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Documento TMX968.656
Doctrina práctica
Título: La incorporación y aplicación del derecho internacional en el orden jurídico
mexicano
Fecha: 2015
Coordinadores: Gabriela Rodríguez Huerta

Número epígrafe: 3
Título epígrafe: Capítulo segundo. Fuentes y normas del derecho internacional

TEXTO:
Capítulo segundo. Fuentes y normas del derecho internacional
En el presente capítulo analizaremos, a partir de las fuentes de creación normativa
internacional clásicas y "nuevas", el tipo de normas internacionales que pueden en la
actualidad vincular a los Estados. Una vez identificadas dichas normas, analizaremos como
son incorporadas por el orden jurídico nacional, bien por la vía legislativa, bien a través de
la interpretación judicial.
1. El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
Tradicionalmente, el derecho internacional se clasifica en derecho internacional general y en
derecho internacional particular. El primero es el integrado por normas válidas para toda la
comunidad internacional, el segundo por normas que son válidas tan sólo para algunos
miembros de dicha comunidad y cuya principal fuente la constituyen los tratados
internacionales.
Para identificar a las normas del derecho internacional, es necesario hacer una referencia a
las fuentes o procedimientos formales de creación de éstas. El sistema de fuentes del derecho
internacional se considera establecido en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia[113], que a la letra establece:
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que
le sean sometidas deberá aplicar:
a) las convenciones internacionales [114], sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho.
c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas [115].
d) Las decisiones judiciales [116] y las doctrinas de los publicistas [117] de mayor competencia
de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho,
sin perjuicio en lo dispuesto en el Artículo 59 [118].
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo
et bono, si las partes así lo convinieren.
Además de las anteriores, la doctrina reconoce dos fuentes adicionales, los actos unilaterales
de los Estados y las resoluciones de los organismos internacionales. De este conjunto de
fuentes surgen las normas internacionales, como son los tratados, la costumbre internacional,
los principios generales del derecho internacional, el ius cogens, las resoluciones de los
organismos internacionales, las sentencias o laudos, así como los actos unilaterales de los
Estados. A continuación nos referiremos a cada una de ellas, ya que todas son fuentes de
obligaciones internacionales de los Estados. También haremos referencia al llamado soft law
internacional como posible fuente de obligaciones internacionales.
2. Costumbre Internacional
2.1. Introducción
La costumbre es el primer fenómeno normativo que apareció en la sociedad humana, por lo
que al analizarla el jurista se enfrenta a una situación ya consolidada, que trata de analizar,
comprender e incorporar a su concepción del derecho. La costumbre es la fuente original y
más antigua del derecho internacional, tanto del general como del particular. Aun cuando en
la actualidad los tratados ocupan un lugar primordial en el desarrollo del derecho
internacional, el derecho internacional general es derecho consuetudinario[119]. La costumbre
es una fuente viva de creación normativa a nivel internacional. Aun cuando existe una
tendencia codificadora, existen normas internacionales cuya fuente de obligatoriedad
proviene de un proceso consuetudinario, tal sería el caso de un número considerable de
normas de derechos humanos y de derecho humanitario [120].
Para Barberis[121], el fenómeno consuetudinario puede analizarse desde tres perspectivas: a)
la costumbre como manifestación de un derecho ya existente, b) como un modo de creación
de derecho, es decir, como una fuente de derecho y c) como un derecho no creado por un
procedimiento jurídico, pero cuya existencia es comprobable en los hechos.
2.1.1. La costumbre como manifestación de un derecho ya existente
Desde esta perspectiva, la costumbre se presenta como una forma de comprobar la existencia
de normas jurídicas. El derecho consuetudinario tiene la función de hacer cognoscibles a los
hombres la existencia de ese derecho anterior. Esta tesis influenció al Comité consultivo de
juristas encargado de redactar el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional.
El artículo 38 inciso 2, de dicho Estatuto, define a la costumbre como "la prueba de una
práctica generalmente aceptada por los Estados como derecho", éste mismo texto se
estableció en el artículo 38 inciso I, b) del Estatuto de la actual Corte Internacional de Justicia.
En la práctica, ni la Corte Permanente ni la Corte actual, le han dado a la costumbre dicha
concepción, misma que tampoco se refleja en la práctica cotidiana de los Estados.
2.1.2. La costumbre como fuente de derecho
La costumbre es creadora de normas, es un procedimiento o modo de creación de normas
jurídicas internacionales y uno de los mecanismos a través de los cuales los Estados generan
las normas que rigen sus relaciones. El proceso consuetudinario puede equipararse a un
tratado tácito, bajo el supuesto de que el derecho internacional sólo se crea a través de la
voluntad de los Estados. Dicha concepción fue sostenida por los autores socialistas, para
ellos, la costumbre se basa en una aceptación o en un reconocimiento tácito de los
Estados[122].
Esta teoría del acuerdo tácito parece estar acorde con la posibilidad de que un Estado que
adopta sistemáticamente una conducta contraria a una práctica general y constante de los
miembros de la comunidad internacional, no está obligado por ella al ser un objetor
persistente de la misma, dicha situación tiene origen en una concepción contractualista. La
figura del objetor persistente opera como una reserva formulada a un tratado por parte de un
Estado.
Sin embargo, comparar a la costumbre con un acuerdo tácito implicaría que la costumbre
opera con el mismo marco normativo que los tratados, lo cual no es cierto dado que su
naturaleza y formación es distinta a la de éstos. Baste un ejemplo para corroborar dicha
información, si la costumbre se tratara de un mero convenio tácito los actos generadores de
dicha práctica sólo podrían ser realizados por los órganos que tienen capacidad suficiente
para obligar al Estado en el ámbito internacional. Sin embargo, existen normas
consuetudinarias creadas por la práctica ininterrumpida y constante de órganos judiciales,
legislativos y administrativos, que carecen del poder para participar en el proceso de creación
de un tratado. Si la costumbre no es un acuerdo tácito, al cual se le aplica el derecho de los
tratados, entonces se trata de un método autónomo de creación del derecho.
La costumbre internacional es una norma no escrita que se crea por la práctica constante y
uniforme de los Estados, aceptada por ellos como jurídicamente vinculante. La costumbre
internacional se basa en el consentimiento de los Estados en general, lo que no implica que
cada uno de ellos de manera individual esté de acuerdo con dicha norma, sino que la
costumbre internacional es resultado del consensus general de la comunidad de Estados. La
costumbre general se aplica a todos los Estados con excepción de los objetores persistentes
y puede ser derogada por la aparición de una costumbre regional, la cual deroga la aplicación
de la norma general en las relaciones inter se de los Estados vinculados por la norma especial.
Sin embargo, dichos Estados siguen vinculados por la costumbre general en sus relaciones
con los demás Estados.
La costumbre vista como proceso de creación normativo es la única fuente dentro del derecho
internacional que puede producir dos tipos de normas, normas con alcance general y normas
cuyo alcance es limitado a un grupo de Estados. Esto se debe a que los tratados solamente
producen efectos entre un número limitado de Estados, llamados "Estados parte".
2.1.3. Como un derecho no creado por un procedimiento jurídico
La costumbre se crea por la práctica de los Estados, el hacer cotidiano de los mismos en la
esfera internacional. Se trata de una creación espontánea de normas, que no sigue un
procedimiento determinado. El origen de dicha práctica puede ser muy diverso, declaraciones
unilaterales de los Estados, resoluciones de organismos internacionales, sentencias de
tribunales internacionales e internos que reflejen la opinio iuris de los Estados.
Sobre este "modo" de creación de normas internacionales, algunos opinan que en realidad es
una creación jurisprudencial. La constatación en la realidad de una práctica reiterada,
constante e uniforme, resulta muy difícil y poco clara al igual que la prueba de la opinio iuris,
de ahí que, la norma existe hasta que es determinada por un juez. Desde esta perspectiva, el
juez internacional no sólo interpreta la norma, sino que la crea, y así la fuente de la misma
sería la jurisprudencia. Por lo que en cuanto a la existencia de una norma consuetudinaria,
son los jueces (internacionales e internos) los que al fin y al cabo determinan cuales son las
normas internacionales válidas [123].
Si esto es así, podemos decir que cuando el orden jurídico nacional reconoce a la costumbre
como norma interna, en realidad lo hace en abstracto, porque en principio es imposible
conocer el contenido de la norma si éste no ha sido determinado previamente por la
jurisprudencia o por la doctrina. Por lo que, en el caso concreto en el que un juez nacional
pretenda aplicar la costumbre, tendrá que "descubrirla" primero para poder aplicarla.
2.2. Elementos de la costumbre
De acuerdo con el artículo 38 c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ),
existen dos requisitos para la existencia de la costumbre, los cuales son, la práctica de los
Estados y la opinio juris[124].
2.2.1. La práctica de los Estados
La práctica de los Estados sólo genera costumbre internacional si es general y consistente.
Es general si está extendida, es representativa e incluye la práctica de aquellos Estados cuyos
intereses se ven especialmente afectados [125]. Esta práctica no tiene que ser universal, puesto
que la existencia de algunos Estados disidentes no afecta la creación de nueva costumbre, es
más, en algunas ocasiones la protesta contra una costumbre emergente contribuye a la
formación de una nueva costumbre[126].
Tanto la Corte Permanente de Justicia Internacional [127], como la Corte Internacional de
Justicia (CIJ) han expresado en varios fallos la necesidad de que la costumbre sea una práctica
general, uniforme y consistente. Por dar algunos ejemplos, en el caso de Asilo de 1950, la
CIJ señaló que una norma consuetudinaria "... debería estar acorde con el uso constante y
uniforme"[128]. El mismo requisito fue establecido por la corte en el caso de Derecho de Paso
de 1960[129]. En el caso Nicaragua, la Corte estableció que para determinar la existencia de
una norma consuetudinaria, era suficiente que la conducta de los Estados fuera, en lo general,
consistente con dicha regla. El actuar inconsistente de un Estado respecto de la misma, en
general, se trataba de una violación de dicha regla y no del reconocimiento de una nueva
regla[130].
La participación de los Estados en la creación de los tratados refleja, así mismo, una práctica
consistente. El acto de ratificar un tratado puede constituir "práctica estatal", o bien, los
trabajos preparatorios de los tratados pueden reflejar la práctica de los Estados[131]. La
práctica de los sujetos de derecho internacional sólo es relevante si genera normas
consuetudinarias.
Los sujetos que generan dichas normas son en primer lugar, los Estados soberanos, en
segundo término los organismos internacionales y en tercer lugar los beligerantes
reconocidos, obviamente dentro de su limitada capacidad de actuación. La costumbre
generada por los Estados vincula a los demás sujetos internacionales. Como regla general, la
práctica de los individuos cuando actúan a título personal y la de los organismos no
gubernamentales, no genera costumbre internacional. Sin embargo existe una excepción, el
Comité Internacional de la Cruz Roja y la práctica generada por el mismo a través de la
competencia que le otorgan los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos
adicionales de 1977.
La práctica de los Estados es generada en principio por los órganos del Estado competentes
para vincular internacionalmente al Estado, como son los actos o declaraciones del Jefe de
Estado, el Ministro de Relaciones Exteriores, los agentes diplomáticos y otros funcionarios
y agentes del estado facultados para negociar a nivel internacional. Sin embargo, la práctica
internacional ha demostrado que las normas consuetudinarias pueden emerger de actos
legislativos[132], de otro tipo de actos unilaterales de los Estados e inclusive, las decisiones de
las cortes internas de los Estados pueden influir en el proceso de creación de normas
consuetudinarias.
Como la costumbre general es resultado del consenso de los Estados y no de la aceptación
de la misma por cada uno de ellos, una vez que la misma se forma, existe una vinculación
erga omnes, salvo para aquel Estado que ha expresado su oposición de manera consistente a
lo largo del tiempo desde la formación de la costumbre ("objetor persistente") [133]. No existe
una regla sobre cuánto tiempo debe pasar para la generación de la costumbre, tampoco es
claro cuántas veces tiene que ser repetido un acto para que se forme la costumbre. Podríamos
decir que un acto repetido por un número considerable de Estados que revele claramente una
opinio juris, podría constituir una evidencia prima-facie de la existencia de una norma
consuetudinaria. Respecto del tiempo, se ha hablado de la costumbre inmemorial en torno a
ciertas materias, en cambio, respecto de otras (como el caso del derecho aéreo o del espacio
ultraterrestre), el paso de un breve período de tiempo ha sido suficiente para generar casi de
manera espontánea nuevas normas consuetudinarias.
2.2.2. La opinio iuris
Para que surja una norma consuetudinaria, esto es, para que lo que los Estados hacen se
convierta en lo que deben de hacer, es preciso que la práctica o el comportamiento de los
Estados se hayan realizado con el convencimiento de conformarse a una obligación jurídica,
es decir, que exista la opinio iuris[134]. Cuando hay una práctica lo suficientemente "densa",
generalmente va acompañada de la opinio iuris, por lo cual no es necesario probar ambas
separadamente. Sin embargo, cuando la práctica es ambigua, la opinio iuiris juega un papel
fundamental para probar la existencia de la norma consuetudinaria.
La práctica de los Estados genera costumbre sólo si va acompañada de la opinio juris. Los
Estados deben realizar dicha práctica porque están convencidos que la misma los vincula
jurídicamente, de ahí que la frecuencia o la habitualidad de realizar el acto no es suficiente.
La opinio juris permite distinguir las conductas de los Estados con implicaciones jurídicas
de aquellas que realizan por razones de moral o cortesía. Para la existencia de la opinio juris
no es necesaria una evidencia explícita y manifiesta de los Estados, basta que la misma pueda
inferirse de las circunstancias que rodean a determinado acto u omisión, lo que si se necesita
es la nota de communis. Es decir, la opinio juris de un Estado no basta por sí misma, ya que
es necesario que la conducta sea seguida por otros Estados y la consideren jurídicamente
vinculante.
En varias de sus sentencias, la CIJ ha establecido de manera expresa cuáles son las
condiciones para la creación de una norma consuetudinaria, como en los Casos sobre la
Plataforma Continental del Mar del Norte de 1969. Ahí, la Corte estableció que no era
suficiente con probar que estaba establecida una práctica, si no que debía de existir evidencia
de que prevalecía la creencia de que esa práctica era obligatoria. La existencia de esa
creencia, es decir, del elemento subjetivo, está implícita en la noción de opinio juris sive
necessitatis[135]. En 1986 la CIJ estableció en la sentencia del caso Nicaragua que no era
suficiente que las partes estuvieran de acuerdo respecto de cierta práctica, pues debía
probarse la existencia de la opinio juris[136].
2.3. Costumbre particular
Si bien es cierto que la regla general es que la costumbre crea obligaciones erga omnes, como
toda regla tiene ciertas excepciones. Tal es el caso, como primera excepción, del objetor
persistente, mientras la segunda la constituye la costumbre especial o particular, ésta
solamente vincula a un número limitado de Estados.
La costumbre particular puede aparecer en los albores del desarrollo de una costumbre
general, o bien, cuando el actuar de un Estado apoyando una nueva práctica no se ha
extendido lo suficiente en la comunidad de Estados. Esa nueva regla eventualmente podrá
convertirse en una práctica general y la vieja regla a la cual sustituye, puede prevalecer como
una costumbre especial vis-á-vis entre los Estados que objetaron el nacimiento de una nueva
norma. La costumbre particular surge también cuando existen ciertas circunstancias
concretas en las relaciones de un grupo de Estados. En dicho supuesto, la norma especial
prevalece para dichos Estados frente a la norma general. En todos los casos, la norma especial
sólo rige las relaciones inter se de los Estados que están vinculados por dicha norma. En
contraste, la costumbre general regula las relaciones entre los Estados vinculados por la
costumbre particular y los Estados vinculados por la costumbre general, así como las
relaciones entre Estados vinculados por distintas costumbres particulares.
La costumbre particular puede ser regional [137] o inclusive, regir las relaciones entre sólo dos
Estados[138]. Cuando está en duda la existencia de dicha norma y la vinculación de un Estado
respecto de ella, el Estado que afirma ambos supuestos tiene que probar la vinculación del
Estado que niega, o bien, la existencia de la norma o su vinculación con la misma [139]. El
término de costumbre particular o regional también se utiliza para describir derechos
históricos especiales que han sido construidos por cierto Estado, o bien, que ciertos Estados
han ganado por efecto de la prescripción frente al resto de la comunidad de Estados[140].
Una norma consuetudinaria especial también puede surgir de la derogación de una norma
general existente. Como la norma general obliga a todos los Estados en principio, aquel
Estado que invoca la norma especial tiene que probar la vinculación de aquel Estado respecto
del cual busca la aplicación de la norma, ya sea que dicho Estado la haya reconocido como
norma de manera expresa o tácita.
3. Tratados internacionales
Un tratado internacional (o convenio internacional) se define como un acuerdo celebrado por
escrito entre dos o más sujetos del derecho internacional, busca generar efectos entre las
partes y es regido por el ordenamiento jurídico internacional [141]. Tratado es todo acuerdo de
voluntades realizado por entes con subjetividad internacional permanente o contingente,
destinado a regir sus relaciones recíprocas en el orden jurídico internacional [142]. Todo tratado
que celebre un Estado que cumpla con los requisitos mencionados será "tratado
internacional", independientemente de la denominación particular que reciba, tratado,
convenio, pacto, convención, acuerdo, compromiso, concordato o protocolo, por mencionar
algunos de los términos más empleados.
Los tratados internacionales se han convertido en la principal fuente de obligaciones
internacionales, en donde, a través de una manifestación de la voluntad, los sujetos
internacionales se vinculan a una normativa internacional determinada. Los tratados pueden
ser parte tanto del derecho internacional general como del particular, dependiendo del
número de sujetos vinculados por ellos. Así, la Carta de las Naciones Unidas sería un buen
ejemplo de un tratado que forma parte del derecho internacional general. Por su parte, un
tratado bilateral sobre límites de aguas entre dos Estados, sería un ejemplo de un tratado que
forma parte del derecho internacional particular [143].
La mayor parte de los tratados que celebran los Estados son con otros Estados. Sin embargo,
éstos también celebran tratados con otros sujetos del derecho internacional, como son los
organismos internacionales u otros sujetos atípicos. En la actualidad, los tratados son la
principal fuente de las obligaciones internacionales de los Estados [144], versan sobre todo tipo
de materias y algunos de ellos son instrumentos sumamente complejos. Los tratados forman
parte importante en las relaciones inter-estatales, éstos fueron y permanecen como una de las
fuentes primarias del derecho internacional [145]. La gran mayoría de los miembros de la
comunidad internacional tienden a preferir que sus obligaciones internacionales tengan como
fuente a los tratados que a la costumbre o principios de derecho, ello debido a que el primero
es más preciso y resulta de la participación voluntaria de las partes contratantes en el proceso
de negociación.
Desde la antigüedad, los soberanos y los nacientes Estados, celebraban tratados
internacionales pues la situación de paz era precaria y había continuas guerras, las cuales
exigían la celebración de pactos, alianzas y treguas. Sin embargo, es a partir de 1815 que el
desarrollo del fenómeno convencional adquiere un impulso importante. Según Paul
Reuter[146], las causas del desarrollo del derecho de los tratados a partir de este momento, son
variadas.
Primera, el incremento de la solidaridad internacional provoca que cualquier cambio en uno
de los elementos altere el sistema total de la sociedad internacional. La solidaridad de los
intereses comunes de la humanidad requiere que los problemas sean atacados en conjunto y
de forma simultánea y el desarrollo de una solidaridad de los individuos, sobre todo en el
área de la opinión pública. Segunda, el desarrollo de las instituciones políticas nacionales,
así como el incremento de la participación pública de los ciudadanos, dan lugar a que
aumente la diversificación de los instrumentos convencionales. La necesidad de concluir
acuerdos con contenido cada vez más técnico hace que todas las actividades y todos los
ministerios del Estado, actúen de una forma más directa en la actividad internacional.
Como tercera causa, Reuter resalta que tal vez la señal más clara de este desarrollo haya sido
el surgimiento de los tratados multilaterales. Si bien ya existían cierto tipo de ellos (un
ejemplo son los tratados de paz, que constituían la sustitución de un conjunto de tratados
bilaterales por uno multilateral), la novedad es la aparición de los tratados multilaterales con
un propósito completamente nuevo, la defensa de los intereses comunes de la humanidad. Es
decir, los Estados condicionan y limitan sus intereses particulares para alcanzar objetivos
comunes. Estos intereses comunes fueron la semilla necesaria para el florecimiento de los
tratados multilaterales.
Finalmente, otro fenómeno que sin duda contribuyó a la aparición de los tratados
multilaterales fue el surgimiento de las organizaciones internacionales. No sólo basan su
existencia en un tratado multilateral, sino que conducen la expansión del movimiento
convencional entre los Estados, y entre éstos y los propios organismos internacionales. Este
desarrollo progresivo en la celebración de tratados de carácter multilateral tuvo como
consecuencia que empezaran a ser una fuente importante del derecho internacional. Pasaron
de ser una simple fuente de obligaciones particulares entre los estados, a ser la fuente
principal del derecho internacional al consagrar de manera escrita a las normas
consuetudinarias que regían las relaciones entre los estados, contribuyendo con ello, aunque
de forma indirecta, al avance del derecho internacional.
Una de las características fundamentales de los tratados es que constituyen una fuente
autónoma de obligaciones internacionales independiente y separada de las demás, cuyo
elemento fundamental es el consentimiento común y mutuo de las partes (ex consensu advenit
vinculum), es del consentimiento de donde surge la obligación. Este elemento distingue la
obligación contractual de aquellas que surgen de una fuente distinta, tal como la costumbre
internacional. Sin embargo, los tratados mantienen una relación estrecha con la costumbre,
al extremo de que pueden codificarla (ser una evidencia de su existencia) [147] o reformarla.
Así, el tratado vincula a los Estados porque estos han consentido en ello, por lo tanto, el
tratado es un acto jurídico e incluye tanto al "acto" como a su resultado a saber, la
"norma"[148].Como ya se mencionó, un tratado internacional (o convenio internacional) se
define como un acuerdo celebrado por escrito entre dos o más sujetos del derecho
internacional que busca generar efectos entre las partes y es regido por el orden jurídico
internacional[149].
En el derecho mexicano, se adoptó una definición similar a aquella establecida por el derecho
internacional. De esta forma se dice que "un tratado es el convenio regido por el derecho
internacional público, celebrado por escrito entre el Gobierno de los Estados Unidos
Mexicanos y uno o varios sujetos de derecho internacional público, ya sea que para su
aplicación requiera o no la celebración de acuerdos en materias específicas, cualquiera que
sea su denominación, mediante el cual los Estados Unidos Mexicanos asumen
compromisos"[150].
Como ya se dijo, el consenso universal es que el no designar a un tratado con tal término,
carece de influencia sobre su naturaleza desde el punto de vista del derecho internacional.
Así, a los tratados, con frecuencia se les llama "convenciones", "acuerdos", "arreglos",
"declaraciones", "protocolo", "acto", "final act", "estatuto", modi vivendi, "concordato", "acto
general" o "carta"[151]. Todos denotan la emergente voluntad de dos o más sujetos
internacionales con el propósito de regular sus intereses mediante reglas internacionales. De
este modo, uno de los elementos más importantes de los tratados es que sólo obligan a las
partes en él, esto es, a los Estados que han acordado estar obligados por los supuestos
contenidos en el mismo. Como la Corte Permanente de Justicia Internacional lo estableció
en 1926 en Certain German Interest in Polish Upper Silesia, "un tratado solo crea derecho
entre los Estados que son partes de él"[152].
A nivel internacional, la celebración de tratados es un procedimiento que incluye los
siguientes pasos: negociación, adopción del texto, autentificación del texto, manifestación
del consentimiento en obligarse por el tratado (paso en el cual existe la posi bilidad de
formular reservas o declaraciones interpretativas) y entrada en vigor. En la incorporación y
aplicación de los tratados en el ámbito interno, los jueces deberán de aplicar el derecho de
los tratados, en particular lo referente a las reglas de interpretación de los mismos, tema que
retomaremos cuando analicemos al papel de los jueces en el proceso de incorporación del
derecho internacional.
4. Principios Generales del Derecho
Cuando se redactó el artículo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia, la Comisión
de Juristas estaba preocupada de que en algunos casos la Corte podría encontrar que las
controversias sometidas a ésta no podían ser resueltas ni por la existenci a de un tratado
internacional ni por la presencia de una norma consuetudinaria. Al respecto, se consideró no
sólo inapropiado como principio, sino también como poco deseable, que la Corte pudiera
llegar a declarar un non liquet (la imposibilidad de rechazar o aceptar una reclamación por la
falta de derecho aplicable al caso). De esta manera, se incluyeron los principios generales de
derecho reconocidos por las naciones civilizadas como una forma de evitar el non liquet
cuando faltaban las otras dos fuentes formales.
Existen dos aproximaciones respecto de los principios, la primera establece que los principios
generales son aquellos que se pueden derivar de una comparación entre varios sistemas de
derecho nacional y de ella pueden encontrarse aquellos elementos que parecen ser comunes
o compartidos por una mayoría. La segunda, asegura que los principios generales no sólo
incluyen los principios compartidos de derecho nacional, sino los principios que son
aplicados directamente en las relaciones jurídicas internacionales entre los Estados.
4.1. Principios Generales del Derecho Internacional y ius cogens
Los principios generales del derecho internacional son normas que tuvieron su origen en la
costumbre o en algún tratado y forman parte del derecho internacional general. Dichos
principios se encuentran establecidos, en su gran mayoría, en el artículo 2° de la Carta de la
ONU y son los siguientes: la igualdad soberana de los Estados; la obligación de cumplir las
obligaciones internacionales de buena fe; la obligación de arreglar las controversias por
medios pacíficos; la proscripción de la amenaza o uso de la fuerza y la no intervención. Cabe
destacar que para una parte de la doctrina, algunos de estos principios constituyen en la
actualidad normas de ius cogens. Esto es, normas imperativas del derecho internacional que
no admiten acuerdo, al contrario, limitan la capacidad contractual de los Estados y los
vinculan a todos, aun cuando no hayan participado en su formación o se hayan opuesto a la
misma.
Por ello, podríamos decir que constituyen el orden público internacional, forman parte del
derecho internacional general y sólo pueden ser modificadas por una norma ulterior que tenga
el mismo carácter. Se puede decir que las normas de ius cogens son aquellos principios que
la conciencia jurídica de la humanidad, revelada por sus manifestaciones objetivas, considera
como absolutamente indispensables para la coexistencia y solidaridad de la comunidad
internacional en un momento determinado de su desarrollo histórico[153].
Existen ciertas obligaciones internacionales impuestas a los Estados (aún cuando no
necesariamente exista un lazo convencional) que deben cumplirse porque defienden un
interés común. Es decir, se trata de obligaciones erga omnes que algunos doctrinarios han
identificado como obligaciones derivadas de normas de ius cogens. Dicho criterio fue
retomado por la CIJ en el caso Barcelona Traction en 1970 al distinguir entre las obligaciones
de los Estados respecto de toda la Comunidad internacional y las que surgen entre dos
Estados, donde a las primeras las calificó expresamente como obligaciones erga omnes.
"Estas obligaciones derivan, por ejemplo, en el derecho internacional contemporáneo, de la
prohibición de los actos de agresión y del genocidio, así como de principios y reglas relativas
a los derechos fundamentales de la persona humana, incluyendo la protección contra la
esclavitud y la discriminación racial" [154]. En jurisprudencia más reciente, la CIJ ha declarado
que el derecho de autodeterminación de los pueblos es una norma de jus cogens[155], igual
que ciertas obligaciones del derecho humanitario internacional [156] y los derechos y
obligaciones de la Convención sobre el Genocidio [157].
Las normas imperativas son, a menudo, normas que ya existen, es decir, normas válidas
(convencionales o consuetudinarias) pero que se les reconoce una importancia particular.
Esta importancia particular tiene dos dimensiones, la primera es moral y la segunda, por así
decirlo, hermenéutico-judicial. La dimensión moral permite distinguir claramente las normas
obligatorias como moralmente obligatorias (expresión de la moral internacional o de la
"voluntad" positiva de la Comunidad Internacional). La segunda dimensión traduce el rol
jugado por los jueces en la identificación del derecho aplicable y en la calificación jurídica
de la realidad[158]. Es decir, la identificación en abstracto de una norma de ius cogens no
constituye ningún problema, sino la determinación por parte del juez de que un hecho
concreto constituye una violación a una norma imperativa, por ejemplo, el genocidio.
La utilización repetida del ius cogens para fundamentar decisiones, o bien, para controlar la
legalidad de algunas normas jurídicas, constituye una práctica que uniéndose con el
sentimiento (sobre todo de los jueces y de una parte importante de la doctrina) de que esas
normas imperativas existen y se imponen a todos, genera una meta-norma que permite
atribuir a algunas normas el carácter inderrotable. Los jueces crean esas normas cuya función
es solucionar conflictos entre normas o principios del mismo nivel jerárquico[159].
5. Jurisprudencia internacional
Entre los medios auxiliares señalados por el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, encontramos a las "decisiones judiciales", conocidas actualmente con el término
general de "jurisprudencia". Así, parecería que si bien están contempladas como fuentes
auxiliares, su función no es crear derecho, sino determinar las reglas de derecho aplicable.
Sin embargo, la situación de los tribunales internacionales actuales, dista mucho de ser
aquella que vivió la Corte Permanente de Justicia en sus inicios. En la actualidad, no se puede
negar el valor del precedente judicial y el papel fundamental que han jugado los tribunales
internacionales en el desarrollo del derecho internacional [160].
El número de cortes y tribunales internacionales durante la segunda mitad del siglo pasado,
ha alcanzado un desarrollo sin precedentes, lo cual responde a las siguientes razones:
1. La creciente densidad, volumen y complejidad de normas internacionales, requiere de
mecanismos e instituciones para la solución de conflictos.
2. Se ha incrementado el compromiso hacia el cumplimiento de las normas en las relaciones
internacionales.
3. Han disminuido las tensiones en el ámbito internacional. (Fin de la Guerra Fría)
4. La experiencia positiva de cortes y tribunales previos inspiraron la creación de nuevas
instituciones.
5. La Corte Internacional de Justicia no ha jugado un papel adecuado en la resolución de
temas que necesitaban un enfoque regional ni respecto de temas altamente especializados [161].
La proliferación de tribunales internacionales, o bien, órganos cuasi-judiciales de solución
de controversias, ha generado una situación de "forum shopping"[162], o bien, que dos
jurisdicciones distintas puedan conocer del mismo caso por vía de materias distintas
causando que las jurisdicciones se traslapen entre sí. El derecho internacional está sufriendo
un proceso de judicialización [163], esto debido a la proliferación de tribunales y cuasi-
tribunales. Sin embargo, éste proceso surge dentro de un clima anárquico donde no existe un
sistema judicial internacional estructurado, en tanto algunos de éstos tribunales mantienen
algún tipo de relación cuasi-formal [164], otros se citan entre ellos [165] y algunos otros ignoran
completamente lo dicho por los demás [166].
Dentro de esta nueva realidad, la jurisprudencia internacional cumple dos funciones
fundamentales, como elemento de interpretación y como medio de prueba (law-
enforcement). Sin embargo, nos parece que al realizar dichas funciones y al precisar el
contenido de la norma, la CIJ constata su evolución. Es decir, al determinar el contenido de
la norma (carácter dinámico), la CIJ crea derecho (law-making). Por lo tanto, los tribunales
internacionales, interpretan y crean derecho internacional.
Así las cosas, tanto en el caso de aplicación de la norma como en el caso de creación, los
diferentes tribunales internacionales pueden no coincidir e inclusive contradecirse cuando
realizan dichas funciones. Identificamos por lo menos tres posibilidades de conflicto
analizadas por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas [167]: 1) por
diferentes interpretaciones de una regla general, 2) cuando un órgano especial se desvía de
la interpretación de la regla general, no como resultado de un desacuerdo con la norma
general, sino como resultado de la aplicación de un derecho especial, y 3) por contradicciones
que se dan entre campos especializados del derecho internacional.
El derecho internacional se encuentra en un proceso de judicialización cada vez mayor, los
Estados se sienten más cómodos de resolver sus disputas ante los tribunales y la producción
judicial se ha multiplicado. Actualmente, tenemos cientos de precedentes, sobre todo en
materias especializadas como son, el comercio, las inversiones y los derechos humanos. Es
casi imposible conocer el universo de producción jurisprudencial internacional, sin embargo,
no podemos ignorar el valor y la fuerza de los precedentes internacionales.
La complejidad actual del derecho internacional ha alcanzado a los tribunales internacionales
y estos están determinando el contenido y alcance de las normas internacionales. Este hecho
no puede ser ignorado por los órganos internos de los Estados, en especial los tribunales. En
la actualidad no basta saber lo que dice la norma internacional, sino hay que ver que han
dicho los tribunales internacionales sobre la misma para interpretarla y aplicarla
adecuadamente. Volveremos sobre éste tema cuando nos refiramos a la aplicación del
derecho internacional por parte de los órganos internos de los Estados.
Las decisiones judiciales pueden ser vistas desde dos perspectivas:
1. Como un sistema de precedentes, cuando se cita jurisprudencia para fortalecer
determinados argumentos frente a un órgano de solución de controversias o recordarle a una
determinada corte sus criterios anteriores.
2. Como una norma jurídica individualizada que solo vincula a las partes en litigio [168].
Ambos casos tienen implicaciones para los órdenes jurídicos nacionales. Respecto del primer
caso, los jueces internos pueden referirse a la jurisprudencia como fuente auxiliar para
interpretar lo establecido en un tratado internacional, o inclusive, considerar como vinculante
lo dicho por un tribunal internacional en un caso determinado o reiterado en su
jurisprudencia[169]. En cuanto al segundo caso, una sentencia internacional genera una
obligación internacional individualizada, la cual deberá ser cumplida dentro del orden
jurídico nacional y en ése caso, podrá estar involucrado un juez u otros órganos del
Estado[170].
6. Nuevas Fuentes de Obligaciones Internacionales
6.1. Resoluciones de los organismos internacionales
Las "resoluciones externas"[171] de los organismos internacionales son la manera mediante la
cual éstos manifiestan su posición respecto de una situación o asunto internacional que cae
dentro de su competencia. El contenido de una resolución puede ser muy variado, por lo que
aquí solamente nos referiremos a aquéllas que tienen un carácter materialmente legislativo y
que derivan de algún órgano de las Naciones Unidas. La ficción de que la Corte resuelve
controversias conforme a derecho, mientras que la Asamblea y el Consejo solucionan
controversias políticas, y por lo mismo, que las resoluciones de estos últimos no pueden ser
fuente de derecho, ha dejado de tener vigencia. A menudo las decisiones políticas
individuales de los órganos de las Naciones Unidas están basadas en concepciones jurídicas
generales que luego son aplicadas e, inclusive, pueden entrañar una interpretación
innovadora y creadora de derecho. Aunque estas resoluciones versen sobre materias políticas,
muchas veces no son sino manifestaciones externas de lo que un órgano de l as Naciones
Unidas considera como la regla de derecho internacional aplicable [172].
Si bien, no se les ha reconocido a los órganos de las Naciones Unidas la facultad de crear
normas, lo cierto es que muchas de sus resoluciones pueden considerarse como
manifestaciones de la existencia de normas consuetudinarias o principios generales,
contribuyendo así a la revelación o descubrimiento de dichas normas. Si bien, dichas
resoluciones no se encuentran reconocidas en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, lo cual se
entiende si conocemos el origen histórico de dicho artículo, son una expresión jurídica del
derecho y comportan obligaciones en el sentido jurídico [173].
De acuerdo con Jorge Castañeda, las resoluciones de las Naciones Unidas, que no tienen
carácter de recomendación y establecen obligaciones concretas, pueden agruparse de la
siguiente forma: A) decisiones obligatorias del Consejo de Seguridad [174] y las resoluciones
de la Asamblea General que se refieren al mantenimiento de la paz [175]; B) determinaciones
de la Asamblea sobre hechos o sobre situaciones legales, a los cuales los miembros no pueden
legalmente oponerse; C) resoluciones de la Asamblea cuya obligatoriedad se desprende de
un tratado; D) ciertas resoluciones de la Asamblea que son reflejo y expresión de un acuerdo
generalmente tácito, entre todos o parte de sus miembros [176] y E) resoluciones de la
Asamblea que tienen por objeto declarar el valor de ciertos principios [177]. Actualmente, en
el derecho comunitario europeo también son obligatorias las resoluciones del Consejo y del
Parlamento Europeo en tanto pueden crear normas jurídicas obligatorias para los Estados
miembros e incluso, para las personas físicas y jurídicas que residen en él.
Así, de ciertas resoluciones de los organismos internacionales se desprenden obligaciones
concretas para los Estados. Esto presenta varias interrogantes. ¿De dónde proviene la
obligatoriedad de dichas resoluciones? ¿De los instrumentos constitutivos de dichos
organismos? ¿De la práctica desarrollada por los organismo y sus órganos? ¿De la aceptación
de dichas resoluciones por parte de los Estados miembros? Parece que no existe una respuesta
única y que ésta depende, en gran medida, del tipo de resolución de que estemos hablando.
6.2. Actos Unilaterales de los Estados como fuentes de obligaciones
En la actualidad, muchos de los actos significativos y con vinculatoriedad jurídica
internacional son actos de carácter unilateral. Cada vez es más frecuente que los Estados
recurran a esta figura con el fin de generar obligaciones internacionales. La creación de
obligaciones internacionales no tiene como fuente exclusiva a la reciprocidad, sino que los
Estados pueden adquirir obligaciones de manera unilateral frente a otro Estado o frente a la
comunidad internacional en su conjunto.
En ocasiones es difícil distinguir entre un acto político y uno jurídico y en la actualidad, no
existen criterios claros sobre los actos unilaterales, por lo que la naturaleza de las actuaciones
queda sujeta a las decisiones de los tribunales, quienes determinarán si se trata de una
obligación jurídica o de un compromiso político. Bajo los principios de soberanía, buena fe
y reciprocidad internacional, se establece la posibilidad de asumir obligaciones
internacionales de manera unilateral. Sin embargo, dicha manifestación unilateral puede ser
interpretada, bien como una fuente autónoma de creación de obligaciones internacionales,
como parte del elemento material de la costumbre [178] o como un tratado atípico.
Si tomamos en cuenta la jurisprudencia internacional [179], cabe decir que en determinadas
circunstancias y bajo ciertas condiciones, las declaraciones verbales o escritas de los
representantes de los Estados respecto de una determinada situación de hecho o de derecho,
producen por sí solas sin necesidad del concurso de la voluntad de otros sujetos, un efecto de
creación de obligaciones y/o pérdida de derechos para quien los realiza [180]. Aunque el
Estatuto de la CIJ no menciona en su artículo 38 a los actos unilaterales entre las fuentes que
ha de aplicar en el momento de resolver una controversia, la Corte se ha pronunciado al
respecto de dichos actos en varios asuntos.
Sin duda alguna, sobresale para el estudio de los actos unilaterales el asunto de los ensayos
nucleares, donde después de analizar una serie de declaraciones del Presidente de la
República francesa y de su Ministro de Relaciones Exteriores y Defensa, la Corte concluye
que al anunciar Francia su intención (tras completar la serie de ensayos de 1974) de
abandonar la realización de tales ensayos, se había obligado a dar por terminadas sus pruebas
nucleares en la atmósfera [181]. Para la Corte, la intención manifestada públicamente por
Francia de abandonar los ensayos nucleares, fue suficiente para que quedara obligada en ésos
términos, sin necesidad de ninguna aceptación, respuesta o formalidad subsecuente. En este
caso, la Corte reconoció que las declaraciones unilaterales pueden comprometer
jurídicamente al Estado, que pueden ser oponibles al Estado autor, cuya forma no es
determinante, pero deben de ser claras manifestaciones de la voluntad, con objeto preciso y
hechas públicas[182].
La Comisión de Derecho Internacional (CDI), en el marco de su labor de codificación y
desarrollo progresivo del derecho internacional, ha intentado desarrollar y definir los actos
unilaterales, comenzando su estudio en la década de los setenta. De acuerdo con el texto de
los artículos sobre actos unilaterales de los Estados de la CDI, un acto unilateral se define
como una manifestación de voluntad de un solo Estado cuya validez no depende de un acto
jurídico anterior (como es el caso de la formulación de reservas a los tratados internacionales)
y tiene como efecto, producir ciertos efectos jurídicos (derechos y obligaciones), tanto para
el Estado que la emite como para terceros [183]. Los actos unilaterales tienden a producir
ciertos efectos jurídicos, los cuales están determinados por la intención del sujeto. El Estado
queda vinculado por su declaración, lo cual quiere decir que el contenido del acto unilateral
es oponible al autor del mismo, en virtud del principio de buena fe [184].
Tradicionalmente se reconocen cinco tipos de actos unilaterales:
1) Notificación: a través de la misma un Estado pone en conocimiento de los otros, hechos o
actos que producen consecuencias jurídicas. Se clasifica en obligatoria y facultativa.
2) Protesta: el Estado declara su oposición a una situación jurídica concreta, una conducta,
un propósito o una declaración de otro o de otros Estados.
3) Renuncia: acto unilateral por el cual un Estado abandona de modo voluntario un derecho.
4) Reconocimiento: acto unilateral por el cual un Estado admite como legítimo un
determinado hecho o una determinada conducta y las consecuencias jurídicas que se derivan
del mismo.
5) Promesa: manifestación de voluntad de un Estado, por la cual, asume determinada
conducta de hacer o no hacer frente a un determinado Estado, grupo de Estados o la
comunidad internacional en su conjunto, respecto de una situación concreta.
7. Soft Law Internacional
El derecho internacional, como cualquier otro sistema jurídico, se encuentra en constante
transformación. Nuevas formas de creación de obligaciones internacionales parecen
establecer la necesidad de replantear las fuentes tradicionales. Si el derecho inter nacional no
es un sistema cerrado, los sujetos pueden acordar nuevas formas de producción normativa.
La expresión soft law pretende describir ciertos fenómenos jurídicos carentes de fuerza
vinculante, pero no por ello carentes de efectos jurídicos [185]. Existen diferentes posturas
doctrinarias respecto de qué debe entenderse por soft law. Para efectos de la presente
investigación, acotaremos el concepto a las resoluciones no vinculantes de organismos
internacionales y de los órganos de supervisión creados a través de un tratado, para verificar
el cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados que lo integran, en
particular en materia de derechos humanos. Es importante destacar la transformación del soft
law en hard law, no sólo en el ámbito internacional, a través de la celebración de tratados
posteriores o de la configuración de una práctica consuetudinaria, sino también desde el
punto de vista interno, mediante la adopción de medidas legislativas o judiciales que
incorporan los estándares del soft law a la normativa interna, reconociéndole un carácter
obligatorio[186].
8. Las fuentes de las obligaciones internacionales hoy
En la actualidad, nos enfrentamos a un sistema jurídico internacional complejo y en constante
transformación, con un derecho internacional general más reducido y con una mayor cantidad
de normas particulares derivadas de la creación de subsistemas especial izados. Sin duda
alguna, la fuente principal de obligaciones para los Estados la constituyen los tratados
internacionales, los cuales otorgan una mayor certeza para los Estados contratantes. A pesar
de lo anterior, la costumbre sigue siendo una fuente principal y viva de obligaciones
internacionales. Los Estados generan normas en su actuar cotidiano en la esfera internacional,
al extremo de que en la actualidad nos enfrentamos a la vieja dificultad de determinar la
existencia de una norma consuetudinaria así como su contenido actual.
Respecto de la jurisprudencia sin duda alguna, estamos viviendo un proceso de
judicialización ya que se han incrementado el número de tribunales internacionales y de
órganos cuasi-judiciales y los Estados acuden de manera cada vez más natural a estos
mecanismos de solución pacífica de controversias. La creación jurisprudencial es enorme y
esto no puede ser ignorado por los Estados y en particular por los órganos internos que aplican
el derecho internacional. Por último, no podemos ignorar a las llamadas nuevas fuentes del
derecho internacional y al soft law internacional como motores que impulsan el desarrollo
progresivo del derecho internacional.
Este complejo sistema internacional constituido por una multiplicidad de mecanismos
generadores de normas, ha permeado los ordenes jurídicos internos, alcanzándolos casi en su
totalidad. Lo anterior hace necesario contar con un sistema de recepción de las normas
internacionales claro y armónico que permita una adecuada interpretación y aplicación de las
normas internacionales por parte de los operadores jurídicos internos. En los siguientes
capítulos, analizaremos el sistema mexicano de recepción del derecho internacional y el papel
que juegan los jueces en éste proceso, en particular la Suprema Corte de Justicia.
NOTAS:
[113]
Si bien dicho artículo establece el derecho aplicable por la CIJ, ha sido reconocido por
los Estados como referencia obligada al tratar el sistema de fuentes.
[114]
Actualmente el término empleado y reconocido es el de tratado, tal y como lo establece
la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969. 14/Fb/1975 D.O.
[115]
En el siglo XIX y principios del XX, los principios generales del derecho reconocidos
en los ordenamientos jurídicos internos fueron muy utilizados por los tribunales arbitrales de
la época cuando no podían fundar su decisión en un tratado o en la costumbre, actualmente
el desarrollo progresivo y la codificación del derecho internacional ha hecho cada vez menos
necesario acudir a dicha fuente de interpretación.
[116]
La jurisprudencia se reconoce como un medio de formación del Derecho Internacional.
[117]
En el siglo XVIII, XIX y principios del XX, la doctrina jugó un papel muy importante
en la aplicación e interpretación del Derecho Internacional, tanto por parte de los jueces
internacionales como de los Estados. Tal fue el caso de ciertas doctrinas como la Monroe, la
Calvo, la Estrada, la Drago, por citar algunas. En el continente americano, la doctrina jugó
un papel muy importante en la formación de normas internacionales.
[118]
El artículo 59 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece: La decisión de
la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido
decidido.
[119]
Hans Kelsen, Principles of International Law (Nueva York: Rinehart & Company, Inc.,
1952), p. 304.
[120]
Esto ha sido establecido así por la CIJ en diversas ocasiones, "el genocidio está prohibido
por la costumbre internacional" en CIJ, 2006 Armed Activities Case (D.R.C. v. Rwanda),
párr. 64; 2007. Genocide Convention Case, párr. 161. "Los derechos básicos de la persona
humana, incluidas la protección contra la esclavitud y la discriminación racial se han vuelto
parte del corpus de la costumbre internacional" Barcelona Traction Case, Judgement, I.C.J.
Reports 1970, 3, 32, párr. 34.
[121]
Véase Julio Barberis, "¿Es la costumbre una fuente de derecho internacional?", Anuario
Argentino de Derecho Internacional (Argentina, Córdoba: No. III, 1987-1989): pp. 11-22.
[122]
Grigory I. Tunkin, "Remarks on the judicial nature of customary norms of international
law", en California Law Review (Vol. 49, 1961): 423.
[123]
Sévane Garibian y Alberto Puppo, "Ius Cogens internacional y enunciados sobre la
existencia de normas desde una perspectiva analítica positivista", en Eugenio García Flores
(comp.), El derecho internacional y la globalización a principios del siglo XXI (México:
Porrúa, 2009): 26.
[124]
Para Brownlie, la costumbre se integra por cuatro elementos: a) duración; b)
uniformidad, consistencia de la práctica; c) general pero no universal; d) opinio juris et
necessitatis. Brownlie, op. cit., p. 7-9.
[125]
Ver North Sea Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports 1969. Para ver si la práctica
de los Estados es lo suficientemente densa como para crear una norma de derecho
internacional consuetudinario, hay que analizarla. Véase S. Humphrey Waldock, "General
Course on Public International Law", Collected Courses of the Hague Academy of
International Law (La Haya: Vol. 106, 1962): 44.
[126]
Ver Fisheries Case, Judgment of December 18th, I951, I.C.J. Reports 1951, p. 138; Case
concerning Right of Passage over Indian Territory (Merits), Judgment of 12 April 1960: I.C.J.
Reports 1960, p. 40.
[127]
Case of the S.S. "Wimbledon", Judgment of August 17th 1923, PCIJ, Series A, no. 1, p.
25.
[128]
Colombian-Peruvian asylum case, Judgment of November 20th 1950, I.C. J. Reports
1950, p. 276.
[129]
Indian Territory (Merits), op. cit., p. 40.
[130]
Ver Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United
States of America) Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 186.
[131]
D. Brian Lepard, Customary International Law, A new Theory with Practical
Applications (Cambridge: Cambridge University Press, 2010), 220.
[132]
En el derecho del mar moderno los actos legislativos de los estados ribereños fueron
decisivos para el desarrollo de nueva costumbre internacional, antes de los procesos de
codificación de las convenciones de 1958 y 1982.
[133]
En relación con la figura del "objector persistente", véase Lepard, op. cit., pp. 229-242.
[134]
Antonio Brotóns Remiro, Derecho Internacional (Valencia: Tirant lo Blanch, 2007),
508.
[135]
Ver North Sea Continental Shelf, op. cit., p. 77.
[136]
Ver Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, op. cit., p. 27.
[137]
Colombian-Peruvian Asylum Case, op. cit., p. 266.
[138]
Case concerning Right of Passage over Indian Territory (Merits), op. cit., pp. 30-40.
[139]
Colombian-Peruvian Asylum Case, p. 266.
[140]
Fisheries Case, op. cit., p. 130.
[141]
Paul Reuter, Introducción al derecho de los tratados, Eduardo L. Suárez (trad.) (México:
UNAM-FCE, 1999.), 45. Aún cuando la regla en la práctica es que los tratados se celebren
por escrito para dar con ello mayor seguridad jurídica, esto no quiere decir que no existan
tratados orales, esto lo estableció la CIJ en el Asunto de la delimitación de la Plataforma
Continental del Mar Egeo (Aegean Sea Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports 1978, p.
21). Los principios que rigen al derecho de los tratados son: la pacta sunt servanda, la buena
fe, que el tratado en principio sólo rige entre las partes del mismo, y el consentimiento de los
Estados.
[142]
Juan de Dios Gutiérrez Baylón, Derecho de los Tratados (México: Porrúa, 2010), 15.
[143]
La doctrina francesa sostuvo por un tiempo que los tratados que formaban parte del
derecho internacional general, eran aquellos que buscaban establecer normas aplicables a
toda la comunidad internacional y eran los denominados tratados ley, mientras que aquellos
tratados que sólo pretendían establecer obligaciones concretas formaban parte del derecho
internacional particular y eran los llamados tratados contrato. Nosotros consideramos que
dicha clasificación no es aplicable en la práctica, ya que existen tratados que al mismo tiempo
tienen la pretensión de establecer normas generales y obligaciones concretas, tal sería el caso
de la Carta de las Naciones Unidas.
[144]
A partir de la creación de las Naciones Unidas y principalmente con la creación de la
Comisión de Derecho Internacional se inició un proceso de codificicación y desarrollo del
Derecho Internacional a través de la celebración de un mayor número de tratados
internacionales, contribuyendo con ello, a la seguridad jurídica y claridad de las obligaciones
internacionales de los Estados.
[145]
Ver artículo 38.1 (a) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
[146]
Cfr. Reuter, op. cit., pp. 13 y sigs.
[147]
Cfr. North Sea Continental Shelf Case.
[148]
Reuter, op. cit., p. 38.
[149]
Aún cuando la regla en la práctica es que los tratados se celebren por escrito para dar con
ello mayor seguridad jurídica, esto no quiere decir que no existan tratados orales, esto lo
estableció la CIJ en el Asunto de la delimitación de la Plataforma Continental del Mar Egeo
en 1978 párr. 21.
[150]
Artículo 2 de la Ley sobre la Celebración de Tratados, publicada en el Diario Oficial de
la Federación el 2 de enero de 1992.
[151]
Clive Parry, Derecho de los Tratados, Manual de Derecho Internacional Publico
(México: Fondo de Cultura Económica, 1998), 200; Linda Malone, International Law, the
Professor Series (Nueva York: Emanuel Aspen Law and Business, 1998), 7.
[152]
Certain German Interest in Polish Upper Silesia, May 25th 1926, PCIJ, Series A, no. 7,
parr. 29. Los tratados no pueden producir efectos respecto de terceros Estados, y por ende su
calidad de terceros los excluye de la responsabilidad eventual derivada de tales convenciones
que les resultan ajenas. No se debe de confundir las obligaciones derivadas del derecho
internacional general como vinculantes respecto de un Estado no signatario de un tratado
internacional, pues las obligaciones provenientes del derecho consuetudinario internacional
evidentemente carecen de naturaleza convencional. Cfr. Gutiérrez Baylón, op. cit., p. 114.
[153]
Palabras del representante de México ante la Conferencia de Viena, A/CONF. 39/11,
sesión 52, párr. 7, p. 325. Citado por Antonio Gómez Robledo, El ius cogens internacional
(Estudio histórico-crítico) (México, UNAM, 1982), 203.
[154]
Barcelona Traction, Light and Power Company, Judgment, I.C.J. Reports 1970, p. 32.
[155]
Wall, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2004, parr. 88, p. 136.
[156]
Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1996, párr. 79; Wall, Advisory
Opinion, op. cit., parr. 157.
[157]
Genocide Convention Case, Preliminary Objections, I.C.J. Reports 1996, párr. 31.
[158]
Sévane, op. cit., p. 18.
[159]
Ibid, p. 26-27.
[160]
Por mencionar algunos ejemplos, tal sería el caso de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, con el desarrollo progresivo de la protección de los derechos humanos, o la
determinación de ius cogens de ciertas normas de derecho humanitario por parte de la Corte
Penal para la Ex-Yugoslavia.
[161]
Yuval Shany, The Competing Jurisdictions of International Courts and Tribunals
(Nueva York: Oxford University Press, 2003), 3-4.
[162]
Una de las partes en la disputa tratará de llevar el asunto al foro que le sea más favorable,
por ejemplo elegir ir ante un panel del TLCAN o bien un panel de la OMC. Decidir ir a la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en lugar de al Comité de Derechos
Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Algunos ven éste como un
problema y otros doctrinarios consideran que no hay conflicto alguno y es un resultado propio
del proceso de especialización. Para un estudio sobre el tema, véase: Ernesto Corzo,
Fragmentación del Derecho Internacional (Tesis de Licenciatura), ITAM, 2005.
[163]
En la actualidad existen los siguientes tribunales internacionales: Corte Internacional de
Justicia; Corte Permanente de Arbitraje; Corte Penal Internacional, Corte Interamericana de
Derechos Humanos; Corte Europea de Derechos Humanos; Tribunal Penal Internacional para
la Antigua Yugoslavia; Tribunal Penal Internacional para Ruanda; Corte Europea de Justicia,
los Paneles y Órgano de Apelación de la Organización Mundial de Comercio; los Paneles del
TLCAN; Corte Centroamericana de Justicia; Tribunal del Mar; Corte Especial para Sierra
Leona; Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a las Inversiones (CIADI);
Corte de Justicia de la Unión Económica de Benelux; Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina; Corte Caribeña de Justicia; Corte Africana de Derechos Humanos.
[164]
Tal sería el caso de las Cortes Penales Especiales para la Ex-Yugoslavia y Ruanda.
[165]
Es el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Europea de
Derechos Humanos.
[166]
Nos parece que es el caso de la Corte Internacional de Justicia, ya que solamente
considera sus precedentes y los de la Corte Permanente de Justicia Internacional.
[167]
Véase Comisión de Derecho Internacional, reporte del Grupo de Estudio sobre la
Fragmentación del Derecho Internacional: Dificultades que surgen de la Diversificación y
Expansión del Derecho Internacional, ILC A/CN.4/L.644 (18 julio 2003).
[168]
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, Artículo 59: "La decisión de la Corte no
es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido"; respecto
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, dispone en su artículo 68.1: "Los Estados Partes de la Convención se
comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean parte"; en el caso de
prácticas desleales de comercio, el TLCAN Capítulo XIX establece en el artículo 1904: 9: 9.
"El fallo de un panel en los términos de este artículo será obligatorio para las Partes
implicadas con relación al asunto concreto entre esas Partes que haya sido sometido al panel".
[169]
En 16 de septiembre de 2006, en un caso conocido como el "Caso LaGrand Alemán" la
Corte Constitucional Federal de Alemania, señaló que: "la Suprema Corte de la Federación
había adoptado una lectura más restrictiva del artículo 36 (1) de la Convención de Viena
sobre Relaciones Consulares que la adoptada por la Corte Internacional de Justicia en los
casos Legrand y Avena, por lo que no había considerado la jurisprudencia de la CIJ de manera
adecuada. La Corte Constitucional señaló que por este hecho la Corte Suprema no había
cumplido con su deber de tomar en cuenta la jurisprudencia relevante a nivel internacional,
por lo que había violado los derechos de los quejosos a un debido proceso". German Consular
Notification Case, Joint constitutional complaint, BVerfG, 2 BvR 2115/01; ILDC 688 (DE
2006), párr 63-69.
[170]
Recordemos lo que declaró la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos en
Medellín vs. Texas, 552 U.S. (2008) (No. 06-984). "El fallo de la Corte Internacional de
Justicia en el Caso Avena, no constituye una ley federal autoejecutable, si bien creaba una
obligación internacional por parte de Estados Unidos, dicho fallo no era directamente
ejecutable como derecho doméstico en una corte estatal. Aún cuando el artículo 94 de la
Carta de las Naciones Unidas preveía la obligación de cumplir con las decisiones de la CIJ,
la misma no creaba una obligación internacional autoejecutable" pp. 10-15. Véase también
CIDH, Caso Radilla Pacheco vs. México, Sentencia del 23 de noviembre de 2009
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).
[171]
Existen resoluciones internas las cuales se refieren a la estructura y funcionamiento de
la organización a las cuales no haremos referencia en el presente estudio.
[172]
Jorge Castañeda, Obras Completas (México: Naciones Unidas-SRE-Colegio de México,
Tomo II, 1995), 275.
[173]
María del Pilar Hernández, "Obligatoriedad de las Resoluciones de la Organización de
las Naciones Unidas en el derecho nacional", Boletín Mexicano de Derecho Comparado
(México: UNAM, no. 88, 1997): 215.
[174]
Este es el caso más claro e importante de resoluciones obligatorias de las Naciones
Unidas, encuentran su fundamento en el artículo 25 de la Carta: Los Miembros de las
Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de
acuerdo con esta Carta. En la práctica el Consejo de Seguridad ha tomado una serie de
resoluciones de todo tipo con base en el poder general que le otorga el artículo 24 de la Carta
"la responsabilidad de mantener la paz y la seguridad internacionales".
[175]
El mejor ejemplo de este tipo de resoluciones es la Resolución 377 (V) de la Asamblea
General llamada Unión-Pro-Paz: La Asamblea General puede recomendar, a falta de
unanimidad de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, y cuando considere que
existe una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la misma o un acto de agresión, la
adopción de medidas coercitivas, incluyendo el uso de fuerzas armadas, a nombre de las
Naciones Unidas.
[176]
Uno ejemplo de este tipo de resoluciones sería la "Declaración de los Principios Jurídicos
que deben de regir las Actividades de los Estados en la Exploración y Utilización del Espacio
Ultraterrestre" aprobada unánimamente por la Asamblea General el 13 de diciembre de 1963
(resolución 1962 XVIII), p. 459.
[177]
Ibidem, pp. 290-291.
[178]
La existencia de una serie de actos unilaterales de contenido idéntico de diversos Estados
puede dar lugar a la formación de una costumbre internacional si concurre la opinio iuris
necesaria.
[179]
En el caso Certain German Interests in Polish Upper Silesia en 1926, la Corte
Permanente estableció que no era aplicable la teoría de los actos unilaterales al ser ésta de
carácter estrictamente municipal que no podía tener consecuencias a nivel internacional sino
sólo dentro del derecho polaco, por lo que no correspondería al derecho internacional el
interpretar dichos actos. En el caso Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex de
1932 considera que la manifestación del Rey de Sardonia de 1829 que reconoce la soberanía
de la zona de San Gingolph (Suiza), no es un acto unilateral sino al ser una respuesta a las
protestas suizas es un hecho de "carácter Convencional". (PCJI, Series AB, No. 46 p. 45). Es
hasta el Eastern Greenland Case que la Corte Permanente reconoce, que una declaración oral
que contiene una promesa, hecha por el Ministro de Relaciones Exteriores de Dinamarca
respecto de la soberanía de Groenlandia, independientemente si éste actúo dentro de sus
límites constitucionales o no, tiene la fuerza y efecto de un acuerdo por escrito. Si bien para
algunos autores éste parece ser el primer reconocimiento, por parte de un tribunal
internacional de los actos unilaterales como fuentes autónomas de obligaciones
internacionales (PCJI, 1932, Series C, No. 69). Véase James Garner, "The International
Binding Force of Unilateral Oral Declarations", The American Journal of Internacional Law
(Vol. 27, no. 3, Julio 1933): 493-497. A nosotros nos parece que se trató más bien del
reconocimiento de la validez de los acuerdos orales.
[180]
Remiro, op. cit., p. 295.
[181]
Cfr. Nuclear Tests (New Zealand v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 45-63;
Nuclear Tests (Australia v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, pp. 42-60.
[182]
Idem.
[183]
Lo anterior no impide que las declaraciones de voluntad de diversos Estados, aunque
tengan un contenido idéntico siempre que sean independientes, puedan ser consideradas
como actos unilaterales.
[184]
Véase Asamblea General de Naciones Unidas, Resolución 2625, "Declaración sobre los
principios de Derecho Internacional referente a las relaciones de amistad y a la cooperación
entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas", 25° Peri odo de
Sesiones. 24 de octubre de 1970.
[185]
Tal sería el caso de los instrumentos de Naciones Unidas: Código de Conducta para
Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley y los Principios Básicos sobre el Empleo
de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley.
Que son las únicas referencias que existen en el derecho internacional a los límites al ejercicio
de la fuerza legítima por parte de las policías.
[186]
Véase Mauricio Del Toro, "El fenómeno del soft law y las nuevas perspectivas del
derecho internacional", Anuario Mexicano de Derecho Internacional (México: vol. VI,
2006): 513-549.