EL POSITIVISMO EN INGLATERRA: BENTHAM Y AUSTIN

BENTHAM

Considerado padre de la TEORÍA de la codificación (no de la codificación en sí),

perteneciente a la escuela utilitarista.
Beccaria influye en su pensamiento con la idea de la soberanía de la ley: prevalece la
ley por ser norma suprema y el juez debe subordinarse a ella. Por tanto, la ley es MÁS
que el monarca, la ley reemplaza al monarca.

El pensamiento de bentham también se da por influencia de la concentración de

poderes que había en francia, lo que le llevaba a afirmar que era la ley la que
establecía el límite al poder (subordinación a la ley).

BENTHAM= UTILITARISMO= a mayor número, mayor felicidad.

Racionalismo= la razon humana prevalece sobre la razon teleologica o moral y la base
del derecho ya no puede ser la ley eterna o divina, sino la misma naturaleza del
hombre. Con el se obtiene un papel predominante de las ideas de naturaleza y razon
humana, que son universales e iguales para todos.
Aunque bentham está en desacuerdo con el iusnaturalismo racionalista, acepta la
existencia de una ética objetiva y universal (igual para todos).

Su pensamiento se caracteriza en cuanto a que indica que las normas NO SURGEN DE

LA. NATURALEZA HUMANA (como lo decía el iusnaturalismo racionalista), sino que
surgen las normas para perseguir su propia utilidad, buscar su propio interés, así,
BENTHAM VE A LA ÉTICA COMO UN CONJUNTO DE REGLAS A TRAVES DE LAS CUALES
LE PERMITE AL HOMBRE CONSEGUIR LO QUE LE ES ÚTIL.

Jeremy lo critica: que el hombre busque su propio interés no es un principio

racionalizado sino es intrínseco natural al hombre.

Criterios que complementan el utilitarismo de bentham para calcular el máximo de

felicidad o de placer:
a. Intensidad (de placer o dolor, a mayor intensidad, mayor placer, mayor utilidad,
a mayor dolor, mayor inutilidad)
b. Duración (del placer o dolor)
c. Certeza (cuan probable es que una accion produzca placer o dolor)
d. Proximidad (cuan cerca en el tiempo se dara tal placer o dolor)
e. Fecundidad (capacidad de esa accion de producir efectos secundarios)
f. Pureza (ausencia del dolor, cuando es solo placer hay mayor pureza)
g. Extensión (se aplica a grandes grupos de personas)

Estos criterios se usan para determinar la utilidad de una acción.

Hobbes es el antecesor al pensamiento de bentham, y este indicaba el estado natural

egoísta del ser humano, que busca su propia felicidad sin importarle la felicidad del
otro, lo que lo convierte en un ser asocial, y para ello, se necesitaba de un acuerdo que
regulara tales relaciones para evitar los conflictos.

*Bentham vs iusnaturalismo: el iusnaturalismo toma como base y fundamento de su

estudio a la naturaleza humana, en cambio el estudio de bentham parte de un
principio fundamental y objetivo basado NO en la naturaleza humana sino en el
HECHO EMPÍRICO VERIFICABLE DE QUE TODO HOMBRE PERSIGUE SU PROPIA
UTILIDAD= la base del estudio de bentham es el utilitarismo, no la naturaleza humana.
Y el hecho de que toda persona quiera conseguir su felicidad o su beneficio propio es
un hecho empírico verificable, es decir, que no puede cuestionarse.

*diferencia entre virtud y regla. Regla es una pauta que marca lo que se debe hacer
con independencia de la libertad. La virtud es un hábito operativo bueno que tiene su
origen en una operación interna (parte intrínseca del hombre).
Bentham dice que la ética es un conjunto de REGLAS: la ética basada en reglas es una
étnica que no es libre. Por tanto, si una persona quiere satisfacer sus necesidades y
acceder a sus beneficios propios, debe seguir dichas reglas, las cuales son
UNIVERSALES Y VÁLIDAS para todos por igual.

*bentham y el iusnaturalismo: ambos recogen la idea de que existen reglas de

aplicación universal y válidas para todos por igual, que son las reglas de la ética.

Bentham y la codificación inglesa: él plantea un tipo de código legislativo. En

Inglaterra se hacía presencia el COMMON LAW, fundamentado en los precedentes
judiciales vinculantes, pues no existen normas codificadas ni nunca ha tenido
influencia la codificación. Con esto bentham esta en desacuerdo, y dice que el sistema
ingles se equivoca al basarse solo en decisiones judiciales porque eso lleva al arbitrio
del juez.
Bentham critica el common law y propone la codificación, pero lo ignoran.

¿Cuáles son esas criticas al common law?

1. Falta de certeza del CL: hay un grado de inseguridad en comparación a los
sistemas que tienen sus leyes escritas (aunque realmente sabemos que no es
así, pues habiendo leyes escritas estas no se cumplen y crean caos).
2. Retroactividad del derecho común: ignora el principio de la ley previa. Cuando
el juez tiene un caso que no puede resolver con una norma que esté
establecida en sentencias anteriores, va a resolver el caso con una norma que
crea él mismo ex novo.
3. No se funda en el principio de utilidad: el legislador puede crear un sistema
complejo de normas, crear normativa y puede legislar con principios, lo cual
debe estar prohibido porque los jueces no pueden crear derecho.
4. El juez debe resolver cualquier controversia que se presente mientras que
necesariamente está falto de una capacidad específica en todos los campos
regulados por el derecho: cuando el juez no puede resolver una controversia
porque no es un experto en todo el derecho, debera necesitar de una ley
escrita que le ayude.
 5. El pueblo no puede controlar la producción del derecho de los jueces: en
cambio el legislador sí (pero al final tampoco se puede controlar al legislador).

Bentham otorga una idea de código con 4 características que debe reunir:
- El codigo debe inspirarse en el principio del utilitarismo
- Debe ser completo y evitar contener lagunas, pues daria pase al juez para que
este las solucione
- Debe ser claro y preciso, con términos sencillos para el entendimiento de todos
los ciudadanos
- Debe estar acompañado de una motivación que señale la finalidad que deba
alcanzar.
*para bentham, una ley es tal no solo porque proviene de la autoridad sino porque
surge con uno o varios motivos determinados cognoscibles racionalmente, es decir,
tiene una utilidad, tiene una finalidad.
Jeremy que lo criticaba termina aceptando que la motivación de toda ley es SER ÚTIL
PARA TODOS LOS CIUDADANOS, para generar el mayor placer o felicidad.

Criticas al utilitarismo:
+ no se puede cuantificar la felicidad y el placer en términos de utilidad, lo que hace
difícil medir la utilidad de una acción.
+ cuál debería ser calidad de la felicidad que se quiere obtener (si es una felicidad
máxima, mínima, etc), y quién debería definirlo
+ la preferencia (prevalecería lo que genera mayor utilidad en beneficio propio sobre
lo que no genera beneficio propio, perjudicando al otro)
+ al utilitarismo solo le importan los efectos, el ex post, lo que se quiere alcanzar con el
medio. La utilidad es REDUCCIONISTA
+ el utilitarismo busca eliminar el humanismo
+ la utilidad que se pretende ganar es una utilidad total y proporcionalista, es decir,
nadie sabe cómo se llega a distribuir tal utilidad y no se sabe si es uniforme.

J. AUSTIN

Aunque bentham es su precursor, se diferencia su pensamiento por cuanto bentham

se centra mucho en la codificación, y austin se interesa por la JURISPRUDENCIA
(particular y general). La particular es la de cada ordenamiento juridico en concreto
con sus propias caracteristicas y la general es la que comparte principios y conceptos
comunes a todos los ordenamientos.

indica que el objeto de estudio es el DERECHO QUE ES, antes que el derecho como
debería ser. El DERECHO QUE ES se encuentra en la LEY, ella dice cómo es el derecho
realmente y cómo se aplica, no dice cómo debería ser el derecho.

Para austin, la jurisprudencia general o llamada filosofia del derecho positivo no se

interesa por la legislación, sino por los principios y distinciones comunes a los sistemas
de derecho que existen en el mundo. Entonces, es la jurisprudencia general la que
contempla al derecho como necesariamente es y no como debería ser.
Austin vs iusnaturalismo: austin rechaza el derecho natural porque dice que el derecho
natural dice el derecho que debería ser y no el derecho que es (porque esta basado en
subjetivismos, no en criterios objetivos).

LEY para austin= mandato general y abstracto. El mandato es la expresión de un deseo,

pero no toda expresión de deseo es mandato. El mandato implica necesariamente el
carácter y concepto de SANCION Y DEBER.
Usa el término LAW que en sentido general es LEY, pero en sentido estricto es
DERECHO.

Austin habla del DERECHO COMO MANDATO, y define al derecho positivo como un
tipo de norma, y como existen distintos tipos de normas, el derecho viene a ser una
norma de tipo JURÍDICA PORQUE ES EMITIDA POR EL ORGANO LEGISLATIVO. Por tanto,
LEY es NORMA.
La norma es un mandato general y abstracto, la ley da órdenes a un sujeto para que
cumpla una acción específica o se abstenga de hacer algo. Pero también existen otros
mandatos normativos que son NO JURÍDICOS, solo son expresiones de deseo.

¿Qué hace que una norma sea un mandato y se diferencie de los demas tipos de
mandato? Que esta se emita por LA AUTORIDAD, que tiene potestas (puede sancionar
el incumplimiento).

Austin dice que deseo, mandato y deber son términos correlativos= el mandato es una
expresion de deseo que tiene fuerza coactiva por ser sancionadora y busca el
cumplimiento de un deber.
La idea del contrato social, compartido tambien por bentham se hace presente, pues
siempre que existe un deber hay un mandato, y siempre que hay mandato, se ha
impuesto un deber.

LA LEY PARA AUSTIN:

Están las leyes divinas (reveladas y no reveladas) y las leyes humanas (positivas y
morales).
*la diferencia entre la ley positiva es que es emanada por el soberano de una sociedad
política, en cambio las leyes morales positivas son emanadas por un sujeto humano
que NO TIENE calidad de soberano.
La soberanía se da cuando hay obediencia de una masa de individuos a un superior, y
cuando hay ausencia de toda relación de subordinación y de obediencia.

Las normas de moralidad positiva que sí son ley en sentido estricto se distinguen en 3
categorías:
- Las que regulan la vida de las personas
- Las que regulan las relaciones entre estados (derecho internacional)* para
austin no son normas jurídicas porque no son mandatos dirigidos por un
superior político a un súbdito. Hay una relación de coordinación más que de
subordinación.
- Las leyes de las sociedades menores, como la familia, corporaciones, etc.
AUSTIN TIENE 3 IDEAS BASE: LA CIENCIA DEL DERECHO DEBE CENTRARSE EN EL
DERECHO QUE ES Y NO EN EL DERECHO QUE DEBERIA SER (CONCEP. POSITIVISTA) , LA
NORMA JURIDICA COMO MANDATO (CONCEPTO IMPERATIVISTA), Y EL DERECHO ES
ESTABLECIDO POR UN SOBERADO DE LA COMUNIDAD, QUE ES EL ORGANO
LEGISLATIVO (CONCEP. ESTATALISTA).

Austin vs bentham: le da un papel importante al juez, dice que el juez es autoridad, por
tanto, lo que diga el juez lo dice también el estado porque este le ha otorgado poder
para hacerlo.

DERECHO LEGISLATIVO VS DERECHO JUDICIAL. AUSTIN

La distincion que hace no va mucho sobre quién hace derecho legislativo (legislador) y
quien hace derecho judicial (juez) porque indica que a veces el soberano puede
también dar normas que resuelvan casos específicos, y los jueces pueden establecer
normas de carácter general y abstracto, actuando como legislador; sino que los
diferencia sobre la estructura de la norma y en el modo en que producen la norma.
En el DL la norma tiene carácter general y abstracto. En el DJ las normas judiciales son
aplicadas solo al caso concreto o controversia específica que el juez debe resolver.

Austin critica el DJ:

El DJ se produce de tal forma que no permite que la norma este controlada por la
comunidad política, al ser elaborada por un miembro que no ha sido elegido
politicamente y nadie controla a los jueces.

Hay una cierta arbitrariedad en el ámbito judicial, pues el juez no es libre de actuar
como quiere sino que se sujeta a diversos vínculos (no tiene creatividad propia, sino
que debe seguir precedentes).

Da 7 puntos para criticar al DJ:

 El DJ es menos accesible a su conocimiento que el DL
 El DJ es producido con menos ponderación que el DL
 Es mas impreciso e incoherente debido a la masa enorme de documentos en
los que está disperso (muchos casos)
 Tiene eficacia retroactiva porque se emite ex post facto
 Es dificil averiguar la validez de sus normas
 La escasa comprensibilidad del DJ (porue regula realidades abstractas y no
casos concretos)
 El DJ no es autosuficiente, sino que siempre debe ser remendado porque
siempre hay una sentencia que modifica la anterior.

Dice que el DJ debe ser sustituido por la codificación, y la creación histórica de la ley
sigue todo un proceso con 4 fases:
1º moralidad positiva, no habian autenticas normas de derecho
2º los jueces fueron acogiendo como derecho esas normas de la moralidad
3º los jueces integran las normas de la costumbre transformadas en derecho con otras
normas a traves de la analogia
4º los jueces crean derecho teniendo en cuenta criterios de valoración. En esta fase
aparece el DL que se desarrolla en 2 fases más:
5º el DL emana de forma ocasional para integrar al judicial en materias concretas
6º la ley se convierte en la única fuente de producción de derecho y regula todas las
relaciones sociales.

Austin al respecto de las críticas de la codificación responde:

- Todo código es necesariamente incompleto y no puede resolver todos los casos
futuros.
- Todo código para acercarse a la plenitud debe consistir en un cúmulo tal de normas
numerosas y minuciosas, que es imposible para la mente humana conocerlo y
abarcarlo en su totalidad.
- Todo código es inalterable en el sentido que sus normas no pueden adaptarse a los
cambios que se producen continuamente en la sociedad.
- El derecho codificado es menos dúctil, es decir que no se aplica con facilidad a los
casos concretos como el derecho judicial, Austin lo afirma pero dice que esto es una
ventaja porque la excesiva docilidad determina incertidumbre en el derecho.
- El derecho codificado favorece las controversias ya que hace posible un número
mayor de conflictos de analogías opuestas.

Dificultades de la teoria de austin: hay mandatos que no son normas, que se refieren a
un acto particular concreto. Ademas, hay leyes que no son propiamente imperativas o
que no son siempre imperativas, sino que son meramente declarativas, permisivas o
derogatorias.

HANS KELSEN

EL IDEAL DE LA PUREZA METÓDICA

Pureza metodica= pureza de método. Toda ciencia jca tiene un método de estudio, el
cual debe ser PURO es decir, no debe contaminarse con otros elementos de otras
ciencias ajenas al derecho. Pero kelsen no se separa de la realidad en general, dice que
hay partes en la realidad que tienen

Tambien habla del DERECHO QUE ES vs. DERECHO QUE DEBERÍA SER. El derecho que
es es la LEY, el que debería ser es el derecho natural, la sociología, la política o la ética.