutos y que sirven así para prevenir o eliminar posibles elementos
de conflictividad dentro de la organización social; al propio tiempo, estos pactos permiten
sustraer de los efectos de la publicidad registral –a la que sí están sujetos los estatutos–
reglas de organización y funcionamiento que por cualquier motivo no interese divulgar
frente a terceros. En lo que hace a la validez y eficacia jurídica de estos pactos, la Ley se
limita a establecer que «no serán oponibles a la sociedad» (art. 29 LSC). Así pues, la
eficacia de estos pactos parasociales, que no tienen más límites en su contenido que los
generales de la autonomía de la voluntad, se circunscribe únicamente al ámbito de las
relaciones entre las partes que los celebran; en consecuencia, la sociedad, en su condición
de tercero, no resulta jurídicamente afectada por estos acuerdos y tiene que ajustar en todo
momento su conducta a lo que resulte de las reglas legales o estatutarias (un acuerdo social
contrario a los pactos reservados sería plenamente válido, pero el socio que lo hubiera
incumplido incurriría en responsabilidad contractual frente a los demás socios
contratantes). Además, como veremos más adelante, en el caso concreto de las sociedades
cotizadas los pactos parasociales que afecten al ejercicio del derecho de voto en junta o a la
libre transmisibilidad de las acciones se sujetan a un régimen especial de publicidad, en
virtud del cual deben comunicarse a la propia sociedad y a la Comisión Nacional del
Mercado de Valores y depositarse en el Registro Mercantil (art. 530 y ss. LSC), con el fin de
que puedan ser conocidos por el conjunto de los accionistas e inversores.

Por lo demás, esa mera eficacia inter partes es también la propia de las previsiones de los
denominados «protocolos familiares» que no hayan sido incorporadas a los estatutos. Estos
documentos gozan de cierta difusión en la práctica de las sociedades familiares,
combinando normalmente meros principios éticos o axiológicos con auténticos pactos
suscritos por los socios entre sí o con terceros relacionados con ellos por vínculos
familiares, mediante los que se pretende dotar a la sociedad de un marco regulador estable
para la organización corporativa y el desarrollo de las relaciones entre la familia, la
propiedad y la empresa. Pero jurídicamente son una simple clase o modalidad de los pactos
parasociales, por lo que sólo poseerán eficacia erga omnes en aquellas disposiciones que
figuren incluidas en los estatutos. Esta conclusión no resulta alterada por la circunstancia
de que el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, relativo a la publicidad de los protocolos
familiares, prevea distintos mecanismos voluntarios para difundir y dar a conocer la
existencia y el contenido de estos protocolos (publicación en la página web de la sociedad,
depósito en el Registro Mercantil, etc.). En todos estos casos, y también en los relativos a
las sociedades cotizadas a que anteriormente nos hemos referido, se trata de actuaciones
generadoras de mera información o publicidad noticia frente a terceros, que no producen
ningún otro efecto jurídico. La misma conclusión parece obligada respecto de las
denominadas «empresas emergentes» o start-ups, al permitirse en estos casos la
inscripción en el Registro Mercantil de los pactos de socios siempre que no contengan
cláusulas contrarias a la Ley (art. 11.2 de la Ley 28/2022, de fomento del ecosistema de las
empresas emergentes).
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Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 18. La constitución de las sociedades de capital (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA
y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
I. La fundación
3. La sociedad en formación y la sociedad devenida irregular

3. LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN Y LA SOCIEDAD DEVENIDA IRREGULAR

La Ley establece un régimen especial para los actos y contratos que puedan celebrarse en
nombre de la sociedad una vez otorgada la escritura y antes de la inscripción de ésta en el
Registro Mercantil (sociedad en formación). Este régimen procura conciliar el habitual
interés de la sociedad en comenzar el ejercicio de las actividades propias de su objeto
social de forma inmediata con la necesidad de tutelar a los terceros que contratan con una
sociedad en formación que, por tanto, se encuentra en proceso de fundación y no está
plenamente constituida.

La regla general a estos efectos consiste en la responsabilidad solidaria de quienes

celebren actos y contratos en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro
Mercantil. Cuando los administradores –que han de ser designados en la escritura– o
cualquier apoderado de la sociedad actúen de hecho en nombre de ésta con anterioridad a
la inscripción, concertando relaciones con terceros, la responsabilidad corresponde en
principio únicamente y a título personal a quienes hayan intervenido en el acto o negocio,
sin comprometer, por tanto, a la sociedad ni al patrimonio de ésta («responderán
solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado
condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la
sociedad», dice el art. 36 LSC). En todo caso, y de acuerdo con la posibilidad general de
ratificar los actos realizados por otra persona, es claro que una vez inscrita la sociedad
siempre puede asumir y aceptar voluntariamente estos actos y contratos celebrados en su
nombre durante la fase fundacional (art. 38.1), en cuyo caso quedará extinguida la
responsabilidad personal y solidaria de los celebrantes (art. 38.2).

Pero existen varios supuestos en los que la Ley reconoce la plena capacidad jurídica de la
sociedad en formación para obligarse –sin necesidad, pues, de ratificación posterior– y en
los que la responsabilidad correspondería a la propia «sociedad en formación» con el
patrimonio que tuviere (art. 37.1), estando en este caso los socios obligados a responder
personalmente hasta el límite de lo que se hubieren obligado a aportar (art. 37.2).
Entrarían aquí, además de las obligaciones que resulten jurídicamente indispensables para
la inscripción de la sociedad (gastos de escritura, liquidación de impuestos, etc.), todos
aquellos actos y contratos que puedan realizar los administradores o cualquier apoderado
cuando sean expresamente habilitados para actuar con anterioridad a la inscripción, ya sea
en la escritura de constitución o en virtud de un «mandato específico» de todos los socios.
Pero al margen de estos supuestos, cuando la fecha de comienzo de las operaciones
sociales se haga coincidir con la de otorgamiento de la escritura, la regla –salvo que la
propia escritura o los estatutos dispongan otra cosa– es que «los administradores están
facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y
contratos» (art. 37.3). Son hipótesis, por tanto, en las que se reconoce la existencia, no de
una genuina sociedad de capital (anónima, limitada o comanditaria por acciones), pues ésta
adquiere su propia personalidad jurídica –como vimos– con la inscripción, pero sí de una
organización personificada con capacidad plena para actuar de forma inmediata en el
tráfico y para asumir relaciones jurídicas frente a terceros.

En todo caso, con el fin de garantizar que en el momento de la inscripción el capital de la

sociedad cuente con una adecuada cobertura patrimonial, la Ley obliga a los socios
fundadores a cubrir las eventuales pérdidas que pueda haber experimentado el patrimonio
de la sociedad por causa de los actos y contratos celebrados durante este período de
formación (art. 38.3).

A diferencia de lo que sucede con la sociedad en formación, que alude a las actuaciones
realizadas por una sociedad durante el proceso normal de fundación y antes de su
inscripción registral, la Ley denomina sociedad devenida irregular a la sociedad que no se
inscribe en el Registro Mercantil por no existir la intención de inscribirla. La Ley presume
que concurre esta situación cuando se verifique la voluntad de no inscribir la sociedad y, en
todo caso, dada la dificultad de probar esa voluntad por su carácter subjetivo, siempre que
transcurra un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se solicite la inscripción
(art. 39.1).

Habida cuenta de que, como ya sabemos, la falta de inscripción impide la existencia de una
sociedad de capital con la personalidad jurídica correspondiente al tipo social elegido en
cada caso y, con ello, la realización del propósito negocial perseguido por los socios
(constituir una sociedad anónima, limitada o comanditaria por acciones), la Ley faculta a
éstos para instar en este caso la disolución de la sociedad no inscrita y obtener así, tras la
liquidación del patrimonio común, la cuota que les corresponda, que «se satisfará, siempre
que sea posible, con la restitución de sus aportaciones» (art. 40). Pero además, al no poder
descartarse que la sociedad devenida irregular o no inscrita pueda intervenir en el tráfico
contratando con terceros y manteniendo relaciones jurídicas externas, se dispone que le
sean aplicadas las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil (art.
39.1), en función de la naturaleza mercantil o civil de su objeto social. Esto supone que la
sociedad irregular es una sociedad personificada, con capacidad para intervenir en el
tráfico y para obligarse por sí misma, pero que no se rige como tal por la disciplina propia
de las sociedades de capital, dado que la falta de inscripción le priva de uno de los
requisitos constitutivos de éstas. Tradicionalmente solía negarse personalidad jurídica a las
sociedades irregulares y se partía, en consecuencia, de la nulidad de todas sus actuaciones.
Pero en la actualidad la Ley se decanta claramente por afirmar la plena validez jurídica de
los actos y contratos que puedan celebrar, con el evidente propósito de tutelar a los
terceros que contratan con una sociedad de capital no inscrita confiando, sin duda, en la
apariencia de regularidad que se deriva de su propia actuación en el tráfico.
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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 18. La constitución de las sociedades de capital (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA
y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
I. La fundación
4. La nulidad de la sociedad

4. LA NULIDAD DE LA SOCIEDAD

A pesar del control preventivo que desempeñan notarios y registradores en la constitución

de las sociedades de capital, siempre es posible que el proceso fundacional de una sociedad
anónima debidamente inscrita en el Registro Mercantil adolezca de vicios o defectos que
afecten a su validez y respecto de los que la inscripción registral no posee efectos
sanatorios o convalidantes. Pero, al mismo tiempo, la inscripción de la sociedad en el
Registro y el ejercicio de las actividades propias de su objeto social, además de generar una
apariencia externa de legalidad, da lugar a una organización que puede intervenir
activamente en el tráfico y concertar una multitud de relaciones jurídicas con terceros
confiados en esa apariencia y a quienes el ordenamiento debe proteger. De ahí que la Ley se
ocupe de la posible ineficacia del acto fundacional estableciendo un régimen específico de
la nulidad de las sociedades de capital, que se aparta abiertamente de los principios y
categorías generales propios de la nulidad de los negocios jurídicos e implica un cierto
reconocimiento de la eficacia del negocio constitutivo.

Por ello, dentro del marco establecido en esta materia por la Primera Directiva comunitaria
de sociedades (codificada ahora en la Directiva 2017/1132), el artículo 56 de la Ley de
Sociedades de Capital enumera siete causas de nulidad que, en atención al objetivo de
conservación de la organización empresarial inspirador de esa Directiva, se hallan tasadas
(«la acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por las siguientes causas», dice el referido
precepto) y que incluso deben ser objeto de una interpretación restrictiva (STJCE de 13 de
noviembre de 1990). Las seis primeras, comunes a todas las sociedades de capital, son las
siguientes: a) no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad de al menos dos socios
fundadores (o del único fundador cuando se trate de sociedad unipersonal); b) la
incapacidad de todos los socios fundadores; c) no expresarse en la escritura de constitución
las aportaciones de los socios; d) no expresarse en los estatutos la denominación de la
sociedad; e) no expresarse en los estatutos el objeto social o ser éste ilícito o contrario al
orden público; y f) no expresarse en los estatutos la cifra del capital social. La séptima
causa de nulidad se delimita de forma diferente para la sociedad anónima y la de
responsabilidad limitada, en atención al distinto régimen que rige en ellas para el
desembolso de su capital al que posteriormente nos referiremos. Y así, mientras que en la
anónima es causa de nulidad no haberse realizado el desembolso del capital que como
mínimo exige la Ley (una cuarta parte del valor nominal de cada una de las acciones en que
se divida el capital: art. 79), en la limitada la nulidad se concreta en la falta de desembolso
íntegro del capital (porque la Ley exige en este caso el íntegro desembolso del valor
nominal de cada participación: art. 78).

A partir de esta delimitación de las únicas posibles causas de nulidad, la pieza fundamental
del régimen específico que para el caso establece la Ley está constituida por la previsión
(art. 57.1 LSC) de que la sentencia que declare la nulidad de la sociedad, aunque no
constituya propiamente una causa de disolución, opera como si lo fuera y abre su
liquidación, que se practicará siguiendo el procedimiento legalmente establecido para los
supuestos generales de disolución. La nulidad de la sociedad, que ha de declararse
necesariamente por resolución judicial, se configura así como una nulidad especial o sui
generis, que nada tiene que ver con las reglas generales sobre ineficacia de los negocios
jurídicos: si éstas conciben la nulidad como una ineficacia radical y de pleno derecho de la
que no puede resultar consecuencia jurídica alguna, la nulidad de las sociedades de capital
se concibe como una simple causa de disolución que obliga a la liquidación de la sociedad
defectuosamente constituida y que por tanto no afecta, como dice la Ley, «a la validez de las
obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros, ni a la de los contraídos por
éstos frente a la sociedad, sometiéndose unas y otros al régimen propio de la liquidación»
(art. 57.2).

Este régimen singular es común para todas las sociedades de capital. Pero tiene, no
obstante, una particularidad diferencial según la declaración de nulidad se refiera a una
sociedad anónima o a una limitada. En efecto, mientras que para el primer caso se dispone
que los accionistas estarán obligados al desembolso de la parte de capital que pudiera estar
pendiente solo cuando fuera necesario para que la sociedad satisfaga las obligaciones que
tuviese contraídas con terceros, si se trata de la nulidad de una sociedad limitada por falta
de desembolso íntegro de su capital la Ley establece la obligación de los socios de entregar
la parte de capital que no se hallare desembolsada (a lo que, de todos modos, ya estaban
obligados), sin condicionar esta entrega a la circunstancia de que así lo requiera la
liquidación de las obligaciones contraídas por la sociedad con terceros (art. 57.3).
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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 18. La constitución de las sociedades de capital (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA
y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
II. Las aportaciones sociales
1. Concepto, desembolso y clases de aportaciones

II. LAS APORTACIONES SOCIALES

1. CONCEPTO, DESEMBOLSO Y CLASES DE APORTACIONES

La suscripción o asunción originaria de acciones o participaciones sociales, tanto en la

constitución de la sociedad como, en su caso, en los aumentos posteriores del capital,
obliga a los socios a realizar aportaciones a la sociedad, que permiten a ésta formar su
propio patrimonio y cubrir adecuadamente su cifra de capital social. La Ley exige que las
acciones en que se divida el capital de una sociedad anónima y las participaciones sociales
en que se divida el de una sociedad limitada habrán de estar íntegramente suscritas, en el
primer caso, e íntegramente asumidas, en el segundo. Además, exige que los socios
desembolsen el valor nominal de las acciones o participaciones (en su totalidad en la
sociedad limitada –art. 78 LSC–, al menos en una cuarta parte de cada una de las acciones
en la sociedad anónima –art. 79 LSC–), algo que en ambos casos han de hacer aportando a
la sociedad dinero u otros bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración
económica (bienes muebles o inmuebles, derechos reales y de crédito, de propiedad
industrial y comercial, establecimientos mercantiles, títulos de crédito, etc.).

Como acabamos de ver, el valor nominal de todas las participaciones de las sociedades
limitadas ha de hallarse enteramente asumido y desembolsado, tanto en el momento
fundacional como a lo largo de la vida social. Pero en las sociedades anónimas la Ley
permite que el valor nominal de las acciones, cuyo importe también ha de hallarse
totalmente suscrito, pueda estar parcialmente desembolsado, al menos en una cuarta parte
de ese importe. Por ello, y aunque la sociedad siempre puede exigir el pleno desembolso de
sus acciones en el momento de la suscripción, en la práctica no es infrecuente –
fundamentalmente en las pequeñas sociedades– que se requiera a los socios un simple
desembolso parcial, al no precisarse de la totalidad de las aportaciones de forma inmediata
o por no convenir a los accionistas un desembolso íntegro de su importe. En estos casos, al
verificarse un aplazamiento parcial de la obligación de aportación que contraen al suscribir
sus acciones, los accionistas quedan obligados a aportar posteriormente a la sociedad «la
porción de capital que hubiera quedado pendiente de desembolso» (art. 81.1 LSC).

La entrega a la sociedad de esta porción de capital, denominada en la Ley desembolsos

pendientes aunque habitualmente conocida como dividendos pasivos, viene a ser, en
realidad, la obligación fundamental o casi única del socio de una sociedad anónima. Debe
ser aportada «en la forma y dentro del plazo máximo que prevean los estatutos», aunque la
decisión social de exigir su pago, bien en su totalidad o bien en pagos fraccionados, habrá
de ser comunicada a los afectados con una antelación mínima de un mes (art. 81). Por otra
parte, aunque el sistema legal parezca ideado para aportaciones dinerarias, pueden existir
también desembolsos pendientes o dividendos pasivos no dinerarios cuando se aplace
parcialmente el desembolso de aportaciones de esta naturaleza, en cuyo caso el plazo para
su pago no puede exceder de cinco años desde la constitución de la sociedad, si las
acciones se suscriben en el momento fundacional, o desde el acuerdo de aumento de capital
en el que se hayan suscrito (art. 80). En todo caso, los desembolsos pendientes o dividendos
pasivos constituyen una deuda del socio que no podrá ser condonada por la sociedad
(aunque sí podría ser eliminada –como veremos– mediante un acuerdo de reducción de
capital), porque la integridad del capital social cumple una función de garantía de los
acreedores sociales. Por esta última razón, para asegurar el cumplimiento de la obligación
de satisfacer su importe, la Ley prevé un conjunto de medidas frente a los accionistas que
estén en mora, situación ésta que se verifica de forma automática –sin necesidad, pues, de
intimación alguna– una vez vencido el plazo fijado para el pago por los estatutos o, en su
caso, por los administradores (art. 82). Así, el accionista moroso queda sujeto a un conjunto
de sanciones, que se condensan esencialmente en la privación o suspensión de su derecho
de voto en la junta general, del derecho a percibir los dividendos activos cuya distribución
pueda acordar la sociedad y del derecho de suscripción preferente en la emisión de nuevas
acciones u obligaciones convertibles (art. 83). Del mismo modo, se atribuye a la sociedad
un conjunto de remedios excepcionales para obtener la reintegración de los desembolsos
pendientes o dividendos pasivos no satisfechos por el accionista: además de poder reclamar
el cumplimiento de la obligación de desembolso, la Ley faculta a la sociedad para enajenar
las acciones de que se trate por cuenta y riesgo del socio moroso (art. 84.1), otorgando a la
sociedad de este modo una especie de facultad de ejecución privada de su propio crédito,
mediante un procedimiento sencillo (v. art. 84.2), con el fin de que pueda aplicar el precio
obtenido al pago de los desembolsos pendientes. Y así, en fin, en el caso de que las acciones
que no estén íntegramente desembolsadas sean transmitidas, su adquirente responderá
solidariamente con todos los transmitentes que le precedan, y a elección de los
administradores sociales, del pago de la parte no desembolsada, pudiendo el adquirente
que se vea obligado al pago reclamar posteriormente de los adquirentes posteriores la
totalidad de lo pagado hasta llegar en último término, de este modo, al socio actual.

En otro orden de cosas, se ha de indicar que el desembolso de las aportaciones a las

sociedades de capital debe realizarse siempre mediante entrega a la sociedad de dinero u
otros bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica (v. art. 58.1
LSC) y que cubran el valor nominal –y en su caso la prima– de la acción o participación
social que cada socio suscriba o asuma, no pudiendo ser objeto de aportación –a diferencia
de lo que sucede en las sociedades personalistas– el trabajo o los servicios (art. 58.2).
Naturalmente, el trabajo y los servicios podrán constituir el objeto de prestaciones
accesorias de los socios, a las que nos referiremos más adelante, pero la Ley se ocupa de
aclarar expresamente que éstas son «distintas de las aportaciones» y que en ningún caso
podrán integrar el capital social (art. 86.1 y 2). En principio, y salvo que expresamente se
estipule de otro modo, las aportaciones se entienden realizadas a título de propiedad (art.
60), de tal forma que el socio aportante transmite a la sociedad –que adquiere– la plena
titularidad del bien o derecho de que se trate. No siempre la aportación a título de
propiedad coincidirá con la aportación de la propiedad de un bien, al poder aportarse quo
ad dominium la titularidad de derechos reales limitados (por ej., un derecho de usufructo o
de servidumbre) o de derechos personales frente a un tercero (por ej., un contrato de
arrendamiento). Pero los términos de la Ley también permiten la realización de
aportaciones a título de uso, cuando se aporta a la sociedad el mero uso o goce de un bien o
derecho cuya propiedad conserva el socio aportante; estas aportaciones, cuya validez
depende como en todas de su idoneidad para ser valoradas económicamente, vienen así a
instaurar un vínculo jurídico de carácter duradero –similar al que originaría una relación
arrendaticia– entre el aportante y la sociedad, que permite a ésta beneficiarse durante un
período de tiempo del uso del bien o derecho de que se trate.
Por razón de su objeto, hemos de distinguir dos clases de aportaciones sociales: las
dinerarias, cuando consistan en dinero, y las no dinerarias o in natura, cuando recaigan
sobre cualquier otro bien o derecho distinto del dinero que sea susceptible de valoración
económica.

De las primeras se ocupan los artículos 61 y 62 de la Ley de Sociedades de Capital. Las

aportaciones dinerarias habrán de establecerse en euros y, si se realizan en otra moneda,
«se determinará su equivalencia en euros» (art. 61 LSC). Para que se considere
efectivamente realizado el desembolso de estas aportaciones, la regla general es que éste
debe acreditarse ante el notario autorizante de la escritura fundacional (o, en su caso, de la
escritura de ejecución del aumento de capital), bien mediante certificación expedida por
una entidad de crédito en la que conste que se ha depositado en ella y a nombre de la
sociedad la cantidad a desembolsar, bien –lo que es más infrecuente– entregándole esta
cantidad al propio notario para que sea él quien efectúe el depósito (art. 62.1 LSC). El plazo
de vigencia de la certificación bancaria se fija en dos meses a contar de su fecha (art. 62.3
LSC), de tal modo que durante este plazo «la cancelación del depósito por quien lo hubiera
constituido exigirá la previa devolución de la certificación a la entidad de crédito emisora»
(art. 62.4 LSC). Este régimen se flexibiliza para la constitución de las sociedades limitadas,
en las que se permite no acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias, aunque solo
cuando los fundadores asuman en la escritura una responsabilidad solidaria frente a la
sociedad y frente a los acreedores sociales por dicha realidad (art. 62.2 LSC).

Por lo que se refiere a las aportaciones no dinerarias, que pueden resultar convenientes en
atención a la actividad económica a desarrollar por la sociedad o cuando ésta se cree para
explotar bienes o elementos patrimoniales hasta entonces en poder de los socios, el artículo
63 de la Ley exige que en la escritura de constitución (o, en su caso, en la de ejecución del
aumento de capital) se describan con sus datos registrales, si existieran, y se exprese
además la valoración en euros que se les atribuya, así como la numeración de las acciones o
participaciones asignadas en contrapartida de ese valor. Es de tener en cuenta, no
obstante, que cuando se trata de la aportación de una empresa o establecimiento, es
posible simplificar estos requisitos de identificación sustituyendo la descripción
individualizada de aquellos bienes o derechos integrantes del establecimiento cuya
titularidad no haya de constar en un registro público (por ej., mercancías, mobiliario,
maquinaria, etc.) por la incorporación a la escritura pública de una relación o inventario de
esos bienes y la indicación en la propia escritura del «valor del conjunto o unidad
económica objeto de aportación» (arts. 133.1 y 190.1 RRM). Por otra parte, el régimen de
obligaciones y responsabilidades del aportante (entrega, transferencia del riesgo,
saneamiento, etc.) en los casos de aportación de bienes muebles o inmuebles, derechos de
crédito y empresas o establecimientos es el siguiente: si se trata de bienes muebles,
inmuebles o derechos asimilados a ellos, la entrega y saneamiento se rigen por las reglas
del Código Civil para la compraventa y por las del Código de Comercio en lo que se refiere a
la transferencia del riesgo (art. 64 LSC); en la aportación de derechos de crédito, el
aportante responderá de la legitimidad de ellos y de la solvencia del deudor (art. 65 LSC); y
si lo aportado es un establecimiento, procederá el saneamiento de su conjunto cuando el
vicio o evicción afecten a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal
explotación, así como el saneamiento individualizado de aquellos que tengan un valor
patrimonial importante (art. 66 LSC).
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Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 18. La constitución de las sociedades de capital (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA
y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
II. Las aportaciones sociales
2. Responsabilidad por la realidad y valoración de las aportaciones no dinerarias

2. RESPONSABILIDAD POR LA REALIDAD Y VALORACIÓN DE LAS APORTACIONES NO

DINERARIAS

La cuestión fundamental que suscitan las aportaciones no dinerarias es la de su valoración,

por la necesidad de determinar su auténtico valor económico de forma segura y objetiva.
De esta valoración depende, en efecto, no sólo la fijación de la cuota de participación que
ha de corresponder al socio que efectúa la aportación, sino también la correcta integración
de la cifra del capital social y la adecuación de ésta al patrimonio realmente aportado. Pero,
como veremos inmediatamente, la Ley aborda esta cuestión de modo diferente según las
aportaciones se realicen a una sociedad anónima o a una limitada.

En el caso de la sociedad anónima, la Ley exige que las aportaciones no dinerarias,

cualquiera que sea su naturaleza e importancia económica, sean objeto de valoración por
uno o varios expertos independientes «con competencia profesional» que han de ser
designados por el registrador mercantil del domicilio social; los expertos han de elaborar
un informe que contendrá la descripción de la aportación y su valoración, con indicación de
los criterios seguidos para realizarla, en el que habrán de expresar si esa valoración se
corresponde con el valor nominal y, en su caso, con la prima de emisión de las acciones que
se emitan como contrapartida de la aportación (art. 67 LSC). De este régimen general
quedan exceptuadas ciertas aportaciones, como las que consistan en valores mobiliarios
cotizados en un mercado oficial o regulado (que se valorarán a su precio de cotización
conforme indica la propia Ley), las aportaciones que ya hubieran sido valoradas por experto
independiente no designado por las partes dentro de los seis meses anteriores a la fecha de
realización efectiva de la aportación, y determinadas aportaciones que se verifican –según
veremos– en algunas operaciones de modificación estructural o de oferta pública de
adquisición de acciones (art. 69 LSC). En todos estos casos en los que no se exige el
informe de un experto independiente designado por el Registro Mercantil, los
administradores de la sociedad deberán elaborar un informe describiendo y valorando la
aportación en los términos que exige la Ley (art. 70 LSC).

Por último, la Ley (art. 72) también establece algunas cautelas, en cierto modo semejantes
a las anteriores, para las adquisiciones de bienes a título oneroso realizadas por las
sociedades anónimas dentro de los dos años siguientes a la inscripción registral de la
escritura de constitución o de transformación de cualquier sociedad en este tipo social,
cuando el importe de esas adquisiciones exceda de la décima parte del capital social:
habrán de ser valoradas por uno o varios expertos independientes en los mismos términos
ya indicados y su informe, junto con otro de los administradores justificando la operación,
habrán de ponerse a disposición de los accionistas con la convocatoria de la junta general,
a la que habrá de someterse la operación para su aprobación. Este régimen, habitualmente
conocido como «fundación retardada», trata básicamente de prevenir la posible realización
de aportaciones no dinerarias encubiertas, con elusión de los mecanismos legales de
control. Quiere evitar que pueda ser burlado el requisito de la valoración de las
aportaciones no dinerarias, cuando un socio convenga con los fundadores o, en caso de
transformación, con la propia sociedad, la suscripción de las acciones en metálico y la
ulterior venta a la sociedad de los bienes que realmente se quieren aportar, recibiendo
como precio o contraprestación el importe anteriormente desembolsado. En todo caso, y
con el fin de no entorpecer indebidamente el funcionamiento de la sociedad, se excluyen de
este régimen las adquisiciones comprendidas en las operaciones ordinarias de la sociedad,
así como las que se realicen en un mercado secundario oficial o en subasta pública (art.
72.3). Pero aunque la finalidad básica de este régimen consista en evitar posibles
maniobras destinadas a eludir el régimen de valoración de las aportaciones in natura, lo
cierto es que los términos generales en que se formula le otorgan un alcance práctico
mucho mayor; porque habida cuenta de que sus reglas se aplican a las adquisiciones
efectuadas de cualquier persona, y no sólo de quienes sean fundadores o accionistas de la
sociedad (único supuesto en que podría existir una maquinación como la expuesta), esas
reglas vienen a operar de hecho como una norma de tutela del capital social durante el
período inmediatamente posterior a su creación o, en su caso, de la existencia de la
sociedad anónima a consecuencia de la transformación en ella de otra sociedad.

En el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, el tratamiento legal de la cuestión

relativa a la valoración de las aportaciones no dinerarias es diferente. En efecto,
seguramente con el propósito de reducir costes en la constitución de la sociedad (o, en su
caso, en los aumentos de capital), el legislador ha optado por no recurrir al sistema de
valoración de las aportaciones por experto independiente para asegurar la plena cobertura
patrimonial de la porción de capital así desembolsada, separándose en este punto de lo
establecido para las sociedades anónimas. En su lugar, ha dispuesto un régimen especial de
responsabilidad por la realidad y valoración de esta clase de aportaciones que por su rigor
puede propiciar una adecuada fijación del valor de los bienes aportados y, en su caso, debe
permitir la subsanación de las insuficiencias patrimoniales inherentes a una excesiva
valoración de estos bienes, de modo que se alcance la necesaria integridad del capital que
con ellos se desembolsa.

La Ley, en efecto, hace solidariamente responsables frente a la sociedad y los acreedores

sociales de la realidad de las aportaciones sociales, y del valor que se les haya atribuido en
la escritura pública, a los fundadores, a las personas que tuvieran la condición de socio en
el momento de acordarse un aumento de capital a desembolsar con esa clase de
aportaciones y a quienes adquieran alguna participación que hubiera sido desembolsada
con ellas (art. 73.1 LSC). De este modo, el sistema establecido para velar por la correcta
valoración de las aportaciones in natura descansa sobre la imposición a ese triple conjunto
de sujetos de un especial deber de diligencia en la verificación de que esas aportaciones
llegan a ser efectivamente realizadas y de que el valor que se les atribuye en la escritura
queda cubierto por el valor patrimonial de lo que se aporta. Un deber del que deriva para
esos sujetos una responsabilidad personal no sólo en los casos en que la aportación no se
haya realizado, sino también cuando la cobertura patrimonial del valor escriturado resulte
realmente insuficiente.

La responsabilidad de todos los fundadores, incluidos aquellos que no hayan realizado esta
clase de aportaciones, se explica porque –como vimos– todos ellos han de prestar su
consentimiento al contenido de la escritura fundacional y, al prestarlo, manifiestan también
su conformidad con la valoración atribuida en ella a las aportaciones in natura y con la
efectividad de su realización. Por su parte, la aplicación de este mismo régimen de
responsabilidad a quienes sean socios en el momento de acordarse un aumento de capital,
aunque no asuman en él participación alguna, obedece a que el problema de la realización
 efectiva y suficiente de estas aportaciones no es diferente en este caso del que se puede
suscitar en el proceso fundacional, razón por la que el legislador ha establecido una
disciplina común para las aportaciones cualquiera que sea el momento de la vida social en
que se realicen. Por ello, y del mismo modo que la responsabilidad de los fundadores deriva
de haber consentido el contenido de la escritura fundacional, que incluye la descripción de
lo que se aporta y la valoración que se le atribuye, la de los socios en caso de ampliación del
capital deriva de no haber hecho constar en el acta su oposición al acuerdo de aumento o a
la valoración atribuida a la aportación, pues éste es el único instrumento liberatorio de su
responsabilidad que el ordenamiento les proporciona (v. art. 73.2 LSC). Y finalmente, para
reforzar este régimen de responsabilidad, la Ley también hace responsables solidarios a
quienes con posterioridad a la fundación o al aumento de capital adquieran cualquier clase
de participaciones que hayan sido desembolsadas mediante aportaciones no dinerarias, por
lo que será aconsejable que quienes pretendan adquirirlas analicen previamente el valor
que en su día se les atribuyó (lo que será posible a partir de los datos obrantes en el
Registro Mercantil) y comprueben la efectividad de su realización.

Este sistema de garantía de la realidad y valoración de las aportaciones no dinerarias en la

sociedad limitada se complementa con la adición, sólo para el caso de aumento de capital,
de una responsabilidad también solidaria de los administradores por la diferencia entre su
valor real y el que éstos hubieran establecido en el informe que habrán de emitir y poner a
disposición de los socios cuando el contravalor del aumento consista en esa clase de
aportaciones (v. arts. 73.3 y 300.1 LSC). Y se completa con la determinación de los sujetos
legitimados activamente para el ejercicio de las correspondientes acciones de
responsabilidad (art. 74) que, por otra parte, prescribirán a los cinco años contados desde
el momento en que se hubiera realizado la aportación (art. 75).

Ha de advertirse, no obstante, que el artículo 76 de la Ley de Sociedades de Capital

establece que «los socios cuyas aportaciones no dinerarias sean sometidas a valoración
pericial conforme a lo previsto para las sociedades anónimas quedan excluidos de la
responsabilidad solidaria a que se refieren los artículos anteriores». Esta exclusión legal es
a todas luces imperfecta, pues parece alcanzar únicamente a los socios aportantes y no a
las demás personas legalmente responsables, cuando el régimen de responsabilidad que
acabamos de describir alcanza, en cambio, a fundadores, socios, adquirentes de
participaciones e incluso administradores, sin tomar en consideración la circunstancia de
que hayan o no realizado aportaciones in natura. De ahí que deba interpretarse que la
exención de responsabilidad prevista en dicho artículo 76 es aplicable a todos los sujetos
responsables conforme al artículo 73, a cuyo efecto cualquiera de los fundadores (o
cualquier socio o administrador, en el caso de aumento) podrá solicitar que se recurra al
sistema de valoración, con informe de experto independiente o sin él, previsto para las
sociedades anónimas.

La valoración por un experto independiente es además obligatoria en el caso de las

sociedades limitadas que, habiendo emitido obligaciones, realicen un aumento de capital
con aportaciones no dinerarias (art. 401.2 LSC). De este modo se refuerzan las garantías de
correcta integración del capital de las concretas sociedades limitadas que hayan acudido al
mercado a través de este instrumento de financiación, en defensa de los intereses de los
propios obligacionistas.

© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Aurelio Menéndez y Ángel Rojo (Dirs.) y otros]© Portada: Editorial Aranzadi,

S.A.U.
19 JAN 2024

Lecciones de
Derecho
Mercantil.
Volumen I. 21ª
ed., junio 2023
CIVITAS

Este PDF contiene

1. Concepto y contenido, p.RB-18.7

2. Aspectos esenciales de su régimen jurídico, p.RB-18.8

1. La acción y la participación como parte del capital social. Valor nominal, valor
razonable y precio de emisión, p.RB-19.1

2. La acción y la participación como expresión de la condición de socio, p.RB-

19.2

B. Clases de acciones y participaciones. Las posibles desigualdades de derechos,

p.RB-19.3
19 JAN 2024 PÁGINA RB-18.7

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 18. La constitución de las sociedades de capital (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA
y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
III. Las prestaciones accesorias
1. Concepto y contenido

III. LAS PRESTACIONES ACCESORIAS

1. CONCEPTO Y CONTENIDO

Al margen de las aportaciones sociales que necesariamente han de hacer los socios, en los
estatutos de las sociedades de capital se pueden establecer prestaciones accesorias o, lo
que es lo mismo, obligaciones a cargo de todos o algunos de los socios que son distintas de
la principal de realizar las aportaciones comprometidas por cada uno de ellos. La
característica legal que mejor las define es, en efecto, que no constituyen una aportación en
sentido jurídico (art. 86.1 LSC), ni pueden por tanto integrar el capital social (art. 86.2).
Además, como su propia denominación indica, tienen por naturaleza un carácter accesorio,
al tratarse de prestaciones que sólo pueden ser asumidas por los socios (no por terceros) en
conexión con la obligación esencial e inderogable de realizar una aportación al capital
social. Por otra parte, siendo las prestaciones accesorias de más frecuente recurso en las
sociedades de responsabilidad limitada, nada impide su establecimiento en las anónimas,
como sucede con frecuencia en la práctica de las sociedades de carácter «familiar».

Normalmente, su configuración definitiva vendrá precedida de tratos y compromisos entre

la sociedad y el socio o socios afectados. Pero esta circunstancia no permite considerar a
las prestaciones accesorias como unas obligaciones que traigan causa de un negocio
directamente concluido entre el socio y la sociedad. Se trata, en efecto, de obligaciones de
naturaleza social y origen estatutario que se amparan en el principio de libertad de pactos
sociales reconocido por la propia Ley, lo que implica que, cuando menos, su condición de
tales ha de poder deducirse con claridad del contenido de los estatutos.

Por razón de este carácter estatutario, impuesto por la Ley (art. 86.1), su creación (salvo
cuando tenga lugar en el acto constitutivo), modificación y extinción anticipada han de ser
acordadas con los requisitos previstos para las modificaciones estatutarias pero, además,
en atención a su carácter obligacional, requieren el consentimiento individual de los
obligados (arts. 89.1 y 291 LSC), quienes han de ser necesariamente socios. De otra parte,
el establecimiento de prestaciones accesorias no está sometido al principio de igualdad,
pudiendo afectar, como hemos indicado, a todos los socios o sólo a algunos de ellos y siendo
posible, como también admite la Ley (art. 86.3), que los estatutos no impongan la
obligación de realizarlas a uno o varios socios, sino que simplemente vinculen esa
obligatoriedad a la titularidad de una o varias participaciones o acciones específicamente
determinadas, cualquiera que sea el titular de ellas.

En lo que se refiere a su contenido, también en este caso se halla abierto a una amplia gama
de posibilidades, de tal modo que las prestaciones accesorias pueden consistir en todo lo
que pueda ser objeto de obligación según el artículo 1088 del Código Civil: dar, hacer o no
hacer alguna cosa. Las primeras comprenden toda dación de dinero, bienes o derechos de
cualquier clase a favor de la sociedad, e incluso simples cesiones de uso o de goce, y su
utilidad radica en que pueden servir para fortalecer la situación patrimonial de la sociedad,
complementando al capital, pero sin someterse al régimen jurídico de éste. Por su parte, las
prestaciones de hacer ofrecen un particular interés, porque, permitiendo imponer a todos o
a alguno de los socios la obligación de realizar para la sociedad determinados trabajos o
servicios, pueden servir para sustituir en su función a las aportaciones consistentes en
mera industria o trabajo que, como hemos indicado, no son admitidas por la Ley; cabría
también prever como prestación accesoria el cumplimiento de un pacto parasocial o
acuerdo de socios (como ha aceptado con carácter general la DGSGFP y como prevé
expresamente el art. 11.2 de la Ley 28/2022 en relación con las denominadas «empresas
emergentes» o start-ups). Por último, las de no hacer consisten, obviamente, en puras
obligaciones de abstención y entre ellas tal vez las más difundidas sean las de no realizar
actividades competitivas con la sociedad, por ser una actuación que la Ley prohíbe con
carácter general –como veremos– a los administradores pero no a los socios.

Partiendo de estas premisas, la Ley no somete las prestaciones accesorias a ninguna

limitación por razón de su contenido o finalidad, que pueden ser muy diversos (por ej.
proveer financiación a la sociedad, cubrir pérdidas, prestar asistencia técnica o una
actividad profesional, desempeñar el cargo de administrador, incluso –como ha admitido la
DGFPSJ– cumplir un acuerdo de socios o pacto parasocial, etc.), ni tampoco por razón de la
modalidad de cumplimiento (instantáneo, periódico, a plazo, continuado, etc.). Únicamente
exige que en los estatutos se exprese «el contenido concreto y determinado» de la
prestación debida (art. 86.1), lo que no debe impedir la posibilidad de que ese contenido
sea determinable conforme a lo establecido en el artículo 1273 del Código Civil, ni tampoco
el sometimiento de la obligación a una condición o a un plazo.
19 JAN 2024 PÁGINA RB-18.8

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 18. La constitución de las sociedades de capital (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA
y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
III. Las prestaciones accesorias
2. Aspectos esenciales de su régimen jurídico

2. ASPECTOS ESENCIALES DE SU RÉGIMEN JURÍDICO

Las prestaciones accesorias pueden ser gratuitas o remuneradas y, aunque la Ley deja
amplia libertad para configurarlas o no como relaciones jurídicas de cambio, lo normal será
que los socios pretendan obtener alguna ventaja como contraprestación a sus propias
prestaciones. Tal vez por ello, el legislador no se ha ocupado de las de carácter gratuito y
sólo ha tomado en consideración las remuneradas, disponiendo al efecto, de un lado, que en
los estatutos habrá de determinarse la compensación a recibir por los socios que las
realicen y, de otro lado, que la cuantía de esta compensación no podrá exceder del valor
que corresponda a la prestación (art. 87 LSC), para evitar que por esta vía pueda llegar a
producirse una devolución encubierta de aportaciones. En todo caso, la determinación de
su carácter gratuito o retributivo o, cuando proceda, de las garantías previstas en su
cumplimiento es una mención que ha de constar necesariamente en los estatutos, pues, si
bien la Ley no se expresa con claridad en este punto, así lo exige el Reglamento del
Registro Mercantil (art. 187.1). Y en cuanto se refiere a la constancia estatutaria de la
compensación a recibir por los socios que, como hemos indicado, sí viene legalmente
exigida, no parece necesario que se traduzca en una expresión concreta de su cuantía,
debiendo considerarse suficientemente cumplimentada esta exigencia cuando los estatutos
establezcan con precisión un sistema de retribución (fija o variable, indiciada o no,
dineraria o no, mediante participación en resultados, etc.), el órgano social competente
para determinarla y los criterios (porcentajes, límites, etc.) con arreglo a los cuales habrá
de ser fijada y satisfecha su cuantía en cada caso.

En otro orden de cosas, y aun cuando es lo cierto que las prestaciones accesorias no han
nacido para circular, no se puede descartar que pueda llegar a interesar su transmisión por
actos inter vivos. La Ley no contempla, sin embargo, la posibilidad de transmitir la sola
prestación accesoria sin transmitir al mismo tiempo alguna participación o acción (lo que
podrá suceder cuando la prestación accesoria haya sido establecida con carácter personal
y, por tanto, no vinculada a una o varias participaciones o acciones concretas), aunque nada
debería impedirlo siempre que quien se subrogue en la obligación del transmitente tenga la
condición de socio (las prestaciones accesorias sólo pueden ser a cargo de socios) y la
transmisión de la prestación sea autorizada por la junta general con la mayoría prevista
para las modificaciones estatutarias. Sí considera, en cambio, la posibilidad de que se
pretendan transmitir por actos inter vivos de carácter voluntario participaciones o acciones
que lleven expresamente vinculada la obligación de realizar alguna prestación accesoria, lo
que implicaría la transmisión de esta última, y la posible transmisión de alguna
participación o acción perteneciente a un socio que se halle personalmente obligado a
realizar prestaciones accesorias, requiriendo en ambos casos que la transmisión sea
autorizada por la sociedad mediante acuerdo que, salvo disposición estatutaria en
contrario, deberá adoptar la junta general (art. 88).

Por último, hemos de indicar que, independientemente de las acciones que las sociedades
de capital puedan ejercitar frente a los socios que no cumplan la obligación de realizar las
prestaciones accesorias a su cargo, el incumplimiento de esta obligación es una de las
causas legales que permiten acordar la exclusión de los socios en la sociedad de
responsabilidad limitada (art. 350 LSC), aunque no en la anónima, por no haberlo dispuesto
así el legislador. Ahora bien, la adopción de este acuerdo sólo parece posible, en principio,
cuando se trate de un incumplimiento voluntario, porque con carácter general y, por ello,
tanto cuando se trate de una sociedad limitada como anónima, el artículo 89.2 de la Ley de
Sociedades de Capital establece que, salvo disposición estatutaria en contrario, en caso de
incumplimiento por causas involuntarias no se perderá la condición de socio.
19 JAN 2024 PÁGINA RB-19.1

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 19. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las
obligaciones (I) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
I. Las acciones y participaciones en general
1. La acción y la participación como parte del capital social. Valor nominal, valor
razonable y precio de emisión

L e c c ió n 19

Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones

sociales. Las obligaciones (I)

JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA

JUAN LUIS IGLESIAS PRADA

Sumario:

I. Las acciones y participaciones en general

1. La acción y la participación como parte del capital social. Valor nominal, valor
razonable y precio de emisión
2. La acción y la participación como expresión de la condición de socio
A. Derechos atribuidos por la acción y la participación
B. Clases de acciones y participaciones. Las posibles desigualdades
de derechos
C. Las acciones y las participaciones sin voto
3. La representación de las acciones y participaciones
A. Consideraciones generales
B. La representación de las acciones. Títulos y anotaciones en cuenta
C. La representación de las participaciones sociales
II. La transmisión de las acciones y de las participaciones sociales
1. El carácter esencialmente transmisible de acciones y participaciones
2. Formas de transmisión
A. Acciones
B. Participaciones
3. Las restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad
 A. Diferencias tipológicas entre la sociedad anónima y la limitada
B. Modalidades o clases de restricciones
C. El régimen legal supletorio en la sociedad limitada

I. LAS ACCIONES Y PARTICIPACIONES EN GENERAL

1. LA ACCIÓN Y LA PARTICIPACIÓN COMO PARTE DEL CAPITAL SOCIAL. VALOR

NOMINAL, VALOR RAZONABLE Y PRECIO DE EMISIÓN

Mientras que en la sociedad anónima el capital social se divide en acciones (art. 1.3 LSC),
en las sociedades limitadas se divide en participaciones sociales (art. 1.2 LSC). Tanto las
acciones como las participaciones representan por ello partes alícuotas del capital social
(art. 90 LSC). La parte que corresponde a cada acción o participación en el capital
constituye el denominado valor nominal, que se refleja en un importe aritmético –expresado
en euros, como el capital– que debe recogerse necesariamente en los estatutos [art. 23.d)
LSC]. El valor nominal es de libre determinación por cada sociedad, al no establecer la ley
ningún importe máximo ni mínimo y al no exigirse tampoco que el valor nominal represente
un múltiplo o divisor de una determinada cantidad. En la práctica lo usual es fijar el valor
nominal en importes relativamente reducidos (1 euro, 2 euros,...), con el fin de facilitar las
posibilidades de transmisión de las acciones y participaciones.

Lo más habitual es que todas las acciones y participaciones de una sociedad tengan el
mismo valor nominal, pero no necesariamente ha de ser así. Dentro de una misma sociedad
pueden existir acciones y participaciones con distinto valor nominal (que en el caso
específico de la sociedad anónima reciben la denominación de series: art. 94.1 LSC), que
por tanto atribuirían a sus titulares cuotas o intereses distintos en el capital social. Pero en
todo caso, y por definición, siempre ha de existir una correlación entre la suma de los
valores nominales de las acciones o participaciones en que se divide el capital y el importe
de éste.

El valor nominal –al tener el mismo carácter fijo y convencional que la cifra de capital– no
suele coincidir con el valor real o valor razonable, que suele ser el único valor relevante a
efectos de la transmisión de las acciones o participaciones. Este valor real o razonable
representa el mejor indicador del auténtico valor económico de las acciones o
participaciones, al reflejar los derechos o expectativas que indirectamente corresponden a
cada acción o participación sobre el patrimonio de la sociedad, en función, no sólo del valor
contable de éste, sino también de las reservas latentes y de las expectativas o rendimientos
esperados de la actividad social. De ahí que el valor real o razonable tampoco suela
coincidir con el valor contable o valor neto patrimonial, que al atender solamente a los
valores contables o teóricos del patrimonio social tiene una naturaleza convencional y no
valora a la sociedad como empresa en funcionamiento con capacidad para generar
ganancias en el futuro. La relación entre el valor razonable y el valor nominal viene
determinada por su distinto significado: el primero será superior al segundo cuando el
valor económico de la sociedad sea superior al capital, e inferior en caso contrario. El valor
razonable es por tanto una categoría esencialmente económica. En el caso de las
sociedades anónimas cotizadas el legislador presume que se corresponde –salvo que se
justifique lo contrario– con el valor de la cotización bursátil (art. 504.3 LSC), esto es, con el
precio al que en cada momento se negocian o transmiten las acciones en el mercado de
valores. Y en las demás sociedades, el valor razonable será el valor que previsiblemente
tendrían las acciones o participaciones en transacciones ordinarias de mercado entre
partes independientes (v. art. 38 bis.2 C. de C.).
Una sociedad nunca puede emitir acciones o crear participaciones por debajo de su valor
nominal (art. 59.2 LSC), de tal forma que éste marca la aportación mínima que puede
exigirse por la suscripción o asunción; en caso contrario, como el valor nominal refleja la
porción que corresponde a cada acción o participación dentro del capital, una parte de éste
quedaría al descubierto y sin la debida cobertura patrimonial. En cambio, es posible emitir
las acciones o participaciones con prima (art. 298.1 LSC), es decir, con la obligación de
pagar por ellas un precio superior al importe nominal. En caso de aumento del capital, es
habitual que la sociedad exija una prima para ajustar el precio exigido por las nuevas
acciones o participaciones a su verdadero valor razonable o de mercado, con el fin de
robustecer el patrimonio social y de evitar la posible desvalorización –o «aguamiento»– de
las antiguas (cuando la contraprestación recibida por las nuevas acciones o participaciones
no incrementa el patrimonio en la misma medida o proporción en que se aumenta la cifra
de capital, se produce una dilución del contenido o sustancia patrimonial de las antiguas).
Pero la prima puede ser empleada también como un mecanismo ordinario de financiación
de la sociedad, si por ejemplo los socios se obligan a desembolsar por las nuevas acciones o
participaciones una cantidad superior a lo que sería su valor razonable. En todo caso, la Ley
no obliga por principio a emitir las acciones o participaciones con prima o a fijarla en un
determinado importe, pues la posible dilución patrimonial que pueden experimentar los
antiguos socios como consecuencia de un aumento de capital se ve compensada –como
veremos– con la atribución a los mismos de una preferencia para suscribir las nuevas
acciones o asumir las nuevas participaciones (el derecho de suscripción preferente en la
sociedad anónima, el derecho de asunción preferente en la sociedad limitada).
Precisamente por ello, como veremos, La ley sólo obliga a emitir las nuevas acciones o
participaciones con prima cuando la sociedad acuerde la exclusión de dicho derecho [art.
308.2.c) LSC], con el fin de garantizar que los terceros que las suscriban o asuman lo hagan
a su verdadero valor razonable y sin menoscabar la posición económica de los antiguos
socios. Siendo la prima de emisión o de asunción un sobreprecio o excedente en relación al
valor nominal, su importe no se adscribe ni forma parte del capital social, sino que queda
reflejado en una reserva o cuenta separada del pasivo que, en principio, se caracteriza por
ser de libre disposición para la sociedad.

Tanto las acciones como las participaciones sociales son indivisibles (art. 90 LSC). Se
denota así que el socio no puede fraccionar sus acciones o participaciones en otras de
menor valor nominal por su propia iniciativa, al igual que tampoco puede reagruparlas. El
valor nominal y la determinación del número de acciones o participaciones en que se divide
el capital son menciones obligatorias de los estatutos sociales, por lo que sólo mediante un
acuerdo de modificación de éstos adoptado por la junta general –en los términos que
veremos– puede una sociedad realizar cualquiera de dichas operaciones. En el caso de las
sociedades anónimas cotizadas, por ejemplo, no son infrecuentes las operaciones de
división del valor nominal de las acciones existentes sin alteración de la cifra global del
capital (las conocidas como operaciones de split), que comportan la división de éste en un
mayor número de acciones con el fin de facilitar sus posibilidades de transmisión y, por
tanto, su liquidez bursátil; también son habituales las operaciones de signo contrario,
cuando las acciones existentes se agrupan en acciones de mayor valor nominal (las
denominadas operaciones de contrasplit). La indivisibilidad implica también que los
derechos inherentes a la condición de socio, que van asociados –como veremos– a la
titularidad de al menos una acción o participación, tampoco pueden ser escindidos, por lo
que no pueden ser cedidos o negociados por separado en caso de transmisión de la acción o
participación.

Las acciones y participaciones, en cambio, son acumulables (art. 90 LSC). Sin perjuicio de
la individualidad y autonomía jurídica de las acciones o participaciones en que se divida el
capital social, un socio puede ser titular de varias e, incluso, de todas ellas, como en el caso
de las sociedades unipersonales. Y esta acumulación puede verificarse tanto en el momento
de constitución de la sociedad como en cualquier otro posterior mediante la adquisición por
el socio de nuevas acciones o participaciones, ya sea a título originario (suscripción de
nuevas acciones o asunción de participaciones en un aumento de capital) o derivativo
(adquisición por cualquier título de acciones o participaciones de otro socio). En términos
generales, el número de acciones o participaciones poseídas –o, para ser más precisos, el
valor nominal conjunto de estas acciones o participaciones cuando no todas tengan el
mismo valor nominal– suele determinar la medida o extensión de los derechos de un socio
dentro de la sociedad, aunque también este principio admite –como veremos– ciertas
excepciones.
19 JAN 2024 PÁGINA RB-19.2

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 19. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las
obligaciones (I) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
I. Las acciones y participaciones en general
2. La acción y la participación como expresión de la condición de socio

2. LA ACCIÓN Y LA PARTICIPACIÓN COMO EXPRESIÓN DE LA CONDICIÓN DE SOCIO

A. Derechos atribuidos por la acción y la participación

La condición de socio va indisolublemente unida a la titularidad de la acción en la sociedad

anónima y de la participación en la sociedad limitada. La acción y la participación, además
de encarnar el singular vínculo o relación jurídica que se deriva del contrato de sociedad y
de la consiguiente pertenencia a ésta, refleja también un derecho subjetivo de naturaleza
compleja, pues atribuye a su titular una posición jurídica –la condición de socio– con un
determinado contenido patrimonial y personal que puede ser objeto de negocios jurídicos
(compraventa, prenda, etc.).

La Ley de Sociedades de Capital (art. 93) formula una enumeración expresa de los
derechos del socio. Estos derechos son el de participar en el reparto de las ganancias
sociales, el de participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación, el
derecho de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones (u obligaciones
convertibles en acciones) o el de asunción preferente en la creación de nuevas
participaciones, el de asistir y votar en las juntas generales, el de impugnar los acuerdos
sociales y el derecho de información. Mientras que los tres primeros son
fundamentalmente derechos de naturaleza económico-patrimonial, los tres últimos tienen
un carácter esencialmente político y funcional.

En todo caso, el alcance de esta enumeración legal debe ser relativizado. De un lado, se
trata aquí de derechos mínimos, dado que distintos preceptos legales reconocen otros
derechos sustanciales que también integran el contenido jurídico-económico de las
acciones y participaciones, como el de transmisión, el derecho de separación de la
sociedad, el de asignación gratuita de acciones o participaciones en los aumentos de capital
con cargo a reservas, etc. Y de otro lado, los derechos enumerados tampoco son derechos
absolutos, pues su alcance y condiciones de ejercicio han de determinarse de acuerdo con
lo previsto en la propia Ley (que incluso permite en ocasiones la exclusión o limitación de
algunos de ellos) y, en su caso, cuando se trate de derechos de naturaleza dispositiva, en los
estatutos de la sociedad de que se trate.
19 JAN 2024 PÁGINA RB-19.3

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 19. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las
obligaciones (I) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
I. Las acciones y participaciones en general
2. La acción y la participación como expresión de la condición de socio
B. Clases de acciones y participaciones. Las posibles desigualdades de derechos

B. Clases de acciones y participaciones. Las posibles desigualdades de derechos

Aunque tanto la acción como la participación confieren un conjunto de derechos, ello no

significa que éstos tengan que ser necesariamente iguales dentro de una misma sociedad,
en el sentido de guardar una rigurosa equivalencia proporcional con el valor nominal de la
acción o de la participación. Lo más habitual en términos prácticos es que en una sociedad
todas las acciones o participaciones atribuyan unos mismos derechos, en cuyo caso no
habrá más diferencias entre los socios que las que puedan derivarse de su distinto grado de
participación en el capital. Pero es posible que una sociedad agrupe a socios con intereses
divergentes (gestores, empleados, financiadores, etc.), por lo que la Ley permite que los
estatutos sociales puedan crear acciones o participaciones con un diverso contenido de
derechos. No obstante, existen diferencias significativas entre la sociedad anónima y la
limitada en relación con el contenido y alcance de estas posibles desigualdades.

En el caso específico de la sociedad anónima, el legislador denomina «clase» a las acciones

que atribuyan los mismos derechos (art. 94.1 LSC). Ello permite distinguir también entre
las acciones «ordinarias» o comunes, que son aquellas que atribuyen a sus titulares el
régimen normal de derechos y obligaciones integrantes de la condición de socio, y las
acciones «privilegiadas» o preferentes, cuando se trate de acciones que concedan ventajas
o privilegios económicos en relación a las ordinarias. Pero la misma categoría de «clase»
puede ser trasladada –pese al silencio legal– a las participaciones sociales, cuando en una
concreta sociedad limitada los socios opten por crear participaciones con un distinto
contenido de derechos (aunque en este caso, al ser mayores los derechos –como vamos a
ver– que la Ley permite regular de manera desigual o no proporcional, no necesariamente
unas participaciones tienen que ser privilegiadas en relación a otras, pues podrían existir
varias clases -e incluso participaciones singulares- que atribuyeran preferencias o
privilegios distintos).

Tanto en la sociedad anónima como en la limitada la ventaja o preferencia frente a las

restantes acciones o participaciones puede ir referida al derecho de participación en las
ganancias –al cobro de dividendos– o al derecho de participación en el patrimonio
resultante de la liquidación –a la cuota de liquidación–. Estos derechos económicos pueden
ser configurados en los estatutos sociales de manera desigual, tanto en lo que se refiere a la
proporcionalidad entre el valor nominal de la acción o participación y la medida de
atribución de dichos derechos, como mediante el reconocimiento de prioridades para su
ejercicio, y todo ello mediante el recurso a las más variadas combinaciones. Así, es posible
que las acciones o participaciones de una misma sociedad tengan atribuido un derecho a
percibir dividendos, la cuota de liquidación o ambos a la vez de una forma que no sea
rigurosamente proporcional a su valor nominal ni tenga igual medida para todas ellas, de la
misma forma que esos derechos pueden estar sometidos a diferentes órdenes de
preferencia o prioridad en su ejercicio (derecho a percibir un dividendo preferente, sin
perjuicio de concurrir con las otras acciones o participaciones al reparto de los beneficios
restantes; derecho exclusivo sobre una parte de los beneficios de cada ejercicio; derecho de
preferencia para recuperar el valor nominal de las acciones o participaciones en caso de
liquidación de la sociedad; etc.). La configuración precisa de estos derechos corresponde a
los estatutos, que deben determinar su alcance y contenido dentro de los márgenes legales
que en su caso resulten aplicables (v. art. 95 LSC en relación con los dividendos preferentes
y art. 392 en relación con la cuota de liquidación, con algunas especialidades –art. 498–
para las sociedades cotizadas). Con todo, el privilegio no puede consistir en ningún caso –
como precisa el art. 96.1 LSC– en el «derecho a percibir un interés, cualquiera que sea la
forma de su determinación», pues una sociedad no puede obligarse a repartir dividendos,
aunque sean preferentes, si no se cumplen los requisitos legalmente exigidos –que
veremos– para proceder a cualquier reparto de beneficios entre sus socios. Y es que tanto
las acciones como las participaciones se caracterizan precisamente por vincular su
rentabilidad a los resultados económicos de la sociedad (por contraposición a los llamados
valores de renta fija o de deuda, como serían las obligaciones, que típicamente incorporan
el derecho a percibir un interés periódico que debe ser abonado con independencia de los
resultados positivos o negativos de la sociedad).

A diferencia de los derechos económicos, la posibilidad de que la libertad estatutaria para

configurar el régimen de derechos de las acciones y participaciones incida o no sobre los
derechos políticos ofrece una significativa diferencia entre las sociedades anónimas y las
sociedades limitadas. En el caso de la sociedad anónima se prohíbe de forma terminante la
emisión de acciones «que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el
valor nominal y el derecho de voto» (arts. 96.2 y 188.2 LSC). El derecho de voto, por tanto,
ha de atribuirse en todo caso de forma rigurosamente proporcional a la participación en el
capital (con las únicas excepciones –que veremos– de las acciones sin voto, de las
limitaciones estatutarias del número máximo de votos y -en el caso específico de las
sociedades cotizadas- de las denominadas «acciones de lealtad»). Pero no ocurre así en la
sociedad de responsabilidad limitada, pues en este caso no existe ninguna prohibición
similar (v. art. 96.3 LSC) y el reconocimiento de un voto proporcional a la participación
social opera sólo –en los términos del art. 188 LSC– «salvo disposición contraria de los
estatutos». En consecuencia, en las sociedades limitadas –a diferencia de las anónimas– es
posible establecer clases de participaciones o participaciones singulares que, a igualdad de
valor nominal, atribuyan un diferente número de votos. Y ello puede hacerse atribuyendo a
una o varias de ellas un voto plural en sentido estricto (v.gr., atribución a algunas
participaciones de un derecho de voto doble o triple) o mediante cualquier otra fórmula
indirecta que permita obtener el mismo resultado (como la atribución a un grupo de socios
integrantes de una clase de participaciones de igual número de votos que al resto de las
participaciones, el otorgamiento de un voto por cabeza con independencia del número o
valor nominal de las participaciones poseídas, el reconocimiento de un mismo voto a
participaciones de distinto valor nominal, etc.). Además, los privilegios en materia de voto
pueden reconocerse con carácter general o, por el contrario, limitarse en cuanto a su
alcance objetivo (en el sentido de preverse sólo para la aprobación de determinados
acuerdos previstos en los estatutos) o temporal (si por ej. se atribuyen, no de forma
indefinida, sino para un período de tiempo limitado).

Por lo que se refiere a los restantes derechos de socio, tanto en la sociedad anónima como
en la limitada se prohíben expresamente posibles desigualdades o privilegios en relación
con el derecho de preferencia para la suscripción de nuevas acciones o la asunción de
nuevas participaciones (art. 96, apdos. 2 y 3, LSC). Como veremos, este derecho de
suscripción o de asunción preferente trata de proteger a los socios frente a los efectos
lesivos que puede comportar un aumento de capital (pérdida de poder político en la
 sociedad y, eventualmente, dilución del contenido patrimonial o económico de las acciones
o participaciones poseídas), y de ahí que el mismo deba corresponder necesariamente a
todos los socios en proporción al valor nominal de sus acciones o participaciones, por ser
éste el factor determinante del grado de participación en la sociedad. Por las mismas
razones, y a mayor abundamiento, tampoco cabe admitir posibles desigualdades en
relación con el derecho de asignación gratuita de las nuevas acciones o participaciones en
caso de aumento de capital con cargo a reservas, pues éste –como veremos– se traduce en
una simple transformación de reservas o beneficios que figuran en el patrimonio social y
que, como tales, se integraban ya en la posición económica de los socios.

En relación con otros derechos, como pudiera ser el de separación, la Ley admite un amplio
margen de configuración estatutaria del propio derecho, por lo que cabría prever reglas
desiguales entre distintas clases de acciones o participaciones (por ej., estableciendo una
causa estatutaria de separación a favor únicamente del titular de una o varias acciones o
participaciones determinadas). Y tratándose de otros derechos de naturaleza más
instrumental, como los de información o –en el caso de la sociedad limitada– el de
inspección contable, parece que debería admitirse la posibilidad de que, sin privar a ningún
socio del contenido esencial que la ley atribuye a estos derechos y consideradas las
circunstancias concurrentes en cada caso, ese contenido esencial pudiera ser ampliado o
mejorado por vía estatutaria para algún socio. A esta conclusión debe conducir la libertad
de configuración legalmente admitida para otros derechos más relevantes, como los de
participación en los beneficios y en la liquidación o –en el caso específico de las sociedades
limitadas– en el de voto, así como la relevancia que el propio legislador otorga a la
autonomía de la voluntad para establecer el contenido de los estatutos.

Por lo demás, las clases de acciones o participaciones privilegiadas no deben confundirse

con una modalidad de valor, de incierta naturaleza jurídica, que ha encontrado una gran
difusión –y polémica– en la práctica española, representada por las denominadas
«participaciones preferentes» (que regula la disp. adic. 1.ª de la Ley 10/2014). A pesar de
su denominación, no se trata propiamente de participaciones sociales emitidas por
sociedades limitadas, sino de valores que sólo están autorizadas a emitir las entidades de
crédito (bancos, cajas de ahorro, etc.) y las sociedades cotizadas. Son valores «híbridos»
entre el capital y la deuda, cuya remuneración –que puede ser cancelada discrecionalmente
por el órgano de administración– se vincula a la existencia de beneficios o reservas
distribuibles, aunque no otorgan derechos políticos ni derecho de suscripción preferente
respecto de futuras emisiones y pueden ser amortizados o rescatados a partir de cierto
plazo por la sociedad emisora.

© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Aurelio Menéndez y Ángel Rojo (Dirs.) y otros]© Portada: Editorial Aranzadi,

S.A.U.
19 JAN 2024

Lecciones de
Derecho
Mercantil.
Volumen I. 21ª
ed., junio 2023
CIVITAS

Este PDF contiene

C. Las acciones y las participaciones sin voto, p.RB-19.4

3. La representación de las acciones y participaciones, p.RB-19.5

B. La representación de las acciones. Títulos y anotaciones en cuenta, p.RB-19.6

C. La representación de las participaciones sociales, p.RB-19.7

II. La transmisión de las acciones y de las participaciones sociales, p.RB-19.8

19 JAN 2024 PÁGINA RB-19.4

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 19. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las
obligaciones (I) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
I. Las acciones y participaciones en general
2. La acción y la participación como expresión de la condición de socio
C. Las acciones y las participaciones sin voto

C. Las acciones y las participaciones sin voto

Como hemos visto, el derecho de voto –que se concibe como un derecho inherente a la
cualidad de socio– no puede ser objeto de ningún tipo de privilegio o preferencia en la
sociedad anónima (con la única excepción -que veremos- de las denominadas «acciones de
lealtad» que pueden emitir las sociedades cotizadas), aunque sí en la sociedad de
responsabilidad limitada. Sin embargo, en ambos tipos sociales la Ley permite la posible
creación o emisión de participaciones o acciones sin voto, aunque sólo hasta un importe
equivalente a la mitad del capital social (art. 98 LSC).

Estas acciones o participaciones tienen un carácter privilegiado, toda vez que la supresión
del derecho de voto se compensa con la atribución de unos mayores derechos económicos.
En el caso concreto de las sociedades anónimas, las acciones sin voto podrían servir
teóricamente a las necesidades de financiación de las grandes sociedades cotizadas,
atrayendo a los pequeños accionistas que conciben su participación en la sociedad como
una simple inversión económica y que prácticamente no otorgan valor alguno a los
derechos políticos (aunque lo cierto es que las acciones sin voto apenas han encontrado
difusión práctica en nuestro mercado de valores). Pero además, las acciones o
participaciones sin voto podrían emplearse también para configurar o consolidar
situaciones de control sobre la sociedad, reservando aquéllas a quienes inviertan en la
sociedad con un interés puramente financiero y concentrando los derechos políticos en los
socios directamente interesados en la gestión social.

El carácter privilegiado de estas acciones o participaciones se manifiesta básicamente en el

derecho que atribuyen a percibir un dividendo anual mínimo (art. 99 LSC), que la sociedad
ha de determinar en los estatutos sociales con carácter fijo o variable, y que viene a
añadirse o acumularse al derecho a recibir el mismo dividendo que pueda repartirse a las
acciones o participaciones ordinarias; además, para garantizar la efectividad de este
dividendo mínimo, la Ley obliga a la sociedad a repartirlo siempre que existan beneficios
distribuibles (y en caso de no poder hacerlo por falta de beneficios, la regla –aunque
dispositiva para las sociedades cotizadas: art. 499.2 LSC– es que el dividendo insatisfecho
debe satisfacerse en los cinco ejercicios siguientes y que, mientras tanto, las acciones o
participaciones sin voto atribuyen este derecho en las mismas condiciones que las
ordinarias). Aparte del privilegio del dividendo mínimo, que es el más significativo, la Ley
concede a las acciones o participaciones sin voto otra serie de beneficios en caso de
liquidación de la sociedad (preferencia para obtener el reembolso del valor desembolsado
antes de que se distribuya cantidad alguna a las demás acciones o participaciones: art. 101
LSC) y de reducción de capital por pérdidas (derecho a no verse afectadas por esa
reducción mientras no supere el valor nominal de las restantes acciones o participaciones:
art. 100 LSC).

Pero aparte de estos privilegios, se trata de auténticas acciones y participaciones, que

atribuyen a sus titulares la condición de socios y que otorgan, con exclusión del derecho de
voto (y en su caso del derecho de suscripción preferente, aunque solo sí se trata de
sociedades cotizadas: art. 499.2 LSC), todos los demás derechos inherentes a dicha
condición (art. 102 LSC).

El régimen legal de las acciones y participaciones sin voto se cierra con la exigencia de un
acuerdo mayoritario de las mismas para las modificaciones estatutarias que lesionen
directa o indirectamente los derechos que les corresponden (art. 103 LSC); se evita así,
lógicamente, que el régimen de derechos de estas acciones o participaciones pueda ser
modificado a través de un acuerdo adoptado por los titulares de las restantes acciones o
participaciones reunidos en junta, lo que constituye una simple manifestación del principio
general que rige en las sociedades anónimas para las modificaciones de estatutos que
perjudiquen a una clase de acciones (art. 293 LSC).
19 JAN 2024 PÁGINA RB-19.5

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 19. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las
obligaciones (I) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
I. Las acciones y participaciones en general
3. La representación de las acciones y participaciones

3. LA REPRESENTACIÓN DE LAS ACCIONES Y PARTICIPACIONES

A. Consideraciones generales

La principal diferencia entre las acciones y las participaciones, y uno de los más
importantes rasgos tipológicos que distinguen a la sociedad anónima y a la sociedad de
responsabilidad limitada, radica en la forma de representación de unas y otras. En efecto,
en la sociedad anónima las acciones pueden estar representadas por medio de títulos o de
anotaciones en cuenta, teniendo en ambos casos la consideración de «valores mobiliarios»
(art. 92.1 LSC) o, por emplear la categoría propia del mercado de valores, de «valores
negociables» [art. 2.1.a) de la LMVSI y art. 3 del RD 1310/2005]. En cambio, en las
sociedades de responsabilidad limitada se prohíbe expresamente que las participaciones
sociales puedan estar representadas mediante títulos o anotaciones en cuenta o
denominarse acciones, no teniendo tampoco el carácter de valores (art. 92.2 LSC).

Esta diferencia se corresponde con el carácter abierto que estructural o naturalmente

caracteriza a la sociedad anónima, como tipo societario predispuesto por el ordenamiento
para atender a las exigencias organizativas y funcionales de las grandes empresas, y con la
naturaleza esencialmente cerrada que por el contrario define a las sociedades de
responsabilidad limitada, como forma ajustada para las empresas de esencia personalista
que en principio otorgan una mayor consideración a las circunstancias personales y a la
estabilidad de sus socios. La representación de las acciones en títulos o anotaciones –como
veremos– es un instrumento que básicamente sirve para facilitar las posibilidades de
transmisión de aquéllas y el ejercicio de los derechos de socio frente a la sociedad, que
como tal se justifica especialmente para las sociedades que agrupan a un gran número de
socios y cuyas acciones son objeto de intensa circulación (aunque no todas las sociedades
anónimas respondan a este modelo, como hemos visto). En concreto, la consideración legal
de las acciones como valores mobiliarios o negociables determina que sólo las sociedades
anónimas (y en su caso las comanditarias por acciones, aunque éstas tienen una presencia
marginal en nuestra realidad societaria) puedan cotizar en bolsa y financiarse a través de
los mercados de valores. En cambio, las participaciones sociales, no siendo valores,
carecen de la aptitud necesaria para ser objeto de negociación en los mercados de valores,
lo que refuerza el carácter cerrado de las sociedades limitadas y su limitada capacidad de
recurso al ahorro colectivo como medio directo de financiación (rasgo éste que se acentúa –
como veremos– con las mayores restricciones impuestas a estas sociedades para emitir
obligaciones y valores de deuda).
19 JAN 2024 PÁGINA RB-19.6

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 19. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las
obligaciones (I) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
I. Las acciones y participaciones en general
3. La representación de las acciones y participaciones
B. La representación de las acciones. Títulos y anotaciones en cuenta

B. La representación de las acciones. Títulos y anotaciones en cuenta

Las acciones pueden representarse de dos formas distintas: mediante títulos y mediante
anotaciones en cuenta (art. 92.1 LSC). Mientras que en el primer caso la acción se
incorpora a un título o documento, en el segundo se representa a través de un simple
apunte o anotación en un sistema informático. En principio, cualquier sociedad anónima
puede optar libremente por uno u otro sistema, haciendo constar en sus estatutos la
modalidad escogida [art. 23.d) LSC]. Pero esta libertad no existe para las sociedades
cotizadas o bursátiles, aquellas que se encuentran admitidas a cotización en un mercado de
valores, que están obligadas a representar sus acciones mediante anotaciones en cuenta
(art. 496.1 LSC), por ser el único sistema que se adapta a las exigencias de agilidad y de
rapidez de las transacciones que imponen los modernos mercados financieros. A estos
sistemas tradicionales se ha añadido recientemente –tras la reforma de la LSC a manos de
la Ley 6/2023, en lo que supone una auténtica novedad en nuestro ordenamiento
societario– la posibilidad de representar las acciones mediante «sistemas basados en
tecnología de registros distribuidos» o DLT (blockchain) [art. 23.d) LSC]; en estos casos, las
acciones se representan a través de una base de datos digitalizada y descentralizada,
aunque se trata por ahora de una tecnología que está en fase de desarrollo e introducción
para las sociedades que negocien sus acciones en determinados mercados que operen con
la misma.

La incorporación de las acciones a títulos, que es la forma tradicional de representación,

permite atender a una doble finalidad. De un lado, desempeña una función probatoria, en la
medida en que la posesión del título opera como elemento de legitimación para el ejercicio
de los derechos de accionista frente a la sociedad. Y de otro lado, en conexión con lo
anterior, se atiende así a una permanente función dispositiva, al permitirse que la
transmisión de la condición de socio se produzca con la simple entrega o tradición del
documento (que es la forma de circulación propia de los valores, que se corresponde a su
vez –por contraposición al régimen común de la cesión de créditos– con la de los bienes
muebles).

Los títulos representativos de las acciones –que deben contener en todo caso unas
menciones obligatorias: art. 114 LSC– pueden ser nominativos o al portador: mientras que
los primeros expresan directamente el nombre de la persona a quien corresponde la acción,
los segundos no designan titular alguno o –a decir mejor– indican como titular del derecho
de participación en la sociedad al simple «tenedor» o poseedor del documento. En
principio, una sociedad puede optar entre una u otra forma de representación, aunque la
propia Ley de Sociedades de Capital impone la nominatividad en determinados supuestos
que exigen que la sociedad pueda tener conocimiento de las eventuales transferencias de
las acciones y de la identidad de los adquirentes (art. 113.1 LSC: acciones no enteramente
desembolsadas, con transmisibilidad sujeta a restricciones o que lleven aparejadas
prestaciones accesorias, o cuando así lo exijan disposiciones especiales en atención al
objeto a que se dedican las correspondientes sociedades –bancos, sociedades de seguros,
deportivas, sociedades profesionales, etc.–).

Las acciones representadas por títulos nominativos deben figurar en un libro-registro

llevado por la sociedad, en el que se inscribirán las sucesivas transferencias y la
constitución de derechos reales u otros gravámenes sobre ellas (art. 116 LSC). La
inscripción no tiene efectos constitutivos, al no exigirse para la válida transmisión de las
acciones, sino de mera legitimación, pues en principio la sociedad sólo puede reputar
accionista –y permitir por tanto el ejercicio de los derechos atribuidos por la acción– a
quien se halle regularmente inscrito en dicho libro (art. 116.2 LSC). El libro-registro (que
tiene derecho a examinar cualquier socio: art. 116.3 LSC) permite por principio que la
sociedad pueda tener conocimiento de la identidad de sus accionistas, a diferencia de lo
que ocurre con los títulos al portador.

En la práctica, no es infrecuente que las sociedades no procedan a imprimir y a entregar a

los socios los títulos de las acciones, aunque sea ésta la forma de representación prevista
en los estatutos. Así suele ocurrir en las sociedades anónimas de pocos socios, pues en
estos casos, al no ser habituales las transmisiones de acciones, la documentación de éstas
no sirve en realidad a ningún interés práctico. Las acciones tendrán entonces la
consideración, no de valores, sino de simples derechos subjetivos patrimoniales, al igual
que las participaciones de las sociedades limitadas (y de ahí que deban transmitirse
también –como veremos– de acuerdo con las reglas generales de la cesión de créditos).

Al lado del título-acción, la otra forma habitual de «representación» de las acciones es la

anotación en cuenta, que es un sistema regulado con carácter general por la Ley de los
Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (y de ahí la remisión que hace a ésta el
art. 118.1 LSC en cuanto al régimen de estas acciones). En este caso, el derecho de
participación en la sociedad anónima se representa mediante su anotación en un registro
contable informatizado, de cuya gestión se encarga una entidad especializada (que en el
caso de las sociedades cotizadas ha de ser el denominado «depositario central de valores»,
que en España es la Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro, Compensación y
Liquidación de Valores , más conocida como Iberclear: arts. 8.3 y arts. 83 y ss. de la
LMVSI). La legitimación para el ejercicio de los derechos correspondientes a la condición
de socio, que en el caso de los títulos se vincula a la posesión y exhibición de éstos, viene
determinada aquí por la inscripción en el registro, presumiéndose titular legítimo a la
persona que aparezca legitimada en los asientos del registro contable (art. 13 LMVSI). Y la
transmisión de la condición de socio, que en el caso de las acciones documentadas se
vincula a la propia circulación del título, se verifica en este caso mediante la denominada
«transferencia contable», atribuyéndose a la inscripción de la transmisión en el registro los
mismos efectos que la tradición de los títulos (art. 11 LMVSI).

En cuanto a la posibilidad de representar las acciones mediante sistemas de registros

distribuidos o DLT, se trata –lo hemos visto– de una tecnología novedosa e incipiente en el
mundo societario, ceñida de momento a sistemas multilaterales de negociación y sistemas
de liquidación que admitan valores o instrumentos financieros basados en esta tecnología.
El sistema descansa en el uso de bases de datos interconectadas que permiten garantizar la
plena fiabilidad e inalterabilidad de la información relativa a la propiedad y transmisión de
las acciones.

En todos los casos, tanto si se representan por medio de títulos como de anotaciones en
cuenta o mediante tecnología de registros distribuidos, las acciones tienen –lo hemos visto–
la consideración de valores mobiliarios o de valores negociables. Se significa con ello,
esencialmente, que las acciones son valores emitidos en serie, con unas características
homogéneas, que por su especial nota de fungibilidad pueden ser objeto de negociación en
los mercados de valores. Este carácter negociable de las acciones no alude tanto al dato de
su mera transmisibilidad, que en principio es predicable respecto de cualquier derecho
(art. 1112 CC), como a su especial aptitud para ser objeto de tráfico generalizado en los
mercados financieros, en los que las transacciones se efectúan de forma impersonal y con
atención exclusiva a variables económicas (precio y cantidad).
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obligaciones (I) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
I. Las acciones y participaciones en general
3. La representación de las acciones y participaciones
C. La representación de las participaciones sociales

C. La representación de las participaciones sociales

En contraste con la sociedad anónima, en las sociedades de responsabilidad limitada se

prohíbe expresamente que las participaciones puedan estar representadas por medio de
títulos o de anotaciones en cuenta o denominarse acciones, por lo que tampoco tienen el
carácter de valores (art. 92.2 LSC).

La negación del carácter de valor a la participación social y la prohibición de representarla

mediante títulos o anotaciones en cuenta (o –cabría añadir– mediante sistemas de registros
distribuidos), que separa tipológicamente a la sociedad de responsabilidad limitada de la
sociedad anónima, produce, entre otras, dos importantes consecuencias. De un lado, que
no se puede aplicar a la circulación de las participaciones, y en definitiva a la de los
derechos inherentes a ellas, el régimen especial propio de los valores (Lec. 44, núm. 1). Por
tanto, en materia de transmisión de las participaciones sociales rige –de forma análoga a
las participaciones de las sociedades de personas y a las acciones no documentadas– el
régimen general de la cesión de créditos y demás derechos incorporales (arts. 1256 y ss.
CC, y 347 y 348 C. de C.), que es menos ágil, más complejo y menos protector del
adquirente que aquél (así, el adquirente de la participación, aun siendo de buena fe, no
verá protegida su adquisición frente a la falta de titularidad del transmitente, podrá ser
objeto de cualesquiera excepciones de que dispusiera la sociedad frente a éste, etc.). Y de
otro lado, que, al no ser posible aplicarles ese régimen especial, las participaciones carecen
de la aptitud circulatoria imprescindible para ser objeto de transmisiones masivas e
impersonales, como las que tienen lugar concretamente en los mercados de valores, lo que
impide -lo hemos visto- que las sociedades limitadas puedan cotizar en bolsa o en cualquier
otro mercado, regulado o no. Esta caracterización de las participaciones determina que las
mismas sólo puedan gozar de formas indirectas de representación o documentación.

Ésta resultará, en función del origen o procedencia de las participaciones, de la obligatoria

constancia de su titularidad en la escritura pública fundacional [art. 22.1.c) LSC], en la
escritura pública de aumento del capital social (art. 314 LSC), en el documento público en
el que se formalice su transmisión y, en su caso, en los asientos del libro-registro de socios
(arts. 106.1 y 104 LSC). Desde esta perspectiva, la documentación o representación de las
participaciones de una sociedad limitada se aproxima más a la propia de la cuota o parte de
interés en las sociedades personalistas, fundada exclusivamente en la escritura social, que
a la que es propia de las acciones.

Es cierto, finalmente, que el hecho de que las participaciones no puedan estar

representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta no impide su documentación
por algún otro medio, aunque los documentos que sean emitidos no podrán denominarse
acciones, no incorporarán derecho alguno y poseerán un carácter meramente informativo
y, en su caso, probatorio. Tal es el supuesto de la certificación de las participaciones
registradas a nombre de cualquier socio en el libro-registro de socios (art. 105.2 LSC). Su
naturaleza, aunque discutida, no puede ser ajena a la consideración de que, en nuestro
sistema, las anotaciones en el libro-registro que sirven de base para la certificación no
poseen eficacia constitutiva respecto de la adquisición de la condición de socio, sino que
cumplen una función meramente informativa y probatoria. No pudiendo, pues,
considerarse título legitimador para disponer de las participaciones, la utilidad de estas
certificaciones en la práctica es más bien reducida.
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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 19. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las
obligaciones (I) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
II. La transmisión de las acciones y de las participaciones sociales

II. LA TRANSMISIÓN DE LAS ACCIONES Y DE LAS PARTICIPACIONES

SOCIALES

1. EL CARÁCTER ESENCIALMENTE TRANSMISIBLE DE ACCIONES Y

PARTICIPACIONES

Tanto las acciones como las participaciones, a pesar de sus diversas formas de
representación y de sus distintas aptitudes circulatorias, son por esencia transmisibles (art.
1112 CC). Ello permite que los socios puedan desvincularse de la sociedad a través de la
transmisión de sus acciones o participaciones, ya que con carácter general no pueden
pretender la restitución de las aportaciones efectuadas ni la liquidación de su participación
(salvo en los supuestos en que disfruten –como veremos– de un derecho de separación). De
esta forma se garantiza además que los cambios de socios no afecten a la base y estabilidad
patrimonial de la sociedad, que permanece inalterada por importantes o frecuentes que
sean las transmisiones de las acciones o participaciones (siendo paradigmático el ejemplo
de las grandes sociedades cotizadas, cuyas acciones son objeto diariamente de
transmisiones masivas en los mercados de valores).

Al margen de permitir o de imponer posibles restricciones estatutarias a la transmisión de

acciones y participaciones, la Ley sólo prohíbe la transmisión antes de la inscripción de la
sociedad, o en su caso del acuerdo de aumento del capital, en el Registro Mercantil (art. 34
LSC). Esta prohibición se ha justificado tradicionalmente por el carácter constitutivo de la
inscripción de la sociedad en el Registro, aunque esta explicación no justifica la prohibición
de enajenar las acciones o participaciones procedentes de un aumento de capital con
anterioridad a la inscripción de éste. En todo caso, la misma no impide la posible
celebración durante este período de acuerdos con plena eficacia obligatoria para la
enajenación de las futuras acciones o participaciones, ni impide tampoco posibles cambios
de socios que puedan verificarse mediante técnicas distintas de la transmisión (como
podría ser la modificación subjetiva del negocio fundacional, cuando la sociedad se halle en
formación, o del negocio de suscripción o asunción de las nuevas acciones o
participaciones, cuando se trate de un aumento pendiente de inscripción).

© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Aurelio Menéndez y Ángel Rojo (Dirs.) y otros]© Portada: Editorial Aranzadi,

S.A.U.
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Lecciones de
Derecho
Mercantil.
Volumen I. 21ª
ed., junio 2023
CIVITAS

Este PDF contiene

2. Formas de transmisión, p.RB-19.9

B. Participaciones, p.RB-19.10

A. Diferencias tipológicas entre la sociedad anónima y la limitada, p.RB-19.11

B. Modalidades o clases de restricciones, p.RB-19.12

C. El régimen legal supletorio en la sociedad limitada, p.RB-19.13

19 JAN 2024 PÁGINA RB-19.9

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 19. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las
obligaciones (I) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
II. La transmisión de las acciones y de las participaciones sociales
2. Formas de transmisión

2. FORMAS DE TRANSMISIÓN

A. Acciones

En el caso de las acciones, la forma requerida para su transmisión no es uniforme, sino que
depende del modo en que estén representadas. En el caso de las acciones representadas
por títulos al portador, la transmisión se verifica por principio con la simple tradición o
entrega de los títulos (art. 120.2 LSC, que se remite a estos efectos al art. 545 del C. de C.),
cuando vaya acompañada –como es lógico– de un contrato con eficacia traslativa (art. 609
CC), en consonancia con el régimen de circulación característico de los valores; la Ley
impone además otro requisito formal, fundado en simples razones de control fiscal y de
seguridad jurídica, consistente en la intervención de un fedatario público o en la
participación o mediación de una sociedad o agencia de valores o entidad de crédito (art.
11.5 LMVSI). Tratándose de acciones nominativas, además de la entrega del documento (y
de un negocio causal válido), se exige también que la transmisión sea notificada a la
sociedad, para que pueda ser anotada en el libro registro de acciones nominativas (arts.
120.1 LSC); estas acciones pueden circular también mediante endoso (art. 120.2 LSC),
cuando la transmisión se hace constar en el propio documento a través de una cláusula que
no exige por principio más que la firma del transmitente –o endosante–, aunque también en
este caso la legitimación para el ejercicio de los derechos de accionista se vincula a la
inscripción de la transmisión en el libro-registro. Cuando las acciones se representen por
medio de anotaciones en cuenta, la transmisión tiene lugar por transferencia contable, que
se verifica con la inscripción de la transmisión a favor del adquirente en el correspondiente
registro informático; en este caso, la inscripción produce los mismos efectos que la
tradición de los títulos (art. 11 LMVSI). Y, por último, en el caso de las acciones que no
estén representadas ni en títulos ni en anotaciones (que como vimos no son infrecuentes en
la práctica), la transmisión ha de realizarse de acuerdo con las normas del Derecho común
sobre la cesión de créditos y demás derechos incorporales (art. 120.1 LSC), que es también
la forma de transmisión –vamos a verlo– de las participaciones sociales.
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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 19. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las
obligaciones (I) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
II. La transmisión de las acciones y de las participaciones sociales
2. Formas de transmisión
B. Participaciones

B. Participaciones

Tratándose de participaciones sociales, al no estar documentadas, se exige que su

transmisión se haga constar en documento público (art. 106.1 LSC), entendiéndose por tal
–como es sabido– todo aquel autorizado «por un notario o empleado público competente,
con las solemnidades requeridas por la Ley» (art. 1216 CC). Se trata, en todo caso, de un
requisito ad probationem y no ad solemnitatem, lo que quiere decir que el documento
público no es forma esencial de la declaración de voluntad transmisiva, sino tan sólo la
forma de hacer valer el negocio de transmisión en el tráfico. Y por ello, una vez concluido el
negocio, las partes podrán compelerse recíprocamente a cumplimentar la forma
legalmente exigida (art. 1279 CC).

Complementariamente, la Ley dispone también que las sucesivas transmisiones de las

participaciones (así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre
ellas) se harán constar en el libro-registro de socios que debe llevar la sociedad (art. 104.1
LSC). Aun cuando este libro es de llevanza obligatoria para la sociedad y debe ser
legalizado conforme a lo establecido para los libros de los empresarios (art. 27.3 C. de C.),
la inscripción en él es voluntaria para el adquirente de las participaciones, por lo que, sin
perjuicio de los inconvenientes que su falta pudiera comportarle, no podrá ser compelido a
ella por la sociedad ni ésta podrá practicarla de oficio. En este sentido, debe tenerse en
cuenta que las anotaciones practicadas en el libro registro de socios –al igual que en el libro
registro de acciones nominativas (art. 116 LSC)– no constituyen el único instrumento de
legitimación del socio frente a la sociedad, pues la Ley declara que el adquirente de las
participaciones podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde el momento
en que ésta tenga conocimiento de la transmisión (art. 106.2 LSC). En definitiva, se puede
decir que este libro es un mero registro privado al que únicamente tienen acceso los socios
(art. 105.1 LSC) que, como ya se ha indicado, cumple una mera función informativa y
probatoria, sin que su contenido genere una confianza protegible al modo de la información
proporcionada por los registros públicos ni tampoco sea un medio de legitimación
imprescindible en las relaciones socio-sociedad.
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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 19. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las
obligaciones (I) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
II. La transmisión de las acciones y de las participaciones sociales
3. Las restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad
A. Diferencias tipológicas entre la sociedad anónima y la limitada

3. LAS RESTRICCIONES ESTATUTARIAS A LA LIBRE TRANSMISIBILIDAD

A. Diferencias tipológicas entre la sociedad anónima y la limitada

En principio, una sociedad puede tener interés en que sus acciones o participaciones no
puedan ser libremente transmitidas a cualquier persona, con el fin de evitar la posible
entrada de terceros indeseados y de preservar cierta homogeneidad y estabilidad en la
composición personal de la sociedad. Pero este interés social, que es muy frecuente en el
caso de las sociedades cerradas, debe armonizarse con el interés de los socios en poder
disponer de sus acciones, para no verse obligados a permanecer en la sociedad de forma
indefinida y en contra de su voluntad.

Este conflicto es resuelto por la Ley de forma distinta para la sociedad anónima y para la
sociedad de responsabilidad limitada. Y esta diversidad de criterios revela una de las
principales diferencias tipológicas existentes entre ambas formas societarias, al
fundamentar el carácter naturalmente «abierto» que caracteriza a las primeras y el
carácter esencialmente «cerrado» que, por el contrario, define a las segundas.

Así, en el caso de la sociedad anónima, al tratarse de una forma social idealmente pensada
para las necesidades de las empresas con un gran número de socios, que en principio no
otorgan relevancia a las circunstancias personales de éstos y que descansan como tales
sobre un presupuesto natural de libre circulación de las acciones, el principio general es la
libre transmisibilidad de éstas. Con todo, se trata aquí de un simple rasgo tipológico que no
estructural, pues el propio legislador permite que los accionistas opten por «cerrar» el
capital de la sociedad anónima mediante la incorporación a los estatutos sociales de
cláusulas limitativas de la libre transmisibilidad (art. 123.1 LSC), aunque con el límite de
que no «hagan prácticamente intransmisible la acción» (art. 123.2 LSC). Estas posibles
restricciones o limitaciones estatutarias sólo están expresamente vedadas para las
sociedades cotizadas en bolsa (art. 9.4 del RD 1310/2005), dado que la libre
transmisibilidad de las acciones es una condición ineludible para su negociación en las
Bolsas de Valores o en cualquier otro mercado (en este caso, las restricciones podrían ser
acordadas contractualmente por algunos socios mediante un pacto parasocial, que sin
embargo –como vimos– no sería oponible a la sociedad).

En las sociedades de responsabilidad limitada, en tanto que tipo societario predispuesto

para las sociedades de esencia personalista y carácter cerrado, se requiere por el contrario
que exista alguna restricción a la transmisión de las participaciones, hasta el punto de
predicarse la nulidad de las cláusulas estatutarias «que hagan prácticamente libre la
transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos» (art. 108.1
LSC). En consecuencia, la transmisibilidad de las participaciones ha de estar
necesariamente sometida a limitaciones, por lo que ni siquiera los estatutos sociales tienen
la opción de decantarse por un régimen de libre circulación. Y ello explica que el propio
legislador prevea en este caso un régimen restrictivo de carácter supletorio, que resulta
aplicable –como veremos– en defecto de reglas estatutarias (art. 107 LSC), y que
contribuye a garantizar la caracterización de esta forma social como una «sociedad
esencialmente cerrada».

En último término, pues, son dos los grandes modelos o sistemas que existen en materia de
transmisión. De un lado, el de las sociedades anónimas que carecen de cualquier limitación
estatutaria y en el que las acciones pueden ser objeto de libre transmisión, que tienen su
paradigma en las grandes sociedades cotizadas o bursátiles. Y de otro lado, el de las
sociedades que de una u otra forma limitan o condicionan la libre circulación de la posición
de socio; dentro de éstas se incluyen necesariamente las sociedades limitadas, pero
también las sociedades anónimas –no cotizadas– que voluntariamente opten por «cerrar»
su capital mediante la incorporación a sus estatutos de un régimen restrictivo. De hecho, la
realidad societaria muestra que la gran mayoría de las sociedades anónimas no cotizadas
incluye en sus estatutos cláusulas limitativas de la libre transmisibilidad, lo que revela que
las necesidades específicas de las sociedades cerradas también pueden encontrar acomodo
en esta forma societaria. Así lo destaca la exposición de motivos de la Ley de Sociedades de
Capital, cuando afirma que, «como la realidad enseña, la gran mayoría de las sociedades
anónimas españolas –salvo, obviamente, las cotizadas– son sociedades cuyos estatutos
contienen cláusulas limitativas de la libre transmisibilidad de las acciones», lo que produce
una «superposición de formas sociales» para atender a las necesidades específicas de las
sociedades cerradas.
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Lección 19. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las
obligaciones (I) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
II. La transmisión de las acciones y de las participaciones sociales
3. Las restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad
B. Modalidades o clases de restricciones

B. Modalidades o clases de restricciones

Aunque en principio los estatutos de la sociedad anónima y de la sociedad limitada pueden

configurar libremente las restricciones a la libre transmisibilidad, existen tres tipos o
modalidades fundamentales.

La primera consiste en las denominadas cláusulas de consentimiento o autorización, que

subordinan la validez de las transmisiones a la aprobación de la sociedad. En el caso de la
sociedad anónima, se exige expresamente que se precisen en los estatutos sociales las
causas que permiten denegar la autorización (art. 123.3 LSC), con el fin de evitar que una
excesiva discrecionalidad de los órganos sociales pueda comprometer las posibilidades
efectivas de transmisión de las acciones. Pero en la sociedad limitada, en coherencia sin
duda con su carácter estructuralmente cerrado, no se exige que los estatutos determinen
causas específicas para la denegación del consentimiento, aunque lógicamente nada
impide que se establezcan. En todo caso, para evitar incurrir en arbitrariedad, lo que sería
inadmisible, debe entenderse que la decisión negativa habrá de someterse a los límites
generales del abuso del derecho y de la buena fe y que la decisión de la sociedad, además,
deberá respetar el interés social y el principio de paridad de trato entre los socios. Además,
en la sociedad anónima la facultad de autorizar o consentir la transmisión debe
corresponder a la sociedad (en concreto, a los administradores, salvo disposición contraria
de los estatutos: art. 123.3 LSC) y no puede ser atribuida a un tercero (art. 123.2 RRM).
Pero esta limitación no resulta aplicable a la sociedad limitada, en la que no parece existir
ningún impedimento para que dicha facultad pueda atribuirse, además de a la sociedad, a
todos o alguno de los socios o a un tercero (como podría ser, por ejemplo, un banco
financiador de la sociedad).

La segunda modalidad consiste en las cláusulas que reconocen un derecho de adquisición

preferente o de tanteo a favor de los socios, de la propia sociedad o, eventualmente, de
terceros. En estos casos, debe tratarse de cláusulas completas, que expresen con precisión
las transmisiones en las que existe la preferencia (por ejemplo, solo en favor de terceros o
también entre socios), las personas que podrán ejercitarla, el plazo para su ejercicio y el
sistema para fijar el precio de adquisición (arts. 123.3 y 188.2 RRM); en relación
concretamente con el precio, la preferencia puede configurarse como la facultad de
adquirir la titularidad de las acciones o participaciones pagando por ellas el precio ofrecido
por el adquirente en la operación de transmisión proyectada, o como la facultad de
adquirirlas por el valor que resulte de acuerdo con los criterios prefijados en los estatutos,
que podrían remitirse -como es frecuente en la práctica- al valor que determine un auditor
de cuentas (en el caso de la sociedad anónima estos criterios encuentran un límite en el
derecho del accionista a obtener en todo caso el valor real de las acciones: art. 123.6 RRM).
Finalmente, también se pueden incorporar a los estatutos restricciones que establezcan un
derecho de opción o rescate a favor de los socios, de terceros o de la propia sociedad, por el
que se reconozca a su beneficiario la posibilidad de adquirir las acciones o participaciones
de un socio en caso de concurrencia de ciertas circunstancias (por ej., en caso de cambio de
control de la sociedad que tenga la condición de socio, de sanción penal a un socio, de
pérdida por un socio de la condición de empleado de la sociedad o de cumplimiento de la
edad de jubilación, etc.). La admisión de esta clase de restricciones, que en términos
prácticos constituyen supuestos de exclusión de socios, requiere que los estatutos
determinen de forma clara y precisa las circunstancias que hayan de concurrir para su
operatividad.

Junto a estas modalidades básicas, en la práctica son también habituales otras cláusulas
cuyo objeto consiste en permitir o imponer -según sea el caso- la venta conjunta de todos
los socios. Así, las cláusulas conocidas como de acompañamiento (o «tag-along») atribuyen
típicamente a los socios minoritarios el derecho –que no la obligación– de poder vender sus
acciones o participaciones en los mismo términos y precio en que pueda hacerlo el socio
mayoritario, como medida de protección ante posibles situaciones de cambio de control de
la sociedad. En sentido contrario operan las cláusulas de arrastre (o «drag-along»), que por
lo general benefician al socio mayoritario, al reconocerle la facultad, cuando pretenda
vender su participación a un tercero, de «arrastrar» a los minoritarios y de forzarles a
vender también en unas mismas condiciones. En su configuración más habitual, estas
cláusulas suelen revestir un carácter supletorio o subsidiario en relación con un pacto de
adquisición preferente o similar, en el sentido de aplicar en defecto de ejercicio de este
último.

Aunque en principio sólo son válidas las restricciones o limitaciones a la transmisibilidad,

excepcionalmente cabe prever en los estatutos auténticas prohibiciones de transmisión,
aunque son sujeción a ciertos límites. Así, en la sociedad anónima sólo se permiten las
cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria durante un plazo no superior a los dos
años desde la constitución de la sociedad (art. 123.4 RRM), lo que puede servir para
garantizar el compromiso y estabilidad de los socios durante los primeros años de vida
social. En la sociedad limitada, en cambio, esta misma prohibición puede establecerse por
un plazo máximo de cinco años (art. 108.4 LSC) e, incluso, con carácter indefinido, aunque
en este caso –con el fin de evitar que el socio quede «encerrado» de forma permanente en
la sociedad– sólo cuando los estatutos reconozcan al socio el derecho a separarse de esta en
cualquier momento (art. 108.3 LSC).

La aplicación de estas restricciones estatutarias a las transmisiones de acciones o

participaciones que se verifiquen mortis causa o por sucesión hereditaria requiere que así
se prevea de forma expresa en los propios estatutos (arts. 110 y 124.1 LSC). A falta de
previsión, pues, las restricciones contenidas en estatutos para las transmisiones inter vivos
no serían aplicables y el heredero o legatario adquiriría la condición de socio. Y es que en
estos casos, el legítimo deseo de la sociedad de evitar que puedan ingresar en la misma
personas extrañas o indeseadas ha de conjugarse con los derechos sucesorios de los
causahabientes del socio fallecido, que reciben las acciones o participaciones ex lege como
parte de la herencia. Con todo, los estatutos pueden prever un derecho de adquisición –un
derecho de rescate– de las acciones o participaciones del socio fallecido a favor de los
restantes socios o de la propia sociedad, siempre que se garantice al heredero o legatario la
obtención del valor razonable de aquellas (arts. 110.2 y 124.2 LSC).

Problemas similares se plantean en otros posibles supuestos de transmisión forzosa,

cuando ésta se produce, no por la libre decisión del socio, sino por hechos o
acontecimientos ajenos a su propia iniciativa, como sería el caso en particular de los
procedimientos judiciales o administrativos de ejecución. En la sociedad anónima, estas
formas de transmisión quedan sometidas al mismo régimen de la transmisión mortis causa
(art. 125 LSC). Pero no ocurre así en la sociedad limitada, pues en este caso el legislador
establece para la transmisión un complejo sistema que, en lo esencial, consiste en insertar
una restricción de la transmisibilidad en el desarrollo del propio procedimiento de
enajenación forzosa (art. 109 LSC).
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Lección 19. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las
obligaciones (I) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
II. La transmisión de las acciones y de las participaciones sociales
3. Las restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad
C. El régimen legal supletorio en la sociedad limitada

C. El régimen legal supletorio en la sociedad limitada

Como ya hemos indicado, la prohibición –fundada en razones de caracterización tipológica–

de que las participaciones de una sociedad limitada queden sometidas a un principio de
libre transmisión ha llevado al legislador a establecer un régimen restrictivo de carácter
supletorio para el caso de que los estatutos sociales carezcan de previsiones al respecto. Se
trata de un régimen, por tanto, que sólo entrará en juego si los estatutos no contienen un
régimen de transmisión específico, pues éstos tienen prioridad para regular las
transmisiones como tengan por conveniente. Y este régimen legal, que procura hacer
compatible el interés económico del socio que desea transmitir sus participaciones en
determinadas condiciones con el interés de los demás en controlar los cambios de socios,
está integrado por las reglas que, en síntesis, se exponen a continuación.

En primer término, se declaran libres las transmisiones voluntarias de participaciones por

actos inter vivos realizadas entre los socios o a favor del cónyuge, ascendiente o
descendiente del socio –cuando sea persona física– o de cualquier sociedad perteneciente
al mismo grupo que la transmitente –cuando el socio sea una sociedad– (art. 107.1 LSC),
bajo el entendimiento de que estas transmisiones son generalmente inocuas para la
subsistencia del intuitu personae que las restricciones a la libre transmisibilidad aspiran a
preservar (aunque los estatutos –como hemos visto– siempre podrían optar por restringir
también estas concretas transmisiones). En relación con las transmisiones realizadas a
favor de cualquier otra persona, la regla es que el socio que pretenda transmitir deberá
comunicar su propósito al órgano de administración mediante escrito en el que consten la
identidad del adquirente o adquirentes y las condiciones de la operación (número de
participaciones, precio, etc.), entre las que podrá incluirse un aplazamiento del pago del
precio, en cuyo caso será preciso para la adquisición que una entidad de crédito garantice
el pago de la parte aplazada. Estas condiciones son vinculantes para el socio que proyecta
transmitir, tanto cuando obtenga el consentimiento expreso o tácito [v. art. 107.2. f) LSC]
de la sociedad para la transmisión como en el caso de que la sociedad le imponga un
distinto adquirente en los términos que permite la Ley [art. 107.2, letras c) y d), del LSC].

Seguidamente, la sociedad, previa inclusión del asunto en el orden del día, decidirá
mediante acuerdo de su junta general acerca de la conveniencia o no de la transmisión
proyectada [art. 107.2.b) LSC]. En caso de rechazo, se deberá asimismo acordar, en la
misma junta o en otra posterior, la designación y presentación de uno o varios adquirentes
alternativos (socios o terceros) que se consideren aceptables y que cubran la totalidad de
las participaciones afectadas, teniendo preferencia a estos efectos los socios concurrentes
a la junta que deseen adquirirlas (y si son varios, a prorrata de su participación en el
capital), pero no pudiendo la propia sociedad decidir adquirirlas ella misma. Esta exigencia
 de presentación de adquirentes alternativos para la totalidad de las participaciones que el
socio pretenda transmitir no es susceptible de derogación o alteración alguna y, por ello,
con el fin de facilitar su cumplimiento, la Ley llega a admitir la posibilidad de que la propia
sociedad, mediante acuerdo de su junta general, intervenga como adquirente de aquellas
participaciones –y sólo de ellas– que no quiera adquirir ningún socio o tercero aceptado por
la propia junta, de modo que así puedan resultar adquiridas todas las participaciones que el
socio pretenda transmitir [art. 107.2.c) LSC].

Una vez adoptadas por la junta las decisiones anteriores, si se ha optado por consentir o
autorizar la transmisión, la sociedad podrá ponerlo en conocimiento del socio que pretende
transmitir, quien a su vez podrá proceder de inmediato a la formalización de la operación
en las condiciones en su día comunicadas. En caso contrario, es decir, si se ha decidido
denegar el consentimiento, la sociedad está obligada a comunicarle notarialmente el
nombre de los adquirentes alternativos interesados en la adquisición, salvo que el
transmitente hubiera concurrido a la junta en que se acordó su designación (porque la ley
presume que en este caso ya conoce su identidad), debiendo formalizarse la transmisión en
documento público y en las mismas condiciones en el plazo de un mes [art. 107.2.e) LSC], a
cuyo efecto los adquirentes y el transmitente podrán compelerse recíprocamente a la
formalización. En todo caso, transcurridos tres meses desde que el socio informó a la
sociedad de su propósito de transmitir sin que ésta le hubiera comunicado su
consentimiento a la operación o, en su caso, la identidad de los adquirentes alternativos,
operará en su favor un silencio positivo, es decir, quedará el socio en libertad para realizar
la transmisión proyectada [art. 107.2.f) LSC].

Por último, se ha de señalar que, en los casos de transmisiones gratuitas u onerosas

distintas de la compraventa (donación, permuta, aportación a sociedad, etc.) y, obviamente,
para el supuesto de que la sociedad decidiera no consentir la transmisión y presentar un
adquirente alternativo, la Ley ha previsto la sustitución del negocio pretendido por una
compraventa. A tal efecto, se preocupa de establecer el precio de la operación, ya sea el
fijado de común acuerdo por las partes o, en su defecto, el valor razonable de las
participaciones afectadas determinado pericialmente [art. 107.2.d) LSC]. En todo caso,
siendo esta una vía apta para resolver la complicada situación que se puede plantear en
estos casos, no es menos cierto que la solución legal conducirá a que quien pretendía
donar, permutar o aportar sus participaciones pasará a ser vendedor de ellas, lo que puede
resultar insatisfactorio no sólo para quien acaba comprando para evitar la transmisión (por
ej., los socios que deseen impedirla), sino sobre todo para quien acaba vendiendo sin
querer vender (el socio transmitente que deseaba permutar, donar, etc.).

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Lecciones de
Derecho
Mercantil.
Volumen I. 21ª
ed., junio 2023
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Lección 20. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones

sociales. Las obligaciones (II) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS
IGLESIAS PRADA), p.RB-20.1

2. La suscripción o adquisición originaria de acciones y participaciones propias,

p.RB-20.2

A. La adquisición de las propias acciones en la sociedad anónima, p.RB-20.3

B. La adquisición de las propias participaciones en la sociedad limitada, p.RB-

20.4

4. Aceptación de acciones y participaciones propias en garantía, prohibición de

asistencia financiera y participaciones recíprocas, p.RB-20.5
19 JAN 2024 PÁGINA RB-20.1

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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 20. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las
obligaciones (II) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)

L e c c ió n 20

Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones

sociales. Las obligaciones (II)

JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA

JUAN LUIS IGLESIAS PRADA

Sumario:

I. Los negocios de una sociedad sobre sus propias acciones y participaciones

1. Consideraciones generales
2. La suscripción o adquisición originaria de acciones y participaciones propias
3. La adquisición derivativa de acciones y participaciones propias
A. La adquisición de las propias acciones en la sociedad anónima
B. La adquisición de las propias participaciones en la sociedad
limitada
4. Aceptación de acciones y participaciones propias en garantía, prohibición de
asistencia financiera y participaciones recíprocas
5. Régimen sancionador
II. Copropiedad y derechos reales sobre las acciones y las participaciones
1. Copropiedad
2. Usufructo y prenda
3. Embargo
III. Las obligaciones
1. Concepto y características
2. La emisión de obligaciones
A. Régimen y formalidades
B. El sindicato de obligacionistas
C. El reembolso de las obligaciones
 3. Las obligaciones convertibles en acciones

I. LOS NEGOCIOS DE UNA SOCIEDAD SOBRE SUS PROPIAS ACCIONES Y

PARTICIPACIONES

1. CONSIDERACIONES GENERALES

La posibilidad de que una sociedad adquiera sus propias acciones o participaciones (la
generalmente conocida como «autocartera») se ha visto tradicionalmente con desconfianza
por el ordenamiento, en atención a los riesgos y posibles consecuencias lesivas que esta
práctica puede comportar. Desde un punto de vista patrimonial, esta adquisición de
acciones o participaciones propias puede encubrir una restitución de aportaciones a los
socios y una liquidación encubierta del patrimonio social, que afectaría gravemente a la
función de cobertura y de garantía que desempeña el capital. Y desde una perspectiva
corporativa, estas operaciones también son idóneas para amparar conductas irregulares de
los administradores, que podrían distorsionar de esta forma las reglas de formación de la
voluntad social (reduciendo el número de acciones o participaciones en circulación para
incrementar el peso relativo de la participación de un socio, sirviéndose de aquéllas en las
juntas, etc.) y, en su caso, afectar negativamente a la paridad de trato de los socios (v. gr.,
adquiriendo las acciones o participaciones a unos socios y no a otros, o aplicándoles
distintas condiciones de compra). Se añaden a ello los peculiares problemas que suscitan
estas prácticas en el caso de las sociedades cotizadas, por el riesgo fundamental de que
éstas puedan servirse de la adquisición de acciones propias para alterar o manipular la
cotización bursátil, aunque esta preocupación es ajena a la disciplina del Derecho
societario y se aborda por las normas sobre «abuso de mercado» que son específicas de los
mercados de valores (v. arts. 5 y 12 y ss. del Reglamento (UE) n.º 596/2014 de 16 de abril
de 2014, sobre el abuso de mercado, y normativa de desarrollo, que se ocupan –entre otras
cuestiones– de los «programas de recompra» de acciones propias que realizan numerosas
sociedades cotizadas y de las condiciones que deben cumplir).

La posible adquisición derivativa de las propias acciones o participaciones es la operación

de mayor trascendencia práctica y la más relevante en el sistema legal, aunque la misma se
regula de forma distinta –por razones no del todo justificadas– en la sociedad anónima y en
la sociedad limitada. Pero además, el legislador se ocupa también de otro conjunto de
operaciones o «negocios» sobre las propias acciones o participaciones que suscitan riesgos
similares.
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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 20. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las
obligaciones (II) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
I. Los negocios de una sociedad sobre sus propias acciones y participaciones
2. La suscripción o adquisición originaria de acciones y participaciones propias

2. LA SUSCRIPCIÓN O ADQUISICIÓN ORIGINARIA DE ACCIONES Y PARTICIPACIONES

PROPIAS

Tanto en la sociedad anónima como en la sociedad limitada se prohíbe de forma absoluta y

en todo caso la posible suscripción o adquisición originaria por una sociedad de sus propias
acciones o participaciones (art. 134 LSC). La prohibición se extiende también a la
suscripción por una sociedad de las acciones o participaciones emitidas por su sociedad
dominante, con el fin de evitar que ésta pueda servirse de una filial para realizar la
operación de forma indirecta («autocartera indirecta»). Esta regla, que encuentra un claro
paralelismo con el principio de íntegra suscripción del capital social (art. 21 LSC), trata de
garantizar la realidad y efectividad de éste en sede de constitución de la sociedad o de
cualquier aumento posterior, en el sentido de que la emisión de acciones o participaciones
se corresponda con la realización de una aportación patrimonial efectiva.

En todo caso, la infracción de esta prohibición comporta consecuencias dispares en ambos

tipos societarios. En la sociedad limitada, la asunción de las propias participaciones es nula
de pleno derecho (art. 135 LSC), sin perjuicio de las eventuales responsabilidades
sancionadoras –que veremos– en que además puedan incurrir los fundadores o los
administradores. Pero en la sociedad anónima, del incumplimiento de esta prohibición no
se deriva la nulidad de la autosuscripción. Las acciones que se suscriban en contravención
del régimen legal pertenecen a la sociedad, aunque la obligación de desembolsarlas se
atribuye a los administradores o fundadores (art. 136 LSC); se garantiza con ello la
correcta integración del capital, evitándose que la liberación de las acciones se realice con
cargo al patrimonio social.
19 JAN 2024 PÁGINA RB-20.3

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 20. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las
obligaciones (II) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
I. Los negocios de una sociedad sobre sus propias acciones y participaciones
3. La adquisición derivativa de acciones y participaciones propias
A. La adquisición de las propias acciones en la sociedad anónima

3. LA ADQUISICIÓN DERIVATIVA DE ACCIONES Y PARTICIPACIONES PROPIAS

A. La adquisición de las propias acciones en la sociedad anónima

En la sociedad anónima, y a diferencia de la autosuscripción, la compra o adquisición

derivativa de acciones propias –o de la sociedad dominante, en el caso de las filiales– no se
prohíbe con carácter general, ya que la misma puede responder a finalidades plenamente
legítimas (facilitar la salida de un socio, destinar las propias acciones o participaciones a un
inversor determinado o a los empleados de la sociedad, aplicar una cláusula restrictiva de
la libre transmisibilidad de las acciones para evitar su transmisión a un tercero, etc.). Pero
estas adquisiciones se someten a un conjunto de requisitos y condiciones legales,
procedentes en su mayoría del Derecho comunitario, que en esencia tratan de desactivar
los potenciales riesgos patrimoniales y corporativos que comportan.

Estas operaciones se someten antes que nada a un límite cuantitativo, al exigirse que el
valor nominal de las acciones adquiridas (sumando las acciones poseídas por la sociedad
emisora –autocartera directa– y por sus filiales –autocartera indirecta–) no exceda del 20
por 100 del capital (art. 146.2 LSC) o, en el caso de las sociedades cotizadas o bursátiles,
del 10 por 100 (art. 509 LSC). Además, cualquier adquisición de acciones propias debe ser
autorizada por los accionistas reunidos en junta general, a través de un acuerdo que debe
precisar los extremos más relevantes de la operación proyectada, como el contravalor
mínimo y máximo, el plazo (que no podrá exceder de cinco años) o las modalidades de la
adquisición [art. 146.1. a) LSC]. Para desactivar sus posibles riesgos patrimoniales, se
exige también que la adquisición no produzca el efecto de que el patrimonio neto resulte
inferior al importe del capital más las reservas de carácter indisponible [art. 146.1. b) LSC];
ello supone que la sociedad sólo puede realizar la adquisición con cargo a beneficios o
reservas de libre disposición, sin comprometer el patrimonio que esté afecto a la cobertura
del capital y demás reservas indisponibles. Y, por último, la adquisición se excluye por
completo en ciertos casos, como las acciones que no estén íntegramente desembolsadas
(pues la adquisición podría suponer una condonación indirecta de la deuda por dividendos
pasivos) o las que lleven aparejadas prestaciones accesorias (en atención seguramente al
peculiar régimen de transmisión al que están sometidas estas acciones) (art. 146.4 LSC).

La Ley exige que los administradores controlen «especialmente» el cumplimiento de estos

requisitos legales (art. 146.3 LSC), lo que revela la trascendencia que les atribuye. También
destaca aquí la exigencia de preservar el principio de igualdad de trato de los accionistas
(art. 97 LSC), que es de aplicación general al conjunto de relaciones de una sociedad con
sus accionistas pero que ofrece una particular relevancia en las operaciones de
autocartera, por su carácter potencialmente discriminatorio.

Estos requisitos y condiciones no se exigen en algunos supuestos excepcionales de «libre

adquisición» (art. 144 LSC), en los que la sociedad puede adquirir libremente sus propias
acciones (o las de su sociedad dominante), y que generalmente se explican por la
inexistencia de cualquier riesgo específico o por la presencia de otro interés jurídico
predominante.

En caso de incumplimiento del régimen legal, la regla general es que las adquisiciones no
son nulas (aunque sean adquisiciones realizadas en contravención de una norma
imperativa), pues sólo se obliga a la sociedad a enajenar las acciones indebidamente
adquiridas en un plazo máximo de un año; a falta de tal enajenación, la propia sociedad (o
eventualmente el secretario judicial o el registrador mercantil, a solicitud de los
administradores o de cualquier interesado) deberá proceder a la amortización de dichas
acciones y a la consiguiente reducción del capital (arts. 139 y 147 LSC). Y es que la
enajenación es un mecanismo sencillo y de fácil aplicación, idóneo para contrarrestar las
consecuencias nocivas de la adquisición ilegal, que además evita la grave inseguridad
jurídica que la sanción de nulidad comportaría para la circulación de las acciones y el
tráfico bursátil (la nulidad sólo se declara para las adquisiciones prohibidas, las de acciones
que no estén íntegramente desembolsadas o que lleven aparejadas prestaciones accesorias
–art. 146.4 LSC–, pues en estos casos la simple obligación de enajenación no evitaría el
resultado que la Ley quiere prevenir). En todo caso, al margen de estas consecuencias
civiles, las adquisiciones contra legem también sujetan a los administradores de la sociedad
infractora –como veremos– a un peculiar régimen sancionador de carácter administrativo,
que en esencia aspira a reforzar la efectividad del régimen legal.

Por último, mientras las acciones propias se encuentren en poder de la sociedad, y con
independencia de que su adquisición haya sido o no regular, quedan sometidas a un
régimen especial, que en esencia afecta a su contenido de derechos. Así, se suspende el
ejercicio del derecho de voto y de los demás derechos de carácter político incorporados a
estas acciones, con la finalidad básica de evitar su posible utilización por los
administradores en las juntas de accionistas; en cuanto a los derechos económicos –como el
derecho a los dividendos– se atribuyen por regla general de forma proporcional al resto de
las acciones (art. 148 LSC). Además, la Ley trata también de garantizar una completa
información a los accionistas en relación con estas operaciones, al obligar a los
administradores a dar cuenta detallada de las adquisiciones de acciones propias en el
informe de gestión [arts. 148. d) y 262.2 LSC]. Esta información se refuerza en el caso de
las sociedades cotizadas, que por razones de transparencia quedan sometidas a un régimen
especial de comunicación al mercado de las operaciones que realicen sobre sus propias
acciones (art. 106 LMVSI y arts. 40 y sigs. del RD 1362/2007).
19 JAN 2024 PÁGINA RB-20.4

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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 20. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las
obligaciones (II) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
I. Los negocios de una sociedad sobre sus propias acciones y participaciones
3. La adquisición derivativa de acciones y participaciones propias
B. La adquisición de las propias participaciones en la sociedad limitada

B. La adquisición de las propias participaciones en la sociedad limitada

A diferencia de la sociedad anónima, en la que se permite la adquisición derivativa de las

propias acciones –o de la sociedad dominante– siempre que se cumplan los distintos
requisitos y condiciones legalmente previstos, en la sociedad limitada la adquisición de las
propias participaciones –o de las participaciones o acciones de la sociedad dominante– se
prohíbe con carácter general y sólo se permite en determinados supuestos excepcionales.
En concreto, las «adquisiciones derivativas permitidas» van referidas a cuatro supuestos
distintos (art. 140.1 LSC).

En primer término, cuando las participaciones o acciones formen parte de un patrimonio

adquirido a título universal, sean adquiridas a título gratuito o se adquieran a consecuencia
de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad contra el titular de
ellas (supuestos previstos también como de «libre adquisición» de las acciones en la
sociedad anónima: art. 144 LSC). En segundo lugar, cuando las participaciones propias se
adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción de capital aprobado por la junta
general, para cuya adopción habrá de observarse toda la disciplina relativa a la reducción
de capital (y de ahí que esta excepción legal vaya referida únicamente a la adquisición de
participaciones propias y no de las acciones o participaciones de la sociedad dominante).
En tercer lugar, cuando las participaciones se adquieran en aplicación del derecho de
adquisición preferente de la sociedad en caso de ejecución forzosa (excepción igualmente
referida sólo a las propias participaciones), al que ya nos hemos referido (v. art. 109.3 LSC).
Y, finalmente, cuando se trate de adquirir las participaciones de socios separados o
excluidos de la sociedad, así como cuando la adquisición por la propia sociedad sea
procedente conforme a lo establecido en el régimen de transmisibilidad voluntaria por
actos inter vivos o mortis causa que les sea aplicable, siempre además que la adquisición
haya sido autorizada por la junta y se efectúe con cargo a beneficios o a reservas de libre
disposición.

Este régimen general se exceptúa para las sociedades limitadas que tengan la
consideración legal de «empresas emergentes» (o start-ups), a las que se permite adquirir
participaciones propias hasta el 20% del capital con autorización de la junta, aunque
solamente en el contexto de planes de retribución para administradores, empleados y otros
colaboradores que incluyan la entrega de participaciones (art. 10.1 de la Ley 28/2022, de
fomento del ecosistema de las empresas emergentes).

La sociedad no puede mantener por tiempo indefinido en su patrimonio las participaciones

propias adquiridas al amparo de las referidas excepciones legales (en los restantes casos la
adquisición no se produce, por resultar nulo el negocio prohibido: art. 140.2 LSC). En
concreto, en analogía con lo previsto para la sociedad anónima, se prevé que en el plazo de
tres años habrán de ser enajenadas conforme a las reglas legales o estatutarias de
transmisibilidad que en cada caso procedan o bien habrán de ser amortizadas (art. 141.1
LSC), plazo que se reduce a un año para la enajenación de las acciones o participaciones de
la sociedad dominante (art 141.3 LSC). Obviamente, esta alternativa general y el referido
plazo para usarla no resultan de aplicación al supuesto anteriormente descrito en segundo
lugar, toda vez que, al adquirirse las participaciones en ejecución de un acuerdo de
reducción de capital, su amortización va implícita en la propia naturaleza de la operación,
lo que excluye la posibilidad de enajenación. Además, mientras las participaciones propias
–o las participaciones o acciones de la sociedad dominante– permanezcan en poder de la
sociedad adquirente, quedan en suspenso todos los derechos de aquéllas (art. 142.1 LSC).
Y de no acordarse la enajenación de las propias participaciones en el referido plazo, la
sociedad está obligada a acordar inmediatamente su amortización y la consiguiente
reducción de capital, medida que puede también ser acordada por el secretario judicial o
alternativamente por el registrador mercantil a solicitud de los administradores o de
cualquier interesado (art. 141.2 LSC).
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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 20. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las
obligaciones (II) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
I. Los negocios de una sociedad sobre sus propias acciones y participaciones
4. Aceptación de acciones y participaciones propias en garantía, prohibición de
asistencia financiera y participaciones recíprocas

4. ACEPTACIÓN DE ACCIONES Y PARTICIPACIONES PROPIAS EN GARANTÍA,

PROHIBICIÓN DE ASISTENCIA FINANCIERA Y PARTICIPACIONES RECÍPROCAS

Entre los demás negocios sobre las propias acciones o participaciones contemplados en la
Ley se encuentra la posibilidad de que éstas sean aceptadas en prenda o en otra forma de
garantía por la sociedad. Y es que los negocios de aceptación en garantía pueden ser
empleados con fines de elusión de la disciplina sobre adquisición de acciones o
participaciones propias, al margen de suscitar unos riesgos parecidos (la sociedad que
ejecutase la garantía en caso de incumplimiento de la obligación principal podría terminar
adquiriendo sus propias acciones o participaciones). Por esta razón, en la sociedad anónima
la aceptación de acciones propias (o de la sociedad dominante) en prenda o en otra forma
de garantía se permite, aunque siempre que se respeten los límites y requisitos aplicables a
la adquisición de las mismas (art. 149.1 LSC). De este régimen se exceptúan las
operaciones hechas por las entidades de crédito en el ámbito de sus actividades ordinarias
(art. 149.2 LSC), que por tanto pueden ser libremente realizadas; se busca así no
perjudicar a estas empresas mediante una limitación de los bienes susceptibles de ser
obtenidos en garantía, dado que las mismas tienen precisamente como objeto o actividad la
concesión de crédito a terceros. Pero en la sociedad de responsabilidad limitada, en
consonancia con la prohibición general de la adquisición de las propias participaciones, la
posibilidad de aceptar éstas en garantía se excluye en todo caso (art. 143.1 LSC, que por
razones poco claras extiende la prohibición a los supuestos de aceptación en garantía de
acciones o participaciones emitidas por cualquier sociedad del grupo al que pertenezca, y
no sólo –como en la sociedad anónima– por la sociedad dominante).

Otro de los negocios sobre acciones y participaciones propias regulados en la Ley consiste
en la posibilidad de que una sociedad anticipe fondos, conceda préstamos, preste garantías
o facilite cualquier otro tipo de «asistencia financiera» para la adquisición de sus acciones o
participaciones por un tercero (art. 150.1 LSC, que extiende la prohibición a la adquisición
de acciones o participaciones de la sociedad dominante, y art. 143.2 LSC, que por razones
también poco justificadas la refiere por igual a la adquisición de acciones o participaciones
de cualquier sociedad del grupo). Al margen de reforzar la efectividad de la disciplina sobre
adquisición de acciones o participaciones propias, esta prohibición quiere evitar los
peligros que la asistencia financiera comporta por sí sola: en un plano patrimonial, el
adquirente de las acciones o participaciones se estaría financiando con cargo al propio
patrimonio social; y en el orden administrativo, los administradores podrían facilitar la
adquisición de la condición de socio a terceros de su confianza, con el consiguiente riesgo
de actuaciones discriminatorias. En todo caso, y dejando de lado los supuestos más
meridianos y flagrantes (v. gr., la sociedad que financia a un socio o a un tercero para que
adquiera las acciones o participaciones a título originario o derivativo, o que garantiza
dicha financiación), lo cierto es que en la práctica se suscitan muchas dudas sobre la
posible extensión de esta prohibición a operaciones más complejas en las que la sociedad
despliega alguna actividad accesoria con el fin de facilitar o promover la adquisición de sus
propias acciones o participaciones, o en las que el patrimonio de la sociedad acaba
respondiendo indirectamente de las deudas incurridas por un socio para la adquisición de
su participación (como en el caso de las conocidas como «fusiones apalancadas», en las que
una sociedad operativa se fusiona con la sociedad instrumental empleada para adquirir el
control de aquélla con financiación a crédito, que en todo caso se permiten expresamente –
aunque con unos requisitos reforzados de información– por el artículo 42 del RDLey
5/2023, sobre «Fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la
adquirente»). Por lo demás, mientras que esta prohibición tiene carácter absoluto en el
caso de la sociedad limitada, en la sociedad anónima existen algunas excepciones; en
concreto, de la prohibición de asistencia financiera quedan exceptuadas las operaciones
ordinarias de las entidades de crédito (art. 150.3 LSC), por las mismas razones que hemos
visto antes, así como los negocios dirigidos a facilitar la adquisición de acciones por el
personal de la sociedad (art. 150.2 LSC), al objeto de no entorpecer la posible participación
en el accionariado de los trabajadores de ésta.

Por último, la Ley se ocupa también de las denominadas «participaciones recíprocas» entre
sociedades, que se dan cuando dos sociedades participan recíprocamente en sus
respectivos capitales sociales (la sociedad A participa en el capital de la sociedad B, que a
su vez participa en el de A). Y es que estas participaciones recíprocas generan problemas
similares –aunque menos intensos– a los de la adquisición de acciones o participaciones
propias: en el plano patrimonial, pueden incidir negativamente sobre el principio de
integridad del capital, pues el patrimonio de las sociedades participadas estaría formado de
forma mediata por acciones o participaciones propias (cada sociedad participaría
indirectamente en sí misma); y en el ámbito político o administrativo, pueden afectar
también a la correcta distribución de competencias dentro de cada sociedad, por el riesgo
de que los administradores de las dos sociedades utilicen los derechos de voto de las
respectivas participaciones de forma consensuada (los administradores de A votan en B en
un determinado sentido, previo acuerdo para que los administradores de B voten en A en
otro). Como ocurre con la adquisición de acciones propias, el legislador somete las
participaciones recíprocas a un conjunto de límites y requisitos aunque sin llegar a
prohibirlas, ya que pueden emplearse con finalidades plenamente legítimas (v. gr., facilitar
la integración o la colaboración entre dos empresas), con una regulación que además es
común para las sociedades anónimas y limitadas.

La regla básica consiste en la prohibición de establecer participaciones recíprocas –

incluyendo aquí las posibles participaciones circulares que puedan constituirse a través de
filiales– que excedan del 10 por 100 de la cifra del capital de las sociedades participadas
(art. 151 LSC); por debajo de este límite, pues, las participaciones recíprocas son
plenamente regulares, seguramente porque en este caso los riesgos de la operación
resultan poco significativos. Además, para garantizar la plena efectividad de este régimen
legal, se prevé un deber de notificación a cargo de las sociedades que superen el límite del
10 por 100 en el capital de otra (art. 155 LSC). En caso de superación de este límite legal –y
en clara analogía con lo previsto para la adquisición de acciones propias– no se decreta la
nulidad del negocio de adquisición, sino que se establece la obligación de la sociedad que
reciba antes dicha notificación de proceder a la enajenación de las participaciones
excedentes en el plazo de un año (art. 152.1 LSC). El incumplimiento de esta obligación de
reducción faculta a cualquier interesado para instar la venta judicial de las participaciones
excedentes, a la vez que determina la suspensión de los derechos correspondientes a las
participaciones poseídas por la sociedad infractora en la otra sociedad (art. 152.3 LSC).
© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Aurelio Menéndez y Ángel Rojo (Dirs.) y otros]© Portada: Editorial Aranzadi,

S.A.U.
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Lecciones de
Derecho
Mercantil.
Volumen I. 21ª
ed., junio 2023
CIVITAS

Este PDF contiene

5. Régimen sancionador, p.RB-20.6

II. Copropiedad y derechos reales sobre las acciones y las participaciones, p.RB-
20.7

2. Usufructo y prenda, p.RB-20.8

3. Embargo, p.RB-20.9

1. Concepto y características, p.RB-20.10

19 JAN 2024 PÁGINA RB-20.6

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 20. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las
obligaciones (II) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
I. Los negocios de una sociedad sobre sus propias acciones y participaciones
5. Régimen sancionador

5. RÉGIMEN SANCIONADOR

Como vimos, la efectividad de la disciplina en materia de negocios sobre acciones o

participaciones propias y participaciones recíprocas se refuerza con la previsión de un
sistema de sanciones administrativas, que básicamente trata de compensar el limitado
efecto disuasorio y preventivo que tienen las consecuencias civiles asociadas al
incumplimiento de las prescripciones legales en este ámbito (obligación de enajenación,
nulidad del negocio, suspensión de derechos, etc.). Estas sanciones, que se aplican a
cualquier administrador, directivo o apoderado que actúe por cuenta de la sociedad y que
lleve a ésta a incumplir las obligaciones o prohibiciones legales (incluyendo en su caso a los
administradores de la sociedad dominante que hayan inducido a una filial a cometer la
infracción), consisten en multas, que han de graduarse en función de la entidad y efectos de
la infracción (art. 157, apdos. 2 y 3, LSC). En las sociedades anónimas, la competencia para
iniciar y resolver los expedientes sancionadores por estas infracciones corresponde a la
Comisión Nacional del Mercado de Valores (art. 157.6 LSC), aunque no se trate de
sociedades cotizadas. Y en las sociedades limitadas, la competencia para instruir el
procedimiento se atribuye al Ministerio de Asuntos Económicos(art. 157.5 LSC).
19 JAN 2024 PÁGINA RB-20.7

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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 20. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las
obligaciones (II) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
II. Copropiedad y derechos reales sobre las acciones y las participaciones

II. COPROPIEDAD Y DERECHOS REALES SOBRE LAS ACCIONES Y LAS

PARTICIPACIONES

1. COPROPIEDAD

La posible existencia de una situación de copropiedad o de derechos reales sobre las

acciones o las participaciones se aborda por la Ley desde la perspectiva de la incidencia de
estas situaciones sobre el ejercicio de los derechos atribuidos por aquéllas.

Conforme a una generalizada tradición en el ámbito de las sociedades de capital, la Ley

admite las situaciones de cotitularidad tanto de las acciones como de las participaciones.
En estos casos, cuando dos o más personas compartan la propiedad de la acción o de la
participación, ésta se mantiene indivisa y se obliga a los copropietarios a designar una sola
persona o representante común para el ejercicio de los derechos de socio (art. 126 LSC),
con el fin de preservar la función de la acción o participación como unidad de medida de
derechos en la sociedad y de simplificar la vida interna de ésta. Por tanto, esta exigencia no
guarda relación propiamente con el carácter indivisible de la acción o participación (art. 90
LSC), sino que se fundamenta en el principio de unificación subjetiva del ejercicio de los
derechos inherentes a la posición de socio, que se establece en interés de la sociedad. Pero
todos los copropietarios responden solidariamente del cumplimiento de las obligaciones
sociales (como podría ser la obligación de desembolso o las eventuales prestaciones
accesorias), de tal forma que la sociedad puede optar por dirigirse contra cualquiera de
ellos.
19 JAN 2024 PÁGINA RB-20.8

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 20. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las
obligaciones (II) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
II. Copropiedad y derechos reales sobre las acciones y las participaciones
2. Usufructo y prenda

2. USUFRUCTO Y PRENDA

En cuanto a la constitución de derechos reales limitados sobre las acciones o

participaciones, no se somete a requisitos especiales, sino que procederá de acuerdo con
las normas del Derecho común. La regla general, pues, es que la prenda o el usufructo se
constituirán en virtud del negocio o título correspondiente. Pero en el caso de las acciones,
por su condición de valores, la constitución de la prenda o del usufructo debe ir
acompañada de la entrega o tradición de las acciones o, si estuvieran representadas por
anotaciones en cuenta, de la oportuna inscripción en el registro contable (con alguna
especialidad en relación a las acciones nominativas, pues en este caso, al tratarse de títulos
a la orden y según prescribe el art. 121.2 LSC, la constitución de los derechos reales podría
hacerse también a través de un endoso «en garantía» o «en usufructo»). Además, como
vimos, la constitución de derechos reales deberá inscribirse en el libro registro de acciones
nominativas (art. 116.1 LSC) y, tratándose de una sociedad de responsabilidad limitada, en
el libro registro de socios (art. 104.1 LSC).

El usufructo de las acciones o participaciones presenta delicados problemas desde una

perspectiva societaria, al comportar una disociación entre la titularidad de aquéllas y las
facultades de disfrute y de aprovechamiento económico de las mismas, algo que explica la
atención que la Ley le dedica. La regla básica a este respecto consiste en la atribución de la
condición de socio al nudo propietario, aunque al usufructuario le corresponde «en todo
caso» el derecho a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo; en
cuanto a los demás derechos de socio (como podría ser el derecho de asistir y votar en
junta, el derecho de información, o el derecho de separación), se atribuyen al nudo
propietario, a menos que los estatutos dispongan otra cosa (art. 127.1 LSC). Debe tenerse
presente, en todo caso, que estas reglas –y en particular las previsiones que puedan
contener los estatutos sociales– sólo disciplinan las relaciones externas del nudo
propietario y del usufructuario frente a la sociedad y, por tanto, la forma de ejercitar los
diversos derechos que dimanan de la acción o participación, pero sin prejuzgar en absoluto
las relaciones internas que puedan mediar entre aquéllos ni la titularidad material de los
diversos derechos. La Ley trata simplemente de unificar el régimen de ejercicio de los
derechos de socio, con el ánimo de garantizar el funcionamiento ágil de la sociedad y de
evitar que a ésta puedan serle opuestas las disposiciones particulares que sobre la
titularidad o el ejercicio de los diversos derechos puedan contenerse en el título
constitutivo del usufructo. Pero la atribución o el reparto de los derechos entre el
usufructuario y el nudo propietario es una cuestión ajena a la sociedad, que habrá de
regirse –según dispone el art. 127.2 LSC– por lo que determine el título constitutivo del
usufructo, en su defecto por lo previsto en la propia Ley de Sociedades de Capital y,
supletoriamente, por el Código Civil.
Por lo demás, la facultad general que distingue al usufructuario de «disfrutar» las acciones
o participaciones ajenas y de percibir sus «frutos» (arts. 467 y 471 del Código Civil) no se
concreta sólo en su derecho a percibir los dividendos que acuerde la sociedad; porque en
defecto siempre de lo que pueda disponer el título constitutivo del usufructo, en el
momento de liquidación de éste el usufructuario tiene también derecho a percibir el
incremento del valor razonable que puedan haber experimentado las acciones o
participaciones usufructuadas, cuando los beneficios propios de la actividad social no
hayan sido objeto de distribución en forma de dividendos y se hayan destinado a reservas,
cualquiera que sea su naturaleza o denominación (art. 128.1 LSC). Este mismo derecho le
corresponde al usufructuario en la hipótesis de que la sociedad se disuelva durante el
usufructo, en cuyo caso podrá exigir del nudo propietario la parte de la cuota de liquidación
que corresponda al incremento experimentado por el valor razonable de las acciones o
participaciones por causa de la constitución o incremento de las reservas sociales (art.
128.2 LSC). En ambos casos, a falta de acuerdo entre las partes, el importe a abonar debe
ser determinado por un experto independiente designado por el Registro Mercantil (art.
128.3 LSC) y, en el caso de las sociedades anónimas cotizadas, en función de su valor de
mercado o cotización media del trimestre anterior ( art. 502.2 LSC).

La Ley establece también un conjunto de reglas, que aplican siempre en defecto de lo que
pueda prever el título constitutivo del usufructo, en relación con el derecho de suscripción
o de asunción preferente que corresponda a las acciones o participaciones usufructuadas
cuando la sociedad realice un aumento de capital, en consideración a la pérdida de valor (la
dilución económica o «aguamiento») que pueden experimentar aquéllas en caso de falta de
ejercicio -o de transmisión- del referido derecho. De esta forma, la decisión sobre el
ejercicio o la enajenación del derecho de preferencia corresponde por principio al nudo
propietario; pero en caso de inactividad de éste, el usufructuario está legitimado para
proceder por su cuenta a la suscripción o asunción de las nuevas acciones o participaciones
o a la venta de los derechos, lo que puede hacer dentro de los últimos diez días del plazo
fijado para su ejercicio (art. 129.1 LSC). En caso de venta de los derechos, el usufructo se
extiende al importe que se obtenga; y en caso de suscripción o asunción de las nuevas
acciones o participaciones, se extiende solo a aquellas cuyo desembolso hubiera podido
realizarse con el valor total de los derechos de preferencia (art. 129, apdos. 2 y 3, y art.
502.1 para las sociedades cotizadas, de la LSC), lo que equivale a excluir del usufructo las
acciones o participaciones cuya suscripción o asunción responda a un incremento del
compromiso económico del socio con la sociedad. Si el aumento de capital fuera con cargo
a reservas, las nuevas acciones o participaciones corresponden al nudo propietario, aunque
se extiende a ellas el usufructo (art. 129.4 LSC), en atención a la ausencia de efectos
patrimoniales de esta modalidad de aumento para la sociedad y por extensión para el valor
de la participación global de cada socio.

La Ley se ocupa, además, del posible usufructo de acciones no liberadas, algo que sólo es
posible –como sabemos– en el caso de las sociedades anónimas, declarando la obligación
básica del nudo propietario de realizar los desembolsos pendientes; pero la obligación de
desembolso puede ser atendida por el usufructuario en caso de incumplimiento del nudo
propietario, sin perjuicio de la facultad de aquél de repetir contra este último al término del
usufructo (art. 130 LSC).

En caso de prenda de las acciones o participaciones, la incidencia que pueda tener sobre la
titularidad de los diversos derechos sociales es también una cuestión que ha de resolverse
por principio en el propio título por el que se constituya. Pero en analogía con el usufructo,
la Ley disciplina las condiciones de ejercicio de dichos derechos (no las relaciones internas
entre el propietario de las acciones o participaciones y el acreedor pignoraticio, que habrán
de regirse preferentemente por el título constitutivo de la prenda), con el ánimo de
garantizar el funcionamiento ágil de la sociedad y de evitar la oponibilidad frente a ésta de
los distintos acuerdos que puedan contenerse en los títulos constitutivos. Y la regla general
a este respecto es que el ejercicio de los derechos de socio corresponde, salvo disposición
contraria de los estatutos, al propietario de las acciones o participaciones (art. 132.1 LSC).
En caso de ejecución de la prenda, además, en la sociedad limitada se aplicarán las reglas
previstas para los supuestos de transmisión forzosa (art. 109 LSC), mientras que en la
sociedad anónima habrá que estar a lo que dispongan los estatutos (art. 125 LSC).
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Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 20. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las
obligaciones (II) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
II. Copropiedad y derechos reales sobre las acciones y las participaciones
3. Embargo

3. EMBARGO

Aunque propiamente no constituya un supuesto de constitución de un derecho real sobre

las acciones o participaciones, hemos de referirnos finalmente a la traba de un embargo
sobre ellas, supuesto para el que la Ley dispone que se observarán las disposiciones
relativas a la prenda, «siempre que sean compatibles con el régimen específico del
embargo» (art. 133 LSC). Por razones obvias, esta remisión implica la aplicación del
régimen de las transmisiones forzosas en el caso de las participaciones y, tratándose de una
sociedad anónima, del régimen estatutariamente previsto para las transmisiones de
acciones que se verifiquen en un procedimiento de ejecución; pero en cambio, resulta más
dudosa la posibilidad de que, conforme a lo permitido para la prenda, los estatutos puedan
atribuir al embargante legitimación para el ejercicio de los derechos de socio o, al menos,
para el de algunos de ellos (por ej., el derecho de separación).
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Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 20. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las
obligaciones (II) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
III. Las obligaciones
1. Concepto y características

III. LAS OBLIGACIONES

1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

Las obligaciones –o bonos– son valores emitidos en serie o en masa, mediante los cuales la
sociedad emisora reconoce o crea una deuda de dinero en favor de quienes los suscriben
(art. 401.1 LSC). Son valores de financiación, con los que el emisor allega recursos
financieros a título de crédito que, por tanto, deberá restituir en el momento de su
vencimiento. En esencia, la emisión de obligaciones puede verse como una modalidad de
préstamo mutuo, que compromete a la entidad emisora a la restitución de las sumas
recibidas junto con los correspondientes intereses. Pero es en la forma de documentación, y
no en el contenido del contrato, donde radica lo característico de la operación: el derecho
de crédito del obligacionista frente a la sociedad emisora se incorpora a un valor,
representativo de una parte alícuota de la cantidad total del empréstito, que se caracteriza
por su negociabilidad y por su aptitud para ser transmitido libremente, sin necesidad –a
diferencia del régimen común de la cesión de créditos– de notificación al deudor. El crédito
se fracciona así en una pluralidad de valores que incorporan unos derechos comunes y
uniformes frente a la sociedad emisora, y que pueden ser fácilmente negociados en
mercados organizados. De hecho, al igual que las acciones, las obligaciones tienen la
consideración legal de valores mobiliarios o negociables y pueden estar representadas por
medio de títulos o de anotaciones en cuenta (art. 412.1 LSC), o también mediante sistemas
basados en tecnología de registros distribuidos [art. 407.2.c) LSC], aunque la forma de las
anotaciones en cuenta es obligatoria –por las mismas razones que vimos en relación con las
acciones– para las obligaciones que coticen en un mercado regulado de valores (art. 496.1
LSC).

Así pues, la acción o la participación es una parte alícuota del capital que atribuye al titular
derechos corporativos o de socio, y entre ellos el de participar en los eventuales beneficios
sociales (lo que en el caso de las acciones explica su habitual caracterización como valores
de «renta variable» o «participativos»). En cambio, la obligación es una parte alícuota de
un crédito que confiere a su titular la condición de acreedor, y que incorpora -en su
caracterización más habitual, al existir numerosas clases y variaciones- el derecho a
percibir un interés periódico y a obtener la restitución del principal (y de ahí que se definan
como valores de «renta fija», de «deuda» o «no participativos»). Existen con todo, clases de
valores en los que se difuminan algunas de estas diferencias (v. gr., acciones privilegiadas
con derecho a un dividendo fijo u obligaciones con participación en beneficios) o que
permiten el tránsito entre ambas categorías (como las obligaciones convertibles en
acciones, que veremos).
 La emisión de obligaciones o de otros valores negociables agrupados en emisiones se
permite a todas las sociedades de capital (art. 401.1 LSC), incluyendo pues a las sociedades
de responsabilidad limitada. Tradicionalmente, estas últimas tenían expresamente
prohibido acordar o garantizar la emisión de obligaciones. Esta prohibición constituía de
hecho uno de los principales elementos ordenadores y de diferenciación entre las
sociedades de capital, que básicamente dejaba reducida la posibilidad de financiación
mediante este particular instrumento a las sociedades anónimas, en su condición de forma
societaria característica de la gran empresa ideada para operar en los mercados de valores.
Pero la Ley 5/2015, de Fomento de la Financiación Empresarial, que modificó el régimen de
la Ley de Sociedades de Capital en materia de obligaciones, eliminó dicha prohibición, con
el fin de permitir que las sociedades limitadas puedan también financiarse a través de los
mercados de capitales emitiendo obligaciones y demás valores de renta fija, aunque con
mayores restricciones –como veremos– que las sociedades anónimas. Junto a las sociedades
de capital, existen otras sociedades y personas jurídicas con capacidad para emitir
obligaciones (sociedades de garantía recíproca, agrupaciones de interés económico,
asociaciones, cajas de ahorro, etc.) que, al margen de alguna especialidad de régimen, se
rigen supletoriamente por la disciplina de la Ley de Sociedades de Capital (disp. adic. 5.ª de
la Ley 5/2015). En cambio, la emisión de obligaciones se prohíbe a las personas físicas,
sociedades civiles, colectivas y comanditarias simples (disp. adic. 1.ª LSC).

© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Aurelio Menéndez y Ángel Rojo (Dirs.) y otros]© Portada: Editorial Aranzadi,

S.A.U.
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Lecciones de
Derecho
Mercantil.
Volumen I. 21ª
ed., junio 2023
CIVITAS

Este PDF contiene

A. Régimen y formalidades, p.RB-20.11

B. El sindicato de obligacionistas, p.RB-20.12

C. El reembolso de las obligaciones, p.RB-20.13

3. Las obligaciones convertibles en acciones, p.RB-20.14

Lección 21. Los órganos de las sociedades de capital (I). La junta general
(JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA), p.RB-21.1
19 JAN 2024 PÁGINA RB-20.11

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 20. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las
obligaciones (II) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
III. Las obligaciones
2. La emisión de obligaciones
A. Régimen y formalidades

2. LA EMISIÓN DE OBLIGACIONES

A. Régimen y formalidades

Históricamente, el legislador sometió la emisión de obligaciones por las sociedades

anónimas a un límite cuantitativo, referido al importe del capital social y de las reservas,
con el fin de buscar cierto equilibrio entre los recursos propios de una sociedad y los
recursos ajenos recibidos a través de este instrumento de deuda. La dudosa racionalidad
económica de dicho límite, que no aplicaba a las restantes formas de financiación (por ej.
bancaria) y que por tanto penalizaba por razones formales las emisiones de obligaciones y
las posibilidades de financiación a través de los mercados de valores, hizo que el mismo
fuera mereciendo con el tiempo sucesivas y significativas excepciones. Así, al margen de
algunas entidades que tradicionalmente han estado exentas de cualquier límite de emisión,
como las entidades de crédito, del mismo se eximió con carácter general a las sociedades
cotizadas o a las emisiones de obligaciones que estuvieran dirigidas a inversores
institucionales o cualificados (por contraposición a los inversores minoristas).

En la actualidad, no existe ningún límite de emisión para las sociedades anónimas,

cotizadas o no, pero sí para las sociedades de responsabilidad limitada. Con el fin declarado
por el legislador –según el preámbulo de la Ley 5/2015– de «evitar un endeudamiento
excesivo», las sociedades limitadas no pueden emitir obligaciones por un importe superior
al doble de sus recursos propios (art. 401.2 LSC). Aun así, este límite no opera en el caso de
las emisiones garantizadas, cuando la entidad emisora constituye garantías específicas al
servicio de sus compromisos de pago (bajo cualquiera de las formas admitidas por el art.
404 LSC). Y es que la finalidad protectora que subyace a dicho tope legal se hace
innecesaria cuando el emisor afecta bienes o derechos específicos al cumplimiento de sus
obligaciones económicas y cuando los obligacionistas, pues, garantizan sus posibilidades
de cobro al margen de la situación económica de aquél.

Tradicionalmente, la emisión de obligaciones se reservaba a la junta general, que en todo

caso podía delegar la facultad en los administradores. Pero en la actualidad la facultad se
atribuye directamente al órgano de administración, salvo disposición contraria de los
estatutos (art. 406 LSC), en consonancia con la competencia general de los
administradores sobre la política de financiación ajena.

Con carácter general, se exige que la emisión de obligaciones se haga constar en escritura
pública (art. 407 LSC). Pero esta exigencia formal se exceptúa para las obligaciones que
vayan acompañadas –según las exigencias impuestas por la normativa del mercado de
valores– de la publicación de un folleto informativo sujeto a verificación y registro por la
Comisión Nacional del Mercado de Valores, ya sea porque las obligaciones son objeto de
una oferta pública de venta o suscripción o porque se admitan a cotización en un mercado
regulado u oficial (como podría ser AIAF), ya sea porque se admitan a negociación en un
mercado «no oficial» o sistema multilateral de negociación establecido en España (por
ejemplo, el MARF) (art. 41 LMV). El legislador ha considerado sin duda que el control de
legalidad que garantiza la escritura pública resulta redundante y carece de justificación
desde la perspectiva de la protección de los inversores cuando la emisión de obligaciones
es intervenida por la referida Comisión o por la autoridad supervisora del correspondiente
sistema multilateral de negociación.

Las emisiones de obligaciones tampoco deben ser objeto de inscripción en el Registro

Mercantil. Al margen de otras consideraciones, los efectos generales de la publicidad
registral (art. 21 del C. de C.) carecen de cualquier significado práctico en relación con
emisiones que encierran simples operaciones de financiación y que no tienen efecto alguno
sobre la estructura u organización del emisor.

Por lo demás, las obligaciones y demás títulos de deuda pueden ser emitidos por las
sociedades españolas –al decir poco preciso del artículo 405.1 LSC– «en el extranjero». Se
da así cobertura legal expresa a la práctica generalizada de las sociedades españolas más
relevantes de realizar sus emisiones en mercados extranjeros (como Irlanda, Inglaterra o
Luxemburgo) y con sujeción típicamente al Derecho inglés, de conformidad con las
prácticas habituales de los mercados internacionales. En estos casos, los términos y
condiciones de las obligaciones (tipo y plazos de pago del interés, condiciones de
amortización y reembolso, etc.) se regirán por la ley a la que se haya sometido la emisión
(art. 405.3 LSC), mientras que la ley española aplicaría sólo a las cuestiones relativas a la
capacidad, competencia y condiciones de adopción del acuerdo de emisión (art. 405.2
LSC).

En la práctica no es infrecuente que las emisiones de obligaciones se realicen de forma

indirecta. Lo habitual en estos casos es que la sociedad se sirva al efecto de una filial 100%
–en ocasiones extranjera– cuyo único objeto es operar como vehículo específico de emisión,
que es la que formalmente emite las obligaciones y que transfiere a su matriz los fondos
obtenidos a través de un préstamo «espejo» que replica los términos y condiciones de
aquéllas. La sociedad dominante, que materialmente es la que obtiene la financiación y la
que atiende en último término al servicio económico de la emisión (pago de intereses,
reembolso, etc.), se limita en estos casos a garantizar frente a los inversores las
obligaciones asumidas por su filial en tanto que emisor. Esta práctica tampoco es
desconocida para el legislador, que reconoce la facultad de las sociedades de capital de
emitir pero también de «garantizar» obligaciones y demás valores de deuda (art. 401.1
LSC).
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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 20. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las
obligaciones (II) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
III. Las obligaciones
2. La emisión de obligaciones
B. El sindicato de obligacionistas

B. El sindicato de obligacionistas

Con carácter general, en cualquier emisión de obligaciones la sociedad debe constituir el

denominado sindicato de obligacionistas, que ha de integrarse por todos los suscriptores de
los valores (art. 419 LSC) y que se concibe como una asociación que tiene por finalidad la
defensa de los intereses comunes o colectivos de los obligacionistas.

El sindicato tiene como órgano representativo y de gestión al «comisario», que inicialmente

debe designarse por la sociedad (arts. 403 y 421.1 LSC) y al que la Ley atribuye
importantes facultades, como –entre otras– la convocatoria de la asamblea de
obligacionistas (arts. 422.1 LSC), el ejercicio de las acciones que correspondan al sindicato
(art. 421.6), el derecho de asistir a la junta general de la sociedad emisora y de requerir de
ésta los informes que interesen a los obligacionistas (art. 421.4), o el derecho a ejecutar las
eventuales garantías en caso de incumplimiento de la sociedad (art. 429 LSC).

Como órgano deliberante del sindicato se encuentra la asamblea general de

obligacionistas, que constituye el órgano soberano de decisión en las materias que afectan
a los intereses comunes de éstos. Con carácter general, la asamblea está capacitada para
acordar todo lo necesario a la mejor defensa de los legítimos intereses de los
obligacionistas frente a la sociedad emisora, como la modificación de las garantías
establecidas, la destitución o nombramiento del comisario, el ejercicio de eventuales
acciones judiciales (art. 424 LSC) y hasta la modificación de las condiciones del préstamo
(art. 425.1 LSC). La convocatoria de la asamblea puede ser efectuada por los
administradores de la sociedad o por el comisario, que está obligado a hacerlo cuando lo
soliciten obligacionistas que representen por lo menos la vigésima parte de las obligaciones
emitidas y no amortizadas (art. 422.1 LSC). La Ley exige además determinados quórum y
mayorías para la adopción de acuerdos por la asamblea (art. 425.1 LSC), a la vez que
permite la impugnación de éstos por los obligacionistas (art. 427 LSC).

No obstante, el ámbito de aplicación de la regulación del sindicato de obligacionistas está

sometido a importantes limitaciones. De un lado, no aplica a las emisiones –ya referidas–
realizadas por sociedades españolas «en el extranjero», pues en este caso será la ley
nacional aplicable a la emisión la que determinará las «formas de organización colectiva»
de los bonistas para la tutela de sus derechos (art. 405.3 LSC). Y de otro lado, incluso para
las emisiones que se sometan al Derecho español, el sindicato sólo se requiere cuando las
obligaciones sean objeto de una oferta pública de suscripción en territorio español o sean
admitidas a negociación en un mercado regulado o en un sistema multilateral de
negociación españoles (art. 41 LMVSI). A sensu contrario, no será necesario constituir el
sindicato cuando las obligaciones se coloquen fuera del régimen de oferta pública, por
ejemplo entre inversores cualificados, y además no se admitan a negociación en ningún
mercado –regulado o no– español.
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obligaciones (II) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
III. Las obligaciones
2. La emisión de obligaciones
C. El reembolso de las obligaciones

C. El reembolso de las obligaciones

El reembolso de las obligaciones deberá realizarse por la sociedad emisora en el plazo

convenido, de acuerdo con el plan o cuadro de amortización fijado en el momento de la
emisión. Puede acordarse aquí el pago de la totalidad de las obligaciones en una única
fecha, u optarse por un reembolso gradual y progresivo, que permita al emisor diluir en el
tiempo los costes de la restitución del empréstito. En este caso, cabe prever el abono
parcial y escalonado de todas las obligaciones o el pago total de cierto número de valores,
que –con el fin de garantizar la igualdad de trato de los obligacionistas– habrían de
determinarse por sorteo (art. 432.2 LSC).

Pero existen otras formas posibles de recogida o de rescate de las obligaciones que, por
tener lugar al margen del plan de amortización o en fecha distinta a la de su vencimiento
normal, podrían catalogarse de impropias o extraordinarias. Se trata del pago anticipado
de las obligaciones, que puede haberse previsto en la escritura de emisión como facultad de
la sociedad emisora o resultar de un convenio celebrado entre la sociedad y el sindicato de
obligacionistas; de la compra en bolsa de las obligaciones a efectos de amortizarlas; o de la
conversión de las mismas en acciones, aunque en este caso –al mudarse la condición de
acreedor por la de accionista– se exige el consentimiento individual de los obligacionistas
(art. 430 LSC).
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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 20. Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las
obligaciones (II) (JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
III. Las obligaciones
3. Las obligaciones convertibles en acciones

3. LAS OBLIGACIONES CONVERTIBLES EN ACCIONES

Las obligaciones convertibles en acciones son valores para cuya emisión sólo están
autorizadas las sociedades anónimas, que por el contrario están vedados –a diferencia de
las obligaciones ordinarias– a las sociedades de responsabilidad limitada (que «en ningún
caso» puede emitir ni garantizar obligaciones convertibles en participaciones sociales, en
los términos del art. 401.2 LSC). Las obligaciones convertibles son, antes que nada, una
simple modalidad de obligaciones, que incorporan un derecho de crédito frente a la
sociedad emisora y que, en caso de no ser convertidas, deben reembolsarse en la fecha de
su vencimiento. Su característica definitoria, sin embargo, consiste en la facultad que
otorgan a sus tenedores para optar, como alternativa a la restitución de la suma prestada,
por la conversión de las obligaciones en acciones, en los períodos y de acuerdo con la
relación de conversión que la sociedad emisora haya establecido. La conversión se concibe
legalmente como una facultad del obligacionista, que puede optar entre conservar su
originaria posición de acreedor, esperando a la normal amortización de los valores, o
integrarse en la sociedad como accionista, mediante la conversión de los mismos en
acciones (aunque nada impide –algo que cada vez es más habitual en la práctica–
configurar la conversión en términos forzosos u obligatorios, en cuyo caso la emisión de
obligaciones convertibles opera en realidad como un aumento de capital diferido en el
tiempo).

La emisión de las obligaciones convertibles debe ser acordada por la junta general de
accionistas (art. 406.2 LSC), aunque ésta puede delegar la facultad para emitir –al igual
que en los aumentos de capital– en el órgano de administración. Al acordar la emisión, la
sociedad debe aprobar simultáneamente un aumento del capital «en la cuantía necesaria»
(art. 414.1 LSC), con el fin de garantizar desde el inicio la existencia jurídica de las
acciones necesarias para atender a las eventuales solicitudes de conversión. Ello explica
que los administradores estén obligados a ir emitiendo las acciones correspondientes a los
obligacionistas que soliciten la conversión y a inscribir en el Registro Mercantil el aumento
de capital que resulte de las acciones emitidas (art. 418.1 LSC). Los administradores se
limitan en este caso a ejecutar el aumento de capital previamente acordado por la sociedad,
en la medida que resulte necesaria para atender a las peticiones de conversión que vayan
produciéndose. Con todo, el aumento de capital no es preciso en el supuesto de las
conocidas como obligaciones «canjeables», que se dan cuando el derecho de conversión –o
de canje– se reconoce, no sobre acciones de nueva emisión, sino sobre acciones propias
poseídas por la sociedad emisora en autocartera (o sobre acciones de una tercera sociedad
poseídas por el emisor de las obligaciones). Es esta una modalidad de obligaciones que no
está expresamente contemplada en la Ley de Sociedades de Capital (sí lo está en otras
normas del mercado de valores), pero su admisibilidad no resulta dudosa al amparo de los
principios de autonomía de la voluntad y libertad de emisión.

Los antiguos accionistas tienen un derecho de suscripción preferente de las obligaciones

convertibles emitidas por la sociedad (art. 416.1 LSC), al igual que en los aumentos de
capital. Y es que la emisión de un empréstito convertible puede dar lugar indirectamente –
en caso de ejercitarse el derecho de conversión– a un aumento de capital e incidir por tanto
sobre la posición de los antiguos socios de la misma forma que cualquier otro supuesto de
emisión de acciones. Este derecho de suscripción preferente opera respecto de las
obligaciones convertibles, pero no de las acciones que emita la sociedad para atender a las
solicitudes de conversión (art. 304.2 LSC), pues lo contrario equivaldría a condicionar la
efectividad del derecho de conversión a la falta de suscripción por los socios de las acciones
que se emitiesen. Además, al igual que en las emisiones de acciones, este derecho puede
ser excluido cuando «el interés de la sociedad así lo exija» (art. 417.1 LSC), lo que en
principio ocurrirá siempre que la sociedad obtenga algún beneficio por el hecho de ofrecer
las obligaciones convertibles a determinados inversores y no a los accionistas; en el caso
específico de las sociedades cotizadas, en analogía también con lo previsto respecto de los
aumentos de capital, la decisión sobre la exclusión del derecho de suscripción preferente
puede atribuirse a los administradores cuando se les delegue la facultad de emitir
obligaciones convertibles (art. 511 LSC).

Al constituir un procedimiento indirecto de aumento de capital, las obligaciones

convertibles no pueden emitirse por una cifra inferior a su valor nominal ni ser convertidas
cuando este valor nominal sea inferior al de las acciones que correspondan según la
relación de conversión (art. 415 LSC). Se garantiza así el principio de integridad del capital
social, al evitarse que las acciones puedan acabar emitiéndose (en contra de lo prevenido
por el art. 59.2 LSC) por una cifra inferior a su valor nominal.

Los tenedores de obligaciones convertibles disfrutan de las medidas de protección de sus

derechos atribuidas con carácter general a todos los obligacionistas. Pero se benefician
también de otros instrumentos de tutela específicos, que tratan de salvaguardar su posición
de socios in fieri o potenciales y de protegerles frente a determinadas operaciones que
pueda realizar la sociedad con posterioridad a la emisión, que por tener un impacto sobre el
valor de las acciones alteren o degraden el contenido económico del derecho de conversión
que les corresponde. De esta forma, si la sociedad emisora realiza un aumento de capital
con cargo a reservas, se exige la modificación de la relación de cambio de las obligaciones
por acciones en proporción a la cuantía del aumento (art. 418.2 LSC); en consecuencia, la
sociedad deberá ofrecer al obligacionista que convierta un mayor número de acciones, o
bien el mismo número pero con el valor nominal incrementado, según que el aumento tenga
lugar mediante emisión de nuevas acciones o por elevación del valor nominal de las
antiguas. Del mismo modo, la sociedad no puede acordar una reducción de capital con
devolución de aportaciones, salvo que con carácter previo reconozca a los obligacionistas
la facultad de ejercitar su derecho de conversión (art. 418.3 LSC). En cambio, la LSC no
prevé ningún instrumento legal de protección de los obligacionistas convertibles en
relación con los aumentos del capital social con emisión de nuevas acciones que pueda
realizar la sociedad emisora, a pesar de que estos pueden diluir el valor político y
eventualmente económico de las acciones reservadas a quienes conviertan y, por tanto,
incidir negativamente sobre el derecho de conversión (anteriormente, la LSA atribuía un
derecho de suscripción preferente a los obligacionistas convertibles –junto a los antiguos
accionistas– en las emisiones de acciones o de nuevas obligaciones convertibles, pero la
sentencia del TJUE, de 18 de diciembre de 2008, declaró que la atribución de ese derecho a
los obligacionistas era incompatible con el Derecho comunitario). En consecuencia, será la
sociedad emisora la que deberá prever en las condiciones de la emisión los oportunos
mecanismos de protección de los obligacionistas en caso de aumento de capital, a través
por ejemplo de fórmulas de ajuste de la relación de conversión.
En todo caso, debe tenerse en cuenta que este régimen de protección de los obligacionistas
no aplica a las emisiones de obligaciones convertibles que se realicen –como no es
infrecuente en la práctica, al igual que con las obligaciones ordinarias– con sujeción a un
Derecho extranjero, pues en estos casos el contenido del derecho de conversión y los
mecanismos de ajuste del mismo se regirán «por la ley extranjera que rija la emisión» (art.
405.4 LSC) y, con carácter general, por los términos y condiciones de esta última.
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2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 21. Los órganos de las sociedades de capital (I). La junta general (JAVIER
GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)

L e c c ió n 21

Los órganos de las sociedades de capital (I). La junta

general

JAVIER GARCÍA DE ENTERRÍA

JUAN LUIS IGLESIAS PRADA

Sumario:

I. Concepto y clases de órganos sociales

II. La junta general. Competencia y clases
1. Características
2. Competencia de la junta
3. Clases de juntas
III. Convocatoria, celebración y adopción de acuerdos
1. Convocatoria
A. Competencia para convocar
B. Forma y contenido de la convocatoria
C. El complemento de convocatoria
2. La junta universal
3. Constitución, mayorías y sistema de adopción de acuerdos
4. Asistencia y delegación del voto
5. El derecho de información
6. Emisión del voto y conflicto de interés
IV. La impugnación de los acuerdos sociales
1. Causas de impugnación
2. Personas legitimadas
3. Plazos de caducidad
4. Normas procesales
I. CONCEPTO Y CLASES DE ÓRGANOS SOCIALES

Las sociedades anónimas y limitadas responden a un mismo modelo de organización

corporativa, que en esencia descansa sobre la existencia de una dualidad de órganos: de un
lado, la junta general, como órgano deliberante que reúne a los socios y que expresa con
sus acuerdos la voluntad social; y de otro lado, los administradores, que son el órgano
ejecutivo encargado de la gestión de la sociedad y de representarla en sus relaciones con
terceros.

En el modelo legal, la junta general viene concebida como el órgano supremo y soberano, al
que queda subordinado el órgano de administración. La necesidad de que la junta se
pronuncie sobre las materias sociales más relevantes (aprobación de cuentas, modificación
de estatutos, fusión o disolución, etc.), así como su competencia para nombrar y para
destituir a los administradores, determinan que la misma ocupe un lugar preeminente
dentro de la estructura organizativa tanto de la sociedad anónima como de la limitada. Esta
situación normativa de supremacía se refuerza además por la posibilidad expresamente
reconocida de reservar competencias en materia de gestión social a la propia junta, así
como por la facultad que se atribuye a ésta para impartir instrucciones a los
administradores o para someter a autorización alguna de sus decisiones.

En términos generales, cabría decir que este modelo legal se verifica de forma más o menos
precisa en las sociedades de pocos socios (sociedades cerradas en general, como
sociedades limitadas y anónimas de carácter familiar o personalista). Pero este esquema
carece de correspondencia con el equilibrio real de poderes que suele prevalecer en las
grandes sociedades cotizadas, particularmente en aquellas que carecen de cualquier socio
de control y en las que el capital está más disperso y atomizado. Se explica así, en atención
a la relevancia adquirida por este fenómeno, que el control del poder autónomo que en
estas sociedades tiende a concentrar el órgano de administración, en gran medida por la
inoperatividad práctica de la junta general como órgano de control, se haya erigido en una
de las cuestiones más candentes del moderno Derecho de sociedades y a las que más
atención ha dedicado en los últimos tiempos tanto el legislador (como evidencian las
numerosas especialidades de régimen previstas para las sociedades cotizadas en materia
de órganos sociales) como en general el movimiento del buen gobierno corporativo o del
«corporate governance» (cuestiones que analizaremos en la Lección 27.ª sobre sociedades
cotizadas).

© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Aurelio Menéndez y Ángel Rojo (Dirs.) y otros]© Portada: Editorial Aranzadi,

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Lecciones de
Derecho
Mercantil.
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ed., junio 2023
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Este PDF contiene

II. La junta general. Competencia y clases, p.RB-21.2

2. Competencia de la junta, p.RB-21.3

3. Clases de juntas, p.RB-21.4

III. Convocatoria, celebración y adopción de acuerdos, p.RB-21.5

B. Forma y contenido de la convocatoria, p.RB-21.6

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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 21. Los órganos de las sociedades de capital (I). La junta general (JAVIER
GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
II. La junta general. Competencia y clases

II. LA JUNTA GENERAL. COMPETENCIA Y CLASES

1. CARACTERÍSTICAS

La junta general (de accionistas en la sociedad anónima, de socios en la sociedad de

responsabilidad limitada) es el órgano de formación y expresión de la voluntad social, cuyas
decisiones obligan a los administradores y a todos los socios, incluso a los disidentes y a los
que no hayan participado en la junta (art. 159 LSC).

La junta supone generalmente una reunión de socios, aunque no necesariamente debe ser
así; al margen de la hipótesis de las sociedades unipersonales, en que las competencias de
la junta son ejercitadas por el socio único, incluso en sociedades con una pluralidad de
socios podría uno de ellos constituirse en junta y adoptar acuerdos cuando su participación
en el capital le permita cumplir por sí solo los requisitos de quórum y mayorías exigidos
para la válida formación de la voluntad social; además, como veremos, la reunión puede
tener lugar de manera exclusivamente telemática, o de forma híbrida (presencial y
telemática), cuando así lo prevean los estatutos sociales. La junta es además una reunión
convocada (con la única excepción –que veremos– de la junta universal), ya que su
celebración debe ir precedida por una convocatoria con un contenido determinado y
efectuada de acuerdo con el procedimiento legal o, en su caso, estatutario. Y es además un
órgano necesario, en cuyo seno ha de adoptarse cualquier acuerdo expresivo de la voluntad
social, al no existir ningún otro procedimiento alternativo para la toma de decisiones por
los socios en las materias que la Ley reserva a la competencia de la junta.
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Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 21. Los órganos de las sociedades de capital (I). La junta general (JAVIER
GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
II. La junta general. Competencia y clases
2. Competencia de la junta

2. COMPETENCIA DE LA JUNTA

Las facultades decisorias de los socios se extienden a los «asuntos propios de la

competencia de la junta» (arts. 159.1 LSC). Las principales competencias de la junta
general resultan de la propia Ley, que requiere expresamente un acuerdo de este órgano en
relación con numerosas materias. Entre estas sobresalen las relativas a la aprobación de
las cuentas anuales, el nombramiento y la separación de los administradores, las
modificaciones de estatutos (incluyendo el aumento y la reducción de capital), las
modificaciones estructurales o la disolución de la sociedad (art. 160 LSC), materias que se
amplían en las sociedades cotizadas –como veremos– a otras cuestiones específicas como la
política de remuneraciones de los consejeros o las operaciones vinculadas de mayor
relevancia. Además de las competencias legales, la junta también puede deliberar y
acordar sobre cualquier otro asunto que determinen los estatutos (art. 160. j LSC), al
margen de estar capacitada en términos generales para acordar todo lo necesario para la
marcha de la sociedad y la defensa de sus intereses.

Pero la junta, aun siendo soberana, no tiene un poder ilimitado. Al margen de los límites
que se derivan del necesario respeto a la Ley y a los estatutos (pues mientras no los
modifique, no puede tomar decisiones que atenten contra ellos), la junta debe garantizar la
paridad de trato de todos los socios (art. 97 LSC y, en relación específicamente con las
juntas de las sociedades cotizadas, art. 514) y respetar los derechos individuales de éstos,
que por su carácter sustancial operan como límites objetivos al poder de la mayoría.
Además, sus decisiones deben orientarse a promover el interés social y no el posible interés
particular de algunos socios o terceros, pues en caso contrario –como veremos– los
acuerdos podrían ser impugnados.

Otra limitación al poder de la junta dimana de la existencia necesaria del órgano de

administración, al que la Ley encarga la función de administrar y de representar a la
sociedad en todos los actos comprendidos en el objeto social (art. 209 LSC). Aun así, la
propia Ley reconoce a la junta determinadas facultades relacionadas con la gestión de la
sociedad, que es el ámbito propio y natural de las competencias de los administradores, lo
que determina que exista aquí un cierto margen de concurrencia y de solapamiento entre
ambos órganos.

Por un lado, la decisión de adquirir o de enajenar un activo, o de aportarlo a otra sociedad,

que en principio corresponde a los administradores, tiene que autorizarse por la junta
general cuando vaya referida a los denominados «activos esenciales», condición que
legalmente se presume cuando el importe de la operación supere el 25 por 100 del valor de
los activos que figuren en el último balance aprobado (art. 160.f LSC). Ello supone que los
negocios de disposición que afecten a los activos de mayor relevancia económica (la
compra de una empresa, la venta de un activo esencial para la explotación del negocio, etc.)
deben ser aprobados por la junta general, en atención a los efectos de estas operaciones
sobre la situación patrimonial de la sociedad y su similitud con los que son propios de las
modificaciones estructurales. En casos extremos, además, estas operaciones podrían
comprometer incluso las posibilidades prácticas de la sociedad de seguir desarrollando su
objeto social o encubrir una liquidación encubierta de la misma, como en el caso de que los
administradores dispusieran de todo el activo de la empresa. Nada dice la Ley sobre el
alcance o eficacia jurídica del acuerdo de la junta. Aun así, debe entenderse que su
eventual omisión no afectaría a validez del negocio jurídico que pudieran celebrar los
administradores, de conformidad con las reglas generales –que veremos– sobre facultades
de representación de éstos y protección de los terceros de buena fe.

Por otro lado, aunque la junta no pueda realizar directamente y por sí misma actos de
gestión o de representación, es posible también que se reserve una intervención en estas
materias. No se trata sólo de la posibilidad de que los estatutos reserven a la competencia
de la junta determinados asuntos de gestión, de acuerdo con el régimen general (art. 160.j
LSC). Es que incluso en ausencia de habilitación estatutaria, la junta está capacitada con
carácter general para intervenir en este ámbito por una doble vía: puede impartir
instrucciones a los administradores, requiriéndoles para que realicen o no determinados
actos en materias propias de su competencia o instruyéndoles sobre las pautas o criterios a
seguir; y puede también someter a autorización determinadas decisiones de los
administradores, en el sentido de requerir la aprobación de los socios para decisiones de
gestión que de otra forma corresponderían a aquéllos (compra o venta de activos por
encima de ciertos umbrales, operaciones de financiación, etc.). Con todo, esta facultad de
intervención de la junta en asuntos de gestión se reconoce «salvo disposición contraria de
los estatutos» (art. 161 LSC), lo que podría justificarse en las sociedades con una mayor
centralización y especialización de la función de administración y en las que la junta resulta
menos ágil y operativa, como sería el caso de las sociedades cotizadas.
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II. La junta general. Competencia y clases
3. Clases de juntas

3. CLASES DE JUNTAS

Tanto en la sociedad anónima como en la limitada existen juntas que han de celebrarse por
obligación legal y con carácter periódico (juntas «ordinarias»), y otras que por el contrario
pueden ser convocadas por iniciativa de la sociedad o de los socios y que como tales tienen
un carácter extraordinario (juntas «extraordinarias»).

De esta forma, la Ley obliga a ambos tipos de sociedad a celebrar dentro de los seis
primeros meses de cada ejercicio una junta ordinaria, con el objeto de censurar la gestión
social, aprobar en su caso las cuentas anuales del ejercicio anterior y resolver sobre la
aplicación del resultado (art. 164.1 LSC). Se trata, por tanto, de una junta de celebración
imperativa, caracterizada por un doble elemento: por su carácter periódico, en atención a
la obligación de celebrarla durante los primeros seis meses de cada ejercicio (aunque el
incumplimiento de este plazo no afecta a su validez, como precisa el art. 164.2 LSC, al
poder existir circunstancias excepcionales que justifiquen su celebración extemporánea); y
por tener un contenido mínimo e inderogable, pues debe resolver necesariamente sobre las
referidas materias, sin perjuicio de su competencia plena para adoptar acuerdos sobre
cualquier otro asunto.

Además de la junta general ordinaria, cabría también que los estatutos impusieran la
obligación de celebrar alguna otra junta adicional de forma periódica o en fechas o
supuestos concretos. Pero al margen de estas juntas de celebración forzosa, una sociedad
anónima o limitada también puede convocar juntas extraordinarias en cualquier otro
momento en que convenga a los intereses sociales, tanto si es para resolver sobre asuntos
de gran relevancia como para tratar materias intrascendentes o de mero trámite (art. 165
LSC).

Los administradores, están capacitados para convocar una junta extraordinaria siempre
que lo estimen conveniente o necesiten recabar el acuerdo o la opinión de los socios para
cualquier asunto (art. 167 LSC). Pero, además, están obligados a convocarla cuando lo
soliciten uno o varios socios que sean titulares al menos del 5 por 100 del capital social –o
del 3 por 100 en las sociedades cotizadas (art. 495.2 LSC)– y siempre que expresen en la
solicitud los asuntos a tratar en la junta (art. 168 LSC). En este caso, al tratarse de un
derecho reconocido a los socios (un «derecho de minoría», pues se atribuye únicamente a
aquellos que ostenten dicha participación social y no a cualquier socio), la convocatoria de
la junta es obligada para los administradores, que no pueden entrar a valorar la
conveniencia o el interés de su celebración; de ahí que estén obligados a convocarla para su
celebración en un plazo de dos meses cuando sean requeridos para ello y a incluir en el
orden del día aquellos asuntos que hubieren sido objeto de la solicitud, sin perjuicio de la
posibilidad de añadir otros adicionales.
Debe destacarse, en todo caso, que todas las juntas tienen la misma competencia (con la
única excepción de la aprobación de las cuentas anuales y de la aplicación del resultado del
ejercicio social, que son materias legalmente reservadas a la junta ordinaria) y se rigen por
unas mismas reglas generales en materia de convocatoria, celebración, adopción de
acuerdos sociales e impugnación.
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III. Convocatoria, celebración y adopción de acuerdos

III. CONVOCATORIA, CELEBRACIÓN Y ADOPCIÓN DE ACUERDOS

1. CONVOCATORIA

A. Competencia para convocar

La convocatoria de la junta, que es requisito indispensable para su válida celebración,

corresponde en todo caso a los administradores (art. 166 LSC). En concreto, la decisión de
convocar cualquier junta, tanto ordinaria como extraordinaria, debe ser necesariamente
acordada por el órgano de administración de conformidad con las reglas de funcionamiento
que resulten de su configuración (por ej., conjuntamente por los administradores
mancomunados o mediante un acuerdo del consejo de administración, por tratarse en este
caso de una facultad indelegable –art. 249 bis.j LSC–).

Sin embargo, para suplir la posible inactividad –culpable o no– de los administradores, la
Ley ha previsto un sistema alternativo en el que la convocatoria puede solicitarse tanto del
secretario judicial del Juzgado de lo mercantil mediante un expediente de jurisdicción
voluntaria (arts. 117 a 119 de la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria) como
alternativamente del registrador mercantil del domicilio social. Así, tratándose de la junta
general ordinaria, cualquier socio –con independencia de su grado de participación en el
capital social– está legitimado para instar su convocatoria cuando no se celebre en el plazo
legal (art. 169.1 LSC); y cuando se trate de juntas extraordinarias cuya celebración haya
sido solicitada por socios que ostenten la participación mínima requerida (5 por 100 con
carácter general y 3 por 100 en las sociedades cotizadas), estos mismos socios pueden
también solicitar la convocatoria cuando los administradores no hayan dado curso a su
solicitud (art. 169.2 LSC). En ambos casos, la convocatoria podrá realizarse por el
secretario judicial o el registrador mercantil, previa audiencia de los administradores,
cuando estimen que no existe ningún motivo fundado que justifique el incumplimiento de la
obligación legal.

La posibilidad de recurrir a este mismo sistema de convocatoria se contempla también para

los supuestos de inoperancia –que no de inactividad– del órgano de administración, cuando
éste se encuentre objetivamente incapacitado para acordar la convocatoria por
fallecimiento o cese de alguno o varios de sus miembros. En estos casos, cualquier socio
puede solicitar del secretario judicial o del registrador mercantil la convocatoria de la junta
con el único objeto de proceder al nombramiento de nuevos administradores, sin perjuicio
de que la convocatoria pueda hacerse con la misma finalidad por cualquier administrador
que permanezca en el ejercicio de su cargo (art. 171 LSC).
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III. Convocatoria, celebración y adopción de acuerdos
1. Convocatoria
B. Forma y contenido de la convocatoria

B. Forma y contenido de la convocatoria

Con carácter general, la convocatoria de las juntas de las sociedades anónimas y limitadas
debe hacerse mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad y, si ésta no
existiera, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor
circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social (art. 173.1 LSC). Pero este
régimen tiene carácter dispositivo, por la posibilidad legalmente reconocida de prever en
estatutos sistemas alternativos de convocatoria. En concreto, los estatutos pueden
establecer que la convocatoria se realice mediante cualquier otro «procedimiento de
comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los
socios» (art. 173.2 LSC). Y los estatutos pueden acordar también «mecanismos adicionales
de publicidad» a los legalmente previstos, como sería en particular la gestión telemática
por la sociedad «de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria
interesados en la web de la sociedad» (art. 173.3 LSC).

Pero esta flexibilidad, pensada lógicamente para las sociedades de pocos socios, no rige
para las juntas de las sociedades cotizadas, que –como veremos– quedan sujetas a unos
requisitos reforzados de publicidad destinados a garantizar la mayor difusión pública de la
convocatoria.

En la sociedad anónima, la convocatoria debe hacerse con un mes de antelación, cuando

menos, a la fecha fijada para la celebración de la junta (art. 176.1 LSC). En la sociedad
limitada, por el contrario, la antelación mínima para la convocatoria se reduce a quince
días (art. 176.2 LSC), por el entendimiento de que esta forma social suele acoger a
empresas de menor complejidad y de reducido número de socios.

El anuncio de convocatoria debe contener, entre otras menciones, una relación

comprensiva de todos los asuntos que han de tratarse en la junta (art. 174 LSC). Esta
relación, denominada orden del día, reviste una gran importancia, no sólo porque informa a
los socios de los asuntos que van a ser objeto de deliberación y acuerdo, a efectos por
ejemplo de que decidan sobre su asistencia o el posible ejercicio de su derecho de
información, sino también porque fija y predetermina las materias sobre las que puede
válidamente pronunciarse la junta, que no podrá adoptar ninguna decisión sobre extremos
distintos de los anunciados (con las únicas excepciones legales –que veremos– de la
destitución de los administradores y del ejercicio contra éstos de la acción social de
responsabilidad). Como veremos, el contenido del anuncio de convocatoria se amplía
notablemente en las sociedades cotizadas.
© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Aurelio Menéndez y Ángel Rojo (Dirs.) y otros]© Portada: Editorial Aranzadi,

S.A.U.
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Lecciones de
Derecho
Mercantil.
Volumen I. 21ª
ed., junio 2023
CIVITAS

Este PDF contiene

C. El complemento de convocatoria, p.RB-21.7

2. La junta universal, p.RB-21.8

3. Constitución, mayorías y sistema de adopción de acuerdos, p.RB-21.9

4. Asistencia y delegación del voto, p.RB-21.10

5. El derecho de información, p.RB-21.11

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Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

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Segunda parte. Derecho de sociedades
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III. Convocatoria, celebración y adopción de acuerdos
1. Convocatoria
C. El complemento de convocatoria

C. El complemento de convocatoria

En el caso específico de la sociedad anónima, la Ley reconoce el derecho de los accionistas

que sean titulares del 5 por 100 del capital (o del 3 por 100 en las sociedades cotizadas) a
completar el orden del día fijado por los administradores incluyendo uno o más puntos en el
mismo; a estos efectos, pueden solicitar que se publique «un complemento a la
convocatoria» mediante notificación dirigida a la sociedad dentro de los 5 días siguientes a
la publicación del anuncio de convocatoria, complemento que debe ser publicado por la
sociedad –so pena de nulidad de la junta– al menos 15 días antes de la fecha prevista para
su celebración (art. 172 y, en relación con las sociedades cotizadas, art. 519.1 LSC, que
limita este derecho a las juntas ordinarias). Se permite así que los socios intervengan en la
determinación del orden del día de la junta general, de tal forma que ésta pueda deliberar y
decidir sobre materias y asuntos que puedan interesar a aquéllos por añadidura a los
previstos por los administradores.

Al margen de solicitar la inclusión de nuevos puntos en el orden del día, los socios también
disponen por principio del derecho a formular propuestas distintas a las de los
administradores en relación con los asuntos o materias que ya figuren en el mismo (v. gr.,
que se reparta un mayor dividendo, que se nombre a un administrador distinto, que un
aumento de capital se acuerde por un importe superior, etc.). En las sociedades cotizadas,
como veremos, se reconoce además el derecho de los accionistas que sean titulares del 3
por 100 del capital social a presentar propuestas de acuerdo alternativas a las formuladas
por los administradores sobre los asuntos que figuren en el orden del día de la junta con la
obligación de la sociedad de difundirlas en su página web (art. 519.3 LSC).
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III. Convocatoria, celebración y adopción de acuerdos
2. La junta universal

2. LA JUNTA UNIVERSAL

El requisito de la previa convocatoria de la junta, así como la necesidad de realizar la

convocatoria de acuerdo con el procedimiento legal o estatutario, decaen en un único
supuesto: cuando estando presente todo el capital social los asistentes acepten por
unanimidad la celebración de la junta.

Se permite así la válida celebración de juntas que no hayan ido precedidas de ninguna
convocatoria o, lo que es más importante en términos prácticos, que hayan sido convocadas
de manera informal y sin dar cumplimiento a los requisitos legales o estatutarios. Porque
estableciéndose estos requisitos en garantía de los socios, es claro que pierden todo su
significado cuando los propios socios acuerden unánimemente constituirse en junta general
con el fin de tratar cualquier asunto. Esta posibilidad ofrece una enorme trascendencia
práctica en la realidad societaria, hasta el punto de representar la forma más habitual de
celebración de las juntas en las sociedades de pocos socios, que pueden obviar así las
exigencias legales o estatutarias en cuanto a forma, antelación y publicidad de la
convocatoria.

Para la válida celebración de una junta universal, es necesaria una doble condición: que
asista la totalidad del capital social, sin excepción alguna, pero también que los
concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la junta (art. 178.1 LSC). Aunque
no se exija de modo expreso, debe entenderse que los socios tienen que aceptar
adicionalmente el orden del día, pues toda junta ha de celebrarse para tratar materias o
asuntos determinados. En cambio, no es preciso que los socios concurran personalmente a
la junta universal, ya que pueden delegar su voto y hacerse representar en la misma cuando
tengan un conocimiento previo de la pretensión de celebrar una junta con tal carácter y de
los asuntos a tratar (como sería el caso típicamente de las juntas universales convocadas de
manera informal).

La constitución de la junta universal puede tener lugar en cualquier lugar, ya sea en

territorio español o extranjero (art. 178.2 LSC). Y la competencia de esta junta es absoluta
y total «para tratar cualquier asunto» (art. 178.1 LSC); todos los asuntos propios de la
competencia de la junta pueden ser decididos en junta universal, incluyendo, por tanto, los
relativos a la aprobación de las cuentas anuales y a la aplicación del resultado que la Ley
reserva a la junta ordinaria que debe celebrarse dentro del primer semestre de cada
ejercicio social.
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Segunda parte. Derecho de sociedades
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III. Convocatoria, celebración y adopción de acuerdos
3. Constitución, mayorías y sistema de adopción de acuerdos

3. CONSTITUCIÓN, MAYORÍAS Y SISTEMA DE ADOPCIÓN DE ACUERDOS

El sistema requerido a efectos de la válida adopción de acuerdos sociales por la junta

general varía significativamente entre la sociedad anónima y la limitada.

En la primera, para que la junta de accionistas pueda celebrarse y adoptar acuerdos, es

necesario que concurran los quórum de constitución legalmente exigidos, en el sentido de
requerirse la asistencia de accionistas que sean representativos de determinadas cuotas
del capital social. De ahí que la Ley adopte un sistema de doble convocatoria, ya que los
quórum de constitución o de asistencia en primera convocatoria (25 por 100 del capital
social para los acuerdos ordinarios y 50 por 100 para acordar una modificación de estatutos
y otros acuerdos de especial trascendencia, según resulta de los arts. 193 y 194 LSC) son
más elevados que en segunda convocatoria (ningún quórum especial para los acuerdos
ordinarios y 25 por 100 del capital para los de modificación de estatutos y asimilados, de
acuerdo con los mismos preceptos). De esta forma, sólo cuando asistan –presentes o
representados– estos porcentajes de capital podrá la junta constituirse y celebrarse
válidamente, al operar estos quórum como presupuesto previo para la deliberación y
aprobación de cualquier acuerdo. Y una vez constituida la junta, los acuerdos se adoptan
por una mayoría de los votos de los accionistas presentes o representados, que con carácter
general se entiende como mayoría simple (más votos a favor que en contra) pero que se
eleva a mayoría absoluta para los acuerdos de modificación de estatutos y asimilados (art.
201 LSC). En el sistema legal, pues, la toma de decisiones en la sociedad anónima se
vincula al voto favorable de la mayoría, no del capital social, sino de los votos de los
accionistas que participen en la junta válidamente constituida.

Con todo, este régimen legal puede ser reforzado –nunca rebajado o debilitado–
estatutariamente. Es posible, en consecuencia, elevar tanto los quórum de asistencia como
las mayorías de votos legalmente previstos (arts. 194.3 y 201.3 LSC), ya sea con carácter
general o para acuerdos determinados, pero sin que pueda exigirse en ningún caso la
unanimidad. Los estatutos podrían así prever mayorías reforzadas, que además podrían ir
referidas, no al capital presente o representado en la junta, sino al capital total o emitido,
de tal modo que la voluntad social tuviese que ser necesariamente expresiva de un
porcentaje absoluto del capital social.

Por lo demás, en la sociedad anónima, el derecho de voto que corresponde a cada

accionista ha de corresponderse estrictamente –como vimos– con el valor nominal de su
participación en el capital (arts. 96.2 y 188.2 LSC). Pero al margen de las acciones sin voto,
que constituyen una clase especial de acciones, esta regla de proporcionalidad admite una
excepción general y otra específica para las sociedades cotizadas. La primera consiste en la
posibilidad de que los estatutos limiten con carácter general el número máximo de votos
que puede emitir un mismo accionista (arts. 188.3 y 527 LSC), con independencia pues de
su verdadera participación en el capital. Esta posible limitación del voto puede servir, en la
intención del legislador, para diluir el poder de los grandes accionistas y reforzar así en
términos relativos el derecho de voto de los minoritarios. Pero aunque se permita para
todas las sociedades anónimas, la limitación tiende a utilizarse en la práctica sobre todo por
algunas sociedades cotizadas de capital disperso como medida anti-OPA y para dificultar
posibles operaciones indeseadas de toma de control, pues en virtud de la misma el socio
que se hiciese con una participación mayoritaria o significativa del capital no tendría
garantizada en junta una mayoría de los votos. Y la segunda excepción consiste en las
denominadas acciones de lealtad o «acciones con voto adicional doble por lealtad» (art. 527
ter y ss. de la LSC, introducidos por la Ley 5/2021), que solo se permiten para las
sociedades cotizadas y que analizaremos cuando nos ocupemos de estas últimas (Lección
27.ª).

En la sociedad limitada, el sistema legal de formación de la voluntad social descansa sobre

principios parcialmente divergentes. En este caso, la Ley exige con carácter general para la
adopción de cualquier acuerdo el respaldo de determinadas mayorías de los votos
«correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social» (arts.
198 y 199 LSC, que imponen distintas mayorías –un tercio, más de la mitad o dos tercios de
los votos– para diversas clases de acuerdos). Se explica así que en relación con las
sociedades limitadas no se establezca ningún quórum de constitución ni un sistema de
doble convocatoria para la junta general, pues ésta sólo podrá celebrarse cuando asistan
socios que sean titulares de participaciones que atribuyan el número de votos exigido por la
Ley para adoptar el acuerdo de que se trate. Cabría decir, pues, que las mayorías de voto
operan en este caso a modo de quórum de asistencia, pues sólo cuando concurran aquéllas
podría la junta tomar acuerdos y, por tanto, celebrarse válidamente.

Estos porcentajes legales de votos tienen un carácter mínimo y pueden también ser
reforzados estatutariamente para todos o determinados asuntos, aunque «sin llegar a la
unanimidad» (art. 200.1 LSC). Además, y con el fin de reforzar la configuración
personalista de la sociedad limitada, se permite en este caso que los estatutos exijan, junto
a la mayoría de votos, una mayoría personal, de tal forma que los acuerdos deberían
adoptarse también con «el voto favorable de un determinado número de socios» (art.
200.2).

Y en lo que hace a la medida de atribución del derecho de voto, en la sociedad limitada el

reconocimiento del derecho a emitir un voto por cada participación social tiene un simple
carácter dispositivo, al establecerse «salvo disposición contraria de los estatutos sociales»
(art. 188.1 LSC). En consecuencia, como vimos al abordar las clases de acciones y
participaciones, y a diferencia de la sociedad anónima, en la sociedad limitada es posible
configurar estatutariamente participaciones de voto plural, ya sea con carácter general
(igual valor nominal y diferente número de votos, otorgamiento de un voto por cabeza, etc.)
o para acuerdos determinados.
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III. Convocatoria, celebración y adopción de acuerdos
4. Asistencia y delegación del voto

4. ASISTENCIA Y DELEGACIÓN DEL VOTO

En principio, todos los socios (incluyendo a los titulares de acciones o participaciones sin
voto) tienen derecho a asistir a las juntas generales. En la sociedad anónima se permite sin
embargo limitar este derecho, exigiendo en los estatutos la posesión de un número mínimo
de acciones para asistir a la junta general, número que con carácter general no puede ser
superior al uno por mil del capital social (art. 179.2 LSC) y, en el caso específico de las
sociedades cotizadas, a mil acciones (art. 521 bis LSC). Se trata de una posibilidad que
puede ayudar a agilizar la celebración de las juntas de las sociedades que reúnan a grandes
cantidades de accionistas, lo que explica sin duda que se prohíba expresamente para las
sociedades limitadas (art. 179.1 LSC).

Los socios no están obligados a asistir personalmente a la junta y tienen derecho a hacerse
representar por otra persona para el ejercicio de su derecho de voto. En la sociedad
anónima, la representación puede conferirse por principio en favor de cualquier persona,
aunque los estatutos pueden limitar –no excluir– este derecho (art. 184.1 LSC), exigiendo
por ejemplo que el representante sea necesariamente otro accionista; pero esta facultad
estatutaria no alcanza a las sociedades cotizadas, en las que para garantizar y facilitar el la
participación de los accionistas en las juntas generales se prohíbe limitar de cualquier
forma el derecho de aquéllos a hacerse representar por cualquier persona (art. 522.1 LSC).
En la sociedad limitada, por el contrario, en atención a su carácter estructuralmente
cerrado, la regla es que los socios solamente tienen derecho a hacerse representar por otro
socio, y lo que se permite a los estatutos es autorizar la representación por medio de otras
personas (art. 183.1 LSC). En ambas sociedades, sin embargo, los socios tienen un derecho
incondicional a hacerse representar por un familiar o apoderado general (arts. 183.1 y 187
LSC).

En cuanto a la forma, es necesario que la representación se otorgue por escrito; en el caso

concreto de la sociedad anónima, aunque sólo cuando así se prevea en sus estatutos, cabe
también conferirla por medios de comunicación a distancia que garanticen debidamente la
identidad del socio (arts. 184.2, 521 y 522.3 LSC). Se exige además que la representación
se confiera con carácter especial para cada junta, en el sentido de ir referida a una junta
concreta y determinada, para evitar sin duda que el socio se desentienda de manera
indefinida del uso de sus derechos políticos (art. 184.2 LSC; en la sociedad limitada, en
cambio, esta exigencia puede evitarse otorgando la representación en documento público –
art. 183.2–). Este régimen básico se completa en el caso de la sociedad anónima con la
denominada «solicitud pública de representación» (art. 186 LSC), que –aun siendo de
aplicación a todas las sociedades anónimas– ofrece una especial relevancia para las
sociedades cotizadas, con una multitud de pequeños accionistas generalmente
despreocupados de la vida social que tienden por ello a delegar su voto en los
administradores o en las entidades depositarias de sus acciones. En estos casos, y en
general siempre que la solicitud de representación afecte a más de tres accionistas, se
exige que el documento del poder incluya el orden del día y la solicitud expresa de
instrucciones para el ejercicio del derecho de voto, así como el sentido en que votará el
representante en caso de no impartirse ninguna indicación. Se busca así que los accionistas
tomen al menos la decisión de delegar su derecho de voto de una forma reflexiva e
informada, sabiendo la utilización que va a hacerse del mismo en caso de no impartir
instrucción alguna. Además, en atención siempre a esta realidad, la Ley prohíbe a los
administradores de las sociedades cotizadas ejercitar los votos que tengan delegados en
aquellos puntos del orden del día en que se encuentren en una situación de conflicto de
interés, como serían –entre otros– los acuerdos relativos a su nombramiento, destitución o
al ejercicio de la acción social de responsabilidad (art. 526 LSC).

En el caso de la sociedad anónima, se prevé también que los accionistas puedan asistir a la
junta por «medios telemáticos» (art. 182 LSC) e, incluso, que puedan participar en ella sin
necesidad de asistir, cuando ejerciten su derecho de voto «mediante correspondencia
postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia» que garantice
debidamente la identidad del socio (arts. 189.2 y 521 LSC); con todo, la admisibilidad de
ambos derechos y sus posibles formas de ejercicio quedan remitidas a los estatutos, que
podrán determinar lo que estimen conveniente a este respecto.

Pero los estatutos, además de reconocer la facultad de los socios de participar en una junta
física o presencial a través de medios telemáticos o de comunicación a distancia, pueden
prever también la posible celebración de juntas exclusivamente telemáticas o virtuales,
«sin asistencia física de los socios o de sus representantes» (art. 182 bis LSC, introducido
por la Ley 5/2021). Las juntas telemáticas se previeron inicialmente por la normativa
extraordinaria aprobada con ocasión del estado de alarma originado por el Covid-19 y de
las consiguientes restricciones de circulación y de movimiento existentes, que
imposibilitaban la celebración de las tradicionales juntas físicas; de esta forma, el
legislador permitió para el año 2020 que las juntas de las sociedades de capital pudieran
celebrarse por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple (art. 40.1 del RDLey
8/2020) y, en el caso de las sociedades cotizadas, de forma «exclusivamente telemática»
(art. 41.1 del RDLey 8/2020), posibilidad esta última que posteriormente se extendió para
el año 2021 a todas las sociedades anónimas (art. 3.1 del RDLey 34/2020). Pero esta
posibilidad, que se introdujo con carácter excepcional, ha terminado generalizándose y
normalizándose por el legislador, al permitir ahora la LSC (tras la reforma operada por la
Ley 5/2021) que todas las sociedades de capital puedan prever en estatutos la celebración
de juntas exclusivamente telemáticas (art. 182 bis). La validez de estas juntas requiere,
entre otras condiciones, que la sociedad se sirva de medios técnicos que garanticen
adecuadamente la identidad y legitimación de los socios (o de sus representantes) y que
permitan a éstos participar de manera activa y efectiva en la reunión, ejercitando en tiempo
real sus derechos de palabra, información, propuesta y voto y siguiendo las intervenciones
de los demás asistentes. Los estatutos pueden facultar a los administradores para convocar
juntas telemáticas, cuando así lo estimen oportuno, pero podrían también imponer la
obligación de celebrar todas las juntas generales de forma telemática.
19 JAN 2024 PÁGINA RB-21.11

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 21. Los órganos de las sociedades de capital (I). La junta general (JAVIER
GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
III. Convocatoria, celebración y adopción de acuerdos
5. El derecho de información

5. EL DERECHO DE INFORMACIÓN

Tanto en la sociedad anónima como en la limitada los socios disponen de un derecho de

información en relación con los asuntos sometidos a la decisión de la junta, que les permite
recabar los elementos de juicio necesarios para poder ejercitar su derecho de voto de forma
reflexiva y, en general, para tener un conocimiento preciso de la marcha de la sociedad
(arts. 196 y 197 LSC).

Este derecho puede ejercitarse de dos formas: por escrito y con anterioridad a la reunión
de la junta, en cuyo caso los administradores deberán facilitar al socio la información
solicitada también por escrito y con carácter previo a la celebración de aquélla; o
verbalmente en la propia junta, debiendo entonces los administradores suministrar la
información requerida durante la celebración de la misma o, si no fuera posible, en los días
inmediatamente siguientes (v. arts. 196, 197 y 520.1 LSC).

El derecho de información opera en términos generales como un simple «derecho de

pregunta», pues en principio no ampara la solicitud de entrega de documentos y sólo
permite solicitar aclaraciones o informaciones sobre los asuntos incluidos en el orden del
día). Al ceñirse a estos asuntos, el derecho de información desempeña una importante
función instrumental y accesoria del derecho de voto, pues permite que los socios recaben
los elementos de juicio necesarios para formarse criterio sobre el ejercicio de este último.
Pero tiene también un significado propio y autónomo mucho más amplio, al representar en
términos generales un instrumento de transparencia y de control de la gestión de la
sociedad realizada por los administradores.

Los administradores están obligados a suministrar la información solicitada, y sólo pueden

denegarla cuando consideren que la información podría utilizarse para fines extrasociales o
que su publicidad perjudica a la sociedad (arts. 196.2 y 197.3 LSC); aun así, esta excepción
no procederá cuando la solicitud provenga de socios que representen al menos la cuarta
parte del capital social, o el porcentaje menor que puedan fijar los estatutos (arts. 196.3 y
197.4 LSC), al estimarse que en este caso ha de prevalecer la efectividad del derecho de
información de la minoría sobre el posible riesgo de perjuicio al interés social.

Debe tenerse en cuenta que este derecho de información general se completa con un
derecho de información «documental» en relación a determinados asuntos en los que la Ley
exige poner ciertos informes y documentos a disposición de los socios desde la
convocatoria de la junta, como los relativos a aprobación de cuentas anuales, modificación
de estatutos o modificaciones estructurales de la sociedad (en los términos que veremos).
Pero además, la operatividad del derecho de información se refuerza en el caso de las
sociedades cotizadas, que deben disponer de una página web con información sobre la
 propia sociedad (estatutos, reglamentos de la junta y del consejo, informes de gobierno
corporativo, etc.) en la que deben incluir también una extensa información y
documentación sobre la junta general –como veremos– desde el momento de su
convocatoria (v. art. 539 LSC).

© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Aurelio Menéndez y Ángel Rojo (Dirs.) y otros]© Portada: Editorial Aranzadi,

S.A.U.
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Lecciones de
Derecho
Mercantil.
Volumen I. 21ª
ed., junio 2023
CIVITAS

Este PDF contiene

6. Emisión del voto y conflicto de interés, p.RB-21.12

1. Causas de impugnación, p.RB-21.13

2. Personas legitimadas, p.RB-21.14

3. Plazos de caducidad, p.RB-21.15

4. Normas procesales, p.RB-21.16

19 JAN 2024 PÁGINA RB-21.12

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 21. Los órganos de las sociedades de capital (I). La junta general (JAVIER
GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
III. Convocatoria, celebración y adopción de acuerdos
6. Emisión del voto y conflicto de interés

6. EMISIÓN DEL VOTO Y CONFLICTO DE INTERÉS

Los socios pueden ejercitar su derecho de voto con plena libertad, en la forma que estimen
más conveniente para sus propios intereses. A diferencia de los administradores, que están
obligados a promover el interés de la sociedad por encima de sus intereses personales (y
que quedan sometidos por ello –como veremos– a un estricto régimen en materia de deber
de lealtad y conflictos de interés), los socios no representan ningún interés distinto del suyo
propio y pueden votar como consideren oportuno en uso de su autonomía privada y derecho
de propiedad.

Existen con todo algunos supuestos en los que el socio puede tener un interés personal
directo en el asunto sometido a la decisión de la junta, en los que se suscita el riesgo de que
el acuerdo se adopte en consideración a dicho interés y pretiriendo el interés social. Para
prevenir este riesgo, la Ley (art. 190) establece la prohibición de ejercer el derecho de voto
en una serie de supuestos en los que el socio es portador de un interés particular
susceptible de entrar en conflicto con el interés de la sociedad y de interferir
indebidamente en la correcta formación de la voluntad social. Se trata, en concreto, de los
acuerdos que autoricen al socio a transmitir sus acciones o participaciones cuando exista
una restricción a su transmisión, que excluyan al socio de la sociedad, que le liberen de una
obligación o le concedan un derecho (como podría ser el establecimiento o la extinción de
una prestación accesoria en su favor), que le otorguen créditos, préstamos u otra asistencia
financiera, o que dispensen al socio-administrador de las obligaciones derivadas del deber
de lealtad, conforme al artículo 230 LSC. En atención a la esencialidad del derecho de voto
y al carácter excepcional del deber de abstención del socio, se trata de una relación de
supuestos exhaustiva o numerus clausus, que como tal no puede extenderse por vía
interpretativa a casos distintos de los expresamente previstos.

Pero estas prohibiciones legales no agotan las posibilidades de reacción contra otras
eventuales hipótesis de conflicto de interés de los socios en las que estos impongan con su
voto una decisión incompatible con el interés social, pues el correspondiente acuerdo
podría ser impugnado a posteriori –como veremos– cuando se adopte en beneficio de uno o
varios socios o de un tercero y en perjuicio del interés de la sociedad. En estos supuestos,
de impugnarse el acuerdo, se produce una inversión de la carga de la prueba: si con
carácter general es el socio que impugne el que habrá de acreditar el carácter lesivo del
acuerdo, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto de interés haya sido
decisivo para la aprobación del mismo se traslada a la propia sociedad y en su caso a dicho
socio o socios la carga de probar su conformidad con el interés social (art. 190.3 LSC).

Es posible que un socio limite de forma voluntaria su libertad de voto y se obligue

contractualmente con otros socios a votar en las juntas generales de una manera
coordinada o concertada (dando lugar a los llamados «sindicatos de voto»). Estos pactos –
cuya validez general no es actualmente objeto de discusión– pueden establecerse con la
finalidad de consolidar una mayoría social que imponga su criterio en las juntas y que
garantice la estabilidad de la administración o, en su caso, para agrupar a socios de escasa
participación y tutelar así, mediante la combinación de sus votos, el interés de las minorías.
Se trata de acuerdos que pueden articularse bajo diversas formas (que van desde la mera
asunción por el socio de la obligación de votar en las juntas generales en el sentido
previamente acordado por el sindicato hasta las fórmulas más estrictas que obligan a los
socios a delegar su voto en un mismo representante) y que jurídicamente constituyen una
simple modalidad de los pactos «reservados» o «parasociales» (art. 29 LSC): tendrán pleno
valor jurídico entre los socios que los estipulen, pero no son oponibles a la sociedad, por lo
que no podrán ser invocados frente a ésta (pretendiendo, por ejemplo, la invalidez del voto
que un socio pudiera emitir en contravención de lo pactado). Además, como veremos, en el
caso de las sociedades cotizadas los pactos parasociales que regulen el ejercicio del
derecho de voto en las juntas generales quedan sujetos a un régimen especial de publicidad
(art. 530 y ss. LSC), que aspira a facilitar su conocimiento por el conjunto de los accionistas
e inversores.

Una vez adoptados, los acuerdos deben recogerse en un acta, con el fin de dar fe de su
contenido y de otros extremos relativos al desarrollo de la junta (v. arts. 202 LSC y 26 C. de
C.); el acta puede ser notarial, cuando se levante por un notario a solicitud de los
administradores, quienes pueden requerirlo en cualquier caso, pero que están obligados a
hacerlo cuando lo soliciten socios titulares de un mínimo del 1 por 100 del capital en la
sociedad anónima y del 5 por 100 en la sociedad limitada (art. 203 LSC).
19 JAN 2024 PÁGINA RB-21.13

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 21ª ed., junio

2023
Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 21. Los órganos de las sociedades de capital (I). La junta general (JAVIER
GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
IV. La impugnación de los acuerdos sociales
1. Causas de impugnación

IV. LA IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS SOCIALES

1. CAUSAS DE IMPUGNACIÓN

El carácter soberano de la junta general y el postulado de la sumisión de todos los socios al

voto de la mayoría no excluye la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales ante los
tribunales, con el fin de solicitar que sean anulados o privados de efectos a través del
ejercicio de la correspondiente acción judicial. De esta forma se garantiza un control
judicial de los acuerdos sociales desde la perspectiva de su adecuación al régimen legal y
estatutario, y en general al marco normativo por el que han de regirse las sociedades. Pero
las acciones de impugnación constituyen al tiempo uno de los principales instrumentos de
defensa de los socios minoritarios, que pueden combatir así los eventuales acuerdos que
sean impuestos por los mayoritarios en su propio beneficio y en perjuicio del interés de la
sociedad y de los demás socios o de manera abusiva. A estos efectos, la Ley establece un
régimen de impugnación de los acuerdos sociales que es común para las sociedades
anónimas y limitadas, al margen de alguna especialidad para las sociedades cotizadas.

Los acuerdos impugnables son aquellos que sean contrarios a la Ley, se opongan a los
estatutos o al reglamento de la junta general o lesionen el interés social en beneficio de uno
o varios socios o de terceros (art. 204.1 LSC).

En relación con los acuerdos contrarios a la Ley, cabe impugnar los que contravengan una
regla de carácter imperativo de la Ley de Sociedades de Capital o de cualquier otra norma
jurídica que sea vinculante para la sociedad; la impugnación puede basarse en la ilicitud
del contenido del acuerdo (a modo de ejemplo, la aprobación de unas cuentas anuales que
no reflejen la imagen fiel del patrimonio y de la situación de la sociedad, la exclusión del
derecho de preferencia de los socios en un aumento de capital dinerario cuando no se
justifique por un interés social, etc.), pero también del procedimiento seguido para su
aprobación (así, defectos relevantes de convocatoria o de constitución de la junta,
incumplimiento de los requisitos sustantivos exigidos para la aprobación de determinados
acuerdos, etc.).

La impugnación también es posible cuando el acuerdo contravenga cualquier regla de los

estatutos (como podría ser la exigencia de una mayoría reforzada o el sistema de
retribución previsto para los administradores, por ejemplo), pues la junta, aunque siempre
puede modificarlos, está obligada a cumplirlos mientras no lo haga. A este supuesto se
equipara por la Ley la impugnación de los acuerdos que se opongan al reglamento de la
junta general; pero lo cierto es que este documento, además de exigirse sólo para las
sociedades cotizadas, reviste un carácter secundario y procedimental al tener que
ajustarse necesariamente a lo establecido en la Ley y en los estatutos (art. 512 LSC), por lo
que es poco probable que la impugnación pueda fundarse exclusivamente en la infracción
del mismo.

Destaca también, por último, la posibilidad de impugnar los acuerdos que, sin violar
propiamente la Ley o los estatutos, impliquen una lesión del interés social en beneficio de
uno o varios socios o de un tercero, al permitirse así el control de la posible actuación
abusiva o desleal de los socios mayoritarios que utilicen su poder de voto para imponer
acuerdos en su propio interés y en detrimento injustificado del resto de socios. Los
supuestos más característicos son aquellos en que los socios mayoritarios hacen valer sus
votos en la junta para imponer de forma abusiva acuerdos que de forma directa o indirecta
les benefician a ellos (o a un tercero), con el correlativo perjuicio para la sociedad y para los
demás socios (por ej., venta de activos por debajo de su valor a otra sociedad vinculada a
los mayoritarios o los administradores, acuerdo de reembolsar acciones o participaciones a
un socio por encima de su valor real, aprobación de retribuciones excesivas a
administradores vinculados al socio mayoritario, asunción por la sociedad de gastos
personales de éste, etc.). Pero también puede existir una lesión al interés social cuando el
acuerdo, aun sin causar propiamente daño alguno al patrimonio social, se imponga de
forma abusiva por la mayoría, lo que legalmente se presume cuando no responda a una
necesidad razonable de la sociedad y se adopte en interés propio y en detrimento
injustificado de los restantes socios (art. 204.1.II LSC). Ejemplos característicos de estos
acuerdos abusivos serían los aumentos de capital que no respondan a una necesidad real de
financiación de la sociedad y que tengan como finalidad principal diluir o devaluar la
participación de los minoritarios (v. gr., excluyendo el derecho de preferencia para que las
nuevas acciones o participaciones sean suscritas o asumidas por el mayoritario u otra
persona afín, o acordando un aumento a un tipo de emisión muy bajo sabiendo de antemano
que los minoritarios no van a poder participar en el mismo), o los acuerdos reiterados de la
junta de no repartir dividendos pese a la existencia de beneficios cuando resulten
especialmente lesivos para los minoritarios (como podría ocurrir cuando el mayoritario
obtenga recursos de la sociedad por otras vías, como podrían ser salarios, retribuciones o
contratos con ésta).

En todo caso, en atención a los graves efectos que puede comportar una impugnación
desde la perspectiva de la estabilidad y seguridad jurídica de los acuerdos sociales y por
extensión de la propia actuación de la sociedad en el tráfico, y con el fin también de evitar
un posible abuso del derecho de impugnación mediante acciones interesadas o
innecesarias que no respondan a ningún fin ni interés legítimo, la Ley excluye la posible
impugnación de los acuerdos en distintos supuestos.

Este es el caso, de un lado, de los acuerdos sociales que sean dejados sin efectos o
sustituidos válidamente por otros. Así, cuando el vicio sea meramente formal (v. gr.,
defectos de convocatoria de la junta o en la forma de aprobación del acuerdo), no
procederá la impugnación cuando el acuerdo en cuestión haya sido ratificado o convalidado
a través de otro acuerdo posterior que, reiterando su contenido, corrija o evite el defecto
inicial. Si la irregularidad fuese material o de contenido, por el contrario, la impugnación
queda sin objeto cuando la sociedad adopta un nuevo acuerdo que elimina o que sustituye
al acuerdo previo irregular. La revocación o sustitución del acuerdo puede producirse antes
de la interposición de la demanda de impugnación, en cuyo caso ésta será directamente
improcedente; si por el contrario tiene lugar en un momento posterior a la interposición de
la demanda, «el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición
sobrevenida del objeto» (art. 204.2 LSC).

De otro lado, la Ley también excluye la posible impugnación de los acuerdos sociales
cuando se fundamente en infracciones legales de escasa relevancia, que no comprometan
bienes o intereses jurídicos significativos, con el insistente fin de combatir el posible uso
abusivo y oportunista de las acciones de impugnación y de evitar que éstas puedan
comprometer indebidamente la seguridad jurídica de la actuación en el tráfico de las
sociedades mercantiles. En concreto, en virtud de la conocida como «regla de la
relevancia», la impugnación será improcedente cuando se invoque la infracción de
requisitos formales o procedimentales en materia de convocatoria o constitución de la junta
o de adopción de acuerdos que no tengan carácter relevante, o defectos que tampoco sean
esenciales en la información suministrada por la sociedad en respuesta al derecho de
información ejercitado por el socio [art. 204.3, letras a) y b), de la LSC]; y de acuerdo con la
denominada «regla de la resistencia», tampoco procede la impugnación cuando en la junta
participen personas no legitimadas o se emitan votos inválidos o irregulares que sin
embargo no sean determinantes para la formación de la mayoría exigible [art. 204.3, letras
c) y d), de la LSC]. A estos efectos, la cuestión sobre el carácter esencial y determinante de
los motivos de impugnación invocados por el demandante debe resolverse como cuestión
incidental de previo pronunciamiento una vez presentada la demanda (art. 204.3 LSC), con
el fin de cerrar el paso a las impugnaciones que no afecten a ningún interés o bien jurídico
mínimamente relevante.
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Segunda parte. Derecho de sociedades
Lección 21. Los órganos de las sociedades de capital (I). La junta general (JAVIER
GARCÍA DE ENTERRÍA y JUAN LUIS IGLESIAS PRADA)
IV. La impugnación de los acuerdos sociales
2. Personas legitimadas

2. PERSONAS LEGITIMADAS

La legitimación activa para la impugnación de los acuerdos sociales se reconoce a distintos

grupos de personas (art. 206.1 LSC). En primer lugar, a cualquiera de los administradores,
que están legitimados individualmente y no sólo como órgano (no siendo necesario, en
consecuencia, que concurran los administradores mancomunados o que el consejo adopte
un previo acuerdo para el ejercicio de la acción). En segundo lugar, la legitimación
corresponde a los socios; pero en relación con éstos, la legitimación no se reconoce a todos
ellos, sino sólo a aquellos que representen, individual o conjuntamente, el 1 por 100 del
capital (art. 206.1 LSC) o, en el caso de las sociedades cotizadas, el 1 por 1.000 [art.
495.2.b) LSC], y siempre además que tuvieran la condición de socios antes de la adopción
del acuerdo. La Ley busca evitar así que las acciones de impugnación puedan ejercitarse
por socios con participaciones muy reducidas y por tanto con una limitada exposición
económica a la sociedad, con el recurrente propósito de evitar posibles conductas
oportunistas o abusivas y la propia incertidumbre que estas acciones comportan para la
estabilidad y seguridad de los acuerdos sociales; en todo caso, para evitar una eventual
situación de desprotección, los socios que no alcancen dicho porcentaje podrían solicitar a
cambio el resarcimiento de los daños que pudieran haber padecido por causa del acuerdo
impugnable (art. 206.1 LSC). Y en tercer lugar, la legitimación se atribuye también a los
terceros, pero no con carácter general, sino sólo a aquellos que «acrediten un interés
legítimo»; en concreto, debe entenderse que los terceros solamente estarán legitimados
para impugnar aquellos acuerdos que, incidiendo sobre su propia posición o situación
jurídica, les afecten de manera directa y objetiva en su esfera personal o patrimonial; ha de
tratarse por tanto de un interés cualificado de especial intensidad y relevancia, que se vea
directamente comprometido por el acuerdo en cuestión, que el tercero –a diferencia de los
administradores y socios, que no necesitan justificar ningún interés distinto de su condición
de tales– habrá de invocar y acreditar en la demanda.

Los requisitos de legitimación se amplían en relación con los acuerdos que «por sus
circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público», pues en estos
casos aquélla se reconoce a cualquier socio (con independencia aquí de su participación o
del momento en que hubiera adquirido dicha condición), a cualquier administrador, y a
cualquier tercero, sin necesidad de acreditar en este caso ningún interés legítimo (art.
206.2, en relación con el art. 205.1, de la LSC). De esta forma, el legislador amplía las
posibilidades de combatir los acuerdos impugnables que considera de mayor gravedad, por
contravenir, no ya una simple norma legal o estatutaria, sino cualquier bien o principio del
ordenamiento que revista una especial significación jurídica (como podrían ser –según ha
entendido una extensa jurisprudencia– los acuerdos simulados que se declaran adoptados
en supuestas juntas que en realidad nunca se celebraron).
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IV. La impugnación de los acuerdos sociales
3. Plazos de caducidad

3. PLAZOS DE CADUCIDAD

La acción de impugnación está sujeta a un plazo de caducidad de un año (art. 205.1 LSC),
aunque en las sociedades cotizadas –sin duda porque sus acuerdos sociales afectan a
grupos muy amplios y variados de interesados o «stakeholders» y precisan por ello de una
mayor exigencia de estabilidad– el plazo se reduce a tres meses [art. 495.2.c) LSC]. Al fijar
plazos de caducidad tan breves, y al prever por tanto la convalidación de los acuerdos
impugnables que adolezcan de algún vicio o irregularidad por el simple transcurso de
dichos plazos sin que se ejercite la acción de impugnación, la Ley trata básicamente de
facilitar la consolidación y certidumbre de las situaciones jurídicas y de evitar que la
actividad social pueda verse perturbada con impugnaciones tardías e intempestivas, que
pudiesen afectar a relaciones y actos ya perfeccionados y, de esta forma, a la propia
seguridad del tráfico jurídico.

Los referidos plazos de impugnación sólo se exceptúan para los acuerdos que sean
contrarios al orden público [arts. 205.1 y 495.2.c) LSC], que en consecuencia no quedan
sometidos a plazo alguno de caducidad o prescripción y que podrían ser impugnados sin
sujeción a ningún límite temporal. El legislador quiere evitar así que la firmeza o
convalidación de los acuerdos sociales que se deriva del mero transcurso del plazo de
caducidad beneficie también a aquellos que se opongan a algún principio o bien jurídico
esencial, que revista carácter prevalente frente a las razones de seguridad jurídica que
fundamentan la fijación de dicho plazo, por los mismos motivos por los que amplía –lo
hemos visto– el círculo de personas legitimadas para su impugnación.
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Segunda parte. Derecho de sociedades
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IV. La impugnación de los acuerdos sociales
4. Normas procesales

4. NORMAS PROCESALES

Desde el punto de vista procesal, las demandas sobre impugnación de acuerdos sociales
deben dirigirse contra la sociedad (art. 206.3 LSC) y se tramitan de acuerdo con las reglas
del juicio ordinario (art. 207.1 LSC y art. 249.3.º LEC). La Ley de Enjuiciamiento Civil
incluye algunas medidas cautelares específicas para estos procesos: junto a la posible
anotación preventiva de la demanda de impugnación en el Registro Mercantil (art. 727,
núms. 5 y 6, LEC), cabe solicitar también la suspensión de los acuerdos impugnados cuando
los demandantes representen el 1 o el 5 por 100 del capital social, según que la sociedad
demandada sea cotizada o no (art. 727.10.ª LEC).

Merece destacarse también que la impugnación de los acuerdos sociales puede someterse
a arbitraje, mediante la incorporación a los estatutos de una cláusula arbitral. Con todo, se
exige que esta cláusula sea aprobada –por razones difíciles de entender, que parecen
tributarias de la desconfianza con que históricamente se ha contemplado la posible
sumisión a arbitraje de las acciones de impugnación– por una mayoría reforzada (dos
tercios de los votos correspondientes a las acciones o participaciones en que se divida el
capital) y que la administración del arbitraje y la designación de los árbitros se encomiende
a una institución arbitral (art. 11 bis de la Ley de Arbitraje).

© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Aurelio Menéndez y Ángel Rojo (Dirs.) y otros]© Portada: Editorial Aranzadi,

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