DERECHO PENAL II

Profesor Titular: Rodrigo Carrasco Meza r

carrascom@[Link]
Universidad Finis Terrae

FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO

Cuando la ley describe los tipos penales, normalmente lo hace en la hipó tesis
en que el sujeto activo o agente realiza completamente sus actividades y se produce el
resultado típico si es que forma parte de la descripció n.
Así por ejemplo, el artículo 391 establece el delito de homicidio y lo describe como el
que mata a otro, es decir, el que mediante acciones u omisiones provoca la pérdida de
la vida de la víctima.
Sin embargo, es posible que este u otros delitos no se consumen.
Este conjunto de acontecimientos que se verifican hasta la consumació n o posterior
agotamiento del delito es lo que se conoce como iter criminis.

EL ITER CRIMINIS:

El delito nace como idea que se proyecta al exterior a través de una conducta
encaminada a producir el resultado querido.

Por eso todo delito tiene un iter criminis que, a veces, cuando la voluntad actú a
de inmediato, como sucede en los delitos de mera actividad (injurias verbales, por
ejemplo) se reduce a una mínima expresió n.

Pero lo normal es que tenga un desarrollo dinámico, que entre los extremos
señ alados se sitú en etapas intermedias, constitutivas del proceso de desarrollo del
delito.

El iter criminis comprende las etapas por que atraviesa el delito desde la
ideación hasta su consumación.

Fundamentalmente ellas son dos: una interna o psicológica y otra externa o

material.

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A.- Fase interna o sicológica:

Tiene que ver con la idea de cometer el delito. (El delito es un acto voluntario y
la voluntad, un proceso mental.) En esta fase estamos solo en la mente del autor. No se
sanciona ya que la idea solo queda en la mente del autor

.- ideació n (persona se plantea cometer un delito y elabora un plan)

.- deliberació n (analizar los pro y contra de ese plan)
.- Resolució n criminal (decide cometer el crimen)

Sin embargo: (Algunos autores) tener pte. casos en que los pensamientos se
sancionan. El pensamiento adquiere sentido desde que se comunica a otro.

En nuestra legislació n existen tipos penales que castigan la expresió n de

pensamientos, donde la palabra es el instrumento de tales delitos, como:
 las amenazas (296 CP),
 calumnias (412 CP),
 injurias (416 CP),
 el falso testimonio (206 CP),
 la incitación al crimen o la violencia,
 la apología o la propaganda de éstos “como medio para lograr cambios
políticos, económicos o sociales” (artículo 6 de la Ley N° 12.927)

B.- Fase externa:

En la fase externa ya no estamos en el á mbito psicoló gico de las ideas, aquí se

llega a concretar la voluntad delictual. Estamos en el mundo externo

Los actos externos que analizaremos en este acápite son dos:

a) los indirectos o actos preparatorios;

(conspiració n y proposició n)

b) los directos o actos de ejecució n.

Estos ú ltimos, se subdividen en tres:

1) tentativa;
2) delito frustrado y
3) delito consumado.

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 ACTOS EXTERNOS

Actos preparatorios :

 Proposició n
 Conspiració n

Actos de ejecución:

 Tentativa
 Frustració n
 Consumació n

1) Actos preparatorios:

Con esta denominació n se alude a ciertos actos preliminares encaminados

o vinculados a la comisió n de un delito
Ejemplo, a) comprar un arma de fuego para cometer un delito, b) Vigilar a la víctima
del delito. c) comprar veneno para cometer un homicidio.
Ojo: Estos delitos existen en la mente del autor)

Para los autores clá sicos estas conductas previas no pueden ser sancionadas porque
los actos preparatorios son equívocos, o sea, no pueden ser asociados a un delito
determinado.
En el ejemplo propuesto, no es posible probar que el arma se compró para matar a
alguien o só lo para tenerla guardada en la casa del hechor como medio de defensa.

En este sentido, el Có digo Penal Chileno excluye la sanció n de actos preparatorios ya

que se exige como mínimo para sancionar a alguien la existencia de hechos directos
(Art. 7° inciso 3)

Sin embargo, existen actos preparatorios que demuestran de modo seguro la

intenció n de delinquir y representan un peligro cierto; por eso, sí se sancionan.

En consecuencia, el Có digo Penal sanciona estas conductas no como actos tendientes a

preparar un delito, sino como específicos delitos de peligro. Ejemplos: el artículo 288
bis que sanciona el porte de arma cortante o punzante; y el artículo 445 que sanciona
al que porta herramientas conocidamente usadas para perpetrar el delito de robo o
hurto.

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CONSPIRACIÓN Y LA PROPOSICIÓN:

La conspiración: (art.8 CP) existe cuando dos o má s personas se conciertan para la

ejecució n del crimen o simple delito. (planean cometer el delito)
La proposición: (ART.8 CP) se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o
un simple delito, propone su ejecució n a otra u otras personas. (se invita a otro a
cometer un delito, eso se sanciona, no debe aceptar el invitado)

Si el delito objeto de la conspiració n o de la proposició n se comete efectivamente, ya

no se sanciona como conspiració n o proposició n sino como autor del delito cometido.
(la tentativa, frustració n o consumació n, absorbe la proposició n o conspiració n)

CARÁCTER EXCEPCIONAL DEL CASTIGO A TÍTULO DE CONSPIRACIÓN Y LA

PROPOSICIÓN:

Só lo son punibles la conspiració n y la proposició n para cometer crímenes y simples

delitos en los casos en que la ley las pena especialmente.

Nuestro Có digo Penal (siguiendo el criterio de la Comisió n Redactora), limitó el

castigo de estas formas de realizació n del delito, a saber, determinados crímenes
contra la seguridad exterior del Estado (artículo 111 en relació n con los artículos
106 a 110 CP) y 2°) y a los crímenes de rebelió n (artículo 125 en relació n con los
artículos 121, 122 y 124 CP).

2) Actos directos o de ejecución:

2.1.- La tentativa: El artículo 7 inciso 3 del Có digo Penal dispone que “hay tentativa
cuando el culpable da principio a la ejecució n del crimen o simple delito por hechos
directos, pero faltan uno o má s para su complemento”.Por ejemplo, un sujeto se
apresta para matar a alguien con un arma de fuego y antes de disparar la víctima le
arrebata el arma.

En consecuencia, se requiere una acció n capaz de lesionar el bien jurídico protegido

por la ley, pero que no debe ir má s allá de la puesta en peligro de dicho bien, porque
su lesió n efectiva significaría consumar el delito. Entonces, la conducta del hechor
debe detenerse por causas ajenas a su voluntad, pues de lo contrario, no existiría
tentativa punible.

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La tentativa, podemos decir, está compuesta por tres elementos:

a) El hechor dio principio de ejecució n a un delito determinado;

b) el hechor tiene la intenció n o dolo de conseguir un resultado prohibido por la

ley penal;

c) La conducta del hechor se ve interrumpida por causas independientes de su

voluntad, porque, en caso contrario, lo que habría es arrepentimiento o
desistimiento, con lo cual, la conducta iniciada no sería castigada.

2.2.- El delito frustrado:

Corresponde a una etapa intermedia entre la tentativa y el delito consumado.

Se concibe que el delito se ha frustrado cuando, habiendo puesto el delincuente de su

parte todo lo necesario para la producció n del hecho típico, éste no se consuma por
causas ajenas a su voluntad. (Art. 7 inciso 2 del Có digo Penal)

Constituye, por lo mismo, una etapa má s avanzada que la tentativa dentro del iter
[Link] con el ejemplo dado en la tentativa, el delito estaría frustrado si el
hechor asecha a su víctima, jala el gatillo de su pistola con el propó sito de causarle la
muerte, pero no obstante herir a la víctima, aquella es asistida oportunamente y no se
provoca su muerte.

Aparte de la intenció n de obtener el resultado delictivo, y que también tiene lugar en

la tentativa, los elementos de la frustració n son los siguientes:

a) El hechor debe ejecutar todos los actos necesarios para que el delito se
consume;

b) La consumació n no debe producirse por causas independientes de la voluntad

del sujeto activo..

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 ACORDE A LOS CONCEPTOS TRATADOS

.- EN QUE SE DIFERENCIA EL ACTO PREPARATORIO DE LA TENTATIVA?

.- EN QUE SE DIFERENCIA LA TENTATIVA DEL DELITO FRUSTRADO?

2.3.- El delito consumado.

Es el límite superior del iter criminis.

Se entiende consumado el delito cuando la acció n ejecutada encuadra en un tipo penal

y se produce el resultado prohibido en la norma legal.

La consumació n supone la realizació n del fin inmediato querido por el sujeto activo.
Por ejemplo, la muerte de la víctima en el delito de homicidio o la venta a un cliente de
cocaína en el delito de trá fico de estupefacientes.

Distinción entre consumación y agotamiento del delito

Un delito está consumado cuando se realiza la acció n u omisió n típica descrita en la

norma y ademá s cuando se produce un efecto material determinado (si se trata de un
delito material o de resultado) o bien, con la sola realizació n de la acció n u omisió n (si
se trata de un delito formal o de mera actividad).

Pero esto es distinto de que el delito ademá s de estar consumado, el sujeto activo haga
efectivo los propó sitos ulteriores que perseguía con la comisió n del ilícito, la
aspiració n del autor. En este ú ltimo caso el delito se encuentra agotado. (se producen
todos los resultados buscados al cometer el delito)

Ej: El hurto se consuma con el apoderamiento con á nimo de apropiació n tanto si el

sujeto activo saca el provecho que buscaba de la cosa por su venta como si la extravía,
el homicidio cometido con fines hereditarios se consuma con la muerte del causante
independiente del momento en que el autor consigue la posesió n de la herencia).

Esta distinció n entre el delito consumado y el delito agotado no tiene casi ninguna
importancia en nuestra legislació n, salvo para la mayor o menor extensió n del mal
causado y para efectos de la determinació n de la indemnizació n civil.

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Los estados del delito diferentes de la consumació n se conocen también con el nombre
de formas imperfectas de ejecució n del delito y son:

1°) Tentativa o Conato;

2°) Frustración;
3°) Proposición y,
4°) Conspiración.

Se encuentran reguladas en los artículos 7, 8 y 9 del Có digo Penal.

Desde el punto de vista de LA PENALIDAD,(art.50 y sgtes.) les corresponde una

penalidad inferior a la del delito consumado, a saber, al autor, có mplice o encubridor
de un crimen o simple delito frustrado le corresponde la pena inferior en un grado a la
del autor, có mplice o encubridor de un crimen o simple delito consumado; al autor,
có mplice o encubridor de un crimen o simple delito tentado le corresponde la pena
inferior en dos grados a la del autor, có mplice o encubridor de un crimen o simple
delito consumado; mientras que la proposición y la conspiración son sancionadas
con las penas que especialmente establece la ley en cada caso.

Delitos imperfectos y las Faltas: Penalidad

- Legalmente só lo son punibles en su forma imperfecta de tentativa o frustració n los
crímenes o simples delitos, en una decisió n expresa de política criminal del legislador
en el artículo 9 CP, al establecer que las faltas só lo se castigan si se encuentran
consumadas, a excepció n del hurto falta.

FRUSTACION: Art. 7°, inc. 2°:

Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por
causas independientes de su voluntad.

TENTATIVA: Art. 7°, inc. 3°:

Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecució n del crimen o simple delito
por hechos directos, pero faltan uno o má s para su complemento.

Ejemplos de jurisprudencia para diferenciar tentativa y frustración:

 Si el sujeto no logra poner en marcha el vehículo en el que se encuentran las

especies de las que pretende apropiarse porque se lo impide el propietario del
mismo, su delito se encuentra en grado de frustrado. (C.S., 7 de abril de 1997,
Rol N° 4050-1996)

 En el caso sub lite, quien intenta sustraer una radio de un automó vil y es
sorprendido en el interior del mismo, ha cometido un delito de robo con fuerza

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 en las cosas que se encuentran en bienes nacionales de uso pú blico tentado.
(C.S., 16 de junio de 2004. Rol N° 1611-2004)

 Si roba un vehículo y es detenido después de una persecució n, por Carabineros,

el delito está en grado de desarrollo: consumado

• Tentativa idónea e inidónea y el delito putativo

 Tentativa idónea:
realizació n parte de los actos descritos por el tipo creando un peligro real para la
consumació n del delito.

 Tentativa inidónea:
el sujeto trata de reproducir los actos propios del tipo penal pero el resultado no se
produce porque existe algú n medio que es inidó neo. Un ejemplo sería tratar de matar
a alguien con una pistola de agua.

 Delito putativo:
en estos casos el sujeto cree erró neamente que se dan los caracteres típicos de un
hecho delictivo (por ejemplo, creer que se comete un delito al realizar actos de
lesbianismo).

Teorías que desarrollan la distinció n entre actos preparatorios y de ejecució n

(relevancia relacionada a sancionar tentativa inidó nea y delitos putativos)

TEORÍAS OBJETIVAS O CLÁSICAS (VON HIPPEL, FEUERBACH, CARRARA):

.- Parten del supuesto de que las conductas típicas merecen castigo só lo cuando
lesionan o ponen en peligro un bien jurídico protegido. La pena se determina por el
resultado de dicha conducta.

.- Entonces si la lesió n se produce, se sanciona con todo el rigor de la pena. Si el bien

jurídico só lo se puso en peligro (como en el delito tentado) la sanció n es menor y si la
conducta no provoca ningú n riesgo, no puede castigarse.

.- El fundamento es el concepto de la peligrosidad objetivo material de realización

del tipo legal, considerada ex ante, aunque el dolo no difiera del correspondiente al
delito consumado, si bien el dolo es el mismo en el delito tentado y en el consumado,
la pena es distinta porque en el delito consumado se produce un dañ o, y en el tentado
só lo un riesgo.

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En consecuencia:

Teoría Objetiva: Considera la mayor o menor

proximidad de peligro hacia el bien jurídico.

Consecuencias:
- Los actos preparatorios no se castigan (por regla general).
- La tentativa si se castiga (pero con una menor pena que la consumació n).
- No se castigan los presupuestos de tentativa inidó nea.

TEORÍAS SUBJETIVAS (VON BURI):

Lo que se castiga en la tentativa es el á nimo o voluntad dañ ina

del autor, pues falta el resultado típico,

Como indica BETTIOL con arreglo a estas teorías “el delito es en su esencia violació n
de un deber de obediencia, no lesió n de un bien o conmoció n de un interés. Es
rebelió n de la voluntad individual a la voluntad colectiva”, o mejor expresado aú n por
GARRIDO MONTT “no se castiga el acto peligroso, sino al individuo peligroso para el
Estado”.

Como consecuencia extiende el á mbito de lo punible a cualquier conducta que importe

un comportamiento dirigido al delito porque evidencia una voluntad rebelde.

En su forma extrema esta doctrina se inscribe en el modelo amigo-enemigo de CARL

SCHMITT, que sirvió de fundamento para el régimen nazi.

Según esta teoría se pena la tentativa idónea e inidóne a, éstas no se diferencian

porque en ambas el sujeto inicia la acció n y la consumació n no se produce.

Varias sentencias del Tribunal Supremo Alemá n en que se condenaba a título de

tentativa fueron influenciadas por este criterio y nos da cuenta del absurdo al que
conduce en algunos casos (tentativa de aborto a una inexperta muchacha que,
tras recibir un beso, creyéndose embarazada se comió algunos terrones de
azúcar para dar muerte al supuesto fruto de la concepción; tentativa de homicidio
el intento de dar muerte a un cadá ver; tentativa de hurto a quien tomó una especie
ignorando que contaba con el consentimiento del derecho habiente .

Esta teoría no considera con plenitud la significació n del resultado, para ella la lesió n
al bien jurídico es secundaria como dice el profesor BUSTOS “así se puede llegar a
sostener que, desde un punto de vista jurídico-penal da lo mismo que haya muerto o
no un hombre, lo importante es só lo que se haya intentado matarlo”.

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En consecuencia: Teoría Subjetiva:

Pone énfasis en la intención y voluntad del sujeto en las etapas anteriores y se

considera si la voluntad es contraria a derecho. Es secundaria la lesión del bien
jurídico.

Consecuencias:
- Se le da mayor énfasis a restringir la esfera de impunidad de los actos preparatorios.
- Se deberá n castigar igualmente un delito consumado que una tentativa.
- Se castiga la tentativa inidó nea

TEORIAS MIXTAS (WELZEL, JESCHECK):

Para castigar la tentativa se requiere no só lo la exteriorizació n de la voluntad
contraria a una norma (voluntad rebelde), sino que ademá s se limita la penalidad a la
hipó tesis en que dicha conducta provoque una conmoció n en el ordenamiento
jurídico, en cuanto a la sensació n de seguridad existente en la comunidad.

Establece principios objetivos para diferenciar los actos de ejecució n punibles de los
no punibles, basá ndose en sus efectos en la comunidad (su mayor o menor
conmoció n), esto permite regular la pena del acto tentado y hace innecesario castigar
la tentativa irreal y la supersticiosa porque no crean desconfianza o verdadera
conmoció n.

TENTATIVA INIDÓNEA Y DELITO PUTATIVO:

TENTATIVA ABSOLUTAMENTE INIDÓNEA:

Cuando mediante un juicio ex ante, colocá ndose el juzgador en el momento de

la acció n y tomando en cuenta las circunstancias concretas y todos los elementos que
habían podido estar en conocimiento del agente, se concluye que respecto al hecho
concreto de que se trata, falta o es inexistente el objeto de la acción (un hombre
que hiere a un muerto creyéndolo dormido, intenta hacer abortar a una mujer no
embarazada); el medio empleado es absolutamente ineficaz para conseguir el fin
a que se le destina (un hombre administra una sustancia inofensiva creyéndola
venenosa, provocar un aborto con una infusió n de té)

Se trata de situaciones en que desde que se comienza la acción queda

descartada la consumación del hecho.

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DELITO PUTATIVO o DELITO IMAGINARIO:

Cuando el autor cree punible una acció n que no está prevista en la ley como
delito ( una mujer adulta practica actos de lesbianismo suponiéndolos punibles)
(sujeto que realiza adulterio creyendo que comete delito)

No se trata de un acto imaginario, la conducta es real, pero la ley no la tipificó

como delito

TENTATIVA RELATIVAMENTE INIDÓNEA:

Se produce cuando los medios usados por el sujeto siendo intrínsecamente aptos para
alcanzar la consumació n del delito, no lo son en el caso determinado por las
circunstancias concretas concurrentes (disparo a la víctima protegida en un vehículo
blindado), (tratar de envenenar pero con una cantidad de veneno insuficiente acorde
a la persona de la víctima)(disparo a mayor distancia que la adecuada segú n arma)
o bien, se produce cuando existiendo el objeto de la agresió n, por circunstancias
accidentales no se encuentra en el lugar del ataque (disparo a la cama del sujeto
creyéndolo dormido, siendo que se ha levantado momentos antes)(joyería sin joyas)

PUNIBILIDAD DE TENTATIVA INIDÓNEA Y DELITO PUTATIVO:

Doctrina y jurisprudencia nacional:

Dentro de los actos que podrían considerarse de ejecució n de un delito, nuestra

doctrina y jurisprudencia es prá cticamente unánime al considerar la tentativa
absolutamente inidónea o delito imposible y el delito putativo como hechos
impunes, por no poner en riesgo de manera alguna los bienes jurídicos protegidos
penalmente.

La tentativa relativamente inidónea es punible, porque existen los

elementos fundamentales requeridos por el tipo, medio apto por sí mismo para lograr
el resultado y objeto material atacado; sin perjuicio de que no se logre el resultado, ya
sea porque se incurrió en un error, al creer equivocadamente que se daban en el
momento la idoneidad del medio o la presencia del objeto agredido.

Tampoco se sanciona la tentativa ridícula o irreal, pretender cometer el

delito por medios ineptos desde el punto de vista de cualquier observador (magia,
amuletos).

LA TENTATIVA Y LA FRUSTRACIÓN EN EL

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 CÓDIGO PENAL

La tentativa y la frustració n no son un tipo punible autó nomo, sino una forma
de aparició n de un delito al que falta la parte conclusiva, por lo que no existe una
tentativa o frustració n “en sí”, sino tentativa de homicidio (homicidio frustrado),
tentativa de hurto (hurto frustrado), tentativa de robo (robo frustrado), etc.

Son casos de ausencia de tipicidad, que la ley soluciona mediante la creació n de

tipos subordinados o no autó nomos.

Se ha preferido establecer tales tipos mediante una fó rmula general, enclavada

al comienzo del CP, se hallan construidos como esquemas vacuos, que só lo adquieren
significado al ser puestos en relació n con uno de los distintos tipos de consumació n.
LA TENTATIVA

TENTATIVA: artículo 7° inciso 3° CP.

“Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecució n del crimen o simple
delito (ademá s del hurto falta) por hechos directos, pero faltan uno o má s para su
complemento”.

TIPICIDAD DE LA TENTATIVA

a.1“Dar principio a la ejecución de un crimen o simple delito por hechos

directos”

Conforme al criterio objetivo material, se da principio de ejecució n a un crimen

o simple delito cuando la realizació n del plan del autor representa, para un tercero
imparcial, un peligro para un bien jurídico concreto, ejecutado mediante hechos
directos, esto es, objetivamente idó neos para causar el resultado típico.

a.2“Que falten uno o más hechos para su complemento”:

Faltan hechos para el complemento de un crimen o simple delito, cuando no se

han llevado a cabo todos los actos que objetivamente conducen a la realizació n del
tipo legal, con independencia de la representació n del autor y de sus posibilidades de
actuació n.

B) CULPABILIDAD. EL DOLO EN LA TENTATIVA:

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 No existe un dolo de tentativa. El dolo es comú n a la tentativa y a la
consumació n. El sujeto activo dirige sus actos a lograr consumar el delito, má s de lo
que logró objetivamente.

La posibilidad de admitir tentativa con dolo eventual es discutida en la

doctrina nacional, aunque pueden ofrecerse un par de casos concretos en que parece
difícil no admitirla, como el envío de una torta envenenada a una familia, y la puesta
de un artefacto explosivo en un transporte colectivo (en contra el profesor CURY).

En cambio, es uniforme la doctrina que excluye la tentativa y la frustració n en

los delitos culposos, quien actú a sin el debido cuidado no busca cometer un delito.
Resulta inimaginable que se haya intentado algo no querido, sino tan só lo previsto o
previsible.

C°) DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA: (EXCUSA LEGAL

ABSOLUTORIA):

Es ampliamente mayoritaria la doctrina y la jurisprudencia que concluyen que

el desistimiento voluntario “exime de toda pena”.
No se castiga la tentativa cuando el culpable se arrepiente de su intento.

En la tentativa el desistimiento es un abandono del propósito delictivo y

cuya consecuencia es que la tentativa no existe, o, en todo caso, no es punible; ello,
debido a que el agente se abstiene de concluir la acció n típica.

c.1°) FACTOR OBJETIVO DEL DESISTIMIENTO:

El desistimiento en la tentativa requiere que el agente no siga actuando cuando

podía hacerlo.

Para que sea efectivo basta con que el autor se abstenga de cualquier acto
ulterior .

No se discute que no hay desistimiento si los actos hasta entonces realizados

por el hechor siguen siendo eficaces para proseguir la acció n punible, só lo pospuesta
hasta mejor momento (caso de la escalera)

c.2°) FACTOR SUBJETIVO DEL DESISTIMIENTO:

El requisito má s característico del desistimiento es la voluntad de

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abandonar.

Es voluntario si el autor, aunque considera el resultado todavía posible,

por motivos propios (autónomos) no quiere ya alcanzar el resultado que
perseguía, con independencia del juicio ético que pueda hacerse sobre dichos
motivos.

Surte efectos el desistimiento aun cuando esté motivado por la sola

conveniencia del autor (se ve reconocido por la víctima del delito).

Al contrario, no hay desistimiento si la posibilidad de elección del autor ha

desaparecido y, aunque quisiera, no puede consumar su delito. En este caso, el
motivo para no seguir actuando es una causa independiente de su voluntad (huye
porque es sorprendido por carabineros que hacía patrullaje)

Tampoco hay desistimiento si el delito no se consuma por inadvertencia del

autor (da vuelta la taza en que servía el veneno) o porque crea erró neamente que el
delito se ha consumado.

c.2°) FACTOR SUBJETIVO DEL DESISTIMIENTO:

(CURY) En cuanto a los requisitos subjetivos del desistimiento, apunta el

tratadista que se requiere la voluntad de abandonar la ejecució n del hecho típico. Esta
voluntad, al exteriorizarse, "corta" la voluntad de realizació n, impidiendo el
perfeccionamiento del dolo y, por consiguiente, la tipicidad de la conducta.

"La voluntariedad exigida para el desistimiento implica tan solo que el agente
se abstiene de proseguir ejecutando aun cuando considera posible la consumació n de
acuerdo con su representació n. La voluntad de desistir es independiente de los
motivos y, por consiguiente, no se requiere que descanse en consideraciones éticas»

Frank: Es voluntario el desistimiento si el autor se dice: no quiero alcanzar la

meta, aunque pudiera; e involuntario si se dice: no puedo alcanzar la meta, aunque
quisiera". ( Los Actos Preparatorios del Delito. Tentativa y Frustració n, Edit.
Jdca.,1999, pp.232 a 235).

c.3°) EFECTOS DEL DESISTIMIENTO:

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 Como excusa legal absolutoria, exime de la pena por los hechos que constituyen
la tentativa a quien desiste, pero no a los partícipes en que no concurre.

En casos de coparticipació n, el partícipe que se desiste debe abstenerse de

contribuir al hecho o anular su contribució n anterior, si ésta puede seguir teniendo
eficacia causal con independencia de la voluntad del que se desiste.

En contra opinan Novoa y Garrido Montt, quienes exigen del que se desiste,
ademá s, la evitació n del resultado buscado por quienes no se han desistido.

La excusa no se extiende a aquellos casos en que lo realizado por el sujeto antes

de arrepentirse por sí só lo configure un delito diverso del que se pretendía cometer,
no alcanza a los hechos constitutivos de delitos consumados subyacentes a la tentativa
desistida, la llamada tentativa “cualificada” (casos de violació n y de homicidio
desistidos configuran delitos de lesiones y porte ilegal de arma de fuego), no obstan a
la punibilidad de los otros ilícitos que podrían configurarse.

Es decir, no hay sanción para el delito respecto del que hubo

arrepentimiento, pero sí respecto de la conducta desarrollada en cuanto en sí
misma es típica.

FRUSTRACIÓN
El tipo de delito frustrado se realiza cuando el sujeto ha ejecutado toda la
acció n típica y no causa, sin embargo, el resultado típico por motivos ajenos a su
voluntad.

Artículo 7° inciso 2° CP, que define al crimen o simple delito frustrado como
aquél en que “el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o
simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad”.

Los elementos constitutivos del delito frustrado son los mismos que los de la
tentativa, radicando su diferencia só lo en el nú mero de actos de ejecució n requeridos,
en la tentativa, parte de ellos; en la frustració n, todos.

La frustración es concebible sólo en los delitos materiales y en todos

aquellos que exijan un resultado, entendido como un evento separado de los actos
de ejecució n, que pueda o no verificarse después de que el agente ha puesto todo lo
necesario de su parte para que el delito se consume.

1°) TIPICIDAD DE LA FRUSTRACIÓN:

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 El agente debe haber realizado todos los actos que abandonados a su curso
natural darían como resultado la consumació n del delito, de manera que a su autor “ya
no le quede nada por hacer”.

Así en el ejemplo del profesor LABATUT, el que apunta y no da en el blanco

comete só lo tentativa, pues faltó en su actuar el hecho de apuntar con precisió n (lo
que hubiese desencadenado el curso causal homicida), en cambio, en el que apunta y
acierta, pero no mata, al ser repelido el disparo por una reliquia metá lica puesta sobre
el pecho de la víctima, comete delito frustrado.

El resultado no debe producirse por causas ajenas a la voluntad del agente,

como sería la eficaz intervenció n médica a la víctima de un envenenamiento.

2°) CULPABILIDAD, EL DOLO EN LA FRUSTRACIÓN:

Remitirse a lo ya dicho respecto de este punto en la tentativa.

3°) DESISTIMIENTO (EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA):

Al igual que en la tentativa, el desistimiento en el delito frustrado es una excusa

legal absolutoria.

Sin embargo, en la frustració n no basta para configurar la excusa legal con el

simple “dejar de hacer” del agente, desde el momento que esa pasividad
desembocaría en el resultado perseguido, toda vez que el agente ha puesto todo lo
necesario para que el delito se consume.

Es necesaria, por tanto, una actitud activa del autor, que se conoce como
abandono activo o arrepentimiento, y que nuestra jurisprudencia identifica como
“anular o reparar voluntariamente los efectos del hecho iniciado”.

3.1°) FACTOR OBJETIVO DEL DESISTIMIENTO:

Para que sea efectivo el desistimiento se requiere que el propio autor evite el
resultado, esto es, que la no consumació n sea el fruto exclusivo de la propia actividad
del actor, sea que lo haga por sí mismo, sea que obtenga el concurso de terceros para
ello (como cuando se provee de auxilio médico a la víctima).

Pero si a pesar de sus esfuerzos el resultado se produce, no hay

desistimiento, y a lo má s operará la atenuante del artículo 11 N° 7 CP.

3.2°) FACTOR SUBJETIVO EN EL DESISTIMIENTO:

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 Debe ser el propio autor quien, pudiendo elegir no evitar el resultado, realiza
los esfuerzos necesarios para evitarlo. Estos esfuerzos deben ser serios, firmes y
decididos.

EFECTOS DEL DESISTIMIENTO EN EL DELITO FRUSTRADO:

De no producirse el resultado por una causa dependiente del autor, la ley exime
de toda pena a éste, por los hechos que constituyen la frustració n.

En caso de coparticipació n, si todos participan en la evitació n del resultado, a

todos les favorece el desistimiento, el que se extiende también a quienes simplemente
está n de acuerdo con la evitació n y no la impiden.

Pero quienes no está n de acuerdo con la evitació n del resultado no son

favorecidos por el desistimiento que logra evitarlo.

ACTOS PREPARATORIOS (COLECTIVOS) PUNIBLES:

PROPOSICIÓN Y CONSPIRACIÓN PARA DELINQUIR

Por regla general, los actos que no consisten en “dar comienzo a la ejecució n de
un delito por hechos directos”, aunque estén encaminados a ello, no son punibles
(comprar el arma para preparar un asalto, verter el veneno en la copa que se pretende
dar a la víctima, etc.).

• La ley contempla algunos hechos especialmente peligrosos cometidos por un autor

individual que en sí constituyen actos preparatorios de otros delitos, de otra manera
serían considerados meros actos preparatorios impunes, estableciendo figuras
delictivas especiales y con penalidad propia, por ejemplo, en los artículos 123, 181,
445 y 481 CP.

CARÁCTER EXCEPCIONAL DEL CASTIGO A TÍTULO DE CONSPIRACIÓN Y LA

PROPOSICIÓN:

Só lo son punibles la conspiració n y la proposició n para cometer crímenes y

simples delitos en los casos en que la ley las pena especialmente. Nuestro Có digo
Penal (siguiendo el criterio de la Comisió n Redactora), limitó el castigo de estas
formas de realizació n del delito, a saber, determinados crímenes contra la seguridad
exterior del Estado (artículo 111 en relació n con los artículos 106 a 110 CP) y 2°) y a
los crímenes de rebelió n (artículo 125 en relació n con los artículos 121, 122 y 124
CP).

Leyes posteriores han ampliado el á mbito de aplicació n de esta clase de delitos:

El Có digo de Justicia Militar castiga la proposició n y la conspiració n para cometer
traició n, espionaje y otros delitos contra la soberanía y la seguridad exterior del

17
Estado (artículo 250 en relació n a los artículos 244 a 249 CJM) y para cometer los
delitos de sedició n y motín (artículo 278 en relació n con los artículos 272 a 277 CJM).
El artículo 23 de la Ley N° 12.927, sobre Seguridad del Estado y el artículo 7 de la Ley
N° 18.314, que determina conductas terroristas y fija su penalidad, amplían la
penalidad de la conspiració n y la proposició n a todos los delitos que en ellas se
contemplan.

Ademá s, la penalidad de la conspiració n se ha ampliado fuera del á mbito de los

delitos políticos a los delitos de trá fico ilícito de estupefacientes, por disposició n del
artículo 17 de la Ley N° 20.000, que regula la materia.

PENALIDAD:

Se encuentra determinada en cada caso especial por la ley que establece el

castigo de la proposició n y la conspiració n.

1°) Artículo 111 CP: La conspiració n se castiga con la pena inferior en dos grados a la
correspondiente al delito consumado respectivo, y la proposició n, con la pena de
presidio menor en cualquiera de sus grados.

2°) Artículo 125 CP: Las penas son independientes de las de los delitos que se
proponen o para que se conspira, así la conspiració n se castiga con la pena de
extrañ amiento mayor en su grado medio, y la proposició n, con la de extrañ amiento
menor en su grado medio.

*Extrañ amiento: Expulsió n del condenado del territorio de la Repú blica al lugar de su
elecció n.

3°) Artículo 250 CJM: La conspiració n se castiga con la pena inferior en dos grados a la
señ alada para el delito respectivo, y la proposició n, con la inferior en tres grados.

4°) Artículo 278 CJM: La conspiració n para el delito de sedició n o motín se castiga con
la pena inferior en un grado a la que corresponda al delito, y la proposició n con la
inferior en dos grados.
5°) Artículo 23 de la Ley N° 12.927 y el artículo 7 de la Ley N° 18.314, establecen la
misma penalidad para la conspiració n y la proposició n, entregando al tribunal la
facultad de determinarla, al establecer que ellas “se castigará n con la pena asignada al
delito consumado, rebajada en uno o dos grados”.

6°) Artículo 17 de la Ley N° 20.000: La conspiració n para cometer los delitos

contemplados en esta ley será sancionada con la pena asignada al delito respectivo,
rebajada en un grado.

PROPOSICIÓN:

18
 De acuerdo al artículo 8° CP, “la proposició n se verifica cuando el que ha
resuelto cometer un crimen o un simple delito propone su ejecució n a otra u otras
personas”.

Es necesario para su verificació n el rechazo de la misma por parte de las

personas a que va dirigida (quienes de aceptarla participarían en una conspiració n).

1°) TIPICIDAD:

1.1°) Resolución de cometer un crimen o simple delito:

Quien realiza la proposición debe estar resuelto a que otro cometa un

crimen o simple delito determinado, por lo que no hay proposició n si se trata de
explicaciones respecto de un hecho que pudiera acontecer y del cual depende que se
tome una decisió n definitiva sobre la eventual comisió n de un delito. Tampoco hay
proposició n si se trata de inducir a otro a cometer un delito imposible.

1.2°) Proponer su ejecución:

Se trata de una proposició n seria para que otro ejecute un delito determinado.

Por lo tanto, no hay proposició n en la simple provocació n genérica a cometer

delitos, ni en los meros consejos, conversaciones, consultas, divagaciones o actos de
bravuconería.

No hay proposició n tampoco en la invitació n a participar en el delito que el

invitante se propone cometer, pues la proposició n supone que la persona a quien va
dirigida la propuesta ejecutará materialmente el delito.

1.3°) El fracaso de la proposición:

La proposició n debe fracasar para no convertirse en inducció n, que nuestro CP

castiga a título de autoría.

Hay un fracaso en los siguientes casos:

a) Cuando el destinatario no acepta la proposició n;

b) Cuando, aunque la acepte, no va má s allá de los actos materiales de preparació n, sin
dar comienzo a la ejecució n,
c) Cuando, habiendo dado comienzo a la ejecució n, se desiste voluntariamente de ésta.

2°) CULPABILIDAD:

19
 El proponente debe haber formulado su proposició n delictiva con un DOBLE
DOLO, el que acompañ a al hecho mismo de la proposició n y el que apunta a la
ejecució n, “por otra u otras personas”, del delito propuesto.

• -En los casos del denominado agente encubierto, falta en éste el doble dolo, pues no
pretende que el delito propuesto se ejecute, sino al contrario, lo que persigue es su
evitació n, que no pase má s allá de la fase de tentativa.

• Esta figura está expresamente reconocida en el artículo 25 de la Ley N° 20.000, pero

se discute su extensió n a otras clases de delitos (existe un proyecto de ley de reforma
al CPP que plantea incorporar estas técnicas especiales de investigació n a los delitos
de robo y receptació n).

3°) DESISTIMIENTO:

3.1°) Al igual que en la tentativa y la frustració n, el desistimiento es en la proposició n

una excusa legal absolutoria a modo de “premio” que se concede por razones de
política criminal al proponente que se desiste.

3.2°) El desistimiento en la tentativa requiere del agente solamente que no siga

actuando cuando podía hacerlo, mientras que el inciso final del artículo 8° CP exige,
para el proponente que denuncie a la autoridad el plan y sus circunstancias.

El profesor PACHECO criticaba esta disposició n (existente también en el

modelo españ ol), pues equivale a decir “que se exigen má s condiciones para evitar la
responsabilidad criminal en el que se propuso o conspiró para delinquir, que en el que
empezó a delinquir”.

• A efectos de hacer aplicable dicha disposició n y a la vez concordante con las

exigencias que impone (que llevan implícita la idea de un arrepentimiento activo
eficaz) y las establecidas para el desistimiento en la tentativa, podemos distinguir de
entre éstas los casos en que la proposició n no se ha perfeccionado y aquéllos en que sí,
de la siguiente forma:

3.2.1°) CASOS DE PROPOSICIÓN NO PERFECCIONADA:

A) Proposición condicionada: Si se propone, por ejemplo, un alzamiento militar

en caso que ocurra un hecho de trascendencia, en tanto dicho hecho no ocurra,
el proponente puede desistirse sin ninguna otra exigencia que comunicar este
hecho a quien propuso el alzamiento.

B) Proposición no recibida: En tanto la proposició n no llegue a su destinatario

(por ejemplo, si se envió a través de un emisario o por una carta), el
proponente puede desistirse evitando que la proposició n llegue a destino, sin

20
 ulteriores exigencias, pues en tal caso la proposició n no “alcanza el mínimo de
peligrosidad que parece requerirse para que el hecho sea merecedor de pena”.

C) Proposición incompleta: Si por falta de entendimiento del destinatario, o por

falta de antecedentes en la proposició n, ésta requiere una “comunicació n
complementaria”, al proponente le basta con no realizar dicha comunicació n
para desistir de la proposició n.

3.2.2°) CASOS DE PROPOSICIÓN PERFECCIONADA:

A) Desistimiento activo eficaz, antes de dar comienzo a la ejecución del

delito propuesto: El proponente que induce eficazmente al que recibe la
proposició n a desistir de la ejecució n del delito, antes de dar comienzo a ésta,
se beneficia de la impunidad que resulta de no dar comienzo a la ejecució n del
delito.

B) Desistimiento activo eficaz, después de dar comienzo a la ejecución del

delito propuesto: El proponente que induce eficazmente al que recibe la
proposició n a desistir de la ejecució n del delito después de darse comienzo a
ésta, pero antes de su consumació n, también se beneficia del desistimiento del
delito tentado a que colaboró .

C) Desistimiento activo eficaz, por medio de la denuncia del inciso final del
artículo 8° CP: Este es el caso en que el proponente no tiene medios eficaces a
su alcance para impedir con su solo arrepentimiento la ejecució n del delito
propuesto, esto es, ha perdido el dominio del hecho, porque el destinatario ha
hecho suya completamente la proposició n y está decidido a ejecutar el delito, o
porque es un grupo importante de personas a quienes no puede convencer en
su totalidad de desistir; en esta situació n, para ser eficaz su arrepentimiento,
es necesaria la denuncia del plan y sus circunstancias, ú nico modo de evitar la
situació n de peligro que ha creado y que le es imposible conjurar con su solo
arrepentimiento.

CONSPIRACIÓN

Conforme dispone el inciso 2° del artículo 8° CP, “la conspiració n existe cuando
dos o má s personas se conciertan para la ejecució n del crimen o simple delito”.

Se conspira para ejecutar un delito determinado, y al igual que en el caso de la

proposició n, el castigo por la ejecució n de ese delito impide su sanció n también a
título de conspiració n.

21
1°) TIPICIDAD:

1.a Concierto de voluntades, se requiere un acuerdo acerca del lugar, modo y

tiempo de ejecutar un delito determinado y la decisió n seria de ponerlo por obra,
aunque no se requiere un acuerdo acerca de todos y cada uno de los detalles de su
ejecució n.
Por tanto, no hay conspiración si varias personas discuten acerca de la posibilidad
de cometer un delito, sin llegar a acuerdo acerca de la posibilidad de llevarlo a cabo, o
si para ello se encuentran “a la espera de posibilidades”, o difieren su ejecució n sine
die (sin plazo, sin fecha).

1.1°) El objeto del concierto: La resolución de cometer un crimen o simple

delito:

• La conspiració n supone concierto para cometer, esto es, coejecutar, un crimen o

simple delito, en el sentido del artículo 15 N° 1 CP, lo que significa, bá sicamente,
divisió n del trabajo entre personas de igual rango.

1.2°) Seriedad de la resolución: El acuerdo debe ser serio, esto es, sin reservas
mentales por parte de alguno de los partícipes y tan firme como se requiere en toda
tentativa.

• Por esta razó n y las expuestas, no hay conspiració n en el concierto que tenga lugar
con un agente encubierto o con otra persona que tenga también el propó sito de evitar
el delito.

2°) DESISTIMIENTO EN LA CONSPIRACIÓN:

Se aplica lo señ alado respecto del desistimiento en la proposició n, lo que se

resume en que si un conspirador se arrepiente de la ejecució n del delito, su solo
arrepentimiento no es suficiente para aceptar el desistimiento, debe realizar los
esfuerzos suficientes y eficaces “en sentido contrario”, para impedir que se dé
comienzo a la ejecució n del delito; obtener el desistimiento de quienes ya han dado
comienzo a la ejecució n del delito, pero aú n no llegan a consumarlo; o, si el hecho se le
ha “escapado de las manos”, denunciar el plan y sus circunstancias a la autoridad.

3°) CONSPIRACIÓN Y ASOCIACIÓN ILÍCITA:

La asociació n criminal del artículo 292 CP, del artículo 2 N° 5 de la Ley N°

18.314 y en el artículo 16 de la Ley N° 20.000, es siempre má s que una mera
conspiració n. Segú n nuestra jurisprudencia, mientras en la conspiración los sujetos
que han adoptado la resolución de cometer un delito “no han puesto en obra los
actos materiales necesarios para llevar a cabo su propósito”, la asociación ilícita
requiere de una organización con cierta estructura jerárquica y con un carácter
permanente.

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 CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LOS ARTÍCULOS 7° Y 8° CP:

• Conforme a las reglas del concurso aparente de leyes, los estadios que preceden a la
consumació n del delito y que está n encaminados a su ejecució n só lo son punibles en
forma subsidiaria.

• La eventual punibilidad de la tentativa y de los actos preparatorios punibles está

subordinada, pues, a que el hechor no haya consumado el hecho delictivo de que se
trate, o al menos no haya dado comienzo a la ejecució n de éste, respectivamente.

• Del mismo modo, cuando a una tentativa fracasada de cometer un delito, le sigue en
un momento posterior la consumació n del hecho perseguido por el autor, la tentativa
se absorbe, como hecho anterior copenado, en el delito cometido.

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