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VI. ARGUMENTOS JURÍDICOS RELATIVOS A LAS ALEGACIONES NO BASADAS
EN UNA INFRACCIÓN

A. INTRODUCCIÓN AL APARTADO b) DEL PÁ RRAFO 1 DEL ARTÍCULO XXIII

DEL GATT

1. PRINCIPIOS GENERALES

6.1 En opinión del Japón, al examinar las alegaciones de hecho y de derecho planteadas
por los Estados Unidos con relación a las películas y el papel fotográficos de consumo en el
mercado japonés, el análisis se debe orientar mediante tres principios generales aplicables a
las actuaciones de los grupos especiales. En primer lugar, toda interpretación del GATT debe
estar en conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional
público. En segundo lugar, las recomendaciones o resoluciones de este Grupo Especial no
pueden aumentar ni reducir los derechos y obligaciones de los Miembros de la OMC. En
tercer lugar, la carga de la prueba incumbe a la parte reclamante. El Japón hace hincapié en
que estos principios generales deben orientar el examen del Grupo Especial, no sólo de las
alegaciones relativas al apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII, sino también con respecto
a las planteadas en virtud de los artículos III y X (que se examinan detalladamente en la parte
VII infra).

6.2 El Japón señala que el párrafo 2 del artículo 3 del ESD se refiere a las "normas usuales
de interpretación del derecho internacional público" como principios generales para la
interpretación de los Acuerdos de la OMC en el marco del sistema de solución de diferencias
de la OMC. El Japón considera que el artículo 31 (sobre la regla generales de interpretación) y
el artículo 32 (sobre los medios de interpretación complementarios) de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados representan esas "normas usuales de interpretación
del derecho internacional público".546 El Japón solicita que en las presentes actuaciones el
Grupo Especial interprete y aplique las disposiciones del Acuerdo de la OMC que guardan
relación con este caso de conformidad con las reglas pertinentes de la Convención de Viena.

6.3 El Japón también insta al Grupo Especial a que adopte un enfoque prudente y se
abstenga de aumentar o reducir los derechos y obligaciones de los Miembros de la OMC
establecidos en el Acuerdo sobre la OMC, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 3547 y

Véase, por ejemplo, el informe del Ó rgano de Apelación que examinó el asunto Estados Unidos -
546

Pautas para la gasolina reformulada y convencional ("Estados Unidos - Gasolina"), WT/DS2/AB/R,

adoptado el 20 de mayo de 1996, e informe del Ó rgano de Apelación en el asunto Japón - Impuestos
sobre las bebidas alcohólicas ("Japón - Bebidas alcohólicas"), WT/DS8, 10 y 11/AB/R, adoptado el 1º de
noviembre de 1996.

En un artículo reciente, el profesor John Jackson, de la Universidad de Michigan, expresó la

547

misma preocupación:
"Cabe aducir que [el artículo 3 del ESD] parece advertir a los grupos especiales que deben
aplicar el principio de la limitación judicial y evitar el exceso de activismo. [...] De este modo,
este concepto de que los grupos especiales se deben abstener de introducir modificaciones en
los derechos y obligaciones de los países predomina bastante en el sistema. Los Estados
Unidos serían uno de los países más defensores de la preservación de la limitación judicial,
aunque al mismo tiempo parecen adoptar un criterio contrario en algunas de sus
reclamaciones ante la OMC. Cuando, por ejemplo, los Estados Unidos u otro país plantean un
asunto que no supone una transgresión sino objetivos de la política de competencia, las keiretsu
del Japón u otro aspecto no abarcado por el tratado vigente, es probable que solicite al Grupo
Especial que modifique los "derechos y obligaciones". En otras palabras, le está diciendo al
Grupo Especial: Deseamos que ustedes interpreten la anulación o menoscabo de modo que
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el párrafo 2 del artículo 19548 del ESD, que establecen el mismo principio con respecto a las
recomendaciones y resoluciones de los grupos especiales y del Ó rgano de Apelación.

abarque algunos de los resultados que, por razones de política, desearíamos que se traten en
este caso". Esto es arriesgado, y se asemeja a hacer con una mano lo que la otra está tratando
de evitar. Obviamente, esto tiene consecuencias fundamentales a largo plazo." John Jackson,
The WTO Dispute Settlement Procedures: A Preliminary Appraisal, en: Jeffrey J. Schott (ed.),
The World Trading System: Challenges Ahead, diciembre de 1996, página 163, Ex. E-10 del
Japón.

548
El Japón hace notar que el párrafo 2 del artículo 19 del ESD establece: "[...] las constataciones y
recomendaciones del Grupo Especial y del Ó rgano de Apelación no podrán entrañar el aumento o la
reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados".
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6.4 Con respecto a la advertencia del Japón, en el sentido de que el Grupo Especial no debe
aumentar ni reducir los derechos y obligaciones de los Miembros de la OMC establecidos en el
Acuerdo sobre la OMC, los Estados Unidos observan que en este caso el Japón parece estar
tratando de reducir los derechos de los Estados Unidos y de todos los demás Miembros
establecidos en el apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII al instar al Grupo Especial a que
aplique determinadas "reglas" en su interpretación y aplicación del apartado b) del párrafo 1
del artículo XXIII en esta diferencia.549

6.5 El Japón alega que, de conformidad con el sistema de solución de diferencias de la

OMC, al Miembro que plantea un caso le incumbe la carga inicial de probar sus alegaciones.
Éste era un principio arraigado con arreglo al sistema de solución de diferencias del GATT de
1947550 y dicho principio se ha mantenido en la OMC, basado en el párrafo 1 del artículo 3 del
ESD y el párrafo 1 del artículo XVI del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la
OMC.551

6.6 El Japón hace hincapié en que en los casos no basados en una transgresión planteados
al amparo del apartado b) del artículo XXIII, la parte reclamante debe soportar una carga de la
prueba particularmente importante de conformidad con el párrafo 1 a) del artículo 26 del ESD,
que estipula que "la parte reclamante apoyará con una justificación detallada cualquier
reclamación relativa a una medida que no esté en contradicción con el acuerdo abarcado
pertinente". El Japón observa a este respecto que el requisito de una "justificación detallada"
en los casos que no suponen una transgresión fue incorporado a la Exposición acordada de la
práctica consuetudinaria del GATT en materia de solución de diferencias552 y ha sido aplicado
por los grupos especiales pertinentes del GATT.553

Los Estados Unidos se refieren en particular a la aserción del Japón, de que, "para poder
549

determinar si una ventaja es anulada o menoscabada, los "grupos especiales deberían centrarse
exclusivamente en las medidas mismas".

550
Véase, por ejemplo, el informe del Grupo Especial que examinó el asunto Japón - Arancel aplicado a
las importaciones de madera de picea, pino, abeto, aserrada en tamaños corrientes, adoptado el 19 de julio
de 1989, IBDD 36S/191, páginas 228-229, párrafo 5.10; informe del Grupo Especial que examinó el
asunto Canadá - Importación, distribución y venta de determinadas bebidas alcohólicas por organismos
provinciales de comercialización, ("Canadá - Bebidas alcohólicas"), adoptado el 18 de febrero de 1992, IBDD
39S/28, página 88, párrafo 5.3. Véase también John H. Jackson, William J. Davey y Alan O. Sykes, Legal
Problems of International Economic Relations, 1995, página 355, Ex.E-2 del Japón.

El párrafo 1 del artículo 3 del ESD establece que los Miembros de la OMC afirman su adhesión "a
551

los principios de solución de diferencias aplicados hasta la fecha al amparo de los artículos XXII y XXIII
del GATT de 1947". El párrafo 1 del artículo XVI del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la
OMC establece que "la OMC se regirá por las decisiones, procedimientos y práctica consuetudinaria de
las PARTES CONTRATANTES del GATT de 1947 [...]".

Entendimiento relativo a las notificaciones, las consultas, la solución de diferencias y la vigilancia,

552

Anexo, adoptado el 28 de noviembre de 1979, IBDD 26S/229, página 235.

553
En el informe de un grupo especial se estableció que "[c]on arreglo al Entendimiento de 1979
relativo a la solución de diferencias, a la parte contratante que presente una reclamación al amparo del
párrafo 1 b) del artículo XXIII se le exigirá que presente una justificación detallada" (Estados Unidos -
Exención de 1955, IBDD 37S/255, 295-296, párrafo 5.21). Véase también el informe del Grupo Especial
que examinó el asunto Japón - Comercio de semiconductores ("Japón - Semiconductores"), adoptado el 4 de
mayo de 1988, IBDD 35S/130, 183-184, párrafo 131; y el informe del Grupo Especial que examinó el
Recurso del Uruguay al artículo XXIII, adoptado el 14 de noviembre de 1962, IBDD 11S/100, 105, párrafo
15.
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2. EL CRITERIO JURÍDICO DEL APARTADO b) DEL PÁ RRAFO 1 DEL ARTÍCULO

XXIII

6.7 Los Estados Unidos sostienen que las contramedidas relativas a la liberalización
adoptadas por el Japón y detalladas en la parte V anulan o menoscaban las concesiones
arancelarias sobre las películas y el papel fotográficos de consumo, en el sentido del apartado
b) del párrafo 1 del artículo XXIII del GATT, que se refiere a la solución de diferencias en las
siguientes circunstancias:

"1. En caso de que un [Miembro] considere que una ventaja resultante para ella
directa o indirectamente del presente Acuerdo se halle anulada o menoscabada o que el
cumplimiento de uno de los objetivos del Acuerdo se halle comprometido a
consecuencia de [...]

b) que [otro Miembro] aplique una medida, contraria o no a las

disposiciones del presente Acuerdo [...]."

6.8 Los Estados Unidos recuerdan que en el informe del Grupo Especial que examinó el
asunto Comunidad Económica Europea - Primas y subvenciones abonadas a los elaboradores y a los
productores de semillas oleaginosas y proteínas conexas destinadas a la alimentación animal ("CEE -
Semillas oleaginosas") se hizo notar que el propósito subyacente del apartado b) del párrafo 1
del artículo XXIII consistía en salvaguardar el sistema de concesiones arancelarias recíprocas
previstas en el artículo II:

"La idea [...] subyacente [a las disposiciones del apartado b) del párrafo 1 del artículo
XXIII] es que la mejora de las posibilidades de competencia que cabe legítimamente
esperar de una concesión arancelaria puede verse frustrada no sólo por medidas
contrarias al Acuerdo General sino también por medidas compatibles con este
instrumento. Para animar a las partes contratantes a otorgar concesiones arancelarias
debe por tanto concedérseles el derecho a buscar resarcimiento cuando otra parte
contratante menoscabe una concesión recíproca a consecuencia de la aplicación de
cualquier medida compatible o no con el Acuerdo General."554

"El Grupo Especial estimó que el principal valor de una concesión arancelaria es que da
una garantía de mayor acceso al mercado mediante una mayor competencia de precios.
Las partes contratantes negocian concesiones arancelarias principalmente para obtener
esa ventaja. Debe pues suponerse que basan sus negociaciones arancelarias en la
expectativa de que el efecto que ejercerán sobre los precios las concesiones arancelarias
no será sistemáticamente contrarrestado. Si no se les concediera ningún derecho a
buscar resarcimiento en caso de que lo fuera, no tendrían interés en otorgar
concesiones arancelarias y el Acuerdo General dejaría de tener utilidad en tanto que
marco jurídico para la incorporación de los resultados de las negociaciones
comerciales."555

6.9 Los Estados Unidos citan el informe de otro grupo especial en el mismo sentido:
[Las disposiciones del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII] "tal como las concibieron los
redactores y las han aplicado las PARTES CONTRATANTES, sirven principalmente para

554
Informe del Grupo Especial, adoptado el 25 de enero de 1990, IBDD 37S/93, página 140, párrafo
144.

555
Ibíd., páginas 142 y 143, párrafo 148.
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proteger el equilibrio de las concesiones arancelarias".556 La importancia que los Estados

Unidos han otorgado a la obtención de concesiones arancelarias en materia de películas y
papel fotográficos y las correspondientes expectativas de mejorar las oportunidades
competitivas se desprenden claramente de sus constantes esfuerzos por asegurar un mejor
acceso al mercado japonés de las películas y el papel fotográficos durante las tres rondas
sucesivas de negociaciones comerciales multilaterales. Los Estados Unidos supusieron que las
concesiones que había negociado no serían contrarrestadas sistemáticamente por el Gobierno
japonés.

6.10 Según los Estados Unidos, los grupos de trabajo y grupos especiales anteriores han
aplicado los siguientes elementos al analizar las reclamaciones formuladas al amparo del
apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII:

1) se ha negociado una concesión arancelaria;

2) se han adoptado medidas oficiales, incompatibles o no con el Acuerdo General,

que alteraron la relación de competencia entre el producto consolidado y los
productos directamente competitivos y de otro origen;

3) en el momento de la concesión arancelaria, las medidas no podían haber sido

razonablemente previstas por la parte en cuyo favor se ha realizado la
consolidación.557

6.11 En el caso presente, los Estados Unidos sostienen que el examen de su reclamación se
puede desglosar en tres elementos separados:

1) si los Estados Unidos tenían una expectativa razonable de mejorar las

oportunidades de acceso al mercado a raíz de las concesiones arancelarias
japonesas;

2) si las medidas tomadas por el Gobierno del Japón han alterado la relación de
competencia entre los productos nacionales e importados; y

3) si los Estados Unidos podían haber previsto la anulación o menoscabo de las

concesiones arancelarias por parte del Japón.

556
Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Restricciones a la importación de
azúcar y productos que contienen azúcar aplicadas al amparo de la exención de 1955 y de la Nota ("Headnote") a
la Lista de Concesiones Arancelarias ("Estados Unidos - Exención de 1955"), adoptado el 7 de noviembre de
1990, IBDD 37S/255, 295-296, párrafo 5.21.

557CEE - Semillas oleaginosas, IBDD 37S/93, 139 a 145, párrafos 142 a 152. Véase también el Informe del
Grupo de Trabajo sobre la subvención concedida por Australia al sulfato de amonio ("Australia - Sulfato de
amonio"), adoptado el 3 de abril de 1950, IBDD II/188, 192 y 193 (texto inglés), párrafo 12; informe del
Grupo Especial que examinó el asunto Trato otorgado a las importaciones de sardinas en Alemania,
adoptado el 31 de octubre de 1952, IBDD 1S/53, 58 y 59 (texto inglés), párrafos 16 y 17; CEE - Productos
cítricos, L/5776 (no adoptado), páginas 92-93, párrafo 4.26; informe del Grupo Especial que examinó el
asunto Comunidad Económica Europea - Ayudas concedidas para la producción de melocotones en lata,
macedonias de frutas en lata y pasas ("CEE - Frutas en lata"), documento L/5778 del GATT, 20 de febrero
de 1985 (no adoptado), página 20, párrafo 51.
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6.12 Los Estados Unidos alegan que cada uno de estos elementos se halla presente en este
caso:

1) Los Estados Unidos negociaron y el Japón les otorgó concesiones arancelarias

sobre las películas y el papel fotográficos en sucesivas rondas de negociaciones
comerciales multilaterales: la Ronda Kennedy, la Ronda de Tokio y la Ronda
Uruguay.

2) El Japón dictó, aplicó y puso en práctica las contramedidas relativas a la

distribución, restricciones sobre los establecimientos minoristas en gran escala y
contramedidas relativas a la promoción para obstaculizar el acceso al mercado y
alterar la relación de competencia entre los productos importados y los
nacionales.

3) En la época en que se realizó cada una de las rondas de concesiones

arancelarias, los Estados Unidos razonablemente previeron que las concesiones
darían lugar a un mejor acceso al mercado mediante el mejoramiento de la
competencia en materia de precios, y ni los Estados Unidos ni ninguno de los
demás interlocutores comerciales del Japón podían haber previsto que el
Gobierno japonés menoscabaría el valor de esas concesiones mediante una
complicada red de medidas destinadas a contrarrestar los efectos de la
liberalización.

6.13 Los Estados Unidos insisten en que, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 26 del
ESD, han presentado una justificación detallada para apoyar su reclamación de que las
contramedidas relativas a la distribución adoptadas por el Japón, la Ley de Grandes Tiendas y
las medidas conexas, así como las contramedidas relativas a la promoción, en conjunto e
individualmente anulan o menoscaban sus

1) concesiones arancelarias de la Ronda Kennedy relativas a las películas y el

papel fotográficos en blanco y negro;

2) concesiones arancelarias de la Ronda de Tokio sobre las películas y el papel

fotográficos en blanco y negro y las películas y el papel fotográficos en color; y

3) concesiones arancelarias de la Ronda Uruguay sobre las películas y el papel

fotográficos en blanco y negro y las películas y el papel fotográficos en color.

6.14 El Japón alega que el alcance del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII en la
jurisprudencia del GATT está bien definido y se puede determinar haciendo referencia a tres
frases clave que figuran en el texto de la disposición:

1) "una ventaja resultante [...] del presente Acuerdo",

2) "que [otro Miembro] aplique una medida", y
3) "se halle anulada o menoscabada".

6.15 En primer lugar, debe existir una "ventaja" resultante del Acuerdo. Esta ventaja
consiste en las expectativas legítimas de aumentar las oportunidades de competencia,
derivadas de las concesiones arancelarias pertinentes. Para que las expectativas sean
legítimas, se deben tener en cuenta todas las medidas de la parte que otorga la concesión y que
podían haberse razonablemente previsto en el momento de la concesión. En otros términos,
las medidas razonablemente previstas en el momento de la concesión arancelaria no pueden
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malograr expectativas legítimas y, por tanto, no pueden anular o menoscabar una ventaja
resultante de ese Acuerdo.

6.16 En segundo lugar, debe existir la aplicación de una medida por otro Miembro de la
OMC. El término "medida" se refiere a una política o acción oficial, pero no toda política o
acción constituye una medida a los fines del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII. Las
medidas deben aportar beneficios o bien imponer obligaciones. En cuanto a esto último, una
medida, a los efectos de una reclamación que no suponga una transgresión, debe consistir en
una política o acción oficial que imponga obligaciones jurídicamente vinculantes o un
equivalente sustantivo. Además, debe existir una "aplicación" de la medida. Este requisito es
pertinente en el caso de medidas que ya no están en vigor y de las medidas no aplicadas a los
productos.

6.17 En tercer lugar, la parte reclamante debe demostrar que la ventaja en cuestión "se halla
anulada o menoscabada" a consecuencia de la aplicación de la medida. Para cumplir este
requisito, la parte reclamante debe demostrar que la medida pertinente altera la posición de
competencia de los productos importados abarcados por la concesión arancelaria
correspondiente.

6.18 En lo que respecta al caso presente, el Japón considera que en las reclamaciones de los
Estados Unidos no basadas en una infracción no aparece ninguno de los elementos requeridos,
mencionados anteriormente, por las siguientes razones:

6.19 Con respecto al primer elemento, el Japón hace notar que, para que las medidas anulen
o menoscaben una ventaja o las concesiones arancelarias, se debe establecer que no podían
haber sido razonablemente previstas en el momento de la concesión pertinente. Aunque los
Estados Unidos aleguen la anulación o menoscabo de concesiones arancelarias sobre las
películas y el papel fotográficos otorgadas en tres rondas de negociaciones sucesivas -las
concesiones de la Ronda Kennedy de 1967 (sólo sobre películas y papel en blanco y negro), las
concesiones de la Ronda de Tokio de 1979 y las concesiones de la Ronda Uruguay de 1994- el
Japón considera que la "ventaja resultante [...] del presente Acuerdo" se limita a las
concesiones de la Ronda Uruguay. En opinión del Japón, las concesiones de 1994 constituyen
un nuevo equilibrio de concesiones arancelarias que fueron realmente negociadas y acordadas
en esa ocasión.

6.20 El Japón alega asimismo que todas las políticas en cuestión fueron dictadas y conocidas
por los Estados Unidos mucho antes de las concesiones arancelarias pertinentes, es decir, las
realizadas en 1994 con respecto a las películas y el papel fotográficos en blanco y negro y en
color. Incluso si se tuvieran en cuenta las concesiones arancelarias anteriores, los aspectos
temporales que socavan la argumentación de los Estados Unidos permanecerían en pie. En lo
que respecta a las películas y el papel en color, las concesiones arancelarias de 1967 no pueden
ser pertinentes en absoluto porque no hubo concesiones arancelarias sobre las películas y el
papel en color hasta 1979. Como virtualmente toda acción oficial en este caso se produjo antes
de 1979, resulta inconcebible que estas políticas no pudieran razonablemente preverse en la
fecha en que se otorgaron las concesiones arancelarias de 1979. Incluso respecto de las
concesiones de 1967 sobre las películas y el papel en blanco y negro, numerosas políticas
podían haberse previsto razonablemente en el momento de las concesiones arancelarias. En
consecuencia, el Japón considera que todas las supuestas medidas podían haber sido
razonablemente previstas por los Estados Unidos en el momento en que se otorgaron esas
concesiones arancelarias.

6.21 Con respecto al segundo elemento, el Japón estima que los Estados Unidos alegan que
las políticas de modernización de la distribución adoptadas por el MITI en los decenios de
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1960 y 1970 llevaron al sector privado a reestructurar las prácticas de distribución de modo
que las importaciones resultaran perjudicadas. Además, según el Japón, esas políticas no
aplican ninguna obligación jurídicamente vinculante o el equivalente sustantivo y, por tanto,
no eran medidas en el sentido del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII. Ahora bien,
esas políticas quedaron sin efecto hace años y, por consiguiente, el Japón considera que no son
actualmente recurribles al amparo del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII. En el caso
de la Ley de Establecimientos Minoristas en Gran Escala, el Japón sostiene que los Estados
Unidos no han alegado aplicaciones concretas que anulen o menoscaben una ventaja. El Japón
concluye que la ausencia de toda "aplicación" de una medida hace que las reclamaciones de los
Estados Unidos relativas a esta ley sean jurídicamente insuficientes.

6.22 Con respecto al tercer elemento, el Japón sostiene que las políticas oficiales en
cuestión no alteran las condiciones de competencia de ninguno de los distintos productos
objeto de la presente diferencia: las películas en blanco y negro, el papel en blanco y negro,
las películas en color y el papel en color. Con respecto a cada uno de los tres conjuntos de
políticas en cuestión el Japón alega que: i) ninguna de estas políticas oficiales distingue
entre los productos importados y los nacionales en cuestión ni impone ninguna desventaja
intrínseca a las importaciones; ii) no existe una relación de causalidad entre las supuestas
medidas y ninguna condición de competencia desfavorable; y iii) las supuestas medidas,
tal como existen actualmente, no presentan cambios o bien son más favorables a las
importaciones si se las compara con la época en que se otorgó cualquiera de las concesiones
arancelarias pertinentes.

6.23 Los Estados Unidos alegan que los criterios jurídicos sugeridos por el Japón no
tienen ningún fundamento en el texto del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII o en
otro de los Acuerdos de la OMC, en ninguno de los acuerdos posteriores celebrados por los
Miembros ni en los antecedentes de las negociaciones de la citada disposición. En la
medida en que las decisiones de grupos especiales anteriores respaldan la aplicación de las
normas establecidas por el Japón, los Estados Unidos alegan que las diferencias examinadas
en las decisiones de esos grupos especiales se referían a hechos y circunstancias
considerablemente distintos de los que se hallan presentes en esta diferencia.

6.24 Los Estados Unidos sugieren que la finalidad del Japón al proponer estas normas es
evitar que el Grupo Especial examine seriamente las contramedidas relativas a la
liberalización que se hallan en tela de juicio en esta diferencia y, por lo tanto, se permita al
Japón eludir la responsabilidad por la adopción de esas medidas, que han impedido el
acceso al mercado japonés para las películas y el papel importados durante 30 años. Por el
contrario, los Estados Unidos proponen que el Grupo Especial examine esta diferencia en la
forma en la que los grupos especiales siempre han resuelto las diferencias: caso por caso y
examinando todos los hechos y circunstancias pertinentes.

6.25 Los Estados Unidos hacen notar que en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas
alcohólicas el Ó rgano de Apelación subrayó la importancia del análisis caso por caso.558

558
"[E]stimamos que, para examinar en cualquier otro [caso] si se ha aplicado una tributación
desigual de manera que se otorgue protección, es necesario un análisis completo y objetivo de la
estructura y la aplicación de la medida de que se trate a los productos nacionales en comparación
con los importados [...]. Si bien es cierto que el objeto de una medida quizá no puede evaluarse
fácilmente, sin embargo su aplicación con fines de protección puede, la mayoría de las veces,
discernirse a partir del diseño, la arquitectura y la estructura reveladora de la medida [...], Al hacer
esta averiguación, los grupos deben tener plenamente en cuenta todos los hechos pertinentes y todas las
circunstancias relevantes de cualquier caso dado" (Japón - Bebidas alcohólicas, WT/DS8/AB/R, páginas 34
y 35, cursiva añadida).
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Aunque las observaciones del Ó rgano de Apelación se referían concretamente a la manera
en que un grupo especial debe llevar a cabo una investigación con arreglo al párrafo 2 del
artículo III, los Estados Unidos sostienen que esas observaciones, coherentes con los
precedentes, resultan pertinentes en todas las diferencias.559 Los Estados Unidos alegan que
el Japón preferiría que el Grupo Especial omitiera la consideración de fondo de los hechos y
circunstancias de esta diferencia mediante la aplicación de normas mecánicas inventadas
por el Japón o mediante la adopción de conclusiones tomadas de otros casos basados en
hechos y circunstancias completamente diferentes. Los Estados Unidos instan al Grupo
Especial a que examine esta diferencia en función de sus características propias, a la luz del
apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII y mediante un examen a fondo de los hechos y
circunstancias pertinentes de esta diferencia.

3. CONSECUENCIAS SISTÉMICAS PARA EL MECANISMO DE SOLUCIÓN DE

DIFERENCIAS DE LA OMC

Véase, por ejemplo, el informe del Grupo Especial que examinó el asunto Comunidad Económica
559

Europea - Restricciones a las importaciones de manzanas de mesa, Reclamación de Chile, adoptado el 22 de

junio de 1989, IBDD 36S/104, 139-140, párrafo 12.1 ("[El Grupo Especial] decidió tener en cuenta [...]
las circunstancias concretas de la reclamación en cuestión"); Japón - Semiconductores, IBDD 35S/130,
175, párrafo 108 ("El Grupo Especial reconoció que no se podía considerar que todas las decisiones
carentes de obligatoriedad fuesen medidas comprendidas en el artículo XI.1. Las relaciones entre el
Gobierno y las industrias variaban según los países, según las industrias y según los casos, y
dependían de muchos factores"); informe del Grupo Especial que examinó el asunto Canadá - Retiro
de concesiones arancelarias, adoptado el 17 de mayo de 1978, IBDD 25S/45, 51-52, párrafo 17 ("El
Grupo de expertos llegó a la conclusión de que, en las circunstancias particulares de este caso, una
interpretación correcta y razonable del Acuerdo General [...]"); Australia - Sulfato de amonio,
BISD II/188, 192-193 (texto inglés), párrafo 12 ("[L]os elementos importantes que determinaron la
conclusión del Grupo de Trabajo fueron la desigualdad creada y el trato que Chile podía esperar
razonablemente en el momento de la negociación, tras tener en consideración todas las
circunstancias pertinentes, incluidas las ya mencionadas [...]").
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6.26 En opinión del Japón, el caso presente supone importantes consecuencias para el
mecanismo de solución de diferencias de la OMC. El Japón sostiene que las reclamaciones
estadounidenses no basadas en una infracción exigirían una extraordinaria ampliación de lo
que históricamente ha sido un recurso excepcional y limitado. El Japón hace notar que, con
una excepción, todos los casos anteriores de reclamaciones sin infracción se referían a
concesiones arancelarias y a medidas oficiales posteriores que esencialmente dejaban sin
efecto las ventajas resultantes de esas concesiones.560 En todos estos casos, la medida
cuestionada era esencialmente una subvención relativa específicamente a un arancel o a un
producto, que concedía una ventaja financiera directa a determinados productos. Por
consiguiente, resultaba obvio que las medidas afectaban a las condiciones de competencia
de los productos en cuestión. En todos los anteriores grupos especiales que constataron la
existencia de anulación o menoscabo en reclamaciones no basadas en una infracción, la
parte reclamante había demostrado una clara conexión entre las medidas impugnadas y la
posición competitiva desfavorable de los productos importados.

6.27 Los Estados Unidos rechazan la acusación del Japón de que los Estados Unidos
procuran una "extraordinaria ampliación" del recurso previsto para los casos en que no
existe infracción con arreglo al apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII. Los Estados
Unidos aducen que lo que el Japón califica como "ampliación extraordinaria" es de hecho
nada más que el legítimo ejercicio del derecho de los Estados Unidos a obtener un
resarcimiento con arreglo al apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII. En opinión de los
Estados Unidos, el apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII del GATT concede un
derecho de resarcimiento a un Miembro que considere que una ventaja resultante del
Acuerdo se halla anulada o menoscabada por la aplicación de cualquier medida, contraria o
no a las disposiciones del Acuerdo. Los Estados Unidos hacen hincapié en que el texto del
apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII no podría haber sido redactado con mayor
claridad, es decir, que no establece ninguna limitación a los tipos de medidas que pueden ser
objeto de examen. Una limitación de esta clase tampoco sería útil a los fines del apartado b)
del párrafo 1 del artículo XXIII. Como observó el Grupo Especial que examinó el asunto
CEE - Semillas oleaginosas, el apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII establece un
"derecho a resarcimiento" en el caso de que otro Miembro anule o menoscabe una concesión
arancelaria.561 Los redactores temían que, si no existiera este derecho a obtener
resarcimiento, los Miembros serían reacios a otorgar concesiones arancelarias y el GATT
dejaría de ser útil como marco jurídico para incorporar los resultados de las negociaciones
comerciales.562 Por lo tanto, contrariamente a lo aducido por el Japón, los Estados Unidos
sostienen que sería perjudicial para el sistema de la OMC que el "recurso" al concepto de
anulación o menoscabo sin violación se limitara artificialmente sólo a los casos que se
refieren a subvenciones y aranceles.

6.28 El Japón sostiene que ni las partes contratantes ni los grupos especiales han insistido
en ampliar el concepto de anulación o menoscabo sin violación de disposiciones más allá de
una variedad limitada de casos, y ese concepto fue aplicado de manera coherente y

560
La excepción está constituida por el informe del Grupo Especial que examinó el asunto
Comunidad Económica Europea - Trato arancelario concedido a las importaciones de productos cítricos
procedentes de algunos países de la región del Mediterráneo ("CEE - Productos cítricos"), documento
L/5776 del GATT, 7 de febrero de 1985 (no adoptado), página 93 párrafo 4.27, que se refiere a
aranceles no consolidados aplicables a algunos productos, y aranceles consolidados sobre otros
productos.

561
Véase CEE - Semillas oleaginosas, IBDD 37S/93, 140, párrafo 144.

562
Ibíd., páginas 140 a 143, párrafos 144 y 148.
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Página 213
disciplinada sólo cuando se cumplían requisitos concretos. Tanto las partes contratantes
como los grupos especiales han estado justificadamente preocupados por las repercusiones
que podría tener en las políticas una ampliación indisciplinada del concepto. El recurso en
casos de no violación fue utilizado como un instrumento para preservar la integridad de las
concesiones arancelarias negociadas. Ahora bien, si este recurso se aplicara sin limitaciones
adecuadas, el Japón considera que degeneraría en un mecanismo que no serviría para
mantener el equilibrio convenido de concesiones arancelarias entre las partes, sino para
imponer de hecho una nueva ordenación del equilibrio establecido de concesiones
arancelarias, en favor de la parte reclamante y sin negociaciones arancelarias formales. Por
consiguiente, el Japón sostiene que el exceso de utilización del recurso en casos de no
violación socavaría de forma aberrante, en lugar de preservarla, la integridad de las
concesiones arancelarias.

6.29 El Japón coincide con la posición adoptada por los Estados Unidos en el asunto CEE
- Semillas oleaginosas, esto es, que las reclamaciones en casos de no violación de
disposiciones deben seguir siendo un concepto excepcional y que ninguna modificación de
políticas oficiales, aunque tenga efectos comerciales perjudiciales, es necesariamente
recurrible al amparo del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII:

"114. Los Estados Unidos coincidieron en que el recurso al concepto de anulación o

menoscabo sin violación de disposiciones debía ser excepcional. Dicho concepto, aunque
figuraba en el texto del artículo XXIII del Acuerdo General desde el principio, debía
seguir siendo objeto de aplicación cautelosa. Los Estados Unidos no consideraban que
ningún cambio de las políticas oficiales, aunque tuviera efectos comerciales perjudiciales,
constituía un caso de anulación o menoscabo sin violación de disposiciones. Ninguna parte
contratante tenía una expectativa razonable de que otra parte contratante que le
hubiera otorgado una concesión arancelaria no fuera a modificar los tipos generales
del impuesto sobre la renta."563

6.30 Por otra parte, el Japón hace notar que en ese caso, la CEE también adoptó la
posición de que "el recurso al concepto de "anulación o menoscabo sin violación de
disposiciones" enunciado en el párrafo 1 b) del artículo XXIII debe ser excepcional, porque
de otro modo el mundo del comercio quedaría sumido en un estado de precariedad e
incertidumbre".564

6.31 Los Estados Unidos manifiestan que siguen estimando que el recurso al concepto de
violación o menoscabo sin violación de disposiciones es un concepto excepcional en el
sentido de que brinda un derecho de resarcimiento, sea que la medida esté o no en
contradicción con el GATT. Debería haber una "aplicación cautelosa" de este concepto, y
esta cautela se alcanzará si los Miembros ejercitan la autolimitación y si los grupos
especiales aplican el requisito de la "justificación detallada" previsto en el párrafo 1 del
artículo 26 del ESD. Después de 50 años, sólo ha habido ocho casos (es decir, los del sulfato
de amonio, las sardinas, el recurso del Uruguay, los cítricos, la fruta enlatada, las semillas
oleaginosas, los semiconductores y el azúcar) en los que los grupos especiales han examinado
sustantivamente el apartado b) del párrafo 1 del artículo 23, y en tres de esos casos (es decir,
los del recurso del Uruguay, los semiconductores y el azúcar) el Grupo Especial respectivo
aplicó el requisito de la "justificación detallada" que aparece actualmente en el párrafo 1 del
artículo 26 del ESD para rechazar las reclamaciones no basadas en una infracción y de

563
Ibíd., páginas 129 y 130, párrafo 114 (cursiva añadida).

564
Ibíd., página 129, párrafo 113.
WT/DS44/R
Página 214

carácter baladí. Según los Estados Unidos, la CE ha formulado un argumento similar en el

asunto "CEE - Semillas oleaginosas", en el sentido de que con una conclusión afirmativa en el
marco del apartado b) de párrafo 1 del artículo XXIII el mundo "quedaría sumido en un
estado de precariedad e incertidumbre"565, lo que un decenio más tarde no ha resultado
cierto. Lo que es más importante, los Estados Unidos siguen creyendo que los grupos
especiales deben determinar si ciertas políticas oficiales constituyen situaciones de
anulación o menoscabo sin violación de disposiciones, caso por caso, a la luz de todos los
hechos y circunstancias pertinentes. En este caso, los Estados Unidos insisten en que la
cuestión no consiste en establecer si determinada política económica o social de carácter
aislado tiene un efecto incidental en el mercado de las películas fotográficas. Por el
contrario, el presente caso se refiere a un esfuerzo concertado y coordinado del Gobierno
japonés, encaminado a proteger su industria nacional de películas fotográficas ante la
competencia de las importaciones.

6.32 El Japón señala que cuando se aplica el concepto de anulación o menoscabo sin
violación de disposiciones, la parte perdedora -aunque haya cumplido todas sus
obligaciones dimanantes del GATT-, debe no obstante hacer un "ajuste mutuamente
satisfactorio", es decir, debe modificar las políticas u ofrecer una compensación, o bien debe
hacer frente a la suspensión de concesiones por parte de otro Miembro de la OMC. Por
consiguiente, el concepto de anulación o menoscabo sin violación de disposiciones tiene la
consecuencia práctica de imponer una variedad de limitaciones a los Miembros respecto de
medidas compatibles con el GATT, similares a las que se aplican a las medidas que violan el
GATT. El Japón hace hincapié en que los grupos especiales anteriores han interpretado
constantemente este concepto en sentido estricto y lo han aplicado en circunstancias
excepcionales. El Japón sostiene que estos argumentos se aplican aún con mayor fuerza en
el marco de la OMC, que ha ratificado el carácter limitado del concepto de anulación o
menoscabo sin violación de disposiciones.

a) En primer lugar, el apartado a) del párrafo 1 del artículo 26 del ESD establece
importantes limitaciones a la aplicación y al alcance de este concepto. Esa disposición aclara
que en el caso de cualquier reclamación relativa a una medida que no esté en contradicción
con un acuerdo, la parte reclamante la "apoyará con una justificación detallada". Por lo
tanto, la parte reclamante debe satisfacer un criterio de justificación especialmente elevado
para su reclamación. En opinión del Japón, es evidente que las alegaciones de los Estados
Unidos no basadas en una infracción no cumplen ninguno de los requisitos establecidos
para la aplicación del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII.

b) En segundo lugar, incluso si un grupo especial acepta la reclamación no

basada en una infracción, la parte contra la que se presenta la reclamación no está obligada
a revocar la medida en cuestión. Al contrario, el apartado b) del párrafo 1 del artículo 26 del
ESD señala concretamente que "no habrá obligación de revocar esa medida". A juicio del
Japón, a los Miembros de la OMC les preocupaba -correctamente- la posibilidad de aplicar
el concepto excepcional de la anulación o menoscabo sin violación de disposiciones a menos
que hubiera una base clara, imperiosa y carente de toda ambigüedad para hacerlo; incluso
en ese caso, no deseaban obligar a la parte demandada a revocar la medida.

6.33 Los Estados Unidos responden que el Grupo Especial debe interpretar
correctamente el apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII, ni en sentido amplio ni en
sentido estricto, sino de forma compatible con las normas usuales del derecho internacional.
Por tanto, los Estados Unidos sostienen que en el presente caso la tarea del Grupo Especial

565
Ibíd.
 WT/DS44/R
Página 215
no es distinta de la que se plantea en cualquier otra diferencia debatida en el marco de la
OMC.

6.34 El Japón alega que las razones que aconsejan interpretar de forma estricta el
concepto de anulación o menoscabo sin violación de disposiciones se han hecho aún más
convincentes tras el añadido de otros acuerdos multilaterales al GATT. Con arreglo al
GATT de 1947, dicho concepto cumplía la función de proteger las expectativas de las partes
contratantes del GATT con respecto a las concesiones arancelarias, para que no se vieran
frustradas por medidas que no estaban sometidas a disciplinas multilaterales. En la
actualidad, a medida que nuevas esferas han quedado abarcadas por las disciplinas
multilaterales, y que las lagunas en el ámbito de estas disciplinas se han reducido
considerablemente, la necesidad de proteger las ventajas resultantes del GATT de 1994
mediante el concepto de violación o menoscabo sin violación de disposiciones se ha
reducido de forma equivalente. A juicio del Japón, dada la amplia variedad de Acuerdos de
la OMC actualmente en vigor, la limitación en la aplicación de este concepto es más
apropiada que nunca en el pasado.

6.35 Los Estados Unidos responden que la opinión del Japón sobre la utilidad del
apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII no guarda relación con la determinación que
debe adoptar este Grupo Especial acerca de si la reclamación de los Estados Unidos se
ajusta al apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII. Aunque el alcance de las disciplinas
de la OMC se ha ampliado más allá de las disciplinas originales del GATT, los Estados
Unidos consideran que la "red de seguridad" del concepto de anulación o menoscabo sin
violación de disposiciones aún es necesario en el caso de las medidas que no violan los
Acuerdos de la OMC.566 Los Estados Unidos insisten en que los negociadores de la Ronda
Uruguay reconocieron esta necesidad al añadir la posibilidad de formular reclamaciones no
basadas en infracciones al AGCS y al Acuerdo sobre los ADPIC (aunque esta posibilidad no
se podrá utilizar en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC hasta el año 2000).

6.36 El Japón alega que las reclamaciones estadounidenses no basadas en una infracción,
que se plantean en el caso presente, exigirían una extraordinaria ampliación del concepto de
anulación o menoscabo sin violación de disposiciones porque, a juicio del Japón, los Estados
Unidos solicitan que este recurso excepcional se aplique más allá de límites reconocidos y
apropiados:

- no sólo a las medidas posteriores a las concesiones arancelarias más

recientes, sino también a las presuntas medidas adoptadas anteriormente
hasta tres decenios antes;

- no sólo a las medidas no previstas en el momento de las concesiones

arancelarias pertinentes, sino también a las presuntas medidas ya vigentes
y/o conocidas en el momento en que se otorgaron las concesiones;

- no sólo a las medidas oficiales, sino también a los comportamientos privados

supuestamente alentados por la acción oficial;

566
Como observaron los profesores Jackson, David y Say en su libro de texto: "El descubrimiento
de nuevos mecanismos de protección parece no tener fin. Tan pronto como el sistema internacional
establece limitaciones o reglamentaciones aplicables a un determinado sistema de protección, los
funcionarios oficiales y el ingenio humano logran crear otras medidas para alcanzar al menos en
parte sus propósitos proteccionistas", Legal problems of international economic relations, op. cit.,
página 377.
WT/DS44/R
Página 216

- no sólo a los requisitos jurídicamente vinculantes y a sus equivalentes

sustantivos, sino también a las peticiones no vinculantes y a los informes
gubernamentales;

- no sólo a las medidas actuales, sino también a los presuntos efectos

existentes de medidas anteriores que ya no están en vigor;

- no sólo a medidas que establecen distinciones entre productos y perjudican a

las importaciones, sino también a presuntas medidas que no formulan
distinciones entre los productos importados y los nacionales;

- no sólo a medidas que perjudican a las importaciones, sino también a

medidas que no tienen relación de causalidad con condiciones de
competencia desfavorables para las importaciones;

- no sólo a las modificaciones adversas de las políticas a partir del momento de

las concesiones arancelarias pertinentes, sino también a las políticas que no
han sufrido variaciones o que incluso han sido liberalizadas.
 WT/DS44/R
Página 217
6.37 El Japón hace hincapié en que nunca se han establecido normas del GATT
vinculantes relativas a las prácticas comerciales privadas o a las estructuras del mercado.
La Carta de La Habana de una Organización Internacional de Comercio (OIC), de 1948,
incluye un capítulo sobre las prácticas comerciales restrictivas que impone obligaciones a
los gobiernos. La OIC nunca llegó a existir y esas normas no pasaron al GATT. En 1958, las
Partes Contratantes decidieron designar un grupo de expertos para que estudiaran la
cuestión de las prácticas comerciales restrictivas en el comercio internacional y formularan
recomendaciones al respecto. En 1960, el informe del Grupo de Expertos sobre prácticas
comerciales restrictivas fue adoptado por las Partes Contratantes. En el informe, el Grupo
mostró divergencias sobre la naturaleza de las medidas ulteriores que se recomendarían,
pero la mayoría hizo notar en primer lugar que no existía ningún acuerdo multilateral sobre
prácticas comerciales restrictivas.567 Reviste aún mayor importancia para el caso presente la
advertencia que figura en el informe, en el sentido de que en esta esfera conviene ser
prudentes.568 Tras examinar el informe, las Partes Contratantes adoptaron una Decisión
sobre Disposiciones para la Celebración de Consultas en 1960, que no hace referencia al
artículo XXIII.569 El Japón menciona asimismo que los Miembros de la OMC sólo dieron un
paso preliminar para abordar ciertas cuestiones tales como las políticas de competencia y de
inversiones en la Conferencia Ministerial de Singapur, celebrada en diciembre de 1996. Los
Ministros acordaron el compromiso de establecer un grupo de trabajo encargado de abordar
la nueva cuestión de la interacción entre el comercio y la política de competencia.570 El

567
"No se había conseguido todavía el asentimiento general de los países, base indispensable para
tal acuerdo; además, carecían aún de experiencia suficiente en esta materia para preparar un
método de reglamentación efectiva." Informe del Grupo de Expertos sobre prácticas comerciales
restrictivas: Disposiciones para la celebración de consultas, L/1015, adoptado el 2 de junio de 1960,
IBDD 9S/182.

568
"Sin embargo, sea o no aplicable dicho artículo desde un punto de vista jurídico, la mayoría
opinó que debía recomendarse a las PARTES CONTRATANTES que no tomaran ninguna medida
basándose en él. Una acción de este carácter entrañaría el grave riesgo de que se adoptaran medidas
de represalia en virtud de lo dispuesto en el apartado 2 del mismo artículo para responder a
decisiones adoptadas sin disponer de elementos de juicio suficientes con respecto a la práctica
restrictiva interesada; así, pues, ejercería en el comercio efectos opuestos a la finalidad perseguida."
Ibíd., página 184.

Decisión sobre las Prácticas Comerciales Restrictivas: Disposiciones para la Celebración de

569

Consultas, adoptada el 18 de noviembre de 1960, IBDD 9S/29. El Japón hace notar que los expertos
de los Estados Unidos formaron parte de la mayoría en ese grupo de trabajo y, por tanto,
participaron en la formulación de esta recomendación en particular.

570
En la Declaración Ministerial de Singapur se establece concretamente:

"Teniendo en cuenta las disposiciones existentes de la OMC sobre cuestiones relacionadas

con la inversión y la política de competencia y el programa incorporado relativo a esas
materias, inclusive en el marco del Acuerdo sobre las MIC, y en la inteligencia de que la
labor que se emprenda no prejuzgará la iniciación de negociaciones en el futuro, acordamos
asimismo: [...]

- establecer un grupo de trabajo encargado de estudiar las cuestiones que planteen los
Miembros acerca de la interacción entre comercio y política de competencia,
incluidas las prácticas anticompetitivas, con vistas a identificar cualesquiera áreas que
puedan merecer ulterior atención en el marco de la OMC [...]

El Consejo General mantendrá bajo examen la labor de uno y otro grupo y decidirá al cabo de dos
años cómo habrá de proseguir ésta en uno y otro caso. Queda claramente entendido que, de haberla,
cualquier futura negociación en materia de disciplinas multilaterales aplicables a estos sectores sólo podrán
WT/DS44/R
Página 218

Japón recuerda que aún no existe consenso entre los Miembros de la OMC sobre la manera
de abordar la cuestión de la relación entre ciertas prácticas comerciales privadas y sus
consecuencias en el comercio. Según el Japón, las reclamaciones de los Estados Unidos
acerca de las "contramedidas relativas a la distribución" equivalen básicamente a un ataque
contra las relaciones verticales, por ejemplo, la distribución al por mayor de películas de
una sola marca. Sin embargo, las relaciones verticales pueden ser favorables o contrarias a
la competencia, según las circunstancias de cada caso. Si bien existe un amplio consenso en
el sentido de que los acuerdos horizontales para la fijación de precios son contrarios a la
competencia, y de que deberían estar sometidos a restricciones legales, no existe tal
consenso respecto de las limitaciones verticales.571 En consecuencia, el Japón insta al Grupo
Especial a que adopte un enfoque prudente al examinar las reclamaciones estadounidenses
relativas a las supuestas "contramedidas relativas a la distribución" y a que no emprenda
una tarea de creación de normas en esta materia.

tener lugar tras la adopción por los Miembros de la OMC de una decisión explícita por consenso acerca de esas
negociaciones". Declaración Ministerial de Singapur, adoptada el 13 de diciembre de 1996,
WT/MIN(96)/DECEMBER (cursiva añadida).

El Japón hace notar que esta incertidumbre ha llevado al profesor F.M. Scherer, de la
571

Universidad de Harvard, a concluir lo siguiente:

"Tanto los economistas como las autoridades encargadas de la política de competencia

reconocen que las limitaciones verticales tienen beneficios y también costos que restringen la
competencia. Es difícil trazar líneas precisas entre las limitaciones que se deben permitir y
las que se deben prohibir. Incluso cuando estas líneas se han trazado, como se ha
demostrado en mi análisis de la política antitrust de los Estados Unidos respecto de la
distribución de piezas de automóviles, la aplicación de la legislación sobre las limitaciones
verticales ha resultado confusa. Si los países tienen dificultades para determinar las políticas
correctas y para aplicarlas dentro de sus fronteras, será sin duda mucho más difícil decidir sobre esas
políticas en el plano internacional. Es posible que esta conclusión pesimista deje intacto un
obstáculo al comercio internacional que en ocasiones resulta importante. Sin embargo, la
sabiduría en el análisis de las políticas públicas comienza con el reconocimiento de que no
todos los problemas se pueden solucionar." F.M. Scherer, Obstáculos al comercio
internacional en materia de canales de distribución al por menor, octubre de 1995, página 30,
documento de trabajo presentado en una conferencia de la Universidad de Columbia
titulada "El sistema multilateral de comercio del siglo XXI", Ex. A-19 del Japón (cursiva
añadida).
 WT/DS44/R
Página 219
6.38 Los Estados Unidos responden que en la presente diferencia no impugnan
"prácticas comerciales privadas" ni "estructuras de mercado", sino medidas adoptadas por
el Gobierno del Japón. Las medidas concretas que se cuestionan en esta diferencia son las
enumeradas en la respuesta de los Estados Unidos a una pregunta del Grupo Especial
(véase la sección III.A supra). La expresión "una medida" que figura en el apartado b) del
párrafo 1 del artículo XXIII es suficientemente amplia como para abarcar las medidas
concebidas, dictadas y aplicadas por consejos, comités, centros, asociaciones comerciales y
otras entidades paraestatales que incluyen a participantes del sector privado y actúan bajo
la autoridad o de forma concertada con ministerios y organismos del Gobierno del Japón.
Aunque la estructura del mercado no es en sí misma una medida en el sentido del apartado
b) del párrafo 1 del artículo XXIII, las disposiciones adoptadas por el Gobierno del Japón
para crear y mantener una estructura de mercado excluyente en el sector japonés de
materiales fotográficos sí constituyen medidas. En este sentido, las características de la
estructura del mercado japonés de películas y papel fotográficos de consumo son
claramente pertinentes en esta diferencia y brindan pruebas convincentes acerca de los
esfuerzos sistemáticos realizados por el Gobierno del Japón para impedir el acceso al
mercado de películas y papel fotográficos importados.

4. MEDIDAS CORRECTIVAS

6.39 Los Estados Unidos alegan que, en la jurisprudencia del GATT, la medida correctiva
disponible depende de la teoría jurídica de que se trate: cuando se trata de "diferencias en
casos de violación de disposiciones", el párrafo 1 del artículo 19 del ESD establece que
cuando un grupo especial llegue a la conclusión de que una medida es incompatible con un
acuerdo abarcado, recomendará "que el Miembro afectado la ponga en conformidad con ese
acuerdo". Corresponde al Japón determinar en primera instancia qué medidas adoptará
para eliminar la anulación o menoscabo resultantes de su infracción. No obstante, de
conformidad con el párrafo 1 del artículo 19 del ESD, el Grupo Especial podría sugerir que
el Japón realizara acciones para dejar sin efecto los aspectos excluyentes que sus medidas
han creado en el sistema de distribución de materiales fotográficos.

6.40 En lo que respecta a las diferencias que suponen violación o menoscabo sin violación
de disposiciones, el párrafo 1 del artículo 26 del ESD establece que cuando un grupo
especial determine que una medida anula o menoscaba una ventaja, recomendará "que el
Miembro de que se trate realice un ajuste mutuamente satisfactorio". En virtud del
apartado c) del párrafo 1 del artículo 26 del ESD, un árbitro podrá sugerir "los medios de
llegar a un ajuste mutuamente satisfactorio". En la presente diferencia, un ajuste
mutuamente satisfactorio podría entrañar un esfuerzo del Gobierno del Japón por
restablecer la relación de competencia entre los productos importados y los nacionales, o
bien conceder una compensación a los Estados Unidos por la anulación o menoscabo de las
ventajas arancelarias, aunque el Japón no tiene ninguna obligación de revocar las medidas o
de proporcionar una compensación. Si las partes no logran llegar a un ajuste mutuamente
satisfactorio, la conclusión del Grupo Especial acerca de la existencia de anulación o
menoscabo con arreglo al apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII autorizaría a los
Estados Unidos a restablecer el equilibrio original de concesiones entre las partes,
suspendiendo la aplicación de las obligaciones o concesiones apropiadas en el marco
del GATT de 1994 y otros Acuerdos de la OMC.

6.41 Los Estados Unidos sostienen que no es necesario que este Grupo Especial trate de
evaluar la cuantía de la anulación o el menoscabo. En las diferencias no basadas en
infracción de disposiciones, esto se convierte en asunto debatido sólo si la parte demandada
paga una compensación o si la parte reclamante suspende concesiones de conformidad con
el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, en cuyo caso las partes pueden recurrir al arbitraje
WT/DS44/R
Página 220

cuando se impugne el nivel de la suspensión propuesta. Ahora bien, en las diferencias sin
infracción de disposiciones, cada parte puede solicitar el arbitraje, de conformidad con el
apartado c) del párrafo 1) del artículo 26 del ESD, a fin de determinar el nivel de las ventajas
anuladas o menoscabadas.

6.42 En opinión del Japón, los Estados Unidos parecen solicitar en lo esencial un tipo de
acción afirmativa por medio de la cual los mayoristas primarios que comercian con marcas
nacionales, incluidas las filiales de Konica, queden obligadas a tratar con Kodak un "ajuste
mutuamente satisfactorio" en el caso de las reclamaciones sin infracción de disposiciones, o
a poner las medidas en conformidad con el Acuerdo, en el caso de las reclamaciones
basadas en el artículo III. Se trataría de una medida correctiva extraordinaria, que
involucraría a este Grupo Especial en la reestructuración del sector japonés de la
distribución. Si un grupo especial adoptara esa decisión se trataría de una ampliación
radical de las facultades que le concede el ESD.
 WT/DS44/R
Página 221
B. CONCESIONES ARANCELARIAS PERTINENTES

1. CONSIDERACIONES GENERALES

6.43 Los Estados Unidos alegan que el Japón concedió las siguientes concesiones
arancelarias a los Estados Unidos, relativas a las películas y el papel fotográficos, en las
negociaciones comerciales multilaterales de la Ronda Kennedy, la Ronda de Tokio y la
Ronda Uruguay.

Ronda Películas Papel

Blanco y negro Color Blanco y Color
negro
Antes de la Ronda 30%* 40%* 25%* 40%*
Kennedy
Ronda Kennedy (1967) 15% 40%* 12,5% 40%*
Ronda de Tokio (1979) 7,2% 4% 6,6% 4%
Ronda Uruguay (1994) Libre Libre Libre Libre

(* = Aplicada, sin consolidar.)

6.44 Los Estados Unidos sostienen que los tres conjuntos de políticas - i) las políticas de
modernización de la distribución, ii) las restricciones aplicadas a los establecimientos
minoristas en gran escala, y iii) las restricciones de las actividades de promoción y
comercialización-, de forma individual y colectiva, "anulan o menoscaban", en el sentido del
apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII, cada una de las concesiones arancelarias
otorgadas por el Japón sobre las películas y el papel fotográficos en blanco y negro y en
color en la Ronda Kennedy, la Ronda de Tokio y la Ronda Uruguay.

6.45 El Japón aduce que los Estados Unidos no establecen de qué manera se han
cumplido los requisitos de una reclamación sin infracción con respecto a las concesiones
arancelarias pertinentes sobre cada uno de los cuatro distintos productos objeto de estas
actuaciones. A juicio del Japón, en lo que respecta a las películas en blanco y negro, así
como al papel fotográfico en blanco y negro, y a las concesiones arancelarias relativas a
estos productos, no existen argumentos ni pruebas acerca de la manera en que las
supuestas medidas o los supuestos resultados de esas medidas alteran las condiciones de
competencia de dichos productos. Los Estados Unidos no se han referido a esos productos
concretamente en relación con las supuestas medidas, la aplicabilidad de las supuestas
medidas a los productos o los efectos de las supuestas medidas en los productos. El Japón
alega que esos productos poseen características únicas desde la perspectiva de la venta al
por menor y la comercialización. Además, el Japón insiste en que las importaciones de
películas y papel fotográficos en blanco y negro aumentaron de forma extraordinaria casi
inmediatamente después de las concesiones arancelarias de la Ronda Kennedy, siguieron
incrementándose a lo largo del período de las supuestas "contramedidas" relativas a la
liberalización, y no llegaron al máximo hasta por lo menos un decenio después de la última
de las supuestas medidas. Dado que la participación extranjera en el mercado de las
películas en blanco y negro alcanzó una cota máxima del 41,4 por ciento en 1985, y que la
participación extranjera en el mercado de papel fotográfico en blanco y negro alcanzó una
cifra máxima del 54 por ciento en 1989, el Japón sostiene que los Estados Unidos tratan de
evitar que la atención se centre en esos productos concretos.
WT/DS44/R
Página 222

6.46 El Japón sostiene asimismo que los Estados Unidos no han distinguido las supuestas
medidas y sus efectos sobre el papel fotográfico en color de las supuestas medidas y sus
efectos sobre las películas en color. En opinión del Japón, el sistema de distribución del
papel en color es considerablemente distinto del de las películas en color. El papel
fotográfico en color se vende a los laboratorios fotográficos y no a los minoristas. A juicio
del Japón, no existe ninguna prueba digna de crédito en el sentido de que las supuestas
medidas que han creado una estructura de mercado para las películas ni siquiera hayan
abordado la estructura del mercado en lo que respecta a la distribución del papel fotográfico
en color.572 Además, el Japón sostiene que no existen pruebas de que las alegaciones
estadounidenses sobre los establecimientos minoristas en gran escala sean aplicables al
papel fotográfico en color. Por lo tanto, el Japón aduce que, en la medida en que los
Estados Unidos han tratado de presentar una reclamación sin infracción de disposiciones,
ésta se refiere sólo a las películas en color, pero no han cumplido ni siquiera uno de los
requisitos exigidos por el apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII.

6.47 Los Estados Unidos manifiestan que el apartado b) i) del párrafo 1 del GATT de
1994 incorporó todos los protocolos y certificaciones relativos a las concesiones arancelarias
que habían entrado en vigor en el marco del GATT de 1947 con anterioridad a la fecha de
entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, incluidas las concesiones arancelarias
otorgadas por el Japón en la Ronda Kennedy y la Ronda de Tokio. Los Estados Unidos
afirman que, por lo tanto, los beneficios resultantes para este país de dichas concesiones, así
como las concesiones que figuran en la Lista del Japón anexa al Protocolo de Marrakech,
son ventajas resultantes del GATT de 1994. Los Estados Unidos alegan que, en cada Ronda,
negoció las concesiones y previó un aumento de las oportunidades de competencia. En
cada una de estas ocasiones, el Japón otorgó una concesión pero, a juicio de los Estados
Unidos, posteriormente el Japón trató sistemáticamente de reducir las ventajas, y la relación
de competencia entre los materiales fotográficos importados y los nacionales se ha visto y
sigue estando alterada como resultado de las medidas adoptadas por el Japón.

6.48 El Japón explica que las ventajas de las concesiones arancelarias consisten en la
expectativa legítima de mejores oportunidades de acceso a los mercados, creadas por la
reducción de los tipos arancelarios consolidados, así como en la expectativa legítima de que
el valor de la concesión no se verá malogrado. El Japón considera que, como la negociación
de concesiones arancelarias sucesivas da la oportunidad de abordar toda supuesta
frustración de las expectativas creadas por concesiones arancelarias anteriores, se debe
presumir que esto será tenido en cuenta por las partes en las negociaciones posteriores. Por
consiguiente, en la medida en que se ha efectivamente negociado y acordado un nuevo
equilibrio de concesiones arancelarias, cabe estimar que el resultado de la última
negociación arancelaria ha creado una nueva expectativa respecto del equilibrio de
concesiones arancelarias y ha sustituido toda expectativa razonable creada por una
negociación arancelaria anterior. Como las concesiones arancelarias relativas a las películas
y el papel fotográficos en el caso presente han sido efectivamente negociadas y otorgadas a
tipos reducidos en tres rondas sucesivas, se debe estimar que las concesiones arancelarias
de la Ronda Uruguay han sustituido todas las expectativas previas y constituyen un nuevo
equilibrio de concesiones arancelarias. Por consiguiente, a juicio del Japón, se debe
presumir que toda supuesta frustración de expectativas relacionadas con concesiones
anteriores ya se han incorporado al nuevo equilibrio de concesiones arancelarias resultante
de las últimas negociaciones celebradas en la Ronda Uruguay. Por lo tanto, en lo que

572
El Japón manifiesta que las únicas alegaciones relativas al papel son las que se refieren a la
financiación de laboratorios fotográficos por parte de la SMEA. A juicio del Japón, incluso los
Estados Unidos reconocen este punto. Sin embargo, el Japón recuerda que ha planteado objeciones
de procedimiento contra estas alegaciones.
 WT/DS44/R
Página 223
respecta a la cuestión de si los derechos y expectativas derivados de concesiones anteriores
persisten cuando se han negociado y concedido nuevas reducciones arancelarias en rondas
posteriores, el Japón considera que la "ventaja resultante [...] del presente Acuerdo" se limita
a la ventaja resultante de las concesiones arancelarias de la Ronda Uruguay. En
consecuencia, en opinión del Japón, las ventajas resultantes de las negociaciones de la
Ronda Kennedy y la Ronda de Tokio no guardan relación con el presente caso.

6.49 El Japón alega asimismo que los resultados de las últimas negociaciones arancelarias
de la Ronda Uruguay han eliminado toda expectativa razonable de ventajas derivadas de
las negociaciones arancelarias anteriores y han creado nuevas expectativas relacionadas con
el equilibrio de concesiones arancelarias. Las ventajas (o las expectativas derivadas) de las
concesiones arancelarias de 1967 y 1979 deben ser consideradas, en opinión del Japón, como
unas ventajas (o expectativas) pretéritas en el marco del GATT de 1947. Por consiguiente, el
Japón sostiene que su anulación o menoscabo (o su presunta frustración) no puede
constituir una situación en la que "una ventaja resultante [...] del presente Acuerdo [es decir,
el GATT de 1994] se halle anulada o menoscabada".

6.50 En cuanto a la pertinencia de los diferentes protocolos que incorporan concesiones

arancelarias, los Estados Unidos alegan que el artículo XXIII estipula que un Miembro
puede plantear una reclamación sin violación de disposiciones cuando considere que "una
ventaja resultante [...] directa o indirectamente del presente Acuerdo se halle anulada o
menoscabada [...]". El artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados dispone que este texto "deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo
en cuenta su objeto y fin". Según el artículo 31, el sentido corriente que debe atribuirse a los
términos de un tratado se debe interpretar en su contexto y teniendo en cuenta "todo
acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de
sus disposiciones".

6.51 Los Estados Unidos aducen que las "ventajas" de que se trata en la presente
diferencia son las oportunidades de acceso al mercado resultantes de las concesiones
arancelarias otorgadas por el Japón en la Ronda Kennedy, la Ronda de Tokio y la Ronda
Uruguay sobre las películas y el papel fotográficos de consumo. A juicio de los Estados
Unidos, nada en los protocolos arancelarios de la Ronda Kennedy, la Ronda de Tokio o la
Ronda Uruguay permite "considerar" que las concesiones arancelarias anexas han expirado
o han sido revocadas en un plazo determinado o como consecuencia de un acontecimiento
determinado o debido a un acuerdo arancelario posterior.

6.52 Los Estados Unidos alegan asimismo que el objeto y fin del concepto de anulación o
menoscabo sin violación de disposiciones es alentar las concesiones arancelarias en el marco
del artículo II del GATT. A juicio de los Estados Unidos, si este Grupo Especial concluyera
que las expectativas razonables de un Miembro derivadas de una concesión arancelaria
existente se extinguen tan pronto como ese Miembro recibe una nueva concesión
arancelaria, se obtendría el efecto contrario. Los Miembros serían reacios a participar en
nuevas negociaciones y las propias negociaciones resultarían enormemente gravosas. Los
Miembros se verían obligados a iniciar y terminar reclamaciones sin infracción de
disposiciones en todos los presuntos casos de anulación o menoscabo, antes de negociar
nuevas concesiones arancelarias. Otra alternativa sería que los Miembros abandonaran el
enfoque global de reducciones arancelarias, adoptado por primera vez en la Ronda de
Tokio, en favor de negociaciones producto por producto con el objeto de reparar la
anulación o menoscabo de concesiones anteriores y tratar de obtener simultáneamente una
mayor liberalización arancelaria.
WT/DS44/R
Página 224

6.53 El Japón sostiene que no cabe admitir que los Estados Unidos se basen en
concesiones arancelarias derivadas de rondas anteriores de negociaciones porque esto
socavaría la integridad y la estabilidad de las concesiones arancelarias negociadas. El Japón
señala que un país puede adoptar una medida que es compatible con el Acuerdo sobre la
OMC pero que de alguna manera anula o menoscaba una ventaja resultante para otro
Miembro de la OMC. En ese caso, un país "agraviado" podría mantenerse en silencio sobre
sus derechos durante decenios. Podrían transcurrir ronda tras ronda de negociaciones
arancelarias sobre el producto en cuestión y la parte "agraviada" podría seguir sin hacer
nada. Sin embargo, decenios más tarde, la parte "agraviada" podría finalmente decidirse a
reclamar sus derechos, con la esperanza de que un grupo especial le diera la razón.

6.54 Los Estados Unidos rechazan la sugerencia del Japón de que, si el presente Grupo
Especial declarara que las concesiones arancelarias y las expectativas razonables derivadas
de ellas siguen existiendo a menos que la concesión sea modificada o revocada de
conformidad con el artículo XXVIII, los Miembros podrían "mantenerse en silencio sobre
sus derechos durante decenios". Los Estados Unidos responden que la finalidad del
sistema de solución de diferencias de la OMC es correctiva y no sancionadora y que, por lo
tanto, este sistema de solución de diferencias sólo proporciona un alivio para el futuro. En
consecuencia, los Miembros no tienen ningún incentivo para retrasar el planteamiento de
una diferencia una vez que descubren que otro Miembro viola un acuerdo o de otro modo
anula o menoscaba sus concesiones arancelarias en el sentido del apartado b) del párrafo 1
del artículo XXIII. En opinión de los Estados Unidos, por el contrario, este descubrimiento
puede llevar años, y el derecho de resarcimiento de los Miembros no debe extinguirse por el
hecho de que las medidas de anulación o menoscabo sean difíciles de esclarecer.

2. OTROS INFORMES DE GRUPOS ESPECIALES DEL GATT

6.55 Los Estados Unidos sostienen que dos grupos especiales anteriores han constatado
la anulación o menoscabo de ventajas arancelarias concedidas en una negociación
arancelaria seguida de otras negociaciones arancelarias multilaterales, es decir, los casos
CEE - Fruta en lata573 y CEE - Semillas oleaginosas.574 Según los Estados Unidos, las
resoluciones adoptadas por esos dos Grupos Especiales respaldan su posición, y no existe
ninguna resolución en sentido contrario. Los Estados Unidos explican que el Grupo
Especial que examinó el asunto CEE - Fruta en lata llegó a la conclusión de que los Estados
Unidos tenían una expectativa razonable, derivada de las concesiones arancelarias
otorgadas por la CE en 1974 en las negociaciones celebradas en el marco del párrafo 6 del
artículo XXIV, y de las concesiones arancelarias de la Ronda de Tokio de 1979.575 En
opinión de los Estados Unidos, el Grupo Especial que examinó el asunto CEE - Semillas
oleaginosas llegó a la conclusión de que los Estados Unidos tenían una expectativa razonable,
derivada de las concesiones arancelarias otorgadas por la CE en la serie de negociaciones
Dillon de 1962.576 Los Estados Unidos hacen notar que estas diferencias se iniciaron en 1982
y 1988, respectivamente, con posterioridad a las negociaciones arancelarias multilaterales de
la Ronda de Tokio, de 1979. Los Estados Unidos mencionan también que ni la CE ni los

573
Documento L/5778 del GATT, 20 de febrero de 1985 (no adoptado).

574
Adoptado el 25 de enero de 1990, IBDD 37S/93.

El Grupo Especial constató separadamente que los Estados Unidos podían haber previsto
575

algunas suspensiones con respecto a las concesiones arancelarias de 1979. Véase CEE - Fruta en lata,
L/5778, página 19, párrafo 49.

576
Véase CEE - Semillas oleaginosas, IBDD 37S/93, páginas 140 y 141, párrafos 144 a 146.
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grupos especiales se plantearon si las negociaciones de la Ronda de Tokio habían creado un
nuevo equilibrio de concesiones arancelarias que habrían extinguido las expectativas
razonables de los Estados Unidos con respecto a las concesiones arancelarias anteriores.
Por el contrario, la CE sólo alegó que habían retirado concesiones arancelarias en el marco
del párrafo 6 del artículo XXIV y el artículo XXVIII y, por lo tanto, había extinguido las
expectativas razonables de los Estados Unidos con respecto a esas concesiones. Los Estados
Unidos concluyen que esas conclusiones no habrían sido posibles si se hubiera considerado
que los acuerdos arancelarios multilaterales posteriores o los acuerdos de ampliación
hubieran extinguido en su totalidad las concesiones arancelarias contenidas en listas
arancelarias anteriores.

6.56 A juicio del Japón, su posición respecto de las concesiones arancelarias pertinentes
que se deben examinar en una reclamación sin infracción de disposiciones es compatible
con el razonamiento del Grupo Especial que examinó el asunto CEE - Semillas oleaginosas.
Los hechos que analizó ese Grupo Especial consistían en que las concesiones arancelarias
relativas a las semillas oleaginosas (consolidaciones de franquicia arancelaria) se habían
otorgado originalmente en 1962. En sucesivas negociaciones arancelarias realizadas en el
marco del párrafo 6 del artículo XXIV del GATT de 1947, estas consolidaciones de
franquicia arancelaria se habían mantenido en el mismo nivel. El Grupo Especial examinó
"si las ventajas resultantes para los Estados Unidos de las concesiones arancelarias
actualmente en vigor [en el momento en que el Grupo Especial celebraba sus
deliberaciones] comprenden la protección de las expectativas existentes en 1962 cuando las
concesiones arancelarias [...] se incorporaron inicialmente" a la Lista.577 Observando que
"[las disposiciones del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII], tal como las concibieron
los redactores y las han aplicado las PARTES CONTRATANTES, sirven principalmente
para proteger el equilibrio de las concesiones arancelarias", el Grupo Especial llegó a la
conclusión de que:

"[...] para responder a la pregunta de si las expectativas de 1962 siguen estando

protegidas, es preciso determinar si las concesiones sobre las semillas oleaginosas
resultantes de posteriores renegociaciones en el marco del artículo XXIV.6 formaban
parte de un nuevo equilibrio de concesiones o si el restablecimiento de éstas en el
mismo nivel tras las sucesivas ampliaciones de la Comunidad significaba que debía
mantenerse el equilibrio de las concesiones inicialmente negociadas en 1962 [...] El
resultado de las negociaciones en virtud del artículo XXIV.6 después de las
sucesivas ampliaciones de la Comunidad no fue el establecimiento de un nuevo
Arancel Exterior Común sino la ampliación de las concesiones arancelarias
existentes [...]."578

6.57 El Japón distingue así los hechos del caso CEE - Semillas oleaginosas de los del caso
presente: en el asunto CEE - Semillas oleaginosas, el equilibrio de concesiones arancelarias
originalmente otorgadas con consolidaciones de franquicia arancelaria se mantuvo
constante durante las sucesivas concesiones arancelarias. En el caso presente, por el
contrario, el Japón convino en reducir sus consolidaciones sobre las películas en color, las
películas en blanco y negro y el papel en color, del 3,7 por ciento a cero, y su consolidación
sobre el papel en blanco y negro, del 6,6 por ciento a cero, en las negociaciones arancelarias
de la Ronda Uruguay. El Grupo Especial del asunto CEE - Semillas oleaginosas también
sugirió que un nuevo equilibrio de concesiones supondría una "revaluación global del

577
Ibíd., páginas 140 y 141, párrafo 144.

578
Ibíd., páginas 140 y 141, párrafos 144 y 145 (cursiva añadida por el Japón).
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Página 226

valor" de todas las concesiones de una de las partes.579 La Ronda Uruguay fue un proceso
en el cual se llevó a cabo una "revaluación global del valor" de las concesiones arancelarias.
Por consiguiente, el Japón considera que el razonamiento del Grupo Especial que examinó
el asunto CEE - Semillas oleaginosas lleva a la conclusión de que el resultado de las
negociaciones arancelarias de la Ronda Uruguay fue el establecimiento de un nuevo
equilibrio de concesiones arancelarias sobre los productos a los que se refería ese asunto.

6.58 Los Estados Unidos manifiestan que el primer asunto CEE - Semillas oleaginosas de
1989 se centró en las expectativas derivadas de una concesión otorgada por la CEE en 1962
(la consolidación de franquicia arancelaria para las semillas oleaginosas). La CE alegó que,
como se habían celebrado negociaciones desde 1962 con arreglo a los procedimientos del
artículo XXVIII (por vía del párrafo 6 del artículo XXIV) respecto de la Lista de la CE, las
expectativas que se debían tener en cuenta eran las de la más reciente de esas negociaciones,
celebrada en 1986. Según los Estados Unidos, el Grupo Especial del asunto CEE - Semillas
oleaginosas rechazó correctamente ese argumento, observando que la práctica de la
Comunidad en cada ampliación había consistido en ampliar la aplicación de su Arancel de
Aduanas Común preexistente a fin de incluir el territorio de sus nuevos Estados miembros.
Cuando la aplicación del Arancel de Aduanas Común menoscababa las concesiones
arancelarias contenidas en las listas de los nuevos Estados miembros, la Comunidad
(actuando en nombre de sus Estados miembros) cumplía sus obligaciones con arreglo al
artículo XXVIII y pagaba una compensación mediante la reducción de los tipos arancelarios
aplicables a ciertos productos por la CE en su conjunto. Sin embargo, ninguna de las
ampliaciones modificó o revocó jamás la concesión del Arancel de Aduanas Común
otorgada en 1962. Por lo tanto, aunque la CE sustituyó mediante listas sucesivas la Lista
de 1962 de la CEE de los Seis, la concesión sobre semillas oleaginosas otorgada en 1962
nunca había sido en sí misma modificada ni revocada. A juicio de los Estados Unidos, las
expectativas pertinentes eran, pues, las de 1962 y no las de 1986 o de ningún otro año
posterior a 1962.

6.59 El Japón objeta la conclusión de los Estados Unidos, de que el Grupo Especial que
examinó el asunto CEE - Semillas oleaginosas rechazó el argumento de la CE, en el sentido de
que las expectativas que se debían tener en cuenta eran las expectativas de la negociación
arancelaria más reciente en el marco del párrafo 6 del artículo XXIV porque ninguna de las
ampliaciones había jamás modificado o revocado la concesión del Arancel de Aduanas
Común sobre las semillas oleaginosas, otorgada en 1962. El Japón explica que las
conclusiones de ese Grupo Especial se deben examinar en el contexto adecuado. De la
referencia a que "para responder a la pregunta de si las expectativas de 1962 siguen estando
protegidas es preciso determinar si las concesiones sobre las semillas oleaginosas
resultantes de posteriores renegociaciones en el marco del artículo XXIV.6 formaban parte
de un nuevo equilibrio de concesiones o si [...] debía mantenerse el equilibrio de las
concesiones inicialmente negociadas en 1962", resulta claro, en opinión del Japón, que el
Grupo Especial se centró en la cuestión de si se había establecido o no un nuevo equilibrio
de concesiones, y no en la cuestión de los procedimientos y formalidades de la negociación
arancelaria. El Japón alega que el Grupo Especial que examinó el asunto CEE - Semillas
oleaginosas también hizo referencia a la cuestión de si la negociación arancelaria en cuestión
suponía o no una "revaluación global del valor de todas las concesiones de la Comunidad".
El Japón insiste en que este argumento es compatible con el análisis realizado por el Grupo
Especial que examinó el asunto CEE - Semillas oleaginosas, mientras que el argumento de los
Estados Unidos no lo es.

579
Ibíd., páginas 140 y 141, párrafo 145.
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Página 227
3. LOS TIPOS DE NEGOCIACIONES ARANCELARIAS EN EL MARCO DEL GATT

6.60 En lo que respecta a la cuestión de si la relación jurídica entre las concesiones

arancelarias consolidadas en las Listas de la Ronda Uruguay, la Ronda de Tokio y la Ronda
Kennedy difieren según que las consolidaciones deriven de negociaciones arancelarias o de
renegociaciones en el marco del párrafo 6 del artículo XXIV, el artículo XXVIII o el artículo
XXVIIIbis, los Estados Unidos expresan que su posición es la siguiente: en el marco del
GATT de 1947, cada nueva lista de una parte contratante coexistía legalmente con todas las
listas anteriores. Cada una de las concesiones de cada lista seguía siendo jurídicamente
vinculante, excepto en la medida en que hubieran sido modificadas o retiradas con arreglo
al artículo XXVIII. Como las Listas anexas al GATT de 1947 fueron incorporadas al GATT
de 1994, las concesiones que figuraban en las Listas de 1947 siguen siendo jurídicamente
vinculantes y coexisten con las concesiones de las Listas de la Ronda Uruguay y todas las
listas posteriores convenidas en el marco del GATT de 1994.580

6.61 En lo que respecta a la relación jurídica entre las negociaciones en el marco del
párrafo 6 del artículo XXIV, la modificación de listas en el marco del artículo XXVIII y los
tipos de negociaciones arancelarias previstas en el artículo XXVIIIbis el Japón considera que
la naturaleza jurídica de las negociaciones arancelarias o la modificación de listas en
relación con reclamaciones sin infracción de disposiciones se debe evaluar basándose en si
se ha constituido sustancialmente un nuevo equilibrio de concesiones.

a) El artículo XXVIII

6.62 Los Estados Unidos señalan que el GATT sólo ofrece un medio jurídico al que se
puede recurrir con carácter general para modificar o retirar, es decir, para "renegociar" una
concesión arancelaria: el artículo XXVIII. Un Miembro puede invocar el artículo XXVIII
sólo en circunstancias definidas específicamente. Los Estados Unidos agregan que un
Miembro puede modificar o retirar una concesión negociando un acuerdo en el marco de
los párrafos 1 a 3 del artículo XXVIII durante el "plazo normal" trienal. Un Miembro puede
celebrar negociaciones para la modificación o la retirada de una concesión en el marco del
párrafo 4 del artículo XXVIII si está autorizado para ello. Un Miembro puede modificar o
retirar una concesión de conformidad con los procedimientos previstos en los párrafos 1 a 3
del artículo XXVIII si se ha reservado oportunamente el derecho de hacerlo con arreglo al
párrafo 5 del artículo XXVIII.

6.63 Los Estados Unidos alegan que el Japón ha otorgado varias series de concesiones
arancelarias en diversas Listas anexas a protocolos, después de rondas comerciales de
negociación. Las últimas concesiones no han tenido el efecto jurídico de modificar o revocar
las concesiones anteriores porque el Japón nunca ha invocado el artículo XXVIII con
respecto a sus concesiones sobre las películas y el papel fotográficos. Los Estados Unidos
sostienen que, por lo tanto, todas las concesiones del Japón sobre las películas y el papel
siguen en vigor, y las expectativas vinculadas a cada una de ellas siguen protegidas por el
apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII.

6.64 En cuanto a la modificación o la retirada de concesiones sobre productos específicos

que figuran en la Lista de un Miembro de la OMC, en el marco del artículo XXVIII, el Japón

Los Estados Unidos mencionan asimismo que los derechos de negociación iniciales vinculados
580

a las concesiones de 1947 siguen vigentes en la actualidad, y que la parte que inicialmente negoció
una concesión dada, aunque sea una concesión de 1947, conserva el derecho de ser consultada y
compensada si esa concesión se modifica o se retira actualmente.
WT/DS44/R
Página 228

explica que el Miembro que propone modificar o retirar la concesión negocia la

compensación con respecto a otros productos con otros Miembros a fin de "mantener un
nivel general de concesiones recíprocas y mutuamente ventajosas". Por consiguiente, la
naturaleza jurídica de la modificación o la retirada de concesiones en el marco del artículo
XXVIII debe considerarse como la continuación del equilibrio de concesiones arancelarias en
su conjunto. El Japón aduce asimismo que el procedimiento establecido en el artículo
XXVIII también se aplica a la modificación de las listas para las negociaciones previstas en
el párrafo 6 del artículo XXIV.

b) El párrafo 6 del artículo XXIV

6.65 Los Estados Unidos alegan que el párrafo 6 del artículo XXIV permite que un
Miembro que forma parte de una unión aduanera y tiene el propósito de aumentar un
derecho por encima de los niveles consolidados modifique o retire esa concesión con arreglo
al procedimiento establecido en el artículo XXVIII.581 Los Estados Unidos señalan que el
párrafo 6 del artículo XXIV no establece una vía independiente para modificar concesiones
mediante procedimientos independientes, sino simplemente un medio para invocar los
procedimientos corrientes del artículo XXVIII fuera del "plazo normal".

6.66 El Japón alega que las negociaciones previstas en el párrafo 6 del artículo XXIV se
celebran para hacer extensivo el arancel externo común de una unión aduanera a sus
nuevos miembros, sobre la base de que "los derechos [...] no sean en conjunto [...] de una
incidencia general más elevada, ni [...] más rigurosos que los derechos [...] vigentes en los
territorios constitutivos" (párrafo 5 del artículo XXIV). Aunque las negociaciones
conducirán a la modificación de la parte de las listas de la unión aduanera, la naturaleza
jurídica de las negociaciones previstas en el párrafo 6 del artículo XXIV deben ser
consideradas como la continuación del equilibrio anterior de concesiones arancelarias en su
conjunto. El Japón señala a este respecto que el Grupo Especial que examinó el asunto CEE
- Semillas oleaginosas llegó a la conclusión de que "el resultado de las negociaciones en virtud
el artículo XXIV.6 después de las sucesivas ampliaciones de la Comunidad [...] fue [...] la
ampliación de las concesiones arancelarias existentes de la Comunidad a los nuevos Estados
miembros" y que el equilibrio de concesiones arancelarias establecido inicialmente debía
continuar.

c) El artículo XXVIIIbis

6.67 Los Estados Unidos alegan que, según sus propios términos, el artículo XXVIIIbis582
ofrece una base jurídica para añadir concesiones a las listas, pero no una base para
modificar o revocar concesiones preexistentes.583 Las rondas de negociaciones arancelarias

Los Estados Unidos agregan que el párrafo 6 del artículo XXIV fue añadido al Acuerdo General
581

en 1948 para tener en cuenta la unión aduanera concertada entre Francia e Italia. Índice Analítico
(1995), página 900. En esa época, el texto del artículo XXVIII impedía toda modificación de las Listas
hasta el 1º de enero de 1951. Véase el Acta Final aprobada al clausurarse el segundo período de
sesiones de la Comisión Preparatoria de la Conferencia de Comercio y Empleo de las Naciones
Unidas, volumen 1, páginas 55 y 56. Francia solicitó que se añadiera el párrafo 6 del artículo XXIV
debido a la existencia del elemento temporal del artículo XXVIII. Francia necesitaba estar en
condiciones de invocar los procedimientos del artículo XXVIII de forma inmediata, a fin de poder
aumentar los derechos de manera compatible con sus obligaciones legales.

582
El artículo XXVIIIbis fue añadido al GATT en 1955 y entró en vigor el 7 de octubre de 1957.

También se han añadido concesiones a las Listas sobre otras bases jurídicas: mediante las
583

cuatro rondas de negociaciones arancelarias celebradas antes de 1957, mediante los intercambios de
 WT/DS44/R
Página 229
en el GATT siempre se llevaron a cabo como oportunidades para reducir o eliminar
aranceles, y no como oportunidades para que las partes contratantes sembraran
incertidumbre sobre el nivel preexistente de liberalización comercial y renegociaran sus
listas. Cuando durante una ronda de negociaciones comerciales se han modificado o
retirado concesiones, la modificación o la retirada se ha llevado a cabo mediante la
invocación del artículo XXVIII, y no del artículo XVIIIbis.584 Según los Estados Unidos, sólo
existen dos excepciones a la regla general de que las negociaciones comerciales añaden y no
restan concesiones, pero esas excepciones confirman la regla:

6.68 En primer lugar, el Protocolo que incorpora los resultados de la Conferencia

Arancelaria de 1960-61 ("Protocolo de las Negociaciones Dillon") incluía un párrafo especial
que no figuraba en ningún otro protocolo arancelario del GATT. En virtud de este párrafo,
en todos los casos en que determinadas listas preveían para un producto un trato menos
favorable que el establecido en una lista preexistente aplicable a la misma parte contratante,
la disposición de la lista anterior quedaría sin efecto.585 Sin embargo, no existe una
disposición análoga en los protocolos de la Ronda Kennedy o de la Ronda de Tokio y, en
todo caso, esta circunstancia no se aplicaría a las reducciones otorgadas por el Japón sobre
los aranceles aplicables a las películas y el papel fotográficos.

6.69 En segundo lugar, durante la Ronda Uruguay algunos países en desarrollo

participantes ofrecieron establecer consolidaciones del tipo máximo sobre todos los
productos o sobre sectores enteros de productos en sus Listas. Durante las negociaciones
arancelarias finales, realizadas en la primavera de 1994, en casi todos los casos esos
participantes convinieron en no modificar ni revocar las consolidaciones preexistentes a
tipos arancelarios inferiores en sus Listas anexas al GATT de 1947. No obstante, cuatro
participantes modificaron o revocaron esas consolidaciones: Egipto, el Perú, Sudáfrica y el
Uruguay. Para dar una base jurídica a dicha modificación o revocación, se añadió el párrafo

concesiones en las negociaciones arancelarias con un país que solicita la adhesión, y mediante los
Procedimientos para la modificación o rectificación de Listas (que se utilizaron, por ejemplo, en el
caso del reciente Acuerdo de Tecnología de la Información). Véase 26 de marzo de 1980, Decisión de
las PARTES CONTRATANTES sobre los procedimientos para la modificación o rectificación de las
listas de concesiones arancelarias, IBDD 27S/25.

584
Los Estados Unidos mencionan los siguientes ejemplos:

i) La modificación realizada por la CE en 1994 de su concesión sobre los plátanos se

llevó a cabo mediante la invocación del artículo XXVIII y no al amparo de la
Declaración de Punta del Este. Informe del Grupo Especial que examinó el asunto
Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos,
distribuido el 22 de mayo de 1997, párrafo 3.31; notificación de conformidad con el
artículo XXVIII en SECRET/343, referenciado en el Índice Analítico (1995), página
1.084.

ii) La negociación del Arancel Exterior Común de la CEE, que se llevó a cabo en la serie
de negociaciones Dillon, se realizó con arreglo a las disposiciones de los párrafo 1 a
3 del artículo XXVIII y el párrafo 6 del artículo XXIV. IBDD 8S/124, párrafo 18.

iii) Cuando Dinamarca, Irlanda y el Reino Unido se adhirieron a la CE en 1972, la CE

celebró negociaciones con arreglo al procedimiento del artículo XXVIII (invocado
por vía del párrafo 6 del artículo XXIV), y no como parte de las negociaciones
arancelarias de la Ronda de Tokio.

585
IBDD 11S/8, 9, párrafo 4.
WT/DS44/R
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7 al Protocolo de Marrakech, utilizando una redacción tomada del Protocolo de las

Negociaciones Dillon. El párrafo 7 establece que se considerará que cada uno de esos cuatro
Miembros "ha adoptado las medidas apropiadas que en otro caso habrían sido necesarias
de conformidad con las disposiciones pertinentes [...] del GATT de 1947 o del GATT de
1994". Los Estados Unidos concluyen que el párrafo 7 del Protocolo de Marrakech era
jurídicamente necesario para asegurar que las concesiones anteriores, más favorables, de
Egipto, Perú, Sudáfrica y Uruguay no seguirían siendo jurídicamente vinculantes, y para
hacer posible que esos cuatro Miembros dejaran sin efecto sus anteriores concesiones
arancelarias no compatibles. Sin embargo, los Estados Unidos hacen hincapié en que esta
disposición, según sus propios términos, sólo se aplica a los cuatro Miembros antes
mencionados, mientras que los demás países siguen estando obligados por todas las
concesiones anteriores que figuran en las Listas anexas al GATT de 1947.

6.70 A juicio del Japón, los tipos de negociaciones arancelarias previstas en el artículo
XXVIIIbis tienden a "reducir sustancialmente el nivel general de los derechos de aduana",
"teniendo debidamente en cuenta los objetivos del [GATT] y las distintas necesidades de
cada [Miembro]", a diferencia de la modificación o retirada en el marco del artículo XXVIII,
que es un procedimiento tendiente a "mantener un nivel general de concesiones recíprocas
y mutuamente ventajosas". Se debe considerar que las negociaciones arancelarias previstas
en el artículo XXVIIIbis se deben llevar a cabo a partir de cero, teniendo en cuenta las
diversas circunstancias del momento, relativas a los productos en cuestión. Cuando la
reducción o eliminación de concesiones arancelarias se negocian y acuerdan en esas
negociaciones arancelarias, se debe considerar que han creado un nuevo equilibrio de
concesiones, y se debe estimar que una nueva expectativa acerca del equilibrio de
concesiones arancelarias creado por las últimas negociaciones ha sustituido a toda
expectativa previa derivada de concesiones anteriores. En particular, toda negociación
comercial multilateral, como la Ronda Kennedy, la Ronda de Tokio o la Ronda Uruguay,
debe ser considerada como un proceso tendiente a crear un nuevo "equilibrio de
concesiones" en su conjunto, que supone una revaluación global de valor de las concesiones
mediante negociaciones arancelarias globales sobre una base más amplia. En consecuencia,
el Japón alega que las medidas existentes con anterioridad a las nuevas concesiones, que se
supone han sido tenidas en cuenta durante esas negociaciones, no anularán ni
menoscabarán las ventajas resultantes del artículo II del GATT.

6.71 Los Estados Unidos responden que, respecto del argumento del Japón de que las
negociaciones realizadas en el marco del artículo XXVIIIbis -pero no las previstas en el
artículo XXVIII o en el párrafo 6 del artículo XXIV- crean un nuevo equilibrio de
concesiones arancelarias que extingue las expectativas previas derivadas de concesiones
anteriores, la verdad es exactamente lo contrario. En opinión de los Estados Unidos, las
negociaciones realizadas en el marco del artículo XXVIIIbis crean efectivamente un nuevo
equilibrio de concesiones arancelarias, con nuevas expectativas relacionadas con las
concesiones arancelarias derivadas de esas negociaciones. Sin embargo, como las
negociaciones del artículo XXVIIIbis no pueden revocar ni modificar concesiones
arancelarias anteriores, y efectivamente no lo hacen, tales negociaciones no pueden
extinguir ni afectar a las expectativas relacionadas con esas concesiones arancelarias
anteriores. Por el contrario, cuando un Miembro retira o modifica una concesión arancelaria
en el marco del artículo XXVIII -sea directamente con arreglo al artículo XXVIII o por la vía
del párrafo 6 del artículo XXIV- dicho Miembro puede estar modificando la obligación
jurídica representada por la obligación arancelaria y, en consecuencia, las expectativas
razonables vinculadas a esas concesiones necesariamente se modificarán y se establecerá un
nuevo equilibrio de concesiones con respecto a esa ronda de concesiones arancelarias.

6.72 Los Estados Unidos sostienen que el informe del Grupo Especial que examinó el
 WT/DS44/R
Página 231
asunto CEE - Semillas oleaginosas respalda plenamente su posición:

"En tales circunstancias, los interlocutores comerciales de la Comunidad en las

sucesivas renegociaciones celebradas en el marco del artículo XXIV.6 podían
suponer legítimamente, en ausencia de toda indicación en contrario, que la oferta de
mantener un compromiso arancelario por parte de la Comunidad era una oferta de
no modificar el equilibrio de las concesiones antes logrado. El Grupo Especial
observó que en la documentación a él presentada nada indicaba que la Comunidad
hubiera aclarado a los países que con ella negociaban que la retirada y el
restablecimiento de las concesiones arancelarias para las semillas oleaginosas como
parte de la retirada de la Lista total del la Comunidad significaba que ésta buscase
un nuevo equilibrio de concesiones en relación con esos productos. En concreto, no
hay prueba de que la Comunidad, en el contexto de esas negociaciones, ofreciera a
los países que con ella negociaban compensar ningún menoscabo de las concesiones
arancelarias causado por las subvenciones a la producción, o que la Comunidad
aceptase retiradas arancelarias por parte de los países que negociaban con ella para
compensar dicho menoscabo. El equilibrio de las concesiones negociadas en 1962
para semillas oleaginosas no se alteró pues en las sucesivas negociaciones celebradas
en el marco del párrafo 6 del artículo XXIV. Por ello, el Grupo Especial concluyó
que las ventajas que reportan a los Estados Unidos las concesiones arancelarias
sobre las semillas oleaginosas resultantes de las negociaciones en virtud del artículo
XXIV.6 habidas en 1986/87 comprenden la protección de las expectativas razonables
que tenían los Estados Unidos cuando esas concesiones se negociaron inicialmente
en 1962."586

A juicio de los Estados Unidos, el texto citado demuestra que el Grupo Especial que
examinó el asunto CEE - Semillas oleaginosas llegó a la conclusión de que, aunque las
concesiones arancelarias sobre las semillas oleaginosas se habían retirado y restablecido
intactas, de conformidad con el párrafo 6 del artículo XXIV y el artículo XXVIII (acciones
que no pueden ocurrir en el marco del artículo XXVIIIbis), no se había alcanzado ningún
nuevo equilibrio de concesiones.

6.73 El Japón responde que las partes divergen con respecto al criterio que se debe
utilizar para determinar si se ha creado una nueva expectativa en relación con concesiones
arancelarias. A juicio del Japón, los Estados Unidos se refieren a los procedimientos y las
formalidades que indicarían si una negociación arancelaria se ha llevado a cabo o no de
conformidad con el artículo XXVIII del GATT, y si se ha aumentado o no un arancel
consolidado. El Japón considera que lo señalado por los Estados Unidos sólo puede
significar que estas concesiones arancelarias darán lugar a la expectativa de que no se
aplicarán derechos aduaneros que superen los tipos consolidados, y que esas expectativas
pueden continuar a menos que las concesiones sean modificadas o retiradas en el marco del
artículo XXVIII. El Japón no está en desacuerdo con esto, ya que ciertamente no aducirá
que un Miembro puede dejar sin efecto unilateralmente sus compromisos en materia de
consolidaciones arancelarias. Por el contrario, el Japón estima que todos los Miembros
están obligados por sus concesiones arancelarias, con independencia de los procedimientos
y las formalidades que se hayan seguido.

6.74 No obstante, a juicio del Japón, es una cuestión completamente diferente el

determinar cuáles son las expectativas creadas por concesiones arancelarias anteriores que
se deben tener en cuenta en el examen de una reclamación no basada en la infracción de

586CEE - Semillas oleaginosas, IBDD 37S/93, 141, párrafo 146.

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disposiciones. En esta materia, el Japón adopta la posición de que el criterio que se debe
emplear no es si el nivel de la consolidación arancelaria se ha visto o no aumentado o
reducido, sino si se ha creado o no un nuevo equilibrio de concesiones arancelarias como
resultado de negociaciones arancelarias multilaterales o sectoriales, en las que se tienen en
cuenta diversas circunstancias, incluidas las medidas no arancelarias (por ejemplo,
subvenciones internas) relativas a los productos objeto de la negociación. En opinión del
Japón, lo que se debe examinar respecto de la expectativa derivada de ciertas concesiones
arancelarias en relación con la cuestión de la "ventaja" a los fines de una reclamación sin
infracción de disposiciones es lo siguiente: cuando una situación se ve modificada por la
introducción de una determinada medida, ¿cuáles son las expectativas creadas por
concesiones arancelarias anteriores que se deben tener en cuenta para evaluar las
consecuencias de las modificaciones sobre la situación?

6.75 El Japón reitera que el Grupo Especial que examinó el asunto CEE - Semillas
oleaginosas estableció que "para responder a la pregunta de si las expectativas de 1962
siguen estando protegidas es preciso determinar si las concesiones sobre las semillas
oleaginosas resultantes de posteriores renegociaciones en el marco del artículo XXIV.6
formaban parte de un nuevo equilibrio de concesiones o si [...] debía mantenerse el
equilibrio de las concesiones inicialmente negociadas en 1962". En opinión del Japón, de
esta referencia se desprende claramente que el Grupo Especial se centró en la cuestión de si
se había creado o no un nuevo equilibrio de concesiones, y no en la cuestión de los
procedimientos y formalidades de la negociación arancelaria. El Japón insiste asimismo en
que el Grupo Especial del asunto Semillas oleaginosas también hizo referencia a la cuestión de
si la negociación arancelaria en cuestión suponía o no una "revaluación global del valor de
todas las concesiones de la Comunidad".

4. LA CLÁ USULA DE INCORPORACIÓN DEL GATT DE 1994

6.76 La cláusula de incorporación del GATT de 1994 establece en las partes pertinentes:

"1. El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 ("GATT

de 1994") comprenderá: [...]

b) las disposiciones de los instrumentos jurídicos indicados a

continuación que hayan entrado en vigor en el marco del GATT de
1947 con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo
sobre la OMC:

i) protocolos y certificaciones relativos a las concesiones

arancelarias; [...]

d) el Protocolo de Marrakech anexo al GATT de 1994."

6.77 Los Estados Unidos sostienen que, con anterioridad a la Ronda Uruguay, el Japón
otorgó concesiones arancelarias sobre las películas y el papel en la Ronda Kennedy y en la
Ronda de Tokio. Estas concesiones forman parte actualmente del GATT de 1994 en virtud
del apartado b) i) del párrafo 1 del GATT de 1994, que incorporó todos los protocolos y
certificaciones relativos a las concesiones arancelarias que habían entrado en vigor en el
marco del GATT de 1947 con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre
la OMC, inclusive las concesiones arancelarias otorgadas por el Japón en la Ronda Kennedy
y la Ronda de Tokio. Por consiguiente, los Estados Unidos alegan que las ventajas
resultantes directa o indirectamente del GATT de 1994, en el sentido del párrafo 1 del
artículo XXIII, incluyen las ventajas que los Estados Unidos razonablemente esperaban
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recibir de las concesiones otorgadas por el Japón en la Ronda Kennedy y la Ronda de Tokio,
así como las concesiones derivadas de la Lista del Japón anexa al Protocolo de Marrakech.
Todas ellas dieron origen a expectativas de un mayor acceso al mercado, para las cuales el
Acuerdo General prevé un derecho de resarcimiento en el caso de que las expectativas se
vean frustradas, conforme al apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII.

6.78 En apoyo de su posición, en el sentido de que sólo las concesiones arancelarias

incorporadas a las Listas de la Ronda Uruguay pueden servir de base a los fines de una
reclamación sin infracción de disposiciones en el marco del apartado b) del párrafo 1 del
artículo XXIII, el Japón sostiene que el párrafo 1 del GATT de 1994 dispone que el GATT de
1994 comprenderá, entre otros, los "protocolos y certificaciones relativos a las concesiones
arancelarias" que "hayan entrado en vigor en el marco del GATT de 1947" (apartado b) i) del
párrafo 1), pero también incluye el apartado d), y hace referencia al "Protocolo de
Marrakech anexo al GATT de 1994". A juicio del Japón, esta disposición significa que las
concesiones efectivas que figuran en las Listas de los Miembros anexas a esos protocolos y
certificaciones anteriores, y las nuevas concesiones acordadas como resultado de las
negociaciones de la Ronda Uruguay, en su conjunto, constituyen concesiones arancelarias
que se aplican en el marco del GATT de 1994.

6.79 El Japón aduce que, como el párrafo 1 no establece una jerarquía entre los apartados
a) a d), se debe considerar en su conjunto, de modo que cada apartado se aplique e
interprete de modo coherente con los demás. En consecuencia, el párrafo 1 se debe
interpretar de modo que los primeros protocolos y certificaciones mencionados en el
apartado b) i) del párrafo 1 del GATT de 1994 no ponga en peligro el equilibrio de
concesiones más reciente acordado por los Miembros de la OMC, que figura en sus Listas
anexas al Protocolo Marrakech. Por lo tanto, cuando existe una diferencia entre las
concesiones contenidas en las Listas anexas al Protocolo de Marrakech y las que figuran en
las Listas anexas a los protocolos y certificaciones anteriores a los que se refiere el apartado
b) i) del párrafo 1 del GATT de 1994 (por ejemplo, cuando las concesiones sobre el mismo
producto son diferentes), el Japón estima que las concesiones que figuran en Listas anexas
al Protocolo de Marrakech prevalecen, por ser el acuerdo más reciente, y se deben aplicar a
los Miembros de la OMC de conformidad con los artículos I y II del GATT. A juicio del
Japón, si se permitiera que los protocolos y certificaciones anteriores alteraran el equilibrio
de concesiones acordado en el Protocolo de Marrakech, ello privaría de estabilidad y
certidumbre a las relaciones comerciales de las partes en el GATT.

6.80 Los Estados Unidos responden que el Japón, al aducir que las concesiones que
figuran en las Listas anexas al Protocolo de Marrakech prevalecen sobre las concesiones que
figuran en otros protocolos arancelarios por tratarse de un "acuerdo más reciente", se basa
al parecer en el principio establecido en el artículo 30 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, aunque no lo dice expresamente. El párrafo 1) del artículo 30 de la
Convención de Viena se refiere a "los derechos y las obligaciones de los Estados partes en
tratados sucesivos concernientes a la misma materia" y dispone que en general, cuando el
tratado anterior no quede terminado, "el tratado anterior se aplicará únicamente en la
medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior". No
obstante, los Estados Unidos alegan que el artículo 30 no se aplica a la situación que
examina este Grupo Especial porque el presente caso no se refiere a "tratados sucesivos",
sino a tratados coexistentes, que se deben interpretar de modo tal que cada uno de ellos
surta efectos.

6.81 Los Estados Unidos explican que la consecuencias de la cláusula de incorporación

del GATT de 1994 consistieron en crear un nuevo instrumento jurídico, el "GATT de
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1994"587, que era contemporáneo de los demás instrumentos jurídicos anexos al Acuerdo
sobre la OMC. En virtud de la cláusula de incorporación del GATT de 1994, el GATT de
1994 está integrado por diversos elementos que incluyen, entre otros, el Protocolo de
Marrakech y otros protocolos arancelarios. Mediante la cláusula de incorporación del
GATT de 1994, los Miembros de la OMC concertaron nuevamente cada uno de los
elementos del "GATT de 1994" y cada uno de ellos es contemporáneo de todos los demás
elementos. Aunque el GATT de 1947 había quedado terminado, los protocolos arancelarios
anexos al GATT de 1947 siguen siendo jurídicamente vinculantes únicamente porque
forman parte del GATT de 1994. Por lo tanto, el párrafo 3) del artículo 30 de la Convención
de Viena no se aplica a la relación entre esos protocolos arancelarios y los demás elementos
abarcados por el GATT de 1994. Por lo tanto, a juicio de los Estados Unidos, ni el artículo
30 de la Convención de Viena ni el principio en él expuesto establecen ninguna jerarquía
entre los diversos protocolos arancelarios incluidos en el "GATT de 1994". En todo caso, los
Estados Unidos señalan que el principio general consagrado en el artículo 30 de la
Convención de Viena no puede interpretarse de modo que deje sin efecto la norma
específica establecida por la cláusula de incorporación del GATT de 1994. A juicio de los
Estados Unidos, incluso si el artículo 30 se aplicara, las concesiones anexas al Protocolo de
Marrakech son plenamente compatibles con las concesiones de los demás protocolos
arancelarios del GATT de 1994, porque no existe "conflicto" entre concesiones arancelarias, a
menos que una concesión posterior sea menos favorable que una concesión anterior.

6.82 Según los Estados Unidos, el Japón alega que la cláusula de incorporación del GATT
de 1994 no constituye un acuerdo expreso entre los Miembros de asegurar la continuación
de la vigencia de las concesiones arancelarias relacionadas con el GATT de 1947. Los
Estados Unidos responden que el apartado b) i) del párrafo 1 de dicha cláusula no puede
interpretarse de modo que anule el apartado d) del párrafo 1, que se refiere al Protocolo de
Marrakech del GATT de 1994. Los Estados Unidos insisten en que ningún instrumento
posterior ha sugerido que los Miembros hayan convenido en revocar las concesiones
arancelarias otorgadas por el Japón en la Ronda Kennedy y la Ronda de Tokio. En opinión
de los Estados Unidos, la cláusula de incorporación del GATT de 1994 dispone lo contrario.
Los Estados Unidos estiman que el Japón no ha presentado razón alguna por la que, si este
Grupo Especial reconociera que las concesiones arancelarias otorgadas por el Japón en la
Ronda Kennedy y la Ronda de Tokio sobre las películas y el papel fotográficos siguieran
existiendo, ello socavaría el Protocolo de Marrakech. A juicio de los Estados Unidos,
cualquier otra conclusión sería contraria al sentido corriente de la cláusula de incorporación
del GATT de 1994 y del párrafo 1 del artículo XXIII del GATT de 1994.

5. CERTIFICACIÓN DE LAS MODIFICACIONES Y RECTIFICACIONES

587
Los Estados Unidos señalan que por esta razón se insertó la Nota interpretativa general al
Anexo 1A en el texto del Acuerdo sobre la OMC en el otoño de 1993, como parte de la decisión de
incluir el GATT en el Acuerdo sobre la OMC mediante una cláusula de incorporación. Los
negociadores deseaban que los Acuerdos del Anexo 1A distintos del GATT de 1994 tuvieran
preferencia con respecto a este último en caso de conflicto. Si no existiera la Nota interpretativa
general al Anexo 1A, esto no habría ocurrido porque la consecuencia de la cláusula de incorporación
consistía en hacer que todo el "GATT de 1994" fuera contemporáneo de los demás acuerdos, de
modo que el artículo 30 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados no habría
logrado el resultado deseado.
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Página 235
6.83 El Japón sostiene que la "Certificación de las modificaciones y rectificaciones de la
Lista XXXVIII - Japón anexa al GATT de 1994", de fecha 8 de febrero de 1996, establece que
esa Lista sustituye a todas las Listas XXXVIII anteriores anexas al Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 a partir de la fecha en que esa Lista entre en
vigor. Esta certificación, que contiene la Lista del Japón anexa al Protocolo de Marrakech,
modificada de conformidad con el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de
Mercancías ("Sistema Armonizado") forma parte del Acuerdo sobre la OMC. Las
disposiciones de la certificación, inclusive la referencia a la sustitución de Listas anteriores,
están jurídicamente en vigor. El Japón observa asimismo que ningún Miembro planteó
objeción alguna a esta disposición concreta durante el procedimiento relativo a las
modificaciones y rectificaciones a la Lista XXXVIII - Japón, que se ha realizado de
conformidad con la Decisión sobre el procedimiento de aplicación de los cambios del
Sistema Armonizado.588 En consecuencia, el Japón sostiene que su Lista, jurídicamente en
vigor en el marco del GATT de 1994, ha "sustituido" a las concesiones arancelarias
anteriores anexas al GATT de 1947.

6.84 Según los Estados Unidos el Japón alega que la "Certificación de las modificaciones
y rectificaciones de la Lista XXXVIII - Japón anexa al GATT de 1994" constituye un acuerdo
posterior celebrado entre las partes en el sentido de que el Japón retiraba todas sus
concesiones arancelarias anteriores. Los Estados Unidos consideran, en cambio, que esta
certificación puede sustituir a las Listas anteriores del Japón, pero no ha retirado sus
concesiones anteriores, según se desprende de la manifestación del Japón, de que la
certificación se realizó de conformidad con la Decisión de las PARTES CONTRATANTES
sobre el procedimiento de aplicación de los cambios del Sistema Armonizado, de 8 de
octubre de 1991 (8 de febrero de 1991). Esta decisión deja en claro que las partes no tenían
el propósito de que las listas presentadas para aplicar los cambios del Sistema Armonizado
tuvieran ningún efecto sustantivo en las concesiones arancelarias anteriores. A juicio de los
Estados Unidos, la presentación de una Lista de conformidad con esta Decisión no sustituye
la invocación adecuada del artículo XXVIII. Los Estados Unidos sostienen asimismo que el
Japón no invocó el artículo XXVIII para modificar o retirar concesiones arancelarias sobre
las películas y el papel fotográficos de consumo.

6. CONCLUSIONES

6.85 Los Estados Unidos sostienen que, después de diversas rondas de negociaciones
comerciales, el Japón ha otorgado varias series de concesiones arancelarias en Listas anexas
a los protocolos. El hecho de que las concesiones otorgadas en un ronda multilateral
anterior hayan sido seguidas de otras concesiones en una ronda multilateral posterior no
excluye las concesiones anteriores ni las expectativas derivadas de esas concesiones
anteriores. En opinión de los Estados Unidos, las últimas concesiones no han tenido la
consecuencia jurídica de modificar o retirar las concesiones anteriores porque el Japón
nunca ha invocado el artículo XXVIII para comunicar expresamente su propósito de
modificar o retirar sus concesiones arancelarias anteriores sobre las películas y el papel
fotográficos. Por ende, el Japón -así como los Estados Unidos- sigue estando jurídicamente
vinculado por sus concesiones otorgadas en el marco del GATT de 1947 y por las
expectativas razonables de quienes reciben las concesiones, así como por las obligaciones
jurídicas derivadas de esas concesiones, incluidas las obligaciones de compensación
vinculadas a los derechos de primer negociador. Los Estados Unidos sostienen que, de
modo análogo, la Lista de 1996 del Japón propuesta como rectificación para incorporar los
cambios en el Sistema Armonizado no afectan al alcance de ninguna concesión arancelaria

588
L/6905, Decisión de 8 de octubre de 1991, IBDD 39S/355.
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Página 236

anterior del Japón. Por consiguiente, en opinión de los Estados Unidos, todas las
concesiones otorgadas por el Japón en la Ronda Kennedy, la Ronda de Tokio y la Ronda
Uruguay sobre las películas y el papel fotográficos de consumo, siguen en vigor y
continúan existiendo de forma paralela. En consecuencia, los Estados Unidos alegan que
han mantenido sus expectativas de mejorar el acceso a los mercados derivadas de cada una
de las concesiones y, por lo tanto, conservan el derecho de resarcimiento al amparo del
apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII para proteger esas expectativas razonables.

6.86 El Japón sostiene que sólo la ventaja resultante de las concesiones arancelarias de la
Ronda Uruguay son pertinentes en el caso presente, porque se ha negociado y acordado
efectivamente un nuevo equilibrio de concesiones arancelarias sobre las películas y el papel
fotográficos en el marco de negociaciones arancelarias como las previstas en el artículo
XXVIIIbis, y se debe considerar que el resultado de la última negociación arancelaria ha
creado una nueva expectativa respecto del equilibrio de concesiones arancelarias, y ha
sustituido toda expectativa razonable derivada de una negociación arancelaria anterior. En
opinión del Japón, el criterio aplicable debe ser de carácter sustantivo, es decir, si se ha
creado o no un nuevo equilibrio de concesiones arancelarias como resultado de
negociaciones arancelarias, en las que se han tomado en cuenta diversas circunstancias en el
momento de las concesiones arancelarias. El Japón solicita que el Grupo Especial se base en
este criterio para examinar las reclamaciones sin infracción de disposiciones, planteadas por
los Estados Unidos.
 WT/DS44/R
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C. MEDIDAS OFICIALES

1. EL CRITERIO JURÍDICO

6.87 Según los Estados Unidos, conforme a los términos del apartado b) del párrafo 1 del
artículo XXIII, el hecho de que se "aplique una medida, contraria o no a las disposiciones
del [Acuerdo General]", puede dar lugar a una reclamación al amparo del apartado b) del
párrafo 1 del artículo XXIII. El sentido corriente de la expresión "una medida", tal como
aparece en ese artículo, sugiere la inclusión de todo tipo de políticas y acciones oficiales.
Esta interpretación de la expresión se ve reforzada por el objeto y fin del apartado b) del
párrafo 1 del artículo XXIII que, como han concluido los grupos especiales del GATT,
consiste en proporcionar un derecho de resarcimiento en las situaciones que quedan fuera
del ámbito de otros artículos del GATT.

6.88 Los Estados Unidos sostienen que todas las medidas que ha impugnado
concretamente son "medidas" en el sentido del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII.
Los Estados Unidos observan que la expresión "una medida" nunca ha sido objeto de
controversia en una diferencia relativa al apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII, ni
tampoco ningún grupo especial del GATT trató de definir esa expresión. Los Estados
Unidos observan asimismo que el Japón hace todo lo posible por elaborar una definición
que no sólo le daría la razón en esta diferencia, sino que también colocaría las orientaciones
administrativas japonesas fuera del alcance de la OMC.

6.89 El Japón sostiene que, en el contexto de una reclamación sin infracción de

disposiciones, la parte reclamante debe establecer que otro Miembro de la OMC ha aplicado
una medida. A juicio del Japón, este requisito textual significa que se deben cumplir los
tres criterios siguientes:

1) En primer lugar, como la medida debe ser una medida oficial, los
comportamientos privados quedan fuera del ámbito del apartado b) del
párrafo 1 del artículo XXIII. Cuando un gobierno se limita a formular
recomendaciones que, desde el punto de vista formal y de fondo no son
vinculantes, la decisión de cumplir dicha recomendación es de carácter
privado y voluntario.

2) En segundo lugar, no toda política o acción oficial constituye una medida, a

los fines de una reclamación sin infracción. Una medida debe proporcionar
una ventaja o imponer obligaciones jurídicamente vinculantes o su
equivalente sustantivo. Con respecto a lo segundo, toda política o acción que
supuestamente reglamenta la conducta privada debe imponer obligaciones
jurídicamente vinculantes o su equivalente sustantivo.

3) En tercer lugar, debe existir una aplicación actual y efectiva de la medida a

los productos en cuestión. En particular, no puede haber aplicación de una
medida que ya no esté en vigor.

6.90 El Japón sugiere que los Estados Unidos parecen estar de acuerdo con el primero y
el tercero de los requisitos589, pero que las partes no están de acuerdo en lo que respecta al

589
El Japón señala que, con respecto al primer requisito, los Estados Unidos admiten que "la
expresión 'una medida' en el apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII se refiere efectivamente a
las políticas y acciones oficiales". Con respecto al tercer requisito, el Japón sostiene que los Estados
Unidos sólo alegan que las medidas de que se trata en el presente caso aún están en vigor.
WT/DS44/R
Página 238

segundo criterio.

6.91 Los Estados Unidos responden lo siguiente:

1) Los Estados Unidos no impugnan en este procedimiento un comportamiento

puramente privado. Su reclamación se basa en acciones adoptadas por el
Gobierno del Japón, orientadas por él o en concertación con el mismo, a fin
de alcanzar objetivos oficiales.

2) No existe en el apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII el requisito de que

una medida imponga obligaciones jurídicamente vinculantes o proporcione
un beneficio. Los casos citados por el Japón, es decir, Japón - Restricciones
aplicadas a la importación de ciertos productos agropecuarios ("Japón - Productos
agropecuarios")590 Japón - Comercio de semiconductores ("Japón -
Semiconductores")591, no son aplicables en el caso presente en lo que respecta a
que constituye una medida con arreglo al apartado b) del párrafo 1 del
artículo XXIII, aunque son aplicables en la medida en que sostienen la
proposición general de que las orientaciones administrativas pueden
constituir una medida.

3) Todas las medidas impugnadas por los Estados Unidos en este

procedimiento están en vigencia actualmente, o bien han sido reemplazadas
por otras medidas que han recogido sus objetivos y políticas. Virtualmente
todas la medidas impugnadas por los Estados Unidos en este procedimiento
están en vigencia actualmente. Las pocas que han sido revocadas, como la
Notificación 17 de 1967 de la JFTC, eran redundantes porque sus objetivos se
siguen consiguiendo mediante la utilización de medidas que siguen en vigor.

a) Orientación administrativa

6.92 Los Estados Unidos alegan que cuando el Gobierno del Japón imparte orientación a
la industria, expresa su política y actúa para desarrollar, difundir y sancionar esa política.
El Japón debe ser considerado tan responsable de los efectos derivados de este tipo de
medidas como de los efectos derivados de una medida "vinculante". Los Estados Unidos
señalan que dos Grupos Especiales del GATT, es decir, los que examinaron los asuntos
Japón - Productos agropecuarios y Japón - Semiconductores, han concluido que la práctica de la
orientación administrativa "desempeñaba un papel importante en el Japón" y era "un
instrumento tradicional de la política gubernamental del Japón basada en el consenso y en
la presiones del medio", y observó además que la orientación administrativa ha funcionado
en el contexto de las "características especiales de la sociedad japonesa".592 Esos Grupos
Especiales han llegado a la conclusión de que dichas orientaciones administrativas
constituyen "medidas" en ambos casos. El Gobierno del Japón está en condiciones de
basarse en su relación tradicionalmente estrecha con la industria y en su extraordinario
poder e influencia sobre ella para lograr sus objetivos utilizando medidas que no son
formalmente vinculantes.

- Restricciones aplicadas a la importación de ciertos productos agropecuarios, adoptado el 22 de

590Japón

marzo de 1988, IBDD 35S/185.

591Japón - Comercio de semiconductores, adoptado el 4 de mayo de 1988, IBDD 35S/130.

- Productos agropecuarios, IBDD 35S/185, párrafo [Link], citado en Japón - Semiconductores,

592Japón

IBDD 35S/130, párrafo 107.

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Página 239

6.93 Los Estados Unidos explican que el Japón define la expresión "orientación
administrativa" como "la orientación, la recomendación, el asesoramiento u otros actos
mediante los cuales un órgano administrativo puede procurar, en el ámbito de sus
atribuciones o funciones designadas, cierto cumplimiento o no cumplimiento por parte de
determinadas personas, a fin de alcanzar sus objetivos administrativos, cuando esos actos
no consisten en disposiciones".593 Si bien en un sentido técnico una "orientación
administrativa" no tiene consecuencias jurídicas formales en caso de no cumplimiento, "la
orientación administrativa es una forma de reglamentación gubernamental que impone
ciertos tipos de normas de conducta a los particulares o las empresas".594 Lo que diferencia
una "orientación administrativa" de una petición formulada entre dos entidades privadas es
el extraordinario poder de la entidad que formula la petición, es decir, el Gobierno del
Japón.595 Este poder se ve multiplicado porque en el Japón "el Gobierno a menudo
representa el consenso de la industria en la que la norma de conducta se debe aplicar".596
Por lo tanto, lo que visto desde fuera podría ser considerado como simples directrices o
recomendaciones de política son de hecho aceptadas en el Japón como algo que equivale a
directivas oficiales. Algunos ministerios, como el MITI, pueden ejercer presiones o inducir
a las empresas sujetas a reglamentación a que cumplan con las "orientaciones".597 "La
orientación administrativa puede ejercer una presión irresistible sobre quién está sometido a
ella."598

593
Párrafo 6 del artículo 2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, Ley general Nº 88 (1993).
Las atribuciones legales del MITI para dictar orientaciones administrativas se basan en su legislación
de autorización orgánica, la Ley de Establecimiento del MITI (Ley General Nº 275, 1952), Ex. 52-2 de
los Estados Unidos. "Los organismos gubernamentales, especialmente el MITI, han hecho hincapié
en que la orientación administrativa está autorizada por la Ley de Establecimiento del MITI aunque
no existe ninguna disposición concreta en la ley de autorización." Matsushita Mitsuo, op. cit., página
65.

594
Ibíd., página 60.

595
Ibíd., página 61.

596
Ibíd.

597
Ibíd., páginas 61, 62 y 67.

598
Ibíd., página 69.
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Página 240

6.94 En opinión del Japón, los Estados Unidos hacen caso omiso de distinciones
fundamentales entre los diversos tipos de orientaciones administrativas y distorsionan el
análisis del profesor Matsushita. El Japón hace hincapié en que el MITI dicta diferentes
tipos de orientaciones administrativas, que van desde las orientaciones "suaves" (es decir,
meras sugerencias) hasta las orientaciones "firmes" (es decir, las dictadas en lugar de
medidas reglamentarias más formales). El Japón explica que el profesor Matsushita ha
clasificado las orientaciones administrativas en tres tipos distintos, que brindan un marco
analítico útil para comprender la naturaleza de las orientaciones administrativas y la
importancia de evaluar dichas orientaciones caso por caso. Las orientaciones
administrativas reglamentarias son las orientaciones dictadas por los organismos
gubernamentales para reglamentar la conducta de las empresas y los particulares, a
menudo como sucedáneo de una orden más formal. Las orientaciones administrativas
utilizadas de esta manera sustituyen a las normas jurídicas coercitivas. Según los Estados
Unidos, este tipo de orientaciones serían la regla universal. No obstante, además de las
orientaciones reglamentarias existen las orientaciones administrativas indicativas, que
brindan asesoramiento e información a las empresas con el objeto de mejorar y fomentar
sus propios intereses. Las Directrices de 1970 se inscriben perfectamente en esta categoría:
el MITI asesoró de este modo a los fabricantes y distribuidores de películas sobre la manera
de conseguir que sus actividades fueran más eficientes y competitivas, sin imponerles
ninguna obligación para alcanzar un objetivo de política pública. Por último, las
orientaciones administrativas declarativas, que no guardan relación con el caso presente, y se
destinan a ayudar a las empresas privadas a resolver las diferencias existentes entre sí.599

6.95 Los Estados Unidos aducen que el argumento del Japón, de que las orientaciones
administrativas deben ser "vinculantes", fue rechazado por los Grupos Especiales que
examinaron los asuntos Japón - Semiconductores y Japón - Productos agropecuarios, y también
debería ser rechazado en el caso presente. Todo tipo de orientación administrativa japonesa
-sea reglamentaria, indicativa o declarativa- puede constituir una "medida" en el sentido del
apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII. Cuando el Gobierno del Japón imparte una
"orientación indicativa" a la industria, expresa la política del Gobierno del Japón y actúa
para desarrollar, difundir y sancionar esa política. El Gobierno del Japón debe ser
considerado tan responsable por los efectos derivados de este tipo de medidas como de los
efectos derivados de la medida mediante la cual impone una sanción penal. En ambos
casos, el Gobierno del Japón ha adoptado medidas para influir en el mercado en
concordancia con las circunstancias especiales del Japón. Ambas situaciones ilustran una
diferencia de grado e indican hasta dónde el Gobierno necesita llegar y quiere llegar para
alcanzar los efectos deseados, y no indican ninguna diferencia sustancial respecto de si el
Gobierno ha adoptado o no una acción con un fin determinado. Las resoluciones de los dos
Grupos Especiales del GATT que se han mencionado brindan un firme apoyo a la posición
de los Estados Unidos.600

599
Véase Mitsuo Matsushita, op. cit., páginas 61 a 64, Ex. E-7 del Japón; Mitsuo Matsushita y
Thomas Schoenbaum, El comercio internacional del Japón y la Ley de Inversiones 31-41 (1989), Ex. E-8 del
Japón. Un profesor de derecho administrativo japonés también adopta estas tres categorías. Hiroshi
Shiono, Gyoseiho I (Ley Administrativa I), (2ª edición 1994) páginas 166 y 167, Ex. B-6 del Japón.
Otros comentaristas también reconocen las tres categorías. Véase, por ejemplo, Ken Duck,
Comment: Now That The Fog Has Lifted: The Impact of Japan's Administrative Procedure Law on
the Regulation of Industry and Market Governance, 19 Fordham Int'l. L.J. 1686, 1709 (1996), Ex. E-9
del Japón.

600
Véase Japón - Productos agropecuarios, párrafo [Link] (en el que se concluyó que "la práctica de la
orientación administrativa" desempeñaba un papel importante en la formulación de políticas del
Gobierno japonés y es "un instrumento tradicional de la política gubernamental del Japón basada en
el consenso y en las presiones del medio"); Japón - Semiconductores, párrafo 108 (en el que se reconoce
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que las medidas carentes de obligatoriedad adoptadas por el Gobierno del Japón pueden constituir
medidas en el sentido del artículo XI).
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6.96 Los Estados Unidos alegan asimismo que la cuestión importante en lo que se refiere
a las orientaciones administrativas del Japón es su funcionamiento y sus efectos, y no las
etiquetas que se pueden utilizar para describirlas. El profesor Hiroshi Shiono, calificado por
el Japón en su primera comunicación como "un importante académico en el campo del
derecho administrativo japonés" señaló: las tres categorías mencionadas anteriormente no
se excluyen necesariamente entre sí [...] Incluso si se dicta una orientación administrativa
relacionada con la asistencia, ella incluye el aspecto de dirigir a las partes interesadas en
una cierta dirección establecida por el órgano administrativo y, por tanto, no se puede
negar que también tiene un aspecto reglamentario".601 Además, el propio Gobierno del
Japón ha sancionado una definición oficial de la orientación administrativa en la Ley de
Procedimiento Administrativo, que no establece diferencias entre los distintos tipos de
orientaciones administrativas.602 Los Estados Unidos concluyen que, con independencia de
la manera que se utilice para clasificar cada orientación administrativa en particular, en el
presente caso resulta claro que las orientaciones desempeñaron un papel decisivo en el
logro de los objetivos del Gobierno del Japón.

b) Informes de grupos especiales anteriores del GATT

El párrafo 6) del artículo 2 de la Ley de Procedimiento Administrativo contiene la definición

601

oficial del Japón de la orientación administrativa.

Hiroshi Shiono, Ley Administrativa I, página 167, Ex. B-6 del Japón. Los Estados Unidos
602

observan también que el Japón ha presentado sólo una parte del artículo del estudiante Ken Duck
sobre el artículo para afirmar que las distinciones entre los diversos tipos de orientaciones
administrativas modifican extraordinariamente los efectos jurídicos de la orientación; el artículo en
realidad no respalda esa premisa. El artículo expresa asimismo que:

"Los métodos reglamentarios no transparentes y anticompetitivos de la burocracia

económica del Japón impide la llegada de nuevos exportadores a los mercados japoneses. El
sistema reglamentario japonés hace hincapié en los contactos estrechos e informales entre
quienes dictan las reglamentaciones y las empresas objeto de las mismas. El principal
método reglamentario del Japón es la gyosei shido, u orientación administrativa, que es el
procedimiento mediante el cual los ministerios aplicaban amenazas implícitas de adopción o
no adopción de medidas futuras para recabar el cumplimiento de las partes con el fin de
obtener un objetivo administrativo. El estilo informal japonés de regulación normativa,
incluidas las orientaciones administrativas, evolucionó a partir de medios informales de
regulación a lo largo de la historia japonesa. El sistema jurídico japonés y otras
disposiciones institucionales, como el sistema amakudari [designación en puestos
prominentes del sector privado después de la jubilación] y los consejos shingikai, que se
basan en los vínculos estrechos e informales entre el Gobierno y las empresas, perpetúan el
sistema reglamentario informal del Japón y fomentan el cumplimiento de las orientaciones
administrativas."

Ken Duck, Comment: Now That The Fog Has Lifted: The Impact of Japan’s Administrative
Procedure Law on the Regulation of Industry and Market Governance, 19 Fordham Int’l L.J. 1686
(1996), Ex. E-9 del Japón.
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Página 243
6.97 El Japón aduce que los precedentes del GATT confirman que no toda orientación
administrativa reúne las condiciones para ser calificada como "medida" a los fines del GATT
y que la distinción pertinente es si la orientación en cuestión equivale, en lo sustancial y no
formalmente, a la imposición de una obligación vinculante. Concretamente, el Grupo
Especial que examinó el asunto Japón - Semiconductores603 examinó si las orientaciones
administrativas formalmente no vinculantes, es decir las solicitudes de que los productores
japoneses de semiconductores eliminaran el dumping en los mercados de terceros países,
podían constituir "medidas" a los fines del artículo XI. El Japón señala que no existe una
distinción expresa entre una "medida" a los fines del artículo XI y una "medida" a los fines
de las reclamaciones sin infracción de disposiciones. El Japón considera que, si no existe
una razón que se oponga a ello, se puede interpretar que un término utilizado en una
disposición del GATT tiene el mismo significado cuando es utilizado en otra disposición. El
Japón alega que nada indica que se haya previsto que el término "medida" tendría un
significado más amplio en el apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII que en el artículo
XI. A juicio del Japón, la interrelación textual entre los apartados b) y c) del párrafo 1 del
artículo XXIII también respalda la conclusión de que no se puede recurrir a una reclamación
sin infracción de disposiciones en el caso de recomendaciones que, tanto desde el punto de
vista formal como de fondo, no son vinculantes. Concretamente, el apartado b) del párrafo
1 del artículo XXIII se aplica a las "medidas", mientras que el apartado c) del párrafo 1 del
artículo XXIII autoriza a las partes a formular reclamaciones en caso de "que exista otra
situación". En opinión del Japón, el término "medidas", a diferencia de la expresión de
amplio alcance "que exista otra situación", tiene un significado limitado y se refiere a las
medidas oficiales, no a las decisiones privadas de aplicar o no recomendaciones no
vinculantes.

6.98 Los Estados Unidos responden que los criterios expuestos por el Japón harían que
las orientaciones administrativas -un instrumento tradicional de la política oficial japonesa-
quedara fuera del alcance de las disciplinas del GATT. Según los Estados Unidos, el
argumento del Japón no se apoya en el texto del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII
y, si se aceptara, frustraría la finalidad de esa disposición. Los Estados Unidos explican que
en todo el GATT, los redactores han utilizado diversos términos para describir las políticas
o acciones oficiales en el contexto de normas distintas destinadas a resolver cuestiones
particulares.604 El párrafo 1 del artículo XI se refiere a las "prohibiciones [o] restricciones a la
importación o a la venta para la exportación de un producto". Los Estados Unidos
subrayan que, en comparación, el apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII hace
referencia a "una medida", lo que refleja el propósito de los redactores de que el apartado b)
del párrafo 1 del artículo XXIII constituyera una red de seguridad que pudiera ofrecer
resarcimiento ante cualquier política o acción oficial que anulara o menoscabara ventajas
resultantes del Acuerdo General. Si los redactores hubieran tenido el propósito de que el
apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII abarcara sólo las políticas y acciones oficiales
que directamente otorgaran una ventaja o impusieran una obligación jurídica, así lo habrían
hecho, escogiendo las palabras que indicaran esas limitaciones, del mismo modo que han
escogido los términos adecuados para limitar el alcance de otros artículos.

603
IBDD 35/130, adoptado el 4 de mayo de 1988.

604
Por ejemplo, el párrafo 1 del artículo I hace referencia a "los derechos de aduana y cargas de
cualquier clase"; el párrafo 2 del artículo III se refiere a "impuestos interiores u otras cargas
interiores, de cualquier clase que sean"; el párrafo 4 del artículo III se refiere a "cualquier ley,
reglamento o prescripción"; el párrafo 1 del artículo VIII se refiere a [t]odos los derechos y cargas de
cualquier naturaleza que sean [...] percibidos [...] sobre la importación o la exportación o en conexión
con ellas", el párrafo 2 del artículo IX se refiere a "las leyes y reglamentos relativos a las marcas de
origen"; el párrafo 1 del artículo X se refiere a "[l]as leyes, reglamentos, decisiones judiciales y
disposiciones administrativas de aplicación general".
WT/DS44/R
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6.99 El Japón sostiene que, si bien el Grupo Especial que examinó el asunto Japón -
Semiconductores reconoció la especial importancia de las orientaciones administrativas como
instrumento de la política oficial japonesa605, dejó sin embargo en claro que "no se podía
considerar que todas las peticiones carentes de obligatoriedad fuesen medidas".606 El
Grupo Especial hizo hincapié en que la cuestión se debía resolver caso por caso.607 El
Grupo Especial determinó dos "criterios esenciales" que se debían cumplir para que las
peticiones carentes de obligatoriedad fuesen "medidas" comprendidas en el párrafo 1 del
artículo XI:

1) "que había motivos fundados para pensar que los incentivos y desincentivos
utilizados bastaban para asegurar la efectividad de medidas que no tenían
carácter obligatorio"; y

2) que el cumplimiento de las peticiones gubernamentales dependiera

"fundamentalmente de la acción o intervención gubernamental".608

En el caso Japón - Semiconductores, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que ambos

criterios se habían cumplido. El Grupo Especial concluyó que el compromiso oficial del
Gobierno japonés mediante un acuerdo formal para eliminar el dumping en terceros países
creaba incentivos o desincentivos razonables para que los productores japoneses se
comportaran de la forma apropiada, con lo que se cumplía el primer criterio. Sin embargo,
el Grupo Especial observó que esta circunstancia no bastaba por sí sola para asegurar el
cumplimiento, porque con posterioridad a la conclusión del acuerdo celebrado entre los
Estados Unidos y el Japón sobre los semiconductores (en el que se adoptó este compromiso)
en septiembre de 1986, algunos productores y exportadores siguieron realizando prácticas
de dumping. Al solicitar la presentación de datos sobre precios y costos y al establecer
previsiones regulares sobre la oferta y la demanda, el Gobierno del Japón se aseguró del
cumplimiento efectivo. Por lo tanto, el Grupo Especial determinó que el Gobierno del Japón
había creado una estructura administrativa que servía "para ejercer la máxima presión
posible sobre el sector privado" a fin de que éste cumpliera la orientación administrativa no
vinculante. En consecuencia, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que la única
diferencia existente entre esta orientación y las obligaciones formales jurídicamente
vinculantes "era de forma y no de fondo"609, y que, por tanto, la orientación administrativa
era una "medida" en el sentido del artículo XI.

6.100 Los Estados Unidos aducen que los precedentes del GATT no confirman que la
orientación administrativa deba ser "vinculante" para constituir una medida en el sentido
del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII. A juicio de los Estados Unidos, el único
precedente que el Japón cita en este sentido es el del asunto Japón - Semiconductores, que
trata de presentar como pertinente en este caso porque no se formula ninguna distinción
entre las expresiones "una medida" del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII y "otras
medidas" del artículo XI. Sin embargo, a juicio de los Estados Unidos, el Grupo Especial no

605Japón - Comercio de semiconductores, IBDD 35S/130, páginas 174 y 175, párrafo 107.

606
Ibíd., página 175, párrafo 108.

607
Ibíd.

608
Ibíd., páginas 175 y 176, párrafo 109.

609
Ibíd., página 179, párrafo 117.
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debe aplicar el doble criterio utilizado en ese caso para determinar si las contramedidas
relativas a la distribución a las que se refiere el presente caso constituyen medidas en el
sentido del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII.

6.101 En primer lugar, según los Estados Unidos, el Japón alegó en esa diferencia que las
"medidas" no obligatorias que habían dado motivo a la diferencia no eran restricciones en el
sentido del párrafo 1 del artículo XI.610 La cuestión planteada en la presente diferencia, por
el contrario, es si la medida impugnada es "una medida" que anula o menoscaba ventajas en
el sentido del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII. En segundo lugar, el significado
del término "medidas" con arreglo al apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII no debe
confundirse con la cuestión de si una medida tiene un efecto que el GATT se propone
impedir. El Grupo Especial del caso Japón - Semiconductores se centró en determinar si la
medida tenía el efecto de prohibir o limitar la exportación de semiconductores. Por lo tanto,
examinó si las acciones adoptadas por el Gobierno del Japón prohibían a los fabricantes la
exportación a precios de dumping o si les ofrecían incentivos para no hacerlo. En opinión
de los Estados Unidos, se trata de una cuestión diferente de determinar si las
contramedidas relativas a la distribución han tenido el efecto de alterar la relación de
competencia entre los productos importados y los nacionales. Una medida no obligatoria
no puede tener el mismo efecto que las "restricciones" o "prohibiciones" en el sentido del
párrafo 1 del artículo XI si no es jurídicamente vinculante o no impone una obligación
equivalente. Pero una medida no obligatoria puede ciertamente tener la consecuencia de
afectar negativamente a las oportunidades competitivas de los productos importados.

6.102 El Japón responde que, como tanto el caso Japón - Semiconductores como el presente
se refieren a una orientación administrativa no obligatoria, la conclusión del Grupo Especial
del caso Japón -Semiconductores brinda un punto de referencia útil para el caso presente al
determinar lo que constituye una "medida" a los fines de las reclamaciones sin infracción de
disposiciones. El Japón considera que los esfuerzos realizados por los Estados Unidos para
distinguir el artículo XI del artículo XXIII no son convincentes porque en ambas
disposiciones el término "medida" es seguido por una puntualización que vincula la
"medida" al propósito funcional de esa disposición, y no se introduce ninguna distinción
expresa entre las "medidas" a los fines del artículo XI y una "medida" a los fines del
apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII. El Japón observa asimismo que, aunque los
Estados Unidos alegan que el Grupo Especial del caso Semiconductores no respalda el
argumento del Japón porque llegó a la conclusión de que "todas las medidas [...] quedaban
regidas, independientemente de su condición jurídica", el Grupo Especial declaró más
adelante que "no se podía considerar que todas las peticiones carentes de obligatoriedad
fuesen medidas comprendidas en el artículo XI.1" y aplicó sus "dos criterios esenciales" a las
"peticiones carentes de obligatoriedad."

6.103 El Japón aduce asimismo que la cuestión de si una orientación administrativa

japonesa constituye una "medida" también se planteó en el Informe del Grupo Especial que
examinó el asunto Japón -Productos agropecuarios.611 La cuestión se planteó en el marco del
apartado c) i) del párrafo 2 del artículo XI, que establece una excepción al artículo XI

610
Ibíd., página 174, párrafo 106. El Grupo Especial observó "que el artículo XI.1, a diferencia de
otras disposiciones del Acuerdo General, no hacía referencia a leyes o reglamentaciones sino, en
términos más amplios, a medidas. De esa terminología se desprendía claramente que todas las
medidas impuestas o mantenidas por una parte contratante que restringieran la explotación o la
venta para la exportación de un producto quedaban regidas, independientemente de su condición
jurídica, por esa disposición". Ibíd.

611
Adoptado el 22 de marzo de 1988, IBDD 35S/185.
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respecto de las restricciones a la importación de productos agropecuarios que sean

necesarias para la ejecución de "medidas" que tengan por efecto restringir la producción
nacional. El Grupo Especial llegó a la conclusión de que las restricciones a la producción
con arreglo a una orientación administrativa no constituían "medidas" en el sentido de esa
disposición. A juicio del Japón, este tipo de orientación reglamentaria, en la que se insta a
los sujetos a actuar de forma contraria a su propio interés comercial, se puede distinguir
claramente de la orientación indicativa de que se trata en el caso presente. El Japón observa
asimismo que el no cumplimiento de la orientación en el caso Japón - Productos agropecuarios
dio lugar a la pérdida de la posibilidad de recibir subvenciones o préstamos
gubernamentales.612

6.104 En respuesta al argumento del Japón en el sentido de que la orientación

administrativa examinada por los Grupos Especiales de los casos Japón - Productos
agropecuarios y Japón - Semiconductores instaba a la rama de producción a actuar de forma
contraria a su propio interés, los Estados Unidos sostienen que no es necesario que una
acción o política gubernamental sea adversa al interés de la rama de producción para que
constituya una medida. Los Estados Unidos aducen que, si fuera así, ninguno de los casos
anteriores relativos a subvenciones en el marco del apartado b) del párrafo 1 del
artículo XXIII hubiera sido favorable. A juicio de los Estados Unidos, el significado real de
la cuestión planteada por el Japón es que un gobierno puede utilizar medios menos
formales y menos enérgicos para llevar a cabo sus políticas si la rama de producción tiene
una actitud receptiva a esas políticas. El hecho de que el gobierno pueda lograr fácilmente
sus objetivos debido a la receptividad de la rama de producción no exonera al gobierno de
la responsabilidad por la introducción de modificaciones en las condiciones de competencia
resultantes de esas medidas. A juicio de los Estados Unidos, el Japón ha admitido que la
orientación administrativa del MITI sobre las contramedidas relativas a la distribución
interesaba a los fabricantes, que se beneficiarían de los canales de distribución
sistematizados.

6.105 Los Estados Unidos sostienen asimismo que cuando el Gobierno del Japón imparte
orientación a la industria, expresa la política del Gobierno y actúa para desarrollar, difundir
y sancionar esa política. El Japón debe ser considerado tan responsable de los efectos
derivados de ese tipo de medidas como de los efectos derivados de una medida que es
"jurídicamente vinculante", en el sentido en que esa expresión es utilizada por el Gobierno
del Japón. Una conclusión en contrario haría aceptable toda colaboración entre el Gobierno
y la industria, inmunizando efectivamente las orientaciones administrativas, los ajustes
concertados y la política industrial del Japón de toda impugnación ante la OMC. Tal
resultado significaría que la OMC autorizaría un plan cuidadoso y calculado para
contrarrestar y socavar las concesiones arancelarias. Esto haría que numerosos países que
otorgaron difíciles concesiones en la Ronda Uruguay se preguntaran por qué ellos deben
cumplir sus compromisos. Sería una invitación manifiesta a que los países practicaran
nuevas formas de política industrial restrictiva de las importaciones y de intervención
gubernamental proteccionista.

c) Imputabilidad de las medidas al Gobierno

6.106 El Japón alega que los informes, planes y manuales de los comités consultivos, la
redacción de códigos y la constitución de consejos que reglamentan las promociones no son
medidas en el sentido del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII porque esas medidas
son imputables al sector privado y no al Gobierno del Japón.

612
Ibíd., páginas 268 a 272, párrafos [Link] a [Link].
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Página 247

6.107 Los Estados Unidos responden que no están impugnando prácticas comerciales
privadas, sino medidas del Gobierno del Japón. La expresión "una medida" que figura en el
apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII es suficientemente amplia como para abarcar no
sólo las acciones del gobierno, sino las medidas concebidas, dictadas o aplicadas por
diversos consejos, comités, centros, asociaciones comerciales y otras entidades paraestatales
que incluyen a participantes del sector privado y actúan bajo la autoridad o de forma
concertada con ministerios y organismos del Gobierno del Japón. En cada una de las
esferas principales en las que el Japón ha aplicado contramedidas relativas a la
liberalización, es decir, las contramedidas relativas a la distribución, la Ley de Grandes
Tiendas y medidas conexas, y las contramedidas relativas a las promociones, el Gobierno
del Japón ha recurrido ampliamente a organismos paraestatales para aplicar las políticas
gubernamentales. Esas entidades no actúan con independencia de la autoridad o dirección
gubernamental. Las medidas elaboradas o aplicadas por esas entidades son medidas en el
sentido del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII.

6.108 Según los Estados Unidos, para que la reestructuración del sistema de distribución
de materiales fotográficos realizada por el Japón tuviera éxito, era necesaria "una estrecha
relación entre el Gobierno y las empresas".613 El Gobierno y el sector privado cooperan
provechosamente porque "ha habido históricamente una estrecha relación entre el Gobierno
y los círculos empresariales" y "existe en los círculos empresariales un fuerte deseo de evitar
la confrontación con el Gobierno, incluso si ella estima que el organismo administrativo ha
actuado sin tener facultades legales para hacerlo".614 Dados los fuertes vínculos existentes
entre el Gobierno y los círculos empresariales, el Gobierno del Japón ha podido basarse en
métodos informales así como en medidas formales para imponer sus políticas.615 Los
Estados Unidos sostienen que el MITI a menudo se basa en las orientaciones
administrativas informales para lograr sus objetivos en materia de políticas.616

6.109 Los Estados Unidos aducen que el Gobierno del Japón ha fomentado, como parte de
su mecanismo de política industrial, una estrecha relación entre el Gobierno y el sector
privado, basada en el enfoque descrito en un documento del MITI titulado "El
establecimiento de un Nuevo Orden Industrial".617 Este documento introdujo el concepto
de "ajuste concertado" entre el Gobierno y el sector privado para formular y aplicar la
política industrial y las contramedidas relativas a la liberalización. De hecho, en la Historia
del MITI se hace notar la importancia de la iniciativa del Nuevo Orden Industrial en la
aplicación de las contramedidas relativas a la liberalización.

"Al plasmarse el nuevo orden industrial, podría resultar eficaz que la meta específica
se establezca mediante la cooperación entre el Gobierno y las empresas; estas
últimas realizan esfuerzos para alcanzar el objetivo, y mientras las empresas
procuran alcanzar su objetivo, el Gobierno adopta medidas preferenciales en materia
de tributación y financiación. Por supuesto, en este proceso el Gobierno y las

613
Matsushita Mitsuo, El comercio internacional y la legislación sobre la competencia del Japón
(Oxford: Oxford University Press, 1993), página 276, Ex. 93-1 de los Estados Unidos.

614
Ibíd., páginas 67 y 276.

615
Ibíd., página 277.

616
Ibíd., página 60.

617
MITI, El establecimiento de un Nuevo Orden Industrial, Ex. 62-5 de los Estados Unidos.
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empresas recurrirán reiteradamente a la persuasión y a la afirmación de sus

pretensiones y este esfuerzo debe proseguir hasta que ambas partes queden
satisfechas".618

6.110 Aunque la Dieta japonesa no aprobó la "Ley de medidas especiales para la

promoción de la reforma empresarial en determinadas ramas de actividad", que se basaba
en el Establecimiento de un Nuevo Orden Industrial, el MITI adoptó medidas alternativas
para aplicar la iniciativa del Nuevo Orden Industrial y el concepto de ajuste concertado. En
junio de 1964, el Ministro de Comercio Exterior y de Industria, Sr. Takeo Fukuda, presentó
una declaración de política ante el Consejo de Ministros, titulada "La política futura después
del fracaso de las medidas especiales para la promoción en determinadas industrias", que el
Consejo de Ministros aceptó.619 En esa declaración se esbozó la manera en que el MITI
aplicaría su sistema de coordinación entre el Gobierno y el sector privado, considerado en el
Establecimiento del Nuevo Orden Industrial. La historia oficial del MITI, publicada en
1990, confirma que el Japón aplicó efectivamente el enfoque del Nuevo Orden Industrial a
la coordinación entre el Gobierno y el sector privado:

"Se abría camino la idea de que había llegado el momento de adoptar contramedidas
relativas a la liberalización y de trabajar en la creación de un Nuevo Orden
Industrial. Por ende, se adoptó la decisión de llevar a la práctica el ideal de la
cooperación entre el sector público y el sector privado en cada rama de producción,
mediante una orientación administrativa."620

6.111 Los Estados Unidos alegan asimismo que en virtud del proceso de ajuste
concertado, la decidida participación de las ramas de producción en las primeras etapas del
proceso de elaboración de políticas ayuda a asegurar que la aplicación efectiva se pueda
lograr más tarde utilizando medidas informales, tales como la orientación administrativa,
sin que el Gobierno del Japón tenga que dictar leyes o reglamentos más formales. La
participación de las asociaciones industriales, los consejos consultivos y otras entidades
políticas paraestatales, a su vez, incrementan las "presiones del medio" generadas en el
proceso de política industrial para asegurar el cumplimiento de las medidas adoptadas.

6.112 Los Estados Unidos sostienen que, teniendo en cuenta que la rama de producción
nacional participa activamente y que sus intereses se tienen plenamente en cuenta en la
etapa inicial de elaboración de las medidas, éstas a menudo confirman acciones que las
empresas nacionales ya están adoptando en el mercado. Los Estados Unidos estiman que
sólo cuando es imposible aplicar medidas mediante este enfoque el MITI aplica medidas
formales. Los Estados Unidos expresan que, con este fin, una parte importante de la
aplicación de las orientaciones administrativas es el seguimiento constante por parte del
Gobierno, a fin de asegurar que se han adoptado las acciones deseadas, asistir a algunos
segmentos del sector privado para que actúen en su propio interés, y seguir ejerciendo
presión sobre las empresas que pueden sentirse inclinadas a mantenerse al margen de la
orientación. Los Estados Unidos hacen notar que un método común de dicho seguimiento
consiste en seguir estudiando la rama de producción y señalar y criticar públicamente a las
empresas que no cumplen la orientación.

618
Ibíd., página 9, Ex. 62-5 de los Estados Unidos.

619
MITI, Historia de la política industrial, volumen 10, 31 de marzo de 1990, páginas 82 y 83,
respuesta de los Estados Unidos a preguntas complementarias del Grupo Especial, Ex. 7 de los
Estados Unidos.

620
Ibíd.
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Página 249

6.113 A juicio de los Estados Unidos, la utilización en este caso del método de "ajuste
concertado" inclusive la aplicación de orientaciones administrativas, hace recordar las
conclusiones del Grupo Especial del asunto Japón - Productos agropecuarios, que afirmó que la
práctica de la orientación administrativa "desempeñaba un papel importante" en el Japón y
había sido "un instrumento tradicional de la política gubernamental del Japón basada en el
consenso y en las presiones del medio".621

6.114 El Japón sostiene que los Estados Unidos tratan de presentar al Japón como un país
inusual que tiene prácticas únicas, diferentes a las de cualquier otro país del mundo. A
juicio del Japón, los Estados Unidos han centrado una atención especial en las relaciones
entre el Gobierno y las empresas, y sugieren que toda interacción entre el Gobierno y las
empresas es algo de algún modo extraño. El Japón responde que los Estados Unidos tratan
de deformar y exagerar las relaciones existentes entre el Gobierno y las empresas en el
Japón. En realidad, todos los gobiernos, incluido el de los Estados Unidos, interactúan con
las empresas.622 La interacción entre el Gobierno y las empresas en el Japón no es inusual,
en particular porque los propios Estados Unidos reconocen desempeñar ese papel con
respecto a su sector privado.

d) Medidas "aplicadas" y medidas "en vigor"

6.115 El Japón señala que muchas de las alegaciones de los Estados Unidos en el caso
presente se refieren a "medidas" que ya no están en vigor (es decir, las políticas de
modernización de la distribución en los decenios de 1960 y 1970) o a la aplicación pretérita
de medidas actualmente existentes (es decir, la Ley de Establecimientos Minoristas en Gran
Escala y la Ley de Premios). El Japón hace hincapié en que el procedimiento de solución de
diferencias de la OMC está destinado a resolver diferencias que versan sobre políticas
actuales que afectan al comercio, y no para servir como un tribunal histórico o para tratar de
castigar o dejar sin efecto supuestas transgresiones del pasado.

6.116 El Japón sostiene que la redacción del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII
deja en claro que el concepto de anulación o menoscabo sin infracción se debe aplicar
cuando se anula o menoscaba una ventaja mediante la aplicación de una medida, sea o no
"contraria" a las disposiciones del GATT. Dado que el texto se refiere a la anulación o

621Japón - Productos agropecuarios, adoptado el 22 de marzo de 1988, IBDD 35S/185, párrafo [Link].

En una comunicación presentada en la OCDE en 1968, los Estados Unidos explicaron lo

622

siguiente:

"El Departamento de Comercio ocupa un lugar central en las relaciones del Gobierno con las
empresas. A lo largo de los años, el Departamento ha sido acusado de hablar en nombre de
las empresas en el seno del Gobierno. Resulta claro que no es eso lo que ocurre actualmente:
el Departamento habla con las empresas, y no en nombre de ellas, y esta diferencia está lejos
de ser meramente verbal. Actualmente se considera que la tarea del Departamento consiste
en identificar las cosas que se deben hacer en favor del interés público y a las cuales la
comunidad empresarial no ha prestado atención suficiente, o que las empresas no pueden
hacer porque no están adecuadamente organizadas con ese propósito. El Departamento
reúne a los integrantes de las ramas de producción para examinar estos asuntos; cabe
agregar que los empresarios son reacios a examinar algunos de tales asuntos en sus propias
agrupaciones privadas a causa de las leyes antitrust." Véase US Industrial Policies:
Observations Presented by the US Delegation before the Industry Committee at its 6th
Session (OCDE, 1968), página 38, párrafo 113. Ex. F-3 del Japón.
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menoscabo en tiempo presente, a consecuencia de la aplicación de una medida en tiempo

presente, el sentido corriente de esta disposición, que utiliza los verbos en tiempo presente,
limita, a juicio del Japón, el concepto de anulación o menoscabo sin infracción a las medidas
que se aplican actualmente. Según el Japón, esta conclusión se ve reforzada por el párrafo 1
del artículo 26 del ESD, que establece que, aun cuando se haya llegado a la conclusión de
que una medida anula o menoscaba ventajas con arreglo al apartado b) del párrafo 1 del
artículo XXIII, "no habrá obligación de revocar esa medida". En opinión del Japón, esta
redacción indica claramente que se refiere a una medida controvertida que está actualmente
vigente.

6.117 Según el Japón, como el GATT de 1994 "es jurídicamente distinto" del GATT de
1947, como se establece en el párrafo 4 del artículo II del Acuerdo sobre la OMC, el GATT
de 1994 no se debe aplicar retroactivamente a muchas de las supuestas "medidas" que ya no
estaban en vigor antes de la entrada en vigor del GATT de 1994, el 1º de enero de 1995. Este
criterio está en consonancia con el artículo 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados, relativo al principio general de la no retroactividad de los tratados.623

6.118 El Japón alega asimismo que los precedentes del GATT respaldan el rechazo de las
reclamaciones sin infracción formuladas por los Estados Unidos respecto de medidas
japonesas pretéritas. En el caso Estados Unidos - Gasolina, el Grupo Especial estableció
claramente que no se pronunciaría sobre medidas que no estaban en vigor y que era
improbable que se renovaran.624

6.119 Los Estados Unidos no están en desacuerdo con el argumento básico del Japón, de
que las medidas deben estar en vigor para anular o menoscabar concesiones arancelarias en
el sentido del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII, aunque están en desacuerdo con
algunos de los argumentos jurídicos del Japón y con su conclusión fáctica de que las
medidas impugnadas en esta diferencia ya no están en vigor. En realidad, los Estados
Unidos han demostrado que todas las medidas impugnadas están en vigor y están siendo
reforzadas por el Gobierno del Japón. Los Estados Unidos han demostrado que el Japón ha
seguido una línea de conducta constante a lo largo de más de 25 años y que sus acciones
más recientes deben considerarse apropiadamente como medidas auxiliares que refuerzan
las contramedidas relativas a la distribución, así como una prueba de que las medidas
originales y las políticas en las que se basan siguen siendo aplicadas por el Gobierno del
Japón. Los principios reconocidos de la responsabilidad de los Estados ofrecen un apoyo
adicional a la conclusión de que el Japón debe ser apropiadamente considerado responsable
por sus acciones, como consecuencia de su permanente línea de conducta.625

623
El artículo 28 de la Convención de Viena estipula lo siguiente: "Las disposiciones de un tratado
no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a
la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya
dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo."

624
"El Grupo Especial observó que los grupos establecidos de conformidad con el Acuerdo
General no se habían pronunciado, por regla general, sobre medidas que en el momento en que se
establecía el mandato del grupo no estaban en vigor ni lo estarían." WT/DS2/R, Estados Unidos -
Pautas para la gasolina reformulada y convencional, adoptado el 20 de mayo de 1996, página 43, párrafo
6.19.

625
Véase, por ejemplo, el Proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados, en el que
se establece:

"2. La violación de una obligación internacional mediante un hecho del Estado

compuesto de una serie de acciones u omisiones relativas a casos distintos se producirá en el
momento en que se realice la acción u omisión de la serie que determine la existencia del
 WT/DS44/R
Página 251

6.120 Los Estados Unidos señalan que algunos grupos especiales han llegado incluso a la
conclusión de que algunas medidas, antes de su revocación, eran contrarias a las normas
del GATT, aunque ya no estaban en vigor en el momento en que el grupo especial realizaba
sus deliberaciones.626 No sucede así en el caso de las medidas impugnadas en la presente
diferencia.

6.121 Los Estados Unidos explican que cuando el Japón se basa en las conclusiones del
asunto Estados Unidos - Gasolina para respaldar sus argumentos comete un error. Esa
diferencia se refería a una medida que nunca se había aplicado, y que había expirado de
forma positiva y oficial antes del establecimiento del grupo especial. Las partes reclamantes
habían sostenido que la no aplicación de la medida no debía impedir que el grupo especial
se pronunciara sobre ella porque "la mera existencia de [la medida] podía tener efectos
inhibidores en decisiones relacionadas con el comercio y las inversiones" y "la posibilidad
de su aplicación en el futuro bastaba para constatar la existencia de una violación del
artículo I.627 A juicio de los Estados Unidos, los hechos fundamentales en la diferencia
Estados Unidos - Gasolina son considerablemente diferentes de los hechos fundamentales
planteados en la presente diferencia. En primer lugar, las contramedidas relativas a la
distribución se han aplicado y se están aplicando, mientras que "la regla del 75 por ciento"
que se impugnaba en el asunto Gasolina había expirado sin que se hubiese aplicado jamás.
En segundo lugar, las contramedidas relativas a la distribución no tienen una fecha concreta
de vencimiento, mientras que la duración de la regla del 75 por ciento se había establecido
claramente en la reglamentación. Y, en tercer lugar, las contramedidas relativas a la
distribución siguen estando en vigor, incluso después de establecido el mandato del Grupo
Especial, mientras que el Grupo Especial del asunto Gasolina llegó a la conclusión de que la
regla del 75 por ciento no surtiría efecto con posterioridad a su expiración.

6.122 Los Estados Unidos alegan asimismo que los grupos especiales que han examinado
previamente la cuestión de las medidas que ya no están en vigor examinaron medidas que,
de forma incuestionable, ya no estaban en vigor, lo que no sucede, en opinión de los
Estados Unidos, en el caso planteado en la presente diferencia. Los Estados Unidos

hecho compuesto. Sin embargo, el tiempo de perpetración de la violación abarcará todo el

período desde la primera de las acciones u omisiones que en conjunto constituyan el hecho
compuesto que no esté con conformidad con la obligación internacional y mientras se
repitan esas acciones u omisiones."
Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1980, volumen II, parte II, páginas 31 y 32
(Naciones Unidas 1981). Véase también el Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1978,
volumen II, parte II, páginas 88 a 96 (Naciones Unidas 1979) (comentario sobre el artículo 25).

626
Véase, por ejemplo, el Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos -
Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India ("Estados
Unidos - Camisas de tejidos de lana", adoptado el 23 de mayo de 1997, WT/DS33/R, página 92, párrafo
8.1; Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Medidas de la CEE en relación con las proteínas
destinadas a la alimentación animal, adoptado el 14 de marzo de 1978, IBDD 25S/53; Informe del
Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Prohibición de las importaciones de atún y
productos de atún procedentes del Canadá, adoptado el 22 de febrero de 1982, IBDD 29S/97, 114, párrafo
4.3.

Unidos - Gasolina, WT/DS2/R, página 8, párrafo 3.10. Los Estados Unidos añaden que
627Estados

el Grupo Especial no examinó la medida en el marco del párrafo 1 del artículo I por diversas
razones, entre ellas la de que "el Grupo Especial se había establecido cuando [la medida] había
dejado de surtir efecto". Ibíd., página 43, párrafo 6.19.
WT/DS44/R
Página 252

sostienen que virtualmente todas las medidas aplicadas por el Japón están en vigor
actualmente. El Japón no ha demostrado en absoluto lo contrario.

6.123 Los Estados Unidos explican también que las contramedidas relativas a la
distribución adoptadas por el Japón, que bloquean el acceso de las películas extranjeras a
los principales canales de distribución al por mayor, la Ley de Grandes Tiendas que
apuntala estas medidas y limita los canales alternativos de acceso al mercado por medio de
las grandes tiendas, y las contramedidas relativas a la promoción, que limitan las
promociones innovadoras y eficaces destinadas a los consumidores japoneses, siguen
surtiendo el efecto de limitar severamente las oportunidades competitivas de los productos
importados en la actualidad.

6.124 Según los Estados Unidos, utilizando las contramedidas relativas a la distribución el
Japón ha establecido un sistema de distribución al por mayor de carácter excluyente, que
podría funcionar sin límite de tiempo con escasa intervención adicional del Gobierno,
debido a la estructura oligopólica del sector japonés de las películas fotográficas y a la
aplicación que realiza el Gobierno de la Ley de Grandes Tiendas y la Ley de Premios, así
como de las contramedidas relativas a la promoción que guardan relación con ellas.

6.125 Los Estados Unidos aducen asimismo que, a pesar de que el sistema excluyente
establecido por las contramedidas relativas a la distribución tiene la característica de
perpetuarse a sí mismo, el Japón sigue reforzando y complementando esas medidas. En
primer lugar, continúa aplicando la Ley de Grandes Tiendas y las contramedidas relativas a
la promoción. En segundo lugar, el Gobierno del Japón sigue apoyando la estructura del
sistema mediante programas de asistencia a las empresas. En tercer lugar, la aprobación de
la Ley de Reforma de la Empresa y la designación inicial del sector de materiales
fotográficos para recibir asistencia en el marco de esta medida general demuestran que el
Japón sigue realizando esfuerzos para apuntalar la estructura del sistema siempre que se
presenta la necesidad de ello. En opinión de los Estados Unidos, estas acciones del
Gobierno del Japón demuestran la existencia de esfuerzos activos y continuados destinados
a reforzar el sistema establecido por las contramedidas relativas a la distribución adoptadas
inicialmente, de modo que siga siendo un baluarte contra la penetración de las
importaciones.

6.126 Los Estados Unidos insisten en que un pronunciamiento de este Grupo Especial
respecto de si las contramedidas relativas a la distribución están o no en vigor enviará una
señal importante a los Miembros que contemplan la posibilidad de utilizar medios
informales y efímeros con objetivos proteccionistas. Se debe establecer la responsabilidad
de los Miembros respecto de las medidas que superficialmente pueden aparecer como de
corta duración, pero que en realidad provocan distorsiones duraderas en la relación de
competencia entre los productos nacionales e importados. Si se disculpa a los Miembros en
estas circunstancias, ello crearía una importante excepción a las normas y disciplinas de la
OMC.

6.127 El Japón aduce asimismo que, en relación con el requisito del apartado b) del
párrafo 1 del artículo XXIII, en el sentido de la anulación o menoscabo de una ventaja debe
resultar de la "aplicación" de una medida, la parte reclamante debe demostrar de qué
manera la "aplicación" de una medida a productos concretos anula o menoscaba ventajas
con respecto a esos productos. Como la ventaja consiste en expectativas legítimas relativas
a las oportunidades de competencia de los productos importados, de ello se desprende que,
para que una medida anule o menoscabe esa ventaja, se debe "aplicar" a los productos en
cuestión. A juicio del Japón, como la reclamación sin infracción de disposiciones se basa en
concesiones arancelarias sobre productos, no basta con nombrar una ley y afirmar que
 WT/DS44/R
Página 253
existen algunas consecuencias económicas sobre determinados productos.

e) Las medidas y la estructura del mercado

6.128 Los Estados Unidos sostienen que la aplicación continuada de las contramedidas
relativas a la distribución, la Ley de Establecimientos Minoristas en Gran Escala y las
contramedidas relativas a la promoción han seguido anulando o menoscabando las ventajas
de los Estados Unidos, debido a: 1) la exclusión respecto de los principales canales de
distribución al por mayor como resultado de las contramedidas relativas a la distribución;
2) la marcada disminución de canales alternativos (es decir, grandes tiendas y mayoristas
secundarios); y 3) la imposibilidad de fijar precios y promover los productos de manera
eficaz y competitiva como consecuencia de las restricciones establecidas en la Ley de
Premios y la Ley Antimonopolio. En opinión de los Estados Unidos, estas medidas anulan
o menoscaban las ventajas resultantes para los Estados Unidos, no sólo de la Ronda
Uruguay, sino también de la Ronda de Tokio y la Ronda Kennedy.

6.129 El Japón responde que los Estados Unidos de hecho están reclamando contra las
estructuras del mercado, en particular las decisiones adoptadas por los mayoristas
primarios de los fabricantes nacionales de películas fotográficas, de no vender otras marcas
de películas, y las relaciones existentes entre los fabricantes nacionales y los laboratorios
fotográficos, que están en vigor desde mediados del decenio de 1970. Según el Japón, los
Estados Unidos no alegan la existencia de ninguna otra medida adicional a partir de aquella
época, que supuestamente aliente la distribución de una sola marca.628 En opinión del
Japón, al parecer los Estados Unidos consideran que la existencia continuada de una
estructura de mercado -es decir, la distribución de marca única- supuestamente alentada
por las políticas adoptadas en el pasado, constituyen una "aplicación continuada" de las
medidas. El Japón aduce que una estructura de mercado no debe ser considerada como una
medida. Como una "medida" debe ser aplicada por un Miembro de la OMC, el término
"medida" debe referirse exclusivamente a las políticas y acciones de un gobierno.629 En
opinión del Japón, las decisiones de ciertos mayoristas primarios de comprar películas sólo
a determinados proveedores son, en tanto que tales, un asunto de carácter puramente
privado. El Japón admite que los Estados Unidos pueden creer que estas decisiones de
empresas privadas constituyen prácticas comerciales restrictivas. Sin embargo, a juicio del
Japón no cabe duda de que las presuntas prácticas comerciales restrictivas no están
abarcadas por el actual sistema de solución de diferencias del GATT.

6.130 El Japón aduce que los Estados Unidos no han señalado ningún obstáculo legal o
impuesto por el Gobierno que impida que los mayoristas adquieran otras marcas de
películas o que los laboratorios fotográficos utilicen otras marcas de papel. El Japón
sostiene que los Estados Unidos ni siquiera han tratado de señalar ninguna participación

El Japón hace hincapié en que las supuestas "contramedidas relativas a la distribución" de los
628

decenios de 1960 y 1970 ya no están en vigor. Según el Japón, los propios Estados Unidos
mencionan al pasar las Directrices de 1990. En opinión del Japón, dado que los propios Estados
Unidos han instado a la rama de producción japonesa a aplicar estas directrices, no resulta
sorprendente que los Estados Unidos mencionen esas directrices sólo al pasar, y que no hagan
ningún esfuerzo por incorporarlas a su teoría jurídica.

El artículo II del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del
629

Comercio indica que la OMC constituirá el marco para el desarrollo de relaciones comerciales "entre
sus Miembros" (párrafo 1 del artículo II) y explica que los acuerdos "son vinculantes para todos los
Miembros (párrafo 2 del artículo II). Los recursos de la OMC deben girar asimismo en torno a los
Miembros, es decir, los gobiernos.
WT/DS44/R
Página 254

activa del Gobierno japonés que actualmente siga alentando o mantenga las estructuras de
mercado que son objeto de su reclamación. En consecuencia, el Japón considera que las
reclamaciones estadounidenses relativas a la "aplicación continuada" de "contramedidas
relativas a la distribución" se reducen a alegaciones acerca de prácticas comerciales privadas
que están completamente al margen del alcance del apartado b) del párrafo 1 del
artículo XXIII.

6.131 Los Estados Unidos responden que no alegan en la presente diferencia que la
estructura del mercado sea una medida, sino que el sistema de distribución japonés,
sometido a estrangulamiento, brinda una prueba decisiva de los esfuerzos sistemáticos del
Gobierno del Japón por impedir el acceso a los mercados de las películas y el papel
importados. Aunque una estructura de mercado no es intrínsecamente una medida en el
sentido del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII, las acciones adoptadas por el
Gobierno del Japón para crear y mantener una estructura de mercado excluyente en el
sector japonés de materiales fotográficos sí constituyen medidas. Por consiguiente, los
Estados Unidos alegan que las características de la estructura del mercado de películas y
papel fotográficos de consumo del Japón son claramente pertinentes en la presente
diferencia. Si bien la existencia permanente de una estructura de mercado excluyente
refleja, a juicio de los Estados Unidos, la aplicación continuada de las medidas, los Estados
Unidos hacen hincapié en que no están reclamando en la presente diferencia que la
conducta puramente privada sea una medida. En cambio, los Estados Unidos reclaman que
las medidas concebidas dictadas o aplicadas por diversos consejos, comités, centros,
asociaciones comerciales y otras entidades paraestatales, que han incluido a participantes
del sector privado, y que actúan bajo la autoridad o de forma concertada con ministerios y
organismos gubernamentales japoneses, sí constituyen medidas. Los Estados Unidos
sostienen que en cada una de las principales esferas en las que el Japón ha aplicado las
medidas relativas a la liberalización, el Gobierno japonés ha utilizado ampliamente a las
entidades paraestatales con el objeto de aplicar las políticas oficiales. En opinión de los
Estados Unidos, esas entidades no actúan con independencia de la autoridad o dirección
gubernamental.630 En consecuencia, los Estados Unidos consideran que las medidas
elaboradas o aplicadas por esas entidades son medidas en el sentido del apartado b) del
párrafo 1 del artículo XXIII.

6.132 El Japón aduce que el apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII se centra en las
"medidas" porque el Acuerdo sobre la OMC se aplica sólo a las acciones oficiales y no a las
acciones privadas. Por lo tanto, el requisito de que existe una "medida" crea una línea
divisoria fundamental entre las acciones sometidas a las disciplinas de la OMC y las
acciones que quedan al margen de las obligaciones de la OMC. La OMC refleja
adecuadamente la ausencia de un consenso internacional en el sentido de ir más allá de los
actos oficiales para llegar a la conducta del sector privado. El Japón alega que las presuntas
"medidas" identificadas por los Estados Unidos son únicamente análisis o sugerencias de
órganos consultivos, así como la autorregulación de las ramas de producción, que
constituyen meramente una conducta del sector privado.

2. LAS "CONTRAMEDIDAS" RELATIVAS A LA DISTRIBUCIÓN

6.133 Los Estados Unidos precisan las siguientes contramedidas relativas a la distribución
como objeto de su reclamación conforme al apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII:

Véase Examen general previsto en el artículo XVI.5 - Informe del Grupo Especial, adoptado el 24
630

de mayo de 1960, IBDD 9S/202, 206, párrafo 12 (en el que se explica que "el GATT no se ocupa de
los sistemas aplicados por particulares que actúen con independencia de su gobierno").
 WT/DS44/R
Página 255
1) Decisión del Consejo de Ministros de 1967;
2) Notificación 17 de 1967 de la JFTC;
3) Sexto Informe Provisional del Comité de Distribución del Consejo de
Estructura Industrial de 1968;
4) Séptimo Informe Provisional del Comité de Distribución del Consejo de
Estructura Industrial de 1969;
5) Estudio sobre las condiciones de transacción de 1969;
6) Directrices para la racionalización de las condiciones de transacción en el
sector de las películas fotográficas de 1970;
7) Reglamento Nº 1 de la JFTC de 1971 (Notificación de contratos
internacionales);
8) Plan Básico del Consejo de Fomento de la Sistematización de la Distribución
de 1971;
9) Manual del Centro de Desarrollo de la Sistematización de la Distribución de
1975;
10) financiación de los mayoristas de Konica por el JDB de 1976;
11) financiación de los laboratorios de tratamiento de las fotografías por la SMEA
de 1977.

Estas medidas y los antecedentes que llevaron a su adopción se describen en detalle en la

sección B de la parte II y en la sección A de la parte V supra.

6.134 Los Estados Unidos sostienen que las precedentes medidas son medidas
gubernamentales y que siguen efectivamente en vigor.

6.135 El Japón responde que no son medidas gubernamentales a los efectos del apartado
b) del párrafo 1 del artículo XXIII y que no se hallan actualmente en vigor.

a) Imputabilidad al gobierno

6.136 El Japón admite que cuatro de los precedentes conceptos, es decir,

2) Notificación 17 de la JFTC;
7) Notificación de los contratos internacionales;
10) financiación por el Banco de Desarrollo del Japón;
11) financiación por la SMEA,

fueron en su tiempo "medidas". El Japón observa, no obstante, que los Estados Unidos
aludieron por primera vez a estos cuatro conceptos en su primera comunicación al Grupo
Especial, por lo que están sujetas a las objeciones del Japón en materia de procedimiento.

6.137 En opinión del Japón, la Decisión del Consejo de Ministros de 1967 (concepto 1) no
era una "medida" porque se trataba de una mera declaración de política emitida por el
Consejo de Ministros, dirigida a los organismos públicos y que no obligaba jurídicamente a
nadie ajeno a la administración a hacer nada. Sólo las actuaciones posteriores de los
organismos podían constituir medidas, según las circunstancias particulares de cada
actuación.

6.138 Los Estados Unidos replican que la Decisión del Consejo de Ministros contenía
instrucciones tanto generales como concretas del Gobierno japonés para la puesta en
práctica de contramedidas relativas a la liberalización y que los problemas a los que la
Decisión se refería específicamente estaban relacionados con la liberalización del sector de la
distribución.631 Además, los Estados Unidos han demostrado también que los demás

631
Véase el párrafo 2.9 de la sección II.B.1.
WT/DS44/R
Página 256

documentos y actuaciones a que se refiere el Japón constituyen igualmente "medidas" en el

sentido del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII.632

6.139 A juicio del Japón, los restantes conceptos enumerados por los Estados Unidos no
imponían obligaciones vinculantes ni su equivalente sustantivo. Ofrecían recomendaciones,
que podían atenderse o no con carácter voluntario. El Japón sostiene que los Estados
Unidos tratan de confundir una amplia gama de actuaciones en una única categoría
omnicomprensiva de "orientación administrativa". Pero, para el Japón, es decisivo tener
presente que existe un solo caso de orientación administrativa en la lista de los Estados
Unidos, es decir, las Directrices de 1970 (concepto 6). En opinión del Japón, los demás
conceptos precisados por los Estados Unidos no llegan ni siquiera al nivel de la orientación
administrativa.

6.140 Más concretamente, el Japón alega que las otras cinco pretendidas "medidas"
referentes a las políticas en materia de distribución son informes o estudios:

3) Sexto Informe Provisional del Comité de Distribución del Consejo de

Estructura Industrial de 1968;
4) Séptimo Informe Provisional del Comité de Distribución del Consejo de
Estructura Industrial de 1969;
5) Estudio sobre las condiciones de transacción de 1969;
8) Plan Básico del Consejo de Fomento de la Sistematización de la Distribución
de 1971;
9) Manual del Centro de Desarrollo de la Sistematización de la Distribución de
1975.

6.141 El Japón hace hincapié en que ninguno de estos informes de consejos consultivos
representa una declaración o política oficial del MITI ni del Gobierno japonés. Los consejos
consultivos desempeñan simplemente una función de asesoramiento y sus informes se
limitan a analizar cuestiones y a recomendar al Gobierno posibles respuestas normativas.
Hay organizaciones privadas, como el Instituto de Investigaciones sobre la Distribución
(Estudio de 1969), que hacen investigaciones y análisis y proporcionan información al
Gobierno según convenga. Por lo tanto, el Japón llega a la conclusión de que estos informes
no pueden considerarse como orientación administrativa.

6.142 El Japón explica que los informes de los consejos consultivos, como el Consejo de
Estructura Industrial y el Consejo de Fomento de la Sistematización de la Distribución, no
reflejan la política oficial del Gobierno, sino que constituyen etapas en el proceso de
formulación de esa política. Analizan cuestiones y recomiendan posibles respuestas
normativas. Si bien estos informes arrojan luz sobre el proceso de elaboración de decisiones
del MITI orientado a modernizar la distribución, en sí mismos no deciden nada, porque la
legislación habilitante del Consejo de Estructura Industrial permite a éste únicamente
presentar sus opiniones al Ministro de Comercio Exterior y de Industria. No existe pues,
según el Japón, ninguna delegación de facultades en la adopción de decisiones. El Japón
señala que, conforme a su derecho, los organismos administrativos no están jurídicamente
obligados a atenerse a la opinión de sus consejos consultivos. Como observa un destacado
estudioso del derecho administrativo japonés:

632
Véanse las subsecciones VI.C.1 a) y c) sobre "Orientación administrativa" e "Imputabilidad de
las medidas al Gobierno", y en particular los párrafos 6.94 y 6.108.
 WT/DS44/R
Página 257
"Hablando en términos generales, la razón de ser de los consejos es democratizar la
administración, introducir conocimientos profesionales, garantizar la equidad de los
actos administrativos y/o poner de acuerdo a las partes interesadas [...] Un consejo
es cosa diferente de un comité administrativo independiente. No expresa la
intención del gobierno ante el público. Aunque, como consecuencia natural, el
organismo administrativo tenga que respetar las opiniones del Consejo no está
jurídicamente obligado por ellas."633

El Japón explica que, en la práctica, los organismos adoptan algunas veces las sugerencias y
recomendaciones de sus consejos, y otras veces no. En consecuencia, el Japón llega a la
conclusión de que sus informes no son declaraciones oficiales del Gobierno japonés y, por
consiguiente, no pueden constituir "medidas" en el sentido del apartado b) del párrafo 1 del
artículo XXIII.

6.143 En cuanto a la pretensión del Japón de que el Grupo Especial no considere los
diversos estudios, informes u otras actuaciones distintas de las Directrices como medidas
del Gobierno japonés, los Estados Unidos responden que cada una de las organizaciones
cuasi gubernamentales que llevan a cabo los estudios, informes u otras actuaciones está
estrechamente vinculada con el Gobierno y en muchos aspectos actúa como brazo del
Gobierno en el proceso de "ajuste concertado". En muchos casos, el MITI dejó en claro que
los informes y demás documentos debían considerarse como política oficial del Gobierno,
muchas veces reeditando reiteradamente la encuesta o estudio a nombre del MITI y con la
clara indicación de que el documento representaba la política del Ministerio.

6.144 Por ejemplo, con respecto al Consejo de Estructura Industrial, los historiadores
oficiales del MITI han explicado que:

"El Consejo se integró en general con representantes de las industrias pertinentes y

grupos de personas con experiencia universitaria (como estudiosos, periodistas y
antiguos burócratas), mientras la dependencia o la división competente del MITI
actuaba como oficina de secretaría. A este Consejo se solían presentar los materiales
del MITI, se le indicaban las políticas, en él se oían las opiniones pertinentes de las
industrias afectadas, los expertos hacían los ajustes, tras lo cual las oficinas
pertinentes recopilaban la información. Éste era el proceso normal. Dadas sus
grandes dimensiones e influencia, como resultado de su relación con el comercio y la
industria, en 1964 se fusionó el Comité de Estudio de la Estructura Industrial con el
Consejo de Racionalización Industrial, creando así el Consejo de Estructura
Industrial (ISC). A medida que se hacía necesario, se fueron creando varios comités.
Esta estructura hizo posible alcanzar el consenso dentro de la industria o entre la
industria y la administración; y funcionó como una organización eficaz para obtener
la cooperación entre los sectores público y privado."634

633
Hiroshi Shiono, Gyoseiho I (Derecho Administrativo I) (2ª edición, 1994), página 265, Ex. B-6
del Japón.

634
MITI, MITI History: "Public-Private Sector Cooperation", volumen 1 (31 de mayo de 1991),
página 62, Ex. 69 de los Estados Unidos y First Panel Meeting, US Response to Supplemental Panel
Questions, apéndice 22.
WT/DS44/R
Página 258

6.145 Los Estados Unidos observan además que los estudiosos japoneses confirman la
función normativa desempeñada por las entidades cuasi gubernamentales en el logro de la
cooperación entre los sectores público y privado:

"Hay una tendencia a criticar estos consejos considerándolos cautivos del ministerio
y, ciertamente, los burócratas se esfuerzan por que las deliberaciones terminen por
reflejar sus opiniones. En la práctica, sin embargo, no es cierto que sólo queden
reflejadas en los informes de los grupos las cosas que quiere el ministerio, porque en
cuestiones que afectan directamente a los intereses de las empresas, los
representantes del sector suelen pronunciarse con energía. En realidad, sobre estas
cuestiones, los consejos adquieren los matices de un foro en que las partes pueden
poner a punto propuestas que reflejen sus intereses comunes. De este modo, las
propuestas aprobadas por estos consejos, es decir, que se han negociado para que
reflejen los intereses respectivos, pueden luego ponerse en práctica con relativa
facilidad, por lo menos por lo que se refiere a las industrias representadas en los
consejos pertinentes. En este sentido, el proceso mediante Shingikai [consejos
deliberativos] es una novedad explícitamente democrática en el Gobierno japonés de
la posguerra. Un punto que debe subrayarse acerca de estos consejos es su papel en
el intercambio de información y en el logro de consensos sobre temas de política."635

i) Las Directrices de 1970: antecedentes, publicación y seguimiento

6.146 Los Estados Unidos argumentan que para desarrollar y ejecutar su política
industrial, el Gobierno japonés se basa en gran parte en diferentes tipos de entidades cuasi
gubernamentales, inclusive consejos deliberativos, comités consultivos, grupos de estudio,
institutos de investigaciones, cámaras de comercio y asociaciones sectoriales. Estas
organizaciones han desempeñado una función central en el empleo que ha hecho el Japón
del método de la cooperación entre el Gobierno y la industria (kanmin kyocho seido) para
poner en práctica sus contramedidas relativas a la liberalización. La participación de estas
entidades en el proceso de "ajuste concertado" aumenta la "presión interna" del sector sobre
las entidades que lo integran para que cumplan las políticas industriales adoptadas por el
Gobierno.

6.147 Los Estados Unidos comunican que en 1963, el MITI instruyó a los cuatro
fabricantes de películas y papel fotográficos para que establecieran el Consejo de Fomento
de la Fotografía en Colores Naturales (NCPPC) para hacer frente a la competencia
extranjera. Los funcionarios del MITI, inclusive el encargado del sector de los materiales
fotosensibles, asistieron a las sesiones del Consejo y recomendaron políticas concretas para
ayudar al Consejo a conseguir sus objetivos. Según los Estados Unidos, a mediados del
decenio de 1960, el MITI trabajó en el desarrollo del "sistema de cooperación entre los
sectores público y privado" en el sector de las películas y el papel fotográficos de consumo y
echó los cimientos para trabajar con los fabricantes nacionales con miras a reestructurar el
sistema de distribución a efectos de resistir la competencia extranjera tras la liberalización
de las restricciones formales al comercio y las inversiones.

6.148 Los Estados Unidos afirman que, en 1968, tras el Sexto Informe Provisional del
Comité de Distribución, el MITI encargó al Instituto de Investigaciones sobre la
Distribución, como organización afiliada al MITI, que hiciera una encuesta sobre las
condiciones de transacción en varios sectores, inclusive el de las películas fotográficas,
encuesta que se terminó en 1969. Como conclusión del estudio se informó de que los

635
Ryutaro Komiya, Industrial Policy of Japan (Academic Press Japan, Inc. 1988), páginas 15 a 18,
Ex. 59 de los Estados Unidos.
 WT/DS44/R
Página 259
fabricantes extranjeros planteaban una amenaza al sistema oligopolístico de distribución
dominado por Fuji y Konica y se destacó que la racionalización y la normalización de las
condiciones de transacción era importante para atender a esta inquietud.

6.149 Según los Estados Unidos, sobre la base del Estudio de 1969, la Oficina de
Actividades Empresariales del MITI preparó para el sector fotográfico Directrices sobre las
condiciones de transacción que se publicaron en septiembre de 1969 en una revista de esa
industria. El proyecto de directriz abogaba por cada una de las tres condiciones de las
operaciones de importancia para la keiretsunización de la distribución, es decir, el acortar
los plazos de pago y utilizar más los descuentos por cantidad, así como las rebajas
progresivas. Los Estados Unidos observan que, si bien el Japón niega el haber promovido
las rebajas progresivas, este proyecto de directrices publicado afirmaba que, "con respecto a
los descuentos, debían fomentarse agresivamente las rebajas progresivas para facilitar las
operaciones de gran volumen".

6.150 Los Estados Unidos prosiguen afirmando que, en marzo de 1970, el MITI publicó la
versión definitiva de las Directrices para la normalización de las condiciones de transacción
en el sector de las películas fotográficas636 que abogaban por la normalización637 de las
condiciones de transacción con el fin de "impedir la perturbación por el capital extranjero
del orden comercial establecido". Las Directrices definitivas hacían notar que las
condiciones entre fabricantes y mayoristas se hallaban ya en un estado conveniente, pero,
en lo relacionado con los mayoristas primarios y los mayoristas secundarios y minoristas,
repetían la exhortación a que se establecieran plazos de pago más breves y se aplicaran
descuentos por cantidad.

6.151 El Japón admite que las Directrices de 1970 constituían una forma de orientación
administrativa. Sin embargo, a su parecer, ese solo hecho no demuestra que se tratara de
"medidas" a los efectos de las reclamaciones en casos en que no existe infracción. En este
aspecto, el Japón recuerda su argumento de que los Estados Unidos se basan en una
caracterización distorsionada de la orientación administrativa en el sistema japonés, porque
tratan de agrupar toda la orientación administrativa en una única categoría
omnicomprensiva de reglamentaciones oficiosas pero obligatorias. El Japón sostiene que no
toda la orientación administrativa es de la misma índole. Con respecto a la cuestión de si la
orientación administrativa constituye el equivalente sustantivo de la reglamentación
formalmente obligatoria, el Grupo Especial sobre Japón - Semiconductores falló que cada
conjunto de orientaciones debía evaluarse caso por caso y no fundándose en una regla
mecánica.638

6.152 A juicio del Japón, un examen del contenido de las Directrices de 1970 deja claro que
la actuación del Gobierno en este caso se reducía a la formulación de unas
recomendaciones. El Japón hace hincapié en que el MITI se limitó a dar orientaciones en
materia de promoción sin 1) ningún beneficio otorgado por la Administración vinculado
con su cumplimiento y sin 2) ninguna sanción vinculada con su incumplimiento. En
consecuencia, la orientación administrativa reflejada en las Directrices de 1970 no satisfacía

636
MITI, "Guidelines for the Standardization of Transaction Terms for the Photofilm Industry",
1970, reimpresas en Zenren Tsuho, julio de 1970, Ex. 70-4 de los Estados Unidos.

637
El Japón observa que en los Estados Unidos traducen siempre "tekisei(-ka)" como
"normalización" en vez de la solución más precisa "racionalización". En opinión del Japón, si el
original japonés hubiese querido decir "normalización", habría utilizado el término "ityoujun-ka".

638Japón - Semiconductores, IBDD 35S/116, 154, párrafo 108.

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Página 260

los dos criterios esbozados en Japón - Semiconductores. El Japón explica la diferencia entre la
orientación administrativa en Japón - Semiconductores y las Directrices de 1970 como se
muestra en el cuadro a continuación:
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Página 261
COMPARACIÓN DE LA ORIENTACIÓN ADMINISTRATIVA
EN EL ASUNTO JAPÓN - SEMICONDUCTORES Y EN
LAS DIRECTRICES DE 1970

Grupo especial sobre semiconductores Directrices de 1970

Petición concreta a las empresas de que no Varias sugerencias generales sobre
exportasen semiconductores a mercados de principios básicos para racionalizar las
terceros países a precios inferiores al costo condiciones de comercio, sin ninguna
de producción (párrafos 99, 115)639 instrucción concreta cuyo cumplimiento
pudiera verificar el Gobierno del Japón
Requisitos obligatorios de recogida de Un único estudio fáctico antes de las
datos impuestos a cada productor de Directrices; ningún sistema de recogida de
semiconductores (párrafo 99) datos después de la elaboración de las
Directrices para medir el grado de su
cumplimiento
El Gobierno del Japón creó la "obligación Ninguna pena en absoluto por el
legal" de suministrar datos y estableció incumplimiento; algunas sugerencias
"graves" para su incumplimiento, inclusive fueron atendidas, otras no; ninguna base
multas y penas de prisión (párrafos 99, jurídica para aplicar penas
113)
Vigilancia sistemática de precios y costos Ningún seguimiento concreto en el plano
para "identificar con precisión" las de las empresas; únicamente la solicitud
empresas que no cumplieran con los por una sola vez de que la asociación
requisitos en materia de dumping (párrafos informase en general sobre lo que se hacía;
99, 113) sólo respondió una de las tres asociaciones
Prácticas más rigurosas en la concesión de Ningún esfuerzo por ampliar el alcance de
licencias de exportación, para mejorar la alguna otra ley para mejorar la observancia
eficacia de los esfuerzos de vigilancia o para someter el sector a otros regímenes
(párrafos 112, 116) reglamentarios
Creó un nuevo sistema de previsiones Ningún nuevo sistema para confeccionar
trimestrales de la oferta y la demanda, con datos que sirviesen de orientación a la
el desempeño por el Gobierno del Japón de industria ni para vigilar el cumplimiento
una "función decisiva" en la aplicación del
sistema (párrafos 99, 114)
Aplicación de un arreglo oficial Ningún acuerdo oficial internacional para
internacional, con el compromiso formal procurar la racionalización de las
del Gobierno de "velar" por que no hubiese condiciones de comercio; ningún
dumping por parte de un tercero (párrafo compromiso oficial ante otro país
110)
El mismo Gobierno del Japón había Ninguna manifestación por escrito a otros
encarecido por escrito la eficacia de las países acerca de la eficacia de las
medidas para cumplir su obligación de Directrices de 1970 para el logro del
"velar" por la ausencia de dumping de un objetivo.

639
Las referencias a números de párrafo son del informe del Grupo Especial que examinó el
asunto Japón - Semiconductores. IBDD 35S/116.
WT/DS44/R
Página 262

tercer país (párrafos 112, 116)

6.153 El Japón explica que el texto de las Directrices de 1970 y su carta introductoria a la
industria de las películas ponían en claro que la observancia de las Directrices, aunque,
como es obvio, recomendada, era puramente voluntaria. Según el Japón, en algunos casos,
en concreto con respecto a la limitación de las rebajas, la industria prescindió en absoluto de
las Directrices. Señala además que ningún beneficio de origen oficial dependía de la
aplicación de las recomendaciones de las Directrices de 1970 y que el MITI no incitó al
acatamiento de sus recomendaciones.640 El Gobierno japonés no ha celebrado ningún
acuerdo oficial con otro país extranjero que obligue a la modernización de la distribución.
El Japón destaca que el MITI no estableció ningún mecanismo institucional permanente que
fuera "indispensable" para lograr la observancia de sus recomendaciones. Por consiguiente,
según el parecer de ese país, las Directrices del MITI eran fundamentalmente diferentes de
los esfuerzos del Ministerio por controlar los precios de los semiconductores. En lo que se
refiere a estos últimos, el MITI trataba de presionar a las partes privadas para que actuaran
en contra de sus intereses, tal como ellas los entendían, y a favor de una meta de orden
público, es decir, dar cumplimiento al compromiso formal del Japón ante los Estados
Unidos. No obstante, con respecto a las Directrices de 1970, se pidió a sus destinatarios que
presentaran por una sola vez un informe sobre los progresos realizados en la puesta en
práctica las recomendaciones de las Directrices, pero el presentar o no un informe y su
eventual contenido quedaban librados a su discreción. El Japón alega que nada hizo el
MITI cuando resultó evidente que algunas de las recomendaciones de las Directrices eran
dejadas de lado. Para el Japón, el hecho de que dos decenios más tarde, el MITI se ocupara
todavía de las mismas prácticas comerciales tradicionales en sus Directrices de 1990
muestra la diferencia entre las sugerencias del Ministerio y unas obligaciones reales
jurídicamente vinculantes. El Japón argumenta que si las Directrices de 1970 hubiesen sido
jurídicamente vinculantes, se habrían eliminado las prácticas comerciales problemáticas y
no hubieran sido necesarias las Directrices de 1990. El Japón concluye que no había indicios
de un sistema permanente de vigilancia y observancia establecido y administrado por el
MITI.

6.154 Respondiendo al argumento del Japón de que las Directrices de 1970 eran meras
sugerencias que su industria podía adoptar o rechazar según estimara conveniente, los
Estados Unidos aducen que las Directrices de 1970 fueran precedidas y seguidas por una
serie casi continua de medidas, inclusive encuestas y estudios llevados a cabo por orden del
Gobierno japonés por organizaciones que controlaba o dominaba, informes y vigilancia del
MITI sobre la aplicación de sus Directrices, y promulgación de contratos normalizados y
guías para sectores concretos, con miras a conseguir la aceptación y aplicación de las
medidas por parte de los interesados.

6.155 Los Estados Unidos cuestionan la afirmación del Japón de que el MITI nada hizo
para complementar la emisión de las Directrices de 1970. Observan que, cuando publicó las
Directrices en una revista del sector, el MITI explicó que las Directrices eran "abstractas" y
"el máximo común denominador" y que se pedía a las asociaciones que formularan y
aplicaran condiciones de transacción más concretas basadas en las Directrices e informaran
al respecto al MITI para noviembre de 1970. Los Estados Unidos manifiestan que,
respondiendo a la demanda del MITI, la asociación de los mayoristas de artículos
fotográficos publicó prontamente un "Esbozo de operación" para poner en práctica las
propias condiciones de transacción de la asociación basadas en las Directrices del MITI e

640
El Japón observa que la carta introductoria de las Directrices de 1970 dice, "Esperamos que las
partes en las transacciones comprendan la necesidad de racionalizar el comercio y hagan esfuerzos
voluntarios con esta finalidad".
 WT/DS44/R
Página 263
informaron de ello al Ministerio. Con respecto a las condiciones de pago, el Esbozo daba
contenido concreto a la exhortación de las Directrices de que se acortaran los plazos de
pago. En cuanto a las rebajas, el Esbozo afirmaba que, "con respecto a las rebajas
relacionadas con la cantidad [volumen] éstas se adoptarán para la distribución en masa de
productos en condiciones de una competencia sana y equitativa". Los Estados Unidos
sostienen que, aunque el Esbozo no mencionaba la normalización de las condiciones de
transacción, no obstante, equivalía en sí mismo a una actividad de normalización porque
había sido elaborado por una asociación empresarial y se refería a las prácticas comerciales
que la asociación se proponía aplicar.

6.156 Los Estados Unidos afirman, asimismo, que en 1971, el MITI volvió a publicar el
informe del Estudio de 1969 sobre las condiciones de transacción en el sector de las películas
fotográficas escrito originalmente por el Instituto de Investigaciones sobre la Distribución.641
La reedición contenía además un amplio informe en el que se exponían las condiciones
particulares de transacción en uso entre los fabricantes y cada mayorista primario
(identificados genéricamente) y entre cada mayorista primario y los mayoristas
secundarios. En opinión de los Estados Unidos, la publicación de esta información concreta
prestaba apoyo a la normalización de las condiciones de transacción al permitir a los
mayoristas primarios conocer las condiciones que ofrecían sus competidores. Los Estados
Unidos subrayan que la nueva publicación del Estudio bajo el membrete del MITI ponía de
relieve que el Estudio y las recomendaciones reflejaban la política del Ministerio.642

6.157 El Japón observa que una información como la de ejemplos de condiciones reales de
transacción es muy común en esos estudios objetivos. No hay ningún indicio de que la
encuesta evaluara ningunas condiciones concretas favorable o desfavorablemente, por lo
que no podían constituir "objetivos".

6.158 Los Estados Unidos subrayan que, como parte del esfuerzo del MITI por
sistematizar la distribución, en 1971 el Ministerio encargó a la Cámara de Comercio, junto
con el Comité de Normalización de las Condiciones de Transacción, creado por el MITI y
las asociaciones nacionales del sector de los materiales fotográficos, que redactara un
"contrato modelo" basado en las condiciones de transacción normalizadas esbozadas en las
Directrices del MITI de 1970 para el sector de las películas fotográficas. Al publicar en la
primavera de 1972, el contrato normalizado de transacción para las películas fotográficas, la
Cámara destacó que sus actuaciones se habían desarrollado a raíz de un mandato del

641
MITI Business Bureau, Actual Conditions of Transaction Terms in the Wholesale Industry, 21
de agosto de 1971, Ex. 20 de los Estados Unidos.

642
Los Estados Unidos observan que la versión nuevamente publicada del Estudio hace notar sin
ambages que el sector de las películas fotográficas "ha establecido un sistema de distribución
dirigido por los fabricantes oligopolísticos". Continúa luego citando como dos amenazas a ese
sistema oligopolístico: "en cuanto a futuros problemas, podemos citar el 'crecimiento de las rutas de
venta al por menor (especialmente cadenas regulares y supermercados) distintas del canal de venta
al detalle de material fotográfico y los cambios en las condiciones de transacción debido a este papel
predominante'", y en segundo lugar "los efectos de la plena participación de Eastman Kodak".
Según los Estados Unidos, el Estudio se centraba en las condiciones de transacción como respuesta a
estos desafíos. Con respecto a las rebajas, la encuesta afirmaba que se hacía demasiado hincapié en
las rebajas, que daban una discrecionalidad apreciable a los vendedores, y no se ponía
suficientemente el acento en las rebajas progresivas con normas claras que funcionaran como
descuentos por cantidad. Pero los Estados Unidos alegan que existe un error de traducción del
pasaje relativo a las rebajas en Ex. B-1 del Japón. Los Estados Unidos facilitaron las correcciones en
Ex. 20 de los Estados Unidos, páginas 308 a 309.
WT/DS44/R
Página 264

MITI.643 Para los Estados Unidos, este relieve dado a la política del MITI era importante
porque la Cámara tiene en el Japón amplias facultades para actuar en nombre del MITI en
muchos programas oficiales, inclusive la administración de subvenciones y otros beneficios
oficiales.

6.159 Según los Estados Unidos, el MITI siguió fomentando las condiciones normalizadas
de transacción. En 1973, ese Ministerio publicó a nombre propio materiales para el Comité
de Estabilización de las Condiciones de Transacción, organismo de carácter cuasi
gubernamental.644 Al volver a publicar este material del Comité, el MITI observaba que
también él "preveía continuar con las medidas para la normalización de transacciones". En
consecuencia, el MITI encargó a la Cámara que publicara, en 1975, una recopilación y un
comentario titulados "Recomendación sobre los contratos normalizados de transacción" (la
"Orientación de la Cámara").645 La Orientación de la Cámara se ocupaba también de las
condiciones de pago y los descuentos, entre otras condiciones del contrato normalizado. En
lo referente a las condiciones de pago la Cámara de Comercio abundaba sobre la necesidad
del pago mensual en efectivo y la utilización de pagarés con condiciones e intereses fijos,
abogando una vez más por el acortamiento de los plazos de pago. Propugnaba además los
descuentos por pago al contado para premiar el pronto pago de las cuentas. En cuanto a los
descuentos por cantidad y las rebajas, la Orientación de la Cámara afirmaba que los
descuentos por cantidad en el sector de las películas tenían "el mismo efecto que las
rebajas". La Cámara declaraba que debían estipularse las condiciones de esos descuentos,
pero no incitaba por lo demás a que se modificasen o eliminasen.646

6.160 Los Estados Unidos argumentan que, si bien el contrato normalizado de la Cámara
no menciona la normalización de las condiciones de transacción, la propia publicación por
el sector de la industria japonesa de un contrato normalizado equivale por sí misma a una

643
"Se terminó y publicó el texto de un contrato normalizado de transacción para películas
fotográficas, encargado a la Cámara de Comercio del Japón y basado en las "Directrices de la
normalización de las operaciones para las películas fotográficas" del MITI. Nihon Shashin Kogyo
Tsushin, 1º de julio de 1972, página 20, Ex. 24 de los Estados Unidos.

644
Las conclusiones del Comité afirmaban que "la normalización de las condiciones de transacción
es indispensable para [...] sistematizar las actividades de distribución así como en calidad de
contramedidas frente al capital extranjero".

645
La Orientación de la Cámara reiteraba que las razones para promover las condiciones
normalizadas de transacción abarcaban "establecer las normas de condiciones de transacción
apropiadas para impedir el desorden en las operaciones consiguiente a la liberalización de capitales".
Cámara de Comercio del Japón, recomendaciones sobre contratos normalizados de transacción,
encargo del Ministerio de Comercio Exterior y de Industria, julio de 1975, página 3, Ex. 32 de los
Estados Unidos. La Cámara hacía notar que preparaba los 14 contratos normalizados en
cooperación con las "industrias interesadas sobre la base de las Directrices [del MITI]" y expresaba
su "expectativa de que esas medidas se difundiesen aún más de modo que la idea subyacente de las
Directrices se generalizase en el mundo de la empresa en general". Ibíd., página 4.

646
Los Estados Unidos afirman que la Cámara publicó en 1975 un comentario sobre los contratos
normalizados, en el que se examinaba la vinculación entre los descuentos y las rebajas en el sector de
las películas fotográficas. El contrato normalizado preveía también la solución de diferencias
mediante arbitraje ante la Asociación de Arbitraje Comercial del Japón. Los Estados Unidos señalan
que el Presidente y el Director Ejecutivo de la Asociación de Arbitraje son también directivos de la
Cámara, que sus oficinas están situadas en la Cámara y que la Asociación de Arbitraje ha sido una
entidad que ha servido de retiro para los funcionarios del MITI. The Japan Commercial Arbitration
Association, Dantai Meikan, página 427, Ex. 86 de los Estados Unidos.
 WT/DS44/R
Página 265
actividad de normalización. Los Estados Unidos observan que, respecto de las condiciones
de pago, el contrato normalizado de la Cámara exhorta al pago en efectivo con periodicidad
mensual, lo que representa un marco cronológico breve para la liquidación de las cuentas.
En lo referente a los descuentos, el contrato normalizado propugna la utilización de los
descuentos por cantidad y los que premian el pronto pago de las cuentas. Además, para
seguir la difusión y la aplicación del contrato normalizado, en 1974 y en 1975 la Cámara, en
cooperación con las asociaciones comerciales, celebró en varias ciudades "Sesiones
explicativas para la difusión del contrato normalizado".

6.161 En opinión de los Estados Unidos, la aplicación y la normalización de las

condiciones de transacción abogadas por el Gobierno japonés interesaban a los fabricantes.
No obstante, puede resultar difícil unificar las condiciones de transacción de diferentes
fabricantes, ya que la competencia por obtener mayoristas puede inducir a los fabricantes a
concertar diferentes tratos. Los Estados Unidos subrayan que la vigilancia por el Gobierno
de las condiciones de transacción y el apoyo oficial a su "normalización" puede constituir
una disciplina contra la eventual resistencia de algún mayorista o minorista a estas
condiciones. Dado que las condiciones de transacción abogadas en particular por el MITI
no sirven necesariamente a los intereses de los mayoristas647, a juicio de los Estados Unidos,
el Gobierno japonés tendría que extender ulteriores esfuerzos hacia el logro de un "ajuste
concertado" con los mayoristas para poder conseguir unas condiciones de transacción
normalizadas a ese nivel del proceso de distribución. Por consiguiente, cabría esperar de
los minoristas la resistencia más enérgica y, por tanto, la mayor necesidad de que el
Gobierno japonés crease premios y castigos de importancia para conseguir que los
minoristas se ajustaran al sistema.648 Dados estos antecedentes, según los Estados Unidos,
el Japón adoptó una serie de medidas para aplicar y normalizar las condiciones de
transacción en el sector de las películas y el papel fotográficos.

6.162 Los Estados Unidos hacen hincapié en que la larga interacción entre el Gobierno y el
sector privado, por ejemplo, en lo relativo a las condiciones de transacción, demuestra que
el Gobierno japonés realizó grandes esfuerzos por cerciorarse de que sus políticas eran
adoptadas. La reiterada promoción y vigilancia al respecto aumentaron la presión entre
iguales y sirvieron como recordatorio constante de que el Gobierno controlaba estos
cambios y los impulsaba. Además, en el método clásico de "ajuste concertado", el MITI no
sólo proclamaba oficialmente, sino que, con objeto de formar consenso, hacía participar en
el estudio, así como en la supervisión y el proceso de aplicación, a grupos interesados del
sector. Los Estados Unidos sostienen que el MITI hizo también presión sobre el proceso
cuando era necesario, completada con información concreta sobre las condiciones de
transacción aplicadas por las diversas empresas, en la que se exponía en qué medida las
industrias no se atenían a las políticas del MITI. Los Estados Unidos subrayan que la
exposición pública, con la turbación que puede ocasionar, es una de las herramientas que el
MITI utiliza para forzar a la aplicación de su orientación administrativa. Además, dar a
conocer esta información concreta de las empresas facilitaba la normalización al permitir a

647
El acortamiento de los plazos de pago de los fabricantes aumentaría la presión financiera sobre
los mayoristas y la utilización de rebajas y descuentos por cantidad los ataría a un fabricante en
particular y limitaría sus opciones en materia de proveedores. Por otra lado, si los mayoristas
pudiesen imponer el mismo tipo de sistema a niveles más bajos de la distribución, obtendrían los
mismos beneficios con respecto a los minoristas que las que los fabricantes obtienen como
consecuencia de la aplicación de estas condiciones a los mayoristas.

648
Los minoristas experimentarían el desplazamiento hacia arriba del poder económico y una
pérdida de autonomía, sin que les quedase otro nivel más bajo del sistema de distribución al que
recurrir.
WT/DS44/R
Página 266

cada compañía permanecer al corriente de las condiciones ofrecidas por sus competidores.
En opinión de los Estados Unidos, el MITI ejercía además presión por conducto de la
Cámara de Comercio, la que dispone de facultades apreciables para influir en la concesión o
denegación de beneficios públicos y actúa a menudo como brazo recolector de información
para el MITI. Por estas razones, los Estados Unidos sostienen que las medianas y pequeñas
empresas tendrían que pensárselo dos veces antes de prescindir de la Orientación de la
Cámara en materia de condiciones de transacción. Los Estados Unidos señalan, finalmente,
que el MITI utilizó el extendido temor a la liberación de las inversiones en el sector
fotográfico para ejercer presión sobre el sector para que adoptase las políticas que
propugnaba en materia de condiciones de transacción.649
Por consiguiente, los Estados Unidos concluyen que el MITI se aseguró muy eficazmente
de que el sector pusiese en práctica sus directrices.

6.163 El Japón responde que no se dio ningún paso para cerciorarse de que se aplicasen
las Directrices de 1970, no se efectuó ninguna vigilancia de la medida en que se adoptaron
las Directrices ni el MITI impuso ninguna sanción ni ejerció otros tipos de presión aun en el
caso de que las Directrices no fuesen respetadas. El Japón observa, por ejemplo, que el
"contrato normalizado" presentado por la Cámara de Comercio e Industria del Japón se
elaboró a fin de estimular al sector privado para que utilizase formularios escritos que
hiciesen más transparente esos contratos, sin que hubiera intención de normalizar ninguna
condición de transacción en concreto. El Japón hace también notar, que en cualquier caso,
plantea un grave problema cronológico tratar de vincular las Directrices en 1970 y la
reforma real de las condiciones de transacción o el desarrollo de una distribución de marca
única como sostienen los Estados Unidos.

ii) El Manual de 1975

6.164 Los Estados Unidos aducen asimismo que en 1975 el Centro de Desarrollo de la
Sistematización de la Distribución, afiliado al MITI, publicó el Manual de sistematización de
la distribución por la industria: cámaras y películas fotográficas650, preparado en
colaboración con grupos del sector, fabricantes de cámaras, fabricantes de películas,
mayoristas de cámaras y películas, minoristas de cámaras y películas y editores de
publicaciones de la industria de las cámaras y las películas. El Manual de 1975 informaba
en detalle sobre las tendencias de la distribución en el sector y hacía varias recomendaciones
concretas para combatir el aumento de la competencia de Kodak, inclusive la normalización
de las condiciones de transacción, inclusive descuentos y rebajas, la creación del Comité de
Materiales Fotosensibles para la sistematización de la distribución por parte del sector
(cámaras-películas) en el marco del Consejo de Fomento de la Sistematización de la
Distribución651 y la promoción de vinculaciones informáticas (realizada por el MITI en años

649
Como expresa un artículo de una revista del sector de 1976 presentado por el Japón, "éste es el
año [de la] liberalización del 100 por ciento del capital de la industria de fabricación de películas
fotográficas [...] la novedad más temida por los fabricantes de material fotosensible". Los Estados
Unidos informan también de que el artículo prosigue afirmando que, en previsión de las posibles
inversiones de Kodak en el Japón, el sector había puesto en práctica hasta la perfección las
contramedidas correspondientes".

650
Véase la subsección II.B.2 e) supra, en particular los párrafos 2.23 a 2.25, y Ex. 75-5 de los
Estados Unidos.

651
Véase la subsección II.B.2 d) para una descripción del Consejo de Fomento de la
Sistematización de la Distribución, en particular, el párrafo 2.20.
 WT/DS44/R
Página 267
posteriores).652

6.165 El Japón señala que el Manual de 1975 es un informe preparado por una empresa
pública, pero no por el MITI, por lo que no puede ser considerado como "orientación
administrativa" ni como declaración de una política gubernamental oficial japonesa. El
MITI encargó el trabajo como contribución a su política de aliento a la modernización de la
distribución. El Japón señala que nada hay en el Manual mismo ni en el historial de las
actuaciones posteriores de la industria que autorice a pensar que las recomendaciones del
informe fuesen aprobadas por el MITI e impuestas luego como obligaciones formal o
informalmente vinculantes. Aunque el Manual se terminó, el Japón subraya que el MITI
nunca lo comunicó oficialmente al sector. Según el Japón, la prueba más concluyente de la
actitud ambivalente del sector ante el Manual de 1975 le da la respuesta de dicho sector a la
sistematización de la información. Fuji no estableció vinculaciones informáticas con sus
mayoristas primarios hasta 1989.

b) Vigencia actual

6.166 Con respecto a las medidas concretas en materia de distribución de que se trata, el
Japón subraya que sólo uno de los conceptos expresamente señalados por los Estados
Unidos (es decir, la notificación de los contratos internacionales) seguía en vigor cuando el
Grupo Especial inició sus actuaciones.

i) Informes, estudios, planes y manuales

Según el Japón, los siguientes cinco informes o estudios nunca constituyeron en absoluto
actividades gubernamentales:

3) Sexto Informe Provisional del Comité de Distribución del Consejo de

Estructura Industrial de 1968;
4) Séptimo Informe Provisional del Comité de Distribución del Consejo de
Estructura Industrial de 1969;
5) Estudio sobre las condiciones de transacción de 1969;
8) Plan Básico del Consejo de Fomento de la Sistematización de la Distribución
de 1971;
9) Manual del Centro de Desarrollo de la Sistematización de la Distribución de
1975.

Además, toda pertinencia sustantiva que pudiesen tener estos informes terminó cuando el
consejo fue atendido o dejado de lado.

ii) La financiación del JDB/SMEA y la notificación de los contratos

internacionales

6.167 Con respecto a cuatro de los conceptos impugnados por los Estados Unidos, el
Japón admite que constituyeron alguna vez "medidas", a saber:

2) Notificación 17 de 1967 de la JFTC;

7) Notificación de los contratos internacionales de 1971;
10) financiación del JDB en 1976;

Véase la subsección VI.D.3 f) sobre "Vínculos electrónicos de información" infra para un análisis
652

del fomento por el MITI de las vinculaciones informáticas, en particular, los párrafos 6.380 y 6.381.
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11) financiación de la SMEA en 1967.

6.168 En cuanto a su vigencia actual, el Japón señala que las alegaciones acerca de la
financiación por la SMEA en 1967 y el préstamo del JDB a Konica en 1976 fueron en
realidad acontecimientos concretos que ocurrieron y concluyeron hace más de dos decenios.

6.169 Según el Japón, el requisito de la notificación de los contratos internacionales seguía

teóricamente en vigor el 20 de mayo de 1997, pero existía ya una proposición de ley de
abrogación de esta medida. La ley fue de hecho promulgada y entró en vigor en junio de
1997, haciendo innecesaria la notificación a la JFTC de los contratos internacionales.
Simultáneamente, conforme al artículo 6 de la Ley Antimonopolio se abolió el Reglamento
Nº 1 de la JFTC. Además, según el parecer del Japón, esta medida nunca favoreció las
películas o el papel fotográficos nacionales.

6.170 Los Estados Unidos destacan que el Japón puede señalar sólo dos contramedidas
relativas a la distribución que, según afirma revocó la Notificación 17 de la JFTC y la
Decisión del Consejo de Ministros de 1967. Queda mucho menos claro que lo que pretende
el Japón en qué medida estas medidas son ineficaces y no se hallan ya en vigor.

iii) La Notificación 17 de 1967 de la JFTC

6.171 El Japón afirma que la Notificación 17 de la JFTC fue oficialmente abolida en abril de
1996, por lo que no puede estar en vigor y, en consecuencia, queda fuera del ámbito de las
presentes actuaciones.

6.172 Aunque los Estados Unidos admiten que la Notificación 17 ha sido abrogada,
sostienen que hay otras disposiciones que hacen irrelevante dicha abrogación. Según los
Estados Unidos, las primas de los fabricantes a los mayoristas continúan sometidas a la
Designación 9 de la JFTC de la Notificación 15 de 1982 de la JFTC, es decir, la disposición
por la que se rige el empleo de "incentivos injustos" conforme a la Ley Antimonopolio. Esa
designación prohíbe ofrecer premios que excedan de la "práctica comercial normal". Dado
que la Notificación 17 fijó la práctica del sector durante 19 años, para los Estados Unidos es
por lo menos dudoso si las restricciones actuales de la Designación 9 diferirán en algo de la
situación existente conforme a la Notificación 17.

6.173 El Japón responde que la Designación 9 de la JFTC no viola los Acuerdos de la

OMC. Además, sostiene que los Estados Unidos mencionan una medida o política que no
fue enumerada en su solicitud de un grupo especial. Por esta razón, el Japón alienta al
Grupo Especial para que desestime las reclamaciones de los Estados Unidos relativas a
todas las medidas y políticas que ese país no indicó expresamente en su solicitud de un
grupo especial, inclusive las reclamaciones concernientes a la Designación 9 de la JFTC.

iv) La Decisión del Consejo de Ministros de 1967

6.174 El Japón aduce que la Decisión del Consejo de Ministro de 1967 fue oficialmente
abrogada el 26 de diciembre de 1980.

6.175 Si bien los Estados Unidos admiten que la Decisión del Consejo de Ministros de
1967 ha sido revocada, argumenta que la abrogación afecta únicamente a la parte de la
decisión referente a los controles sobre las inversiones internacionales en el Japón. Los
Estados Unidos no ven, sin embargo, indicio alguno que sugiera que la Decisión de 1980
revocó las políticas en materia de distribución y las contramedidas relativas a la
liberalización aconsejadas por la Decisión de 1967. La Decisión de 1980 menciona
 WT/DS44/R
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únicamente las medidas que se adoptarán para levantar las restricciones a las inversiones
extranjeras en el país en armonía con la OCDE, pero no las contramedidas ni las políticas en
materia de distribución. Las contramedidas relativas a la distribución derivan de un
conjunto de medidas mucho más amplias y más recientes que la mera Decisión del Consejo
de Ministros de 1967. Finalmente, los Estados Unidos pretenden que las Directrices del
MITI de 1990 no han cambiado las políticas y medidas restrictivas del Ministerio.

6.176 El Japón responde que hay pruebas más que suficientes de que ninguna de las
políticas en materia de distribución aludidas por los Estados Unidos está actualmente en
vigor y que es imposible responder adecuadamente a esta afirmación porque los Estados
Unidos no precisan qué medidas creen que son consecuencia de la Decisión del Consejo de
Ministros de 1967. No obstante, en opinión del Japón, si los Estados Unidos quieren dar a
entender que la Decisión del Consejo de Ministros tuvo como consecuencia actuaciones
gubernamentales distintas de las enumeradas en la solicitud de un grupo especial
formulada por los Estados Unidos, no corresponde que este Grupo Especial se ocupe de
esas actuaciones.

v) Las Directrices de 1970 y las Directrices de 1990

6.177 Aunque el Japón admite que las Directrices de 1970653 eran un acto gubernamental
relativo a la industria de las películas, explica de las siguiente manera las razones por las
que esta anterior actuación concreta del Gobierno carece ya de efecto: en opinión del Japón,
las Directrices de 1970 nunca tuvieron un efecto vinculante, oficial u oficioso, por lo que
nunca constituyeron "medidas" en el sentido del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII,
porque esas Directrices no estuvieron "en vigor", ni siquiera en un principio. Pero, incluso
si se aceptase que las Directrices de 1970 constituyeron alguna vez "medidas" en el sentido
del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII, el Japón arguye que, evidentemente, no
están más en vigor dado que tras casi 30 años, el entorno empresarial ha cambiado tanto
durante este largo período que ni el MITI ni la industria privada consideran que las
Directrices de 1970 tengan ya ninguna pertinencia o efecto.

6.178 El Japón manifiesta además que los acontecimiento posteriores confirman que las
Directrices de 1970 han perdido ya pertinencia desde hace tiempo. En 1984, la
racionalización de las condiciones del comercio no constituía ya una cuestión prioritaria. El
informe del Consejo de Estructura Industrial titulado "La distribución en el decenio de
1980"654, ni siquiera menciona las diversas directrices de racionalización del comercio
emitidas en el período comprendido entre 1970 y 1972. El informe hace especial hincapié en
responder a las necesidades de los consumidores y prestar apoyo a las empresas pequeñas
y medianas.

6.179 Según el Japón, durante las conversaciones sobre la Iniciativa de los Estados Unidos
y el Japón sobre obstáculos estructurales (SII), cuando los Estados Unidos abogaron por un
renovado esfuerzo dirigido a incitar al sistema de distribución japonés que abandonase
algunas prácticas tradicionales para adoptar otras económicamente más racionales, el MITI
emitió en 1990 un nuevo conjunto de directrices sobre la distribución.655 Según el Japón, si
las anteriores Directrices de 1970 hubiesen estado aún en vigor en algún sentido, cabría

653
Ex. B-24 del Japón y Ex. 70-4 de los Estados Unidos. Véase la subsección II.B.2 c) supra.

654
Industrial Structure Council, 80 Nendai no Ryuutsuu Sangyou Bijon (Distribution Vision for the
1980s), enero de 1984, Ex. F-6 del Japón.

655
Ex. 90-5 de los Estados Unidos, Ex. B-22 del Japón.
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Página 270

esperar que las Directrices de 1990 analizasen las sugerencias anteriores, pero no fue así. En
opinión del Japón, no es creíble que estas sugerencias del MITI de hace 27 años continúen
constituyendo una actuación gubernamental en curso que sea hoy objeto apropiado del
examen de la OMC.

6.180 Los Estados Unidos responden que ninguno de los argumentos presentados por el
Japón conduce a la conclusión de que las contramedidas en relación con la distribución no
se hallan actualmente en vigor y que han cambiado las políticas y medidas restrictivas del
MITI. Los Estados Unidos sostienen que el Japón nunca ha dejado de intervenir en el
sistema de distribución para el sector de los materiales fotográficos. Según los Estados
Unidos, el Japón sólo puede señalar dos contramedidas relativas a la distribución que según
alega haya revocado, es decir, la Notificación 17 de la JFTC y la Decisión del Consejo de
Ministros de 1967. Los Estados Unidos afirman que la revocación de dos contramedidas
relativas a la distribución y la promoción no significa que ninguna de las medidas
comprendidas en estos dos grupos esté más en vigor. Tampoco la emisión de una directriz
posterior sustituye las anteriores directrices y medidas relacionadas con la distribución. En
consecuencia, los Estados Unidos no están de acuerdo en que estas medidas concretas, y en
particular las políticas que les subyacen, hayan sido revocadas.

6.181 El Japón estima que las Directrices de 1990 del MITI se ocupaban exactamente de los
mismos tipos de prácticas empresariales "irracionales" que los que fueron objeto de las
Directrices de 1970, por ejemplo, rebajas, devoluciones y personal volante. Pero, para las
Directrices de 1990, el estímulo de las importaciones fue el propósito que orientaba la
atención hacia estas prácticas. El Japón señala que estas Directrices nacieron de la Iniciativa
sobre obstáculos estructurales. En el Informe Final Conjunto de la SII, el MITI asumió el
siguiente compromiso: "En cuanto a las prácticas comerciales relativas a la distribución, se
procurará crear un entorno mejor desde el punto de vista del fomento de la competencia y
la garantía de la apertura de los mercados".656 Más adelante en el informe, el MITI detallaba
sus planes de emitir directrices sobre prácticas en materia de distribución.657

6.182 El Japón hace hincapié en que, en 1990, el MITI emitió directrices sobre la
distribución en las que, a solicitud directa de los Estados Unidos, se instaba a la reforma de
las prácticas comerciales "irracionales", para hacer que el mercado japonés fuese más
accesible a las importaciones. En la diferencia actual, no obstante, los Estados Unidos
argumentan que unas directrices de hace 20 años, que tratan del mismo asunto y hacen las
mismas recomendaciones, estuvieron de algún modo implicadas en dificultar las
importaciones. Para el Japón, es inconcebible que las mismas recomendaciones pudieran
ser políticas antiimportaciones en 1970, para transformarse luego, de alguna manera, en
1990, en políticas proimportaciones.

6.183 Los Estados Unidos rechazan la afirmación del Japón de que las Directrices de 1990
del MITI revelan que las políticas del MITI en materia de distribución durante los últimos
tres decenios no han tenido por fin fomentar una distribución excluyente y verticalmente
oligopolística. Los Estados Unidos confirman que las Directrices de 1990 resultaron de la
presión internacional sobre el Japón para que aumentase el acceso a su mercado, inclusive
las conversaciones de la SII entre el Japón y los Estados Unidos. Sólo reaccionando ante esa
presión, sostienen los Estados Unidos, introdujo el Japón directrices en las que se indicaba
que "se necesitaba una armonía internacional" y que las empresas "deben velar por que sus

Final Report on the Japan - US Structural Impediments Initiatives (SII), Actions on the
656

Government of Japan Side, 28 de junio de 1990, página III-1, Ex. B-30 del Japón.

657
Ibíd., página III-14, Ex. B-30 del Japón.
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Página 271
prácticas comerciales no se transformen en obstáculos para terceros [incluidos los
proveedores extranjeros]".658 Los Estados Unidos señalan que esta declaración contrasta
con las repetidas exhortaciones del Japón a que se adopten contramedidas "tendientes a
impedir el desorden derivado de" la entrada de empresas de capital extranjero formuladas
en muchos de los documentos clave de finales del decenio de 1960 y principios del de 1970.
Los Estados Unidos llegan a la conclusión de que las Directrices de 1990 se apartan en un
importante aspecto de los múltiples documentos de política de finales del decenio de 1970
referentes a las condiciones de transacción.659

6.184 Los Estados Unidos explican que, sobre la base de las afirmaciones positivas del
Japón en el contexto de la SII, han adoptado la postura de que las Directrices de 1990
encierran la posibilidad de ayudar a mejorar el acceso al mercado del sector de la
distribución (como el Japón prometió) si el Japón aplica realmente las políticas indicadas en
estas afirmaciones positivas. Sin embargo, en opinión de los Estados Unidos, el Japón no
ha aplicado estas políticas en el sector de los materiales fotográficos ni en ningún otro
sector. Ante la falta de aplicación por el Japón de estas políticas, los Estados Unidos
declararon, en su comunicación al Japón sobre aspectos de la desreglamentación de
noviembre de 1996660, que el Japón debe aplicar el contenido de estas Directrices. Como
resultado de esta falta de aplicación, los Estados Unidos han concluido que el Japón, de
hecho, no ha cambiado sus políticas básicas en materia de distribución ni tampoco ha
aplicado en realidad las posturas declaradas en las Directrices de 1990 para corregir las
estructuras restrictivas en el sistema de distribución de las películas y el papel fotográficos.

6.185 Para los Estados Unidos, al examinar la aplicación de las Directrices de 1990, es
importante tener presente que el Japón aplicó sus políticas de distribución, a partir de los
decenios de 1960 y 1970, no mediante un mero aviso de las Directrices en 1970, sino sobre la
base del proceso de ida y vuelta del "ajuste concertado" entre el Gobierno y el sector. Ese
proceso duró años y entrañó una permanente vigilancia del Gobierno y la consulta con la
industria nacional, la formación de consenso, la publicación de informes y directrices, el
seguimiento con más estudios y orientaciones para el sector. Los Estados Unidos subrayan
que se necesitarían esfuerzos aun mayores del MITI para deshacer lo que ha hecho, en
particular porque la formación de un acceso limitado de los extranjeros al sistema de
distribución japonés era de interés para los fabricantes japoneses, mientras que su
desmantelamiento plantearía un desafío directo al oligopolio de dos empresas, Fuji y
Konica.

6.186 Los Estados Unidos sostienen que, hasta donde están informados, el Japón no ha
emprendido ninguna medida en el sector de las películas y el papel fotográficos para vigilar
la aplicación de las Directrices de 1990. En concreto, los Estados Unidos afirman que el
MITI no ha puesto en práctica ninguna medida significativa para contrarrestar sus políticas
sobre las condiciones de transacción ni para enfrentarse con la estructura restringida del

658
Directrices de 1990, página 2, Ex. 90-5 de los Estados Unidos.

659
En concreto, en lo relativo a las rebajas, las Directrices de 1990 subrayan que: "Es conveniente
que los fabricantes se abstengan voluntariamente de ofrecer rebajas orientadas a mantener una
relación basada en un keiretsu con objeto de impedir que los fabricantes ejerciten una influencia
excesiva en las actividades comerciales de los detallistas". Directrices de 1990, página 8, Ex. 90-5 de
los Estados Unidos.

Submission by the US Government to the Japanese Government Regarding Deregulation,

660

Administrative Reform and Competition Policy in Japan, 15 de noviembre de 1996, Ex. B-23 del
Japón.
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sistema de distribución de las películas y el papel fotográficos en el Japón. Además, según

los Estados Unidos, el sistema de distribución excluyente permanece en pie en la forma en
que existía en 1990 y continúa aplicándose en el sector un complejo sistema de rebajas y
descuentos en diversos niveles del sistema de distribución.661 En la interpretación que el
Japón hace de la Ley Antimonopolio, se sigue previendo que la utilización de condiciones
de transacción que se aparten de las condiciones normalizadas del sector puede constituir
una práctica de comercio desleal y la Ley Antimonopolio continúa exigiendo que se
comuniquen todos los contratos entre fabricantes extranjeros y distribuidores japoneses.

6.187 Por consiguiente, los Estados Unidos llegan a la conclusión de que -si bien las
Directrices de 1990 diferían de las de 1970 en su intención de evitar algunos efectos
negativos de los keiretsu- el Japón no ha aplicado las Directrices de manera que se obtengan
resultados, como lo hizo con las Directrices de 1970. Los Estados Unidos adoptan la
postura de que no hay ninguna incoherencia en pedir al Japón que aplique las políticas
anunciadas en las Directrices de 1990, mientras observa que, hasta el momento, el Japón no
lo ha hecho.

6.188 En cuanto a la opinión de los Estados Unidos de que las Directrices de 1990 están en
conflicto directo con la pretensión relativa a las Directrices de 1970, el Japón se refiere a la
solicitud de los Estados Unidos dirigida al Gobierno japonés y a las últimas
recomendaciones de los Estados Unidos sobre desreglamentación, emitidas en
cumplimiento del Acuerdo Marco entre los Estados Unidos y el Japón.662 En opinión del
Japón, los Estados Unidos instan a las empresas japonesas a acatar la actual orientación
administrativa de 1990 sobre la reforma de prácticas comerciales irracionales e insisten
simultáneamente ante este Grupo Especial en que la orientación análoga de 1970 ha violado
los derechos de los Estados Unidos conforme al GATT. Según el parecer del Japón, las
Directrices de 1990 no son diferentes de las de 1970 en cuanto promueven "un sistema de
distribución libre, transparente y competitivo".

vi) Conclusiones

6.189 A juicio del Japón, las reclamaciones de los Estados Unidos se centran en el pasado y
no en el presente. El Japón afirma que los conceptos concretos precisados por los Estados
Unidos no están ya en vigor. Las políticas del MITI dieron como resultado en los decenios
de 1960 y 1970 recomendaciones al sector sobre la manera de modernizar las prácticas de
distribución. Esas recomendaciones se hicieron hace varios decenios y las empresas
privadas las aplicaron o prescindieron de ellas siguiendo su propio criterio. Según el Japón,
los cinco informes o estudios no constituyeron nunca en absoluto actuaciones de gobierno y
la pertinencia sustantiva que pudiesen tener terminó cuando el asesoramiento fue atendido
o dejado de lado.

6.190 El Japón admite que la prescripción de la notificación de los contratos

internacionales en el Reglamento Nº 1 de la JFTC seguía teóricamente en vigor al 20 de
mayo de 1997, pero había una propuesta pendiente de la aprobación de la Dieta de abrogar

661
Actual Rebate Conditions: Fuji Photo Film Co. Ltd., versus Eastman Kodak, Co., Toyo Keizai
(24 de junio de 1995), Ex. 90 de los Estados Unidos.

662
"Monitor and report on adherence by the Japanese business community to the MITI 1990
Guidelines on Business Practices in order to promote a free, transparent and competitive
distribution system". Submission by the US Government to the Japanese Government Regarding
Deregulation, Administrative Reform and Competition Policy in Japan, 15 de noviembre de 1996,
página 7, Ex. B-23 del Japón.
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esta medida a partir de junio de 1997. El Japón añade que esta ley en realidad se promulgó
en junio de 1997, haciéndose así innecesario notificar los contratos internacionales a la JFTC.
Simultáneamente, el Reglamento Nº 1 de la JFTC fue abolido por el artículo 6 de la Ley
Antimonopolio.

6.191 El Japón señala que las alegaciones sobre la financiación por la SMEA (1967) y el
préstamo del JDB a Konica (1976) fueron acontecimientos relacionados con hechos concretos
que ocurrieron y se acabaron hace más de dos decenios. A juicio del Japón, los Estados
Unidos no han controvertido este hecho.

6.192 El Japón señala además que el documento 1995 National Trade Estimate Report on
Foreign Trade Barriers ("Informe NTE") de la Oficina del Representante de los Estados
Unidos para las Cuestiones Comerciales establece que "las contramedidas relativas a la
liberalización se aplicaron entre 1967 y 1984".663 Por lo tanto, según el parecer del Japón, los
Estados Unidos dieron a entender que las políticas de distribución de que se trata
terminaron hace unos 13 años. El Japón observa además que, en este Informe NTE, la
expresión "contramedidas relativas a la liberalización" parece referirse a las políticas en
materia de distribución y a las restricciones a las inversiones del MITI.664 No obstante,
según el Japón, los Estados Unidos no han señalado ni pueden señalar ninguna actuación o
política actuales del MITI referentes al sector de la distribución que de algún modo
neutralicen o menoscaben ninguna concesión arancelaria. El Japón señala que los Estados
Unidos no indican ni un solo concepto que se haya registrado después de 1977, es decir,
hace casi 20 años y antes de las primeras concesiones arancelarias sobre películas y papel
fotográficos en color como resultado de la Ronda de Tokio de 1979.

6.193 Los Estados Unidos argumentan que la larga vida de las contramedidas relativas a
la distribución no entraña que no estén ya en vigor. Los Estados Unidos sostienen que la
postura del Japón sugeriría que la legislación imperativa codificada hace tiempo ha de
estimarse revocada si no se han adoptado medidas conforme a ella transcurrido un cierto
tiempo. Los Estados Unidos objetan esta proposición porque no contempla la posibilidad
de que una ley pueda ser observada por sí misma cuando ninguna parte la viola. Por
consiguiente, los Estados Unidos rechazan la afirmación del Japón de que prácticamente
ninguna de las contramedidas relativas a la distribución y la promoción está ya en vigor.

6.194 A juicio de los Estados Unidos, el Japón continúa reforzando y complementando

estas contramedidas de diversas maneras decisivas. Primeramente, sigue haciendo cumplir
la Ley de Grandes Tiendas y contramedidas relativas a la promoción que impiden la
erosión del sistema al limitar las presiones competitivas que los grandes minoristas y
fabricantes que tratan de irrumpir en él ejercerían de no permanecer estas limitaciones. En
segundo lugar, el Gobierno japonés continúa prestando apoyo a la estructura del sistema
mediante programas de asistencia a las empresas. En tercer término, el texto de la Ley de
Reforma de la Empresa y su designación inicial del sector de los materiales fotográficos
como objeto de asistencia en el marco de esta amplia medida demuestran el permanente
esfuerzo del Japón por reforzar la estructura del sistema establecido con las contramedidas
iniciales relativas a la distribución, a fin de que siga siendo un baluarte contra la penetración
de las importaciones.

663
United States Trade Representative (USTR), National Trade Estimate Report on Foreign Trade
Barriers (NTE Report) (1996) publicado en marzo de 1996, antes de que los Estados Unidos iniciaran
este procedimiento ante un grupo especial.

664
USTR, 1996 NTE Report, página 209, Ex. F-5 del Japón.
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Página 274

6.195 Los Estados Unidos destacan que estas medidas necesarias para mantener la
estructura excluyente de la distribución son diferentes de las que se necesitan para empezar
por crear la estructura. Por ejemplo, una vez que Konica hubo recibido una subvención del
JDB y creado un nuevo centro conjunto de distribución con sus mayoristas, llegó a un
nuevo y más estrecho grado de integración con esos mayoristas, en cumplimiento de la
finalidad de la subvención. A partir de ese momento, ya no necesitó una subvención con el
mismo propósito. Análogamente, las dimensiones del esfuerzo que el Gobierno japonés
desarrolló para prestar su asistencia en la vinculación informativa inicial de Fuji con sus
mayoristas sobrepasa lo que esa empresa necesita actualmente para mantener esos vínculos
de información y el control sobre el sistema de distribución.

6.196 Los Estados Unidos afirman que, con respecto a la promoción de servicios conjuntos
de distribución y vínculos de información entre fabricantes y distribuidores, no hay indicios
de que haya cambiado la política que subyace a las actuaciones del Japón que, por el
contrario, continúa siendo la política oficial del Japón.665 El hecho de que Fuji y Konica
hayan creado estos sistemas y servicios de conformidad con las políticas del Japón y de que,
por lo tanto, tal vez ahora necesiten menos asistencia y fomento de parte del Gobierno
japonés sólo prueba que estas empresas se han ajustado a los deseos del Gobierno. Según
los Estados Unidos, no ha habido esfuerzos apreciables del Japón por sugerir a alguna de
estas dos empresas que cambie su manera de actuar en relación con los vínculos de
información y los servicios conjuntos de distribución.

6.197 Los Estados Unidos arguyen además que, en el caso de las condiciones de
transacción, no hay indicio alguno de que el Japón haya modificado sus políticas a favor de
las condiciones normalizadas y ese país no ha hecho ningún esfuerzo significativo para
poner en práctica cambios en las prácticas de rebajas y descuentos en el sector de las
películas fotográficas. Según los Estados Unidos, Fuji continúa manteniendo un sistema
altamente complejo de rebajas y descuentos. A falta de la enérgica aplicación de un cambio
en la política por parte del Japón, el sistema de bonificaciones de Fuji continuará
favoreciendo la "exclusividad de canal", las condiciones de transacción normalizadas
continuarán sirviendo de patrón para juzgar si las condiciones no normalizadas son
"prácticas de comercio desleal" y los reglamentos de notificación de contratos
internacionales de la JFTC seguirán permitiendo el escrutinio automático de los contratos
entre fabricantes extranjeros y mayoristas japoneses.666

6.198 En resumen, los Estados Unidos concuerdan con el Japón en la proposición de que
una constatación de neutralización y menoscabo en casos en que existe infracción no sólo
puede basarse en medidas que se hallen actualmente en vigor. Los Estados Unidos, no
obstante no creen que el Japón haya presentado pruebas convincentes de que su
intervención en la distribución del material fotográfico es meramente cosa del pasado.

6.199 El Japón argumenta que los Estados Unidos pueden adoptar la postura de que las

665
Los Estados Unidos observan que el programa del JDB que proporcionó el préstamo a Konica
sigue estando en vigor y que el Japón ha seguido en general propugnando y apoyando
financieramente los servicios conjuntos de distribución y los vínculos electrónicos de información
entre fabricantes, mayoristas y minoristas. Véanse, por ejemplo, las Directrices de 1990 del MITI,
página 9, Ex. 90-5 de los Estados Unidos y el Photo Industry Information System Manual, Ex. 96 de
los Estados Unidos.

666
El Japón sostiene que en junio de 1997 se aprobó un proyecto de ley por el que se derogaba el
requisito de notificación de los contratos internacionales y simultáneamente se abolió el Reglamento
Nº 1 de la JFTC, en virtud del artículo 6 de la Ley Antimonopolio.
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medidas aducidas, incluso si ya no están en vigor son aún impugnables, porque sus
"efectos" o "consecuencias" son sostenidos por otros conceptos no incluidos en el mandato.
Pero el Japón entiende que no debe permitirse a los Estados Unidos que formulen esta
argumentación. El Japón pone de relieve que lo importante sería saber si las supuestas
medidas enumeradas por los Estados Unidos están ellas mismas en vigor o no. Ningún
concepto ajeno al mandato de este Grupo Especial puede sustituir a los conceptos en él
comprendidos. El Japón observa que los Estados Unidos no argumentaron que las
supuestas medidas dentro del mandato y los conceptos fuera de él, en combinación, hayan
ejercido ciertos presuntos efectos. Si los Estados Unidos creen que las supuestas medidas
(en el mandato) están aún en vigor, tendría que haber presentado una "justificación
detallada" para sostener que las presuntas medidas mismas siguen en vigor. En opinión
del Japón, el intento de los Estados Unidos de señalar otros conceptos no satisface el
requisito de la "justificación detallada".

3. LAS "CONTRAMEDIDAS" RELATIVAS A LA PROMOCIÓN

a) Los consejos y los códigos

6.200 En cuanto a las cuestiones relacionadas con la JFTC, el Japón concuerda con los
Estados Unidos en que las siguientes constituyen "medidas" gubernamentales en el sentido
del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII:

i) la Ley de Premios (modificada);

ii) las Notificaciones de la JFTC; y
iii) la aprobación por la JFTC de códigos de competencia leal.

6.201 Los Estados Unidos indican que el sector privado desempeña una importante
función en la observancia de las contramedidas del Japón relativas a la promoción en virtud
del sistema de los llamados códigos de competencia leal y los consejos de comercio leal. Se
afirma que, conforme a la Ley de Premios, el Japón ha delegado en consejos de comercio
leal la función de sustitutos de la JFTC en materia de observancia. Los Estados Unidos
aseguran que las asociaciones de los diversos sectores desempeñan una importante función
en los consejos de comercio leal y que, en algunos casos, dominan los asuntos de un consejo
determinado. Los Estados Unidos aclaran que en la presente diferencia les preocupan las
actuaciones de las asociaciones sectoriales sólo en cuanto se refieren a un código o un
consejo. En opinión de los Estados Unidos, el Japón debería considerarse responsable de un
consejo cuya formación fomentó y aprobó, así como de las normas y los códigos
promulgados por ese consejo.

6.202 Los Estados Unidos razonan que, aunque determinados aspectos de las
contramedidas del Japón relativas a la promoción se aproximan a las facetas de las medidas
en otros países, los Estados Unidos no conocen ningún caso de una nación cuyo régimen
sea el del Japón. En particular, ninguna nación tiene un mecanismo para hacer cumplir la
cooperación entre gobierno e industria análogo al sistema japonés de los "consejos de
comercio leal" y los "códigos de competencia leal". Este sistema permite a las empresas
poderosas y las asociaciones sectoriales formular un conjunto de normas sobre la
competencia y, con ayuda del gobierno, imponer esas normas no sólo a los miembros de
sus grupos sino también a los que no pertenecen a ellos.667 Los Estados Unidos arguyen

Severe Restrictions Placed on Businesses for Premium Offers: Shatokuren Hears JFTC
667

Explanations at Jyosui Kaikan on the 12th, Nihon Shashin Kogyo Tsushin, 20 de junio de 1967,
Ex. 67-8 de los Estados Unidos.
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que los "códigos de competencia leal" desempeñan un papel decisivo en la evaluación por la
JFTC de la que constituyen "prácticas comerciales normales" en la aplicación de
contramedidas relativas a la promoción. Si existe un código de competencia leal, el código
se utilizará como norma. Si no existe ninguno, la JFTC hará una determinación tras
investigar las prácticas comerciales de ese sector o emitirá una orientación al sector para que
elabore un código de competencia leal. Esta estrecha relación entre gobierno e industria ha
sido utilizada para ahogar la competencia extranjera, como cuando el Consejo de
Promociones trabajó junto con la JFTC para socavar la campaña de las películas VR de
Kodak incluso antes de que empezara.668

6.203 Según los Estados Unidos, el sector de los materiales fotográficos del Japón cuenta
con cuatro consejos competentes:

1) el Consejo de Comercio Leal de los Fabricantes,

2) el Consejo de Comercio Leal de los Mayoristas,
3) el Consejo de Promoción Leal del Comercio en la Industria Fotográfica, y
4) el Consejo de Comercio Leal de los Minoristas.

Los Estados Unidos subrayan que con respecto a los dos consejos más pertinentes a su
argumentación, es decir, el Consejo de Promoción y el Consejo de Comercio Leal de los
Minoristas, las asociaciones sectoriales dominan las actividades y políticas de esos consejos.

6.204 El Japón sostiene que un código de competencia leal no constituye en sí mismo una
"medida" del Gobierno del Japón por las razones siguientes: un código de competencia leal
es un acuerdo, o contrato, entre miembros no gubernamentales del sector. Su observancia
quedará, en definitiva, a cargo de la judicatura y la JFTC no tiene ninguna función que
desempeñar en ese proceso. Sólo cuando las partes en el código dejen de observar la Ley de
Premios, las Notificaciones, u otras reglamentaciones de la JFTC, será cuando la Comisión
adopte alguna medida. Los miembros del sector pueden libremente optar por participar o
no en el código. La JFTC no pide afiliaciones. Según el Japón, el fundamento de ese
mecanismo es igualmente bien entendido en el extranjero: por ejemplo, las "Directrices
sobre códigos de prácticas" preparados por la Oficina de Comercio Leal del Reino Unido
afirman que "el código o los estatutos fijarán también las penalidades por el
incumplimiento, comprendida la expulsión de la asociación".669 Análogamente, el Informe
anual para 1987-1988 de la Comisión de Prácticas Comerciales de Australia expresa que "los
códigos deben contener sanciones comercialmente significativas y realistas para asegurar su
observancia".670

i) El Consejo de los Fabricantes

6.205 Los Estados Unidos argumentan que antes de la creación del Consejo de los
Minoristas, el Japón estableció dos consejos de comercio leal en cooperación con las
asociaciones de fabricantes y mayoristas. De conformidad con el artículo 10 de la Ley de
Premios, la JFTC aprobó el 15 de octubre de 1965 el "Código de competencia leal sobre
restricciones a las ofertas de premios en el sector de los fabricantes de cámaras fotográficas

668
En opinión de los Estados Unidos, el Japón no adujo prueba alguna que contradijera el relato
de los Estados Unidos de los acontecimientos relativos a la campaña de las películas VR. El Japón
sostiene que las afirmaciones contenidas en la declaración jurada del Sr. Ishikawa Sumio esgrimida
por los Estados Unidos no son en sustancia pruebas objetivas ni, por lo tanto, merecen fe.

669
Ex. D-72 y Ex. D-73 del Japón.

670
Trade Practices Commission, Annual Report 1987-1988, página 114, Ex. D-74 y Ex. D-44 del
Japón.
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y productos conexos" ("Código de los Fabricantes") "para permitir que este Código se
cumpla fácil y eficazmente". El artículo 4 del Código de los Fabricantes estableció el
Consejo de Comercio Leal del sector de los fabricantes de cámaras fotográficas ("Consejo de
los Fabricantes"). El artículo 4 define los deberes del Consejo de los Fabricantes, entre los
que figura la responsabilidad de "investigar a quien pueda haber violado el Código" y
"adoptar las medidas necesarias contra los que hayan violado el Código".

6.206 El Japón hace notar que Kodak Japan Limited (Nagase Sangyo, hasta 1988) ha
estado participando desde 1988 en el Consejo de los Fabricantes como fabricante de
cámaras.

ii) El Consejo de los Mayoristas

6.207 Según los Estados Unidos, la JFTC aprobó análogamente el 29 de octubre de 1966 el
"Código de competencia leal sobre restricciones a las ofertas de premios en el sector
mayorista de las cámaras y productos conexos" ("Código de los Mayoristas"). El artículo 4
del Código de los Mayoristas estableció el Consejo de Comercio Leal en el sector mayorista
de las cámaras y productos conexos ("Consejo de los Mayoristas"). El artículo 4-3 define los
deberes del Consejo de los Mayoristas. Los artículos 5 y 6 autorizan al Consejo de los
Mayoristas a investigar las violaciones y adoptar medidas contra los violadores, inclusive la
imposición de multas.

iii) El Consejo de Promoción

6.208 Los Estados Unidos entienden que el Consejo de Promoción Leal del Comercio en la
Industria Fotográfica ("Consejo de Promoción") es una asociación sectorial verticalmente
integrada que representa todas las etapas de la distribución de materiales y equipo
fotográficos, y en la que la asociación de distribuidores de materiales fotosensibles
(Shashoren) y la Asociación de Minoristas (Zenren) son los principales beneficiarios de la
organización. Los Estados Unidos señalan que la JFTC creó el Consejo de Promoción
mediante orientación administrativa.671

6.209 Según los Estados Unidos, el hecho de que la JFTC supervise el Consejo de
Comercio Leal lo ilustra el artículo 17 de los Estatutos del Consejo de Promoción, donde se
dispone que:

"La promulgación o la abolición de las disposiciones del presente Estatuto y los

cometidos de este Consejo requerirán la aprobación previa de la Comisión de
Comercio Leal del Japón."672

6.210 Según el parecer de los Estados Unidos, la delegación de facultades de la JFTC al

Consejo de Promoción queda explicitada en el artículo 4, que confiere a este último varias
facultades de aplicación. El artículo 4 dispone:

671
La directiva oficial del Consejo de Promoción declara que: "Este Consejo fue creado siguiendo
la orientación de la Comisión de Comercio Leal del Japón en diciembre de 1982, con el fin de
garantizar un sistema de comercio leal en la industria fotográfica, ahondar el intercambio de ideas y
el entendimiento entre las empresas y contribuir al desarrollo de la industria". National
Photographic Industry Fair Trade Promotion Council, Nº 1, 29 de agosto de 1992, Ex. 92-7 de los
Estados Unidos.

672
Fair Trade Promotion Council Establishment: An Attempt to Improve the Structure of the
Industry, Zenren Tsuho, enero de 1983, páginas 46 y 47, Ex. 83-3 de los Estados Unidos.
WT/DS44/R
Página 278

"Para el logro de los objetivos descritos en el artículo 3 supra, el Consejo creará un

comité encargado de lo siguiente: [...] velar por un orden equitativo de las
operaciones entre todos los elementos del sistema de distribución, fabricantes,
mayoristas y minoristas. Aprobar las actuaciones necesarias contra quienes violen
las Medidas de autorregulación. Servir de enlace con las autoridades competentes.
Todos los demás cometidos necesarios para lograr los objetivos del Consejo."

En consecuencia, existe la misma dinámica asociación-consejo entre el Consejo de

Promoción y la JFTC que la que se da con respecto al Consejo de los Minoristas y la JFTC y
que más adelante se describe. El Consejo de Promoción ha recibido una delegación de
facultades análoga del Gobierno japonés.

6.211 El Japón responde que la autorreglamentación de la industria es un comportamiento

del sector privado y no una "medida" del Gobierno. Explica que el Consejo de Promoción
es una organización del sector privado, establecida por la industria de las cámaras para
aplicar normas voluntarias sobre personal volante y no goza de facultades oficiales.

6.212 Los Estados Unidos responden que el Consejo de Promoción y su primer conjunto
de normas, que rige a los empleados volantes, fueron establecidos bajo la orientación de la
JFTC.673 Según los Estados Unidos, el Japón admitió que "el Consejo de Promoción fue
creado tras consultar con la JFTC" y que "el Consejo de Promoción se remite a la
'aprobación' u 'orientación' de la JFTC para las medidas que adopta en relación con sus
normas".674 Independientemente de que el Consejo de Promociones sea una asociación
sectorial puramente privada o una asociación cuasigubernamental, el artículo 8-2 de la Ley
Antimonopolio exige que "cada asociación sectorial [...] presente un informe [a la JFTC]
dentro de los tres días siguientes a la fecha de su formación". La Notificación 2 de 1953 de
la JFTC, modificada, requiere que esas asociaciones presenten información básica como
copia de sus estatutos, su plan de trabajo, sus miembros y sus medidas de
autorregulación.675

6.213 El Japón señala además que la JFTC no tiene facultades legales para aprobar
acuerdos subyacentes al Consejo de Promoción. Su actuación con respecto a estos acuerdos
sobre personal volante o representaciones del precio del revelado y positivado676 fue una
expresión no vinculante del parecer según el cual los acuerdos no violarían directamente la
Ley Antimonopolio. En ese aspecto, la condición del Consejo de Promoción no difiere de
las asociaciones sectoriales "ordinarias". En consecuencia, el Japón concluye que las
diversas actividades del Consejo de Promoción no pueden constituir "medidas" a los efectos

673
Ex. 92-7 de los Estados Unidos ("El Consejo fue establecido bajo la orientación de la JFTC en
diciembre de 1982"); Ex. 83-3 de los Estados Unidos ("La JFTC manifestó su asentimiento [acerca de]
establecer el Consejo").

En el momento de la formación del Consejo de Promoción, el Presidente del Consejo declaró

674

que el Consejo tenía "el sello de aprobación de la Comisión de Comercio Leal". Shashin Kogyo
Junpo, 20 de octubre de 1982, Ex. 46 de los Estados Unidos.

675
Los Estados Unidos mencionan que han solicitado al Gobierno japonés copias del informe
presentado por el Consejo de Promoción. Si bien el informe no contendría normalmente
información comercial confidencial, el Gobierno japonés se negó a facilitar ninguna documentación
relativa al Consejo de Promoción.

676
El Japón afirma que Kosei Torihiki Joho, la publicación que los Estados Unidos citan como de
carácter oficial, no es en realidad una publicación oficial.
 WT/DS44/R
Página 279
de las reclamaciones en casos en que no existe infracción.677

6.214 Los Estados Unidos responden que la exención creada por la sección 5 del artículo
10 de la Ley de Premios no se aplica únicamente a la elaboración de un código de la
competencia leal sino también a "los actos realizados por los empresarios o por una
asociación comercial de conformidad con él". Los Estados Unidos no ven tampoco razón
alguna para considerar al Consejo de Promociones diferente de los demás consejos
pertinentes a la presente diferencia.

iv) El Consejo de los Minoristas

6.215 Según los Estados Unidos, el ejemplo del Consejo de Comercio Leal de los
Minoristas ("Consejo de los Minoristas") muestra la relación entre una asociación sectorial y
el Consejo de Comercio Leal además de constituir un ejemplo de las facultades
efectivamente delegadas a las asociaciones por el Gobierno japonés.

6.216 Los Estados Unidos entienden que, desde sus comienzos, el Código de Competencia
Leal de los Minoristas ("Código de los Minoristas")678 ha sido en sustancia administrado por
la asociación del sector de los minoristas fotográficos, o la Zenren, actuando como Consejo
de los Minoristas. Según los Estados Unidos, fue la Zenren quien pidió a la JFTC que
aprobara la creación del Código de los Minoristas y, desde entonces, los funcionarios de la
Zenren han dominado la Junta de Directores del Consejo de Comercio Leal.679 Además, la
revista oficial de la Zenren, Zenren Tsuho, se utiliza para difundir información relativa a las
actividades del Consejo.680 La Zenren y el Consejo de los Minoristas celebran sesiones
anuales al mismo tiempo y en el mismo lugar, e incluso ocupan las mismas oficinas.681

6.217 El Japón señala que el Consejo de los Minoristas, que responde de la observancia del
Código del sector, ha sido creado aparte de la "Zenren", federación nacional de las
organizaciones prefecturales de minoristas de productos fotográficos. El Consejo de los
Minoristas tiene una asamblea y una junta independientes, así como su propia secretaría y
su presupuesto. En los países extranjeros, las organizaciones sectoriales sirven a menudo
como órgano de ejecución de las limitaciones voluntarias.

6.218 Los Estados Unidos aducen que el Código de los Minoristas prevé facultades muy
amplias de aplicación para el Consejo de los Minoristas, inclusive facultades ejecutivas
conforme a la Ley de Premios y otras leyes sobre el "comercio leal".682 El artículo 15 del

677
Los Estados Unidos confirmaron que las actuaciones del Consejo que creen problemáticas son
la reacción de éste a la campaña VR y la Circular de 1996. El Japón observa, empero, que la Circular
de 1996 es únicamente una encuesta y no da instrucciones a los miembros de que suspendan el
servicio de personal volante.

678
Ex. 87-4 de los Estados Unidos.

Véase, por ejemplo, Zenren Tsuho, junio de 1987, páginas 6 a 11, Ex. 87-5 de los Estados
679

Unidos.

680
Véanse los planes de actividades para los ejercicios de 1994 y 1995 del Consejo de Comercio
Leal de los Minoristas.

681
Zenren Tsuho, agosto de 1987, páginas 16 a 20, Ex. 87-7 de los Estados Unidos.

El artículo 14 del Código de los Minoristas dispone: "El Consejo de Comercio Leal de los
682

Minoristas desempeñará las siguientes funciones:

WT/DS44/R
Página 280

Código esboza las facultades del Consejo de los Minoristas para investigar supuestas
violaciones683 y el artículo 16 especifica penas684 en el caso de incumplimiento del Código
por parte de un operador comercial.

6.219 El Japón afirma que el Código de los Minoristas constituye una autorregulación
entre entidades empresariales aprobado por la JFTC de conformidad con la Ley de Premios.
A juicio del Japón, el Consejo de los Minoristas es un órgano voluntario creado por el
Código para llevar a la práctica la autorregulación. Tampoco el párrafo 7 del artículo 14 del
Código de los Minoristas sirve como fundamento para conferir al Consejo de los Minoristas
facultades para hacer cumplir la Ley de Premios. Sólo le asigna la tarea de hacer que la Ley
de Premios o la Ley Antimonopolio sean más ampliamente comprendidas y observadas.

v) La Federación de Consejos de Comercio Leal

6.220 Los Estados Unidos señalan además que la JFTC ha delegado ciertas facultades a
una organización que agrupa a los consejos de comercio leal, es decir, la Federación de
Consejos de Comercio Leal (la "Federación"), para gestionar la aplicación de códigos. La
Federación fue establecida por el Gobierno en 1979 para promover, coordinar y cooperar en
la aplicación de códigos de competencia leal, efectuar estudios sobre el grado en que se
observan y cumplir otros deberes relacionados con la prevención de las violaciones de la

1) Actividades tendientes a hacer que el Código sea perfectamente entendido.

2) Actividades tendientes a responder a consultas y dar instrucciones en relación con el
Código.
3) Actividades tendientes a hacer ajustes sobre la manera de lograr que el Código sea
observado.
4) Actividades tendientes a investigar los hechos cuando haya sospecha de violación
del Código.
5) Actividades tendientes a tomar las medidas necesarias contra aquellos que hayan
violado el Código.
6) Actividades tendientes a tramitar las quejas recibidas del consumidor en general.
7) Actividades tendientes a hacer que la ley que prohíbe los premios injustificados y las
representaciones que inducen a error y demás leyes y órdenes relativas al comercio
leal sean ampliamente conocidas e impedir su violación.
8) Actividades tendientes a establecer enlaces con las autoridades competentes.
9) Actividades tendientes a suministrar información a sus miembros.
10) Actividades tendientes a otras actividades relacionadas con la observancia del
Código".

683
El artículo 15 del Código de los Minoristas dispone:

"el Consejo de Comercio Leal podrá citar a las partes interesadas para oír sus explicaciones,
encargar las indagaciones necesarias, obtener las opiniones de testigos y efectuar las
investigaciones necesarias para otras circunstancias".

684
El artículo 16 del Código de los Minoristas establece:

"cuando se halle a un operador comercial en violación [...] el Consejo de Comercio Leal

podrá enviarle una advertencia escrita [...] cuando se compruebe que el operador comercial
al que se haya notificado la advertencia antes indicada no la ha atendido, el Consejo de
Comercio Leal podrá imponer al operador una pena de hasta 500.000 yen o privarlo de su
condición de miembro del Consejo de Comercio Leal o, de ser necesario, solicitar a la
Comisión de Comercio Leal del Japón que adopte las medidas necesarias".
 WT/DS44/R
Página 281
Ley de Premios.685
La JFTC convoca anualmente la Federación para determinar la política
referente a los códigos de competencia leal y los consejos de comercio leal e informa sobre
las actividades de la Federación en su Informe anual, legalmente imperativo, al Parlamento
japonés.686 Según los Estados Unidos, el Director Ejecutivo del Consejo de los Minoristas
participa normalmente en reuniones sobre política con funcionarios superiores de la JFTC.
Además, la JFTC otorga periódicamente premios por conducto de la Federación en
reconocimiento de las actividades de los consejos de comercio leal.

b) Imputabilidad al gobierno

i) Los códigos de competencia leal

6.221 Los Estados Unidos sostienen que el Gobierno japonés debería hacerse responsable
de los efectos de los códigos de competencia leal y las actividades de los consejos de
comercio leal, inclusive las asociaciones sectoriales que actúan bajo la égida de un código o
un consejo porque los códigos y los consejos son creación de la ley japonesa, en concreto, el
artículo 10 de la Ley de Premios. El párrafo 1) de esa disposición establece:

The Fair Competition Code System and Status of Establishing Fair Competition Codes, Kosei
685

Torihiki, Nº 390, abril de 1983, páginas 37 y 38, publicado por Japan Fair Trade Institute, JFTC, Trade
Practice Department, Ex. 83-8 de los Estados Unidos.

686
1995 JFTC Annual Report Antimonopoly White Paper, julio de 1996, páginas 247 a 251.
WT/DS44/R
Página 282

"Tras obtener la pertinente autorización de la Comisión de Comercio Leal de

conformidad con los Reglamentos de la Comisión, las empresas podrán concertar o
una asociación comercial establecer, en relación con las cuestiones que afectan a los
premios o representaciones, un acuerdo o código para evitar la captación desleal de
clientes y mantener la libre competencia. Esta regla será aplicable en caso de que se
trate de introducir modificaciones."687

En opinión de los Estados Unidos, el párrafo 1) del artículo 10 aclara que el establecimiento
del código está sometido a la aprobación de la JFTC. Análogamente, el párrafo 3) del
artículo 10 estipula que la vigencia de los códigos y el funcionamiento de los consejos está
sujeta a la supervisión de la JFTC.

6.222 Los Estados Unidos subrayan que la facultad del Consejo de los Minoristas y la
Zenren -como de todos los demás consejos y asociaciones sectoriales de empresarios- es aún
mayor porque el artículo 10 de la Ley de Premios exonera sus actividades de la aplicación
de las normas antimonopolísticas. El párrafo 5) del artículo 10 de la Ley de Premios
establece que:

"Las disposiciones de los artículos 48 [recomendación, decisión sobre la

recomendación], 49 [iniciación del procedimiento oral], 67 1) [interdicto urgente] y
73 [acusación] de la Ley relativa a la prohibición de los monopolios privados y a la
observancia de la Ley de Comercio Leal no serán aplicables a los códigos de
competencia leal autorizados de conformidad con lo previsto en el párrafo 1) ni a los
actos realizados por empresarios o por una asociación comercial de conformidad con
dichos códigos."

6.223 El Japón responde que las actuaciones de un consejo con arreglo a un código
aprobado no están exentas de la eficacia de las disposiciones sustantivas, como por ejemplo,
prohibiciones de prácticas de comercio desleal, de la Ley Antimonopolio. Para la JFTC,
todo lo que haga un consejo es impugnable, exactamente igual que las actividades de otras
asociaciones. La única consecuencia jurídica de la aprobación por la JFTC es que ésta debe
revocar la aprobación antes de hacer valer la Ley Antimonopolio contra un código aprobado
o su aplicación.

6.224 El Japón explica que de acuerdo con el párrafo 10 de la Ley de Premios los
empresarios pueden concertar o una asociación sectorial establecer un código ("código de
competencia leal"), con objeto de impedir la captación desleal de clientes y mantener la libre
competencia. La Ley dispone asimismo que ese código se ocupará de asuntos relacionados
con los premios o representaciones, y que debe ser aprobado por la JFTC.688 En
consecuencia, con respecto a otros asuntos, como el envío de personal volante, los
empresarios no pueden concertar un "código". El Japón afirma que la JFTC puede aprobar
un "código" sólo cuando éste satisfaga condiciones estrictas.689 Antes de decidir si aprueba

687
Ex. 62-6 de los Estados Unidos (cursiva añadida).

688
Párrafo 1) del artículo 10 de la Ley de Premios.

689
Según el párrafo 2) del artículo 10 de la Ley de Premios sólo se podrá aprobar un "código"
cuando:

i) es adecuado para prevenir la captación desleal de clientes y para mantener la

competencia leal;
ii) no es probable que afecte desfavorablemente y de forma irrazonable a los intereses
de determinados consumidores en general o de las empresas conexas;
iii) no es injustificadamente discriminatorio; y
iv) no limita de forma irrazonable la participación en el Código de Competencia Leal o
 WT/DS44/R
Página 283
o no un "código", la JFTC celebra audiencias públicas para recibir opiniones de los
consumidores en general y personas informadas y expertas, así como representantes de las
empresas afectadas. La Ley de Premios confiere además a la JFTC facultades de
supervisión permitiéndole que revoque más adelante su aprobación. Cuando la JFTC
aprueba un "código", el hecho se publica en el Diario Oficial. El Japón sostiene que la
aprobación de la JFTC tiene por efecto confirmar que el contenido del "código", así como los
actos realizados de conformidad con él, no violan la Ley Antimonopolio.690

ii) Los consejos de comercio leal

6.225 El Japón explica que, con el fin de aplicar y observar eficazmente el código, las
partes (empresarios) en el "código" suelen organizarse en un organismo privado llamado
consejo de comercio leal, integrado por los miembros del código y jurídicamente distinto de
la asociación sectorial ya existente. Si bien los códigos aprobados pueden contener
disposiciones sobre la creación y el funcionamiento de los consejos, en opinión del Japón,
los consejos siguen siendo organizaciones privadas, porque la aprobación del
establecimiento de una organización integrada por partes privadas no la convierte en una
entidad pública. Muchos códigos prevén que el consejo puede o debe hacer las siguientes
cosas:

a) Informar a la JFTC de las decisiones adoptadas en las reuniones anuales del

consejo.
b) Informar a la JFTC de la adopción de medidas como
i) pedir daños y perjuicios por incumplimiento del contrato en razón de
la desobediencia al código, o
ii) expulsar a un miembro que no acató el código.
c) Solicitar a la JFTC que adopte las medidas necesarias contra los miembros
que no acaten el Código de Competencia Leal.

Las actividades previstas en a) y b) tienen por objeto garantizar que la JFTC esté al corriente
de los principales acontecimientos en relación con el funcionamiento del Código. Con
respecto a los actos contenidos en el apartado c) supra, la JFTC no está obligada a adoptar
ninguna medida en respuesta a esas solicitudes de los consejos.

6.226 El Japón afirma, no obstante, que no es obligatorio que un código contenga

disposiciones acerca de los actos mencionados. Figuran en el Código por decisión
voluntaria de los miembros del Código. El Japón observa además que los consejos no están
obligados, y realmente no lo hacen, a procurar la aprobación de la JFTC sobre asuntos como
su plan de acción anual o su presupuesto, el nombramiento de personal o sus actuaciones
concretas. El Japón hace además hincapié en que los consejos de comercio leal no son
organizaciones gubernamentales y ni siquiera semigubernamentales y que ni los miembros
de su comité ejecutivo ni su personal son funcionarios públicos.

6.227 Los Estados Unidos alegan que, en realidad, el Gobierno japonés ha delegado
facultades de aplicación conforme a la Ley de Premios a los consejos de comercio leal y las
asociaciones sectoriales de la industria que los comprenden. Según los Estados Unidos, a

la posibilidad de denunciarlo.

690
Párrafo 5) del artículo 10 de la Ley de Premios.
WT/DS44/R
Página 284

tenor de la misma, la Ley de Premios delega facultades de aplicación a las asociaciones

sectoriales que actúan como consejos de comercio leal, habilitándolas para aplicar los
códigos de competencia leal aprobados por la JFTC. Según los Estados Unidos, a la luz de
estos hechos, el Director de la División de Premios de la JFTC ha explicado que

"la aprobación del Código significa que la función que desempeñamos de adoptar
medidas de coerción relativas a violaciones quedará a cargo del Consejo de
Comercio Leal. Si esta expectativa no se ve satisfecha, [la aprobación] carecerá de
sentido".691

691
Zenren Tsuho, julio de 1987, página 7, Ex. 87-5 de los Estados Unidos. El Japón sostiene que
"teki-hatsu" debe traducirse por "divulgación" y no como "medida para hacer cumplir". Véase la
cuestión 20 de traducción.
 WT/DS44/R
Página 285
Según los Estados Unidos, por ejemplo, los miembros del Consejo de los Minoristas han
hecho oír su parecer, afirmando que "el Consejo de Comercio Leal de los Minoristas es una
especie de subcontratista de la JFTC".692

6.228 Los Estados Unidos señalan además que la JFTC, mediante su aprobación del
Código, confiere no sólo amplias facultades a las partes privadas para actuar como
sustitutos suyos para hacer cumplir la ley, sino que además los exonera de responsabilidad
judicial por sus actividades. Como lo ha explicado la JFTC, "incluso si el contenido de los
códigos o las actividades basadas en ellos violan la Ley Antimonopolio, no se adoptarán
medidas de control basadas en esta última".693

6.229 El Japón sostiene que las facultades de aplicación de la JFTC no pueden ser
delegadas a un órgano privado. Los actos del tipo de los que los Estados Unidos citan
como ejemplo de la delegación de facultades son los que cada consejo puede realizar a título
propio.694

6.230 En cuanto a la naturaleza de la relación entre la JFTC y los consejos de comercio leal,
el Japón observa que la JFTC hace cumplir únicamente la Ley de Premios y no los códigos.
Puesto que los códigos de competencia leal son acuerdos entre empresarios privados, el
cumplimiento en concreto de los códigos por parte de sus miembros es, en definitiva,
misión del tribunal. El Japón explica que la JFTC está facultada por el artículo 10 de la Ley
de Premios para aprobar un código de competencia leal redactado por los empresarios o
por una asociación sectorial. La modificación del Código requiere igualmente la aprobación
de la JFTC. La Ley de Premios no contiene ninguna disposición referente a los consejos
como tales. Aunque los códigos aprobados por la JFTC suelen contener disposiciones sobre
los consejos, la relación jurídica de la Comisión con los consejos es la misma que con las
organizaciones o empresas privadas corrientes. La JFTC estaría dispuesta a adoptar las
medidas adecuadas si resultara que los consejos obstaculizan la competencia leal.

6.231 El Japón subraya que la JFTC no ha delegado ninguna facultad en los consejos de
comercio leal. Con respecto a las relaciones entre la JFTC y los gobiernos prefecturales, los
párrafos 2) a 5) del artículo 9 de la Ley de Premios disponen que se delegan ciertas
facultades a esos gobiernos. No obstante, no existe disposición análoga en el artículo 10 de
la Ley de Premios, que se refiere a los códigos de competencia leal. Es por ello evidente
para el Japón que la JFTC no puede delegar ninguna facultad a órganos no
gubernamentales sin autorización expresa de la ley.

6.232 El Japón señala que no puede obligarse a los miembros a cumplir los códigos de
autorregulación si éstos no han sido aprobados y publicados por la JFTC. Naturalmente,
tampoco puede obligarse a que los cumplan los que no son miembros. El Japón señala que
esos códigos de autorregulación son eficaces en la medida en que no contradigan la Ley
Antimonopolio.695 Sea como fuere, los códigos aprobados por la JFTC son aplicables a los

692
Shukan Shashin Sokuho, 7 de agosto de 1987, página 3, Ex. 87-9 de los Estados Unidos.

693
Jirei Dokusen Kinshi Ho, 15 de diciembre de 1995, página 442, Ex. 95-20 de los Estados Unidos.

694
El Japón afirma que, por ejemplo, todo el mundo puede establecer "una autorregulación para la
prevención de incendios" y tomar medidas para ponerla en práctica, como una encuesta, la
imposición de una penalidad o la solicitud de una actividad por parte de las autoridades
correspondientes.

695
La JFTC reglamentará los acuerdos de autorregulación cuando incidan en alguno de los
siguientes casos:

i) si los acuerdos de autorregulación constituyen "una limitación no razonable del

WT/DS44/R
Página 286

miembros y los tribunales pueden obligarles a cumplirlos. Según el Japón, muchos códigos
contienen una disposición que habilita al Consejo a adoptar ciertas medidas contra los que
no acaten los códigos, como reclamar daños y perjuicios por incumplimiento de contrato o
la expulsión del código. En este sentido, cabría decir que el Código es "coercitivamente
aplicable" por el Consejo de Comercio Leal. El Japón hace, sin embargo hincapié en que la
JFTC no está facultada para aprobar medidas concretas adoptadas por la organización
compuesta por los miembros del Código (el Consejo de Comercio Leal). Además, muchos
códigos disponen que las tareas del Consejo comprenden:

i) hacer que el Código se conozca mejor,

ii) vigilar la posible inobservancia de los códigos y adoptar ciertas medidas
contra ella, y

comercio" por parte de los empresarios, como los cárteles (artículo 3 de la Ley
Antimonopolio);
ii) si los acuerdos de autorregulación constituyen o bien
a) una limitación sustancial de la competencia por una asociación sectorial, o
bien
b) una limitación injusta de la función o de las actividades de los miembros del
Código (artículo 8 de la Ley Antimonopolio).
 WT/DS44/R
Página 287
iii) prevenir la violación de la Ley de Premios.696

A juicio del Japón, dado que todas estas medidas se toman de conformidad con un acuerdo
entre partes privadas (es decir, el Código) con miras a cumplir las normas del Código y la
Ley de Premios, no pueden considerarse como la utilización de facultades delegadas al
Consejo por la JFTC.

6.233 En opinión del Japón, el hecho de que los consejos estén facultados para imponer
"multas penales" a los miembros que violen los códigos, no es un caso de facultades
delegadas. Las personas privadas son básicamente libres de acordar a) que se atendrán a
determinada norma y b) que los que hayan quebrantado la norma pagarán daños y
perjuicios por incumplimiento del contrato. No es necesaria ninguna delegación de
facultades públicas para celebrar y cumplir ese acuerdo. En muchos casos, el Código prevé
que cuando el Consejo haya reclamado daños y perjuicios por incumplimiento de contrato a
raíz de la inobservancia del Código, el Consejo debe dar cuenta de este hecho a la JFTC.
Con esa disposición se procura asegurarse de que la JFTC está al corriente de las principales
novedades referentes a la aplicación del Código. No es más que una notificación ex post
facto y no indica ninguna "participación en" ni "responsabilidad por" las actividades de los
consejos por parte de la JFTC.

iii) Conclusiones

6.234 Los Estados Unidos sostienen que el Gobierno japonés creó su sistema de códigos
aplicados coercitivamente por el sector privado, por lo menos en parte, para contrarrestar
las capacidades de comercialización y los presupuestos de promoción de las empresas
extranjeras que se estimaban superiores. Los Estados Unidos cita a un destacado estudioso
japonés de la legislación antimonopolios que explicaba que "los códigos de competencia
pueden también resultar eficaces para controlar a las empresas cuando éstas perturban el
mercado.697 En vista de estas circunstancias, los Estados Unidos adoptan la postura de
considerar que las actividades de estos consejos y asociaciones es imputable al Gobierno
japonés y cae dentro del ámbito de la OMC y de este Grupo Especial.

6.235 Los Estados Unidos subrayan que la postura actual del Japón, es decir, que los
efectos de los códigos y consejos no pueden imputarse al Gobierno, contradice la que
adoptó en el asunto Japón - Derechos de aduana, impuestos y prácticas de etiquetado respecto de
los vinos y bebidas alcohólicas importados.698 En su comunicación a ese Grupo Especial, el

696
Los conceptos comúnmente enumerados en el Código como tareas del Consejo son los
siguientes:

i) hacer que los códigos sean mejor conocidos;

ii) evacuar consultas y asesorar sobre asuntos relacionados con el código;
iii) realizar estudios sobre la situación respecto de la observancia del código;
iv) realizar estudios acerca de la posible inobservancia del código;
v) adopción de medidas contra los miembros que no acaten el código;
vi) atender a las quejas de los consumidores;
vii) hacer que la Ley de Premios y otras leyes relacionadas con el comercio leal sean
mejor conocidas y prevenir su violación; y
viii) establecer contacto con los organismos públicos competentes.

697
Matsushita Mitsuo, Antimonopoly Law and International Transactions, 25 de mayo de 1970,
páginas 83 y 84, Ex.70-2 de los Estados Unidos.

698
Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Japón - Derechos de aduana, impuestos y
WT/DS44/R
Página 288

Japón afirmó que el "etiquetado de las bebidas alcohólicas en el Japón está reglamentado por
una serie de controles jurídicos de la siguiente manera: [...] iii) códigos de competencia leal
de conformidad con dicha Ley [que prohíbe los premios injustificados y las
representaciones que tienden a inducir a error].699 El Japón explicó además que:

"el artículo 10 de la [Ley de Premios] establece el sistema de códigos de competencia

leal. Aunque el Código es una norma fijada de manera facultativa por el sector de
que se trate con miras a contribuir a la correcta selección por los consumidores y a
garantizar una competencia leal, necesita la aprobación de la Comisión de Comercio
Leal. Este Código de Competencia Leal prevé sanciones (imposición de una pena
pecuniaria) por la inobservancia de las obligaciones estipuladas, a efectos de
conseguir su adecuado cumplimiento."700

6.236 A este respecto, el Grupo Especial que examinó el asunto Japón - Derechos de aduana,
impuestos y prácticas de etiquetado respecto de los vinos y bebidas alcohólicas importados afirmaba
en la sección sobre "elementos de hecho":

"El Japón ha sancionado varias disposiciones legales destinadas a impedir que los
nombres comerciales se usen de manera tal que tienda a inducir a error con respecto
al verdadero origen de un producto, por ejemplo: la Ley de Prevención de la
Competencia Desleal, la Ley que prohíbe las primas injustificadas y las
representaciones que tienden a inducir a error, diversos "códigos de competencia
leal" establecidos de manera facultativa por las distintas industrias interesadas, en
virtud del artículo 10 de esta última Ley y aprobados por la Comisión de Comercio
Leal, y la Ley relativa a la Asociación de Empresas del Sector de las Bebidas
Alcohólicas y las Medidas para la Recaudación del Impuesto sobre las Bebidas
Alcohólicas."701

6.237 Según los Estados Unidos, el Japón adoptó esta postura para demostrar que había
cumplido sus obligaciones conforme al párrafo 6 del artículo IX del GATT, que requiere que
los Miembros colaboren entre sí para proteger los nombres comerciales de los productos
extranjeros. En opinión de los Estados Unidos, el Japón no debería poder ostentar como un
mérito su sistema de códigos y consejos a favor de su postura en unas actuaciones
anteriores sólo para pretender luego que los códigos y consejos no tienen nada que ver con
el Gobierno.

6.238 El Japón responde que un "código de competencia leal" es un acuerdo entre partes
privadas con miras a un control autónomo. El pasaje en el informe del Grupo Especial
citado afirma expresamente que los "códigos de competencia leal [son] establecidos de
manera facultativa por las distintas industrias interesadas". Al mismo tiempo, un código
aprobado por la JFTC es también un acuerdo exigible. En opinión del Japón, la expresión
"disposiciones legales" se utilizó en este sentido en el mencionado informe.

prácticas de etiquetado respecto de los vinos y bebidas alcohólicas importados ("Japón - Impuestos sobre
vinos y las bebidas alcohólicas"), adoptado el 10 de noviembre de 1987, IBDD 34S/83.

Comunicación del Japón al Grupo Especial que examinó el asunto Japón - Impuestos sobre las
699

bebidas alcohólicas, anexo 9, página 15 (cursiva añadida).

700
Ibíd., página 26.

701
Informe del Grupo Especial sobre Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas y prácticas de
etiquetado, adoptado el 10 de noviembre de 1987, IBDD 34S/83, página 99, párrafo 2.7.
 WT/DS44/R
Página 289

6.239 El Japón sostiene además que un código de competencia leal no constituye en sí

mismo una "medida" del Gobierno japonés por las siguientes razones:

i) Un código de competencia leal es un acuerdo, o contrato, entre miembros no

gubernamentales del sector. Su observancia queda, en definitiva, a cargo de
la judicatura y la JFTC no desempeña ningún papel en el proceso de su
aplicación. Sólo si las partes en el Código dejan de observar la Ley de
Premios, las Notificaciones u otras reglamentaciones de la JFTC, la Comisión
adopta alguna medida.

ii) Los miembros del sector pueden decidir libremente si participan o no en un

código. La JFTC no exige que se pertenezca a ninguno de ellos.

6.240 El Japón manifiesta también que las actividades individuales que lleva a cabo un
consejo de comercio leal u otra asociación industrial no son "medidas". El Japón observa
que la Ley no concede a los consejos de comercio leal ninguna condición jurídica especial ni
los somete al control o la orientación del Gobierno:

i) El concepto o la condición de consejo de comercio leal no está definido ni

regulado por la Ley. Es un establecimiento definido y previsto en un código.
Se le trata como una "asociación sectorial" sin ninguna diferencia con
respecto a otras organizaciones análogas.

ii) No existe ninguna presunción de licitud de jure ni de facto sobre las

actividades concretas de un consejo de comercio leal. Y a la inversa, a menos
que el Consejo cometa un acto ilícito, la JFTC no está autorizada a pedir
informes a ese órgano.

iii) No es obligatoria la participación en un consejo de comercio leal.

6.241 El Japón subraya además que no hay ningún código de competencia leal aplicable a
las películas y el papel fotográficos.

6.242 En resumen, el Japón llega a la conclusión de que las actividades de los consejos de
comercio leal y demás asociaciones industriales de este tipo no pueden constituir una
"medida" gubernamental en el sentido del apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII.