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LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA “EXIGENCIA
DEL PAGO PREVIO (Solve et repete) DE UNA
MULTA PARA HABILITAR LA INSTANCIA JUDICIAL”
Enrique Lavié Pico

Por solve et repete se entiende al instituto legal en virtud del cual se

establece una restricción a la revisión tanto judicial como administrativa –de
actos administrativos emanados del ejercicio de funciones públicas–, restric-
ción que además exige el deber de pagar previamente una suma de dinero
establecida en la legislación y f ijada en el acto administrativo cuestionado,
para el acceso a dicha revisión 1.
Se ha af irmado que la regla solve et repete implica –en su formulación
típica– que “la impugnación de cualquier acto administrativo que implique
liquidación de un crédito a favor del Estado sólo es posible si el particular se
aviene previamente a realizar el pago que se discute” 2.
La mayoría de la doctrina coincide en explicar que el Estado recurre a
esta técnica por razones prácticas: para Jarach es “un medio peculiar de tutela
del crédito tributario del Estado” y, en este sentido, explica que “para obtener
la entrada tributaria global conforme a la previsión, es necesaria, previamente,
la obediencia espontánea y puntual del contribuyente a cada acto de imposi-
ción en particular. El solve et repete es el instituto que el legislador ha creído
oportuno elegir como medio coercitivo a tal f in. De esta manera se explica su
razón jurídica 3.
Sobre la base de ello la cuestión principal para examinar en el presente
trabajo radica en considerar si corresponde o no la aplicación de una norma

1
Leonardo A. Behm y Gustavo A. Mammoni, “El solve et repete y la transformación
del ‘pague y repita’ en ‘af iance y discuta’, su incidencia en la provincia de Buenos Aires”,
Suplemento La Ley, agosto 2013 Nº 5, Buenos Aires, p. 3.
2
Julio C. Durand, “El Pago Previo (solve et repete)”, Tratado de Derecho Procesal
Administrativo, Director: Juan Carlos Cassagne, T. I, La Ley, Buenos Aires, p. 769.
3
Julio C. Durand, “El pago previo (solve et repete)”, Tratado de Derecho Procesal
Administrativo, cit., ps. 769/770.
286 Enrique Lavié Pico

que establece el pago previo de una multa para poder acceder a la instancia ju-
dicial, a la luz de los tratados internacionales incorporados en la reforma cons-
titucional de 1994 y, a su vez, teniendo en cuenta la jurisprudencia aplicable 4”.
Ya en su oportunidad, examinamos el fallo dictado en la causa “Frimca
S.A. – RQU – c. Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca” del 28 de di-
ciembre de 1998, mediante el cual la Sala IV, de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Contencioso Administrativo Federal declaró inconstitucional la
norma 5 que impone como requisito de procedencia del recurso de apelación el
previo ingreso de la multa impuesta.
En ese pronunciamiento, el tribunal deja en claro primero, que si bien
corresponde, en principio, acatar la doctrina emanada de las decisiones de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por ser ese tribunal autoridad su-
prema y def initiva en el orden judicial; ello, sin embargo, no obsta a que se
disienta con la jurisprudencia del Máximo Tribunal.
Basándose en ello, el Tribunal agrega que “considera necesario procu-
rar un nuevo estudio de la cuestión por parte de la Corte Suprema tendiente
a la revisión de la doctrina que establece que: la exigencia del previo pago
de la multa impuesta administrativamente para poder recurrir a los estrados
judiciales no es violatorio del art. 8, inc. 1, de la Convención Americana de
Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250) en tanto el apelante no alegue que
es imposible debido al excesivo monto del depósito, interponer el recurso de
apelación previsto en la legislación cuestionada, de tal forma de impedir real y
efectivamente el ejercicio de su derecho. Tal solución se ajusta, por lo demás,
a la jurisprudencia dictada por la Corte en casos similares al interpretar el art.
18 de la Constitución nacional (CN) 6.
En tales términos, cabe primero señalar que en la generalidad de los
casos que se presentan ante la justicia, se discute previamente la validez cons-
titucional de normas –como la citada en el fallo– y de otras con similares
características, que exigen el pago previo para acceder a la instancia judicial.
Por ello conviene recordar que la validez constitucional sobre la exi-
gencia del pago previo de las multas aplicadas con motivos de infracciones a

4
Enrique V. Lavié Pico, “Consideraciones generales acerca de la Exigencia del pago
previo de una multa para habilitar la instancia judicial”, Suplemento de Jurisprudencia de De-
recho Administrativo, La Ley, del 12 de febrero de 2001, Buenos Aires, ps. 13/17.
5
El art. 30, de la ley 21.740, establece que: “Contra las resoluciones imponiendo
cualquiera de las sanciones previstas por esta ley podrá recurrirse dentro de los (20) días hábiles
de notif icado y previo depósito del importe correspondiente si se tratase de multa, mediante el
recurso de reconsideración y apelación en subsidio”.
6
CS, Fallos 215:225, 501 –La Ley, 57-617–; 219:668; 247:181; 261:101; 285:302
–La Ley, 151-338–, entre otros.
 La inconstitucionalidad de la "exigencia del pago previo…" 287

reglamentos de policía y como requisito de la intervención judicial ha sido en

principio admitida por doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación 7 y por varias salas del fuero en lo Contencioso Administrativo Federal
en numerosos precedentes 8.
No obstante cabe precisar que el Máximo Tribunal también ha señalado
que representa una excepción al principio antes citado aquellos casos, en los
que tal requisito legal (el pago previo de la multa) por su desproporcionada
magnitud en relación con la concreta capacidad económica del recurrente, tor-
naría ilusorio el derecho que le acuerda el legislador en razón del importante
desapoderamiento de bienes que podría signif icar el cumplimiento de aquel.
Sentado lo anterior, corresponde ahora entrar a considerar la cuestión
establecida como premisa y que no es otra que, si ante la falta de pago previo
exigido por una ley, ello puede resultar un obstáculo para habilitar la instancia
judicial pertinente; o dicho con otras palabras, si corresponde seguir conside-
rando la aplicación de la denominada regla del solve et repete, en materia de
multas.
En tales términos, cabe en primer término analizar los tratados interna-
cionales que la Constitución nacional receptó en la reforma de 1994 y que de
acuerdo con el texto constitucional tienen jerarquía superior a las leyes 9.
De esta manera, la reforma constitucional ha seguido una línea juris-
prudencial adoptada en los últimos tiempos por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en los fallos “Ekmekdjian” (La Ley, 1992-C, 543), “Servini de
Cubría” y “Fibracca”, consagrando el principio de superioridad de los tratados
y concordatos sobre las leyes (art. 75, inc. 22) 10.
En efecto, con respecto a la jerarquía asignada a los tratados, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación precisó que: “Si el legislador dictase una ley
que prescribiese disposiciones contrarias a un tratado que hiciese imposible
su cumplimiento, ese acto legislativo comportaría una transgresión al princi-
pio de jerarquía de las normas (art. 31 Constitución nacional) y sería un acto
constitucionalmente inválido” 11.

7
CS Fallos 247:181, 261:101; 312:2490; entre otros.
8
CCAFed., Sala V, in re: “Micro Ómnibus Barrancas de Belgrano S.A.”, 29/12/1995;
Sala II, in re: Empresa de Transportes Pedro de Mendoza”, del 18/7/1995; sala III, in re: “Em-
presa de Transportes Los Andes S.A.C.”, del 11/4/1995 y sala I, in re: “La Estrella S.R.L.”, del
28/9/1995, entre muchos otros.
9
Constitución nacional, art. 75 inc. 22.
10
Juan Carlos Cassagne, “Derecho Administrativo”, T. I, 5ª edición, p. 159.
11
CS, Fallos 317:1282.
288 Enrique Lavié Pico

A su vez, agregó el Máximo Tribunal: “Es el Estado nacional el que ha

de velar porque las normas internas no contradigan las disposiciones de los
tratados internacionales con jerarquía constitucional” 12.
Con relación a la incorporación de los tratados en nuestra Carta Magna y
su preeminencia sobre las leyes, Gordillo señala con suma claridad que: “Es
obvio que toda otra norma legislativa que se oponga directa o indirectamente
a estas normas ha quedado inmediatamente derogada o carente de vigencia,
por incompatibilidad con la legislación posterior” 13.
Basándose en todo ello, se puede advertir claramente que resulta, a esta
altura, incuestionable la incorporación de los tratados en el texto constitucio-
nal y, a su vez, su correspondiente preeminencia por sobre las leyes.
Considerando lo antes señalado, corresponde ahora entrar a examinar
las respectivas convenciones internacionales incorporadas en la Constitución
nacional de la República Argentina, que resulten aplicables a la cuestión pro-
puesta.
Conforme a ello, resulta que en la Declaración Americana de los Dere-
chos del Hombre, en el art. XVIII, se establece que: “Toda persona puede con-
currir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer
de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra
actos de la autoridad que violen en perjuicio suyo, algunos de los derechos
fundamentales consagrados constitucionalmente”.
Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone en
el art. 8 que: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribu-
nales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus dere-
chos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”…; a su vez,
el art. 10, establece que: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena
igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente
e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones…”, y el art.
17, prescribe que: “…toda persona tiene derecho a la propiedad, individual
y colectivamente […] Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”.
Además la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (llama-
da Pacto de San José de Costa Rica), establece en el art. 8, inc. 1, que: “Toda
persona tiene derecho a ser oída públicamente con las debidas garantías y den-
tro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley […] para la determinación
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, f iscal o de cualquier
otro carácter”, y a su vez el art. 25 prescribe que: “Toda persona tiene derecho

12
CS, Fallos 322:875.
13
Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, T. I, caps. VI-24, 25,
5ª edición.
 La inconstitucionalidad de la "exigencia del pago previo…" 289

a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los

jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención…”.
Por último, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adla,
XLVI-B, 1107), dispone en el art. 14, que: “Todas las personas son iguales
ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída
públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, inde-
pendiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier
acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de
sus derechos u obligaciones de carácter civil”.
En los textos analizados, se advierte, de manera concreta, que los trata-
dos propugnan por el derecho a un libre acceso a la función jurisdiccional y
que una interpretación o consideración contraria o restrictiva implicaría vul-
nerar la Constitución en sí misma, en la medida que las normas antes citadas
no sólo integran la Carta Magna sino que además cuentan con una jerarquía
superior a las leyes 14.
Además, una interpretación que pretendiera que estos tratados, con rango
constitucional, no son sino una expresión de deseos, insusceptible de aplica-
ción directa por los jueces, no invocable por los individuos, constituiría una
burla al orden jurídico y a las libertades y garantías públicas 15.
Por otro lado, la jurisprudencia ha señalado –con respecto a los tratados
citados– que: “ Declaraciones tan terminantes en su concepción ponen en cla-
ro que los requisitos extraprocesales como supone el previo pago de impuesto
por autoridades no judiciales violan los principios liminares de los pactos in-
ternacionales que la Nación hizo suyos al incorporarlos como parte integrante
de la Constitución nacional, en tanto no signif iquen una limitación a los de-
rechos reconocidos en la primera parte de nuestra Carta Magna histórica” 16.
En efecto, del examen de las normas contenidas en los tratados citados
se vislumbra claramente que el administrado debe verse benef iciado con el
acceso a la instancia jurisdiccional y no por el contrario, restringirse su dere-
cho a un control judicial efectivo por no haber cumplido con un determinado
requisito legal, como es en el presente análisis el pago previo de una multa.
Al respecto, cabe recordar que, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
sólo ha reconocido la posibilidad de que la Administración aplique sanciones,

14
Constitución nacional, art. 75, inc. 22.
15
Agustín Gordillo, op. cit. Tratado de…, caps. VI-25.
16
CCAFed., Sala IV, in re: “Frimca S.A.”, del 28 de diciembre de 1998.
290 Enrique Lavié Pico

siempre que la ley así lo autorice y que las decisiones respectivas se encuen-
tren sujetas a control judicial suf iciente 17.
Por otra parte, resulta necesario también destacar que “el art. 18 en ar-
monía con el 109 18 de la Constitución nacional, incluye la garantía de que
mediando órganos y procedimientos jurisdiccionales administrativos, ha de
reconocerse a los habitantes del país el derecho a ocurrir ante un órgano judi-
cial en procura de justicia” 19.
También corresponde agregar aquí una cita que efectúa Tawil –en uno
de sus libros– y que resulta muy enriquecedora para def inir o completar la
idea relacionada con el control judicial de la Administración y que dice así:
“La verdadera frontera entre un sistema democrático y un sistema dictatorial
–tanto político como jurídico– no está en la amplitud de las funciones admi-
nistrativas, puesto que en ambos casos son –y deben ser– desmesuradas en la
sociedad presente, sino más bien en la posibilidad de su control. Un control
jurisdiccional, tan amplio como sea posible de la Administración es, como se
sabe, una de las claves imprescindibles del Estado de Derecho” 20.
Con respecto a un régimen análogo al aquí descripto Eduardo García
de Enterría señala que un “tema importante en materia de impugnación de
las sanciones es la viciosa práctica impuesta por leyes y reglamentos de todo
orden (que se limita a aceptar lo que las leyes, y sólo ellas, dispongan) del
solve et repete, aunque precisa que esta circunstancia resulta “hoy claramente
inconstitucional según lo dispuesto por el art. 24.1 de la Constitución, que
garantiza el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales a
todas las personas y, por tanto, el libre acceso a los tribunales; art. 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratif icado en 1977 y cuyo valor
interpretativo constitucional resulta del art. 10.2, de la Constitución” 21.

17
CS, Fallos 171:366; 193:408; 198:79; 191:327; 201:428; 207:90 y 165; 202:524, La
Ley, 27-868; 33-313; 29-461; 40-449; 40-797; 39-914 y CCAFed., Sala I, in re: “Banco Regio-
nal del Norte”, del 18/9/84; sala V, in re: “Cía. Financiera Central para la América del Sud S.A.
c. Banco Central de la República Argentina”, del 10/4/1996; “Panetta, Carmelo c. Prefectura
Naval”, del 28/10/1998” y “Carrefour Argentina S.A. c. Secretaría de Industria y Comercio y
Minería”, del 21/10/1998, entre otros.
18
De acuerdo con la reforma de la Constitución nacional realizada en 1994, el art. 95
citado por el autor corresponde hoy al 109.
19
Elías P. Guastavino, “Tratado de “Jurisdicción “Administrativa y su Revisión Judi-
cial”, T. II, p. 329.
20
Alejandro Nieto, “La inactividad de la Administración y el recurso contencioso-ad-
ministrativo”, “Revista de Administración Pública (R.A.P.), Madrid, Nº 37, p. 78, cita realizada
por Guido Tawil, en su libro “Administración y Justicia”, T. 1, Depalma, p. 51.
21
Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Ad-
ministrativo”, T. II, Civitas, Madrid, 1995, p. 202.
 La inconstitucionalidad de la "exigencia del pago previo…" 291

Además, en cuanto al principio del solve et repete, García de Enterría

señala o mejor dicho enseña que: “Es asombroso que una técnica tan tosca, que
hace que sólo los ricos puedan recurrir, haya podido subsistir hasta hoy, pero
es un hecho que así es…” y agrega que: “Tras la Constitución, la jurispruden-
cia más lúcida ha estimado derogadas por la Constitución todas la exigencias
de previo pago como requisito de admisión de los recursos administrativos
o contencioso-administrativos establecido en normas preconstitucionales” 22.
Gordillo, también con relación al solve et repete, af irma: “Si se atien-
de al derecho vigente y viviente, importa en estos tiempos, desde un pun-
to de vista práctico, convenir en que la jurisprudencia a lo sumo atiende las
excepciones a la regla, pero no avanza en criticar y ni siquiera encarar su
cuestionamiento” 23.
En sentido similar, se ha señalado que “con la consolidación del Estado
de Derecho resulta hoy inimaginable, que frente a dos partes en pugna, una
jurídicamente fuerte y poderosa –el Estado–, y otra a menudo débil y desva-
lida en garantías –el contribuyente–, pueda negarse el acceso a los estrados
judiciales con la excusa de la falta de pago del tributo 24.
También, la posición mayoritaria en la doctrina se inclina por la inconve-
niencia e incluso inconstitucionalidad del requisito del pago previo y menciona
al respecto las conclusiones de diversos congresos y jornadas, así como el Mo-
delo de Código Tributario para América Latina (1967), que en su exposición
de motivos declara que el “odioso solve et repete, según calif icación de auto-
rizada doctrina, constituía un medio utilizado frecuentemente para encubrir la
arbitrariedad administrativa y hacer ilusoria la defensa del contribuyente” 25.
Además, no puede dejar de señalarse que ya hace mucho tiempo atrás la
doctrina latinoamericana señaló en las Jornadas Latinoamericanas de Derecho
Procesal, celebradas en Montevideo en 1957 que: “Ninguna norma debe es-
tablecer el pago previo a las prestaciones reclamadas por la Administración,
como requisito para el ejercicio de recursos administrativos y de la acción de
nulidad”.
También en las II Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, ce-
lebradas en México en 1958, se aprobó la siguiente recomendación: “Debe

22
Conf. op. cit., p. 202.
23
Agustín Gordillo, op. cit., Tratado de Derecho Administrativo, T. 2, cap. XIII-48,
3ª edición.
24
José Osvaldo Casas, “El Tribunal Fiscal de la Nación Argentina y el principio de
solve et repete”, en Tribunal Fiscal de la Nación – 40 años, Asociación Argentina de Estudios
Fiscales, Buenos Aires, 2000, ps. 335 y ss.
25
José Osvaldo Casas, “El Tribunal Fiscal de la Nación Argentina y el principio de
solve et repete”, cit., ps. 343/344.
292 Enrique Lavié Pico

eliminarse, como requisito de procedencia, tanto en la interposición de re-

cursos administrativos como en el ejercicio de la acción contenciosa, el pago
previo de los tributos, sin perjuicio de las garantías que fueren necesarias para
los casos en que exista riesgo de incumplimiento del crédito f iscal”.
Asimismo en las Jornadas Luso-Hispanoamericanas, celebradas en Pam-
plona en 1976, se mencionó que: “La interposición y decisión de recursos o
acciones no debe estar condicionada al pago previo de la obligación impug-
nada, ni ningún otro requisito que no tenga relación directa con el objeto del
recurso o acción que se deduce” 26.
Considerando tales af irmaciones, no debería resultar admisible que el
acceso a la justicia y la eventual f iscalización judicial de la actividad admi-
nistrativa sean subordinadas a la capacidad económica del interesado, quien
debería soportar, si es que no puede satisfacer la multa (o no logra demostrar
que no está en condiciones de hacerlo), la sanción impuesta; y por otro lado,
quedaría clausurada la discusión sobre su validez o invalidez material, con el
evidente desmedro del principio de legalidad.
Tampoco puede considerarse seriamente que resulte necesario esperar
hasta el dictado de una sentencia que ordene la devolución del monto de la
multa reclamada, puesto que ello no constituye una reparación del daño infe-
rido, por cuanto el perjuicio que se ha verif icado es más que al patrimonio de
la persona, a su honorabilidad y, principalmente, al sistema de libertades que
acoge nuestra Constitución 27.
Por otra parte, cabe señalar que las sanciones de multa tienen naturaleza
penal y ello fue reconocido en reiterados pronunciamientos del Alto Tribunal 28,
lo que lleva a considerar aplicables a ellas las normas generales del Derecho Pe-
nal, sin perjuicio, claro está, de la debida subordinación a la Ley Fundamental 29.
En efecto la posibilidad de que una persona se vea expuesta a tener
que pagar una multa antes que exista sentencia f irme de un tribunal de justi-
cia se encuentra en contradicción con las previsiones del art. 8, inc. 1, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Además la posible ejecu-
ción de la multa impuesta –en esas condiciones– viola otro principio funda-
mental y básico del Derecho Penal que presume que todo acusado es inocente

26
Rodolfo R. Spisso, Derecho Constitucional Tributario, Principios Constitucionales
del Gasto Público, Doctrina Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, LexisNexis
- Depalma, Buenos Aires, 2000, ps. 545/546.
27
CCAFed. Sala IV, “Frimca”, del 28 de diciembre de 1998.
28
Fallos 156:100, 184:162, 239:449, 267:457, 289:336, 290:202, entre otros.
29
Arístides Horacio Corti, David A. Halperin y Rodolfo R. Spisso, “El Principio
solve et repete”, La Ley, Volumen 2011-E, Buenos Aires, ps. 849/860; CS, Fallos 184:417,
202:293, 235:501, 289:336, 290:202.
 La inconstitucionalidad de la "exigencia del pago previo…" 293

hasta que se pruebe que es culpable. Por ello no resulta constitucionalmente

admisible que las sanciones de multa, clausura y otras que revistan naturaleza
penal impuestas por la Administración sean ejecutadas antes de que exista un
control judicial adecuado de la decisiones de la Administración 30.
En un Estado moderno, “la regla del solve et repete se explica como un
resabio negativo, de una concepción antigua del Estado” 31. En esa línea de
pensamiento se señaló que la actual Administración detenta viejos vicios del
absolutismo que afectan la juridicidad del accionar administrativo, constitu-
yendo uno de ellos la regla del pago previo 32.
Al respecto se ha af irmado que: “La regla del solve et repete constituye
un privilegio injustif icable a favor del Fisco, en franco abandono en el dere-
cho comparado que, incluso, en el caso de la República Argentina, se encuen-
tra en pugna con principios, garantías y derechos de rango constitucional” 33.
También se ha señalado que un Estado de derecho, en que las personas
no son súbditos, deviene inadmisible la obligación de pago de una deuda f is-
cal determinada por la Administración sin que exista la posibilidad de que
un tribunal de justicia evalúe siquiera la procedencia de la suspensión de la
intimación formulada por el organismo f iscal y, en consecuencia, el solve et
repete, al excluir la posibilidad de ese contralor judicial efectivo, erigiéndose
en un presupuesto necesario para tener habilitada la instancia judicial, resulta
inconstitucional 34.
Es adecuado retener aquí que no se encuentran en entredicho los prin-
cipios cardinales que de forma general disciplinan a los efectos propios del
obrar administrativo 35; más, como se puede observar, ninguna relación existe
entre las consecuencias propias de la autotutela ejecutiva de la Administra-
ción –quien si no media suspensión de los efectos del acto, puede proseguir al

30
Arístides Horacio Corti, David A. Halperin y Rodolfo R. Spisso, “El principio solve
et repete”, cit. p. 854.
31
Jerónimo A. Di Paola, “Solve et repete: régimen jurídico y su incidencia sobre los
derechos y garantías constitucionales”, La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 9.
32
Eduardo Soto Kloss, “Solve et repete. Notas sobre un resabio absolutista en el Esta-
do constitucional de derecho”, Revista Argentina de Derecho Tributario, Universidad Austral,
año IV-16, octubre-diciembre 2005, RAP, Buenos Aires, ps. 165/184; Leonardo A. Behm y
Gustavo A. Mammoni, “El solve et repete y la transformación del ‘pague y repita’ en ‘af iance
y discuta’, su incidencia en la Provincia de Buenos Aires”, Suplemento La Ley, agosto 2013
Nº 5, Buenos Aires, ps. 3/4.
33
José Osvaldo Casas, “El Tribunal Fiscal de la Nación Argentina y el principio de
solve et repete”, cit. p. 367.
34
Rodolfo R. Spisso, Derecho Constitucional Tributario, Principios Constitucionales
del Gasto Público, Doctrina Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, cit., p. 536.
35
Ley nacional de procedimientos administrativos 19.549 y sus modif icatorias, art. 12
(Adla, XXXIX-C, 2339).
294 Enrique Lavié Pico

cobro de la multa aún cuando se hubiere ordenado la impugnación judicial– y la

exigencia del previo pago para habilitar precisamente la intervención judicial.
Por otro lado, mucho menos puede mencionarse como argumento para
fundar el previo pago de la multa la existencia de un interés de tipo f iscal
materializado en la rápida y efectiva percepción monetaria, habida cuenta que
en un estado de derecho aquello que debe prevalecer es el valor justicia y, en
consecuencia, una sanción pecuniaria no puede ser impuesta sin la posibilidad
de ejercitar el efectivo control judicial; o dicho con otras palabras, ¿qué resulta
más justo?, primero pagar y después discutir la legalidad de la multa impuesta;
o en cambio, tener primero la posibilidad de ejercer el derecho constitucional
denominado “de defensa” –aunque parece olvidado o mejor dicho reservado
para algunos pocos– y recién ahí mediante una sentencia judicial exigir el
pago correspondiente.
Por ello, cabe recordar que el principio de la tutela judicial efectiva exige
una mayor intensidad y efectividad de las técnicas de control judicial sobre las
acciones de la Administración, que se traducen en eliminar las limitaciones a
la habilitación de la instancia, e incluso, otorgar un plus de protección judicial
para que esta se torne real y efectiva, intensif icando el control de la acción
administrativa y protegiendo al administrado de posibles desviaciones en el
ejercicio de prerrogativas exorbitantes.
Además, no puede dejar de señalarse que el requisito exigido en las nor-
mas referido al pago previo para el acceso a la justicia importa una lesión del
derecho constitucional a la tutela judicial efectiva 36 y, por ende, se viola el
derecho al debido proceso formal y sustancial.
En igual sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de
la Organización de los Estados Americanos ha sostenido que el derecho a la
tutela judicial efectiva impide que el acceso a la justicia se convierta en un
desagradable juego de confusiones en detrimento de los particulares. Por ello
las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una
interpretación más justa y benef iciosa en el examen de los requisitos de admi-
sión a la justicia, al punto que por el principio pro actione, hay que extremar
las posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la
jurisdicción 37.
En efecto, el derecho de ocurrir ante un órgano judicial en procura de justi-
cia, consagrado en el art. 18 de la CN, así como en su art. 109 y el art. 8, inc. 1,

36
Art. 18 de la Constitución nacional, arts. XVIII y XXIV de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos, arts. 8 y 25.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 2 inc. 3 ap. a y
b y 14 inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; CS, Fallos 327:522.
37
CCAFed., Sala IV, in re: “Bejarano Nicanor Norberto”, del 30/10/2001.
 La inconstitucionalidad de la "exigencia del pago previo…" 295

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y reconocido por reite-

rada jurisprudencia 38 no se satisface por la sola previsión legal de la posibilidad
de acceso a la instancia judicial, sino que requiere que la tutela judicial de los
derechos en cuestión resulte efectiva, esto es, que sea oportuna y posea virtuali-
dad de resolver definitivamente la cuestión sometida a su conocimiento 39.
A su vez, anulando la exigencia del pago previo de la multa, no se pro-
duce ninguna interferencia en la recaudación de la renta pública, pues en estos
casos no se encuentra de por medio la percepción de ingresos f iscales de-
bidamente programados en las normas presupuestarias, sino que se trata de
ingresos contingentes 40.
Además, sobre una cuestión distinta, como es el depósito previo exigi-
do por el art. 286 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, pero que
en definitiva resulta sustancialmente similar a la aquí analizada, el ministro
Vázquez señaló lo siguiente: “Teniendo en cuenta que la garantía constitucional
de acceso a la justicia, es una de aquellas que resulta operativa con su sola invo-
cación y es en consecuencia de ejercicio irrestricto, cualquier condicionamiento
previo a la incitación de la jurisdicción, resulta violatoria de dicha garantía” 41.

Conclusiones

Por consiguiente, entiendo predicable que las disposiciones contenidas

en los tratados resultan de inmediata aplicación en la cuestión examinada y,
en consecuencia, debe considerarse derogada toda norma o toda interpretación
que condicione el pago de una obligación el acceso a un tribunal independiente.
En efecto, “si las disposiciones respectivas impiden a las partes tener
acceso a una instancia judicial, propiamente dicha, existe agravio constitu-
cional originado en la privación de justicia, que se conf igura toda vez que un
particular, no obstante hallarse protegido por la indicada garantía del art. 18,
quede sin juez a quien reclamar la tutela de su derecho” 42.
Ello así porque el medio más propicio para asegurar que el servicio de
justicia sea irrestricto a cualquier persona sólo se logra mediante su gratuidad
en el momento de acceso a él y hasta que el derecho sea decidido, es decir,

38
Fallos 193:135; 209:28; 246:87.
39
CCAFed., in re: “Trujillo Nuñez Filiberto”, del 25/6/1998.
40
CCAFed., Sala V, in re: “Banco Peña S.A. y otros” y Banco Argentaria S.A. y otros”,
del 12/4/2000.
41
CS, Fallos 322:303 y 660, disidencia del doctor Vázquez.
42
Elías Guastavino, op. cit., “Tratado de la Jurisprudencia Administrativa y su Revi-
sión judicial”, p. 329 y los fallos citados en la nota 915.
296 Enrique Lavié Pico

hasta el momento en que los jueces se expidan def initivamente en la causa,

dando a cada uno lo suyo 43.
Al respecto, también el Tribunal Constitucional español, al examinar el
alcance del principio de la tutela judicial efectiva ha dicho que: “El derecho a
la tutela se satisface, pues, facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida
a la decisión de un tribunal y que este con la información y contradicción que
sea menester resuelva su suspensión” 44.
También, de la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales euro-
peos, y en especial del Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas (en
la actualidad TJUE), se desprende un principio general según el cual “la ne-
cesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el
que tiene razón” 45.
Por otra parte, no debemos olvidar que el f in del Estado consiste en la
realización de la justicia, cuyo sentido se encuentra universalmente admitido
en todos los pueblos y ha sido def inida como “el hábito según el cual uno, con
constante perpetua voluntad da a cada cual su derecho” 46.
Justamente la realización de la justicia a través del Poder Judicial consti-
tuye un pilar fundamental del Estado de Derecho. Ello así porque sólo existirá
un auténtico Estado de Derecho “allí donde sean reconocidos a los ciudadanos
derechos y libertades y estos sean garantizados por un juez imparcial cuyas
sentencias, fundadas en el Derecho, al cual él también está sujeto, se imponen
por igual a gobernantes y gobernados” 47.
Además, no debemos olvidar que nadie nos obligó a suscribir los trata-
dos y mucho menos a otorgarles rango constitucional, por lo cual, si se acepta
ello como válido, resulta adecuado retener aquí que el principio de buena fe
impide, oponer posteriormente la supuesta violación del Derecho Interno, así

43
CS, Fallos “Heidel, Eduardo c. González, Atilio C.”, del 20/4/1999, disidencia del
doctor Vázquez.
44
Rodolfo R. Spisso, “Derecho Constitucional Tributario, Principios Constitucionales
del Gasto Público, Doctrina Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, cit. p. 537.
45
Eduardo García de Enterría, “La batalla por las medidas cautelares”, Civitas, Ma-
drid, 1995, ps. 120/121; Rodolfo R. Spisso, “Derecho Constitucional Tributario, Principios
Constitucionales del Gasto Público, Doctrina Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación”, cit., p. 537.
46
Santo Tomas de Aquino, “Suma Teológica”, T. VII, p. 271, cita de Juan Carlos
Cassagne, en “Derecho Administrativo”, T. 1, p. 53.
47
Pablo Alarcon Jaña, “Principios constitucionales de la organización judicial”, en
Rev. de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, Nº 24, p. 99.
 La inconstitucionalidad de la "exigencia del pago previo…" 297

sea constitucional; dicho con otras palabras, suscripto un tratado, ratif icado y
depositado, no le es oponible norma alguna del derecho interno 48.
También se advierte que entre las diversas alternativas posibles para ga-
rantizar el reclamo f iscal con la regla del solve et repete se escoge la más gra-
vosa para el contribuyente, siendo manif iestamente innecesaria para proteger
los intereses públicos. El instituto se encuentra, pues, teñido de irrazonabi-
lidad y, por ende, es inconstitucional (art. 28 de la Constitución nacional) 49.
Al respecto señala Bidart Campos que para saber si una medida es ra-
zonable o no lo es, no basta verif icar si esa medida es conducente al f in pro-
puesto, sino que hay que añadir un recaudo indispensable, cual es que, además
de conducente, no sea el medio más gravoso –entre varios posibles– para los
derechos que la medida compromete o restringe 50.
En def initiva, de acuerdo con todo lo antes expuesto resulta claro que
una norma que establece el solve et repete lesiona disposiciones de jerarquía
superior, como son en este caso los tratados 51 y, en consecuencia, correspon-
dería que la justicia declare inconstitucional la norma citada y aquellas que
resulten similares, en cuanto impongan como requisito previo a la acción ju-
risdiccional el “previo pago de la multa impuesta”.
De lo contrario, el control judicial de la Administración quedará siem-
pre subordinado al resultado del pago previo de la multa y como bien af irma
García de Enterría sólo el rico va a poder tener acceso a la justicia con el
correspondiente control de los jueces y, en cambio, aquel que no pueda pagar
o si se quiere no pueda demostrar realmente que no puede hacerlo, tendrá in-
defectiblemente que aceptar la sanción impuesta sin que nunca pueda saber si
estuvo legítima o ilegítimamente impuesta.

48
Agustín Gordillo, op. cit., Tratado de Derecho Administrativo, T. 1, caps. VI-14,
5ª edición, y además la nota 1.32 (cap. VI-10), en la cual se señala que: “Es en el momento de
prepararse para ratif icar los tratados cuando cada estado ha debido o deberá considerar y resol-
ver los problemas de tipo constitucional que se le planteen. Cada uno es dueño de la solución
que les dé; pero una vez que se ha aceptado el compromiso internacional con toda libertad, hay
aquí un hecho histórico sobre el que ya no es posible volver”. Jurídicamente no hay, pues vuelta
atrás en la Comunidad. No está permitido poner de nuevo en tela de juicio los compromisos
una vez asumidos; no está admitido nacionalizar de nuevo los sectores que han pasado ya bajo
la autoridad de la Comunidad. Del mismo modo, el art. 27 de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados (Adla, XXXII-D, 6412) establece que “una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justif icación de incumplimiento de un tratado”.
49
Rodolfo R. Spisso, “Derecho Constitucional Tributario, Principios Constitucionales
del Gasto Público, Doctrina Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, cit. p. 541.
50
Germán Bidart Campos, “Trámites municipales obstruidos arbitrariamente por sin-
razones f iscales”, ED, 144-674.
51
Constitución nacional, art. 75, inc. 22.
 ESTUDIOS
DE
DERECHO PÚBLICO
Director
ENRIQUE M. ALONSO REGUEIRA
Prólogo
ALBERTO ANTONIO SPOTA (h)
Autores
ÁBALOS - ACUÑA - ALONSO REGUEIRA - ALTERINI -
ÁLVAREZ TAGLIABUE - AMAYA - ASCÁRATE - BASTERRA -
BESTARD - BONAVERI - BUTELER - CALDERÓN - CANDA -
CARDACI MÉNDEZ - CARLÍN - CARNOTA - CASARINI -
CAYSSIALS - CHIACCHIERA CASTRO - DAMSKY - DANESI -
DIANA - DUBINSKI - FERRARA - FERRER ARROYO -
FREEDMAN - GALLEGOS FEDRIANI - GARCÍA RAJO -
GONZÁLEZ MORAS - GUSMAN - IVANEGA - KODELIA -
LAVIÉ PICO - LÓPEZ MENDOZA - MAQUEDA FOURCADE -
MARANIELLO - MÁRQUEZ - MARTÍNEZ - MIGLINO - MONTI -
MORENO - MUÑOZ - OLMOS SONNTAG - PALACIOS -
PÉREZ HUALDE - REJTMAN FARAH - RIQUERT - ROSATTI -
SÁ ZEICHEN - SACRISTÁN - SANABRIA - SPOTA -
THEA - TREACY - URRESTI - URTUBEY - VÍTOLO -
VITTADINI ANDRÉS - VIVACQUA - VOCOS CONESA -
1ª Edición: Diciembre de 2013

Estudios de Derecho Público / Edgardo Tobías Acuña ... [et.al.] ; prólogo de

Alberto Antonio Spota. - 1a. ed. - Buenos Aires : Asociación de Docentes -
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - UBA, 2013.

1200 p. ; 23x16 cm.

ISBN 978-987-97935-7-2

1. Derecho Público. I. Regueira, Enrique Alonso, coord. II. Spota, Alberto.

Antonio, prolog.
CDD 340

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Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Universidad de Buenos Aires

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