MECANISMOS COMBINADOS DE MEDIACIÓN Y

ARBITRAJE EN LA RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

RELATIVAS A OPERACIONES COMERCIALES
TRANSFRONTERIZAS
COMBINED MEDIATION AND ARBITRATION MECHANISMS IN
THE RESOLUTION OF DISPUTES RELATING TO CROSS-BORDER
COMMERCIAL OPERATIONS.

1
Manuel E. Morán García*

Sumario: I. INTRODUCCIÓN. II. ESPECIALES REQUERIMIENTOS DE LOS MECA-

NISMOS DE PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LAS OPERA-
CIONES COMERCIALES TRANSFRONTERIZAS. III. MECANISMOS HÍBRIDOS
DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS RELATIVAS A LAS TRANSACCIONES
COMERCIALES TRANSFRONTERIZAS: MED-ARB, ARB-MED, ARB-MED-ARB.
IV. RECEPCIÓN DE LOS MÉTODOS HÍBRIDOS ARBITRAJE/MEDIACIÓN EN ES-
PAÑA. V. CONCLUSIONES.

Resumen: Esta contribución tiene dos objetivos, abordados con metodologías diferentes. En primer lugar, desde
una perspectiva descriptiva, se analizan las fórmulas combinadas de arbitraje y mediación —ARB-MED, MED-
ARB, ARB-MED-ARB— desarrolladas en la práctica de los negocios internacionales como MASC/ADR, como
mecanismos para conseguir lo mejor de ambos sistemas de resolución de controversias. En segundo término,
desde un punto de vista crítico, se aborda la recepción de estos mecanismos híbridos en el ordenamiento jurídico
español, habida cuenta de la prohibición general establecida en nuestra legislación arbitral: Salvo acuerdo en
contrario de las partes, el árbitro no podrá haber intervenido como mediador en el mismo conflicto entre estas
(art. 17.4 Ley 60/2003 de arbitraje).

Abstract: This contribution has two objectives, addressed with different methodologies. Firstly, from a
descriptive perspective, the combined arbitration and mediation formulas —ARB-MED, MED-ARB, ARB-MED-
ARB— developed in the practice of international business as MASC/ADR are analyzed as mechanisms to achieve
the best of both dispute resolution systems. Secondly, from a critical point of view, the reception of these hybrid
mechanisms in the Spanish legal system is addressed, taking into account the general prohibition established
in our arbitration legislation: Unless the parties agree otherwise, the arbitrator may not have intervened as a
mediator in the same conflict between them (article 17.4 of arbitration law 60/2003).

Palabras clave: Mecanismos alternativos de resolución de controversias (MASC), mediación, arbitraje, resolu-
ción de controversias en las relaciones comerciales transfronterizas, MED-ARB, ARB-MED, ARB-MED-ARB,
imparcialidad del árbitro y figura del “med-árbitro”

Keywords: Alternative dispute resolution systems (adrs), mediation, arbitration, dispute resolution in cross-
border commercial relations, MED-ARB, ARB-MED, ARB-MED-ARB, impartiality of the arbitrator and the
figure of the “med-arbitrator”

Fecha de recepción del trabajo: 18 de septiembre de 2023. Fecha de aceptación de la versión final: 5 de diciembre
de 2023.
*
Profesor Titular de Derecho internacional privado, Universidad de Alicante, [email protected]

 REEI, núm. 46, diciembre 2023

www.reei.org DOI: 10.36151/reei.46.06
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I. INTRODUCCIÓN
Una de las características básicas de la regulación contemporánea de las relaciones privadas
transfronterizas es el papel protagonista de los mecanismos de resolución de controversias1. En
este trabajo se utiliza la locución “operaciones de comercio transfronterizas” para dar cuenta
de un ámbito social y jurídico cercano al analizado desde la perspectiva del denominado “de-
recho de los negocios internacionales” (international business), que contribuya a deslindarla
respecto de otras realidades y perspectivas distintas, definidas a partir de expresiones como
“comercio internacional” (international trade)2. La perspectiva es deliberadamente amplia, al
efecto de dar cuenta no sólo de las relaciones contractuales, sino de otro tipo de litigios que tie-
nen que ver con obligaciones extracontractuales —por ejemplo, con la infracción de derechos
de Propiedad Intelectual, el derecho de la competencia o la propia responsabilidad precontrac-
tual— u otros ámbitos que van siendo progresivamente ocupados por distintos mecanismos de
solución de controversias distintos del jurisdiccional.
En este contexto, la vis expansiva de los mecanismos alternativos de solución de controversias
(MASC), o Alternative Dispute Resolution Systems (ADRS) es indudable3 y resulta especial-
mente acusada e interesante en el espectro comercial transfronterizo. Las líneas que siguen
se centran en las posibilidades que ofrecen el arbitraje y la mediación, no considerados en sí
mismos, sino como integrantes de diferentes sistemas híbridos de resolución de controversias,
bifásicos o multifásicos: Med-Arb, Arb-Med, Arb-Med-Arb (también, AMA)4. La utilización
sucesiva y combinada de ambos mecanismos deberían permitir, por un lado, superar algunas
de las objeciones más comúnmente señaladas a cada uno por separado; por otro, potenciar
sus innegables ventajas a la hora de encontrar una solución adecuada a controversias de gran
complejidad jurídica como, por definición, suelen ser todas las que surgen en un contexto
transfronterizo.

1 E. Jayme, “Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne”, Cours général de
droit international privé; Recueil des cours, t. 251, 1995, pp. 13 a 267; esp., pp. 47 y ss.: M.E. Morán
García, “Una revisión del Derecho internacional privado para la sociedad del siglo XXI”, en Estrategia
europea 2030 y sus retos sociales. Una lectura desde el Derecho internacional privado, 2022, Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2022, pp. 147 a 172; esp., p. 151.
2 Vid. J.C. Fernández Rozas, R. Arenas García, P.A. De Miguel Asensio, Derecho de los negocios interna-
cionales, Iustel, 6ª ed., Madrid, 2020.
3 W. Nava González, “Los mecanismos extrajudiciales d resolución de conflictos en línea: su problemá-
tica en el derecho internacional privado, Anuario Colombiano de Derecho Internacional, consultado el
22.06.2023 en https://revistas.urosario.edu.co/xml/4295/429563865007/index.html, visitado 03.072023;
A. Sanfeliz, “Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos (ADR’s): ¿Para qué sirven?”, en Lo-
pez-Ibor-iborabogados.com, 2020, visitado el 02.07.2023. En la U.E. destaca la herramienta multilingüe
en línea, creada en 2016 por la Comisión Europea, para la resolución de diferencias entre consumidores y
empresas, Resolución de litigios en Línea, que puede consultarse en https://ec.europa.eu/consumers/odr/
main/index.cfm?event=main.home2.show&lng=ES, visitado el 23.06.2023
4 M. Lalaguna, “Med-Arb, Arb-Med y variantes: una alternativa a los ADR tradicionales”, post jurídico
de octubre de 2020, publicado en https://cms.law/es/esp/publication/med-arb-arb-med-y-variantes-una-
alternativa-a-los-adr-tradicionales, consultado el 02.11.2023; J. Allison, “Alternative Dispute Resolution
Research: Med-Arb, Arb-Med”, publicado en Harvard Law School Library, https://guides.library.harvard.
edu/c.php?g=310591&p=2078484, actualizado el 9 de octubre de 2020, consultado 02.07.2023

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 Mecanismos combinados de mediación y arbitraje en la resolución de controversias relativas
a operaciones comerciales transfronterizas

Muy sintéticamente, es común señalar, entre las ventajas tradicionales del arbitraje comercial
internacional5: a) la especialización e imparcialidad del órgano arbitral, b) la flexibilidad, cele-
ridad, economía y previsibilidad de costes del procedimiento arbitral, c) la efectividad jurídica
internacional, opacidad y confidencialidad de los laudos; d) su efecto estabilizador frente a las
incertidumbres propias de las relaciones privadas transfronterizas. Entre sus puntos débiles
suelen mencionarse: a) las dificultades que se presentan para obtener el consentimiento de to-
dos los interesados en someterse al arbitraje en relaciones con pluralidad de partes (multi-par-
ty arbitration)6; b) el árbitro sigue siendo visto como alguien ajeno a la relación, que puede
pacificar el conflicto, pero no solucionarlo de una forma duradera y satisfactoria; c) la falta de
fluidez en las relaciones entre arbitraje y la jurisdicción, en temas como la efectividad de las
medidas cautelares y provisionales o la incorporación del contenido del laudo a una resolución
judicial, con la intención de paralizar la ejecución de otra resolución previa7.
Respecto de la mediación, que ha recibido un impulso decisivo con la entrada en vigor de la
Convención de Singapur sobre mediación8, entre sus virtudes más destacadas se encuentran9:
a) la mayor disponibilidad de las partes a explorar una posible solución autónoma, antes de
someter la cuestión a un tercero ajeno a la relación; b) la formación del mediador como es-
pecialista tanto en materias concretas, cuanto en medios de resolución de controversias; c) la
celeridad y economía de costes: d) superación de los conceptos de “ganador” y/o “perdedor”
de un pleito, por la estrategia “todos ganan” (win-win). Y, entre sus inconvenientes: a) la falta
de efectividad en caso de negativa de una parte a cumplir lo acordado, b) no tiene en cuenta,
necesariamente, el desigual poder negociador de las partes y puede dar lugar a negociar dere-
chos innegociables; c) no contribuye a centrar preventivamente las relaciones conectadas con
más de un sistema jurídico, sino que actúa siempre a posteriori, una vez la controversia ya ha
surgido.

5 Una excelente síntesis de las ventajas del arbitraje puede consultarse en A.L. Calvo Caravaca y L. Fernán-
dez de la Gándara, El arbitraje comercial internacional, Madrid, Tecnos, 1989, pp. 38 a 43: D.P. Fernández
Arroyo, “Arbitraje comercial internacional”, Cap. II de la obra colectiva dirigida por A.L Calvo Caravaca
y J. Carrascosa González, Curso de contratación internacional, 2ª ed., Madrid. Colex, 2006, pp. 43 a 71;
y en M.J. Spector y E. Ordway, “International Arbitration”, L.F.L.R., suplemento especial, septiembre de
1991, pp. 3 a 6.
6 K. M. Siig, “Multi-Party Arbitration in International trade: problems and solutions”, https://www.research-
gate.net/publication/247835856_Multiparty_arbitration_in_international_trade_problems_and_solutions,
consultado el 05.07.2023.
7 Recurso utilizado recientemente por la London Steam –Ship Owners´Mutual Association Limited, asegu-
radora del tristemente célebre buque Prestige, para impedir la efectividad de una resolución condenatoria
española en el Reino Unido. El TJUE se ha pronunciado en contra de dicha práctica, en su sentencia de 20
de junio de 2022. Vid. STJUE, asunto C700/20, en Curia, 20.06.2022.
8  Convención de las Naciones Unidas sobre los acuerdos de transacciones internacionales resultantes de
la mediación, https://uncitral.un.org/es/texts/mediation/conventions/international_settlement_agreements,
consultado el 03.07.2023
9 R. Méndez Silva, “Mediación internacional”, https://leyderecho.org/mediacion-internacional/ publicado
agosto de 2020; H. Soleto Muñoz, M.M. Otero Parga, Mediación y solución de conflictos, Tecnos, Madrid,
2007; UNCITRAL, Mediación comercial internacional, https://uncitral.un.org/texts/mediation, consultado
el 03.07.2023

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Partiendo de la apretada síntesis anterior, la pregunta a la que intentan responder estas páginas
es: ¿puede una combinación de ambos métodos ayudar a solventar algunas de las deficiencias
apuntadas en su funcionamiento aislado y potenciar sus virtudes? Para contestarla, en primer
lugar, se analizarán las necesidades específicas del tratamiento de las transacciones comercia-
les internacionales, desde el punto de vista de la prevención y solución de conflictos (II). A
continuación, se estudian los diferentes sistemas combinativos o de hibridación entre arbitraje
y mediación presentes en la práctica comercial internacional: Med-Arb, Arb-Med , Arb-Med-
Arb (III). En tercer término, se pasan dichas fórmulas híbridas por el tamiz de su eventual
recepción en España (IV). Por último, unas conclusiones procurarán ofrecer un balance final
respecto de la virtualidad de estos híbridos entre arbitraje y mediación para contribuir a solu-
cionar las controversias relativas a transacciones comerciales transfronterizas (V).

II. ESPECIALES REQUERIMIENTOS DE LOS MECANISMOS DE PRE-

VENCIÓN Y SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LAS OPERACIO-
NES COMERCIALES TRANSFRONTERIZAS
La conexión de las relaciones comerciales transfronterizas con más de un sistema jurídico
plantea especialidades muy a tener en cuenta a la hora de diseñar mecanismos apropiados
para la resolución de controversias relativas a las mismas. Especialidades que requieren de los
MASC una atención específica a la necesaria ambientación internacional de estas relaciones
comerciales. Ello supone tanto dotar a las partes de un marco dotado de la máxima previsibi-
lidad posible; tanto de cara al desarrollo prospectivo de sus legítimas expectativas, evitando la
aparición de litigios, cuanto para ofrecer una solución a las diferencias ya surgidas en el seno
de una relación comercial transfronteriza.
Un sistema de resolución de controversias verdaderamente atractivo para las partes involucra-
das en una operación comercial transfronteriza debe tener en cuenta la especialidad irreducti-
ble de estas relaciones heterogéneas o relaciones de tráfico externo o relaciones internaciona-
les y ofrecer un tratamiento adecuado a su naturaleza, tanto desde una perspectiva preventiva
cuanto desde un punto de vista patológico10. En efecto, económica, sociológica e intuitiva-
mente, una compraventa de piedra para construcción celebrada o intentada entre una empresa

10 Si bien las denominaciones “relaciones heterogéneas” o “relaciones de tráfico externo” o “relaciones pri-
vadas internacionales” o “relaciones comerciales transfronterizas” no son, en puridad de términos, ino-
cuamente intercambiables, puesto que responden a una precisa identificación del objeto del DIPr, aquí se
utilizan en un sentido no estricto, sin ánimo ni espacio para entrar en dicha cuestión dogmática central. A.P.
Abarca Junco, J.D. González Campos, M. Guzmán Zapater, P.P. Miralles Sangro, E. Pérez Vera, Derecho
Internacional Privado. Vol. I, Colex, UNED, 5ª ed., p. 113; A.L. Calvo Caravaca, J. Carrascosa González,
Derecho Internacional Privado, Vol. I, Comares, 18ª edición, Granada, 2018, p. 193; C. Esplugues Mota,
J.L. Iglesias Buhigues, G. Palao Moreno, Derecho Internacional Privado, Tirant Lo Blanch, 17ª edición,
Valencia, p. 226: J.C. Fernández Rozas, S. Sánchez Lorenzo, Derecho Internacional Privado, Civitas, 12ª
edición, Cizur Menor, Navarra, 2022, p. 139; M. Gómez Jene, M. Guzmán Zapater, M. Herranz Balles-
teros, E. Pérez Vera, M. Vargas Gómez-Urrutia, Lecciones de Derecho Internacional Privado, Tirant Lo
Blanch, 3ª ed., Valencia, 2021, pp. 42 y ss.; C. Gonzáles Beilfuss y B. Añoveros Terradas, Introducción al
Derecho internacional privado, Atelier, 1ª ed., Barcelona, 2023; A. López-Tarruella Martínez, Manual de
Derecho internacional privado, ECU, 4ª edición, Alicante, 2022, p. 120.

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 Mecanismos combinados de mediación y arbitraje en la resolución de controversias relativas
a operaciones comerciales transfronterizas

vendedora establecida en Vigo (Pontevedra) y un comprador establecido en Pinoso (Alicante)

no aparece como informada por una lógica distinta si situamos una frontera entre ambas partes
Vigo (Pontevedra) y Oporto (Portugal), pongamos por caso. Pese a las similitudes de todo tipo
que se pueden señalar —relación bilateral de intercambio, transferencia de la propiedad del
objeto del contrato a cambio de un precio, necesidad de transporte y seguro de la mercancía,
etc.— y a lo paradójico de la gran diferencia de distancia entre contratantes en uno y otro caso,
no hay que dejarse llevar por las apariencias.
Desde la perspectiva de su correcto tratamiento jurídico no están en relación género (com-
praventa)/especie (compraventa internacional) sino que se trata de dos especies radicalmen-
te distintas. Mientras la primera de las operaciones agota sus efectos dentro de un marco
estrictamente doméstico, la segunda, pese a implicar una distancia geográfica mínima entre
los contratantes y situarse en un marco intra U.E., sigue presentando las tres incertidumbres
estructurales propias de las relaciones privadas transfronterizas.
En primer lugar, la indeterminación acerca de la sede de resolución de controversias. Ante la
inexistencia de instancias globales que decidan al margen de los sistemas jurisdiccionales o los
mecanismos alternativos que estos amparen y respalden: ¿quién aclarará una eventual diferen-
cia, propondrá una solución a una disputa o dirimirá imperativamente un conflicto?
Despejada la incógnita del “quién”, aparece la cuestión del “cómo”, que tiene que ver con la
indeterminación del sistema que se tomará como referencia para solucionar la controversia.
¿Se aplicará un sistema jurídico? Si así es, ¿cuál de todos los potencialmente implicados y/o
conectados con la relación dirimirá la diferencia entre las partes? ¿Es posible que se parta
de un marco referencial no jurídico, como la equidad, los usos profesionales, los códigos de
buena conducta, etc.?
En tercer lugar, inseguridad respecto de la eficacia jurídica de la solución aportada por los sis-
temas de resolución de controversias a través de las fronteras. ¿Qué eficacia tiene una resolu-
ción judicial más allá de los límites territoriales del ejercicio de las facultades jurisdiccionales
del órgano juzgador? ¿Qué circulación internacional tienen los laudos arbitrales o las actas de
mediación?
Cabría, en fin, plantearse otras interrogantes. Por ejemplo: ¿Ofrecen las plataformas en línea
de resolución de controversias —públicas o privadas— un tratamiento más adecuado a las ex-
pectativas de las partes en relación con las incertidumbres estructurales antes expuestas? ¿No
sería interesante insistir en el necesario desarrollo de órganos especializados, verdaderamente
internacionales, al menos en determinados sectores comerciales trasfronterizos? Obviamente,
estas últimas preguntas exceden con mucho los límites del trabajo en curso y no serán objeto
de tratamiento particular, concentrándose las páginas que siguen en los MASC/ADRS y su
relación con la jurisdicción11.
Desde una perspectiva preventiva —aquella tendente a evitar la aparición de conflictos— el
designar un mecanismo de resolución de controversias, jurisdiccional o alternativo, contribu-

11 Vid. al respecto, M.E. Morán García, “Una revisión…”, op. cit., p. 160.

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ye a despejar o mitigar las irreductibles incertidumbres que afectan a toda relación comercial
transfronteriza, pero no lo hacen de la misma manera. La solución jurisdiccional presenta
como principal característica el proporcionar una vía siempre transitable, para el caso de que
las partes no logren llegar a un acuerdo para habilitar el recurso a un MASC/ADRS. Dicho cau-
ce ofrece más seguridad si los implicados en la controversia, logran un acuerdo para designar
un concreto órgano judicial o la jurisdicción de un determinado Estado como competente para
solucionar sus eventuales diferencias, recurriendo al ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Para ello, además del acuerdo de prorrogación de fuero entre las partes, es imprescindible
que las normas de competencia judicial internacional del órgano/orden jurisdiccional elegido
confieran capacidad vinculante a la voluntad de los litigantes12.
En caso de que no se cumplan cualquiera de las condiciones anteriores, los interesados tendrán
que realizar un juego de simulación de foro, poniendo en liza a los distintos sistemas de com-
petencia judicial internacional potencialmente vinculados con el asunto. Al margen del su-
puesto, ciertamente extraño, de que se produzca un “conflicto negativo de jurisdicciones”; es
decir, que las partes no encuentren ninguna jurisdicción que asuma competencia para resolver
sus diferencias, lo habitual es que se produzca lo contrario. A partir de ahí se abren diferentes
opciones tanto respecto del número de sistemas de competencia judicial internacional poten-
cialmente aplicables cuanto de las respuestas ofrecidas por todos o algunos de ellos. Prescin-
diendo de la aplicación claramente excepcional y restrictiva de los fueros exclusivos13, que ex-
presan una vinculación muy fuerte con intereses o valores preponderantes para el Estado que
los reclama y establece14, lo normal es que se planteen opciones, en diferentes sedes, entre el
domicilio/residencia habitual del domicilio del demandado —que suele jugar como fuero ge-
neral15— y diferentes fueros concurrentes, en función de la materia: forum executionis, forum
delicti comissi, etc.16 Ello es especialmente delicado desde un punto de vista preventivo, pues
impide un adecuado cálculo de los derechos y obligaciones de las partes, impidiendo someter
su relación a un marco seguro en cuanto a sus límites, oportunidades y expectativas legítimas:

12 Así, por ejemplo, el art. 25 de Reglamento (UE) 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12
de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial internacional, el reconocimiento y la ejecución
de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, DOUE núm. L 351, de 20 de diciembre de 2012
(Reglamento Bruselas I Bis); el art. 23 del Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, hecho en Lugano el 30 de octubre de 2007, DOUE
núm. L 339, de 21 de diciembre de 2007 (Convenio de Lugano 2007); el art. 5.1 del Tratado entre el Reino
de España y la República de El Salvador sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de sen-
tencias en materia civil y mercantil, hecho en Madrid el 7 de noviembre de 2000, B.O E. núm. 256, de 25
de octubre de 2001 (Convenio España-El Salvador); art. 22 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio,
del Poder Judicial, B.O.E. núm. 157, de 2 de julio de 1985 (LOPJ).
13 Art. 24 del Reglamento Bruselas I Bis, art. 22 del Convenio de Lugano 2007, art. 3 del Convenio España-El
Salvador, art. 22 de la LOPJ.
14 D.P. Fernández Arroyo, “Compétence exclusive et compétence exorbitante dans les relations privées in-
ternationales”, R. des C. t. 323, 2006, pp. 9 a 260.
15 Art. 4 del Reglamento Bruselas I Bis, art. 2 del Convenio de Lugano 2007, art. 2 del Convenio España-El
Salvador; art. 22 ter 1 de la LOPJ.
16 Arts. 7.1 y 7.2 del Reglamento Bruselas I Bis, arts. 5.1 y 5.3 del Convenio de Lugano 2007, arts. 4.1 y 4.3
del Convenio España-El Salvador, arts. 22 quinquies a y b de la LOPJ.

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 Mecanismos combinados de mediación y arbitraje en la resolución de controversias relativas
a operaciones comerciales transfronterizas

si la cuestión del sistema competente no está resuelta, es imposible despejar la incógnita res-
pecto de las reglas que han de resolver el litigio.
Desde la perspectiva patológica, que es la que habrá que adoptar una vez surgida la controver-
sia, la multiplicación de fueros, consustancial al carácter internacional de la relación, dificulta
igualmente la previsibilidad de las partes respecto, no sólo de la concreta sede de resolución
de controversias —¿Dónde puedo o debo demandar o ser demandado?—, sino también del
régimen jurídico aplicable para solucionar la disputa, que dependerá de las normas de dere-
cho aplicable del sistema de DIPr del órgano juzgador. Ello supone, en la inmensa mayoría
de los casos, el activar las normas de conflicto del foro, que acabarán por señalar un derecho
estatal como aplicable, incurriendo en la paradoja de tratar los problemas generados por una
relación transfronteriza con un instrumental pensado para relaciones domésticas. Sería como
si un adiestrador de animales aplicase la pericia y cautelas del entrenamiento con perros a la
doma de grandes felinos. Ejemplo puede que burdo, pero que nos sirve para enlazar con el
otro requisito que un buen MASC/ADRS debería cumplir: ofrecer a las relaciones comerciales
transfronterizas una ambientación verdaderamente internacional.
A este respecto, pocas dudas caben en relación con la ventaja de sistemas como el arbitraje
comercial internacional o la mediación comercial transfronteriza. Los jueces y tribunales es-
tatales están sujetos al imperio de la ley y a un determinado sistema de fuentes. En DIPr, ello
suele conducir a la reducción de la consideración de la internacionalidad de las relaciones que
constituyen su objeto a la aplicación del método indirecto de regulación, abriendo con mayor
o menor generosidad la posibilidad de aplicar un derecho distinto de la lex fori. Y, simplifi-
cando, eso es todo: nada más, nada menos. Por supuesto que no todas las normas del sector
del derecho aplicable son normas de conflicto, pero siguen siendo el paradigma normativo del
DIPr, al menos entendido en sentido clásico17. El mecanismo continúa poseyendo una senci-
llez perversa y fascinante por su economía: la internacionalidad se toma como detonante de la
potencial aplicación por parte de jueces de un Estado, del Derecho de otro Estado. ¿Para qué
inventar algo tan sofisticadamente insólito? Pues para garantizar, en la medida en que en este
mundo existen garantías de algo, la buena recepción de la decisión adoptada en el foro, allende
las fronteras del juzgador.
Liberados de estas servidumbres, árbitros y mediadores pueden servir mucho más eficazmente
a situar a las relaciones comerciales transfronterizas en un ecosistema favorable a su correcto
desenvolvimiento. Ahora bien, la solución arbitral posee, desde el punto de vista preventivo,
una ventaja notable: permite estabilizar la relación privada internacional, despejando las in-

17 Vid. A.P. Abarca Junco, J.D. González Campos, M. Guzmán Zapater, P.P. Miralles Sangro, E. Pérez
Vera, Derecho Internacional Privado. Vol. I, Colex, UNED, 5ª ed., p. 113; A.L. Calvo Caravaca, J. Ca-
rrascosa González, Derecho Internacional Privado, Vol. I, Comares, 18ª edición, Granada, 2018, p. 193;
C. Esplugues Mota, J.L. Iglesias Buhigues, G. Palao Moreno, Derecho Internacional Privado, Tirant Lo
Blanch, 16ª edición, Valencia, p. 226: J.C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Derecho Internacional
Privado, Civitas, 12ª edición, Cizur Menor, Navarra, 2022, p. 139; M. Gómez Jene, M. Guzmán Zapater,
M. Herranz Ballesteros, E. Pérez Vera, M. Vargas Gómez-Urrutia, Lecciones de Derecho Internacion-
al Privado, Tirant Lo Blanch, 2ª ed., Valencia, 2021, p. 251; C. González Beilfuss, Introducción al Derecho
internacional privado, 1ª ed., Atelier, Barcelona, 2023; A. López-Tarruella Martínez, Manual de Derecho
internacional privado, ECU, 4ª edición, Alicante, 2022, p. 120.

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 [46] Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2023)

certidumbres que le son propias, con tan sólo indicar el sistema de referencia que los árbitros
han de aplicar y teniendo en cuenta la gran circulación internacional de los laudos arbitrales
lograda por el Convenio de Nueva York de 195818. Por el contrario, la mediación se sitúa
siempre en un plano patológico: la diferencia ya ha surgido y ahora se trata de procurar que
las partes lleguen a un acuerdo que la solucione según el consabido principio win-win. En esta
superación de la dinámica que enfrenta a vencedor y vencido, la mediación posee una ventaja
indudable en el adecuado tratamiento de las diferencias relativas a negocios internacionales,
donde el mantenimiento de las relaciones comerciales es un valor que cotiza muy alto. Al pro-
curar que las soluciones provengan de las propias partes interesadas, es mucho más probable
salvar la continuidad del negocio, si éste realmente merece la pena.
De todo lo expuesto hasta ahora, parece claro que un MASC/ADRS que resulte de la combinación
del arbitraje y la mediación, puede configurar un sistema que se beneficie de las ventajas que cada
uno ofrecen por separado y redunden en una adecuada cobertura de sus deficiencias. A partir de
ahí, cabe analizar, por un lado, las distintas fórmulas ensayadas y puestas en práctica en diferentes
ámbitos privados e institucionales —Med-Arb, Arb-Med, Arb-Med-Arb— y, por otro, reflexionar
en torno a la validez y recepción de estos mecanismos híbridos en nuestro sistema jurídico.

III. MECANISMOS HÍBRIDOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

RELATIVAS A LAS TRANSACCIONES COMERCIALES TRANSFRON-
TERIZAS: MED-ARB, ARB-MED, ARB-MED-ARB
Desde hace al menos un par de décadas, instituciones de gran predicamento y originarias de
muy diferentes ámbitos geográficos y sectoriales —Centro Internacional para la Resolución
de Disputas (ICDR)19, la Cámara de Comercio Internacional, el Centro de Arbitraje Internacio-
nal de Hong Kong20 (HKIAC), el Centro de Arbitraje Internacional de Singapur (SIAC)21 o la
Comisión Económica y de Arbitraje Comercial de China (CIETAC)22— han venido señalando
las ventajas de la hibridación de MASC/ADRS como el arbitraje y la mediación. En el contexto
comercial transfronterizo, contar con lo mejor de ambos mundos, puede prestar un gran servi-
cio a una eficiente solución de controversias. A continuación, se pasa revista a las tres fórmulas
desarrolladas con más éxito: Med-Arb, Arb-Med, Arb-Med-Arb.

1. MED-ARB: procedimiento híbrido bifásico entre mediación y arbitraje.

Abreviatura de “mediación-arbitraje”, el sistema Med-Arb es un híbrido que combina, de for-

ma sucesiva y condicionada, ambos mecanismos de cara a la resolución de una controversia

18 Convenio sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York el
10 de junio de 1958, BOE núm. 164, de 11 de julio de 1977, corrección de errores en BOE núm. 249, de 17
de octubre de 1986.
19 https://www.icdr.org
20 https://www.hkiac.org
21 https://www.siac.org
22 https://conventuslaw.com/report/singapore-med-arb-arb-med-and-the-arb-med-arb/ visitado 05.05.2022

202 DOI: 10.36151/reei.46.06

 Mecanismos combinados de mediación y arbitraje en la resolución de controversias relativas
a operaciones comerciales transfronterizas

comercial transfronteriza23. Inicialmente, las partes intentan resolver sus disputas a través de
la mediación y, de no alcanzar un acuerdo respecto de la totalidad o de algún extremo particu-
lar de la diferencia en esta fase inicial, se someterá el asunto o asuntos restantes a la decisión
definitiva de un órgano arbitral24. De esta forma, el mecanismo híbrido permite potenciar al
máximo las virtudes de cada uno de sus componentes, al tiempo que su utilización potencial-
mente sucesiva, posibilita eludir las limitaciones de cada método por separado. Así, al acudir
necesariamente en primera fase a la mediación, las partes pueden aprovechar las ventajas de
esta; en particular, la perspectiva autocompositiva, en un esquema donde no hay vencedores
ni vencidos: win-win.
Pero, como ya se expuso anteriormente, al analizar las ventajas y desventajas de arbitraje y
mediación por separado, la mediación no ofrece el efecto estabilizador que el sometimiento de
la cuestión al arbitraje proporciona y que es tan positivo para la gestión de los riesgos jurídicos
de la internacionalización de la relación. Así diseñado, el MASC/ADRS híbrido Med-Arb ha
sido probado con notable aceptación y éxito, tanto en la resolución de controversias relativas a
la aplicación del Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación
y la Agricultura (TIRFAA)25 cuanto en el Centro de Mediación y Arbitraje de la OMPI26.
En su fórmula original, las funciones de mediador (primera fase) y árbitro (segunda fase, con-
dicionada al fracaso total o parcial de la primera) recaen en la misma persona, a la que suele
denominarse como “med-árbitro”. Y aquí radica uno de sus principales problemas. Por un
lado, las partes podrían tener sus reservas a la hora de revelar toda la información relevante
a un mediador que puede devenir árbitro. En segundo término, no faltan sistemas jurídicos,
como es el caso del español, que prohíben que una misma persona reúna las condiciones de
mediador y árbitro en un mismo asunto (art. 17.4 Ley 60/2003, de arbitraje)27; o que posibi-
litan solicitar la anulación del eventual laudo arbitral, alegando la contaminación que, para la
necesaria imparcialidad del árbitro, supone el haber tenido conocimiento de ciertos extremos
de la disputa en la fase de mediación28. Por último, en fin, según la Ley de Arbitraje de la
República Popular China, toda información confidencial revelada al Med-Arb se tiene que
presentar igualmente a la otra parte29.

23 E.S. Cuellar Tijerina, La cláusula med-arb en la actualidad, Universidad Pompeu Fabra, 2016, https://
tesisenred.net/browse?value=Cu%C3%A9llar+Tijerina%2C+Ervey+Sergio&type=author&locale-attribu-
te=es
24 https://www.abogado.com/recursos/resolucion-alternativa-del-conflicto/qu-es-med-arb-y-por-qu-usarlo.
html, consultado el 02.07.2023
25 Vid. http://www.fao.org/ag/CGRFA/Spanish/itpgr.htm, visitado 02.07.2023
26 http://www.wipo.int/amc/es/center, visitado el 02.07.2023
27 Art. 17.4: Salvo acuerdo en contrario de las partes, el árbitro no podrá haber intervenido como mediador
en el mismo conflicto entre estas. Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003 de Arbitraje
y de regulación delo arbitraje institucional en la Administración General del Estado, BOE núm. 1221, de
21.05.2011. El texto reformado es la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, BOE núm. 309, de
26.12.2003.
28 L. Lozano Correa, “¿Puede un MED/ARB actuar en dos procesos?, Revista de Mediación, núm. 10, se-
gundo semestre, 2012.
29 https://www.wipo.int/wipolex/es/legislation/details/6598

203 DOI: 10.36151/reei.46.06

 [46] Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2023)

Resulta claro que existe el riesgo de que el mediador-árbitro pueda ver condicionada o conta-
minada su imparcialidad, al adquirir, en fase de mediación, información relevante acerca de las
motivaciones, intereses, fortalezas y debilidades de las posiciones de las partes. Información que
éstas pueden suministrarle en aras de alcanzar un acuerdo realista y efectivo y que, muy rara
vez, serían suministrados con la misma confianza a quien ha de pronunciar un laudo vinculante
sobre el fondo del asunto. Cierto es que el med-árbitro puede ignorar la información obtenida
como mediador —al igual que un juez o un jurado no deben tener en cuenta los frutos del árbol
envenenado— pero ello no resulta demasiado tranquilizador para las partes, que han de confiar
en el proceder personal del profesional, sin más garantías que su palabra y prestigio.
Para evitar estos escollos se han encontrado diferentes mecanismos. A continuación, se expo-
nen distintos desarrollos propuestos por la práctica30.
a) Med-Arb con diferente tercero, en el que las figuras de mediador y eventual árbitro
recaen en diferentes personas, de modo que se desactiven las prohibiciones legales o
reservas de los diferentes códigos de conducta profesionales al respecto.
b) “Med-Arb plenario” o sometimiento de las cuestiones no resueltas a un centro o ins-
titución de resolución de controversias neutral, obteniendo el mismo resultado que
en el anterior sistema, pero incurriendo en mayores costes31.
c) “Mediación con arbitraje de oferta final” (“MEDALOA”); cada una de las partes for-
mula una propuesta propia de solución del conflicto, quedando sometidas ambas
ofertas al examen de un tercero imparcial, quien elegirá una de las dos, decidiendo
el litigio según su criterio imparcial.
d) Introducir un código ético que guíe a los Med-Arb en el manejo de la información
confidencial obtenida en sesiones privadas. No contribuye en demasía a resolver la
situación de partida. Lo único que añade a la confianza de las partes en la palabra del
profesional es el propio prestigio de la institución que elabora los códigos de conducta.
e) Med-Arb con opción de retirada, es aquel sistema que posibilita a las partes renunciar
al arbitraje si la mediación fracasa, evitando los perjuicios y dilaciones que se deri-
varían de una negativa imprevista al sometimiento a la fase arbitral.
f) Utilización del sistema Arb-Med, como reverso del Med-Arb que permite un manejo
incontaminado de la información por parte del árbitro y el posterior sometimiento de
la cuestión a la mediación, quedando el laudo en suspenso y oculto para las partes.
De esta última opción nos ocuparemos con más detenimiento, a continuación.
En cuanto a los obstáculos jurídicos que condicionarían la validez de los sistemas híbridos en
nuestro derecho, emplazo al lector al apartado de este trabajo en el que se trata la recepción de
los sistemas Arb-Med, Med-Arb y Arb-Med-Arb en el sistema jurídico español (IV).

30 M. Lalaguna, “MED-ARB, ARB-MED y variantes: una alternativa a los ADR tradicionales”, post publi-
cado en https://cms.law, octubre de 2020, visitado 02.07.2023
31 Center for Dispute Resolution, “Hybrid ADR mecanisms”, CEDIRES, http://cedires.com/hybrid-adr-me-
chanisms, visitado 08.07.2023

204 DOI: 10.36151/reei.46.06

 Mecanismos combinados de mediación y arbitraje en la resolución de controversias relativas
a operaciones comerciales transfronterizas

2. ARB-MED, combinación sucesiva de arbitraje y mediación.

El Arb-Med, combinación sucesiva de arbitraje y mediación como mecanismo de resolución

de controversias relativas a transacciones comerciales transfronterizas, viene a ser el reverso
del Med-Arb. En este método, quizás el menos conocido de los híbridos, se celebra el arbitraje
ante un tercero especializado y neutral y si las partes llegan a un acuerdo voluntario el árbitro
nunca revelará el contenido del laudo arbitral; sin embargo, si las partes son incapaces de al-
canzar un acuerdo de mediación, revelará el laudo que tendrá carácter vinculante. En ningún
caso cabría que el “med-árbitro” cambie o modifique el laudo inicialmente redactado, basán-
dose en los conocimientos adquiridos, a posteriori durante la fase de mediación32.
El sistema permite así circunvalar el escollo derivado del posible uso indebido de la informa-
ción confidencial obtenida en una fase previa a la realmente decisoria. Se han manifestado
ciertas reticencias a este método de hibridación, ante la posibilidad de que la parte que intuye
ha sido “derrotada” en fase arbitral, desautorice o dificulte en extremo el subsiguiente paso
a la mediación. No obstante, dadas las circunstancias en las que las partes han evaluado las
ventajas y desventajas de recurrir a un MASC/ADRS híbrido, no existen razones para que la
actuación de un tercero neutral en calidad de árbitro pueda contribuir a una gestión más eficaz
de la resolución de la controversia en sede de mediación33.

3. ARB-MED-ARB, sistema multifásico de resolución de controversias.

También conocido como AMA, es un sistema multifásico de resolución de controversias, de

propiedades y características muy adecuadas al ámbito de las transacciones comerciales trans-
fronterizas. Se le suele considerar como una categoría o evolución del Arb-Med, antes analiza-
do, desarrollada de forma institucional y coordinada por las respectivas cortes de Mediación y
Arbitraje de Singapur o por la Cámara de Comercio de Austria34. El mecanismo es el siguiente:
una de las partes presenta una solicitud de arbitraje y, una vez constituido el tribunal, se sus-
pende el arbitraje y se remite el asunto a mediación. Caso de que ésta no ofrezca un resultado
satisfactorio para ambas partes, la diferencia se resolverá en sede arbitral. En esta modalidad,
el árbitro (o tribunal arbitral) y el mediador (o mediadores) son personas diferentes y se esta-
blece un límite temporal a la mediación para evitar dilaciones35.

32 K. Shonk, “What is Med-Arb?”, en blog Program On Negotiation, Harvard Law School, 14.03.2022, ht-
tps://www.pon.harvard.edu/daily/mediation/what-is-med-arb, visitado 08.07.2023
33 L. Lozano Correa, “¿Puede un MED/ARB actuar en dos procesos?, Revista de Mediación, núm. 10, se-
gundo semestre, 2012.
34 En noviembre de 2014, el Centro de Mediación Internacional de Singapur (The Singapore International
Mediation Centre, SIMC) y Centro de Arbitraje Internacional de Singapur (“Singapore International Ar-
bitration Centre”, SIAC) establecieron el protocolo “AMA”, para desarrollar un híbrido Arb-Med-Arb.
Otras instituciones, como la Cámara de Comercio de Austria, han publicado una cláusula modelo al efecto
de facilitar a las partes su sometimiento al Arb-Med-Arb. https://conventuslaw.com/report/singapore-med-
arb-arb-med-and-the-arb-med-arb/ visitado el 02.07.2023
35 M. Lalaguna Holzwarth, “ADR híbridos, en especial, ARB-MED-ARB: una forma muy prometedora de
emparejar a la mediación y el arbitraje”, https://www.legaltoday.com/revista-aja/973/articulos/12/index.
html, consultado el 02.07.2023

205 DOI: 10.36151/reei.46.06

 [46] Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2023)

IV. REGULACIÓN Y RECEPCIÓN DE LOS MÉTODOS HÍBRIDOS ARBI-

TRAJE/MEDIACIÓN EN ESPAÑA
En España no es frecuente la utilización de los métodos híbridos para la resolución de con-
troversias sin que, en principio y aparentemente, existan obstáculos jurídicos insalvables en
nuestra legislación que pudieran explicar tan escaso empleo de estos MASC/ARDS. Hay que
partir del hecho de que arbitraje y mediación tienen sus propias normas reguladoras —Ley
60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje36 y Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en
asuntos civiles y mercantiles37— sin que exista una regulación específica de los híbridos que
combinan ambos métodos. La única prescripción aplicable a la hibridación está prevista en
el artículo 17.4 de la Ley de Arbitraje, que prohíbe el desempeño de la función de árbitro a
aquellas personas que hayan actuado previamente como mediadores en el mismo conflicto,
entre las mismas personas.
Una interpretación acorde con el impulso que se pretende dar a los MASC/ADRS en la U.E.
y en nuestro país pasa por concluir que el legislador deja abierta la posibilidad del recurso a
la autonomía de la voluntad, para que las partes puedan establecer cláusulas que conduzcan
a la aplicación combinada de arbitraje y mediación. En esa tarea cautelar, hay que tener en
cuenta el posible recurso a las denominadas “cláusulas escalonadas” (1.), la utilización de las
cláusulas tipo elaboradas por las instituciones arbitrales y de mediación nacionales —Corte
Española de Arbitraje, Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio Industria y Servi-
cios de Madrid, el Centro para la Resolución Eficaz de Conflictos (CEDR) del Reino Unido;
Asociación Europea de arbitraje38— y las prescripciones de los reglamentos de la CNUDMI y
de la CCI al respecto (3.)39.

1. Las cláusulas escalonadas y los mecanismos de hibridación entre arbitraje y me-

diación

Como se ha establecido antes, el legislador español abre la puerta a la autonomía de las partes, a
la hora de eliminar el peligro de la pérdida de imparcialidad del árbitro por actuar previamente en
calidad de mediador. A este respecto, no son pocos los especialistas que señalan la utilización de
lo que en la práctica forense se denominan cláusulas escalonadas (multi-tiered clauses o multi-
step clauses), como medio para hibridar mediación y arbitraje40. Este tipo de cláusulas permiten

36 BOE núm. 309, de 26 de diciembre de 2003. Hay que tener en cuenta la reforma operada por Ley 11/2011,
de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje
institucional de la Administración General del Estado, BOE de 21 de mayo de 2011.
37 BOE. núm. 162, de 7 de julio de 2012.
38 J.M. Baena Giménez, “La aplicación en España de med-arb, arb-med y variantes como alternativa a los
ADR tradicionales”, Linkedin, 6 de diciembre de 2021, en https://es.linkedin.com, consultado el 09.07.2023
39 L. Lozano Correa, “¿Puede un MED/ARB actuar en dos procesos?, Revista de Mediación, núm. 10, se-
gundo semestre, 2012.
40 R. Alba, “Cláusulas escalonadas: una opción a considerar en la resolución de disputas”, Vega Guerre-
ro y Asociados, abril de 2023, en https://vegaguerrero.com/resolucion-de-conflictos/clausulas-escalona-
das-una-opcion-a-considerar-en-la-resolucion-de-disputas/; A. Fernández Pérez, “Cláusulas escalonadas

206 DOI: 10.36151/reei.46.06

 Mecanismos combinados de mediación y arbitraje en la resolución de controversias relativas
a operaciones comerciales transfronterizas

que las partes involucradas en un contrato establezcan un sistema de resolución de controversias

por etapas, que parte de una fase inicial que consta de uno o varios MASC/ADRS —como la
negociación o la mediación— y culmina, en caso de que el conflicto no quede resuelto en esta
fase primera, con la decisión vinculante y definitiva de un órgano arbitral.
A mi modo de ver, no obstante, existe una diferencia clara entre ese recurso, al que cabría acu-
dir para evitar la prohibición del mencionado art. 17.4 de la Ley de Arbitraje, y los mecanismos
Med-Arb, Arb-Med y Arb-Med-Arb que estamos analizando. En primer lugar, mientras que en las
cláusulas escalonadas las partes pactan diferentes procedimientos autónomos con la intervención
de un tercero independiente, en las cláusulas que contemplan métodos de hibridación, existiría un
único procedimiento con diferentes etapas en el que, por lo general, interviene un mismo tercero;
salvo las variantes ya citadas, en las que se acuerda que el árbitro y el mediador sean personas
distintas41. La trascendencia de este matiz diferencial resulta evidente si una de las partes no res-
peta el procedimiento escalonado o si la redacción de la cláusula es poco clara o ambigua respecto
de los diferentes pasos y el carácter imperativo o no de los mismos. De ahí que, por ejemplo, la
jurisprudencia norteamericana aluda con especial énfasis al concepto de definiteness o precisión
de los términos en que están redactadas las cláusulas escalonadas. Para que éstas sean efectivas,
es necesario que dichos términos “…estén redactados de forma clara y expresa.”42.
La consulta a las cláusulas escalonadas modelo que proponen las principales cortes de arbitra-
je resulta especialmente indicada para soslayar estos y otros inconvenientes. En primer lugar,
las dudas respecto del reconocimiento y ejecución del laudo arbitral en caso de que una de
las partes no siga el procedimiento previsto en la cláusula escalonada. En segundo término,
las consecuencias de la imposibilidad de que una de las partes respete el mecanismo pactado,
debido a la solicitud de medidas cautelares a un órgano jurisdiccional cuyo ordenamiento ju-
rídico obliga a dar comienzo al arbitraje en un plazo perentorio muy corto. A la exposición y
análisis de dichas cláusulas modelo y de sus implicaciones para el desarrollo de los mecanis-
mos de hibridación entre arbitraje y mediación se dedican las siguientes líneas.

2. Cláusulas tipo elaboradas por las instituciones arbitrales y de mediación

Por el momento, la implementación de los métodos híbridos de Med-Arb, Arb-Med y Arb-

Med-Arb en España es más bien escasa y se instrumenta básicamente a través de las denomi-

multifunción en el arreglo de controversias comerciales internacionales”, Cuadernos de Derecho Transna-

cional, Vol. 7, nº. 1, marzo 2017, pp. 99 a 124; J. Iglesias, ”Cláusulas escalonadas: los pros y los contras
de este método alternativo de resolución de disputas”, en Newsletter Arbitraje Internacional, julio de 2018,
https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/clausulas-escalonadas-pros-contras-este-metodo-alternativo-re-
solucion-disputas
41 En el mismo sentido, A. I. Cobo Ordóñez, “Med-Arb, Arb-Med y Arb-Med-Arb a la luz de la legislación
ecuatoriana”, USFQ Law Review, Vol. 5, n.º 1, agosto de 2018.
42 R. Bernal Gutiérrez, “Las cláusulas escalonadas o multinivel: su aproximación en Colombia”, Arbitra-
je: revista de arbitraje comercial y de inversiones, Vol. 5, nº. 1, 2012, pp. 169 a 203; https:// reposito-
rioinstitucional.ceu.es/bitstream/10637/13065/1/Clausulas_Bernal_et_al_Arbitraje_2012.pdf consultado
el 07.07.2023

207 DOI: 10.36151/reei.46.06

 [46] Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2023)

nadas “cláusulas escalonadas”. La instrumentación jurídica de estas cláusulas resulta espe-

cialmente delicada, por lo que el recurso a las cláusulas tipo propuestas por instituciones de
arbitraje y mediación de muy distinto origen resulta particularmente indicado. A continuación,
se exponen, en primer lugar, las cláusulas escalonadas modelo propuestas por instituciones
nacionales (A), así como las iniciativas instituciones internacionales (B.) como el Centro In-
ternacional de Resolución de Controversias (CIRD), la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil (CNUDMI/UNCITRAL), la Cámara de Comercio Internacional (CCI/
ICC) y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI/WIPO).

A. INSTITUCIONES NACIONALES

En este apartado se exponen las cláusulas escalonadas modelo propuestas por instituciones
nacionales como la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio Industria y Servicios
de Madrid (a.), la Asociación Europea de Arbitraje (b.), el Centro para la Resolución Eficaz
de Conflictos del Reino Unido (c.), el Centro de Arbitraje Internacional de Singapur (d.), o
el Centro Internacional de Resolución de Disputas, división internacional de la Asociación
Americana de Arbitraje (CIRD) (e.). Su análisis crítico permitirá tanto ejemplificar las técni-
cas de redacción de los acuerdos de hibridación concluidos entre las partes, cuanto poner de
manifiesto ciertas debilidades o puntos oscuros que deben evitarse sino se quiere frustrar un
buen acuerdo por una deficiente instrumentación jurídica.

a. Cámara Oficial de Comercio Industria y Servicios de Madrid

El Centro de Mediación Empresarial de la Cámara de Comercio de Madrid propone la siguien-

te redacción, ejemplo de actividad jurídica cautelar, para escalonar mediación y arbitraje43:
“Para la solución de cuantas controversias pudieran derivarse del presente contrato
o estuvieran con él relacionadas, incluida cualquier cuestión relativa a su existencia,
validez, interpretación, ejecución o terminación, las partes acuerdan y se comprometen
a someterlas al Centro de Mediación Empresarial de Madrid de la Cámara Comercio de
Madrid, conforme a su Reglamento vigente a la fecha de presentación de la solicitud de
mediación, por un mediador nombrado conforme al mismo”.

Opcionalmente, las partes pueden adaptar la cláusula a las circunstancias particulares del
asunto litigioso, de acuerdo con el principio de máxima flexibilidad del arbitraje y la media-
ción, introduciendo algunas o todas de las siguientes prescripciones:
— Las partes podrán optar por más de un mediador.
— El lugar de celebración del procedimiento será […].
— El idioma del procedimiento será […].

43 https://www.camaramadrid.es/documents/20182/173436/Cl%C3%A1usula+escalonada+de+sometimien-
to+a+mediaci%C3%B3n+y+arbitraje.pdf/f26e5837-de81-455d-a992-4ed13494c5c9

208 DOI: 10.36151/reei.46.06

 Mecanismos combinados de mediación y arbitraje en la resolución de controversias relativas
a operaciones comerciales transfronterizas

“A falta de resolución de las controversias según dicho Reglamento dentro de los 60 días
siguientes a contar desde la admisión a trámite por el Centro de la solicitud de media-
ción, o al vencimiento de otro plazo que así hubiera sido estipulado expresamente por las
partes (ver opciones a continuación), tales controversias serán resueltas definitivamente
mediante arbitraje administrado por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio
de Madrid de acuerdo a su Reglamento vigente a la fecha de presentación de la solicitud
de arbitraje. El arbitraje será resuelto por árbitro único (ver opciones a continuación)”.

Opcionalmente las partes pueden introducir algunas o todas de las siguientes cláusulas parti-
culares:
— Las partes podrán pactar un plazo mayor o menor de 60 días para la mediación.
— Las partes podrán optar por un tribunal arbitral formado por tres árbitros.
— La sede del arbitraje será […, …].
— El idioma del arbitraje será el […]

A mi modo de ver, la redacción de esta cláusula escalonada no es del todo adecuada para incorporar
a nuestra práctica los métodos híbridos Med-Arb, Arb-Med, Arb-Med-Arb, tal y como son concebi-
dos en los ámbitos en los que nacieron y son utilizados con mayor frecuencia. Las referencias por
separado a la mediación y al arbitraje, haciendo hincapié en su desarrollo puntual conforme a la
reglamentación institucional —bien en el momento del sometimiento al Centro de Mediación de la
Cámara, bien o en el de la solicitud de arbitraje— puede contribuir a dar la impresión de que se trata
de procedimientos separados, en los que intervendrán distintos especialistas para buscar un acerca-
miento entre las partes o, fracasado el mecanismo inicial, zanjar la controversia en sede arbitral. No
queda claro si el paso previo por la mediación es obligatorio o facultativo y las consecuencias que
de ahí se derivan para la eventual sumisión de la controversia al arbitraje. Desde una perspectiva
estrictamente contractual, podría considerarse que el paso obligado por la mediación es condición
previa para la habilitación del árbitro o tribunal arbitral. De ahí que, si tal condición no se cumple,
el arbitraje no podría tener lugar. Por contra, desde una perspectiva jurisprudencial más vinculada
a la institucionalidad y el principio “pro-arbitraje44, se sostiene que estaríamos ante un problema de
admisibilidad de la demanda y que esa es una cuestión que el propio tribunal arbitral debe resolver
antes de asumir competencia (kompetenz-kompetenz)45.

b. Asociación Europea de Arbitraje (AEA).

La Asociación Europea de Arbitraje propone la siguiente cláusula escalonada, específicamente

pensada, según la propia institución, para el sistema Med-Arb46:

44 Vid. sentencia de 8 de octubre de 2021, NWA and others v. NVF and others [2021] EWHC 2666
(Comm), the Commercial Court (Calver J), https://selbornechambers.co.uk/nwa-v-nvf-2021-ewhc-2666-
comm-breach-of-an-adr-condition-precedent-to-arbitration-does-not-affect-an-arbitral-tribunals-jurisdiction/
45 J.N. Rinascente Vargas, “Incumplimiento de las cláusulas escalonadas: falta de jurisdicción o admisi-
bilidad”, https://arbitrajeccc.org/wp-content/uploads/2023/01/BIAM-I-EDICION-Incumplimiento-de-las-
clausulas-escalonadas.pdf; visitado el 07.07.2023
46 Vid. https://www.asociacioneuropeadearbitraje.org/clausula-arbitral/ visitado 08.07.2023

209 DOI: 10.36151/reei.46.06

 [46] Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2023)

“Las eventuales controversias derivadas de la formación, interpretación, o ejecución,

validez, existencia y terminación del presente acuerdo serán sometidas a mediación ad-
ministrada por el Centro de Mediación y Solución de Conflictos, Cemed, el cual re-
alizará la labor encomendada a través de los mediadores a tal efecto designados, todo
ello de conformidad con sus Estatutos y Normas Internas, a los que las partes se acogen.
La información y documentación suministrada por las partes en el proceso de mediación
será absolutamente confidencial, conforme a lo establecido en la Ley.
En caso de concluir la mediación sin acuerdo respecto de la(s) controversia(s) en cuestión
o en caso de que ésta se prolongue más de 15 días, salvo acuerdo expreso y por escrito
de las partes de prolongar dicha mediación la(s) controversia(s) no resuelta(s) será(n)
resuelta(s) definitivamente mediante arbitraje [de Derecho / equidad], administrado por
la Asociación Europea de Arbitraje, de conformidad con su Reglamento de Arbitraje
vigente a la fecha de presentación de la solicitud de arbitraje. El Tribunal Arbitral que
se designe a tal efecto estará compuesto por [un único / tres] árbitro[s] y el idioma del
arbitraje será el [español/otro]. La sede del arbitraje será [ciudad + país]…”.

Aunque la AEA presenta la cláusula antes referida como recomendada para el sistema Med-
Arb, siguen sin aclararse determinados extremos de importancia funcional. En primer lu-
gar, nada se prescribe respecto de si hay que considerar que las partes pactaron que las etapas
previas han de ser de previo agotamiento obligatorio, de modo que no se podrá iniciar el arbi-
traje hasta que se haya agotado la vía de la conciliación.
En segundo término, tampoco se aclara si pueden simultanearse ambos mecanismos o pres-
cindir de la mediación y acudir directamente al arbitraje. Esta última opción, en la práctica,
resulta muy fácil de ejercitar: basta con que una de las partes rehúse llegar a cualquier acuerdo
conciliatorio o que el propio mediador acabe por concluir que la mediación resulta imposible47.
Correctivos como la buena fe o la doctrina de los actos propios, por pertinentes que resulten
en sede teórica, no siempre se cohonestan con la necesaria agilidad de los MASC/ADRS en el
contexto de la resolución de controversias relativas a relaciones comerciales transfronterizas.

c. Centro para la Resolución Eficaz de Conflictos del Reino Unido

El Centro para la Resolución Eficaz de Conflictos (CEDR) del Reino Unido propone una cláu-
sula escalonada compleja, que va más allá del recurso sucesivo a la mediación y el arbitraje en
el proceso de hibridación de MASC/ADRS48:
‘If any dispute arises in connection with this agreement, a director [or other senior rep-
resentatives of the parties with authority to settle the dispute] will, within 14 days (salvo
que las partes acuerden otra cosa) of a written request from one party to the other, meet
in a good faith effort to resolve the dispute.
If the dispute is not wholly resolved at that meeting, the parties agree to enter into medi-
ation in good faith to settle such a dispute and will do so in accordance with the CEDR

47 Art. 22 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, B.O.E. núm. 162, de
7 de julio de 2012.
48 Vid. CEDR, “Model ADR Clauses for Commercial Contracts”, 2020 Edition, en https://www.cedr.com

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 Mecanismos combinados de mediación y arbitraje en la resolución de controversias relativas
a operaciones comerciales transfronterizas

Model Mediation Procedure. Unless otherwise agreed between the parties within 14 (sal-
vo que las partes dispongan otra cosa) days of notice of the dispute, the mediator will be
nominated by CEDR. To initiate the mediation a party must give notice in writing (‘ADR
Notice’) to the other party[ies] to the dispute, referring the dispute to mediation. A copy
of the referral should be sent to CEDR.
[If there is any point on the logistical arrangements of the mediation, other than the
nomination of the mediator, upon which the parties cannot agree within 14 days (salvo
que las partes dispongan otra cosa) from the date of the ADR Notice, where appropriate,
in conjunction with the mediator, CEDR will be requested to decide that point for the
parties having consulted with them.]
Unless otherwise agreed, the mediation will start not later than 28 days (salvo que las
partes dispongan otra cosa) after the date of the ADR Notice.’

Como se acaba de exponer, la cláusula propuesta por el CEDR va más allá de la hibridación
entre mediación y arbitraje, al incluir un estadio o fase previa, en el que las partes se com-
prometen a buscar una solución amistosa a sus diferencias, mediante la negociación o auto-
composición. Esta llamada previa a la negociación de buena fe es reflejo de la tendencia a la
“espiritualización del Derecho”, especialmente acusada en los negocios internacionales49. El
empleo de este tipo de cláusulas es muy frecuente en el sector de la construcción y, a cambio
de esta especialización, incurre en una complejidad cuyo balance costes/beneficios resulta
posiblemente muy deficitario desde la perspectiva general de hibridación los MASC/ADRS
que aquí se considera.

d. Centro de Arbitraje Internacional de Singapur (Singapore International Arbitration

Center, SIAC)

El SIAC pasa por ser uno de los más decididos impulsores —cuando no, creadores— de la hi-
bridación entre mediación y arbitraje. La cláusula propuesta por esta institución es un ejemplo
del denominado “Protocolo AMA”, desarrollado por el instituto de Singapur50:
“All disputes, controversies or differences (“Dispute”) arising out of or in connection
with this contract, including any question regarding its existence, validity or termina-
tion, shall be referred to and finally resolved by arbitration in Singapore in accordance
with the Arbitration Rules of the Singapore International Arbitration Centre (“SIAC”)
for the time being in force. The parties further agree that following the commencement
of arbitration, they will attempt in good faith to resolve the Dispute through mediation
at the Singapore International Mediation Centre (“SIMC”), in accordance with the SI-
AC-SIMC Arb-Med-Arb Protocol for the time being in force. Any settlement reached in

49 Vid., por ejemplo, las llamadas a la buena fe y la adopción de las “medidas que sean razonables” en los arts.
7, 8, 85 y 86 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional
de mercaderías, hecha en Viena, el día once de abril de mil novecientos ochenta. (B.O.E. núm. 26, de 30 de
enero de 1991).
50 Vid. https://conventuslaw.com/report/singapore-med-arb-arb-med-and-the-arb-med-arb/ 29 de febrero de
2016, visitado 08.07.2023

211 DOI: 10.36151/reei.46.06

 [46] Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2023)

the course of the mediation shall be referred to the arbitral tribunal appointed by SIAC
and may be made a consent award on agreed terms”.

La cláusula está especialmente pensada para el mecanismo Arb-Med-Arb y presenta la ventaja

de su sencillez, aunque, a mi juicio, las diferencias de construcción gramatical de las diferen-
tes tradiciones y lenguas pueden dar lugar a confusión respecto del escaso protagonismo que
parece concederse a la regulación del arbitraje. Lo parco de tales referencias tiene como moti-
vo de explicación la referencia al arbitraje institucional del SIAC, donde ser regulan cuestiones
particulares, que suelen estar presentes en otras propuestas de cláusulas escalonadas, como el
número de árbitros y mediadores, la sede del arbitraje, el idioma de procedimiento, etc.

e. Modelo de cláusula escalonada propuesta por el Centro Internacional de Resolución de

Disputas (CIRD)

El CIRD, división internacional de la Asociación Americana de Arbitraje (“AAA”), ha pro-

puesto una cláusula escalonada que puede servir para instrumentar válidamente un mecanismo
híbrido entre mediación y arbitraje, desde la perspectiva de las dificultades impuestas por
nuestra Ley de Arbitraje51:
“En caso de cualquier controversia o reclamación que surja de este contrato o que
guarde relación con él o con su incumplimiento, las partes acuerdan primero tratar de
solucionar dicha controversia mediante mediación administrada por el Centro Interna-
cional para la Resolución de Disputas de conformidad con su Reglamento de Mediación
Internacional. Si las partes no logran llegar a un acuerdo dentro de los 60 días siguien-
tes a la notificación de una solicitud de mediación por escrito, cualquier controversia
o reclamación que no haya sido resuelta será sometida a arbitraje administrado por el
Centro Internacional para la Resolución de Disputas de conformidad con su Reglamento
de Arbitraje Internacional”.

La redacción de la cláusula, aparte de su elegante sencillez, posee la virtud de, con una sim-
plicidad que resulta de agradecer, incluye el adverbio “primero”, como clara indicación del
necesario respeto al escalonamiento de los mecanismos. Sencillez, que, lógicamente, hace
que precise de las necesarias adaptaciones al caso concreto —eventual reducción de plazos,
determinación de la sede del arbitraje, número de conciliadores y árbitros, idioma de procedi-
miento, etc.— que no desvirtúan en absoluto su balance favorable de cara a su utilización para
hibridar arbitraje y mediación.

B. PRESCRIPCIONES Y CLÁUSULAS ESCALONADAS PROPUESTAS POR INSTI-

TUCIONES INTERNACIONALES

Distintas instituciones protagonistas del tráfico comercial transfronterizo, como la Comisión

de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL), la

51 Vid. https://www.icdr.org

212 DOI: 10.36151/reei.46.06

 Mecanismos combinados de mediación y arbitraje en la resolución de controversias relativas
a operaciones comerciales transfronterizas

Cámara de Comercio Internacional (CCI/ICC), o la Organización Mundial de la Propiedad In-

telectual (OMPI/WIPO) han incorporado en sus reglamentos y leyes modelos prescripciones
relativas a las relaciones entre distintos MASC/ADRS y su hibridación.

a. La hibridación entre arbitraje y mediación en el reglamento de la CNUDMI/UNCI-

TRAL de 2021

En su art. 12.1, el Reglamento de la CNUDMI 202152 establece que¨:

“Salvo acuerdo en contrario de las partes, el mediador no actuará como árbitro en la
controversia que haya sido o sea objeto de la mediación ni en una controversia derivada
del mismo contrato o relación jurídica o de un contrato o relación jurídica conexos.”.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 13 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Mediación

Comercial Internacional y Acuerdos de Transacción Internacionales Resultantes de la Media-
ción de 201853:
“Salvo acuerdo en contrario de las partes, el mediador no podrá actuar como árbitro
en una controversia que haya sido o sea objeto del procedimiento de mediación ni en
otra controversia que haya surgido a raíz del mismo contrato o relación jurídica o de
cualquier contrato o relación jurídica conexos.”.

Como es lógico, dada la inspiración de nuestra legislación de arbitraje y mediación en los textos
internacionales, el precepto recuerda a las cautelas adoptadas por el art. 17.4 de la Ley de Arbi-
traje, respecto de los principios de neutralidad y confidencialidad y abre la posibilidad de la hi-
bridación de MASC/ADRS sólo si las partes expresamente consienten en su uso combinado54. La
Ley Modelo establece así una regla supletoria que cede ante la autonomía de los interesados: el
acuerdo entre las partes y el mediador puede dejar sin efecto cualquier limitación, incluso cuan-
do la cuestión esté sujeta a normas establecidas en códigos de conducta. En cualquier caso, para
mantener la confidencialidad, la institución recomienda a las partes que concluyan un acuerdo
confidencial que prohíba la introducción en la fase arbitral de toda información revelada o desa-
rrollada durante el proceso previo de conciliación. En el mismo sentido, como ya se ha señalado,
según la Ley de Arbitraje de la República Popular China toda información confidencial revelada
al Med-Arb se tiene que presentar igualmente a la otra parte55.

b. La hibridación entre mediación y arbitraje en la Cámara de Comercio Internacional

(CCI/ICC)

Del mismo modo, la CCI contempla también el proceso de hibridación entre arbitraje y me-
diación en su Reglamento RCA (Resolución de Conflictos Amistosos): «para las partes que

52 https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/mediation_rules.pdf
53 https://uncitral.un.org/es/texts/mediation/modellaw/commercial_conciliation
54 L. Lozano Correa, op. cit.
55 Vid supra

213 DOI: 10.36151/reei.46.06

 [46] Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2023)

deseen resolver sus conflictos o diferencias amistosamente con la ayuda de una tercera parte,
la parte neutral en un marco institucional.»56. El apartado. 3 del art. 7 RCA establece que «a
menos que las partes acuerden lo contrario por escrito, no actuará ni tendrá participación
en una acción judicial, arbitraje o procedimiento similar relacionado con un conflicto una
tercera parte neutral en caso de RCA, ni como juez, ni como árbitro, ni como experto ni como
representante o asesor de una de las partes.»57.
En definitiva, por un lado, los mecanismos de hibridación son vistos como oportunidades con
interesantes ventajas a explorar por las partes; por otro, en determinadas sedes, el problema
de mantener la imparcialidad en fase arbitral de quienes han actuado previamente como me-
diadores, sigue haciendo planear dudas acerca de la validez del proceso. Cabe señalar que los
casos en los que la mediación no ha funcionado, pero en los que las partes han solicitado al
mediador que continúe como árbitro, si «acuerdan que se siga el arbitraje, el mismo será más
eficaz, si es eso lo que las partes conjuntamente han decidido que sea su Mejor Alternativa
Para un Acuerdo de Negociación (BATNA, según las siglas en inglés).

c. Hibridación entre arbitraje y mediación en la Organización Mundial de la Propiedad

Intelectual

Aunque muy especializada en el ámbito de la Propiedad Intelectual, la experiencia de la OMPI

en el empleo hibridado de MASC/ADRS avala sus recomendaciones respecto del empleo de
cláusulas escalonadas58. En especial, los mecanismos de hibridación entre arbitraje y media-
ción ser particularmente efectivos en aquellas sedes en las que las actas de mediación son con-
sideradas como simples acuerdos contractuales, cuya virtualidad puede estar sujeta a un futuro
procedimiento judicial. Para evitar este problema, las partes pueden recurrir a un procedimien-
to híbrido como el Med-Arb o designar como árbitro a su mediador, con el objetivo de registrar
el acuerdo de mediación en un laudo definitivo59. En el mundo anglosajón ambos mecanismos
son frecuentemente empleados cuando es preciso resolver ciertos aspectos controvertidos que
han quedado sin solventar a través de la mediación. Las partes aceptan la mediación, pero
solicitan un arbitraje si ésta no produce los resultados previstos respecto de la totalidad de las
cuestiones sometidas a conciliación.
Según la OMPI ambas variantes tienen elementos favorables e inconvenientes, que tanto pue-
den inclinar la balanza en favor de una u otra cuanto hacer desaconsejable el uso de cualquiera
de ellas. En el caso del sistema MED-ARB, las partes van a ser conscientes, desde el inicio

56 L. Lozano Correa, op. cit.

57 Ibid. op. cit.
58 Vid. Centro de Mediación y Arbitraje de la Ompi, “Métodos alternativos de solución de controversias
(ADR) de la OMPI. Guía para las Oficinas de Propiedad Intelectual y tribunales judiciales”, OMPI 2022,
consultado en https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/wipo-pub-rn2022-15-es-wipo-alternative-dispu-
te-resolution-options.pdf visitado el 23.05.2023
59 V. González, “Métodos alternativos de solución de controversias de propiedad intelectual”, Clark+Model,
27 de junio de 2022, https://www.clarkemodet.com/articulos/metodos-alternativos-de-solucion-de-contro-
versias-de-propiedad-intelectual/, consultado 25.05.2023

214 DOI: 10.36151/reei.46.06

 Mecanismos combinados de mediación y arbitraje en la resolución de controversias relativas
a operaciones comerciales transfronterizas

mismo del MASC/ADRS, de que su mediador será, de no concluir con éxito dicha fase, el
árbitro que resolverá la disputa el estadio arbitral posterior. Ello puede redundar en que las
partes tengan ciertas reservas a la hora de realizar confidencias y aportaciones en fase de
conciliación, que podrían ir en contra de sus intereses en el momento en que el mediador de-
venga árbitro. En la segunda variante, los problemas se disipan si se disgrega de forma total la
función de mediación en la fase arbitral, recayendo cada una de ellas en personas diferentes60.

V. CONCLUSIONES
Los mecanismos alternativos de resolución de controversias híbridos o combinados, conoci-
dos como Med-Arb, Arb-Med, Arb-Med-Arb, permiten utilizar sinérgicamente las ventajas de
arbitraje y mediación, consiguiendo un mejor resultado en la gestión de riesgos y solución de
conflictos relativos a operaciones comerciales transfronterizas, presentando un balance supe-
rior al que arrojan ambos mecanismos por separado.
1. La presencia de una solución arbitral en los sistemas de hibridación Med-Arb, Arb-
Med, Arb-Med-Arb permiten estabilizar relaciones como las comerciales transfron-
terizas, estructuralmente aquejadas de un elevado grado de incertidumbre, y actuar
tanto de forma preventiva cuanto patológica. La capacidad “estabilizadora” de las
relaciones privadas transfronterizas que el arbitraje ofrece, con carácter previo al
nacimiento del conflicto, supone una ventaja innegable respecto del empleo aislado
de la mediación.
2. El recurso abierto a la mediación, como fase previa, intermedia o final, permite; por
un lado, que la dinámica win-win redunde en la continuidad de las relaciones comer-
ciales de las partes, en ocasiones comprometida por la concepción del arbitraje como
un MASC/ADRS en el que hay un vencedor y un vencido. Por otro, capacita a los
árbitros para huir de la tendencia a “split the difference”, mecanismo al que recurren,
precisamente, con el objetivo de salvaguardar que los hoy litigantes puedan seguir
manteniendo relaciones comerciales anteriormente satisfactorias.
3. En España, la regulación del arbitraje y la mediación en distintos cuerpos legales
puede dificultar la implementación de estos mecanismos híbridos de resolución de
controversias, dada la inicial prohibición del art. 17.4 de la Ley de Arbitraje: “4. Sal-
vo acuerdo en contrario de las partes, el árbitro no podrá haber intervenido como
mediador en el mismo conflicto entre éstas.”. Este recurso abierto a la autonomía de
voluntad como medio de evitar la mencionada prohibición, añade complejidad a la
implementación de estos MASC/ADRS híbridos, lo cual encarece sus costes. La hi-
bridación entre arbitraje y mediación —Med-Arb, Arb-Med, Arb-Med-Arb— exige
una redacción extremadamente cuidadosa del instrumental en que se plasman los

60 C.M. García-Trellez Fernández, “Problemática y soluciones alternativas a la vía judicial en el ámbito de la

propiedad intelectual”, Revista de Mediación, Vol. 14. Núm. 1, febrero 2021, consultado 25.05.2023 en ht-
tps://revistademediacion.com/articulos/problematica-y-soluciones-alternativas-a-la-via-judicial-en-el-am-
bito-de-la-propiedad-intelectual/index.html

215 DOI: 10.36151/reei.46.06

 [46] Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2023)

acuerdos y un conocimiento altamente especializado y sofisticado de los abogados y

asesores jurídicos de las partes.
4. De las recomendaciones de las distintas organizaciones internacionales consultadas
—CNUDMI/UNCITRAL, OMPI/WIPO, CCI/ICC— y del examen de las cláusulas
modelos propuestas por instituciones arbitrales —Corte de Arbitraje de la Cámara
Oficial de Comercio Industria y Servicios de Madrid, Asociación Europea de Ar-
bitraje, Centro para la Resolución Eficaz de Conflictos del Reino Unido, el Centro
de Arbitraje Internacional de Singapur, o el Centro Internacional de Resolución de
Disputas—, pueden extraerse importantes cautelas.
En primer lugar, es preciso dejar clara constancia de la obligatoriedad y carácter
sucesivo de las diferentes fases en las que se desenvuelve el MASC/ADRS híbrido.
Con ello se ha de asegurar la concepción del MASC/ADRS elegido como un solo
procedimiento multifásico y no como una superposición de mecanismos cuyo orden
y observación es disponible para las partes.
En segundo lugar, hay que tener en cuenta la desconfianza que determinadas legis-
laciones plantean respecto de la cuestión de la posible pérdida de parcialidad del
mediador que posteriormente actúa como árbitro, lo que puede dar lugar a prescrip-
ciones como el mencionado art. 17.4 de la Ley de Arbitraje española o el art. 13 de la
Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL. Uno y otro remiten a la vía de la autonomía de
la voluntad como mecanismo de circunvalación de la mencionada objeción, de modo
que las partes deben dejar plena constancia de que son conscientes, si es eso lo que
desean, de su aquiescencia a que una misma persona, el llamado “med-árbitro”, in-
tervenga con plenas facultades tanto en la fase de mediación cuanto en la arbitral. En
caso contrario, si desean beneficiarse de las ventajas de los MASC/ADRS híbridos
y no colisionar con la mencionada prohibición, tienen que tomar todas las medidas
precisas para que las personas que intervengan como mediadores, no lo hagan pos-
teriormente en calidad de árbitros que han de decidir la controversia.
5. A mi parecer, para que estos métodos híbridos puedan utilizarse de forma amplia y
segura, sería recomendable dotarlos de una regulación internacional ad hoc, impul-
sada por instituciones como CNUDMI/UNCITRAL, CCI/ICC, etc., y de la elabora-
ción de normativas propias del soft law, como protocolos y recomendaciones de las
instituciones internacionales, regionales y nacionales de mediación y arbitraje que,
en la medida de lo posible, actúen de forma coordinada. La recepción o inspiración
posterior de las legislaciones nacionales en estas iniciativas han supuesto, por regla
general, una notable mejora técnica de las normativas de cada Estado, al tiempo
que han operado un aceptable grado de armonización internacional de soluciones.
Nuestra ley de arbitraje de 2003 es buen ejemplo de ello, consiguiendo superar las
carencias de anteriores textos, al seguir la estela de la Ley Modelo UNCITRAL.

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